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“El juez está en medio de un minúsculo cerco de luces,

fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma
del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese
minúsculo cerco es la prueba”.
CARNELUTTI Francesco, La prueba civil.

1 2
Marco J. Carbajal Carbajal

SUMARIO: I.- REFLEXIÓN; II.- CARGA, CARGA PROCESAL Y

CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL; III.- LA
PRUEBA DIFICIL: COMO EXCEPCIÓN A LA CARGA DE LA
PRUEBA: 3.1.- EL FAVOR PROBATIONES, 3.2.- LA PRUEBA
LEVIOR; IV.- CONCLUSIONES.

LA PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DIFICIL: EL FAVOR PROBATIONES Y LA

PRUEBA LEVIOR

I.- REFLEXIÓN

Desde antaño tuve la impresión y ahora lo compruebo, que la materia que ha sido más
descuidada por nuestros estudiosos del proceso civil 3 en sede nacional era la relacionada
con la prueba, con excepción claro esta del trabajo muy bien logrado por el profesor
Reynaldo Bustamante Alarcón. Tratando de encontrar una justificación a esa orfandad en
nuestros estudios procesales, esbocé como respuesta tentativa el hecho que la naturaleza

1
Abogado graduado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Privada del Norte y en la Universidad César Vallejo. Egresado de la Maestría en Derecho con
mención en Derecho Civil Empresarial y estudiante del IV ciclo de doctorado en la Universidad Privada Antenor
Orrego de Trujillo. Actualmente juez civil suplente del Quinto Juzgado Civil Transitorio de Descarga de Trujillo.
2
Mi agradecimiento a mi familia y a mis amigos, en especial a mi esposa, mi eterna correctora de estilos de
estas cuartillas de papel, a Víctor mi segundo padre, y a mis dos mamas, por el denodado apoyo para continuar
firme en la creencia que el estudio del derecho y la ciencia, son la parte más importante de la formación de un
abogado, sin soslayar obviamente la parte práctica.
3
Y ni que decir de nosotros los abogados y los magistrados, quienes pese a que todos los días buscamos
obtener un resultado en el proceso mediante la probanza de nuestras afirmaciones o resolvemos en virtud de lo
probado respectivamente, no tenemos ni la más mínima idea de conceptos operacionales básicos en materia de
prueba como son fuente de prueba, medio de prueba, prueba, objeto de prueba, tema de prueba, máximas de la
experiencia, hechos notorios, el concepto moderno del derecho a aprobar, los principios que encierra este
derecho a fin de rechazar de manera liminar en el estadio de la admisión de los medios probatorios aquellos
medios probatorios impertinentes, inconducentes o inútiles, y una larga lista de etcéteras; amen de lo que en
rigor encierra el tema referido a las pruebas de oficio, tema asas controvertido y muy en boga a tal punto que ha
dado lugar a una enconada polémica entre diversos procesalístas e incluso ha contribuido al surgimiento de una
nueva concepción ideológica de hacer proceso llamada revisionista, garantista o neoprivatistas, tema respecto
del cual de manera desorientada aún seguimos discutiendo si es una facultad, un deber o una obligación, sin
percatarnos que lo que detrás de este tópico existe es una discusión de carácter estrictamente ideológico, es
decir continuamos haciendo anatomía con la norma procesal antes que hacer fisiología, esto es puro
procedimentalismo, lo cual me trae a colación al maestro Nieto cuando se quejaba de los administrativistas de
su época al señalar que “No les gusta de aventuras exteriores, prefieren quedarse en casa sobando y resobando
ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de ángeles domésticos, y repintando las fachadas
de edificios deshabitados”. NIETO GARCÍA Alejandro, Recensión de la obra de ESTEVE PARDO José,
Autorregulación. Génesis y efectos, editorial Aranzadi, 2002, publicada en la Revista de Administración Pública,
N° 160, Enero – Abril, 2003, CEPC, Madrid, 2003, p. 427. Sobre el contenido ideológico de las pruebas de oficio,
Jairo Parra refiere que “El poder deber de decretar pruebas de oficio, para averiguar la verdad de los hechos
controvertidos, si bien es una ideología, ha surgido de la necesidad, como ya se dijo, de poder mostrar a la
población algún criterio atendible sobre el cual se pueda afirmar que la decisión es justa, y uno de esos
ingredientes es que se construya sobre la verdad”. PARRA QUIJANO Jairo, Racionabilidad e ideología en las
pruebas de oficio, editorial Temis, 2004, p. IX. Así también ALVARADO VELLOSO, Debido proceso versus
pruebas de oficio, editorial Temis, 2004, solo por citar unos ejemplos.
 2

confrontacional que subyace en todo abogado litigante y procesalista en general, lo lleva a

tener que volcar todo su morbo por los temas igualmente confrontacionales como son los
medios impugnatorios, las nulidades procesales, las excepciones, entre otros, relegando a
la teoría de la prueba a un segundo plano por su naturaleza pacífica o no confrontacional,
sin advertir que sólo en virtud de lo probado es que una pretensión será estimada o no, con
la consecuente ulterior inmovilidad de lo decidido en atención a la protección de la autoridad
de la cosa juzgada que recaerá sobre lo resuelto.

Por ello no le falta razón a quienes señalaban que “en el proceso todo depende de la
prueba” (Von Tevenar), “que la prueba es la parte más importante de un Código Procesal”
(Scheneider), “que ella es el punto central de todo proceso” (Glaser) 4, o que “el arte del
proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas” (Bentham) o
“que la prueba constituye la zona, no solo de mayor interés, sino también neurálgica del
proceso, la prueba da carácter al proceso; un proceso es más o menos liberal, más o
menos autoritario, sobre todo en razón de la libertad o del autoritarismo que dominan la
materia de la prueba” 5; justamente en virtud de lo anterior, es que en un modesto trabajo
realizado en el área concursal hace algunos años me atreví a parangonar a la etapa de
reconocimiento de créditos como la etapa más importante dentro del procedimiento
concursal al igual que lo es la etapa probatoria para el proceso 6.

Lo que viene a continuación no es una investigación básica, de primera mano o directa

como dijera Spert, sino una investigación de investigaciones anteriores, corroborada con
algunas apreciaciones y reflexiones que la práctica judicial me permite formular en este
corto tiempo que llevo como juez, respecto de un tema como es “la prueba difícil” que
gracias a la invitación que me hiciera mi apreciado amigo y ahora profesor y consagrado
procesalista Juan José Monroy Palacios para concurrir al I Congreso Internacional de
Derecho Procesal realizado por la Revista Peruana de Derecho Procesal celebrado en Lima
en 1997, tuviera la oportunidad de escuchar disertar al profesor Walter Peyrano, y que a la
sazón despertó en mi –estudiante aún- y que continua generándome un enorme interés,
como uno de los más grandes aportes de la ciencia procesal al área de la teoría de la
prueba, a fin de buscar acercar la justicia al ciudadano de a pie que tanto la requiere, con el
sano interés de amenguar o reducir el daño que algunas veces suele causar la aplicación
rígida, irreflexiva y facilista que hacemos los jueces de la institución de la carga de la prueba
u onus probandi, a efectos de desembarazarnos de cumplir con el deber de realizar
apreciaciones inteligentes respecto al material probatorio aportado al proceso.

4
Cfr. La obra de Francesco CARNELUTTI redactada en un tiempo record de 3 meses (de julio hasta la mitad de
octubre de 1914) preparada exclusivamente para el postular a la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad
de Padua a pedido de su maestro Federico Cammeo, después de haber escrito algunos trabajos en las áreas
del Derecho Comercial e Industrial, y que a la postre, pese a que el propio Carnelutti había declarado su
“ignorancia por el Derecho Procesal”, fuera juzgada por la doctrina italiana “como un momento fundamental” y
un brillante aporte a la Teoría de la prueba, nada menos que por uno de los miembros del jurado, el sumo
pontífice de aquella época Carlo Lessona, cuya autoridad resultaba autorizada al haber publicado un Trattato de
5 volúmenes sobre este mismo tema, a pesar que Chiovenda había expresado su disconformidad por lo
improvisado del autor, llegando con esa publicación a ganar el referido concurso, dejando en segundo lugar al
propio Calamandrei, quien ya llevaba algunos años transitando por los predios procesales, pese a tener 10 años
menos de edad que Carnelutti. El jurado estaba conformado nada menos que por un reconocido procesalista
como fue Alfredo Rocco, y por otros juristas como Giuseppi Messina y el propio Cammeo. Me refiero a su
trabajo: “La prueba civil”, traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, 2da., Depalma editores, 1982, nota 1, p.
4. Respecto del excursus de Carnelutti de Udine a Padua, véase CIPRIANI Franco, Recuerdo de Francesco
Carnelutti en el cuadragésimo aniversario de su muerte, En Revista Crítica de Derecho Privado, N° 1, 2007, pp.
323 – 326.
5
DEVIS, H. (2002), Teoría general de la prueba judicial, tomo I, editorial Temis, Colombia, p. 5.
6
Cfr. CARBAJAL, M. El Reconocimiento de Créditos en el Procedimiento Concursal Peruano. Primera Parte, en
Revista Normas Legales Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, Abril del 2000, Nº 287, p. B-28.
 3

Con estas breves ideas aquí expuestas entraremos a desarrollar el tema del epígrafe, a fin
que sea debatido por los colegas del foro.

II.- CARGA, CARGA PROCESAL Y CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL

Para hablar de “carga de la prueba”, resulta un imperativo –utilizando desde ya un concepto

caro para la construcción de la teoría de la carga- entender previamente lo que significa una
institución de más amplio espectro como son las “cargas procesales”, y para entender ésta
a su vez también tendría que remitirse previamente a la institución de la “carga” que es de
un alcance mucho más general que las anteriores.

Lamentablemente por la naturaleza de este trabajo, quizá estas líneas no sean las más
apropiadas para desarrollar in extenso la figura de la “carga”, empero, a fin de comprender
la institución de la carga procesal y la carga de la prueba en especial, baste señalar
siguiendo a Sentís que aquella –la carga- no es una institución de creación moderna, a lo
más será moderna la doctrina que se ha formado alrededor de ese concepto, el cual no sólo
existe desde antiguo, sino que nos ha llegado estereotipada en aforismos que acreditan la
importancia del concepto en los tiempos pasados como son “iura vigilantibus, non
dormientibus subveniunt”, que a la sazón reza las leyes favorecen a los cuidadosos y no a
los negligentes, a los que vigilan y no a los que duermen, o “ius civile vigilantibus scriptum
est”, es decir que el derecho civil se ha escrito para los cuidadosos, para los que vigilan;
institución que dentro de las diversas explicaciones respecto de su naturaleza se suele decir
que se funda en la función de “estímulo” o en la “teoría de la propia ayuda” a decir del juez
de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, Bernard Botein 7.

Si bien la carga o gravamen por mucho tiempo ha estado oculta por la sombra de la
obligación, lo cual ha generado que más de uno llegara a creer que pueden confundirse
debido a que tienen como genus común la necessitas 8, ello en rigor no es del todo cierto. Lo
que si es cierto es que ambas figuras no son privativas del derecho procesal sino
fundamentalmente de la teoría del derecho como afirmaba Carnelutti, a tal punto que
incluso recibieron un tratamiento especial en una de sus obras cumbres como es su Teoría
general del derecho, en el título referido a los deberes jurídicos 9.

Al pertenecer la carga a la teoría del derecho, nos lleva a afirmar que esta figura se
desenvuelve tanto fuera como dentro del proceso, es decir es un concepto meta-procesal,
con la atingencia que cuando se da fuera del proceso es propiamente una carga a secas,
en cambio cuando se presenta dentro de éste toma la forma de una carga procesal. Así
pueden considerarse como ejemplos típicos de cargas, el conocimiento de las normas
emanadas del Congreso a partir del día siguiente de su publicación (ex artículo 109 de la
Constitución) 10, el contenido de las inscripciones registrales (ex artículo 2012 del Código
Civil), entre otras, la cual decíamos cumple una función de estímulo.

7
SENTIS, S. (1959), Teoría y práctica del proceso. Ensayos de Derecho Procesal, Vol. III, Ediciones Europa
América, Buenos Aires, pp. 83 – 84.
8
CARNELUTTI F (1955). Teoría general del derecho, traducción de Francisco Javier Osset, editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, p. 223.
9
CARNELUTTI F, Teoría general, Op. Cit., pp. 215 – 224. También puede consultarse CARNELUTTI
Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 82. Sin
embargo, algunos notables estudiosos del derecho no procesalistas como lo es Zitelmann, han distinguido esta
figura, utilizando algunos conceptos sustantivos, como es anteponer al concepto de “responsabilidad frente a
terceros”, el referido a la “responsabilidad frente a si mismo”, o “autoresponsabilidad” en el lenguaje actual.
10
Así Sentís sostiene que la ignorancia del derecho no constituye una ficción ni una presunción de
conocimiento, sino que se esta con toda claridad ante el concepto de carga de conocer la ley, que pesa sobre el
ciudadano. SENTIS MELENDO Santiago, Prólogo a la séptima edición argentina del libro El alma de la toda de
Ángel Ossorio, Difusión Jurídica editores, Bogota – Colombia, 2003, p. XV.
 4

Con esta breve explicación y entrando ya en el campo de la carga procesal, no debe

perderse de vista que ésta no es más que la traslación del concepto de carga al ámbito del
proceso. Este concepto moderno se acuñó hasta bien entrado el siglo XIX, por obra de
James Goldschmidt, pese a que el concepto le es atribuible a Kholer, quien al formular su
teoría de la situación jurídica para explicar el fenómeno del proceso, al que consideraba
como un ente dinámico, en contraposición a la teoría de la relación jurídica, que entendía a
este instrumento como un ente estático, afirmó que el proceso no se encuentra compuesto
por derechos y obligaciones, sino fundamentalmente por expectativas (Aussichten),
posibilidades (Moglichkeiten) y cargas (Lasten) 11; teoría que si bien no tuvo acogida entre
los estudiosos del proceso, empero, la institución de la carga procesal que dejó sentada
este profesor, ha sido recepcionada y alabada por todos los procesalistas 12.

En ese orden de ideas, la institución de la carga procesal, ha servido para relegar el

concepto de obligación que campeaba en el derecho procesal y que servía para explicar
determinados actos a cargo de las partes, como por ejemplo la presentación de una
demanda, su contestación, la formulación de una excepción, una nulidad o un medio
impugnatorio. Así, Augenti, discípulo de Carnelutti, señalaba que la distinción entre carga y
obligación se funda en la diversa sanción conminada a quien no realiza un acto : sólo existe
obligación cuando la inercia da lugar a la sanción jurídica (ejecución o pena), en cambio si
la abstención de un acto sólo hace perder los efectos útiles del acto mismo, tenemos la
figura de la carga 13. Sin embargo, Carnelutti pese a que su obra es una muestra de la larga
fatiga que la doctrina ha tenido que soportar para lograr decantar este concepto del de
obligación o deber, cuyas elaboraciones teóricas han sido fluctuantes en atención a la
característica más original de su genio como es la imperfección de su pensamiento como el
mismo lo cataloga 14, no creyó que el concepto de sanción diera una explicación concreta
del fenómeno y continuó investigando hasta trasladar el concepto, de la base de la
“sanción” a la base del “interés”, señalando que cuando media obligación el vínculo se
impone para la tutela de un interés ajeno, en cambio, cuando hay carga, el vínculo se
impone para la tutela de un interés propio, precisando que la posibilidad de elección que
tiene la parte juega un rol preponderante en las cargas procesales, sea para provocar el
vínculo o para adaptarse a perder la tutela de un interés propio. Lo anterior podría llevar a
pensar que el pensamiento de Carnelutti sobre este tema ha dado un giro de 360 grados,
pero no es así, pues si bien consideró que la explicación dada por Augenti no era del todo
satisfactoria, empero debe tenerse en cuenta que la inexistencia de sanción el también la
había considerado como un elemento determinante de la institución de la carga procesal y
diferenciador de la obligación. Lo que ha sucedido a criterio de Sentís, es que este concepto
continua vivo en el pensamiento de Carnelutti al lado del de posibilidad de elección, sino
que en un plano secundario y no ya principal como si lo es el de “interés”, debido a que la
sanción no existe en la carga, precisamente porque el fundamento de ésta es el interés
propio y no el interés ajeno, toda vez que carecería de sentido que se aplicara una sanción
para proteger el propio interés 15. Por ello Carnelutti consideraba que a la obligación le
corresponde las figuras de acto debido y acto ilícito, en cambio, a la carga le corresponde

11
GOLDSCHMIDT J. Teoría General del Proceso, editorial Labor, Barcelona, pp. 52 – 53.
12
“Destino singular de esta teoría, no sólo es alabada pero muy poco asumida, sino que suele ser descartada,
aunque algunas de las categorías procesales que su autor creo para explicarla, se utilizan para sustentar otras
teorías. Así por ejemplo, no hay procesalista contemporáneo que no reconozca el mérito y la necesidad de
contar con el concepto de cargas procesales (Lasten). De hecho, todos los que asumen la teoría de la relación
procesal la reconocen”. MONROY GALVEZ Juan, Introducción al proceso civil, tomo I, editorial Temis,
Colombia, 1996, p. 125.
13
Citado por SENTIS MELENDO Santiago, Teoría y práctica, p. 89 – 90.
14
El mismo Carnelutti señaló en la segunda edición italiana de su prueba civil, que sus posiciones no son nunca
firmes, por ello resulta un escritor sobremanera incomodo, pues una de las experiencias más ricas de su vida es
la de la imperfección de sus propios conceptos, advertida por él mismo a veces inmediatamente. CARNELUTTI
Francesco, La prueba …, Op. Cit., p. XII.
15
SENTIS, S. Teoría y práctica Op. Cit., p. 90.
 5

únicamente la figura de acto necesario, por lo que la piedra de toque para distinguir entre
carga y obligación consiste en ver si la violación del precepto puede definirse o no como
acto ilícito 16, debiendo precisarse que el concepto de necesidad (necessitas) es
trascendente en toda la doctrina de la carga.

En ese contexto, no le faltaba razón a Goldschmidt para acuñar una definición corta pero
precisa de lo que significa una carga procesal. Este profesor Alemán la definió como “el
imperativo del interés propio”, por eso señaló que no hay frente a ella un derecho del
adversario o del Estado, no hay culpa en sentido técnico jurídico, aunque si puede hablarse
de una culpabilidad contra si mismo, citando como ejemplo de carga procesal el defenderse
contra una demanda concreta, la necessitas defensionis. Señala Sentís que lo que perturba
en la teoría de Godschmidt es el uso de la voz imperativo, porque éste le pertenece más al
campo de la obligación 17, por ello en toda construcción de la carga, debe resaltarse el
sentido de libertad de la misma 18.

Habiendo quedado claro el concepto de carga procesal, resulta imperioso concluir

asumiendo como posición que es preferible que los Código Procesales modernos, desde el
punto de vista de técnica legislativa, se construyan sobre la base de cargas procesales,
antes que de obligaciones, pues mientras que la obligación además de encerrar un
contenido estrictamente patrimonial, es pasible de poderse purgar, en cambio la carga no 19.
La no realización de la conducta que impone una carga, no constituye en rigor ninguna
sanción que pueda ser exigida coactivamente, sino que a lo sumo le ocasionara a aquella
una desventaja dentro del proceso, por eso convenimos con Carnelutti que las cargas
cumplen una función de incentivo, de estímulo 20 dentro del proceso; esto es, las cargas
sustituyen con ventaja a los deberes y a las obligaciones, por cuanto motivan con mayores
incentivos a las partes, ya que éstas realizarán o no el acto atendiendo a su propio interés 21.

Estando ya el terreno abonado con algunas noticias previas sobre lo que debe entenderse
por carga, cargas procesales, y su diferencia con la obligación, corresponde entrar a dar
algunas ideas sobre lo que debe entenderse por carga de la prueba. Este concepto a
diferencia de las cargas procesales, es mucho más antiguo, tanto que siguiendo el
extraordinario trabajo del profesor italiano Michelli se puede decir que el dogma de la carga
de la prueba como el lo llama, se le puede rastrear desde el antiguo proceso romano, y en
especial en el proceso per legis actiones fase apud iudicem, pasando por el proceso post
clásico y justinianeo, especialmente el procedimiento extraordinario o cognitio extraordinem,

16
CARNELUTTI, F. Teoría general …, Op. Cit., p. 223.
17
SENTIS, S. Teoría y práctica …, Op. Cit., p. 92.
18
Otro procesalista que también dedicó sus esfuerzos a echar luces a esta discusión entre carga, deber y
obligación, fue el florentino Calamandrei quien señaló que “el individuo es libre de comportarse de una manera
distinta de aquella que la ley prescribe, y el único efecto de este diverso comportamiento suyo es el de no
conseguir la ventaja que, en algunos casos, habría conseguido. La carga se impone a la parte únicamente por el
propio interés, y no es nunca un derecho del adversario, la carga procesal esta incluso en estrecha relación con
la posibilidad procesal de la misma parte sobre la que grava”.
19
“Todo el proceso civil descansa sobre la concepción que los actos procesales no se conciben para las partes
como obligatorios, sino como potestativos, en el sentido que a su realización se vinculan consecuencias
beneficiosas para la parte que los hace y a su no realización se adscriben consecuencias perjudiciales. En el
proceso no existen normalmente deberes y obligaciones (que serían imperativos del interés ajeno, cuyo
incumplimiento podría ser sancionado o cuyo cumplimiento podría ser exigido coactivamente), sino cargas, que
se conciben como imperativos del interés propio, en cuanto su levantamiento beneficia a la parte que realiza el
acto. El que conforme a la ley a una parte le corresponda realizar un acto no supone la existencia de un derecho
en la contraria a exigirlo, ni de un deber que pueda sancionarse en caso de incumplimiento, sino sólo que a la
misma se le echa una carga”. MONTERO AROCA Juan, La prueba en el Proceso civil, 2da ed., editorial Civitas,
Madrid, 1998, p. 56.
20
CARNELUTTI , F, La prueba, Op. Cit., p. 220.
21
MONTERO, J, La prueba en …, Op. Cit., pp. 56-57.
 6

el proceso de los pueblos germánicos, los glosadores o escuela de Bolonia, las

codificaciones modernas hasta nuestro días 22.

Señala Montero Aroca que la historia de la carga de la prueba u onus probandi esta inmersa
en la búsqueda de una regla general para determinar de modo claro, y para todos los
procesos civiles, quien debe asumir las consecuencias de que una afirmación de hecho no
se haya probado; siendo que el punto de partida naturalmente lo constituyen las formulas
romanas : “Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, “semper necessitas probandi illi qui
agit”, “per rerum naturam factum negantis probatio nulla”, “reus in excipiendo fit actor”,
“actore non probando, reus est absolvendus”, entre otras; las cuales como era normal entre
los romanos no pretendían establecer reglas generales sino solucionar casos concretos.
Más bien precisa este autor, que fueron los glosadores quienes ante la insuficiencia de
estas formulas particulares, intentaron derivar conclusiones generales 23.

Independientemente de lo sofisticado que pueda resultar la construcción de esta regla, lo

que debe quedar en claro para los efectos de este trabajo, es que la institución de la carga
de la prueba u onus probandi es una elaboración doctrinal del derecho común, bajo el influjo
de la tradición romana, y que ha sido recepcionada por los legisladores del siglo XIX, que
hunde sus raíces en la “necesidad práctica” de que cada una de las partes alegue y pruebe
en el proceso aquellos hechos a los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado 24;
siendo que esta institución constituye una regla general aplicable en materia probatoria y a
su vez viene a constituir una especie de una institución con un espectro mucho más amplio
como es la carga procesal.

III.- LA PRUEBA DIFICIL: COMO EXCEPCIÓN A LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba como toda regla tiene su excepción, y esta excepción se encuentra
justificada cuando de prueba difícil -en adelante PD- se trata, es decir cuando por la
naturaleza o por las circunstancias que rodean al caso, resulta difícil probar algo que en
situaciones normales no ocurre, que es lo que viene en llamarse en palabras de los
romanos difficilioris probationis.

Antes de entrar a este punto baste reconocer que sobre el tema de la prueba difícil es poca
la literatura especializada existente que se haya ocupado de ella, resultando un imperativo
tener que hacer mención al trabajo fundacional del maestro de Calamandrei, Carlo Lessona
publicado bien entrado el siglo XIX, a los esfuerzos del profesor español Muñoz Sabaté en
especial por su investigación sobre el “favor probationes”, y recientemente los trabajos del
profesor argentino Peyrano quien, dentro de lo poco existente, harto ha escrito sobre aquel,
aunque no resulte el tema acabado, debiendo apreciarse el esfuerzo de actualización de
esta institución a situaciones recientes; aún cuando ni Echandía en su Biblia del derecho
probatorio que constituye su Tratado de las pruebas judiciales haya tomado partido por la
prueba difícil, ni tampoco el esfuerzo encomiable de Sentís por el derecho probatorio, pese
a que era de su predilección, se haya ocupado de la prueba difícil habiendo confesado en
una oportunidad que a despecho de haber dedicado casi toda su vida a investigar la
prueba, ha dejado cientos de problemas dentro de aquel sin resolver.

Es en este panorama en que asumiremos abordar el tema de la prueba difícil.

22
MICHELLE G. (1989), La carga de la prueba, traducida por Santiago Sentís Melendo, Bogota, Colombia, editorial Temis,
pp. 3 – 52. Si bien no desde el punto de vista histórico, pero no por ello menos serio y profundo puede consultarse el trabajo
del profesor alemán ROSENBERG Leo, La carga de la prueba, Traducción de Ernesto Krotoschin, 2da ed., editorial IBdeF,
Montevideo – Buenos Aires, 2002.
23
MONTERO, , La prueba en …, Op. Cit., pp. 58-59.
24
MICHELLE , A. La carga de …, Op. Cit., p. 53.
 7

Siguiendo a Muñoz Sabaté diremos que si bien la prueba difícil ha tratado de ser
solucionada aplicando de manera irrestricta la teoría de la carga de la prueba 25, institución
ésta última que bien podría ser considerada en palabras de Rosemberg como la teoría de
las consecuencias de la falta de prueba 26; empero no se puede cerrar los ojos frente a la
existencia de situaciones donde de por sí la probanza de los hechos resulta dificultosa.
Refiere este autor que para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su
función deben estar dotados de impresionabilidad (aptitud para ser estampados en un
hecho histórico), traslatividad (deben estar en condiciones de tener entrada en autos) y
disponibilidad (idoneidad del instrumento para ser usado en autos), y que cuando algunos
de estos rasgos, y sobre todo la impresionabilidad, se encuentran ausentes se traducen en
un obstáculo del medio, lo cual llega a configurar la prueba difícil 27; prueba difícil que aún
cuando genera dificultad en la probanza de los hechos, éstos deben ser resueltos
igualmente por el juzgador, toda vez que le esta prohibido pronunciar las palabras que
pronunciaba el juez romano del “non liquet”, en el entendido que como no ve claro, no
resuelve o resuelve en contra en aplicación irrestricta de la carga de la prueba 28.

Así las cosas, la ciencia procesal tiene que realizar una labor de reconstrucción y solución
de estos temas de difícil probanza, pues lo que da importancia y legitimidad a la teoría es su
necesidad para la vida, para el hombre, en el entendido que la ciencia del derecho o sirve
para la vida o no sirve para nada en términos de Legaz y Lecambra. En ese contexto,
resulta indudable que todas las manifestaciones de la dificultad heurística no pueden
antológicamente reducirse a un numerus clausus, a los más que puede llegarse es a un
estudio y clasificación etiológica de ellas, pues la clasificación de un tema concreto como es
la PD depende de la concurrencia de una serie de factores inherentes a la personalidad de
los hechos, imposible incluso de poder reducir a un esquema rígido, piénsese en cualquier
hecho de los que estadísticamente resultan fáciles de demostrar, puede en cambio en un
caso concreto, presentar graves dificultades heurísticas, y a la inversa, un hecho
conceptuado generalmente como materia PD, puede presentarse en el proceso con una
facilidad pasmosa.

Sin perjuicio de lo anterior, Muñoz Sabaté sin pretender propender a la exhaústividad,

considera que podrían calificarse como supuestos de PD: los hechos antiguos, los ilícitos,
los íntimos, los negativos, los psíquicos, los virtuales, los técnicos 29.

Para tal efecto cuando de materia de prueba difícil se trata, el profesor argentino Peyrano
ha señalado que desde la antigüedad el tema básicamente ha sido abordado por dos
costados, el primero es el famoso favor probationes – en adelante FP- y el segundo las
pruebas leviores 30 – en adelante PL-; a fin que como dijera Mattirolo, en materia de PD
deben admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad, que sin embargo, no
valen en otros supuestos para llevar al ánimo del juez una verdadera certeza moral 31.

25
MUÑOZ SABATE Luís (1997), Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso,
editorial Temis, p. 32. Aunque este profesor es un convencido que en la medida que la prueba se vaya
estudiando más detenidamente, desaparecerá el mito del onus probandi, como base del sistema probático,
volviendo las aguas a su remanso.
26
Citado por ALEGRE Juan Carlos, “Las cargas probatorias dinámicas en el Derecho de daños”, En: Cargas
probatorias dinámicas, PEYRANO Jorge Walter (director) y LÉPORI WHITE Inés (coordinadora), Rubinzal -
Culzoni, p. 444.
27
MUÑOZ SABATE Luís, Técnica probatoria …, Op. Cit., pp. 157 – 158.
28
“He aquí unas palabras que el juez de hoy no puede pronunciar como lo hacía oficialmente el juez romano.
Era una solución cómoda cuando no veía claro el caso planteado ante él, y que el juez de nuestros días no
puede adoptar. SENTÍS MELENDO Santiago, La prueba. Los grandes ejes del derecho probatorio, Ejea, 1979,
p. 301.
29
MUÑOZ SABATE Luís, Técnica probatoria …, Op. Cit., pp. 163 – 182.
30
PEYRANO Jorge Walter, Materia de prueba difícil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, t II, 1998, p. 522.
31
LESSONA Carlo, Teoría de las Pruebas en Derecho Civil, Serie Clásicos del derecho probatorio, Vol. 2,
Traducido por Enrique Aguilera de Paz, editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p. 147. Aunque para
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3.1.- EL FAVOR PROBATIONES

Señala Muñoz Sabaté que el FP no es una formula que se pueda precisar con la misma
arquitectura que el legislador traza sus normas, fundamentalmente porque posee una
motivación psicológica más que jurídica, de ahí que todo intento de abstracción y normativa
se halle de antemano condenado al fracaso. Precisa este autor que si buscáramos hacer
del FP una ley positiva, ello representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones,
ahora que tan empeñados nos encontramos en la doctrina del libre convencimiento. El FP
es sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse
de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más
dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba, a veces
constituye un enfrentamiento a los postulados que rigen la prueba, como es el caso de la
alteración directa o indirecta del onus probandi, otras será la práctica responsable del
principio de inmediación cuando el juez considere que la prueba sea decisiva para la litis, en
ocasiones será un criterio más elástico de admisibilidad. También puede consistir el FP en
un análisis más a fondo de la presunción, sin dejarse arrastrar por tópicos hipoevaluatorios,
ora buscando, ora provocando, ora estudiando indicios; verificando a través de sagaces
informaciones y acordando para mejor proveer aquellas diligencias que sirvan para ultimar
tales verificaciones, en una palabra, son muchos y eficaces los recursos que un juzgador
preocupado en la búsqueda de la verdad puede poner en servicio cuando corre serio peligro
de sucumbir ante una materia PD32.

En suma para este profesor el FP constituye una suerte de “cajón de sastre”, pues su
contenido es vario pinto, aceptando incluso la incidencia de mecanismos tales como el
desplazamiento de la carga de la prueba, contemporáneamente tan empleada a través de la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

Por su parte Peyrano considera que el FP opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa,
es decir por si misma sin que sea menester prueba o acreditación alguna suplementaria
sobre el particular 33, esto es cuando la pretensión por si misma es de difícil probanza.
Precisa en otro trabajo este autor, que el FP más que una definición exacta y concreta, es
una idea que late, que tiene un contenido muy variado, toda vez que son situaciones donde
por si mismas se advierte la dificultad probatoria y que tendría aplicación cuando por la
naturaleza de las cosas, sin que sea menester demostración alguna, es una materia de
prueba difícil, como es el caso de la probanza de los hechos antiguos (ocurrido hace varios
años donde la evidencia ya se borro), los hechos ilícitos (contratos simulados), los hechos
negativos (negativa del debito conyugal o impotencia coeundi del hombre o de la mujer), de
la mala praxis médica por intervenciones quirúrgicas, donde entran a tallar por ejemplo el
desplazamiento de cargas o las cargas probatorias dinámicas, los indicios y las
presunciones, toda vez que sería imposible, por citar un ejemplo, probar que fue lo que

Muñoz Sabaté el tratamiento de la PD difiere según las características de cada una de ellas. En algunos casos,
sugiere, que la dificultad sea abordada merced al acrecentamiento de la factibilidad heurística de la norma
(desplazamiento de la carga de la prueba, presunciones legales, prescripción, etc.), en otros supuestos sin
embargo, deberá hacerse uso del favor probationes. MUÑOZ SABATE Luís, Técnica probatoria …, Op. Cit., p.
161.
32
MUÑOZ SABATE Luís, Técnica probatoria …, Op. Cit., pp. 161– 162. Sin embargo, debe tenerse en cuenta
que para otros autores el FP tiene una connotación diferente, pues además de considerarlo como un principio,
éste no se encontraría referido tanto a hacer rendir al máximo el material probatorio existente cuando se esta
frente a una pretensión per se de difícil probanza, sino que su campo de acción estaría referido por un lado a la
admisibilidad de los medios probatorios, y por el otro al hecho que ciertos medios probatorios favorecen a una
parte determinada en caso de duda, pero siempre ante la existencia de duda sobre ellos, casi como opera el
favor process ante la existencia de duda sobre la admisión de una demanda. Cfr. FALCON Enrique M., Tratado
de la prueba. Civil. Comercial. Laboral. Penal. Administrativa, tomo I, editorial Astrea, 2002, pp. 226 – 227.
33
PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la materia probatoria, En: La prueba. Libro en homenaje del
Profesor Santiago Sentís Melendo, librería editora Plantense, La Plata, 1996, p. 103.
 9

realmente ocurrió en el quirófano, debido a que la víctima se murió o estaba inconsciente y

sus parientes se encontraban fuera del quirófano y los demandados son los únicos que
participaron en el acto quirúrgico 34.

Todo lo anterior faculta al juzgador a no ser tan rígido con el material probatorio que tiene
entre sus manos, estando autorizado a aguzar su ingenio, a arreglarse con el material
probatorio disponible, a salirse en palabras de Muñoz Sabaté de su estática y fría posición
de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre
en la producción y estimación de su prueba, a veces enfrentándose de manera directa con
los postulados de la carga de la prueba que no son más que de índole práctica como
recordaba Michelli, para que en aplicación de su apreciación razonada como método de
valoración de la prueba, entre a valorar indicios, presunciones, y no a no exigir prueba
plena, y de ese modo no medir a todas las pretensiones con la misma vara que sugiere la
prueba efficacioris. Dicho de otro modo, el FP busca hacer más humano el rostro de la
justicia en cara expresión del maestro Morello, a parecerse a ese juez que soñaba
Calamandrei cuando con palabras sentenciosas exclamaba “No queremos saber nada de
los jueces de Montesquieu, “entres inanimes” hechos de pura lógica. Queremos jueces con
alma, jueces engages, que sepan llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que
implica la enorme responsabilidad de hacer justicia” 35.

3.2.- LA PRUEBA LEVIOR

El otro costado por donde debe ser atacado la prueba difícil lo constituyen las PL. Sobre
este particular apunta Baños que es normal en cambio que las exigencias del juzgador para
declararse convencido varíen según las circunstancias y que en cierto tipo de cuestiones
exija pruebas concluyentes (efficaciores), mientras que en otros se conforme con pruebas
leviores. Eso ha de depender, desde luego, de la naturaleza del hecho a probar, de las
dificultades de la prueba 36.

La PL constituye una técnica que suele utilizar la judicatura y que proviene del derecho
común en estricto de los estatutos italianos del siglo XIV y XV, que a decir de Lessona era
de aplicación para las pretensiones mínimas 37; pero que sin embargo, en opinión de
Peyrano esas situaciones deben satisfacerse por medio de otros caminos como son el
proceso monitorio o la justicia de las pequeñas causas, siendo perfectamente aplicable la
PL a otros supuestos diferentes de los antes citados.

Muñoz Sabaté además de dejar sentada la diferencia existente en el FP y la PL, parecería

no ser muy partidario de esta última, pues manifiesta que el FP no consiste en la aplicación
de la PL, precisando que cuando nos encontremos frente a un caso de dificultad probatoria,
una formula de tal naturaleza sería algo totalmente falso, aunque ello no impide que haya
sido defendido por algunos juristas, como Mattirolo quien consideró que en materia de PD
deben admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad que, sin embargo, no
valen para llevar al ánimo del juez una verdadera certeza moral. Continua este autor
señalando que dejando de lado el uso que hace Mattirolo de probabilidad, considera que
salvo los supuestos de simple acreditamiento, en todos los demás la prueba debe ser
siempre prueba plena, es decir prueba que convenza moralmente al juzgador, pues como
decía el propio Lessona, enfrentándose al argumento de Mattirolo, una cosa es juzgar con
pruebas convincentes para decisiones de índole cuasi provisional, y otra juzgar con las

34
PEYRANO Jorge Walter, Materia de …, Op. Cit., pp. 522 – 523.
35
CALAMANDREI Piero (1952), Proceso y democracia, traducción a cargo de Héctor Fix Zamudio, editorial
Ejea, Argentina, p. 83.
36
BAÑOS Heberto (1963) El juez y los hechos, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año V, N° 10, La
Plata, p. 48, en PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la …, Op. Cit., p. 102.
37
LESSONA Carlo, Teoría de las Pruebas …, Op. Cit., p. 146.
 10

mismas pruebas en decisiones permanentes que afectan profundamente al fondo. La causa

que al juez puede parecer de poca importancia, puede ser material o moralmente
muchísima 38.

Sin perjuicio de lo anterior, la PL constituye una potestad de los tribunales conforme al cual,
dadas ciertas circunstancias, puede tener por acreditado un hecho sin que medie prueba
acabada al respecto, es decir pruebas efficaciores 39. Sostiene Peyrano que en realidad la
PL no se encuentra muy lejos del FP, sólo que en aquella se exige una prueba cabal de las
circunstancias justificantes de una apreciación no demasiado rigurosa del material
probatorio colectado, debiendo tenerse en cuenta que únicamente en determinadas
circunstancias resulta lícito que el pretorio recurra a la teoría de las PL, y en muchos casos
deberá exigírsele al interesado la prueba efficacior de la existencia de las mentadas
circunstancias justificantes, así, por ejemplo se deberá exigir la existencia de la amistad
intima que imposibilitó moralmente la instrumentación de un contrato 40. Dicho de otro modo
la PL constituye una excepción pacíficamente admitida en el plano jurisprudencial, respecto
del principio probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la
prueba acopiada genera una absoluta certeza moral en el espíritu del juez 41.

En otro trabajo más reciente el propio Peyrano manifestó que la PL era la prueba que debía
generar convencimiento también en el magistrado a pesar que normalmente no podría
haberlo hecho, sucediendo que la incidencia de otro factor determinaba que eso así debía
ocurrir y para tal efecto consigna un ejemplo de gabinete para graficar la utilización de la PL
: dos amigos íntimos realizan una operación con la máxima buena fe y por su por supuesto
no se prevalen, no pre-constituyen instrumento contractual alguno en casos donde eso sería
menester. ¿Se puede exigir estrictamente la misma rigurosidad en el tratamiento probatorio,
el mismo análisis documentológico, si se prueba concomitantemente esa íntima amistad
que justifica, explica que hayan sido de algún modo negligentes o poco previsores?.
Justamente señala este profesor que la incidencia de ese “otro factor” es lo que determina
el aflojamiento en el rigor probatorio 42.

Sin embargo, debe precisarse parafraseando al propio Sabaté, sin que ello implique
desnaturalizar su condición de excepcionalidad que cumplen la PL respecto de las pruebas
efficaciores, que en este caso tampoco podría formularse ningún numerus clausus o
catalogo cerrado de esos “factores determinantes” que obligan al juez a aflojar el rigor
probatorio para estimar una demanda, o circunscribirlo únicamente a la amistad íntima o
manifiesta entre las partes, o al grado de parentesco entre ellas, pues ello sería atentatorio
contra todo rigor lógico, debido a que la realidad nos puede presentar un sin número de
posibilidades donde sea posible invocar la PL, o como juez aplicar la PL a fin de alcanzar la
justicia del caso concreto 43. Ya decía el maestro de Florencia Piero Calamandrei que en

38
MUÑOZ SABATE Luís, La técnica probatoria …, Op. Cit., p. 162. Por ello es que Ricci calificó de rigor ilógico
afirmar que cuando más difícil es demostrar una cosa, tanto menos rigurosa debe ser la prueba sobre la cual se
haya de fundar la propia convicción.
39
Entiéndase por éstas pruebas efficaciores, a las pruebas normales, que generan convencimiento en el espíritu
del juez, convencimiento moral, de que tal cosa había existido, de tal o cual forma.
40
PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la …, Op. Cit., pp. 103 - 104.
41
PEYRANO Jorge Walter, Aproximaciones a la teoría de las pruebas leviores, En Estrategia procesal civil,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 93.
42
PEYRANO Jorge Walter, Materia de …, Op. Cit., p. 522.
43
En un caso donde el autor de estas líneas intervino como juez en un proceso de devolución de dinero iniciado
por un ciudadano contra una entidad financiera, aplicó esta doctrina ante la insuficiencia de material probatorio
pleno o de pruebas efficaciores, para estimar la demanda, valorando determinados indicios que apuntaban en
esa dirección, y sobre todo ante la acreditación previa de ese factor determinante que consistía en la “confianza
legítima” depositada por un cliente en la institución bancaria que administraba sus cuentas. Sin embargo, hasta
la redacción de este trabajo tengo fundadas dudas, sobre si el órgano de segundo grado compartirá el mismo
 11

todos estos casos, como observaba Saracevo, que la admisión de la PL, no constituye para
el juez un simple consejo sino una verdadera y propia disposición con efecto vinculativo,
que esta obligado a acoger la demanda aunque las pruebas subministradas no hayan
llegado a darle la certidumbre que en situaciones distintas se requiere 44.

No se crea que estamos frente a una palabrería barata, que es pura entelequia procesal, o
que se esta fantaseando. Es ciencia o teoría procesal útil en palabras de Scialoja quien
hace más de un siglo reclamaba que la ciencia debe ser útil para ser considerada como tal,
y sobre todo que se encuentre al servicio del hombre, porque el derecho tiene que estar al
servicio del hombre, más aún el derecho procesal que por su condición de instrumental es
el que está obligado a convivir con los problemas diarios de los justiciables, con la miseria o
el drama humano que significa el proceso.

Luego de este corto recorrido queda como reflexión final, que lo cierto es que tanto FP
como PL en definitiva lo que buscan es hacer rendir al máximo el material probatorio
acopiado, fundado para la tranquilidad tanto de jueces como de abogados litigantes y
justiciables que consideren que se está frente a una situación de arbitrariedad de parte del
juzgador o de falta de motivación en su resolución, en que estos instrumentos –me refiero a
el FP y la PL- tienen apoyo hasta si se quiere legal en las reglas de la sana crítica
(apreciación razonada hoy en día), fórmula de origen humilde 45 pero de aplicación
constante, que se adhieren a una visión del juez bien alejado de formalismo, comodidades y
de cumplimientos sólo aparente de la excelsa misión que le ha encomendado la sociedad.

Por ello no le faltaba razón a la siempre aperturista palabra del maestro Morello cuando
señalaba que existen zonas (procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de
ellas son por temas sofisticados, preparadas para enneblinar o deformar la verdad, que
intrínsicamente las dificultades del contenido en cuestión acrecientan las dudas) todavía
más indóciles e igualmente de fácil comprobación. En esas situaciones el juez muchas
veces estará en la necesidad de hacer rodeos, de valerse se diversas herramientas del
pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar u urdir
en una trama o lienzo de indicios o derivaciones presuncionales 46, a fin de arribar a la
justicia del caso concreto, y que duda cabe que tanto el FP como la PL, constituyen unas de
esas herramientas para el lograr el fin antes mencionado, a las que abogados y jueces
debemos echar mano.

IV.- CONCLUSIONES

1.- La “carga” no es una institución privativa del derecho procesal, sino de la teoría del
derecho, es decir es un concepto meta-procesal, que se desenvuelve tanto fuera como
dentro del proceso. Cuando se presenta fuera del proceso es propiamente una “carga” a
secas; en cambio cuando se presenta dentro de éste toma la forma de una “carga procesal”.
Son ejemplos típicos de cargas, la presunción del conocimiento por parte de todos los

criterio, o ante su desconocimiento revoque la apelada, pese a las autorizadas opiniones que se recaban en
estas cuartillas de papel.
44
CALAMANDREI Piero /1962), Verdad y verosimilitud en el proceso civil, en: Estudios sobre el proceso civil,
Traducido por Santiago Sentís Melendo, tomo III, editorial EJEA, p. 345.
45
“El origen de la locución reglas de la sana crítica, fue jurídicamente humilde, pues su partida de nacimiento
son los artículos 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real de España, ordenamiento administrativo que data
de comienzos del siglo XIX, que reglamentaban la valoración de la prueba testimonial”. PEYRANO Jorge Walter,
El proceso civil. Principios y fundamentos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 113.
46
MORELLO Augusto Mario,(1991), La prueba. Tendencias modernas, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, p. 117.
 12

ciudadanos respecto de las normas emanadas del Congreso a partir del día siguiente de su
publicación (ex artículo 109 de la Constitución), el contenido de las inscripciones registrales
(ex artículo 2012 del Código Civil), entre otras, la cual se funda básicamente en la función
de “estímulo” o en la “teoría de la propia ayuda”.

2.- Si bien la obligación es un concepto que ha campeado por mucho tiempo en los predios
procesales para explicar algunos actos procesales a cargo de las partes, así como que ésta
y la carga procesal tienen como genus común la “necessitas”, ambas se diferencian en el
hecho que el incumplimiento de la primera siempre genera una sanción, mientras que de la
segunda no. A la obligación le corresponde las figuras de acto debido y acto ilícito, mientras
que a la carga procesal le corresponde únicamente la figura de acto necesario, por lo que la
piedra de toque para distinguirlas consiste en ver si la violación del precepto puede definirse
o no como acto ilícito. Dicho de otro modo, en la obligación el vínculo se impone para la
tutela de un interés ajeno, en cambio, cuando hay una carga procesal, el vínculo se impone
para la tutela de un interés propio. En suma la carga procesal no es más que “un imperativo
del interés propio”, es decir que empieza y termina en el titular de la carga, y que su
incumplimiento lo único que genera es una desventaja procesal, como podría ser la
declaración de rebeldía, más nunca genera una sanción, ni menos puede ser exigida
compulsivamente, constituyendo ejemplos de cargas procesales : la presentación de una
demanda, su contestación, la formulación de una excepción, de una tacha, una oposición,
una nulidad o un medio impugnatorio, entre otros.

3.- A su turno, la “carga de la prueba” es igualmente una especie de una institución de más
amplio espectro como es la carga, que opera en el ámbito del proceso, y en especial de
manera exclusiva en el área de la prueba, cuya finalidad es la búsqueda de una regla
general para determinar de modo claro, y para todos los procesos civiles, quien debe asumir
las consecuencias respecto a que una afirmación sobre los hechos no se haya probado
dentro del proceso, siendo que el punto de partida naturalmente lo constituyen las formulas
romanas : “Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, “semper necessitas probandi illi qui
agit”, “per rerum naturam factum negantis probatio nulla”, entre otras. Empero,
independientemente de lo sofisticado que pueda resultar la construcción de esta regla, lo
que debe quedar claro es que la institución de la carga de la prueba es una elaboración
doctrinal del derecho común, bajo el influjo de la tradición romana, y que ha sido
recepcionada por los legisladores del siglo XIX, que hunde sus raíces en la “necesidad
práctica” de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a
los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado.

4.- La prueba difícil, es aquella situación en la que la probanza de la pretensión per se o

debido a alguna situación especial, resulta harto complicada, como podría ser el caso de
probar la ocurrencia del daño en aquellas pretensiones por responsabilidad médica donde
el perjudicado ha fallecido como consecuencia de la operación quirúrgica, o que siendo la
pretensión en abstracto sencilla, ante la existencia de un factor determinante como podría
ser la amistad manifiesta entre dos personas, resulta difícil probar la existencia de la
obligación.

5.- Ante una situación como la antes descrita la ciencia del derecho procesal desde antaño
ha diseñado dos mecanismos de viejo cuño para hacerle frente, como es el favor
probationes y la prueba levior, ambas destinadas a atemperar le rigurosidad propia de la
carga de la prueba.

6.- El favor probationes no es una formula que se pueda precisar con la misma arquitectura
que el legislador traza sus normas, fundamentalmente porque posee una motivación
psicológica más que jurídica, es sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a
veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar
en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de
 13

su prueba, a veces constituye incluso un enfrentamiento a los postulados que rigen la

prueba, como es el caso de la alteración directa o indirecta del onus probandi. El favor
probationes opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa, es decir por si misma sin que
sea menester prueba o acreditación alguna suplementaria sobre el particular, no es una
definición exacta y concreta, es una idea que late, que tiene un contenido muy variado,

7.- Por otro lado, la prueba levior si bien apunta en la misma dirección que el favor
probationes, es decir a relajar el rigor propio de la carga de la prueba, opera cuando la
pretensión no es per se de difícil probanza, sino que siendo en teoría sencilla, concurren
algunas circunstancias especiales, llamados factores determinantes, que hacen igualmente
difícil la probanza de los hechos para estimar una pretensión, como podría ser la amistad
manifiesta, el grado de parentesco o la confianza debida, entre otros supuestos más, pues
resulta imposible elaborar un catálogo acabado de aquellas situaciones. En síntesis la
prueba levior constituye una potestad de los tribunales conforme al cual, dadas ciertas
circunstancias, puede tener por acreditado un hecho sin que medie prueba acabada al
respecto, es decir pruebas efficaciores.

8.- Finalmente no debe perderse de vista que tanto el favor probationes como la prueba
levior, no constituyen para el juez un simple consejo sino una verdadera y propia disposición
con efecto vinculativo, que obligada a acoger la demanda aunque las pruebas
subministradas no hayan llegado a darle la certidumbre que en situaciones distintas se
requiere. Es decir, lo que estas dos técnicas buscan es hacer rendir al máximo el material
probatorio acopiado, las cuales se encuentran fundadas para la tranquilidad tanto de jueces
como de abogados litigantes y justiciables que consideren que se está frente a una
situación de arbitrariedad de parte del juzgador o de falta de motivación en su resolución, en
las reglas de la sana crítica (apreciación razonada hoy en día), formula de origen humilde
pero de aplicación constante, que se adhieren a una visión del juez bien alejado de
formalismo, comodidades y de cumplimientos sólo aparente de la excelsa misión que le ha
encomendado la sociedad. Lo anterior, a fin de hacer más humano el rostro de la justicia,
permitiéndole al juzgador alejarse de esa mítica figura del juez convidado de piedra, “entre
inanime”, hecho de pura lógica, buscando reivindicarlo, volviéndolo un juez con alma,
“engage”, que sepa llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que implica la
enorme responsabilidad de hacer justicia.
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