Filosofia Del Derecho Agustin Basave Fernandez Del Valle PDF

AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.
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DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANÍSTICOS Y CATEDRÁTICO DE FILOSOFíA DEL
DERECHO. PROFESOR EMÉRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA
FACUL.:rAD DE FILOSOFÍA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffÓNOMA DE NUEVO LEÓN.
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES
DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
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EDITORIAL PORRÚ
AV. REPÚBUCA ARGENTINA, 15
MÉXIca, 200 I
BIBLIOTECA
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de

Basaoe, en testimonio de acendrado amor,
de vivo y mutuo entendimiento, y en plena-
ria comunión de ideales cristianos.
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F.AC. DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES
U. A. N. L.
PRÓLOGO
¿Dónde ubicar a la Filosofía del Derecho? ¿Se trata de una rama filosófi-
ca o de una rama jurídica? No cabe imaginar un auténtico jurista carente
de una vísión filosófica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Dere-
cho filosófico, porque el Derecho es Derecho sin más. Consiguientemente,
la Filosofía del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filo-
sofía. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa
final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su
función y de su historia, si se quiere enriquecer la visión filosófica del
ámbito jurídico. .
No cabe confundir la Filosofía del Derecho con la Ciencia Jurídica.
Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los
abogados son, además, juristas que pretenden conocer su ciencia en su
máxima profundidad, entonces tendrán que acudir a la Filosofía. Y precisa-
mente, a la Filosofía del Derecho. No resulta factible substituir esta rama
de la Filosofía con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de
hacer Filosofía -ya lo advírtió Aristóteles-, porque cuando sé la niega
hay que hacer Filosofía para llevar a cabo esa pretendida negación de la
Filosofía. Lo que en realidad se está haciendo, en ese caso, es un pésimo.
producto filosófico y un inconsciente deseo de llegar a más elaras y
profundas certidumbres.
Si se suprimiese la Filosofía del Derecho en el campo de las Cien-
cias Jurídicas, se cometería una grave mutilación de un buen programa
para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los
problemas filosóficos que plantea el Derecho. Imposible, también, evitar
-cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento
correcto y la resolución de los temas y problemas que suscita la Ciencia
Jurídica contemplada en su vísión más profunda, ¿Será acaso la jurispru-
dencia, en lo esencial, una prolongación de las grandes especulaciones
-,
filosóficas? Gracias a la Filosofía, la Ciencia Jurídica posee una dirección
metodológica, una orientación áxiológica -axiotropía- para la legisla-
ción y una honda lucidez práctica en el ejercicio bueno y honesto de las
profesiones jurídicas. La orientación cientifista de la ciencia jurídica es in-
capaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teorética. Las ciencias: particu-
IX
l
x PRÓLOGO
lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático.

La ciencia conoce de antemano cuál es e! objeto de su pesquisa, aunque
ignore cómo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa
posesión de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatina-
mente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor con-
ceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trátase de una
progresiva constitución intelectual del campo de lo jurídico.
Como auténtico filósofo me encuentro haciendo originariamente mi
Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originaria-
mente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La origina-
lidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la
originalidad no tiene categoría filosófica aunque pueda tenerla para
la literatura, En la Filosofía genuina no caben piruetas literarias. Se trata
de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios
últimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor
conceptual sin oscurecimiento de metáforas y alusiones vale la pena
emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es
la profundización en las últimas y más definitivas cuestiones que plantea
e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafísica han resultado falli-
dos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosófica con la certeza
matemática. Se puede matematizar la lógica, que al fin y al cabo, es instru-
mento, organón, pero no la ontología, la fenomenología y la axiología de!
Derecho.
La reflexión del hombre sobre sí mismo, con su pluridimensionalidad
característica, da nacimiento a la Filosofía. Necesitamos saber conocer,
saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea
autónoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certi-
dumbre tiene que fundarse a sí misma mediante el supremo criterio de
certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, óntico-axiológico,
de! saber jurídico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de co-
nexión con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia.
Vamos a proceder como amigos de la sabiduríajurídica, como buscadores
de los úl timos y más significativos problemas del Derecho para la vida
humana.
En la vida social, el Derecho suministra la función de certeza, segu-
ridad, y criterios para la evolución jurídica axiológicamente progresiva;
ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e!
poder político, limita a las autoridades para evitar abusos del poder.
En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del
Estado.
Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gesta-
ción. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y
PRÓLOGO XI
Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado

mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,.
estudian la Filosofía del Derecho. ¿
Mi obra está estructurada en tres partes y veintiún capítulos, cada
uno de ellos con un sumario de artículos que la integran. La/primera
parte es introductoria. Tras el prólogo, introduzco a los lectores en la
significación y en el sentido de la Filosofía del Derecho -con todos sus
temas y problemas- y de la Ciencia jurídica. Viene a continuación la
parte histórica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofía
del Derecho, sino de la Filosofía del Derecho en la historia, con sus
grandes y más significativos hitos: Ideas Iusfilosóficas de los pueblos orien-
tales en la Antigúedad, la filosofía jurídica en la Patrística y en la Esco-
lástica Medioeval, la Escuela Iusfilosófica Española de los Siglos de Oro, la
Filosofía jurídica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas
y Corrientes Iusfilosóficas en la Época Contemporánea. La tercera parte,
que abarca los más importantes temas y problemas de la Filosofía del
Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea,
interacción y relación-, concluyendo con el examen de la relación entre
la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden ju-
rídico y los otros Órdenes Normativos -normas sociales, normas éticas,
usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para
destacar la especificidad del Orden jurídico Normativo. En un tratado
con rigor científico y conceptual, no podía faltar un capítulo dedicado a
la "Metodología jurídica y sus principales corrientes"; no faltan el racioci-
nio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del Derecho. Fenomeno-
logía y Ontología del Derecho es uno de los capítulos centrales de la
obra; ofrezco, en este capítulo, una teoría óntico-axiológica de la norma-
tividad, A continuación ofrezco las líneas directrices de una Antropolo-
gía jurídica Integral. Y como se trata de una Filosofía rigurosa del Dere-
cho, no se podía omitir el problema de la causa eficiente y el origen
histórico de las fuentes y la construcción e integración del Derecho.
En nuestro tiempo la Hermenéutica contemporánea del saber nos
insta al examen de la Hermenéutica del Derecho y a la interpretación
de la normativa jurídica. Imposible entender el Derecho en su más pro-
funda esencia, si no investigásemos los Fines y los Valores del Derecho.
Ofrezco en este capítulo, primeramente, el fundamento y la esencia de
los valores, para pasar a examinar, después, la importancia de los fines
-la justicia, la seguridad, el bien común- y valores del Derecho, así
como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentación
meramente abstracta del ser jurídico, había que disertar sobre los dere-
chos, los deberes y las relaciones jurídicas. El tema del Derecho natural
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resulta, después de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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1 fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

U. A. N. L_
XII PRÓLOGO
En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suminis-

tro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relación del
Derecho natural con el Derecho positivo y las líneas directrices del nue-
vo Derecho natural. Una de mis aportaciones más significativas para la
Filosofía del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimen-
sión Jurídica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha
faltado radicalidad en materia de fundamentos.
El Derecho está más allá del espíritu del legislador; lo encontramos
en el fino y sutil mundo del espíritu del hombre como una dimensión
vital nuestra. La dimensión jurídica del hombre, tan poco explorada,
nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado
proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un
poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajusta-
doras, de conductas con toda esa correlación de licitudes y obligaciones
entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir
están intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo.
Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programáticos
que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armónicamente.
Las leyes y los códigos vienen mucho después. Es preciso que sepamos
saber leer, coma iusfilósofos, en la óntica integral del hombre. Lo demás,
es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos norma-
tivos. Íntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural,
está el capítulo siguiente sobre fundamentos filosóficos de los derechos
humanos. Acaso la raíz de los derechos humanos esté antes -en el
orden mental- que la propia raíz del Derecho. Después de estudiar
el fundamento, la clasificación y los grandes hitos históricos de los de-
rechos humanos hasta llegar a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditación sobre la
pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la inte-
gridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nación,
y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable
estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su
quehacer, la dimensión jurídico-ecuménica del hombre y la Politosofía
del Orden Internacional. Necesario, también, examinar los derechos
fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal
y los principios básicos para fundamentar el Derecho Internacional. El ca-
pítulo XX, está dedicado a las profesiones jurídicas -abogacía, judica-
tura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplación teorética del
orden normativo, sino ejercicio profesional práctico. Por último, concluyo mi
obra con el capítulo XXI, que contiene una extensa investigación sobre
la Filosofía del Derecho y la Filosofía Política.
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PRÓLOGO XIII
La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-

ría General del Derecho". La Teoría General del Derecho es un sistema
de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los últimos
principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temática y la
problemática que hemos enunciado, para advertir que la Filosofía del
Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas específicos
que la distinguen de las ciencias jurídicas particulares y de la Teoría Ge-
neral del Derecho. No todo conocimiento está dado en la experiencia.
La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de
la ontología, de la axiología y de las causas eficiente y final del Derecho.
No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas
-Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo
de la cultura y las ideas regulativas -en terminología de Kant- que posi-
bilitan el conocimiento de la realidad jurídica. Una magnífica aportación
-que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento
del valor cognoscitivo de la "comprensión" (Verstehn). La vida jurídica
tiene que ser comprendida y no tan sólo explicada. La fenomenología,
con su intuición "intelectual" (Wesenschau) amplía enormemente el cam-
po del positivismo jurídico y propicia la ética de los valores (Scheler y
Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy bue-
nas perspectivas a la axiologia jurídica.
Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto
es, a la dimensión jurídica del hombre, no se logra explicar la primacía.
del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho
objetivo es el fundamento jurídico-próximo del Derecho subjetivo, pero
no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa
y como pretensión justa sólo encuentra su cabal explicación en la dimen-
sión jurídica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la
facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal
o cual manera proviene, en última instancia, de la ley natural o Derecho
intrínsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una
relación de causalidad, porque el deber jurídico puede existir como
entidad autónoma. Una vez más, advertimos la insuficiencia de la norma
legal que ordena o prohibe una conducta jurídica regulada, para expli-
car, en profundidad, el deber jurídico. Sólo la dimensión jurídica del
hombre, en donde están aposentadas las reglas supremas del Derecho
intrínsecamente justo, nos brinda una cabal explicación.
La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto
regulador. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho, pero subsis-
tiría el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organi-
zación jurídica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.
BIg[IOTE'CJ\:
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A.N.L.
XIV PRÓLOGO
Un derecho para una persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes
-no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comuni- l'
dad. Los romanos, pese a todo su talento práctico, no lograron advertir
el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (dere-
cho"'§J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini·
dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los
ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa
todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de
Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la t-
naturaleza humana, que el siglo XIX comprendió en el Derecho natural,
están abarcados en la dimensión jurídica del hombre que contiene las
categorías del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer
a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.ítratar a los otros como queremos que ellos nos
traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los demás como ellos mismos
se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas
cognoscibles por la sola razón natural del hombre y congruentes con su
cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser
multidimensional- posee esa clara y radical dimensión jurídica. En esta
dimensión está el fundamento más hondo del Derecho y el punto de
partida de todas sus proyecciones.
A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como
forma de vida humana, colectiva, libre, ética y armónica. Cualquier intento
de prescindir del problema ético-axiológico y del problema lógico-gno-
seológico mutilaría a la Filosofía del Derecho en su parte más entraña-
ble. El pensamiento iusfilosófico debe insertar su estudio en la dimensión
jurídica del hombre instalado en la habencia. La metafísica como teoría
de la habencia está en la base de todo saber filosófico-jurídico. Así pienso
yo, por lo menos, y así desarrollo mi tratado que he podido concluir a
golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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PARTE INTRODUCTORIA
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CAPÍTULO 1
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA
SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar.

2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filoso-
- fía del derecho.
l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR

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~t;.a:di~definición de la fil~sofía como conocimiento cien'1
tífico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conaemen al orden '
'1latural;"recoge la fundamental coincidencia genérica de todos los
SisteIñas. a saber: que la filosofía pertenece a U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~
-no afectivo- y que prdendé" saber decir I¡¡sultimas razoPeu1eJª- \
t~iversal. '
-E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo'
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racionalistaJLa filosofía pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensióJ\.
?e la totª!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'.
diferente, la realización. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente,
el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio,
\ ,\ COn la franja nebulosa ... La razón misma advierte su propia limita-
ción porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se
pueden establecer a-priori estoslímites, siempre esposibleven la prác-
tica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta
definición clásica, el aspecto de sabiduría vital de los últimos, proble-
mas humanos que tiene la filosofía. Si suprimimos el carácter de
síntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra
disciplina pierde todo su valor íntimo y existencial. U na filosofía que
no esté al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_
ñós' iiHeresa:'''Propóngo esta definición de "la filosofíá:( Conocimiento
metódico, rig:yroso, fundamental y teleológico de tDao euañto liuJ:¡i.or...t.a:usu.s- t-
"
primeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.ÚJ.S..:ú.ltimos--y-más-sig~
ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexión
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4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
filosófica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber
decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y
con razón-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino
ignorar porqué nace, sufre y muere." Por eso el saber filosófico
-integral, armónico y coherente- reviste para el hombre una im-
portancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos
quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tiráni-
camente el silencio a las preguntas sobre los últimos y más significa-
tivos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa
primera, el origen y razón de los entes.
¿Por qué cultivan los hombres la filosofía? ¿Qué es lo que les
impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y
Aristóteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como
la razón humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente
el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros
sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mísmas.jl>
independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero
cabría aun preguntarle a Aristóteles, ¿por qué todos los hombres tie-
nen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra
condición de seres contingentes es, en una gran medida, incertidum-
bre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida
humana. Aún aSÍ, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda,
la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:.
losofía es hija del asombro..Cierto. Pero Platón sólo nos dice una ver-
dad parciáI: 'Pienso que la filosofía es un insoslayable menester de
ubicación y de autoposeción. Filosofo con la totalidad de mis facul-
tades espirituales superiores para saber dónde estoy, a dónde voy, .
quién soy, de dónde vengo y cuál será mi destino. Y en este filosofar
me juego mi vida-La filosofIa no es tan só o una ciencia sino ~mbi<fuJ
_-·"_-_ou·- ,. . . _ . -
es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de
~'_.---.---
hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..

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~o basta contemplar las esencias estáti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et
s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..t¡tdos sus pasos. No podemos
ni queremos quedarnos en los simples fenómenos y en determinados
sectores de entes. El máximo recurso natural para remediar nuestra
constitutiva indigencia, es la filosofía; gracias a ella aclaramos el.sen-
tido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible
y material. Una visión incoherente y fragmentaria no podrá, jamás,
aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo
y de Dios. Las ciencias particuláres sólo estudian sectores de l¡t~
liQª-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, ¡tdemásestudiaILel..ca.mpo"acotado_
d~9.c_(j. p'un to de vista .de.Ias .razones próximas" de.las c~~gu..E.:.
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; FILOSOFÍA DEL DERECHO 5

!
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t das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hay-

en el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad.
.Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",-
1 limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",

~. Su 0pJm form~l,~o,t:¡;s!de~eº"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca-
~fllpQ,c1e,contemplación.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p¡;j~
!J1-"rªs,Ae,las.razones,últimas.~Aunque filosofía y Teología coinciden
!
en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su
objeto formal: la filosofía especula con la sola razón natural, mientras
que la Teología usa la razón pero esclarecida por la fe.
La filosofía es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor
vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en .
.!
,,1 la habencia -totalidad de cuanto hay en el ámbito finito-s- y, en esa
,.'
unidad, lo que funda, lo fundanté,;el,Ser Fundamental y funda-
mentante. Entiendo la filosofía como-compromiso. El pensamiento
existencial exige que ~e tome.posición.-!';Jada autoriza a decir que la
, opción es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar.,
el valor de la elección. El orden moralj-s-importa mucho decirlo-
tiene fundamentos metafísicos, Basta.el hecho de que haya cosas y
que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en
el ámbito finito, para estar comprometido a la indagación y al son-
deo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad
de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales
me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con
'·1.>. " mi filosofía en este, compromiso fundamental, decidiéndome a des-
':1
, ">I.~
cubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemático del
universo y de la vida, la filosofía intenta proyectar una claridad
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definitiva.
El ímpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la sal-
, i, vación y por la salvación adquiere su último y verdadero sentido. La cons·
} tante preocupación acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una
respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano.
Nuestra existencia humana es, en sus estratos más hondos, una permanente
y rotunda afirmación del ser ante la nada. La filosofía, como ciencia del
espíritu, es un amor mtellectualis, una propedéutica de salvación.
La filosofía, al fin cosa humana, está en última instancia, como
todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposición del hombre.
Trátase de un saber pára saber vivir y para conocer el universo en
cuanto universalizable, Nuestro destino final no está en la Tierra.
Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la
esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfacción
'",,,. a nuestro afán de plenitud subsistencial, Aspiramos a más de lo que
,
. ',-
!
.6 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
// podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad,

el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en última instancia
es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano,
humanísimo teotropismo es lo único que en definitiva importa.
El hombre es un animal incecurm hambriento de salvación. Hay
una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al
ser infinito de Dios: plenitud óntica del ser humano. De ahí el teo-
tropismo de la persona humana.
Es preciso fundir la búsqueda de las causas con el afán de salvación,
en una actitud mixta, la única genuinamente existencial. Mucho mejor y'
más importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-la-
verdad-o
Salvación es, en el orden filosófico, cabal cumplimiento de la
vocación personal, fidelidad a nuestra dimensión axiótropica, es-
clarecimiento y realización del dinamismo ascensional de nuestro
espíritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud
subsistencial, Pero la filosofía, au.n_que abierta a la salvación, no nos.
salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre
la vida del hombre y nos ofrece una sabiduría vital de los últimos
problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedéutica
de la Salvación.
2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS
,,+, La ciencia dogmática del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co .
establecido en una determinada sociedad histórica,_EI árbol jurídico con- ".
iiéñe muchas ramas. La división-dé-Ias~diVerSas disciplinas se realiza
de acuerdo a la división material del objeto jurídico regulado. Tráta-.
se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una
"2 ~iencia teórico-práctica, aunqu_e.'p!,áctl<;.aíi1ente esté aplicada a pro-
mover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWíC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~»!=ómose realiza
'este desideratúm? Mediante una correcta interpretación de las nor-
mas jurídicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la
vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema
normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica
con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cog-
noscitivente, en toda su extensión, todo el material de leyes positivas
y de sentencias judiciales. Con la técnica jurídica de trabajo no se
puede llegar a dominar el todo jurídico, sino una acumulación de
materiales que no alcanzan la comprensión de lo que el Derecho
significa en su esencia y sentido. Ante la proliferación del enorme ,I '
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/
FILOSOFÍA DEL DERECHO 7
arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias

de los conocimientos de la legislación pósible vigente a determinadas
disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposiblé- también orientar-
nos a la' foí:macióñ'delCíTterio jurídico' generalrSólo"asíconquista-
rerríOsuñadáve paraabarcar, enalgUiüi' iñañera, er inmenso "caudal
de leyes nacionales Yéxtranjeras.·Tañl:,na-TeorÚi-GenerardérDéte-
cho~ la Filosofía del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gene-
r:iÍ, univers<!J.,.~Q reduQ.dQ.ª.de¡;tas.legislacio""s~pos¡tivas..La
Teoría
GenetaLdel_];)"re€h0«paFt~de.sistemas.pesitivos.t1etermimulns·pero
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_conocer· sistemas·diversos-ewla"h¡'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:.
los CO'lf!'B~o~jtlrídic.o§>gG!J.erale.s.;.~lªdón.jurídica...Derecho.público.
yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de"
.@I,)Q,':creber_juríclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!,
consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un
conjunto de reglas jurídicas positivas. La Teoría GeneraIAel,.D eRC_h9._
estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiiíi:'y.eaifican~lo".divep.
scrní"'denes ju"i'ídícos. Por eso ofrece una teoría de las fuen-
~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicación de
acuerdo con una metodología específica. La tecnificación propia del
Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido
y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el
Derecho como un fenómeno social, fundamental, básico, insoslaya-
ble. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos po-
sitivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del
Derecho. ¿Qué es lo que hace que un orden social de normas sea De-
recho? ¿Cuál es el Derecho per se, el, Derecho intrínsecamente justo en
el Derecho positivo? En la multitud de los fenómenos jurídicos, !:L
filósofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la
aprehensíi5ndelcoirre'nido-eseñcrál-d~ <k..!2. jurídico. Se..Jr!'::.
~1J!la..contemp.1acíó!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da-
"-Derecho. - - -
~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones con-
flictivas se solventan; mediante la intervención reguladora del hom-
bre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura
estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del
mundo material, can existencia en el espíritu común de la comuni-
dad jurídica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es
cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible.
Está ubicado en la región espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de
una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana.
El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
I
i
peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa

lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relacio-
nes inter-humanas están reguladas por el orden del Derecho. Hay
otros órdenes de comportamiento: usos, costumbres, convenciona-
lismos sociales, amistades, orden ético, orden religioso.
El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi
del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea
o de una mera palabra. De esa dimensión juridica del iustum emerge~
todos los derechos y lüs-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y
estos deberes del 'hombre-no estállInarticulados en forma caótica,
sino que se presentan articulados sistemáticamente en un orden
jurídico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. '
Si lo jurídico no está en la diiilensl6n}urídica del hombre, ,no.estáen--.
ninguna parte.' Nadáhay en lósDéiiiCilos pos~tivos históricos que-preoiamen-
te no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. Sí en las doctrinas
de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no
está en la dimensión jurídica del hombre, o vaya contra el ius intrín-
secamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una bruta-
lidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensión jurídica es
de naturaleza ética pero se proyecta coercitivamente, porque no puede
quedar al arbitrio de los particulares. Diríase que traemos dentro de
nosotros un código ético y un código jurídico estrechamente vincu-
lados entre sí. Si desarrollamos a la par estos códigos llegaremos a
seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en
estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocación
-modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta
a esa vocación y una misión singular, personalísima, insustituible,
única. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omi-
tir. En nuestro ser encontramos incoado telológicamnte el deber-ser.
Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra
naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia
que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los días. Este
operable es una exigencia que tiene un valor ético proyectado en la
constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda sosla-
yar por incómodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse
O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativa-
mente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos
debe algo, surge esta dimensión de exigencia en el Derecho que
reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro
tiene un deber.
, El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el
Deñ:-ebo no existiría orden social. El orden se cumple, ordinariamen-
'1
. l
,~
\
FILOSOFÍA DEL DERECHO " 9
te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue

la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdviértaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_
·(\el~~~ñ"'j~aico-h()~IJQdñrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no-
'ci'ón del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho,
por la sencilla razón de que al emprender la historia del Derecho ya
sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe así, ¿cómo historiar
lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas
intrínsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=--
mente. [us, Je donde v~e )í'~p;l1ªbrajustQ"derivaodel.verb<rjúJtari'
giTé"significa<ajÜstar.¿Qué es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_
...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\¡l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o
recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a¡"'EGRjunt. . .s:
"(fe normas._ u<:;,.ITgií@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la
norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo,
sino también ingredientes éticos, psicológicos, sociológicos. Consiguien-
temente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una-
, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liurñ"anosh
pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja.. ,EJ~conjuntoJde
normas :ntegran el ordenjurídic2<"~Q~~en jurídic<hH~e,es,un • .o.(den",
a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnªc;:<:nnul1i(1ad,defines;' ,
CasfiüÚi íj éIf!Qs se¡;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dígrrftlad' q ne"eS-
pfeúisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la socio-
síntesis pacífica. El orden de relaciones exteriores que regula el
Derecho no deja de tener su contenido moral, psicológico, axiológico
y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodrí-
guez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoi-
olable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'-
en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada
en el orden jurídico- sin que se aplique forzosamente. La nota de
imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana
para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es débito, definjén-
doseJe también, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne
como condición no realizar lo contrario de lo que él dispone en sus
normas jurídicas", asienta eJjusfilósofo español Rodírguez-Arias.' La nor-
ma moral puede ser violada, aunque disponga de una sanción espi-
Aritual, pero la norma jurídica siempre ha de ser cumplida de una
~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone
. ' ' en acción el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de invio-
labilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien
1 Lino Rodríguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofía del derecho, Ediciones Jurídicas,
Europa, América, Buenos Aires, 1961, p. 299.
común independientemente de la voluntad individual de los renuen-

tes. El bien común, está por encima de los intereses egoístas de los
particulares, sirve al fin último de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de
normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-en-
y
orden .al. bien público-temporal,'objetiv1i70s -;;;;¡;;res: justicia, -sefjiiidad bien.
común en circunstancias histórico-sociales/
Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona hu-
mana su ámbito de libertad, nunca de libertinaje. Sólo reconociendo
una esfera de libertad, la persona podrá desarrollar su personalidad
y su misión en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los
derechos legítimos que corresponden a los otros hombres. Nunca,
en buena tesis, podrá hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anar-
quía, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los límites
justos que reconocen a cada quien su ámbito de movimientos. Dentro
del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio
entre el orden legal y la libertad axiológica. El orden imperativo y
justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social
y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el
Derecho existiría como vis directiva aunque no fuese necesario que
existiese como vis coactiva. Los límites de lo ilícito hay que definirlos
siempre, incluso en las sociedades más perfectas.
3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
l
~~ que condiciona la razón de ser de un objeto es su causa. La
doc . a aristotélico-tomista distingue cuatro causas: material, for-
mal, eficiente y fin~an Agustín añade una quinta causa: ¿,a causa
ejem n h r
~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una acción configurante
por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:!
De~o,_ap.r"g¡¿ntarnospor.agu~lIo .delo _que,estáhecl1a su tra'!'a.
Ahora bien, la trama jurídica está constituida por normas sociales
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i ú1,~-;:cr¡íiñdº, S§!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'él'atjvos.l
\La causa formal constityys;..l¡¡I':sencia-5!el ente, el principio intrín-
~c~pefféctlón]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:
e.rima,. el.,ºu~YQ.rii-"'.r,.•configurándolo.. La razón- de ser. del.Derecho, su_
g¡usajor,!!al, .estrilla.en.la, conjunción- de .sus elementos .esenciales: -
r~g(f!§~di!. vida••social'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
e ,mxorabléS.
a causa eficiente.es la fuente de donde
T
emana el nuevo ser.
~..:.;~~:....::;.,_:.:::':¡.;..:::...:'=
).rá~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCtúa sobre.la materj'LY_PJQduce en
ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho

pOSliIVO es su J>fómulgaéion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte
drla comunidad en twp",,-7j;é;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que
ti~la""normájÜrÍclicase debe a su promulgación. ¿ y qué decir del
Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser
un Derecho intrínsecamente justo? La dimensión jurídica del hombre es, en
este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrínsecamente justo.
,-La causa fina~ que es la cílus¡¡ d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la
causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial.
y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.ción. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;ión~d~l~
;¡'(11wa~l""l'l15~eto. ¿"Que es lo que lmpuísa y mueve a obrar jurídi-
éamentetfsO<iu~e.t¡!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q
,~~",c:;()m9",.algll!1º~,creen.,algo,.
que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_
e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rítj,i¡;gs. lk:ju¿ticicL"
Sjiguridad rbien común,~y .los,valores.j'!JJidico~é07l'Plerru:r1.t{lri[Js.cor¡¡o la-paz;
!a:"diifíiirlad}:tü",:ar¡a.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porque la justicia, si no está
vivificada por el amor, conduce a la injusticia.
En la realidad jurídica encontramos varios ingredientes: a) como
pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajus-
ta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) ámbitos de
lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) apli-
cación heterónoma del orden jurídico por autoridades gubernativo-
adrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autorida-
des competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la
justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social
i!!'P'eraÍiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech¿'-2 bJ~ixo:..
tienen su base lOs""des.echos subjetivos.p¡¡blico§,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'-
v~j"ñYái!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber .• El-p,e;;.,.
rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg¡;anTc\..P..rc\elJ",juJídíCÜrE9sitivorsustentaclo-
g¡:e 1 órden j \,rídi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~
El profesor Miguel Reale -señera figura- de la Filosofía del
Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teoría tridimensional
del Derecho. El Derecho -realidad universales analizado por la Filo-
sofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la ciencia
cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no
tan sólo la explicación en lo queacaecc.Vída humana condicionada
por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones:
hecho, valor y norma. Según Reale, toda experiencia juridica posee estos tres
insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un
hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma
de realización de ese valor está preceptuada en la norma. No es que
existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.
~ Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología

Jurídica se refiere al ualor y la Epistemología jurídica trata de la nonna.
La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.
El hecho implica referencias normativas y pautas axiológicas. El valor
se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo
de su realiza¿¡ón.~
Comparto la crítica del nonnativismo formalista y del sociolo-
gismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofía permanecería
esencialmente insatisfecha y quedarían ausentes todas las razones
últimas que expliquen la realidad jurídica. Estoy de acuerdo, tam-
bién, en que el Derecho -realidad universales analizado por la
filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad
jurídica no sólo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias nor-
mativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas huma-
nas al deber-ser; 3) ámbitos de lo lícito y de lo ilícito, de lo voluntario y de
lo obligatorio; 4) aplicación heterónoma del orden jurídico por autoridades
guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para ins-
taurar una justa legalidad. Adviértase que esta quintuplicadad del
Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar
mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vi-
gencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas
ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud,
la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan
en todo fenómeno jurídico y que no pueden ser reducidos a mero
hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicación
heterónoma del orden jurídico por gobernantes, administradores y
jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que
es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formu-
laciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la
justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan nítidamen-
te destacadas en la teoría tridimensional del Derecho. Aun así, la apor-
tación de Reale resulta benéfica porque combate la unidimensumalidad
del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurídico.
I La Filosofía del Derecho se apoya en los elementos simples,
irre'c!üctibles de la filosofía en su contenido esenciaI.\ Con .este ins-
trumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al árbol
filosófico'fl~erechoes expresión normativa de la segurid~] de la
Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges
Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribió en frase
brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto
es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas
de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más

esencial de nuestros deberes, si no enseñáramos, más allá de la le-
galidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho
es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agota-
da, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. Así como se dice que
el Derecho es la armadura de la justicia, se podría decir el Derecho
es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumen-
to del bien común. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases bri-
llantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatis-
fechos porque no captan esencial e integralmente el ámbito jurídico.
Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles
simplificadores. No obstante abría que recoger, antes de la huída, lo
que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplifi-
caciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lúcidamente la
justicíalidad del Derecho.
~ IJi.-Dereclw es un ente histórico, pero trasciende la historicidad
con sus constantes históricas, porque es un conjunto de normas y de-
cisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la
conducta humana, en orden al bien público temporal. .
\ Los temas y problemas de la Filosofía del ha, que iremos
desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de
ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurídico y
de precisar las relaciones entre Filosofía 'delDerecho y Teoría de la
Ciencia jurídica. El Derecho y su filosofía en los grandes hitos de
la historia, con sus tendencias contemporáneas; el concepto, la raíz
y el horizonte del Derecho; la teoría Filosófica de la norma; el orden
jurídico y los otros órdenes ·.normativos de la conducta de los hom-
bres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; función
integradora, interpretación, actividad, costumbre y principios gene-
rales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hom-
bres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurídica.
La Filosofí del Derech no es más ue la a licación e la fil0"'l--z.
sofía en un determina o sector de la cultura: el ector 'urídic parte
de su conocido y profundo sentido etimológico de amor a a sabidu-
ría -que en este caso sería amor a la sabiduríajurídica-, la Filosofía
del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visión,
sin reflexión madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo
accidental se busca el núcleo substancial, en lo mudable se busca el
eje inmutable. El filósofo del Derecho ve con ojos filosóficos todo
• '1 Georges Renard, Introducción filosófica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Desclée,
de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal

a tal artículo de una ley o a tal sentencia dé un magistrado de la
Suprema Corte de Justicia de una nación. No sólo es alta especula-
ción sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y
los últimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una
vocación que se apodera del jurista -cuando se convierte en filósofo
del Derecho- o del filósofo cuando se decide a conocer el sector
jurídico en toda su extensión y profundidad. Ha de haber unos
postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las institu-
ciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado
por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee
sarias, intuitivas y discursivas que estén sobre ese Derecho positivo,
si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas
normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antago-
nismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemen-
te de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurídica es
aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1üdea
lá_deffijiÓÓn-q"e b"ciló.D.em.óstenes: mes aquellILqYLÜ'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"L-
ob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de
~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones -
por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento'
quelavolüi'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nocio-
nes del bien y del mal -como advierte Cicerón- quedarían obscure-
cidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sanción de
la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira
al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurídico. La ley
natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y
queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de
la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre;
no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energía
de la vida biológica.
Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho
positivo con todas sus variables históricas, la fuerza creativa del filó-
sofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y
fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o frag-
mentos del ámbito jurídico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo
jurídico, rasgando la muralla. de su recondités ontológica para que-
dar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia
del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemático de un sec-
tor determinado del universo -lo jurídico-, sin arribar a las sobe-
ranas raíces del mismo, y ponerlo en relación con el orden total de
la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito
09565
y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia,

.\ que ganó el nombre de sabiduria, va más allá de las causas próximas
para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios últimos.
., Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e in-
tuitivo de la mente en la total conquista de la sabiduría jurídica. Para
llegar a ese saber se requiere de reflexión crítica y profundisadora,
de método y de rigor.
La Filosofía del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al
saber mtumvo y a la ciencia empjriºlóg~~Eero ciencia de razoneS"
últimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU¡:íiIico_ . .- •
-En el campo de visión de la Filosofía del Derecho entra nuestra
razón lógica en el conocimiento del Derecho (úígicajuridica); el análisis
ideo-existencial. de la- realidadjurídiéa'contodas' sus' implicaéibnes y
vínculos (ontología juridica); las diversas profesiones jurídicas que
se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (ética juridica);
la técnica o arte [uridico. Esto serían los temas y problemas específicos
de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas
conexos.
Recordemos que la filosofía es, en su esencia, un problema filosó-
fico para ella misma. Un filósofo que piensa por cuenta propia, y que
no es un mero epígono, establece un sistema de cuestiones o pregun-
tas cuya solución busca. La filosofía jurídica es, lo quiero recordar
también, filosofía antes que nada. La i sabiduria fíolosófico-jurídi-
ca no se opone a la Ciencia Jurídica, sino que la completa. Más que
lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel
ám.e.i!gjgrídico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contem-
plado tota!itariam(lntª"por_la..fi.!e.ofía jurídica. Se. trata -como bien
advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiración a lograr una
representación total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un
sector de la realidad con el mismo propósito que animar al filosofo
al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la
filosofía al igual que la filosofía natural o la filosofía de la Histo-
ria o de la Religión, si bien no se encuentra en el mismo plano que
la Metafísica y la Ética pues estas tienen misiones idénticas a las de
las de la filosofía y sus ramas. Y el valor' de la filosofía jurídica pro-
viene directamente de la conocida adrnónición de no perder de vista
la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la
ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideración de conjunto
se hace más necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto
que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofía del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-Madrid-
Buenos Aires-Río de jnneiro, p. 15. '
\. 09565
\
El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la con-

ducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre,
de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fenó-
meno cultural que sólo puede ser comprendido a través de su on-
tología y de su axiología. "Una consideración ciega para el fin, es
decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible
ante una obra humana, y por consiguiente también, una considera-
ción ciega al valor del Derecho o de cualquier fenómeno aislado".•
El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque
es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la
Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a
la [usticia Divina. Claro está que el Derecho humano, "ante Dios",
a la luz del Sermón de la Montaña, resulta no inesencial -como
pretende Radbruch- pero sí de rango axiológico menor. El Sermón
de la Montaña, mandato de perfección, es algo que trasciende al
Derecho natural, pero que no lo deroga.
La sociología del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad
de las ideologías por el lugar y situación social en que surgieron.
Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales Ó his-
tóricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque
es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la
realización del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta
en relación con otro juicio de valor superior, se da dentro de una
concepción determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no
todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo
-que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con
el pluralismo. El Jurista, y más aún el Filósofo del Derecho, no pueden
renunciar a la fundamentación científica de las actitudes supremas.
Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posi-
ción, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embar-
cados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra
posición. Y una toma de posición no es, no debe ser, irracional, debe
de justificarse.
<Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia,
a la~ridad y al bien común, el Derecho está impregnado de valiosidad
y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenación
jurídica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general,
es universal y necesaria. Los fenómenos jurídicos están englobados
sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
1
4 Guatavo Radbrucb, Filosofía del derecho, 2 ed., Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1944, p. 11.
.-
fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal

realización de los valores jurídicos fundamentales -justicia, seguri-
. dad, bien común- y los valores jurídicos complementarios: Amor,
paz, dignidad humana.
Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofía, el Derecho
y las relaciones entre la Filosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica,
cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofía del
Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho
y de la filosofía jurídica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra
disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las
concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del
Derecho en la Historia. Así estaremos mejor preparados para abordar,
en la segunda parte de mi obra, la sistemática jusfilosófica. Pero antes
de pasar a la parte histórica, abordaremos en esta parte introductoria, la
ignificación y el sentido de la dimensión jurídica del hombre.
..
CAPÍTULo n
IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE
SUMARIO: 1....:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho.

3. D Derecho y la Coacción. 4. Técnica jurídica. 5. Los fines del
Derecho. LEstado y Derecho natural-o--
1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
1
(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa
'\ para cumplir su destino personal supremo] El Derecho ·hace posible
ese convivir. ¿Cómo? Coordinando las actividades entrecruzadas de
los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al
bien común: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimen-
siones del ·bien común- no habría el ambiente indispensable al
1 despliegue del espíritu. Consiguientemente. el orden jurídico es un
instrumento necesario para el hombre]
Preguntad al hombre de la callequé es lo que se hace en una
Facultad de Derecho, y contestará: "Estudian las leyes". Tenemos muy
pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el
"Ii...
1; Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -decía hace
algunos años Georges Renard- han dado la ilusión de caer en esta
ji
(.
definición vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con
desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rígida que ahoga),
, bien con respeto(evocación de una potestad que evoca una aureola
,
.. de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es así,
'1 ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uños minutos
de esf1!.erzo':~ ¡,. jjiiW'"
.<~I -[La concepción es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han exis-
tido los regímenes de Derecho antes de existir toda organización
legislativa, y subsiste hoy todavía un inmenso compartimento del
Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras impo-
sibles de tapar con una simple interpretación de la ley, y porque es
\
19
preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay

situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados
que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el
Derecho natura¡) sino para reemplazarlos por ídolos. .
l1? mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley
es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no está en
el espíritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no
hace más que traducirlo) y ¿podrá afirmarse que nunca se equivoca?
Al cabo de la técnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la
jurisprudencia innovadora. Toda vida jurídica es un juego de ojivas
alzándose hacia la Justicia.
El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los juriscon-
sultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecánica, ni
una simple técnica, por más que tenga su particular e insoslaya-
ble aspecto técnic0-l¿Qué es pues el Derecho?:)¿es la vida?, ¿es el
orden? Como los matemáticos definen la curva por su asíntota,(ios
juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho posi-
tivo es una aproximación a la Justicia y al Derecho natural. Este, con
respecto a aquél es, a la par, una barrera y un manantial de orien-
tación]
El Derecho y la Justicia son compañeros inseparables de la vida.
No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura
la tranquila posesión de las cosas que necesitamos para existir y pro-
tegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es sólo por el
amor. ~
2. ONTOLOGÍA DEL DERECHO
El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo

del espíritu. Bien se trate de Derecho como sinónimo de lo que a
cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de
~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una (
pa~,?!gamsaAetml~~o,blen-seevoquela facultad moral de hacer
ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atañe a la humana
conducta y va teñida de las notas de racionalidad y libertad.
Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos
de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiri-
tual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres
tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro espí-
ritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensión vital nuestra, algo en
que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. Estas
formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-

minada por la inteligencia, están presididas por ideas y fines objeti-
. vos. Trátase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la
justicia, a la seguridad y al bien público temporal. Mientras en los
fenómenos físicos hay unas rígidas y necesarias conexiones inflexi-
bles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dúctiles, suscep-
tibles de violación y, sin embargo, necesariamente plasmados en el
vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada
en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleoló-
gica. La ciencia jurídica conoce una realidad transida de normatividad.
Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social
es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la
ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa
conducta no interesa a la ciencia jurídica en cuanto es, sino en cuanto
debe o no debe ser.
Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definición:
el Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva y justa
establecida por la autoridad competente en vista del bien público temporal.
En principio, este orden está provisto de sanciones para asegurar su
efectividad. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por misión
conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales a la
convivencia, mediante la previa atribución de lo que corresponde a
cada quien.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos ayuno. de principios y de fines de razón. Sin un sistema
teórico de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimien-
to de la justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos
y deberes jurídicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el
fenómeno jurídico.
El fundamento del Derecho radica en la dimensióit--juridica· del hom-
bre qY.c...k..lleva_a....d.li$.ª!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de
firóYecto social ecu!J1énico~dt¡_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma
dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjun-
to de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una
recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos.
La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin el
fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente refe-
rido a la justicia.y radicado en un ser axiotrópico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la óntica
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
22 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de

los códigos.
3. EL DERECHO y LA COACCIÓN
'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho.

La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advier-
ten su necesidad y no por temor del castigo. La coacción, sin ser
esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del
Derech2!"La sanción viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia
y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coacción es en
/,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna.
Si la coacción fuera nota de la norma jurídica, tendríamos estas
consecuencias:
- La sentencia de un juez inerme no sería Derecho.
- Decir que tenemos Derecho a una prestación o a un objeto
supondría tener la fuerza actual para exigir.
- Un hombre desvalido sería un hombre falto de derechos; en
cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedaría desvirtuada
la norma.
Giorgio del Vecchio ha propuesto una distinción entre el con-
cepto "coacción" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es
disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coacción), sino la
virtualidad, la facultad de emplearla, sin contáramos con ella y fuese
necesario (coercibilidad).
4. TÉCNICA JURÍDICA
El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en

el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el minimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociale.§,.pas. concepciones
morales en la,;-róññas'aT1ifiéiá'íes per.o netas" precisas, ,de un manejo
«omodoYi;ípid6;el'fonñiilismopropiamente dichy, completado por
el"siffitiOlismo o el concept\i;¡.li~o-:-Lá iééñiCajurídicañO es másqiie
uñ"iristñiiñ'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-
mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias

sociales por mediación de las formas técnicas.
El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales
desempeñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia,
retroactividad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad
de un buen manejo de la técnica jurídica. Las disciplina que estudian
el Derecho suelen dividirse en dos grupos:
- Fundamentales: Filosofía del Derecho yjurisprudencla-Técníca.
- Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Socio-
logía Jurídica.
Lajurisprudencia técnica abarca varias disciplinas jurídicas espe-
ciales. Pertenecen al Derecho público los Derechos constitucional,
Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado
pertenecen el Civil y el Mercantil. Una división paralela corresponde,
de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad
determinada, se procede positivamente -cuestión técnica- a reali-
zar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede des-
conocer el. dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de
normas que la razón constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero
tampoco cabe hacer del Derecho una pura técnica de hechos despro-
vista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho
es pura técnica y dejar a los políticos, a los economistas, a los hom-
bres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los
cuales debe él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dig-
nidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
5. Los FINES DEL DERECHO
..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la inelu-

dible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garan-
tizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la
seguridad: "garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, protección
y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra

. bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda
no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y pode-
mos cumplir continuamente la vocación.
_2. La Justicia. Justicia es la adaptación de la conducta del hom-
bre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia
es -explica Santo Tomás- el "hábito según el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se en-
tiende por 'suyo', en relación a otro, todo lo que le está subordinado.
Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del
individuo. De ahí que se divida en generala legal y particular, subdivi-
diéndose, esta última, en distributiva y conmutativa. La justicia gene-
ral o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del
conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello
que es ecesario para la conservación y prosperidad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la
participación que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en
diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad proporcio-
nal. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes.
A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno
según sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre
la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
cie de justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las
clases sociales entre sí y de los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no
se justifica la inclusión de una cuarta especia de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes o gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas
...... '
FILOSOFÍA DEL DERECHO

", '" 25
privadas unas a otras, Los miembros de una clase social están ya sufí- "-
cientemente amparados con las tres especies de justicia existentes,"
3, El Bien Común, El bien común, es el cQDjunto.organizác:IOdC las
condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cum-
plir con su aesl'iño-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien común, la
for~ de Sel el-btenIiüITIª"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~
5.9.!!1unidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que
ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.
En última instancia, el bien común aportado se traduce en bien
común distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la
sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
Son elementos del bien público:
Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus
formas es menester que exista una institución de fuerza pública (la
policía) y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el
sist9l!-a jurídico.
~ CoordinaciÓn de intereses. El orden estatal guiado por la
justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien
público no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece
al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de
mejorar su bien particular.
Estado sólo puede haberlo, en verdad, cuando está al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado víctima de un puñado de "mandones".
6. ESTADO y DERECHO NATURAL
Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en

la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es,
subordinar el instrumento estatal a los fines jurídicos. En mi "Teoría
del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me
permití proponer la siguiente definición: Agrupación política soberana,
geográficamente localizada y organizada teológicamenft'respecto al bien público
temporal. Me parece que en esta definición están contenidos los ele-
mentos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien
común. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los
siguientes caracteres: personalidad jurídica, soberanía y subordina-
ción del Estado al Derecho.
AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
/ El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurídico

determinado, por concreción o determinación del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que
condicionan la ordenación jurídica, así como la convivencia de las
soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta
parte "prudencial y técnica" que está a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. ¿Q¡.¡é es el Derecho natural?
He aquí como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,)
cognoscibles por la sola razón del hombre y congruentes con su naturaleza, ¡,.
que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario
para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos en la vida
socia.1 De no existir el Derecho natural, sería el caso de darle la razón
aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor
Científico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del.
legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_
Afortunadamente, hay una prueba filosófica o racional del Derecho\
natural.
Sin un término común ¿cómo podrían compararse dos legisla-
ciones? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría explicar el afán
de mejorarla? Por eso afirmó Platón que si no hay un Derecho abso-
luto, no hay en general Derecho alguno.
El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e
inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones
históricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de
un código detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que
se pueden determinar hasta en su detalle con una precisión inme-
diata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de cri-
terios y principios racionales -supremos, evidentes, universales-
que presiden, que rigen la organización verdaderamente humana de
la vida social. He aquí algunos principios:
- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia.
- No causar al prójimo un daño injusto.
- Cumplir las obligaciones, pagar las deudas.
- Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo.
- Respeto a la vida y a la persona. .'...
- No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .',
- Devolver los depósitos. \.
- No ser juez y parte en el mismo proceso.
- No juzgar a nadie sin oírlo y darle la oportunidad de probar -.
defensas.
..... '
- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-

dencia e igUaldad de los Estados, etcétera.
Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Más que norma
o sistema de normas, el Estado es unión de voluntades, empresa en
vista de un bien común. Por ello me atrevo a pensar -y lo propon-
dré a la consideración de mis lectores cuando exprese la transforma-
ción radical que ha sufrido la abogacía- que el abogado es ahora
un técnico y un servidor del bien común. El Derecho sin los valores
que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.
(
'.
•1
PARTE HISTÓRICA·
"
"
CAPÍTULo ID
IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES

Y EN LA ANTIGÜEDAD GRECOLATINA
SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orien-

tales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropología jurídica
griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas.
4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo
cosmológico de los presocráticos-. 6. El relativismo antropológico-
jurídico de los sofistas. 7. Sócrates como nártir de la seguridad ju-
rídica. 8. Teoría Platónica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- .
cipios jurídicos suprapositivos en Aristóteles. 10. La filosofía
jurídica y política de Aristóteles. 11. El escepticismo y "La Tabla
de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos.
13. Cicerón COmo iusfilósofo. 14. Del helenismo al cristianismo.
15. Ideas jurídicas y políticas en Egipto. 16. Ideas jurídicas y
políticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y políticas en
Irán. 18. Ideas jurídicas y políticas en Israel. 19. Ideas jurídicas
y políticas en China.
1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

ORIENTALES
Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un

Derecho intrínsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensión
jurídica del hombre. En los pueblos orientales de la antigüedad,
mucho antes que surgiera la gran civilización griega, no escasean los
testimonios. Cuando los Medas separáronse de los asirios, hubieron
de vivir sin ley escrita. Había entre ellos un juez llamado Dejoces que
fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. ¿Conforme a
cuál Derecho? Sólo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos
refiere que la rectitud de este juez se extendió en tal forma que
acudían de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa:
"El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
31
4
:i
1/
Derecho. Pero ¿qué era lo que él, con su sentencia, decidía? Nego- '¡ji
cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios
generales del Derecho, este Derecho intrínsecamente justo al que ,1
se acogía el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Víctor'
Catherin-"una herencia del género humano que no se pierde ja-
más",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "¡Ay de
aquellos, exclama el Profeta Isaías, que dictan leyes inicuas y dan
sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer
violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los huérfanos!"?
El Poder legislativo era considerado como una participación en el
poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sus-
traerse a esa soberanía y a la consiguiente responsabilidad. "La potes-
tad os la ha dado el Señor, del Altísimo tenéis esa fuerza, el cual
encaminará vuestras obras y escudriñará vuestros pensamientos,
porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juz-
gasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis
conforme a la voluntad de Dios; caerá El sobre vosotros espantosa y
repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros serán
juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia
serán justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un in-
soslayable fundamente en Dios: "Por mí, dice la Sabiduría eterna, en
el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores
leyes justas".' ¿A cuáles leyes se refiere la Escritura? Los principios
supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, están
promulgados en el corazón de todos los hombres. Ahora bien, si
existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el
corazón de todos los seres humanos, es por que hay una dimensión
jurídica del hombre.
Los babilonios, en su Código de las Leyes Hummurabi, consi-
deran al Rey como la última garantía de la ley y la justicia, como
quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el
Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envió para gobernar
a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, así he realizado
yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los súbditos".
Pero todo ello, entiéndase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho
conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designará
un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
I Rudolf Stammler; Die Leñre van richtigen Redü, p. 219.
2 Profecía de Isaias; lO, I, 2.
s Libro de la Sabiduría, 6. 4 Y siguientes.
• Libro de los Proverbios, 8, 15.
~\
\\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la

33
, vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.

I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que
\ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en
\la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el día
'del juicio, los hombres serán juzgados a la luz de estos deberes. En la
oración de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos de-
beres cumplidos: "Yo no maté ni dañé a nadie. No escandalicé en el
lugar de la, justicia. No sabía mentir. No hice mal. No obligué como
superior a trabajar para mí durante todo el día, a mis criados. No hice
maltratar un esclavo por ser superior a él. No les abandoné al hambre.
No les hice llorar. No maté. No ordené matar... No rompí el matrimo-
nio. No fui impúdico. No malgastaba. No diminuía en los granos. No
rebajaba en la medida. No alteraba los límites del campo, etcétera."
Los chinos hablaban de los principios de la razón -a los que
debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el Chu-
King podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad
del pueblo existe un Rey, Príncipe y Gobernador. Estos no deben
agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger
las viudas, los huérfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben
ajustarse a los principios de la razón, y todos deben tener lo neceo
sario conforme a su estado". Esos principios de la razón, congruentes
con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo.
La Antropología jurídica es tan antigua como la filosofía. El hom-
bre se admira de su dimensión jurídica. Y le atribuye un origen divino.
Obsérvese que hablo de Antropología jurídica y no de Derecho na-
tural. Porque me parece' que decir Antropología jurídica es decir
más, muchísimo más que Derecho natural. La Antropología jurídica
contempla el fenómeno del Derecho en estado naciente, en la di-
mensión constitutiva --óntica- del hombre.
Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en
los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distinción
entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma
carta de ciudadanía en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos
pensaron que todo Derecho recibía la consagración divina. De ahí ese
inmovilismo jurídico-teológico de los Derechos primitivos. La Antro-
pología jurídica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la
diversidad de órdenes jurídicos -análogos, claro está- de los dife-
rentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontación se ve
que no todo es permanente, ni igual, ni divino.
Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razón crítica, una
dimensión jurídica constante, permanente en el hombre, vinculada
:/
:J
:i
a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un i
Legislador omnisciente.
2. EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGÍA

JURÍDICA GRIEGA
Entre los griegos nació la Filosofía del Derecho y la filosofía del

Estado. Los pueblos orientales poseían unas verdades iusfilosóficas
-derivadas de sus religiones o de sus cosmogonías- pero no tenían
una filosofía jurídica y política. Los griegos -intelectuales, vitales,
críticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista,
estatal, pactista, convencional, dinámico; a un Derecho natural. de
fundamento metafísico, anterior a toda ley positiva, permanente y
fundamental. La filosofía del Derecho, en manos de los griegos, se
redujo prácticamente, a una filosofía de la ley. Pero al hablar de la
·ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En
una primera época, nomos y physis constituyen una esencial unidad.
En las leyes del ser están las pautas de la conducta. "Todas las leyes
humanas se nutren del ~no divino", dice Heráclito.' Todo acontece
de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el
togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un
togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas,
participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden
universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes
como sus murallas. Obrar según la naturaleza es la mayor de las
sabidurías.
"La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabi-
duría consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis,
escuchando sus mandatos." 6
En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos órde-
nes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano
-inferiores válido en la medida en que reproduce el orden divino
(superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen
sus raíces en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos
aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la época de
Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La antítesis
entre regulación humana y orden natural surge en horizonte de la
antropología jurídica. El concepto de naturaleza se traslada del cos-
mos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114.
ti Heráclito, fr. 112.
~,
"¡).
I~\ FILOSOFÍA DEL DERECHO 35

\ .
,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hipó-
\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular,
\1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina
I y ética se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplían 'el concep-
'to de naturaleza humana a la totalidad biopsíquica, incluyendo cuali-

dades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad
de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho.
Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de
este anclaje en la dimensión jurídica del hombre. Se contempla,
simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimen-
sión jurídica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar
la causa frontal.
¿Hay realmente una naturaleza humana? ¿Qué es la naturaleza
humana? ¿Es algo unívoco, equívoco, determinable? ¿Cabe llegar,
partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? ¿Será posible
construir una Antropología jurídica sin una previa Antropología filo-
sófica que le sirve de base? Es así como surge, en el horizonte del
pensamiento humano, la Antropología jurídica. Los griegos, por su-
puesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las
bases, temas y problemas para edificar una Antropología jurídica.
Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de re-
lieve por la fenomenología existencial de nuestros días- de la An-
tropología jurídica.
Pudieron visualizar tan sólo -cosa nada despreciable- un
Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la
síntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural
"existencial" in status nascendi, sí me permite la expresión. Es justa-
mente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigación.
Los griegos partieron de la razón para determinar la esencia del
hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social.
Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente
válido, cognoscible por la razón y congruente con la naturaleza
humana. Ignoraron que el hombre es también un ser volitivo, impul-
sivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de ple-
nitud subsistencial. No tomaron en consideración las decisiones con-
dicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por
circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor",
dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustín (un cristiano). La dimen-
sión jurídica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta
-me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos
en pos, hoy en día, de una Antropología jurídica existencial.
j
,
36 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
3. MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Estamos ya de vuelta de aquellas imágenes -ingenuas, líricas,

edílicas- de una Grecia perfecta, eurítmica, donde la vida ciudada-
na aparecía envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de
filosofía, de política y deportes. Uno de esos terribles simplificadores
es el francés Hipólito Taine. En su filosofía del Arte nos pinta el cuadro
de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada,
sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen nece-
sidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedi-
cada al bien común y a la defensa de la polis, preocupada por la
belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada
de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrópolis se comunican para
humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocra-
cias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democrá-
tica griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni políticos, ni existe
división de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. ¡Qué
maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta
nuestros padres.
Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice
Husserl. En plena época de Pericles -siglo v- nos encontramos con
escasas lacras:
a) Demagogos sin escrúpulos empujaron a la plebe -mayoría
en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de po-
lítica exterior y de administración interior.
b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia
contaban con un gran número de ciudadanos pagados por el erario
público. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la función
judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encen-
dieron las pasiones políticas y la codicia -bienes confiscados para
repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes
-abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusación
contra personas ricas. Resultado: reacción antidemocrática.
e) El florecimiento artístico sólo se llevó a cabo en las grandes
ciudades y entre pequeños y selectos grupos. El espectáculo de la
gran tragedia griega -Esquilo, Sófocles, Eurípides- sólo era ofreci-
do por Atenas una o dos veces al año, El público que asistía al teatro
era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enor-
me mayoría de los griegos permaneció al margen de las grandes
manifestaciones artísticas.
d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces,

como ahora, había políticos que se enriquecían a costa del erario
público. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de cruel-
dades eran válidas en la lucha de los partidos políticos. Poblaciones
enteras fueron mandadas matar a sangre fría por los atenienses. Y los
espartanos superaban en crueldad a sus rivales.
e) Polibio y Cicerón denuncian la falta de veracidad y de buena
fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuen-
temente de cumplirse. En materia de administración de fondos e
intereses públicos se carecía de escrúpulos.
/) La libertad ateniense, de proyección colectiva, desconoció la
eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivió siempre en
régimen de campamento, con política racista y fines bélicos. El in-
dividuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega,
dictaba las normas en todos los respectos: política, moral, arte, reli-
gión ... No me parece exagerado decir que Grecia profesó un tota-
litarismo avant la lettre.
g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsberg-
más por la pasión que por la razón. Recordemos el proceso y muerte
de Sócrates.
h) Los helenos -afirma Bock- eran más desgraciados de lo
que cree la mayoría. Si alguien lo duda, que piense en la teoría de
suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica
la sophrosyne: síntoma inequívoco de dificultades prácticas, en las
desviaciones homosexuales.
i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F.
Nietzsche y A. Weber- poseía una fundamental corriente de tipo
pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas
dos afirmaciones; primera, sería mejor no haber nacido; segunda,
pero nada hay más poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por
encima de los hombres y de los dioses había la inalterable totalidad
suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Inútil preguntarse si el
destino era justo. Tampoco cabían supuestos procedimientos mági-
cos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del des-
tino. Nohabía refugio posible. Sólo restaba mirar frente al destino
y lamentarse de la suerte adversa.
j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido,
en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la
personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere
Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue des-
conocido totalmente, no obstante, fuera del ámbito de la revelación.
Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensión de
lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de

la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropología Filosófica griega
una íntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
4. GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Tras la desmitificación de la vida y de las instituciones griegas;

después de haber apuntado sus límites y sus lacras, podemos ya
atribuirles a los griegos su innegable supremacía en la historia de la
cultura humana. Convengamos en que existió un marcado desnivel
entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Acepta-
mos que la altura filosófica y estética que alcanzaron algunos indivi-
duos excepcionales~imPlicala excelencia moral. Pero no olvidemos
que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teorética,
la especulación filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de
las formas, la percepción de lo concreto. Los pueblos orientales
poseían unas verdades filosóficas (derivadas de sus religiones) pero
no tenían una ñlosoña.)
El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que
, hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre
teorético, se extrañe de que frente a él, exista algo con una consis-
tencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe
en sí, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente
nueva, Zubiri la ha llamado teorética por oposición a la actitud mítica.
Surge en Grecia, un buen día, por primera vez en la historia, y desde
entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofía. Antes de
ese día, las cosas se le presentaban al hombre mítico como poderes
benéficos o dañinos con los cuales convivían y a los cuales utilizaba
o rehuía. Todavía, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta
actitud, ayunos del genial hallazgo helénico.
Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rema-
tan, por así decirlo, en las individualidades señeras. Y estas individua-
lidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasía,
clara intuición, sobriedad de la visión, acusada racionalidad, expresión
perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro
griego".
La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura.
La belleza corporal es elevada a expresiones de perfección cincelada,
de forma clásica autosuficiente. Los materiales del pensamiento oc-
cidental -matemática, armonía, lógica aristotélica- poseen un valor
perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestación
del espíritu clásico griego, entendido en el sentido de configuración

y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado
en este sentido".' Esta configuración y dominio de lo particular, dentro
de lo universal, excluye ese pavor cósmico asiático.
Eduardo Zeller observa, con aguda penetración, que el griego
es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geográ-
ficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior
y libre en su interior -¡magnífica disponibilidad!- de doctrinas y
actitudes esotéricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos
no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos:
. quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpreta-
ciones míticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la
verdadera filosofía, son revisadas con manifiesta universalidad, pro-
pósito esclarecedor y sensibilidad estética. Si nos detenemos especial-
mente en los griegos es porque en ellos -como señala agudamente
José Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el con-
cepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristia-
nismo,' "buena nueva" actuará sobre estos moldes clásicos: "los de la
razón natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre
las que se edifica la Antropología Jurídica, fueron puestas de relieve,
con singular ahínco, por la cultura griega, levadura del mundo an-
tiguo y arquetipo universal.
El pueblo griego está vinculado por los cultos y costumbres
desarrollados en su polis. Considérase como fecha inicial de su his-
toria común el establecimiento primigenio de los juegos colectivos
consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior
del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado.
Cada Ciúdad griega estaba murada y tenía su templo en lo más
alto. Su única entrada era una puerta abierta de día y cerrada de
noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y
una Asamblea de seiscientos eran los órganos del gobierno. Algunas
ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por
la agrupación de varias familias en una unidad social superior. Pero
la forma suprema de comunidad, según Aristóteles, es la unión de
varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su característica es su
autarquía O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan
a sí mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Económica. México-
Buenos Aires, 1948, p. 99.
11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescñídue dergríegischen Pnílosophie, núm. 6 Lcipzig, 1893.
"[osé Corts Orau, Historia de la filosofía del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.
MCMLII, p. 49.
La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la

conciencia helénica que ni los espíritus superiores de Platón y
Aristóteles pudieron sustraerse a ella. Este último dividió a los hom-
bres en dos clases:
Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del
trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y política,
mientras que los segundos están condenados a la esclavitud. Los seres
más perfectos -dice- están hechos para mandar, y los esclavos por
naturaleza (Política, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano,
porque el esclavo nada tiene.
Entre los griegos primitivos, la ley formó parte de la religión.
Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas
concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es
un hombre quien inventa las leyes -Sólon, Licurgo- sino que estas
normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan
como inmutables y venerables. Sólo más tarde se advierte que el
número de sufragios podría hacer una ley. Los an tiguos griegos decían
que sus leyes las habían recibido de los dioses. Una religión antiquí-
sima fundó a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho domés-
tico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno
municipa1. Cada Ciudad -independiente políticamente- gozaba de
su culto y de su código. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era
la única fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacio-
nal, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente
revolucionó intelectualmente, subvirtió todas las reglas de la vieja
política, como nunca antes había sucedido en algún otro pueblo. Se
criticaron las creencias infundadas y no se permitió gobernar sin
discutir las instituciones. Se investigó en torno a las reglas de la aso-
ciación humana, de la organización del Estado, de la autoridad, de
la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre.
IGrandeza innegable de los griegos!
5. IUSNATURALISMO COSMOLÓGICO DE LOS PRESOCRÁTICOS
Entre lo mítico y lo filosófico se da una zona de transición

indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses
y héroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente
de un Dios máximo. De las fuerzas mágicas que asaltaban y envolvían
sordamente a los mortales se pasa al politeísmo antropomórfico.
10 FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

FILOSOFíA DEL DERECHO 41
y del politeísmo antropomórfico se marcha hacia el monoteísmo.

Pero detengámonos un momento en esa zona de transición entre lo
mítico y lo filosófico. Los personajes homéricos muestran individua- .
lidad, dinamismo, intimidad. Lo ético, lo jurídico y lo religioso per-
manecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y
hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verda-
des y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen raíces divinas.
Hesíodo apela a lo antiguo tradicional con propósitos de regenera-
ción. No vamos a exponer ahora su cosmogonía. Bástenos recordar
que en Los trabajos y los días afirma: "Solo a los hombres concedió
leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pájaros del
aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los
hombres condedióles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana
de la Divinidad. Confúndense Derecho revelado y Derecho natu-
ral. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos
-participación humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la
conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el
predominio del mito. Los presocráticos llegan, por esta ruta, a ser los
primeros cultivadores de la Antropología Jurídica. Una Antropología
Jurídica germinal, in nuce, asistemática, fragmentaria, Preocúpales
una teoría unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral
de Mancada, el egregio iusfilósofo portugués, nos habla de "un
Iusnaturalismo cosmológico" de los presocráticos..
Las máximas éticas y políticas de Tales de Mileto (624-545) se
apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana
del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenóme-
nos de la naturaleza están personificados en los dioses. El sentido
hilozoísta del universo debió de haberse extendido a su concepción
del Derecho. Anaximandro (611-546)· asegura que del ápeiron, sustan-
cia primordial que contiene potencialmente todos los elementos
cósmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas.
La diferenciación se origina. porque los elementos no se mantienen
en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos.
Pero esta desorbitación es injusta. Y la injusticia tendrá que purgarse
retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferencia-
do ápeiron.
Anaxímenes (588-524) vuelve a señalar un solo elemento -el
aire- como principio y orígen del todo cósmico, pero avanza hacia
el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los
pensamientos que de él conocemos, por Teofrasto, ninguno está
referido específicamente al Derecho. Con Anaxímenes termina la
escuela jónica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el
sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "mis-
terios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable
y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificación
definitiva o sufrir la condenación perenne. Por la abstinencia de
carnes, la consagración religiosa y la moralidad -medios principales
de purificación- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo
se produce un viraje de la preocupación cosmológica a la preocupa-
ción antropológica. El mundo interior empieza a cobrar importancia.
Pitágoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristóteles
se refiere a "los llamados 'pitagóricos". Los seres y actos humanos
corresponden a la jerarquía y disposición de los números. La teoría
de los números -que pretende darnos la esencia del universo- y
la música sirven' para brindarnos una concepción de un cosmos pre-
sidido por la idea de regularidad y de armonía: En el todo universal,
cada astro nos da una nota. El alma es número que se mueve a sí
mismo, y está dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de
sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplación filo-
sófica puede lograrse a condición de sujetar las pasiones y liberarse
del cuerpo. El bien o a la perfección es la armonía. La virtud estriba
en participar en ese bien. La igualdad matemática perfecta corres-
ponde a la justicia: permuta, prestación y contraprestación, delito y
pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valo-
raciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagóricos pre-
ceptúan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento
de lo pactado y el dominio de sí mismo. Y nos instan al amor y a la
verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Paréceme
un notable acierto de los pitagóricos ese esbozo teorético de los
complementos jurídicos.
Xenófanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad
y la piedad hacia los dioses a la fuerza atlética de los hombres y de
los caballos. Contribuyó a dilucidar la verdadera sabiduría y dignidad
humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechazó el antro-
pomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos
dioses manchados de crímenes y vicios, reconoció implícitamente
una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos
mitos. Parménides de Elea, genio metafísico, delinea una ética con
notorias influencias pitagóricas, sin llegar propiamente a darnos una
antropología Jurídica o una Filosoffa del Derecho. Heráclito de Efeso
(535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos
hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo,
que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley
general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-
ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La

justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio
o proceso universal. Permítaseme citar este significativo fragmento:
"Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes
en este entendimiento uno y común a otros, y aún muchísimo más
de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes
humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina
en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11
La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia.
Las injusticias nos mueven a buscar la justicia.
Empédodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto
a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa-
. téticamente el itinerario errabundo del malvado que se manchó de
sangre o perjuró impíamente, pactando con el odio. Lejos de los
bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol,
abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y
renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las
rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica
la comunicación de la razón humana Can la divina, asigna al hom-
bre la mayor porción del Nous y abre, para la meditación iusfilosófica,
un horizonte libre de mitos. Demócrito, sin tratar expresamente el
tema de la dimensión jurídica del hombre, traza una ética de sosiego,
imperturbalidad, íntima felicidad y sabiduría libradora de pasiones.
Sobre este cuadro de ideas empezó a balbucear la Filosofía del
Derecho.
6. EL RELATIVISMO ANTROPOLÓGICO JURÍDICO DE LOS SOFISTAS
Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional

en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva
clase directiva de la democracia requería maestros en el "arte y des-
treza políticos", si se nos permite echar mano de las palabras de
Platón en su Protágoras (319-323B). La retórica es el centro de la
enseñanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la re-
flexión. El Derecho natural cosmológico cede su puesto al Derecho
natural antropológico.
El hombre es la medida de todas las cosas, nos dirá Protágoras.
Pero trátese del hombre empírico, no del hombre ideal. Distínguese
entre physis y nomos, sin llegar a la oposición. Más aún, se pretende
11 Heráclito, Los Presocráticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David
Carda Bacca, el Colegio de México, p. 32.
justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno

mensura de Protágoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseoló-
gico, de una significación subjetivista. "Para mí, todo es tal como me
aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la práctica,
la medida de lo bueno y de lo justo es la opinión general y pública.
"En el terreno político, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y
condenable, lo es para cada Estado aquello que él tiene por tal, y que,
por razón de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de
los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores
sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno,
en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo
y bueno, esto lo es también para él mientras siga manteniendo tal
opinión". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo ético-político no
reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen
de las mayorías cambiantes.
Sócrates pregunta al sofista -en el diálogo Protágoras- por qué
en materia de política cualquier persona se considera capaz de opi-
nar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseñanza
alguna. Protágoras responde con un mito político. Mientras los ani-
males están especializados, el hombre en un "ser defectuoso", caren-
te de protección y de armas naturales. Prometeo le había dado el
don del fuego y de la técnica, pero no el de arte político. De ahí los
desatinos primigenios. Para salvarlos de la destrucción, Júpiter les
envió a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho
repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del
respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera
ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educación debe
ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseñanza
de los niños y de la enseñanza de las leyes. El fundamento antro-
pológico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capa-
ces de reflexionar y actuar en cuestiones políticas: Las leyes están
para perfeccionar la disposición natural del hombre. Resulta impo-
sible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firme-
mente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista."
Con su relativismo, Protágoras preparó el camino al Derecho
natural antitético: radical oposición entre nomos y physis. "Es mi
opinión, hombres que estais aquí presentes -dice Hipias-, que
somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platón, Protágoras, 361AB.
l' Platón, Theeleto, 152 A.

l~ Anónimo de Iámlico en Diels, Fragmente der vorsoknüiker, fr. 6.
la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por

virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano
de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra ésta." in El sofista
Antifón enseñaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son
bárbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la
boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsérvese que
la igualdad jurídica natural se apoya, según An tifón en la común
naturaleza biológica. Por insuficiente y tosca que sea la justificación,
surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la
"Humanüas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los prime-
ros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a
ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significación
y que descansa tan sólo en un perjuicio." 17
La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plástica, abierta,
cambiante, de pie a los sofistas para forjar las más diversas teorías.
Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la pro-
funda problemática del Derecho natural; la estructura permanente
del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimen-
sión histórica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el
débil cohiba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel, que
el fuerte vaya a la cabeza y el débil le siga". Y en boca de Calicles pone
Platón estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el más débil es
también el peor... No obstante lo cual en el Estado son los débiles
y la gran masa los que dan las leyes, haciéndolo en su propio pro-
vecho y determinando así lo que es bueno y lo que es malo. Por ello
tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen
fuerza en sí para poseer más que los otros, a fin de que no aspiren
a más ... Cuando sin embargo, un día se alza un hombre que tiene
por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita
todo de encima, rompiendo sus cadenas, haciéndose libre y pisoteando
toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros
y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora
se pone en pie y se nos muestra como nuestro señor. Es entonces
cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la
naturaleza." 18 Trasímaco apunta que la justicia es sólo provecho de
los más fuertes, del régimen dominante en el Estado. La audacia y
la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron erróneamente el
Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'" Platón, Protágoras, 327.
ItI Diels, Fragmente, Antifón B, 44 B.
11 Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Política, 1254 B.
18 Platón, Gorgins, 484 y ss.
La oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la

ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hom-
bre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -según
Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrán
ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal,
la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadanía universal son
un legado de los sofistas. Pero también lo es -no lo olvidemos- ese
ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza"
El principio positivista de que la leyes expresión de la voluntad del
que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razón
de sus leyes el Derecho se diluye en creación artificiosa e interesada
del autócrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este
hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde
su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.
7. SÓCRATES COMO MÁRTIR DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
La figura de Sócrates -hombre, pensamiento y vida- represen-

tan un hito decisivo en los antecedentes históricos de la Antropolo-
gía Jurídica. El tránsito del pensamiento cosmológico al pensamiento
antropológico, esbozado por los sofistas, llega a su culminación en
Sócrates: su continuador temático y enemigo doctrinario. Profundi-
zando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una
indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Sócrates hace del
alma el centro de la personalidad psicológica y ética del hombre.
Nunca antes en Grecia se había hablado "del alma como del asiento
de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas
y el aliento, no cejaré en indagar la verdad ni en exhortaros y
moveros..., jóvenes y viejos, a que no pongáis ni el bien corporal, ni
la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien
de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más
esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos aún
del concepto cristiano del alma, está presente en Sócrates, aunque
no separe la verdad y la moralidad, la razón teórica y la razón prác-
tica. "Sócrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la morali-
dad, sino que creía que .aquel que conoce el bien, obra también de
acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo
evita de por sí." 21 El dominio del espíritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr, W. Paideía, Iim pp. 85 Y ss.

20 Platón, Apología, 29.
21 jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.
aunque se ignore la autonomía, la autodeterminación, el papel activo

de la voluntad.
Sócrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piado-
so, etc., con el propósito de superar el relativismo sofístico. Piensa que
el comportamiento debido -éticamente- tiene que ser objeto de
un saber objetivo, válido universalmente. Sobre estas bases proyecta
sus doctrinas jurídicas y políticas. Justicia y legalidad se identifican.
La leyes "la determinación escrita de lo que, por acuerdo de los
ciudadanos, debe hacerse u ornitírse''." Supone, claro está que
los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias
cuando le objetó que no era posible conceder tanta importancia a
la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia
de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legis-
ladores que la elaboran," esta convicción de la legalidad, de imperio
de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuición
del valor básico de la seguridad jurídica. Yo diría que Sócrates es un
mártir de la seguridad jurídica. Hubiera podido escapar al proceso.
No había en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte,
era la consecuencia rigurosa de su convicción sobre la necesidad de la
seguridad jurídica que tuvo y vivió durante su existencia. Por última
vez, Sócrates quiso dar un público testimonio. Los jurados extrajeron
la conclusión: IITú mismo lo dirás".
Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus
derechos se yerguen ante Sócrates. Huir significaría derribarlas, y con
ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se
somete al juicio del Estado porque estima su. constitución justa.
Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco
de la seguridad jurídica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me
interesa, por ahora, destacar la importancia que concedió Sócrates a
la legalidad o al valor de la seguridad jurídica, si se me permite
utilizar la expresión de nuestros días.
Sócrates se negó a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron,
violando la ley, la detención de un ciudadano inocente para poder
ejecutarlo. "En aquella ocasión, puedo decir, probé, no con palabras,
sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo único
que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel ré-
gimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que come-
tiera un acto injusto. Y quién sabe si no hubiera perdido mi vida, si
aquel régimen no hubiera sido derribado de la noche a la mañana" .24
rajcnofonte, op. cít., IV, 4, 13.
" Ibld., IV, 4, t 2 Y ss.
24 Platón, Apología. 32.
Adviértase que sólo dentro de los límites permitidos por la ley,

Sócrates denegó obediencia a los mandatos de la autoridad política.
Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el
propósito de violar la seguridad jurídica: "Crees tú que puede durar
y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias
dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y
anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia será
reclamada, a los jueces, después de su muerte. Han WelzéI observa
agudamente: "La obediencia de Sócrates trata menos de confirmar
el deber jurídico de obedecer una sentencia materialmente injusta,
que de proteger el orden jurídico total, violado por los jueces. Su
huida, en cambio, daría a la sentencia, la apariencia de juridicidad.
No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a él. El
conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del
Derecho positivo, y Sócrates mismo lo entiende así. En ningún
momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata
es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta",
No parece recordar Welzel que Sócrates afirma la vigencia de normas
superiores a las leyes escritas, cuyo último fundamento es el Ser
Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna cir-
cunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente
justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha
llegado a la cima de Iajustícía." " La sanción de estas leyes, imperantes
sin distinción de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente
preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Sócrates en el
Gorgias-, preferiría sufrirla a cometerla". "Explícame claramente
-le dice a Calicles en el Gorgias- a cuál de estas dos maneras de
procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tenden-
cias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciuda-
danos, en calidad de médico, o de ser el servidor de sus pasiones
y su adulador". En el Critón pone de relieve su estimativa jurídica:
"Si faltas a las leyes, no harás tu causa ni la de los tuyos mejor, ni más
justa, ni más santa, sea durante tu vida, sea-después de tu muerte.
Pero si mueres, morirás víctima de la injusticia, no de las leyes, sino
de los hombres. Si sales de aquí vergonzosamente, devolviendo injus-
ticia por injusticia, mal por mal, faltarás al pacto que te liga a mí,
fallarás a una porción de gentes que no debían esperar esto de ti,
te dañarás a ti mismo, a mí, a tus amigos, a tu patria". La importancia
de la seguridad jurídica queda subrayada con un admirable vigor.
'15 Platón, Crítón, 50.

26 Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.
Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida

social, como exigencia de establecer jurídicamente una certeza obje-
tiva reguladora. Sócrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la
arbitrariedad y al desamparo jurídico. La positivación del Derecho
implica certidumbre jurídica, inquebrantabilidad e imponibilidad
de la norma. Esta "seguridad de realización", intuida por Sócrates,
nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del
acto o de la sentencia, a la firmeza jurídica de la decisión y a la
unidad y continuidad de la vida de convivencia.
8. TEORÍA PI.ATÓNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO
La preocupación jurídica y política de Platón, dimana del pro-

blema ético fundamental: que es el bien y como puede realizarse en
el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay
de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer
sin este conocimiento, en la administración de los negocios públicos
y particulares. El hombre, príncipe de las cualidades divinas, tiende
naturalmente al bien. Al mal sólo se \lega por una lamentable con-
fusión. Lo bueno está más a\lá de lo de lo placentero y el espíritu
importa más que el alma y el cuerpo. La sabiduría abarca todas
las virtudes. Desde la región de las ideas -prototipos del ser que las
cosas imitan- Platón construye un Derecho natural ideal. "¿Es justo
lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es
justo?", pregúntase Platón en elEutifron. Y responde sin vacilaciones:
"Lo justo le parece así a Dios, porque· es justo, pero no es justo
porque le parece así a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo in-
justo son esencias eternas a las cuales el mismo Dios está vinculado.
La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Sólo
por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas
las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", máxima formal de la jus-
ticia, es una apelación de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado
es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y
de la persona moral. Sócrates había puesto a Platón en el camino de
encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestión
de opinión subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmen-
te válido. Pero no, sólo le guió al mundo inteligible, más a\lá del
mundo sensible, sino que le enseñó la teoría del imperio de la razón
sobre los instintos. Platón distingue en la esfera instintiva dos capas
27 Platón, Eutifrón. 10 E.
•
¡
o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y

bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a
la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este último estrato puede aliarse
con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior
o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razón. La justicia,
ley del alma, es la relación adecuada de los estratos en tre sí. Gracias
a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y guía
de la razón, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma
el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha.
En Las leyes, obra de senectud, Platón se refiere a la verdadera
justicia como igualdad proporcional. La igualdad numérica, fácil de
establecer, no llega al núcleo esencial de la justicia que es igualdad
proporcional. Dios es el único ser capaz de emitir el último juicio
sobre la justicia. A los hombres se nos comunica sólo en medida
reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injus-
tos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para dis-
poner sobre todos los asuntos humanos, no sea víctima de la sober-
bia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platón
había menospreciado las leyes escritas o las había considerado como
una solución defectuosa, de segundo orden. En El político nos habla
de que el gobernante, poseedor de una visión directa de lo justo,
regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un mo-
mento en el que el anciano Platón, cargado de experiencia, se aven-
tura a decir: "Sin vacilación profetizo la ruina a aquel Estado en el
que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma
quien gobíerna.'?" La ley tiene una clara función educativa. Va diri-
gida a la razón y por eso debe ir precedida de una exposición de
a
motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia
de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley
es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legis-
lación y el establecimiento de un orden político -escribe Platón-
son los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para
lograr la virtud."'l LLas leyes no están para servir los intereses del
partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras
del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La ver-
dadera felicidad de los ciudadanos sólo puede lograrse cuando "el
Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres
28 Platón, Las leyes, 713.

29 Platón, El político, pp. 294 Y ss.
so Platón, Las leyes. 715.
31 Platón, O/J.
cit., 708.
" Ibid., 715.
FILOSOFiA DEL DERECHO 51
pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platón
en un luminoso pasaje- sólo puede considerarse justa una ley que
apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo
eternamente bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa cual-
quiera de ese tipo, que esté fuera de la virtud.T" Platón -qué duda
cabe- está en los antípodas del positivismo. Ley y Derecho partici-
pan de la razón y de la idea del bien. La polis y su ley son el instru-
mento necesario para la realización de la idea del hombre. Pero el
hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes.
El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en
la justicia para arribar a la felicidad. De ahí que a Platón le interese
saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado
surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo
aisladó no podría cumplir. Así como en el alma distinguió Platón tres
partes: razón, voluntad y apetito, en toda comunidad política existan
naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y co-
merciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los
gobernantes deben ser personas sabias y ecuánimes, es decir, los fi-
lósofos.. Porque sólo los filósofos no tienen ambiciones de mando ni
honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son
capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante ·-piloto,
maestro y médico del pueblo- ha de consagrarse al bien común.
No resulta aconsejable concentrar en un sólo hombre todo el poder
político. ¿Razones? Es que difícilmente concurrirán en un sólo indivi-
duo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La pre-
ferencia platónica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funes-
tas: oligarquía; plutocracia, timocracia y tiranía de cualquier especie.
El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platónico- como
la parte todo. Las instituciones intermedias, que podrían debilitar la
cohesión política, quedan prácticamente borradas. El comunismo
platónico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Repú-
blica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una
ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la selección radical,
dicta algunas nortnas eugénicas yjustifica la eliminación pasiva de los
decrépitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide
Platón su eliminación activa. Las normas de moderación que acon-
seja para el trato de los esclavos -que podrían alcanzar también a
los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no
hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o interve-
nido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia-
" Ibíd., 705E-7061\.

.,.
samente. Mientras el Platón de La República confiaba más en el hombre

virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platón de Las leyes
desconfía de los hombres y hace hincapié en el imperio del Derecho.
Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de
todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos
de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de
la Constitución).
Permítasenos concluir este esbozo de la teoría Platónica del
Derecho y del Estado con las últimas palabras --de tan claro sabor
iusnaturalista- que Platón nos deja en La República.
"Y si a mí también me dais crédito, convencidos de que el
alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los
bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en
práctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello
estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto
durante nuestra permanencia aquí como después de haber recogido
los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que
van recibiendo los suyos alrededor del estadio. Así seremos dichosos
tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de
referir. 34
11
9. Los PRINCIPIOS JURíDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTÓTELES
Aristóteles transforma radicalmente la teoría platónica de las

ideas en una ontología teológica. Se establece sólidamente, por pri-
mera vez, la vinculación del Derecho a la naturaleza humana. A di-
ferencia de Platón, Aristóteles no parte de las ideas, sino de los pro-
blemas ontológicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas
no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trátese
de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- .
cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecánico, ciego. Todo
está orientado a un fin. Todo acontecer es teológico. El universo
-serie graduada de formas- culmina finalíticamente en la pura for-
ma sin materia: Dios. La metafísica teológica de Aristóteles -unión
de naturaleza y fin- constituía un excelente instrumento para desa-
rrollar la teoría del Derecho natural. "Los contenidos materiales po-
drían fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales", obser-
va Hans Welzel. Y las líneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platón, La república, capítulo X, Pp- 381-382, edición bilingúe de la "Biblioteca
Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versión, introducción y notas de Antonio

Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1971.
nuestro JUICIO- que "se cae en el círculo vicioso de definir como

'natural"'." Aristóteles advierte claramente que la naturaleza es el fin
de todo objeto. "La condición que nos muestra, al término de su deve-
nir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo
o de una cosa. También son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un
punto de vista axiológico en esta consideración: "Lo natural hay que
verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas
que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pre-
tendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos
al bien como una noción inmediata, un trascendental -como le
llamaron los escolásticos-, un objeto universal que todo ser busca
para sí. No se trata, tan sólo, de una cosa exterior y por lo mismo
inasimilada y no poseída -objeto de deseo-, sino también, y de ma-
nera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor
bondad y máxima permanencia en la perfecta integridad del propio
ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.
Nuestra vida auténtica estriba en contemplar la verdad (teoría)
y adherirse a ella pam ser feliz (práctica). Las virtudes son los medios
para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes
dianaéticas -que atañen a la voluntad y se fomentan por el espa-
cio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defecto-
es activa y supone voluntariedad, libertad e intención. La justicia en
un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no así sencillamen-
te, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor
de las virtudes y más digna de admiración que el Poniente ni el
Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud
y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo
legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no
persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra.
En la Etica Nicomaquea, Aristóteles define lo justo natural y lo justo
legal: "De lo justo político, una parte es natural, otra legal. Natural
es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
nuestra aprobación o desaprobación. Legal es lo que en un principio
es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez
constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una
mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos
ovejas, así como también lo legislado en casos particulares, como
~ Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31.

~ Aristóteles, Política, 1. 2-1252 B.
.~7 Aristóteles, op. cit., 1,5-1254 A.
54 xcusríx BASAVE t'ERNÁNDEZ DEL VALLE
ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma

de decretos.t' " Aristóteles, científicamente inclinado hacia las cien-
cias biológicas, nos sorprende con su pretensión de reducir la justicia
a términos de proporciones matemáticas exactas. Dejando aparte este
vano matematicismo, el filósofo de Estagira distingue la justicia par-
ticular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la jus-
ticia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos
representan no tan sólo el cumplimiento de un deber del hombre
consigo mismo, sino de una vaga armonía platónica entre las distin-
tas virtudes adquiere concreción en el vínculo obligatorio que pos
une con la comunidad política. En la Introducción de la Etiea
Nieomaquea, Antonio Gómez Robledo nos habla de que "esa suprema-
cía de la justicia general o legal, ese epíteto de virtud perfecta que
le aplica Aristóteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las
virtudes bajo la razón de alteridad que se ha dicho, sino más que
todo por esta misma razón de alteridad, o sea que toda virtud es más
excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis
ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Tomás en
su comentario. Es esta una de las más profundas intuiciones de Aris-
tóteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de
marfil. Acaso en ninguna parte la expresó mejor el filósofo que en
un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que así como para Dios su
bien está en él mismo, para el hombre, en cambio, está en otro. Esta
energía de fusión es lo 'que hace de la justicia general aristotélica una
precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristóteles en
aquel encendido apóstrofe al declarar la justicia más bella que el
lucero de la mañana y la estrella de la tarde. Y en la Retáriea trope-
zamos con esta afirmación categórica: "Es necesario que las virtudes
máximas sean las que son más que todas útiles a otros, puesto que,
la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes
peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a
todas. Esa ley externa -recordémoslo bien- fue la que permitió
a Antigona enterrar el cadáver de su hermano Polínice, pese a la
prohibición del tirano Creón. El robo, el homicidio, el adulterio
jamás podrán corresponder a la virtud de la justicia. ¿Y qué otra cosa
es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numérica o
aritmética pertenece a la justicia conmutativa (tráfico entre los hom-
'11 Aristóteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edición bilingúe de la "Biblioteca Scriptorum
Graecorurn el Romanorum Mexicana" versión española y notas por Antonio Gómez Ro-
bledo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1954, p. 345.
59 Introducción de Antonio Gómez Robledo, p. 85.
bres); la igualdad proporcional o geométrica determina el reparto de

los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor
de la persona- y pertenece a la justicia distributiva.
La equidad es una dichosa rectificación de la justicia. Aristóteles
compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir
a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos indivi-
duales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para
corregir su rigor, entra en función la equidad. Lo equitativo y lo justo
son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legítimo lo
adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, digá-
moslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia de-
ficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFÍA JURÍDICA y POLÍTICA DE ARISTÓTELES
Los principios de la imputación en torno a las estructuras jurí-

dicas materiales son presentados por Aristóteles de modo genial. Antes
del estagirita, nadie había construido una fructífera teoría de validez
universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las
acciones mixtas. He aquí sus principales tesis: 1) Sólo cuando una ac-
ción se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueños, nos es
imputable. La valoración moral de una acción -alabanza o censu-
ra- supone que la acción sea imputable. Voluntario (hekusion), en
sentido estricto, es aquello que está sujeto al poder modelador de la
razón. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de
las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con
reflexión racional -premeditación en la ejecución de la acción-, de
los hechos realizados sin reflexión (acciones conscientes pero
impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hom-
bre injusto. En la Etiea a Nicémaco nos dirá que "injusto es sólo aquel
que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas
por falta de conocimiento le llevan al filósofo de Estagira a formular
una teoría de la causalidad en el error: si no hubiese obrado así sin
ese error, su acción no es imputable. Pero sí la causa de la acción no
es la falta de conocimiento, sino más bien la ira, el instinto, la
embriaguez, la imprevisión, el actor es dueño de su falta de conoci-
miento y la acción le es imputable. 3) Según el objeto del error,
Aristóteles distingue entre el error acerca de la prohibición y el error
acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un
error acerca de los principios más generales del Derecho natural
no escapa a la censura y no excluye la imputación. También le son
imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO

que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se
desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber
hasta que punto el actor era dueño de aquella falta de conocimien-
to. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible
son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, ade-
más acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las
cuales Aristóteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas
tajantes.
Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la impu-
tación, dentro de una teoría de la culpa, Aristóteles, con base en la
experiencia, se ha elevado sobre los casos empíricos concretos para
descubrir el ámbito de los principios jurídicos suprapositivos, de validez
universal, sobre la acción humana y la culpabilidad. El Derecho vive
en la ley positiva y cambiante. ¿Por qué cambia la ley positiva? Porque
es un ensayo, más o menos afortunado, de realizar el Derecho natural:
idea y finalidad de todo sistema jurídico positivo. Las llamadas lagu-
nas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constante-
mente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristóteles -al igual
que Platón- no pudo o no quiso reconocer ningún Derecho natural
subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin supe-
rior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe
dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede preva-
lecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida
religiosa, moral, jurídica y política. La justicia legal, que preceptúa
nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva,
que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos según mérito
y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las rela-
ciones contractuales y regula la adecuación entre delitos y penas; son
formas intraestatales de justicia aunque estén ancladas en el Derecho
natural. La constitución o politeía tiene una indubitable preeminen-
cia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristóteles a invalidar
las normas inconstitucionales, lanza una admonición al legislador
sobre la supremacía de la Constitución. La práctica forense -de la
que se ocupa en su Retórica- tiene por objeto arbitrar las contro-
versias, mantener la paz y hacer surgir la función educativa de la ley.
La mejor constitución política no es en realidad la mejor para todos
los hombres, sino sólo para los hombres mejores.
U na de las más grandes obras maestras de la antigüedad clásica
y de todos los tiempos, lo es la Política de Aristóteles, contenida en
ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario
material documental que poseía sobre las ciudades griegas, y su
conocmuento profundo de las cuestiones económicas y políticas, se

unieron para la producción de esta obra maestra. La sociedad no era
-para Aristóteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente
al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un ani-
mal político a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata
de algo accidental, sino de algo ontológico. A la sociedad sólo se le
podría sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristóteles
define el Estado como reunión de hombres libres e iguales. La socie-
dad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto
se identifican. Así como el individuo realiza su actividad en vista de
un fin, la sociedad también persigue un bien. Este supuesto sirve
de base a toda la política aristotélica.
Respecto al problema de la forma del Estado Aristóteles no cree
que haya de ser sólo una única forma la válida. Considera que la
monarquía, la aristocracia o la república son tres formas igualmente
puras, regidas por el interés común. Si los gobernantes se dejan
llevar por su interés personal, estas tres formas estatales pueden
degenerar, respectivamente, en tiranía, oligarquía (opresión basada
casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizás Aristóteles
-como Platón- creyó que el mejor gobierno es el gobierno de los
mejores, pero también estimó que la mayoría es lo más aproximado
a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos
en los que solamente reside el poder. La república atemperada, en
la que se moderan mutuamente la fortuna, el mérito y la libertad,
parece ser la verdadera preferencia de Aristóteles. La mayor felicidad
de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy
pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez más,
el filósofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el
criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por
que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristóteles el Derecho
de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad.
La teoría de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por
el filósofo de Estagira, al hablamos, en La Política (capítulos XI, XII
YXIII), de la especialización funcional de los tres órganos: Asamblea,
Magistrados y cuerpo Judicial. Después de haber realizado una larga
investigación comparada acerca de las constituciones hasta de 158
Estados, Aristóteles formuló su clásica tricotomía -no sobrepasada
aún- de las formas de gobierno. Funda así el Derecho comparado.
Junto con Platón -y aún en mayor medida- puede considerarse a
Aristóteles como el genio progenitor de la Filosofía del Derecho
occidental.
58 xcusrtx BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
11. EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNÉADES"
Después de Aristóteles -momento culminante de la filosofia

griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en
buena parte- de la política del tirano Demetrio de Falero, sucede
a su maestro Aristóteles en el Liceo. Con Stratón de Lampsaco, a
principios del siglo Ill, la escuela peripatétíca degenera en interpre-
taciones materiales obtusas. La sabiduría se fragmenta y el pensa-
miento de Aristóteles cae en un relativo olvido. Hacia el año 70 a.
de J. C. Andrónico Rodio ordenó los textos aristotélicos, que fueron
concedidos por los árabes hasta el siglo VIII, mereced a las traduccio-
nes sirias.
En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111,
el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monar-
quías helenísticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces
la expansión romana que llegará a Grecia en los siglos siguientes.
En este clima de guerras intestinas y de servidumbres políticas, Grecia
vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se con-
vierten en meros símbolos. La mitología transita de la religión al arte.
Un arte empequeñecido, industrializado. Tras el escepticismo que
fomenta Pirrón, hacia el año 310, vendrán el epicureismo (año 306)
y el estoicismo (año 300) que comienza a enseñar Zenón. Detengámo-
nos, por ahora, en la corriente escéptica y las consecuencias que
reviste para el Derecho.
La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que preparó
el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de
todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan
a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que
en la práctica hay que contentarse con lo probable.
De ahí, el nombre de probabilismo, dado también, a la doctrina
escéptica. Arcesilao fue más allá del yo sólo se que no sé nada de
ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros días, distinguir entre
escepticismo como tesis filosófica y escepticismo como actitud vital.
"En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la impo-
sibilidad de conocer la verdad, y esta afirmación pretende ser ella
misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a sí
propio al formularse: Otra cosa es la abstención de todo juicio, el
escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece
una y otra vez en la historia, aunque también es problemático que
la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstención sin
arraigar en convicciones"." Caméades fue el escéptico de mayor

talento y cultura. En la ignorancia de todo envolvía, también, la ig-
norancia de la ignorancia. Comparaba la dialéctica con Penélope,
porque deshacía a un tiempo lo que había tejido en otro. Con in-
geniosos juegos de palabras, pretendía demostrar la contradicción de
la dialéctica: "Si dices que mientes y en efecto es así, mientes y dices
verdad; luego tenemos el sí y el no." Caméades murió a edad muy
avanzada, dejando un discípulo muy estudioso y "agudo como un
cartaginés", que se llamó Chtomaco. A punto de acabarse el escep-
ticismo en Grecia, todavía le tocó a Cicerón oír a Antioco Escalonita
y a Filón. A la antigua Academia fundada por Platón sucedieron la
Academia media y la Academia nueva. Los escépticos académicos,
como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y
desatendiéndose de las teorías.
En materia jurídica, los escépticos fueron "los positivistas de la
época" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -ar-
tísticas, lingüísticas, morales jurídicas-, son arbitrarias. Existen por
la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera con-
vención, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legis-
lador. Ninguna ley tiene más valor que la contraria, así como ninguna
opinión tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habrá advertido que
sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurídica alguna.
El Derecho natural se esfuma.
En el año 155 antes de Cristo, llega Caméades a Roma, proce-
dente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del
Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satírica
'y por su método demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es
uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda
anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del cono-
cimiento y de la metafísica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la
realidad misma nos está vedado. ¿Qué es la justicia? Imposible defi-
nirla. Carnéades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su inten-
ción de ridiculizar la justicia es patente. He aquí la famosa "Tabla de
Carnéades", tal como la expone el iusfilósofo germano Enrique
Rommen, "Durante un naufragio, dos de los náufragos nadan hacia
una tabla que sólo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez;
ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnéades, ¿qué
es lo que hay que llamar Derecho y cuál de los dos tiene razón? Los
dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema
necesidad y dé legítima defensa." Y agrega Rommen: "Suárez dará,
40 Julian Marias, Historia tU la Filosofía. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.

diecisiete siglos más tarde, la respuesta: en un caso semejante, dirá

el Doctor Eximio, el orden de la justicia está suspendido para dar
lugar al orden de la caridad." 41 ¡Magnífica respuesta! Porque a ambos
náufragos les asiste el mismo Derecho de legítima defensa -en caso
de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran
en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir.
Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfacción a ambos con-
tendientes el espíritu de justicia se abre al espíritu de caridad. Trátase
de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnífico
vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no
queda en un estadio superior.
El escepticismo -teorético y vitales una constante tentación
humana. Aunque como actitud teorética me parece un verdadero
suicidio de la filosofía, me importaba detenerme en el examen de
esta actitud, aunque no fuese más que para conjurar un peligro que
afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofía del
Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, más tarde, el
escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurídico.
12. JUSTICIA Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS
A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de prin-

cipios que normen la conducta y forjen el carácter del ser humano.
Nada más y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histórico
es la escuela cínica, presenta tres épocas: a) Estoicismo antiguo (Zenón,
Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoi-
cismo nuevo (Séneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcu-
rre en Grecia; las dos últimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa
de Grecia a Roma a través de algunos discípulos romanos de los
griegos: Leilo, Escipión y Cicerón, para citar a los más sobresalientes.
Zenón de Cito (336-264), discípulo del cínico Crates, inicia su
enseñanza en el Pórtico de Atenas y renueva el pensamiento cínico.
El y Crispón marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especu-
lación pura y la necesidad de una actitud ética. El hombre requiere
un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo demás es
vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y cere-
monial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los
pensadores de la Stoa, propónese una noción panteísta de Dios y de
la Naturaleza. Háblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila
entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe-
~I Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.
rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trátase de una emanación

del alma universal, "soplo cálido", y es la parte más sutil e imperece-
dera del hombre. En teoría del conocimiento, los primitivos estoicos
profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la
memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hom-
bre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es,
aceptar el destino. Inútil resulta que el deseo contradiga a la vida.
El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que,
cuando ha sucedido, halla una justificación bien fundada", nos dice
Zenón. El señorío de la razónsobre las fuerzas inferiores es el único
bien; el vicio es el único mal. Todo lo demás: vida, muerte, honor,
deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es
practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia
(apatía). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con
la compasión. La aridez implacable de este racionalismo culmina en
la apología del suicidio. La autosuficiencia desvirtuó la religiosidad
estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos
supieron ver, en la justicia, la razón que da a cada uno lo suyo.
Sabían, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamenta-
da en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta
suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas
de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines
comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en coope-
ración. Defiéndese el matrimonio y atácase el adulterio. Contra lo
dicho por Platón y Aristóteles, los estoicos rechazan la esclavitud,
considerándola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo
manual. No es poca cosa 'en' una época ciega para la universalidad
de la libertad y para la dignificación del' trabajo mal llamado "servil".
El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)-
sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El
mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal.
El concepto de virtud se vincula íntimamente con el de sabiduría. En
la doctrina político-social no existe diferencia substancial respecto al
estoicismo antiguo, Sólo cabe advertir una presencia más viva de la
filosofía platónica y de la filosofía aristotélica, en algunos aspectos.
El estoicismo nuevo -Séneca (365, d.C.), Epícteto (50-130), Marco
Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las
antítesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobrie-
dad ascética. La noción de Providencia se perfila mejor. Epicteto
habla de la "disposición paternal de los dioses hacia los hombres"."
42 Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.
Hay que permanecer siempre ecuánime, imperturbable. Por eso es

preciso extirpar las pasiones que vícian la razón. No hay que desear
las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la
desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que
escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena liber-
tad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se
opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho
natural, sancionado en la conciencia y cuya raíz está en la razón
divína, distínguese -al decir de Séneca- de ciertas costumbres uni-
versales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum
est (Epist. 107). La parte más noble del hombre no puede ser afec-
tada por la esclavítud. La justicia penal presenta una triplicidad de
fines: corrección, intimidación y seguridad para la vída social. 43
. Crispo de Arnim concibió un Estado universal: "El mundo es un
gran Estado con una constitución y una ley, a través de la cual la
razón natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que
omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos
en número y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera
semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ...
De esta suerte, las distintas constituciones se convírtieron en suple-
mentos de la ley natural única." 44 Los Estados singulares sólo son
indivíduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario.
La ley eterna o razón universal es el destino inexorable que "guía al
que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre
debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta
ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor
a sí mismo derivado del instinto de conservación; amor a los hijos, a
los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de
la naturaleza humana, apuntó Zenón es "vivir en coincidencia con-
sigo mismo".
El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral
mínima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad,
el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vitu-
perable es el orgullo insensato, el ascetismo estéril, la falta de amor.
A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo
al que le faltó el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y
la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser
poseídas por los estoicos.
43 Séneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac

í;
44 Crispo de Arnim, Stoicorum oeíerum fragmenta IlI, 323.

4" Séneca, Epíst. 107, 11.
13. CICERÓN COMO IUSFlLÓSOFO

l-
Marco Tulio Cicerón (106-43) fue demasiado cauto para confor-
marse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito
para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que
haya leído su tratado De Legibus podrá regatearle su carácter de
auténtico iusfilósofo.
Entre el espíritu helénico -intelectualismo universalista- y el
espíritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata,
consenso común (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicerón
es el intermedio ideal. Orador, jurista, filósofo y político. Cicerón
repartió su vida entre la política, la abogacía y los libros. Era un
hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser
un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sintió, como ningún otro, la
dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado
moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del más noble
latín, presentó apologéticamente las virtudes antiguas de los roma-
nos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabiduría
ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el
decorum (percepción de lo honesto), en el afficium (realización del
deber), en la pietas (veneración hacia los dioses y los ciudadanos) y
en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la ironía y el
don de la amistad acompañaron siempre a la atractiva figura de quien
fuera Cónsul en el año 63 antes de Cristo. Aun en los peores momen-
tos de su descenso político, tuvo conciencia de su importancía sin-
gular corno intelectual y como estadista, enterneciéndose un. tanto al
evocar sus pasados triunfos y su servicio a la República. Oscilante
entre la entrega apasionada a la política y a la oratoria, por una parte,
y la propensión a la soledad rústica y a la meditación filosófica, por
la otra, Marco Tulio Cicerón derivó por cauces eclécticos, aunque
manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado,
claro, lógico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos.
Eseuchó las lecciones de Filón ~en Roma- y de Antíoco -en Ate-
nas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo
para estudiar la filosofía griega que acogió -excepción hecha del
epicureísmo- con bastante generosidad.
La filosofía jurídica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y
patentes, presenta un profundo sentido ético con una mínima base
ontológica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia
de la razón y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y
destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada
,(
I
cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis

humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningún
hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las pro-
pias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del
pueblo quedarían sujetas al atropello del señor o de los enemigos,
o bajo un régimen opresivo. Se puede ser injusto por comisión y por
omisión. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los
suyos es injusto. La equidad es, para Cicerón, suma justicia: Bene
praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum.
Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae."
Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicerón
propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tene-
mos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explica-
ción en la naturaleza del hombre", dícele Cicerón a Antico en el
diálogo De Legibus" Sólo después de explicar "cuáles son los dones
de la naturaleza al hombre, cuántas cualidades excelentes posee la
mente humana, para qué trabajos y qué resultados hemos recibido
de la vida y en qué consisten la unión de los hombres y la sociedad
natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las
leyes y del Derecho"." La leyes la razón suprema impresa en la
Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario,
decían los estoicos. Cicerón acepta esa definición, pero precisa, con
sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la
mente y la razón del hombre dotado de sabiduría práctica, es el
criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar
del Derecho hay que empezar por la Ley. ¿Cuál Ley? "Aquella Ley
suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando
no había ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano
busca "la raíz del Derecho en la Naturaleza". ¿En cuál Naturaleza? En
la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un
"animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razón
y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia
que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razón.
Esa razón que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
'46 Cicerón. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65.

47 Cicerón, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8.
4l\ Cicerón. Las UJyI!S, ed. bilingüe, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico,
Revista de Occidente, Madrid, p. 17.

4!) Cicerón, locw cil.
!JO Cicerón. op. cit., p. 19.
51 Cicerón. tocus ciL
s:! Cicerón, op. cu: p. 21.

es el vínculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la

razón participan en común de la recta razón, que es la ley. La Na-
turaleza dotó al hombre de mente rápida, de sentido -satélites y
mensajeros y de primeras nociones.
Hay una intuición ciceroniana -muy valiosa por cierto- que
podría servir de base a la Antropología jurídica: "comprender plena-
mente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se
funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vínculos sociales
y la unión de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre
es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas
opiniones no torcieran a las almas débiles inclinándolas del lado que
se les antoje, nadie se parecería tanto a sí mismo como todos se
parecerían a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el
hombre, siempre la definición es aplicable a todos. Lo cual basta
para probar que no caben diferencias dentro del género humano,
porque de otro modo no habría definición aplicable para todos." 54
Se refiere Cicerón, según me parece, a una igualdad esencial de
naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades
accidentales. Sólo las nominalistas y algunas existencialistas -que en
rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea defini-
ble. Cicerón apela a la razón -que es común a todos los hombres
aunque sean desiguales en saberes-, a la común· facultad de percibir
objetos y a la posibilidad de practicar la virtud.
"Así llegamos a la conclusión de que la Naturaleza nos hizo para
participar todos de Derecho y poseerlo en común... Si los hombres
conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que
"nada humano le es ajeno", todos respetarían por igual al Derecho.
Pues los que recibieron. la razón de la naturaleza también recibieron
la recta razón, y por ende la Ley, que no es sino la recta razón en
el campo del mando de la prohibición"." Con un vigor del que
carecieron los filósofos griegos, Cicerón afirma que "si el origen del
Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos
de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistiría en
cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que
estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"."
El Derecho debe apetecerse por sus méritos intrínsecos. El hombre ama
la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien.
El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
M tu«, p. 29,
~" tu«. p. 31.
'" ue.; p. 42.
J
J
J
14. DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO /,1
"
El ocaso del helenismo se reparte entre epicúreos, escépticos y

eclécticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla
de Carnéades. Apuntemos, de modo sucinto, la significación, para la
historia de la Filosofía del Derecho epicúreos y eclécticos. Epicuro
(341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales
filósofos de su tiempo --entre ellos Aristóteles-- y funda una comunidad
que se extiende, después, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1)
forma parte de la escuela epicúrea, con su célebre poema De rerum
natura. Como el caso del escepticismo, el epicureísmo reaparece
constantemente, hasta nuestros días, en la historia universal. Hay
actitudes humanas radicales -:-y el epicureísmo es una de ellas- que
surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el
atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Cons-
truye una cosmología mecanicista y una ética -si es que así puede
llamársele- de los placeres. He aquí su punto de partida: Los hom-
bres son desgraciados.
Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los
dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras más mínimas
intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable.
Ahora bien, estos dos estados anímicos del hombre no tienen razón
de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida
inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo
lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los
culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si
le tememos, es porque nos imaginamos que después de muertos nos
veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos ate-
moriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y
el ser castigados por nuestros crímenes e incluso por nuestras debili-
dades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras
somos, la muerte no está presente. Cuando la muerte llega, entonces
nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridículo fantas-
ma que turba nuestros corazones de niños. Para asegurar al hombre
la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve,
con base en Demócrito, una física. Si existe lo compuesto, tienen que
existir los elementos simples y extensos: los átomos. En su origen, el
Universo, debió tener el aspecto de una lluvia de átomos en ruta
solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atómi-
cas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima
(principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso
\,
,
FILOSOFÍA DEL DERECHO· 67
';,;'\ cognoscitivo -¡burda gnoseología!- se produce por pequeñas imá-

genes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si esta-
r mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos .
.\' La felicidad -supremo bien del hombre- está hecha de placeres
.,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales
y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no
necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legítimo y
aconsejable lograr la satisfacción. En cambio, los deseos que no son
ni naturales ni necesarios, no tienen moderación ni término posible;
proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frenética
ambición. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla
de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta será un sabio, esto
es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como
resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseño tan
ingenuo como dogmático, está el antecedente de los positivistas y de
los utilitarios modernos..
Epicuro, eminente pragmático, apenas si se eleva sobre las leyes
positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y
la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir
sin un mínimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no dis-
tingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un ánimo
tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las
entrañas. Es un miedo a la sanción.
El eclecticismo surge siempre en épocas de decadencia filosó-
fica. De las más disimiles teorías se hace un baturrillo confuso; las
divergencias más profundas pretenden superarse en un mosaico
híbrido. El resultado invariable de este torpe propósito, es la trivia-
lización de la filosofía, el descenso de la especulación. Si exceptuamos
a Cicerón -que identificó el Derecho y la justicia (ubi non estjustiüa,
ibe non potes: esse jus), que insertó el Derecho den tro de la filosofía
y propugnó por una república templada (equilibrio de los principios
monárquico, aristocrático y democrático )-, nada importante apor-
taron los eclécticos a la filosofía del Derecho. Roma careció de una
filosofía original. Utilizó el pensamiento filosófico griego como materia
de ornato y de moralización, pero sin encarnarse de nuevo, y en
carne viva, ton la problemática filosófica. Acaso no le falte razón a
Eugenio Montes cuando afirma: "El epicureísmo es la esencia, el
perfume del otoño antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos
de la sustancia. De las cosas que esperamos, había de decir San Pablo,
y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no deses-
perar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un
jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,
'1
'1
sentido de la proporción, conciencia de la debilidad. Esa alma da en '¡
"
él su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el último ~i

ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civiliza-
ción refinada. Todo adiós a una alta cultura, conoce un fenómeno
de epicureísmo."" En Alejandría, "ciudad del helenismo moribundo",
se gesta un vagomísticismo sobre la base de una filosofía desvigorizada
y desvitalizada. No hay voluntad de renovación. La conversión al cris-
tianismo im plicaría demasiados sacrificios para los filósofos decaden-
tistas. En medio de la superstición, del vicio y del refinamiento surgen
sacerdotes históricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paga-
nismo no llena los anhelos de los hombres. Sus círculos se van estre-
chando. Esta lenta extinción del mundo pagano no puede ser conju-
rada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filón (25 a de C.-50
d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro está, resulta sepultado
en el ocaso. El pensamiento filosófico de Platón, de Aristóteles, de
Séneca, de Cicerón, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incor-
poradas a la filosofía y a la Teología cristianas, la filosofía helénica
va a adquirir un valor clásico, permanente. Pero el cristianismo convie-
ne recordarlo, no es una simple filosofía, sino una nueva concepción
del mundo y de la vida. La Redención es un hecho sobrenatural. Con
Cristo se regenera el hombre. La Revelación nos presenta al Dios vivo
y no a un moralista o filósofo por excelso que se le suponga. El hom-
bre no supera en grado a los animales, sino que está hecho "a imagen
y semejanza de Dios". El Logos helénico nunca llegó a ser -como
el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cau-
ces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta princi-
pios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegación, pureza de vida,
Bienaventuranzas. No es cuestión solamente de comprender, sino de
convertirse. No se trata de destilar filosofías paganas, sino de regene-
rar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales
para la filosofía; Creación del mundo, formación del hombre a imagen
y semejanza de Dios, distinción entre Dios y el universo, unidad sus-
tancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del
alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La
persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categoría filosófica.
De ahí se derivarán consecuencias jurídicas ineludibles: condena de
la esclavitud, dignificación del trabajo, alcance limitado de la propie-
dad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo
triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verda-
dero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurrección final...
~7 Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, núm. 33.
, FILOSOFÍA DEL DERECHO 69
•
La justicia se asocia a la caridad. La dimensión jurídica del hombre
alcanza su máximo ético. "Bienaventurados quienes tienen hambre y
sed de justicia... "
15. IDEAS JURíDICAS y POLÍ'!'ICAS EN EGIPTO
El absolutismo teocrático inicial que hubo en Egipto dentro de

un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso
aislamiento, ha llevado a José Ortega y Gasset a una concepción su-
gerente -aunque un tanto hiperbólica y estereotipada- de la es-
tructura política egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea
más pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el
alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rígida -puesto que se estable-
cieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con
un absolutismo teocrático -para poder afirmar que nunca ha exis-
tido una sociedad "que sea más pura y exclusivamente Estado"-, ni
el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansión política,
invasiones extranjeras y ósmosis cultural entre civilizaciones vecinas.
El aprovechamiento de un gran río, el Nilo, fue la respuesta al
challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un término caro
a Toynbee-, desde los tiempos prehistóricos en que se gesta la orga-
nización social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa
impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la re-
ligión no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la
existencia personal no es aniquilada -como en la religión hindú-
sino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monoteísmo
primigenio se pasa a un politeísmo. A los dioses locales se superpo-
nen los dioses cósmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra);
símbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses
cósmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atón-Ra). Sobre
bases religiosas se cimientan las ideas jurídicas y políticas de los
egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinastía IlI, aprox 2895-2540)
es una monarquía absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Fran-
cia- de Derecho divino. El Faraón -"Puerta del Cielo"- es consi-
derado como un dios viviente, dueño y señor del destino de la nación.
Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la
orden para que crezca el Nilo durante la sequía, vincula, por su
palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes
humanos alcanza poderes mágicos. Economía, sociedad y Estado,
aunque organizados racionalmente, están atados al elemento mágico,
como lo ha apuntado certeramente el gran sociólogo de la cultura,
Alfredo Weber. Aún después de muerto, el Faraón, sigue protegiendo

a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan
testimonio las grandes pirámides, el arreglo del cadáver y las fórmu-
las rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurídico. El Derecho
es la voluntad del Faraón. Pero como el Faraón es de origen divino, el
Derecho, en última instancia; también lo es. Mas que de leyes, cabe
hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faraón. Justo es
"aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece".
La Diosa Maat -encarnación de la justicia- no es más que una
hipóstasis de la voluntad faraónica. Sin embargo, el Faraón habrá de
justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr
la inmortalidad apetecida. La moral y la política egipcias se purifican,
paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario.
La "gran revolución" (dinastía XIX, 2360-2160) difunde los ri-
tuales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el
pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformación en un Osiris.
Los monarcas de las dinastías XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345)
persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los
Faraones y la incorporación activa de los súbditos a las tareas sociales.
Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en
virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando
por el Faraón, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva
esfera de acción" (A. Truyol y Serra). En la "Instrucción del Faraón
al Visir" (dinastía XII) hay concepción del poder al servicio de la
justicia. Los cargos deben desempeñarse con rectitud insobornable
aunada al tacto o prudencia. He aquí un significativo texto: "Cuando
venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo,
se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que
no conoces; al que llega personalmente a ti como al que está lejos
de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra.
Cuando un demandante se halle ante ti, quejándose, no rechaces
con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su súplica,
haz que vea por qué la desatiendes".
Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder es-
tatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el célebre "Cuento
del aldeano elocuente".
A más de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la
atención la universalidad -religiosa, juríc1ica, política- de los egipcios
en la época de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos).
Se atenúa el desprecio por los bárbaros, se confiere cierta autono-
mía interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemonía
político-cultural- basada en el interés colectivo. La convivencia
pacífica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de

reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones
jurídico-políticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia
(Enseñanzas para Merikará, Diálogo del cansado de la vida con su alma,
Enseñanzas, Meditaciones o Profecías de un sacerdote de Heliópolis, Colección
de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver)
refleja la altura y la depuración del pensamiento egipcio, la agudeza
psicológica y el deseo de sobrepasar la corrupción reinante, por la
muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo.
Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo
y de hedonismo: "¡Ay!... si yo supiera donde está Dios, entonces le
rendiría culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo
mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa
siempre la convicción de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el
valor de la buena conducta. La felicidad eterna está proporcionada
a la práctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Sólo Dios es
supremo y único juez del bien y del mal. El éxito y el fracaso terre-
nales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y
Scrra-« es apreciable en el curso de la historia egipcia la formación
de una reflexión más personal sobre los grandes problemas de la vida
humana, que de hecho encierra una filosofía moral, política y social
profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no siste-
mática." 58 Aún admitiendo la mitigación del régimen de desigualda-
des humanas y del absolutismo faraónico, "la conciencia ético-jurídi-
ca no halla horizonte propicio -advierte José Corts Grau- para su
deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo
-vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se
dice en tono de invocación: "Asienta con firmeza en tu trono la
Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a
los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Príncipe eterno.. ."fiO
16. IDEAS JURÍDICAS y POLÍTICAS EN BABILONIA y AsIRlA
El famoso Código de Hammurabi, compilación legislativa del

Rey Hammurabi -no brota de la nada ni está horro de antecedentes.
- Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Ed. Revista
de Occidente, Madrid, 1961, p. 26.
M! José Corts Gran, Historia de La Filosofía del Derecho, Parte 1. Filosofía Antigua y
Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17.

ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. México, 1955. p. 92.
72 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAl_LE
las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le
restan importancia a aquel Código de Hammurabi, más aún, contribu-
yen a destacar su singular relieve. En el Código de Harnmurabi, más aún,
contribuyen a destacar su singular relieve. En el Código de Hammurabi
-escribe el Profr. Dr. José Corts Grau- conságrese el entronque entre
Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del súbdito.
El Príncipe es el pastor de su pueblo; su báculo es recto y justo, para que
el fuerte no dañe al débil, para decidir las contiendas, resarcir los da-
ños, conjurar los males y ser como un padre para quienes están a él
someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo
imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los gran-
des fenómenos de la naturaleza. Son dioses cósmicos y dioses locales,
con cierto orden jerárquico y con una vaga dirección hacia el mono-
teísmo. Un poema famoso recoge la idea de la creación. Marduk se
convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el
celestial panteón de Asiria. Mientras la Religión -sombría, angus-
tiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama
y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente
terrestres, la Política y el Derecho se van secularizando gradualmente
y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con
la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religión
es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la
ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situación. Por
supuesto el dios tutelar tendrá que valerse de vicarios; ischakku O
patesi. Más tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se
divinizará, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jamás la
esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez más nos extrañan los
contrastes de ese rey babilónico que en la guerra es "rayo implacable
que fulmina", mientras para su pueblo es "un guía solicito, que se
llama a sí mismo 'pastor' y 'padre' de sus súbditos (A. Truyal y Serra).
¿Qué es el Código de Hammurabi? Una compilación de fallos y
providencias reales agrupadas según un designio. El dios -sol de
Schamasch, señor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento
jurídico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- .
ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el
fuerte sojuzgue al débil y surja, en toda su majestad, la realeza del
Derecho divino al servicio del bien público temporal. La heteroge-
neidad de la población conquistada se unifica por la administración
civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelación ante el
rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
61 Corts Grau, op. cit., pp. ]8 Y 19.

queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talión

mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales.
No se desconoce la equidad en la aplicación del Derecho. "Kittu es
el Derecho que es fijo, el Derecho con el carácter de inconmovible
y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una
noción dinámica porque gracias a ella puede el legislador corregir las
inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad"
(B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilónica no llegue
a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulación
externa; jurídica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir,
los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de como-
didades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. Aún así,
advierten la necesidad del Derecho.
Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, pro-
fesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas
rinden cuentas a los dioses, tras sus campañas victoriosas, en largas
misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este
pueblo deja tras de sí una estela de terror y de odio. Pero no olvide-
mos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurídica,
comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distin-
guieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y
lo que es equidad.
17. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN IRÁN
Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irán y for-

mulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones
políticas. La vocación de universalidad es patente en este pueblo
ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina
al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabi-
lidad de coadyuvar a la realización del fiel o a la realización del mal.
El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos
resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro
sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta
mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el
optimismo y la desesperación. Debe haber muerto en el año 1000 a.
de C. Hasta nosotros ha llegado tan sólo la décima parte del original,
reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doc-
trina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocu-
pado de los fenómenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer
una explicación sistemática de la vida y de la muerte, de la salud y
de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales"

que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan
bien y felices. Pero existen también los "Devas", a quienes son debi-
dos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible,
Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo
que exhala suave fragancia, establece una conexión entre esa pureza
y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y así,
en su código, tan reprensible es manchar el fuego con la cremación
de cadáveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto,
o la tierra convirtiéndola en un cementerio, como el fraude, la rnen-
tira o el acto de víolencía." El dualismo de Zoroastro consta de dos
seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo:
uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimán). Todas las activida-
des que se dan en el mundo débanse a la lucha entre los ejércitos de
Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejércitos de los Devas
o espíritus malignos que son acaudillados por Ahrimán. Al final ha
de triunfar el bien.
El Zend-Avesta está integrado por cuatro libros: tres tratados
devotos (himnos, letanías y cánticos de alabanza) y el libro Vendidad
que contiene un relato de la creación y de la contra-creación, de la
historia de los comienzos de la creación y elogios de la agricultura,
catálogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y
compasión que se deben al perro, custodio del hogar y del rebaño,
cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningún
convenio -incluyendo el celebrado con impíos- ha de quebrantar-
se, según reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad.
Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coor-
dina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal ético de
una convivencia pacífica de pueblos diversos, gobernados por un
monarca común -padre solicito y justo juez- que justifica en la
medida en que realiza el bien común. En lugar de la explicación y
del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuer-
za- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de acción.
El vencido mismo debe advertir el beneficio común que se sigue de
la política soberana común. Los iranios muestran una notable pruden-
cia política, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de
una organización universal de la humanidad. Es la idea imperial.
y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan
la monarquía oriental como despótica, es lo cierto que la concepción
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introducción, Ed. Nueva España, S. A de

México. D. F.. p. 390.
política de Irán "se destaca por su altura de miras no sólo en su

conjunto, sino también en sus aplicaciones particulares. Ello se debe
a la índole de su contenido religioso, el cual dignifica lo político de
manera que sólo Israel superó en el orden doctrinal, aunque no en
el práctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra
-escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la reli-
giosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a
la realización de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de
destrucción y de muerte hacen del hombre un cómplice del espíritu
del mal. Esto vale para el rey como para los súbditos, ya que el rey
gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus éxitos.
Pero fue Dios grande quien "creó la paz para los hombres. El rey,
para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar
lo recto y odiar lo inicuo."
Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien
y mal, que en el mundo actual están mezclados, pero que habrán de
separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actúan ciegamente,
por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior
y del mundo inferior, hay un Dios en la cúspide, como Príncipe de
la luz. El rey, en la tierra, no es más que una réplica de ese Dios y
por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina
de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales:
"el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su
supresión supone la supresión previa de su raíz, que el reformador
encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ahí
que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participa-
•• ción de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiración
religiosa se difundió rápidamente en ciertos sectores, provocándose /
una agitación que no fue fácil de reprimir (siglo V-VI).*
El Zend-Avesta contiene un capítulo sobre "Contratos e Injurias"
en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la
civilización del Irán. He aquí el texto que me interesa reproducir:
"Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que
se la prestó hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 está haciendo
todos los días, todas las noches, mientras conserve en su casa la
propiedad de su vecino como si fuese suya propia.
¡Oh, Hacedor del mundo material, ¡oh tú que eres santo! ¿Cuán-
tos son en número tus contratos, oh Ahura Mazda?
"Respondió Ahura Mazda":
• !bid., pág. 39.

"Son seis en número, ¡oh Spitama Zarathustra! El primero es el

contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es
el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato
que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al
monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un
campo, de un campo de buena tierra, fructífero, productivo. El con-
trato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante
el contrato manual; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del
contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contra-
to bovino; pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato
bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano;
pagará, a título de daños y perjuicios, el monto del contrato humano. El
contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagará,
a título de daños y perjuicios, el monto del contrato agrario".
Tras la descripción de los seis contratos vienen las sanciones que
se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad
por cientos y miles de años, decenas y centenas de azotes. Las penas por
negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene
realmente, son severísimas:
"A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar
a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena más
dura del mundo: como sería cortar los miembros de su cuerpo pere-
cedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse
por ese delito la pena más dura del mundo, como sería atravesar su
cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todavía peor... "
y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo
a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes
con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada
resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien sabían, los
arios habitantes del Irán, que ninguna conveniencia es posible sin
respetar la verdad y el pacto.
18. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN ISRAEL
Lo que de ideas jurídicas y de ideas políticas pueda haber en

Israel -antes de la época de Filón- hay que buscarlo en los, libros
sagrados: la Sabiduría, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo,
el Levítico, el Génesis, los Salmos. La esencial y primordial voca-
ción religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La his-
toria del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
liS Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva España, S. A., p. 429.
Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el adveni-

miento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficien-
tes para comprender, en la historia salvífica, en la economía de la
redención, el significado de esta frase previa -incompleta, imper-
fecta- de gran valor pedagógico. Recordemos las palabras de San
Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a
Cristo, para que por la fe seamos justificados; más venida la fe, ya no
estamos sometidos al pedagogo" (Epístola a los Gálatas, 24-15). Dios
confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la
Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades.
El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en él adquiere su cabal
cumplimiento, su perfección. Se trata ahora, más allá del judaísmo,
de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de
todos los tiempos. La razón natural y la revelación primitiva habían
vislumbrado un monoteísmo que Israel afirma vigorosamente en su
creencia en un Dios único, personal, omnisciente, omnipotente, puro,
santo, creador, trascendente... Yahveh es más que un Dios nacional
que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dure-
za de corazón" -idolatría en ocasiones- no ahogan el monoteísmo
hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno.
El hombre está creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27).
En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen
y de destino. La filosofía posterior a Israel va a sacar, de este prin-
cipio, importantísimos desgrollos para los derechos naturales de los
hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de
Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en
,, los libros de la Sabiduría, Daniel y Macabeos rr se descubre la resu-
rrección de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -biena-
venturanza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una
admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el
abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servi-
dumbre del pecado. Las puertas del Cielo serán abiertas por el Mesías,
aunque algunos judíos. distorsionen la idea mesiánica, convirtiendo
al Mesías en un simple liberador de yugos políticos y en un domi-
nador israelita del orbe mundano.
La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay
una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En
las profecías abundan las amenazas contra el injusto. Pero no sólo
hay temor de Dios, sino también amor. "El varón justo -comentó
. José Corts Grau- ha de serlo en su corazón. La justicia, en su sen-
tido amplio, es la única que puede hacer feliz al hombre. Surge aquí
la noción de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto
de sabiduría, íntimamente ligado a la Ética. Asimismo, junto al tér-

mino 'Justicia" reitérese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"."
La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes
y por los Paralimpómenos. Puede hablarse de una teocracia -no
despótica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de
un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente:
"Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro
se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. ..
pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66
"Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a
Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo
presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud
se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son
conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de
justicia. Suélese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria'
-la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer
tropelías. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de
benignidad para con el extranjero: "No vejarás al inmigrante, pues
vosotros conocéis el alma de éste, ya que inmigrantes fuisteis en el
país de Egipto"."
La legislación mosaira -con el Decálogo como núcleo- impe-
ra en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar
algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido
social, de mansedumbre, de amor al prójimo. Viudas y huérfanos,
socorro a los pobres, año sabático, prohibición de préstamos usua-
rios, remisión de deudas, reajuste de la riqueza -año de jubileo-
para suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de
una esclavitud que puede terminar cada año sabático... Todo ello
testimonia el bienhechor influjo de la Religión sobre el Derecho. Las
penas tienen carácter intimidatorio, rige la ley del talión y se exige
un recto desempeño en la judicatura. Lo juridico, lo político Y lo
social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo
hebraico -de gran elevación moral y religiosa- habla al pueblo en
nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos
de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y
mantiene viva la esperanza mesiánica. Los profetas reúnen el carisma
religioso y político y alzan su voz contra toda clase de perversiones
&f Ccrts Gran, op. cít., p. 36.

os Prov, Xl, 14.
se tu«, VIII, 1s-r 6.
67 Sabiduría, Vl, 2-3.
ea Éxodo, XXIII, 9.
morales y sociales. Isaías traza la semblanza del gobernante auténtico:

.... juzgará con justicia a los pobres, y fallará con rectitud para los
humildes de la tierra; ahora bien, golpeará al tirano con la vara de
su boca y con el soplo de sus labios matará al impío. Y será la justicia
ceñidor de sus lomos y la verdad cinturón de su cadera"."
Ya se podrá haber advertido que el gobernante ideal está encar-
nado en el Mesías. Isaías apunta, con ejemplar nitidez, el vínculo
irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la
tranquila y estable convivencia:
"La obra de la justicia será la paz. Y el fruto de la justicia, la
tranquilidad y la seguridad para siempre." 7'
La sabiduría no es tan sólo la agudeza de ingenio y don de
observación, sino "exhalación de la potencia de Dios", principio activo
de la creación y del gobierno universal. El hombre participa de esta
sabiduría esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado.
Por la sabiduría se educa la humanidad y los reyes ejercen su potes-
tad como prudencia política. La justicia -divina y humana- sobre-
pasa el ámbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera
religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio-
"La infalible proporción y armonía intrínseca de sus deseos". "Refe-
rida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste
en la observación integral de los mandamientos de Dios. En este
sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfección religiosa y
moral. El 'varón justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la
ley de Dios en sus múltiples exigencias"." Hasta la guerra es un
instrumento divino de Dios, ocasión de veredicto divino, mal de la
} flaqueza humana con destino y función dentro del integral contexto
humano.
19. IDEAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS EN CHINA
El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mun-

dano, práctico. No es que los chinos hayan carecido de talento es-
peculativo y de disposiciones teocráticas. Pero su inteligencia la han
enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y
temporales. Lao-Tsé, Chuang-Tsé, Confucio, Mencio, Mei-Ti, Yang-
Chu, Siun-Tsé, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Tsé comprueban la
vocación práctica moral, jurídica y política del pueblo chino. Los
69 Isaías, Xl, 4-5.
" Is. XXXII-I7.
71 Antonio Truyol y Sena, op. cit., p. 43.
delicados matices de la poesía china muestran, también el apego y

el amor a la vida terrestre. Yo diría que los chinos son maestros
en el arte de vivir a flor de tierra.
El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primi-
tivo de la filosofía china que encierra una serie de imperativos hipo-
téticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de máxi-
mas. Las explicaciones doctrinales de la religión tradicional hace surgir
el Taoísmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, ca-
mino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El panteísmo
evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo
al orden. El Khien es el principio inmóvil y misterioso de toda acti-
vidad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma
actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias.
En el Yi-King se explican los fenómenos del mundo por fuerzas
polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la
luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cíclicos
-fase de la luna, estaciones del año, días- y progresivos (las edades
del hombre).
Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo
matriarcal. De ahí esa atmósfera pacifista y democrática. A lo largo
del gran río Hoang-ho se va extendiendo la civilización china, divi-
dida en principados que más tarde se unificarán bajo el imperio de
la dinastía Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinastía
sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias
a Ch 'uang-ti en año 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es pre-
cisamente durante este período feudal cuando florece la filosofía
moral, jurídica y política. La cosmovisión china es naturalista. Lo que
importa es insertarse en el orden rítmico de la naturaleza. Cielo y
tierra están sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad huma-
na no puede ser una excepción. El emperador es el nexo entre la
comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del
cielo" armoniza las estaciones del año y pone paz y concierto entre
el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una
culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando
no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que está de-
bajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de
este señorío universal, son "bárbaros". Pese a estas ideas imperiales
tardías, subsiste del antiquísimo Libro de los Anales (Chu-king) cier-
ta idea democrática: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el
cielo oye, pero oye por los oídos del pueblo".
Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente
por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,
de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un fun-

cionario escrupuloso, de aristocrática cura, que muy pronto deja sentir
su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una
intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado
de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus
propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pública
-él o sus discípulos más allegados- el Libro de los documentos, el
Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y
Otoño. Su vocación de reformador parte de una introspección pro-
funda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo
de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de no-
sotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de
justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no
quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante
el amor al prójimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gober-
nante no debe desmayar jamás en su tarea justiciera y renovadora.
Un día le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, ¿cuál es la esencia
del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, ¿qué más?
No cansarse ... "
La visión 'patriarcal de la política y de la economía, los funda-
mentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la
fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan
a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los más
sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad
y bienestar no sólo a familiares, sino a todos los ancianos, niños,
viudos, enfermos, huérfanos y desamparados. Más allá del acapara-
miento de mercancías y del afán de lucro está el espíritu de honradez
y de servicio. Cuando prevalezca este espíritu no harán falta cerradu-
ras porque no habrá bandidos. Todos podrán dejar abiertas las puertas
exteriores. Para ello será preciso el ajuste de las relaciones conyuga-
les, familiares, domésticas, educativas. Confucio, partidario de la tra-
dición y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases
metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristócrata, desea que
gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo
a seguir los principios de la justicia y de la razón, aunque no poda-
mos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos
depende de su apego a la función de la estructura social en cuestión.
La "rectificación de nombres" pretende devolver a cada concepto su
verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer.
Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneración,
i2 Lin-Yu, VIII. 9.
fortaleza- nos autorizan a hablar de un socíocentrismo moralizante

de Confucio. Su excesivo respeto por la tradición le llevó a aceptar
la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad
de la hembra. Su discípulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e
ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera
política la idea igualitaria -sólo en la inteligencia hay desigualda-
des-, justifica la rebelión contra el tirano y condena las guerras de
agresión.
Lao-Tsé (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king
es el pensador chino más personal y profundo, aunque su doctrina
presente menor interés que la de Confucio en materia jurídica y
política. Cada cosa tiene su dimensión y su tiempo. En política, como
en todo, lo mejor es la actividad mínima y la carencia de artificios.
A más del quietismo taoísta, China -la vieja China- ofrece el
socialismo ético Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la
escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la técnica
de la conservación del poder maquiavelismo avant la lettre -de
Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taoísmo y el confucio-
nismo subiste hasta nuestros días, un tanto amortiguado por la re-
forma social -comúnmente llamada revolución cultural- de Mao
Tsetung.
'. 1
CAPÍTULo IV
IA FILOSOFÍA JURÍD~CA EN IA PATRÍSTICA

Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL
SUMARIO: 1. Ideas jurídicas en San Pablo yen la patrística. 2. San

Agustín y su concepción gel derecho. 3. Bases para la antropo-
logía jurídica augustiana.rv Génesis de la filosofía jurídica me-
dioeval. 5. El Pensamiento islámicoyjudaico sobre Estado y Dere-
cho. 6. Visión aquiniana del derecho. 7. Orden jurídico y orden
universal divino en Santo Tomás de Aquino. 8. Derecho y espíritu
franciscano. 9. El vcluntarismo ético y jurídico de Ockham.
1. IDEAS JURÍDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRÍSTICA
El griego clásico filosofa cómodamente instalado en el ser, sin

hacerse cargo de su nihilidad ontológica, de la creatio ex nihilo. Carece
de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristia-
nismo, en cambio, tiene una aguda percepción de su nada prehis-
i tórica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse.
Su pensamiento escatológico y existencia va a tener, -=-¡qué duda
cabel- importantes repercusiones en la Antropología Jurídica y en
la Filosofía del Derecho.
Pablo de Tarso, apóstol de los gentiles, dice a los atenienses que
el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser
encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios está en
virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad
con el prójimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte
del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvación que es decir
más, muchísimo más que pura filosofía. Mientras en Atenas los más
apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce estético, en Jeru-
salén se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida
misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias,
pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filo-
sofía cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
83
insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando

grados, a la caridad. Es que la caridad es raíz, soporte, fundamento
de la justicia. Más aún, la caridad es la razón suprema de la justicia.
Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece
tan intelectual y tan frío. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza
y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo
lo demás se os dará por añadidura". El egregio iusfilósofo portugués
Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos,
la justicia se llena de contenido ético, deja de ser apenas un principio
de relación extrínseca dentro del Estado, para tornarse núcleo de
una relación viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trascien-
de en la vida de la comunidad.' La primacía de la caridad sobre la
justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para con-
fusión os lo digo: ¿A tal punto no hay entre vosotros ni un sólo varón
prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua
es que tengáis pleitos unos con otros: ¿Por qué no, más bien, os
dejáis agraviar? ¿Por qué no, más bien os dejáis defraudar?" 2 La interio-
ridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo
de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley
natural está escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que
es muerte, se yergue e! sentir del espíritu, que es vida. Por eso e!
verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la
Ley divina -según el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley
natural es universal. Vale, sin acepción de personas, para judíos y
para gentiles, para esclavos y para libres, para bárbaros y para escri-
tas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos.
En su Segunda Epístola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta
Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que
no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictámenes de la
Ley, estos, sin tener ley, para sí mismos son ley; como quienes mues-
tran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su
consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando
unos con otros, ora acusan ora también defienden ... "s
Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el
hombre se justifíca en cuanto que está ordenada por Dios. La socie-
dad civil a semejanza de la Iglesia .consútuye un cuerpo místico. Los
cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judíos
y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
I Luis Cabral de Moneada, Filosofía de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55.
:lPrimera Epístola a los Corintios. VI, 5 Y 7.
, Rom. n. 14 y 15.
las herejías y la corrupción de costumbres. Algunos cristianos recha-

zaron todo contacto con la filosofía de los paganos; otros recogieron
cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter
cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes
expresadas. La filosofía de los griegos está plagada de errores y cons-
tituye un obstáculo -más que un camino-e- para la verdad. Lo que
de verdadero y provechoso exista en los filósofos paganos, débase a
la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamien-
tos fuesen promulgados en el Sinaí, la Ley estaba grabada en la natu-
raleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engañarnos.
Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales
y políticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente
a Platón. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconocien-
do a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia.
Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios
y para con nuestros prójimos. El espíritu conciliador viene con Justino,
Atenágoras, San Teófilo, Clemente de Alejandría y Orígenes. San
Clemente de Alejandría (150-216) ve dos caminos hacia la verdad,
que son conciliables y complementarios: La filosofía (camino imper-
fecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofía es una propedéu-
tica para la Religión. La justicia es el resultado de una disposición
natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y
VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orígenes, discípulo de San Cle-
mente, sostiene la existencia de las almas antes de su unión con el
cuerpo. Apunta las raíces divinas de la justicia y el imperativo de su-
jetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir legí-
~ timamente al tirano y a la ley injusta. .
Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San
Juan Crisóstomo, San Ambrosio- están preocupados, ante todo y
sobre todo, del apostolado y de la salvación. Encomian la austeridad
y la justicia unida a la caridad. ¿Qué es la justicia para los Santos
Padres? San Juan Crisóstomo la define como omnium mandatorum.
custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, más próximo a los
romanos, dirá: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens
coetararum est fecunda virtutum.' La patrística sostiene que la ley natu-
ral, impresa por Dios en el corazón del hombre, no cambia como el
jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queréis verda-
deramente hablar de justicia -enseña San Basilio- mostraos rectos
de juicio."
i In Matheum, Homu; XII.

5 De officiisministt., l. 245,27.
La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un

espectáculo de contrastes brutales y de crisis económicas. Era natural
que reaccionaran con homilías de tono violento -contra la usura y
contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las
avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor
son de Dios, las tenemos como en depósito y administración. El esta-
do actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada,
aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comuni-
dad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que
hacer partícipes a los demás de los beneficios- y su título funda-
mental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra
salvación y nos cargan con una grave responsabilidad. Sólo el amor
al prójimo y el sentido ascético de la vida nos pueden conducir al
desdén de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es
culpable". La Patrística utilizó la distinción estoica del Derecho na-
tural primario (traspuesto al plano teológico y referido al estado de
inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza caída y debi-
litada).
2. SAN AGUSTÍN y SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO
El potente y original espíritu de San Agustín nos brinda una

genial concepción del Derecho. Parte de que las verdades eternas
están en el espíritu finito. Mientras las verdades son eternas y abso-
lutas, el espíritu es variable y limitado. Lo más no puede provenir de
lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa
luz inteligible e incorpórea que es el Logos divino. En otros términos:
"La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige
una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios.
La fundamentación de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana
de la existencia de Dios.
El acontecer de todas las cosas está regido, con validez irrenun-
ciable, por el principio de la razón divina. Dios es el único legislador
del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo cósmico
y lo natural queda abrazado por la ley eterna.
En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley
eterna se convierte en ley natural. Ningún hombre capaz de racioci-
nar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada
por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos pres-
cribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta
norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifi-

ca con las exigencias de su razón, vale lo mismo que para judíos, para
paganos.
Paz y justicia son constitutivos formales de la noción de orden.
Cuando se establece una relación armónica entre gobernantes y
gobernados, cuando se verifica una racional vinculación de volunta-
des, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para
constituirse en expresión práctica del orden natural.
Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto están
dirigidas no sólo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en
ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos
obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivación inmedia-
ta, de las máximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad
de acción y tiene validez objetiva y universal.
Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural.
El Derecho positivo se propone una convivencia social bien orde-
nada. Con respecto a la aprehensión del ideal de la justicia, la ley
-norma rígida codificada constituye solamente un elemento de ca-
tegoría inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obis-
po de Hipona, realiza por su obra el espíritu de la justicia eterna, con
la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado
de la letra pura de la ley, el espíritu que la anima. Aquello que no
afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantías de la vida
social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo.
La coacción nunca podrá ser considerada como un rasgo esen-
cial de la norma jurídica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan
los medios de persuasión pacífica, se autoriza la coacción. Porque el
orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor.
Pero el temor debe servir tan sólo como medio para lograr la correc-
ción del reo.
Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades
y las épocas históricas, porque su misión concluye en el momento
mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio
las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hom-
bre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan
no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho
es un mínimum moral.
El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesaria-
mente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter-
6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619, t. VIII.

'_9
na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses

terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia
normaúva- finca su vigencia en el temor.
Según San Agustín, los hombres no necesitaron en el estado de
inocencia un sistema coactivo estatal. Sólo después de la culpa ha
sido forzoso establecer un régimen autoritario. Para poner coto a
los vicios y ambiciones de los hombres, nació el Estado. De acuerdo
con San Agustín -explica Recaséns Siches- "La coacción sólo tiene
sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aquí se pre-
suponga la situación de la naturaleza corrompida por la culpa.
Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de nin-
gún modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por
tanto, es bueno en sí; lo que hay es que esta necesidad racional de
dicha institución buena, tiene por presupuesto el hecho de la natu-
raleza corrompida." 7
Este rápido bosquejo del pensamiento iusfilosófico de San
Agustín, habrá hecho ver -así lo esperamos- las geniales anticipa-
ciones de los más capitales temas de la filosofia jurídica contempo-
ránea.
3. BASES PARA LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA AGUSTINIANA
La antropología filosófica de San Agustín suministra suficientes

bases para edificar una Antropología Jurídica. Ser increado y seres
creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Seme-
janza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo
material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre,
en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le
va todo al hombre: lejanía de Dios --caos de la culpa y desquicia-
miento del espíritu- o cercanía de Dios -gozo de la síntesis anímica
y centro de gravitación en Dios- La semejanza de la propia imagen
nos insta a la unión con Dios. Al término de la introspección, en el
laboratorio del "horno interior", está el diálogo con Dios, la compa-
ñía inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca
en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor
ordenado, nos sitúa en la región de la semejanza. La líbido, amor
desordenado, nos coloca en la lejanía de Dios. La angustia metafísi-
ca de la propia insuficiencia radical aunada al afán de plenitud
7 Luis Recaséns Siches, La filosofía del derecho de Francisco Suárer., Ed. jus, 1947. p. 39.
subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el término

de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre
la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da
una tensión dinámica. La carne apetece contra el espíritu y el espí-
ritu contra la carne. Trátose de una dialéctica de ascensión o hundi-
miento. Alma y cuerpo han caído de su primitiva estabilidad. El mal
es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es
agonía vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la
plaza de mi corazón, y era lucha de mí mismo contra mí mismo." 8
Pero la vida humana es también distensión en el tiempo e invocación
a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinámica:
"Nos hiciste, Señor, para Ti y nuestro corazón estará inquieto hasta
que descanse en Ti."9 La agonía humana y la conquista de la unidad
tiene un carácter escatológico: "Disgustaste siempre lo que eres,
-dice San Agustín- si quieres llegar a realizar lo que aún no eres.
Porque donde te gustaste, allí te quedaste. Si dijera ¡basta!, ya estás
perdido. Añade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te
quedes en el camino, no vuelvas atrás, no te desvíes. Se queda quien
no avanza. Vuelve atrás quien retorna a las cosas de las que ya había
salido. Se desvía quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que
el corredor fuera del camino".'? "Recójanse en ti Señor, todas mis
cosas dispersas", dirá en invocación el Santo Obispo de Hipona.
San Agustín supera la comunidad jurídica con la comunidad del
amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es
amor- en el centro. La res pública es la res populi y populus est coetus
multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus."
"El pueblo es una congregación de una multitud racional, unida por
compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia compren-
de la piedad. El Derecho es visto por Agustín como orden y paz.
Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex
esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Paréceme que lo que es
injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado
sino la transgresión del orden pacífico y reglado. Evita el mal, pero
no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relación entre lex
aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi-
• San Agustín, Con! VIII, 11, 27.

e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
11 Cíouas, Dei, XIX, 24.
12 Civitas Dei. XIX,21.
tado-. Aquellas ideas platónicas que flotaban en la región celeste,

se convierten, con San Agustín, en las ideas divinas. El nonus divinizado
de Aristóteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es
decir razón suprema, verdad eterna, razón divina y modeladora.
La razón de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En
cuanto actúa el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al uni-
verso. La ley natural -implícita en la ley eterna- es la misma ley
divina en relación al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eter-
na se manifiesta de modo diverso. Aquí no puede hablarse de deber.
Sólo en el corazón del hombre -ser racional y libre-s- la ley está
inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que
pueda estar un alma, con tal de que aún pueda pensar, tendrá que
escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o
malas lo son por sí mismas, y no por la calificación de la ley. Son
malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede
permitir las perturbaciones del orden natural. De ahí el uso de las
sanciones.
Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro,
en admirable equilibrio. Dios es acto purísimo, y no cabe contrapo-
ner la voluntad y razón. Tampoco cabe confundir la voluntad con la
arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable
en sus principios, pero adaptable a las contingencias históricas.
La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada.
Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San
Agustín "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad
perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el
honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en fun-
ción del deseo y del ánimo, más que del haber. El suicidio -que
demuestra la flaqueza de ánimo de quien no puede sufrir la adver-
sidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor aún que el
homicidio, porque hace imposible toda expiación. En todos estos
puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lúcido y
relampagueante de San Agustín.
El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos
los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho
natural. San Agustín condena el belicismo. Sólo excepcionalmente
admite la guerra como última ratio para mantener la paz. Esa paz
que es una expresión del orden. La necesidad de administrar justicia
es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases
de la Antropología Filosófica agustiniana no han sido aprovechadas,
I! De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.

-,
FILOSOfÍA DEL DERECHO 91 ~
suficientemente, para edificar ¡tarea apremiante del siglo xxi -una
Antropología Jurídica.
4. GÉNESIS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA MEDIOEVAL
Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en

los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva
el tesoro cultural greco-latino. Los bárbaros invaden y saquean cons-
tantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber
carezca de verdadero ímpetu especulativo y que la tarea más apre-
miante dadas las circunstancias históricas se reduzca a labores de
recopilación. Entre el flacecimiento de la patrística y el de la esco-
lástica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media
ha pretendido preséfitaruna "noche de mil años", ayuna de filosofía
y de ciencia, donde todo es b.rntªJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. ¡Nada
más falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta
especulación filosófica y teológica surgen con inocultable valor. No cai-
gamos, 'tampoco, en la idealización romántica de mundo perfecto.
Veamos la Edad Media como una civilización de resaltantes contras-
tes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~,.<i~m~'u~ catedrales,
gente que VIve de modo R!;Í.IAiti~o.•y_ grandes. señores que anuncian
la-viüaoérRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologíal'. (José
. .".-"--~"~
Corts Grau). Pasado el penodo de rsú.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn
'"
-siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulación (rena-

cimiento carolíhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud
del siglo XIII con la g¡:an...Es<;elástica. La. decadencia escolástica del
siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpÜento.
Estabilidad mental, espíritu¿~ªJ\s.\1I,".¡LUteilli2gadfilosófica,..,ton
rasgos...!ó.aracterísticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gramá·
tica, Retónca y Olaléctica y el Cuadrivium -Aritmética,Geometría,
Astronomía y Música- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Uni-
versidades y las órdenes religiosas de los franciscanos y de los domi-
nicos. La cultura monacal y palatina cede su primacía a la cultura
universitaria. Pero detengámonos, por ahora, en la señora figura de
San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la dirección de su
hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religioso-
políticas. Este doctor de la unidad hispánica -'como se le ha llama-
do-, es humanista, político y apóstol. Ocupa la presidencia del
Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologías toda la herencia
cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologías compren-
día el saber jurídico isidoriano. Aunque su terminología sea romana,
su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas,

entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un
"instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero
sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente,
por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna,
conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien común.
Para su vigencia y eficacia, requiere de la coacción. Los efectos de la
ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San
Isidoro de Sevilla- el común a todos los pueblos y existe en todas
partes, no por ley o constitución, sino por instinto de la naturaleza;
como la unión del hombre y la mujer, recepción y educación de los
hijos, la misma libertad para todos, común posesión de todas las
cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en
el mar existe." 14 Como buen teólogo y filósofo, San Isidoro no des'
conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ahí
que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para
refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del
inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a
hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes,
desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia
para edificar -¡imperativo de nuestro tiempo!- una Antropología
Jurídica. El Derecho civil, en la visión isidoriana, es el que cada pueblo
establece para sí propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja
en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elemen-
tos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante
definición: "Pueblo es la reunión de una multitud humana, asociada
por consentimiento del Derecho y por común acuerdo. El pueblo se
diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende
todos los ciudadanos, incluyendo aún los seniores de la ciudad, y la
plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda
la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que ha-
bita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una
conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho
concreción y sanción, en ese pueblo que define San Isidoro. Con ba-
ses en San Agustín, San Isidoro postula la subordinación de la Iglesia
al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la
Iglesia intervenga en la dirección estatal, cuando peligre su continui-
dad, o que el Estado -utilizamos el término de nuestros días-
14 San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores Cris-
tianos, p. 113.
Ir. San Isidoro de Sevilla, op. cit., capitulo XX, p. 115.
\
convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis discipli-

naria. Tratándose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con
su característica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denun-
tiatum, nisi indictum, nisi de repetitis re¿u. 16 La influencia de San Isidoro
de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolásticos.
La. Escolástica presenta cierta unidad temática y determinada
analogía de principios y de métodos. La filosofía griega, la filosofía
agustiniana y la filosofia arábigo-judía están siempre presentes en las
grandes figuras de la filosofia escolástica. Predomina el sentido teoló-
gico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofía y lo que nos puede
ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se
llega a la desorbitación del raciocinio. La fe suscita hipótesis que la
razón confirma. La filosofía cristiana medieval tiene, en San Anselmo
de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, den-
tro de la escuela agustiniana (CreIÚJ ut intelligam; Fides quarens intelectum).
Su célebre "argumento ontológico" sobre la existencia de Dios se
sigue discutiendo en nuestros días. En materia jurídica San Anselmo
piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las
relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos,
somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulne-
ramos la verdad y la rectitud. En fórmula feliz, breve y contundente,
San Anselmo expresa que la libertad se le confirió al hombre, no
para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad
justa sólo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coacción
o temor o mira pragmática. Es así como se echa a andar la gran
filosofía jurídica medieval. Justicia y caridad están, en esta fase de la
cultura, radicalmente compenetradas.
5. EL PENSAMIENTO ISLÁMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO
Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influen-

cia del pensamiento islámico y judaico en la filosofía. occidental.
y aunque no hubiese influido en nuestra civilización y en nuestra
filosofía de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es
extraño. Averroes y Maimónides nacen en Córdoba, España. En Toledo
se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en
centro de transmisión del pensamiento árabe a Europa. Motivo de
más para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento
islámico y judaico.
re EtymoL XVII.\.
Mahoma no fue un iusfilósofo sino un político. En el Alcorán

-redactado en 632, poco después de la muerte del profeta- existen
normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudina-
rio -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y
Estado están subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado
es mera concreción política de la comunidad religiosa. Una Teología
endeble y de cortos alcances produce una civilización estancada y ali-
corta. Cierto que los árabes resucitan a Aristóteles. Pero un Aristóteles
con no escasos ribetes neoplatónicos e islámicos. Por eso una vez
resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente.
Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lo-
grar edificar una filosofía árabe. Alfarabi resulta más interesante a
causa de su bosquejo de organización política ecuménica y no de su
desviación materialista. En el siglo XI se llega a establecer una enco-
miable y certera gradación axiológica, en la obra de Abenházam de
Córdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al cas-
tellano por Miguel Asín y Palacios: "Para el hombre pundonoroso
vale más el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de
defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su
cuerpo, su honor a costa de su vida, su religión 'no debe defender
cosa alguna". La visión del mundo y de la vida suele ser pesimista.
Recuérdese las andanzas de Hay ben Yacdán, el viviente, hijo del
vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de
Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien
siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unión de su
compañero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una
predicación que se estrella en el grosero entendimiento y la mala
voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con
Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filósofo
autodidacto de Aben Tofáil al toparse con los humanos estos ascetas,
"ignoraban los estúpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes
que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y aún
más, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los
seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no
han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia más honda
que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que
despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ningu-
na de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles
y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo,
dar rienda suelta a la cólera, lograr un honor que le de inmunidad,
cumplir una práctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja
su persona". "Todo esto no son más que tinieblas sobre tinieblas
\
sobre un mar profundo". Ya se podrá imaginar la concepción socio-

político que puede levantarse sobre estas bases.
Averroes (1126-1198), nace en Córdoba (España), ejerce la medi-
cina, desempeña cargos públicos, filosofa siempre y es desterrado a
Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como él conoce
a Aristóteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime
un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el
monopsiquismo. Otro filósofo de Córdoba, eljudío Maimónides (1135-
1204), ejerce su profesión de médico, enseña filosofía y se constituye
en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairo-
donde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro
Guía de Perplejos O Guía de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de
Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradición religiosaju-
dáica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto puro-
se expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde
los ángeles hasta los minerales. El alma, aunque in corpórea, se vale
del cuerpo y tiene como facultad característica el entendimiento es-
peculativo y práctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro
bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto
que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos
nativos no anulan la libertad radical. La razón modera los apetitos.
La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra
vez, por Maimónides, quien nos habla de "un sentimiento natural,
que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la con-
ducta y ayuda a la perfección. El Derecho tiene por objeto el bienestar
individual y social y la desaparicíón de las violencias. Los hombres
naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad
para que la sociedad se salvaguarde. De ahí la necesidad de un régimen
de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que
debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los
actos de misericordia, de perdón, de conmiseración y benevolencia
salgan del que gobierna más frecuentemente que los de castigo". 17
Maimónides trató con gran antigencia los principales problemas
jurídicos. No descuidó la equidad en los contratos y en las sanciones,
la necesidad de la propiedad y las virtudes políticas. "Los que se han
asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada
uno por el interés del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por
aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la
transacción"."
1'1 Maimónides, Guía dt los descarriados, 1,54, Editorial Orión, México, 1947.
18 Maimóuides, op. cu., 111, cap. XII, pág. 393.
/
En materia de Derecho laboral, Maimónides, resulta bastante

actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asala-
riados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jorna-
les, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo
recibir en la medida de su trabajo. Otra disposición beneficiosa para
los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo tra-
bajador, y aún los animales de labranza, deben participar en el ali-
mento a cuya producción cooperaron"." La necesidad del Derecho
y del Estado se ponen de relieve por Maimónides en el siguiente
párrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha varie-
dad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su natu-
raleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no
tiene una guía que pueda regular las acciones de los individuos,
supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda
preceptuar acciones y costumbres que todos estén obligados a poner
en práctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la va-
riedad natural quede oculta por la gran armonía convencional y que
la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley,
aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en
la categoría natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por
la sabiduría divina, una facultad de régimen. He aquí un gran atisbo
de Maimónides.
6. VISIÓN AQUINIANA DEL DERECHO
La síntesis de filosofía jurídica que aporta Santo Tomás de Aquino

es verdaderamente monumental. Trátase de una sistemática de la ley
y del Derecho natural.
La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una
textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cum-
plimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la
razón suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una
participación de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley
natural. Y esta ley neutral está constituida por un conjunto objetivo
de juicios racionales, poseídos.habitualmente por la conciencia huma-
na. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la acción-
es connatural e innata en el hombre. Dícese natural en el sentido de
naturaleza racional humana. La razón dirige los actos del hombre
" ¡bUL, p. 394.

atlbid.. n, 40.
\
que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos

íntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados
con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razón
práctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohi-
be todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay
actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines
humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe
este tipo de actos. El reino de la razón en nosotros que nos señala
los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el ámbito propio
de la ley natural.
Los primeros principios de orden práctico son múltiples, pero
la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de pre-
ceptos fundamentales deriva de la: aplicación a diversos órdenes de
actividades humanas por parte de la razón práctica. No obstante,
cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley:
"el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los precep-
tos fundamentales y formales derivados directamente de él, son
universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos
habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusna-
turales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regu-
lan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en
la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es
en sí inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir
variación debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Ade-
más, el discurso puede desenvolver concretamente los principios
primeros de la ley natural.
Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y sim-
ples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de
que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase
de proposiciones que, aunque derivadas de la razón, supone una
situación concreta de hecho y representan el medio más adecuado
de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como
institución.
Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfe-
mia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos,
hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese
carácter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan sólo
porque violan el orden natural de coordinación, entre los hombres
(homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso,
del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por
ejemplo, Dios ordenó a Abraham la inmolación de su hijo Isaac.
I
/
En la visión ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una orde-

nación de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes.
Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud
especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Angélico-
ordenar al hombre en sus relaciones con los demás, puesto que implica
cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice
vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es
con otro." 21 De aquí se desprende que la justicia no agota la virtud
moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta
idea de igualdad, armonía o proporción está implicada en el concep-
to de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relación a otro, significa
brindarle todo lo que le esté subordinado o establecido para su utili-
dad, de tal manera que no se le podría quitar sin dalla. El Derecho, en
el pensamiento del aquínatense, es el contenido en sentido objetivo
de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el indi-
viduo debe a la comunidad; conmutativa (proporción de las relacio-
nes entre los individuos) y distributiva (regula la repartición que
hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos).
Las leyes positivas se justifican únicamente porque se ordenen
al bien común. Santo Tomás la define: nihil est aliud quam quaedam
rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet
promulgata?2 Es pues precisa la promulgación: momento de autori-
dad que pone la ley en conocimiento de los súbditos. El Derecho
positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan
sólo la conservación pacífica de la sociedad civil. Tampoco puede
mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la
comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su
desideratum.
El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia
(despliegue concreto de primeros principios) o por determinación
(materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley
injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resis-
tencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe
violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a
su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea
que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no con-
cuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social
cambiante.
21 Santo Tomás, S. TIl. Secunda Secundas, q.57.

2'1 S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.
\ ,
7. ORDEN JURÍDICO Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO

. EN SANTO ToMÁS DE AQUINO
San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la

filosofía aristotélica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoro-
so filósofo alemán prepara los materiales para la gran síntesis filosó-
fica y teológica -la más grandiosa que conocen los siglos- realizada
porSanto Tomás de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta
la Etica a Nicómaco, la Política de Aristóteles y las Sentencias del Padre
Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de
Creaturis; revisa la filosofía agustiniana, frena desviaciones hacia el
subjetivismo y ofrece el concepto de sindéresis como "entendimiento
práctico" como "hábito de los principios normativos".
Santo Tomás de Aquino escuchó las lecciones de su maestro
alemán en la Universidad de París y en la Universidad de Colonia.
Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con
genio más poderoso para la construcción sistemática, para la gran
síntesis, Santo Tomás -cuya fuerza y bondad angélicas corrían pa-
rejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su
asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia,
el genio latino del orden, de la armonía. El Doctor Angélico no se
limitó a cristianizar a Aristóteles, sino que buscó el plano de la razón
natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigió
algunas tesis aristotélicas y formuló soluciones y síntesis propias con
ejemplar transparencia, concisión y mesura. En Dios encuentra el fun-
damento y el ápice de lo óntico y de lo ético. Totius philosophiae consideratio
ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser ne-
cesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la
pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstracción
por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre,
y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza
o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercanía o aleja-
miento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en
donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo empí-
rico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes.
y por encima del mundo metafísico está el orden sobrenatural que
no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No
hay ideas innatas. Existe, eso sí, una luz intelectual que ilumina nuestro
conocimiento de Dios. Aún así, el conocimiento tiende siempre a la
verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras
el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens
/
appetibile. A través de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto,

la felicidad. El proceso de elección de los medios está presidido por
el libre albedrío: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferen-
cia de la voluntad, no está determinado por e! bien universal, sino
por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el
apetito es ciego, aunque susceptible de racionalización. Las pasiones,
al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar
calificados por las potencias superiores..
Santo Tomás distingue entre las verdades inmediatas (noción de
ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal).
El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de
entendimiento, por vía especulativa -pura consideración de la ver-
dad- y por vía práctica -ordenación de la verdad a la acción-o
Gracias al entendimiento práctico tenemos una luz denominada
sindéresis- que discierne los principios morales. El precio conoci-
miento que nos brinda la sindéresis nos conduce a realizar el bien
y evitar el mal. El mal es una privación de un bien que correspondía
al ser; el bien tiene su substratum en la noción de ser. Por la sindéresis
descubrimos los principios universales del Derecho natural, conteni-
dos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra
razón. La conciencia aplica al caso particular los principios universa-
les. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reaccio-
nes internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis
connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen
aspectos de nuestra razón: orden de !a naturaleza, orden lógico, orden
técnico y artístico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines
y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir
hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el
finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos
humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational
creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra
naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas
fuerzas naturales de la razón y propendemos naturalmente a realizar-
la. La Ley natural universal contiene principios de máxima extensión
-haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos princi-
pios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borra-
dos de! corazón del hombre, aunque se malogren o nieguen transito-
riamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia
por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley
natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmuta-
bilidad de la estructura permanente del hombre.
\,
\
No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias

de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COn-
clusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina
revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas
son necesarias para la seguridad jurídica y la estabilidad social. La jus-
ticia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexión
próxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga
en conciencia. Cuando se acata es para evitar escándalo o perturba-
ción grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no
pueden ser infalibles ni rígidas: Leyes, para Santo Tomás: actus rationis,
. praesupposito tamen actu voluitatis, Su definición es ya clásica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe,
promulgata." La Ley ordenada al bien común según personas, casos
y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia.
La coacción puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represen-
te. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta
lógico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos
por la prudencia política. La justicia implica alteridad, responde a las
ideas de igualdad y proporción y radica en la voluntad racional. Santo
Tomás contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- más
que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua
voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del ámbito
de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que
afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo
lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la
justicia y superación de la misma. El Derecho se queda en la contem-
plación del hombre ordenado al bien común. Resulta indispensable
para la paz, aunque no sea suficiente.
8. DERECHO y ESPÍRITU FRANCISCANO
San Francisco de Asis ilumina desde el corazón, el universo que

le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las
cosas más humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discípulo
más próximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador,
renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY guárdese alguien
de pensar que era panteísta!- con una inocencia y con una profun-
didad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Señor, con todas
sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cántico del herma-
" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.
SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
I
i
no sol". Por encima del raciocinio lógico y e! deber ético levanta su

actividad espiritual místico-estética. El amor -y no e! temor- lo
anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide
de las cosas -llevándolas en su alma para abrazarse más a Dios.
"Te ruego, Señor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor
absorba de tal modo mi mente, separándola de todas las cosas, que
muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste
morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las
criaturas, pero sabe, también conciliar el amor a Dios con el amor
a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamo-
rado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada,
cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza
absoluta. El espíritu franciscano de religiosidad se singulariza por su
adhesión total a Cristo, por su espíritu infantil, por su espíritu de
desprendimiento, por su espíritu de alegría y por su espíritu cósmico.
El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontáneo, libre, ardiente, exce-
sivo-- desborda métodos, fórmulas y explicaciones. Más allá de la paz
conventual busca la cordial unión de todos los hombres. Hay una mal-
dición de Boussuet que podría haber suscrito, sin reservas, San Fran-
cisco de Asís, aplicable al Derecho: "¡Ay de la ciencia que no conduce
a amar!" Yo no me atrevería a hablar de "La escuela franciscana", en
materia de "Historia de la Filosofía del Derecho", como lo hace José
Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engaño- el espíritu
franciscano y el Derecho. Habría que empe7.ar por comprender el
núcleo esencial de la filosofía de San Buenaventura. La búsqueda
afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in
Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexión del alma
sobre sí misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro
cambiante espíritu; c) porque la esencia de Dios -metafísicamente
hablando- entraña su existencia; d) Forque la naturaleza entera
proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres
finitos constituyen imágenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda
criatura está hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia
y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es
una luz que se acredita definitivamente en la filosofía franciscana. La
génesis y naturaleza de la sensación y del conocimiento abstracto del
mundo corporal es, en la filosofía de San Buenaventura, de ascen-
dencia aristotélica. Pero tratándose del alma y de Dios, la primera
conoce al último por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4 San Francisco de Asís, Escritos completos de San Francisco ck Asú y bícgrafía de su época,
2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.
que el alma consiste se conoce directamente. Sólo que "el alma

inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf).
El alma tiene un ser ya constituido y semiautómano, pronto a des-
prenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en pro-
ceso de escala- y por vía mística. En el alma se distinguen tres
aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espíritu (intra
se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al enten-
dimiento práctico, la sindéresis versa sobre la voluntad. La Ley natu-
ral es hábito espiritual --conciencia y sindéresis- y conjunto de
normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la con-
ciencia y la apetencia o rechazo de la sindéresis. Hay un doble modo
o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural:
unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad
recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum
et simulare ad bonum." La concepción buenaventuriana de justicia
procede de San Agustín, por vía de San Anselmo: Justitia est rectitudo
voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.'· Tratemos de relacionar
estos textos con el sentido total de la filosofía de Buenaventura, Des-
pués de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Dere-
cho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta
su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo
carnal), oculum rationis (ojo de la razón) y un oculum contemplationis
(ojo contemplativo). La justicia está ubicada -me parece- en el
campo visual señalado en segundo término. Siete estadios se advier-
ten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal
(vestigum) y en la imaginación (in vestigio) alcanzamos a Dios natu-
ralmente: La memoria, la razón y la voluntad reflejan por imagen (per
imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine)
es que Él nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gra-
cia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos
deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplación de lo
infinito (apex mentis).
Juan Duns Escoto -genio agudo, lúcido, hipercrítico- y Gui-
llermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la
primacía de la voluntad como protagonista principal de la justicia y
de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga
fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis
naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur
essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3.
26 San Anselmo, In Il Sent., Díst 10, a. 2, q. 1, ad 2.
con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divi-

nas es patente en Escoto, no así en Ockham. El Doctor Sutil distin-
gue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro
fin último- y la justicia libre -obligatorios por libre determinación
de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos
malos porque son prohibidos. El acto intrínsecamente malo no se
convierte en bueno porque no sea mandado.
Si el Derecho es un minumum ético, en la base de la justicia
estará siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea
summa injuria, se requiere, también el amor, la eharitas. Nos lo dice
el espíritu -no la letra- franciscano.
9. EL VOLUNTARISMO ÉTICO y JURÍDICO DE OCKHAM
Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el tránsito del jus-

naturalismo voluntarista al positivismo jurídico. En lucha contra
el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz
-menos lógico y menos sistemático que Duns Escoto- funda el
nominalismo de la baja Edad Media. Sólo existen los entes concretos.
Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera
podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como
jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La
cuestión del fin -advierte Ockham- no tiene ningún lugar en el
acontecer de la naturaleza, porque la cuestión de por qué surge
el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en
la exclusiva voluntad de Dios- no están vinculados a razones y están
sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren
sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para
Ockham todavía la voluntad de Dios tiene como límite el principio
de no contradicción y quiere necesariamente su bondad, sus discípu-
los no van a detenerse ya en las "trabas de la razón". ¿Qué cimiento
sólido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente
la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto.
El principio de no contradicción no se opone a que Dios ordenara
el odio contra sí mismo, en cuyo caso estaríamos ante una acción
encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias
eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo:
ergo et in patria!" 28 Y aunque más tarde haya advertido lo insostenible
27 Ockham, QuodL, IV. qu. 1.

28 Ockham, Setu., IV. qu. 14.
de su posición primigenia;" es cierto que su influencia histórica de-

cisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencial-
mente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno.
Consecuencia: la ética material se disuelve en una teoría positiva de
mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descan-
san en una pura manifestación de voluntad. "Las palabras robo, adul-
terio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que
dan sólo a conocer que el sujeto está obligado por mandato divino
a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el
sujeto no estaría obligado a hacer lo contrario, y no se las llamaría,
consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y
jurídico es patente. Tomás Hobbes le seguirá por esta senda, casi con
los mismos términos, tres siglos más tarde. Las decisiones de volun-
tad confieren el valor ético a las acciones. En los universales no se
dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trátase de puros
productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no
mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin con-
tradicción. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes
sólo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce también
una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los
mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con
principios conocidos por sí mismos, per se, o por la experiencia. La
conexión de la ética suprapositiva con la concepción voluntarista
fundamental de Ockham es poco clara. La ética no positiva, en efec-
to, contiene, junto a meras reglas de prudencia, también algunas
normas ético materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio
al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefíciente con el
benefactor". Según el sistema entero de Ockham, estas proposiciones
no positivas deberían valer, igual que la prohibición del robo O del
adulterio, sólo "bajo la presuposición del orden natural de las cosas":
(stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razón ha de guiar a la
voluntad. Pero la recta razón se va identificando con la conciencia.
La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de
advertirse una contradicción entre el voluntarismo de Ockham que
niega la primera tabla del Decálogo y su concepto de la validez esen-
cial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en
cuanto se conforma a la razón natural. La razón revelada y la recta
razón se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Véase Quodliheta, III. qu. 14 y 15.
so Sent. H, qu. 19: Bonitas momlís el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
actum vel eíus oppositum.
~I Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.
contenido explícita e implícitamente en la Sagrada Escritura, porque

éste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse
en sí, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero,
segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explícita-
mente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda
otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada más que lo que
Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el
Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la
recta razón, de la naturaleza racional que distinguía la ley justa de
la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la
razón- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural.
El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se
va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la
lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad
política instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constre-
ñir a los malos es menester un emperador universal al que se subor-
dinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el
gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en
la filosofía jurídica y política de los tiempos modernos apenas empie-
zan a calibrarse en toda su magnitud.
32 GoMasl, Monordua, u, p. 934.

" Opus cit., p. 406..
CAPiTuLo V
LA ESCUELA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOLA

DE LOS SIGLOS DE ORO
SUMARIO: 1. Características de la escuela española. 2. Francisco de

Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana.
6. Fernando Vázquez de Menchaca. 7. Gabriel Vázquez. 8. El sis-
tema filosófico de Francisco Suárez. 9. La filosofía jurídica de
Francisco Suárez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en
la visión Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Tránsito a la
Edad Moderna y balance de la escuela española. 13. Legado de .
la Escuela lusfilosófica española de los siglos de oro.
1. CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA ESPAÑOLA
Las corrientes renacentistas toman en España un cauce peculiar.

Como en el resto de Europa, en España se da la preocupación esté-
,, tica, el interés por la lengua vernácula -Valdés-, el cultivo de las
lenguas y literaturas clásicas -la Universidad Complutense, Cisneros,
Nebrija, Fray Luis de León, Arias Montano-. Sin embargo, el Rena-
cimiento español no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradición
de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolástico
-Sebastián Fox Morcillo, Gómez Pereira, los médicos Vallés y, sobre
todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un huma-
nismo fiel a la ortodoxia católica y a los mejores valores del medio-
evo. En pleno Renacimiento, España ofrece al mundo el magnífico
florecimiento de la Escolástica producida en torno al Concilio de
Trento. Filosófica y teológicamente, son los españoles quienes diri-
gen el movimiento de la Contrarreforma. ¿Y cómo olvidar la obra de
los grandes místicos -los más insignes que conoce el mundo- cuyo
interés intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa
Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de
la filosofía, vivifican la Escolástica Española y la cultura universal.
107
lOS AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Los teólogos, filósofos yjuristas españoles surgen entre dos mun-

dos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les
había quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda
propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en él la pro-
pia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo España con su
escuela teológica", advierte José M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar
esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida
privada y pública; realizado con admirable temple vital, caracteriza a
la Escuela Española. Sin romper con la historia, utilizando materiales
del mundo antiguo, forjó un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en
España -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras geniales-
nos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y
la pléyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcántara, el
venerable Tomás de Jesús, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San
Juan de Dios, San josé de Calasanz); la contrarreforma, personificada
por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien
Dios suscitó para que levantara un ejército de Carlos V -escribe
Menéndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legión de teólogos, filó-
sofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitoría,
Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo
Báñez, Juan de Mariana, Diego Laínez, Alfonso Salmerón, Francisco
Suárez, Fernando Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez ... Con el
angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los
intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo
histórico, los pensadores españoles contemplaron la marcha del tiem-
po como una "oscura revelación del luminoso misterio de Dios". En
esa "Democracia frailuna", que fue la España del siglo XVI, se pensaba
y se sentía "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el
principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado
para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Señor y median-
te esto salvar su ánima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son
criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecución del
fin para que es criado". Ante la agonía del mundo actual, vale la pena
estudiar los íntimos resortes que movieron a la Escuela Española.
A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperan-
zadora luz.
I José M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los teólogos españoles de los siglos
de oro. Ed. Stylo, México, 1946. p. 7.
2. FRANCISCO DE VITORIA
Francisco de Vitoria (1483-1546) enseñó al mundo, desde su cá-

tedra de Salamanca, que más allá de las leyes positivas -que separan
a los pueblos- está la comunidad natural de todos los hombres,
cimentada en la unidad de naturaleza y en la redención universal de
Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Dere-
cho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y
la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una
monarquía universal ---como lo pretendió Dante-, sino desde dentro,
por imperativo de la conciencia. El Emperador no es señor del orbe.
La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue
es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que
Dios creó y por los cuales murió Cristo". Las causas que la legitiman
no son utilitarias, sino éticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria
se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristia-
nos hacer la guerra; 2., Cuál sea la autoridad que puede declarar y
hacer la guerra; 3. Cuáles pueden y deben ser las justas causas de la
guerra; y 4. Qué es justo en la guerra y qué es lícito a los enemigos".
No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estará justificada sólo
cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para
, recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos
ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se
justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque
se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido
"aceptar ni recibir, no sería motivo ni razón para hacerles la guerra
y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra con-
tra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres
y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta con-
clusión -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los príncipes cristianos,
ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los bárbaros
de los pecados contra la Ley natural, y no es su misión castigarlos por
ello". No es lícito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar
la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas
para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que
las leyes de la guerra han de ser para el bien común y no para el particular
del príncipe". Los indios, antes de la llegada de los españoles, eran
verdaderos dueños de sus tierras, pública y privadamente. Al buscar
los títulos de la conquista, el maestro salmantino formula -según la
frase feliz de Antonio Gómez Robledo- la Summa de los derechos y de los
deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no
el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria

funda, desde su cátedra de Salamanca, el Derecho internacional
moderno! Tras estudiar los títulos no legítimos por los cuales los
bárbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los es-
pañoles, apunta los títulos legítimos: los españoles tienen derecho de
recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar
de los bienes de uso común; los hijos de españoles nacidos en estas
tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados
los bárbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y volun-
taria elección, pueden los bárbaros venir a poder de los españoles...
Para declarar la guerra, el príncipe 'ha de asesorarse de sus con-
sejeros, oír al adversario, oír el dictamen de los sabios y examinar
concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momen-
to que los súbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra,
no les es lícito proseguirla, tanto si están en lo cierto como si se
equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lícito recuperar
las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y
daños de la guerra. Pero no es lícito matar a los inocentes o no beli-
gerantes.
3. MELCHOR CANo
Como todos los grandes españoles de su tiempo, Melchor Cano

no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es
tarea propia de la monarquía española buscar el reino de la justicia
-para que todo lo demás se le dé por añadidura- empezando por
hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declaró
la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los
protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resul-
tado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor
Cano, el teólogo-jurista que había innovado en materia teológíca
toda una nueva disciplina denominada Lugares Teológícos, aduce en
su célebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre
las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero
como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio español
distingue entre las dos distintas esferas. Tratándose de materia polí-
tica, el emperador puede defenderse de la obstinación de un Papa
que desencadena la guerra: "así es justo que si nuestro muy santo
Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
2 Francisco de Vitoria, Relaciones de indís, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.
FILOSOFÍA D.ICL D.ERECHO 111
el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario

le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin
baldones ni descortesía; de suerte que se vea que no es venganza,
sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra
injusta está obligado a pagar gastos, costas y daños. Y a Carlos V le
asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que
no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma
más pura y más alejada de, la política. Importa destacar el hecho de
que el teólogo-jurista español considera legitimo que desaparezca la
cristiandad como estructura política para dar paso a los Estados Unidos
nacionales.
4. DOMINGO DE SOTO
Domingo de Soto es uno de los más egregios juristas del siglo

de Oro español. De familia humilde, nace en Segovia el año 1494
o el año 1495. Estudia en Alcalá, se ordena sacerdote en Burgos, gana
una cátedra por oposición en Salamanca, el emperador le tiene por
confesor, interviene en la controversia Sepúlveda-Las Casas, nos deja
un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustiüa et jure) y
mucre el 15 de noviembre de 1560. La función de la ley -piensa de
Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia
es una virtud radicada en la razón cuyo acto propio es imperar. La
ley -proposición universal- debe radicar habitualmente en la razón
práctica. Tiene un carácter fijo, permanente, y está ordenada al bien
común natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien co-
mún; es así que dirigir al bien común pertenece a la república, de __
la cual este bien es el fin último; luego a ella sola y aquel que cuida
de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de
Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir
cuatro clases de leyes, se demuestra así: Primeramente Dios, gober-
nador universal, concibió en su mente desde la eternidad el orden,
la administración y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas
o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenación
y precepto se llama ley eterna según su naturaleza. Además, como el
mismo Dios es el autor de la naturaleza, dotó a cada una de las cosas
de sus instintos y estímulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus
fines, pero especialmente al hombre le imprimió en la mente una
norma natural, y ésta es la ley natural, es decir, aquellos principios,
que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz
a los demás lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Además da
al mismo hombre facultad para que, según la condición de los tiem-

pos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras
que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Más
como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es
el estado de la república pacífico y tranquilo, para el cual fin basta-
rían las predichas leyes, sino también para la felicidad sobrenatural
de lo creado, puso Dios en nosotros, además, otra ley, que es sobre-
natural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese
a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se
derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin
(bien general), aunque sus múltiples virtualidades sean tantas como
son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per
se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposición se
halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las propo-
siciones per se nota pueden ser en sí mismas y respecto de nosotros.
El más general de los primeros principios de la ley natural está cons-
tituido por la proposición: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por
el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma
primordial corresponde a la condición generalísima de ser. Acaece,
no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto
animal e inclinación de los otros seres. El hombre puede querer lo
que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su
naturaleza específica y racional. Los primeros principios de la con-
servación de la especie y de la unión sexual entre el hombre y la
mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen
otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y
a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente
racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas
particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo.
Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domin-
go de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna
cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como
permita la ley". Adviértase que se habla de uso y no de abuso. La ley
humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede
regularlo: modos de adquisición y de transmisión, impuestos, cargas,
servidumbres y expropiación. El propietario ha recibido de Dios la
misión de administrar la propiedad en su nombre, destinándola al
fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propie-
tario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres.
Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de SOlO, De justitia el jure, qu. IlI-IV.
subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero

tratado sobre la dimensión jurídica del hombre.
5. JUAN DE MARIANA
En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su célebre libro Del

rey y de la institución de la dignidad real. Once años más tarde el Par-
lamento de París condena esa obra a ser quemada por la mano del
verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confesó que
la lectura del libro del padre Mariana le había inducido a matar al
Rey. Lo cierto es que Ravaillac no había leído el libro, y aunque lo
hubiese leído no lo habría entendido porque no conocía el latín.
Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los
teólogos juristas españoles en el mundo de su tiempo.
Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce
el poder para fines dinásticos o personales, se convierte en tirano.
"Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y
cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo de-
vasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uñas y con
sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: ¿juz-
garás que se debe tolerar? ¿No alabarás más bien a aquel, que des-
preciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad común?"
La teoría que justifica el tiranicidio no puede ser más explícita. Apunta
Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano:
"La tiranía, finalmente es la última y más execrable forma de
gobernar, y está en oposición con el poder real, de uno solo, porque
ejerce en sus súbditos una potestad siempre pesada y las más veces
arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio
sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con espe-
cialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de
un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar
la paz de la república y engrandecerla con todos los bienes positivos
y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, consti-
tuye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no
hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por
grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos;
infesta con su liviandad el corazón más casto y puro; quita la vida a
los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay género de vicio que
no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus
súbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho
de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfía de
JI4 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
sus súbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror

por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las
costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterización
genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios
y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan sólo el teóri-
co del regicidio y el cultivador del Derecho político, sino también
uno de los precursores españoles del llamado colectivismo agrario.
El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le
valieron acerbas críticas y amargos ratos, disertó sobre la función
social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre
la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una repú-
blica en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario
no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto
cierta medida y establecerse una bien entendida medianía. ¿Cómo
no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nación
muchos ciudadanos faltos de víveres? Los lobos, cuando hambrien-
tos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que
acontece a los demás animales, ¿no ha de acontecer mucho más al
hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo
pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", crean-
do una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir
esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible
a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios,
horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio
entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda
propiedad, las repercusiones de la mala distribución de la riqueza en
los desórdenes públicos, la propensión de los ricos a convertirse
en tiranos, la potestad del príncipe a intervenir contra el abuso de
la propiedad, y la obligación social de garan tizar la existencia y el
bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con
singular lucidez por Juan de Mariana.
6. FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA
Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partida-

rio de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es
lícito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho
natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista
español Vázquez de Menchaca está más próximo a Ockham que a
• Juan de Mariana, Del rey y de la instittuión de la dignidad real, Ed. Partenón, pp. 74-75.
Santo Tomás. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que,
a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en
nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno, tan sólo
porque El nos lo había mandado." 5 El Derecho natural queda rele-
gado al campo fenoménico de una recta razón impresa por Dios a
natiuitate. Como es así, pudo haber sido de otro modo. En contra de
este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Españo-
la, había sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no
puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende
de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sen-
tido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del
Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, ampliándose
desde aquí hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las
cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural:
"Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que
algo es mandado o prohibido, porque en sí es necesario que acon-
tezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se
encuentra en necesidad-, o porque en sí es malo y prohibido, como,
por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales precep-
tos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"
7. GABRIEL VÁZQUEZ
Esta línea del objetivismo axiológico culminará con Gabriel Váz-

quez (1551-1604). Lo malo es en sí malo, antes de toda lex imperans
y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado
de su base teonómica. "Antes de todo mandato, antes de toda volun-
l tad, más aún, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que
,I está dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza,
I ninguna cosa encierra en sí una contradicción. Esta regla no puede
¡ ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en sí
incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y se-
mejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergen-
tes y desemejantes, y por eso se llaman aquéllas buenas y éstas malas.
En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus no-

turale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si con-
trarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit:
6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss.
7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2.
8 Luis de Molina, op. cít; 1, d. r, n. 3.
naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la prime-

ra regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularización com-
pleta del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vázquez desde el
siglo XVI. Francisco Suárez -acaso el más penetrante y equilibrado
genio jusfilosófico de todos los tiempos- pondrá una vía media
entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista.
Pero antes de abordar el sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez,
concluyamos destacando los rasgos característicos de la Escuela es-
pañola:
a) La temática y la metodología de los teólogos-juristas españo-
las están tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de
Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el
descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor
Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la
guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-;
el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los dere-
chos del pueblo por Francisco Suárez son estudiados ante el cisma
de Enrique VIII de Inglaterra. '
b) Las verdades fundamen tales de la teología sirven de último
apoyo, de raíz y de sustento a los sistemas jusfilosóficos.
e) La politica española se mueve por la gloria, la ambición, la
fe ... pero nunca por móviles pragmáticos.
8. EL SISTEMA FILOSÓFICO DE :FRANCISCO SuÁREz
Francisco Suárez, el egregio teólogo, filósofo y jurista español,

de categoría y dimensión ecuménica, nació en Granada el 5 de ene-
ro de 1548. Estudia Derecho Canónico en la Universidad de Salamanca.
Ingresa en la Compañía de Jesús en 1564, tras habérsele rechazado
-en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuan-
do empezó a estudiar filosofía (1566), sus maestros y compañeros
advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Suárez. Impar-
te cátedra en Segovía, Avila, Valladolid, Roma, Alcalá,' Salamanca y
Coimbra. En 1597, año que inicia su magisterio en la Universidad
de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613
aparece su DeJensio Fidei y una año después -1614-- sale a la luz pú-
blica el célebre tratado De legibus. Sus obras completas están conte-
nidas en 26 volúmenes en folio. La vida entera de Suárez -apacible,
buena, laboriosisima- está consagrada a salvar la crisis científica y
9 Gabriel Vázquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.
política del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en

donde se repiensa toda la tradición -dentro de una línea perso-
nal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispánico de las cosas
reales. En 1617, Francisco Suárez murió por exceso de trabajo, como
"campeón y defensor casi único de los derechos del Pontificado", en
la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo
V le llamó DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona
del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede había
recibido heridas tan gloriosas como las de la condenación y quema
de la Defensio Fidei en Londres y París", contribuyeron a consolidar
su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal.
No hay que olvidar que Europa aprendió metafisica, durante los siglos
XVII y XVII, en los textos de Francisco Suárez.
No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Suárez, sin expli-
car antes, con los trazos indispensables, su sistema filosófico. La mesura
y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platoni-
zante, se pone de manifiesto en ese mundo de sólidas y consistentes
realidades, de pulcras relaciones lógicas, de espléndidos planteamien-
tos metodológicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemáticas
del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica
en principios lógicos -primariamente ontológicos- evidentes por sí
mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no
contradicción y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene
vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafísicas están
estructuradas magistralmente:
1. A) El Ser
,,
a) analogía
b} propiedades trascendentales
e) problema del principio de individuación
B) Principios del Ser
C) Causa del Ser
n. División fundamental del orden del Ser;
A) El Ser necesario
B) El Ser contingente
La participación del ser contingente en el Ser necesario es una
de las claves fundamentales del sistema filosófico de Francisco Suárez.
En cierto sentido, la a suareciana es una filosofía de I ~
tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~áel ~e.J:,y
n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-
'- ~------~,
día- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay

un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidética.
La analogía del ser es por atribución intrínseca. Una realidad o una.
¡orma se da intrínseca y formalmente en los entes inferiores de modo
diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex¡'st~-
•tia se da una distinción de mera razón, no real. El Ser necesario
- el Ser contm ente se diStInguen no por fa composición entre
'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-,
en sí or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,,
El principio de individuación no es -como lo pretendía Santo
Tomás- la materia signata quantitate (materia signada por la canti-
dad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal.
Dejémosle la palabra al propio Suárez: "Toda sustancia singular es
singular por sí misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene
necesidad de ningún otro principio de individuación fuera de su
propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal
realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que
el individuo es una especificación o contracción de una común
naturaleza hilernórfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media
la simpatía. De ahí que las especies inteligibles no tengan que ser
desmaterializadas. Las cinco vías tomistas 'son reducidas prácticamen-
te por Suárez a la vía de contingencia. La falta de suficiencia para
comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razón último
'....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no
<, habría nada. Hay; luego hay algo necesario. Suárez se anticipa a los
discípulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo tí-
pico y característico del conocimiento. En su división fundamental
del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbo-
I
zo de "ontología regional". Y el conceptosuarecíano de ser es tenso,
enérgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto
desde el panorama metafísico, el mundo real -ético y jurídico-
aparece vigorosamente organizado. "Cuando Suárez pretende expli-
car la raíz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a
atender de nuevo a lo dinámico y exigitivo: efectivamente, el ser de
Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene
indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinámica de
las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la
existencia, y aun ésta derivada de la fuente de todo existir que es
el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda estático en el
existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
10 Francisco Suárez Met-disp. V.6,I.

ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado está dinámica-

mente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jamás separar de
El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11
Bossuet había dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Suárez, se escucha
a toda la Escuela". Y en nuestros días ha dicho Zubiri: "Las Disputationes
de Suárez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clásico y
moderno, flexible y riguroso, sistemático y abierto, el pensamiento
dinámico de Francisco Suárez ha recibido el tributo admirativo de
todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una
riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE FRANCISCO SuÁREz
Para llegar al personalismo integral, Francisco Suárez descubre

que el teocentrismo agustiniano es la única arteria sólida y aprovecha-
ble. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material:
el Derecho, y un doble objeto formal: la teología y la filosofía. el
Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, había
pedido a Francisco Suárez, catedrático en esa ilustre Universidad
portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla
mucho de la Filosofía del Derecho de Suárez, pero se suele olvidar
al teólogo del Derecho. Puesto que Dios es fin último y legislador su-
premo que nos enseña los medios de llegar al cum.plimiento de nues-
tro destino, no cabe deseentenderse de la Teología. Toda ley y todo
legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes
r son contempladas por la teología sub altiori lumine. La ley eterna,
fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las demás leyes y
normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la
Deidad que expresa su Razón y Voluntad unidas. La ley eterna es
principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de
belleza. La ley eterna no está promulgada externamente y no está
separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se '
promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Suárez- lo hace
de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina,
la razón principal y próxima de la obligación es la misma ley eterna,
y la ley externa que interviene en ello únicamente es un signo que
hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarísimo en
las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna
dificultad que explicaremos en los capítulos siguientes. Cuando la
11 Jesús Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafísica de Francisco Suárez. S.J.", Madrid 1949.
aplicación de la ley eterna se hace por medio de una ley humana,

entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligación a manera
de causa universal, sin embargo la causa próxima de la obligación es
la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la
voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad hu-
mana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga
-por decirlo así- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12
Dentro de la ley divina-positiva, distingue Suárez tres estadios:
1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a
los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor
principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evangélica.
No es mi propósito estudiar minuciosamente teología jurídica suare-
ciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios
fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofía
jurídica.
El aspecto filosófico predomina -acaso sin habérselo propuesto
el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legisla-
dor. Nada tiene de extraño, si tomamos en cuenta -como lo hace
Luis Vela Sánchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensión meta-
físico un constitutivo del ser ético del hombre" y que "toda recta teo-
logía, por muy misteriosa que sea, tendrá que ir descubriendo el
misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrará con su esencial
alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de
la teología descubrirán, por tanto, el misterio de la estructura jurí-
dica del hombre, y al reflexionar el teólogo sobre tal descubrimiento,
hará filosofía"." Esto es precisamente lo que hace Suárez de modo
magistral. El Doctor Eximio parte de la noción general de ley, como
sinónima de la noción de Derecho objetivo, de norma de convivencia
y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Suárez la
definición de Santo Tomás sobre la ley, porque no incluye la estabi-
lidad y la comunidad a quien va dirigída, el carácter obligatorio y
normativo. La definición tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio
ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata--
podría aplicarse, también a simples peticiones, exhortaciones, conse-
jos... De ahí que Francisco Suárez se haya visto precisado a formular
su insuperable definición de ley: Precepto común, justo, estable, suficien-
12 Francisco Suárez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproducción anastática de
la educación príncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1967.
" Luis Vela Sánchez, S. j., Introducción general ol íratado de las leyes y de Dios legislador,
ed. citada, p. 32.
temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definición. Expli-

citémosla: precepto, es decir, norma, regla general; común porque su
destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comu-
nidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera
cáscara normativa; estable, esto es, de duración permanente mientras
no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la
sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como
es la promulgación- para saber a qué atenerse. La ley, en suma, es un
pensamiento jurídico imperativo, normativo. La libertad misma pide
el imperio de la ley.
La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza ética-jurídica
manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prácticos impera-
tivos proviene de nuestra naturaleza óntica. La razón natural es guía
de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus
rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo
ético-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen
tres grupos de reglas: 1) normas generalísimas; 2) 'normas de genera-
lidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas
concretas que se desprenden, a manera de conclusión, deductiva-
mente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas perte-
necen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el
mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser
guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Suárez que estas leyes,
aunque en sí evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia
para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los precep-
tos de la tercera clase se obtienen por ilación o discurso, con relativa
) facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con más dificultad: "la
fornicación es intrínsecamente mala", "la usura es injusta", "la men-
tira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de acción y
no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble,
inmutable y no puede ser dispensada. ¿Puede cambiar e! Derecho
natural? Suárez admite que algunas normas del Derecho natural
cambian, cesan o sufren excepción en algunos casos, pero explica
que se "habla de mudanza impropia, por sólo mudanza extrínseca,
por razón de la mudanza que se obra en la materia", tal como un
padre deja de serlo si se le muere su hijo único. No es la ley natural
la que intrínsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en
que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Suárez entre
e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de
bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
Ji Francisco Suárez, De !egibus, 1, 12. 5.

inmutables, pues se fundan en la intrínseca rectitud o maldad de los

objetos", y e! Derecho natural dominativo que "sólo es materia del
otro Derecho preceptivo y consiste, como diríamos, en cierto hecho
o cierta disposición de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas,
principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas con-
diciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas
causas"." Muchísimo antes que Rudolf Stammler hablase de un
Derecho natural de contenido variable, Francisco Suárez explicó las
variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas
y cambiantes. No es éste el menor de sus méritos.
"Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera v
propia epiqueya" advierte Suárez. "Aunque toda epiqueya es interpre-
tación de la ley, no toda interpretación es epiqueya". No siempre que
se mata a un hombre --caso de la legítima defensa- se comete
homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstan-
cias y condiciones en las cuales un acto es en sí malo o bueno. Sólo
así se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad
tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran
como concretados en las leyes positivas, admiten la excepción de la
epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intención del
legislador, por más que --considerados en sí mismos y en cuanto na-
turales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado
con mayor propiedad sobre la equidad.
10. DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIÓN

SUARECIANA
El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural

-porque de este último recibe la razón de su fin y el valor de su exis-
tencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene.
y es que el derecho positivo atiende no tan sólo a la honestidad
intrínseca de los actos sino también a las necesidades -imperiosas,
cambiantes, circunstanciales- del bien común. Los principios gene-
rales de! derecho natural toman concreción en el Derecho positivo.
Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e!
derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! de-
recho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con
prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa ,
r
u Francisco Suárez, De legibus, I1, 14, 4.
16 Francisco Suárez, De legibus, Il, 16. 170.
Suárez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su

malicia no sea intrínseca-, como "la donación liberal es de suyo
buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley
civil y hacerse mala sólo por estar prohibida". Como ejemplo de
relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio
cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la división de
los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar
sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Suárez no pue-
den darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada
una de las virtudes. "Y la razón es, lo primero que la ley humana debe
ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comu-
nidad, como se demostró en general en el libro 1; y sobre todo, que
para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas
las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de
su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en sí, la
honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien común.
El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos
a los seres humanos, sino lograr el bien público temporal. Cuando
manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace
primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los
segundos, sino por la relación que las conductas tienen con el bien
público. Suárez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende
en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida
futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos
interiores y de actos externos. No cabe una distinción tajante. Sólo
puede hablarse de preponderancias. Suárez se acerca a este punto de
~ vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por
cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de
la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto
exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado
por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y
libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente
y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, ¿cómo mandará la
ley al hombre qué haga, si no puede mandar qué quiere hacer,
habiendo de hacer con la voluntad? Y por razón análoga, si la ley
humana prohibe hacer algo, prohibe también querer eficazmente
hacer lo mismo." 20 Sólo la conducta libremente decidida y realizada
17 Francisco Suárez, De legibus. 11. 17. 5.
18 Francisco Suárez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, capítulo XII, Núm.
11. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967 p. 244.
I
19 Francisco Suárez, De ~gibus, 111, 2, 7.
20 Francisco Suárez, De legibus. 111, 13, 8.

puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad,

salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bue-
no. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite,
también, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a
una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Suárez
entre publicación y divulgación: "Llamo publicación a aquella públi-
ca proposición o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero,
o fijando la ley escrita en lugar público o de otro modo parecido; y
llamo divulgación a la aplicación de aquella primera promulgación
al conocimiento o a las vidas de los súbditos ausentes que no pudie-
ron leer u oír aquella primera promulgación."" Lo estrictamente
necesario es la publicación y no la divulgación. El doctor Eximio sabe
que la ley puede obligar inmediatamente después que se promulgue,
pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran ale-
jados del lugar de la publicación de la ley, "porque la ley humana,
así como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar
de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que
repugne con la razón natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor
consideración a la naturaleza de lo humano.
La ecumenicidad de Francisco Suárez se pone de relieve en su
concepción del Derecho de Gentes. Todos los países deben abrir
sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus
conciencias a la "unidad cuasi política y moral" que entre todos los
Estados existe. Porque todo Estado "es también de algún modo miem-
bro de este uníverso't.P Todo el hacer soberano del Estado está re-
gulado por la ley natural y, en última instancia, por la ley eterna.
El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depen-
de de su conexión con el Derecho natural, elaborado por el buen
.sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trátase de
eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la segu-
ridad, la justicia y el bien público internacionales. El Derecho de
Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservar-
se entre sí en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del
universo, convino que observaran entre sí ciertos derechos comunes
como por común alianza, y estos son los que se llaman derechos de
gentes que han sido introducidos más por la tradición y costumbres
que por alguna constitución"." El Derecho de Gentes, en la visión
21 Francisco Suárez, De legihus, IIJ, 17, 6.

2'lFrancisco Suárez, De legibus, IIJ, 17, 6.
~, Francisco Suárez, De legibus, U, 19, 5.
2. Francisco Suárez, De legibus, 111. 2, 5.
suareciana, es "como el término medio entre el Derecho natural y el

humano"." Los pueblos, en uso de su soberanía,. establecen el De-
recho de Gentes por fácil deducción del Derecho natural. Es uni-
versal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es
necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente.
. A la guerra se acude sólo en necesidad extrema, cuando se ha ago-
tado todos los demás recursos y cuando se den las tres condiciones
de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga
una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderación
y equidad en su principio, en su prosecución y en la victoria." La
guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque
"un príncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restituírselas: que
niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber,
el tránsito por los caminos, el comercio común ... ; y la grave lesión
en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la gue-
rra dar una justa satisfacción. Para obtener la satisfacción y alcanzar
la victoria, nunca cabe inferir injuria intrínseca para los inocentes.
Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes
suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta
-menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral
del positivismo jurídico contemporáneo.
11. ESTATOLOGÍA SUAREClANA
La sistematización filosófica de la política y de la Teoría del Es-

tado, en Francisco Suárez, revela una manifiesta superioridad respec-
to al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho
natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razón. "El
hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en
sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad
política, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razón de los
íntimos requerimientos humanos que explican la existencia de ·la
sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres:
imperfecta o familiar, y perfecta o política. Entre las cuales la primera
es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la
sociedad del varón y la hembra, sin la cual no podría propagarse el
género humano, ni conservarse... y de esta unión se sigue próxima-
25 Francisco Suérez, De legihus. n, 17, 1.

26 Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I.
27 Francisco Suárcz, De legibus, III, 1,3.
mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficien-

cía de los hombres y de las familias, en todos los órdenes, les lleva
como de la mano a la societas perfecta. Refiriéndose a la familia advier-
te que "esta comunidad no es suficiente para sí y, por tanto, en virtud
de la naturaleza misma, es necesaria en el género humano la comu-
nidad política, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone
de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en sí todos
los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos
puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las co-
sas"."" En la comunidad política destácanse, como rasgos esenciales,
la unión moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas
podría conservarse la paz entre los hombres, no se podrán rechazar
ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfec-
ta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario
conocimiento de todas las cosas". Hasta aquí las razones que aduce
Suárez para probar la necesidad del Estado.
Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco
Suárez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad políti-
cano dimana de la imperfección humana -como fruto del peca-
do original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primor-
dialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho
natural. El principio coercitivo proviene de la imperfección humana
y se funda en la naturaleza empírica del hombre. Obsérvese la luci-
dez extraordinaria de Suárez al advertir, al lado del ingrediente pu-
ramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningún cuerpo puede
conservarse si no hay algún principio al que corresponde procurar
e intentar el bien común de él, como costa en el cuerpo natural; y
en el político enseña lo mismo la experiencia. Y la razón es clara,
porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la
cual es muchas veces contaria al bien común y frecuentemente hay
muchas cosas que son necesarias para el bien común, que no lo son
para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como
comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es
necesaria la potestad pública, a la que pertenece por oficio intentar
el bien común y procurarlo. n 81
¿A quien corresponde, según el Derecho, la potestad pública?
Francisco Suárez descarta, en primer término, la hipótesis de la
delegación divina directa. Al agudo talento jurídico del Doctor Exi-
2'l'I Francisco Suñrez, De itgibus, lIJ. 1, 3.
2!1 Francisco Suárez, De ltgibus, IIJ, 1, 3.
S/) Francisco Suárcz, De legibus, IIl, l, 3.
~I Francisco Sudrez, De íegilnu. 111. 1, 5.
mio no podía escapar la necesidad de un poder que rija la comuni-

dad. No está en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e
impedir que surja este poder. El poder está en la comunidad como
inherente a su existencia. De otra manera constaría históricamente
la atribución concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el
poder por sí misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo
título legítimo estriba tan sólo en el consentimiento de la comuni-
dad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el mo-
mento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo
Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legítimas
de consentimiento comunitario: el expreso (la elección), el tácito (la
costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra
justa).
Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede
erigirse por sí mismo eri gobernante de los demás. "Aunque el hom-
bre no sea criado o nacido con sujeción a la potestad de un prínci-
pe humano --explica Suárez-, nació sujetable a él, por decirlo así.
De donde ser sometido a él, aunque no proceda inmediatamente de
la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente;
antes es conforme a la razón natural que la república humana tenga
alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya
hecho por sí mismo la sujeción política sin intervención de la volun-
tad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraña.
La teoría suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamen-
te- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no
toda la comunidad, es siempre "por institución o elección humana".
En realidad, la concepción del derecho divino sobrenatural sólo fue
,< usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas
absolutos, cuya vana pretensión quedó plasmada en aquella frase: "el
rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que
toda potestad viene de Dios, pero la máxima "Omnis potestas a Deo"
no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda
directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo.
Nadie puede afirmar que consta históricamente la designación de
Luis XIV o de Napoleón Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al pro-
pio Suárez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y,
por tanto, ninguno tiene jurisdicción política en otro, así como ni
dominio; ni hay razón alguna para que se atribuya esto por natura-
leza a estos respecto de aquéllos." 33 "Luego la potestad de regir o
32 Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10.

33 Francisco Suárez, De legibus, m, 2. 3.
dominar políticamente a los hombres, a ningún hombre en particu-

lar ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de
señorío -que no hay que confundir con el contrato social- la comu-
nidad política plenamente constituida transmite el poder público a
un príncipe o a varios gobernantes.
Suárez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder
público no sólo al Derecho natural sino también al Derecho positivo.
El Doctor Eximio, y en general la Escuela Española, conciben el
poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio
de dirección imantado al bien común. Pero, ¿qué es la soberanía?
"La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnífica-
mente Suárez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace
en ella y por ella la resolución úl tima en su esfera o en toda la comu-
nidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados infe-
riores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella depen-
den de aquel príncipe supremo el cual, a su vez, no está subordinado
a ningún superior en orden a su fin de la gobernación civil... El síg-
no' de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe o república
exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su
principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya lugar
a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la apelación
es un acto de inferior a superior.""
El Estado -en la visión suareciana- está al servicio de la comu-
nidad. El objeto propio del bien común es la felicidad natural de la
comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales
y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien
común. El Estado tiene siempre en su raíz nutricia una comunidad
perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo
a su esqueleto jurídico.
12. TRÁNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA

ESPAÑOLA
El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de

naturaleza sino en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máxi-
mo de los teólogos juristas españoles. Gracias a ellos adviene el nuevo
Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el De-
recho internacional, se distinguen los ámbitos de la Iglesia y del
•
:H Francisco Suárez, De legibus, Ill, 2, 3.
se Francisco Suárez, Defnesio fidei, HI, 5.
Estado, reconócese el poder del pueblo -desuuyéndose la patraña

del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos despó-
ticos, sirve la tradición al progreso, pónese de manifiesto el ser de
América y reclámase una más justa organización de la propiedad.
El individuo concreto, único, intransferible, incanjeable avanza con
esta pléyade de teólogos, filósofos y juristas, desde el enclaustramien-
to hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas
filosóficas, jurídicas, científicas, artísticas. Los teólogos y jusfilósofos
españoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del
Derecho natural- (Welzel). De ahí la distinción suareciana entre un
ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido
la oportunidad de exponer.
"Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que
jamás los humanistas se preguntan en serio qué es eso de ser hom-
bre, cuáles son los recursos, las posibilidades, los medios de este
nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo.
Hasta que no cesa la agitación humanista y se reanuda la reflexión
sobre los grandes temas filosóficos, no empieza el pensamiento
moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de sí la inquie-
tud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es
injusto afirmar -escribe José M. Gallegos Rocafull- que el primer
paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razón,
porque antes, mucho antes, en España había descubierto que tenía
algo más valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio
destino en este mundo y en el otro.
"El hallazgo es más visible que en nadie en Luis de Malina, teólogo
como Vitoria, Melchor Cano y Báñez, pero no dominico como ellos,
sino jesuita, de la Compañía que levantó y armo para Jesús el capitán
Iñigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados
sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto
y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendió y expuso su
propio espíritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como
hasta fecha más o menos reciente se creía- quien armó, de buenas
a primeras, la filosofía moderna. En filosofía y Derecho no hay crea-
ciones ex nihilo.
Descartes -según investigaciones de nuestros días- dependió
de la Escolástica muchísimo más de lo que se suele pensar. Y Hugo
Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurídica- tuvo una
~ José M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los teólogos españoles de les siglos
de Oro. Ed. Stylo, México, 1946. pp. SlJ.8l.
estrechísima dependencia de los maestros españoles, de Suárez y de

Vázquez de Menchaca sobre todo.
Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl
J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero
fondo de la Escuela Española- la influencia de los teólogos juristas
españoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante
varios siglos. Entre la filosofía Medieval y la filosofía Moderna no
existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora
lIamamos Escuela Española. Vayan, en apoyo de esta tesis, las pala-
bras de Hans Welzel: "A la escolástica española sólo se la mencionaba
episódicamente, como un fenómeno anacrónico y extraño en un
punto de la periferia de Europa. Y así podría escribir Wilhelm Windel-
band, en su Historia de la filosofía Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en '
Europa hacia ya largo tiempo que se habían impuesto la nuevas
potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la
Península Ibérica, una nueva escolástica... , cuyo detenido estudio no
es necesario en una historia del pensamiento moderno".
"La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visión
completamente distinta: no en una parte apartada de Europa expe-
rimenta la escolástica un modesto florecimiento póstumo, mientras
que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales do-
minan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofía dominante
en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolástica,
mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados
en un principio a un círculo muy reducido, sólo a finales del siglo XVII
logran imponerse tras encomienda polémica con la escolástica".
y líneas delante advierte el mismo autor que "la escolástica pudo
sostenerse a través de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre
todo, por la escuela de los escolásticos españoles". 37 Heinrich Rommen
observa que "la escolástica del Renacimiento se ocupa intensamente
de la filosofía del derecho. Los ilustres artífices de esta obra fueron,
junto con otros muchos maestros notables, los grandes teólogosju-
ristas españoles Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Fernando
Vázquez de' Menchaca, Domingo de Soto y después el cardenal San
Roberto Belarmino". Esta estación más profunda concedida por los
maestros de la Escuela Española a la ley natural y a la Filosofía del
Derecho se debe a razones teóricas y prácticas. Entre las teóricas cabe
destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Refor-
madores que habían lIegado, por desprecio a la razón, a un volun-
" Hans weízel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid,
1957, pp. 134-135.
\
\
I
tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata)

que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradición del
Derecho natural. Desde el punto de vista práctico, el orbis christianus
había dejado de ser "el mundo". Los españoles y los portugueses
habían descubierto las Indias y América. Allí encontraron a los pa-
ganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los gran-
des problemas nuevos. El primero e importantísimo tratado de de-
recho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis.
El comercio, que se desarrolló poderosamente durante el período
primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la esco-
lástica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo también el pro-
ceso de transformación del Estado feudal en Estado monárquico
absoluto. De allí los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compues-
tos en esta época por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl
joachim Friedrich señala la importancia del "temprano humanismo
cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vázquez,
Fernando Vázquez de Menchaca y Suárez, aunque advierte -erró-
neamente- que "si el soberano se libera de toda legitimación espiri-
tual, un Derecho natural como éste no brinda protección alguna
contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda
subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autori-
dad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del
Derecho natural con la función de los controles positivos para man-
tener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los
grandes maestros españoles el Derecho natural es como un gran
cimiento del Derecho positivo, como un gran telón de fondo que
, sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran
sus principios.
Francisco Suárez --{:ustodio, vigía, pastor de la verdad- no-anda
en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encarar-
se en carne viva con la problemática filosófica desde su origen, y por
eso es auténticamente original. Pero la originalidad le viene -sil
venia verba--:. por añadidura. Él sólo busca la verdad. Recoge vivencial-
mente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con aper-
tura, penetración y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina
jurídica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio.
. Con Francisco de Vitoria y con Francisco Suárez, la Escuela fi-
losófica Española de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que man-
Heinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. México, 1950. p. 58.
:t'I
~9CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Económica, México.
1964, p. 104.
tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente

presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSÓFICA ESPAÑOlA DE LOS SIGLOS

DE ORO
En la España de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las co-

rrientes jusfilosóficas más ricas y más fecundas que conoce la historia.
En esa corriente confluyen y se entrecruzan líneas de pensamiento
que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesiás-
tico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunis-
mo y materialismo político que se confunde con el nominalismo-e-,
aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de América.
Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos
siglos, la oposición al maquiavelismo y la literatura -abundante y
desigual- sobre la educación de príncipes sirve como estímulo para
la reflexión de los grandes teólogos juristas españoles. Pero la esco-
lástica española despliega su vuelo especulativo con mayor libertad
que la escolástica medieval. Suele lIamársele escolástica "barroca".
¡Entendámonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alam-
bicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitec-
tónico-, la escolástica española no es barroca. Pero si por barroco
se entiende el estilo que expresa un catálogo de estados de ánimo,
una verdadera apoteosis de valores personales, la escolástica española
es una escolástica barroca.
El descubrimiento de América -la efeméride histórica más
importante después de la venida de Cristo- reviste un honda moral,
jurídico-filosófico... Era natural que se procediese a revisar viejas
fórmulas medievales que pervivían por inercia. Ante todo, los teólo-
gos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro se plantean el
problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-,
la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser huma-
no, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del
hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino
en cuanto ser teotrópico, es el descubrimiento máximo de los jusfi-
lósofos españoles del siglo XVI y XVII. Si España es una nación cató-
lica, nada de extraño tiene el hecho de que el descubrimiento de
América sea planteado desde el punto de vista de una teología cris-
tiana. De ahí que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su
retina laicizada a la óptica teológica con su temática entonces usual:
relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,
necesidad de la fe, derecho a la predicación del Evangelio, personali-

dad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Sócrates español"-,
desde la atalaya de Salamanca crea una Teoría del Estado y un Derecho
internacional moderno que aún no han sido superados. Examina
cada uno de los pretendidos títulos para la conquista, en toda su
complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente ge-
niales. Sólo por un olvido cul pable de las teorías de Fray Francisco
de Vitoria se pudo atribuir, en una época, a la escuela protestante,
la creación del Derecho internacional y de la Teoría democrática del
estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la merma-
da originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin men-
gua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Tomás de
Aquino, cuyos estudios restaura en España. Grocio y la escuela pro-
testante prosiguen la línea averroísta y nominalista. A las bulas de
Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuyó valor jurídico
internacional. Tradicionalmente se atribuía al Papa poder universal.
Lo espiritual y lo temporal se confundían lamentablemente. Impera-
ba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los
más- la donación del Papa era título justo y suficiente para la
conquista y ocupación de los territorios americanos. Los mismos Reyes
Católicos así lo creyeron. Se aducía, además, la idolatría, la infideli-
dad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder
ecuménico del emperador para reforzar el título de legitimidad que
se pretendía derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena,
desde una cátedra universitaria, y cambia por completo el panorama.
Era en el año de 1539, cuando pronunciaba la primera relación De
,• Indis. En realidad, sus ideas se venían madurando desde hacía varios
años. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirtúa las
tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un
rigor difícilmente superables. El propósito no ha sido improvisado,
si atendemos el pensamiento lógico y orgánico de las relaciones que
se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533),
De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La rela-
ción De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras
relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Fran-
cisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelec-
tual, -frente a Carlos V, Emperador más poderoso del mundo, y el
Papa, que favorecería los intereses de España-, verdaderamente admi-
rables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice
Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese español, y de las del Papa,
como sino fuese cristiano, elevándose a la región de las ideas puras,
en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses
particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de

Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideracio-
nes sobre Francisco Vitoria y los orígenes del Derecho de Gentes",
Don Marcelino Menéndez Pelayo, con la sabía erudición que le es
característica, cita los juicios dc una pléyade de autores extranjeros
que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia
del Derecho. internacional. Permítasenos ofrecer este significativo texto
de don Marcelino Menéndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara ironía de la suerte el que dure el nombre de Fran-
cisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos más de vida gloriosa a una tra-
dición que parecía completamente agotada; no por haber reconciliado el Rena-
cimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes
positivas de demostración teoúígica; no por haber enterrado definitivamente las
sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre
la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros teólogos en
Trente; no por su doctrina política, que suele buscarse más bien que en las
sobrias y nerviosas páginas de las Relectianes, en el difuso comentario que
de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de
mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas,
qui scít Sotum, scít tatum; no por lo que escribió de las relaciones y conflictos
entre la Iglesia y el Estado, adelantándose a Mel.chor Cano, el cual, en su
Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo
al calor de la polémica contemporánea y la natural extremosidad e intemperan-
cia de su carácter, que tanto contrastaba con la plácida moderación científica
de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circuns-
tancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada
erudición de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que
con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del
género humano y contribuyó más que otro alguno a difundir ideas de piedad,
de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bende-
cido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala
contar a Vitoria entre los más egregios precursores de su obra humanitaria,
citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."
La teología y la filosofia cristianas del hombre sirven de princi-

pios en la aplicación práctica a los problemas suscitados por la ocupa-
ción y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Tomás, Vitoria
afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado ori-
ginal ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta española, Desde la época romana a fines del
siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286.
41 Marcelino Menéndez y Pelayo, Ensayos de CTÍ1Ua filosófua, Consejo Superior de
Investigaciones Científicas, 1948, pp. 238 Y233.
es eficaz entre fieles e infieles. Ni los príncipes tienen poder sobre

lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las
esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntad-
y ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente
somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados,
respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- .
mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral,
responsable, inmortal en su alma, teotrópica- es puesta de relieve
por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontológico del hombre
-unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto púnico de existencia,
individuo perfecto- es uno e idéntico en todos los miembros de la
especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos
fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsisten-
cia y a la legítima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho
a la perfección del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos
derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfacción de sus
necesidades. Pero el hombre no es sólo cuerpo sino también alma.
De ahí el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al
honor, a la libertad de pensamiento y de expresión, a la libertad
religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras reli-
giosas. Tenemos además derecho a fundar, conservar y defender una
familia, como prolongación de nuestro propio ser de hombres. Los
derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden
por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos prin-
cipios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegítimos los pre-
tendidos títulos de conquista basados en los pecados de los indios
.• del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos in-
dividuales y superiores a toda concesión estatal, sean absolutos e
ilimitados. Si el hombre -ser teotrópico- es infinito, social, contin-
gente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que
armonizarse con los derechos de los demás y con el bien común. Y
la alteridad supone vínculos de mutua relación jurídica. La natura-
leza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo
ontológico y por la exigencia intrínseca de perfección. Vayan aquí
estas sabias palabras sobre la condición humana: "Sólo al hombre,
concediéndole la razón y la virtud, dejó frágil, débil, pobre y enfer-
mo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume,
como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparció en su vida,
que desde su nacimiento nada más puede que llorar la condición de
su fragilidad y recordarla con llantos, según aquello de Job: repleto
de muchas miserias, o, como dijo el poeta, sólo le resta dejar pasar
los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los
hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en

la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente.""
Para Francisco Vitoria la república es una parte del mundo, y el
mundo, a la vez, una república: cum una respublica sit pars totius orbis...
totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado
es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condición de articularse con
los demás Estados en la comunidad internacional que es natural,
universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior
y superior -histórica y metafisicamente- a los Estados que la inte-
gran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podría elegir un
monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo
se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce
-debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico
español, "el Derecho de Gentes no sólo tiene fuerza de pacto y
convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo,
que en cierto modo es una república, tiene potestad de promulgar
leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de
Gentes, ni es lícito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes".
Hoy en día nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de
Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, después
de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. ¿Habrá
alguien -podríamos preguntar- que haya hecho un esfuerzo más
serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el
orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lícito
bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres,
.Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, ante-
poniendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la
misma salvación de las almas. Sólo que los indios se opusiesen por
la violencia a la predicación del Evangelio podría emplearse la fuerza
para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no había
de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la
religión no entra con sangre. Y en América, gracias al genio tutelar
de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religión.
Porque "América -<:omo escribe Antonio Gómez Robledo- fue con-
templada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad
española) como nativamente libre, y no sólo libre, sino en pie de
igualdad jurídica con Europa, puesto que Vitoria no reconocía más
derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas.
Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurídica que
~2 Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154.

4~ Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.
nos es tan caro, y que es uno de los pilares del auténtico pana-
mericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea
el hecho de que haya una república, Librería, cuyo nombre mienta
justo la mansumisión de los antiguos esclavos, se tendría por afrenta
en América, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberación, sino de
libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco
ningún otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de
una discusión universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la
igualdad jurídica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda
se plantearon el problema de los títulos de legitimidad para conquis-
tar sus colonias. Sólo España habló de los nativos -por lo menos
desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini
de sus tierras; sólo España discutió públicamente el dominio univer-
sal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoración
vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoame-
ricanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileños. Por algo
la séptima conferencia internacional americana acordó colocar en la
sede central de la Unión Panamericana, en Washington, el busto del
teólogo jurista español Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien,
en el siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó las bases del
derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de liber-
tad en América -y más concretamente en América Española- pro-
vengan del pensamiento francés del siglo XVIII. La doctrina de los
teólogos, filósofos y juristas españoles de los siglos de oro llega a
América con los descubridores y con los misioneros. El perdurable
anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y
continúa en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolomé de
las Casas, es anterior al iluminismo francés y al liberalismo diecio-
chesco. Hay una filosofía de la conquista que perdura entre nosotros
más allá del hecho histórico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia
del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y
-podríamos añadir nosotros- a la hora de la Revolución. La difu-
sión -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades
de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamien-
to, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad,
pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro libe-
ralismo íntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los
"achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gómez Robledo. Idea y experiencia de América; Fondo de Cultura Econó-
mica. México, 1953, p. 25.

Por existir el antecedente de tales combates, prendió mejor en los espíritus

de América, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad
ente los hombres y exigía nuevas y mejores garantías de libertad individual
No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir
la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el
liberalismo a una imitación ingenua y casual de modelos extraños que, de
pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:"
Vítoria habló de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sen-
tido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien
común -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordena-
dor de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y
ventajas. He aquí este admirable texto:
Así cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hu-

biera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en
provecho de otros, y todos en provecho del hombre, así ocurría en la sociedad
si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menosprecia-
ran el bien público."
Se gobierna por el bien común. Ningún gobernante es superior

a los demás y "no hay razón alguna para que en la misma asociación
o congreso civil vindique alguno para sí la potestad sobre Otros;
máximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre
tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay más natural que
rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejer-
cer por sí misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a
algún o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen
de la autoridad civil en el Derecho natural y, en última instancia, en'
el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino.
Esta tesis será desarrollada y llevada a su perfección por Francisco
Suárez. La potestad de la república y del monarca que la gobierna
no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegación.
El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maqui-
naria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrópico.
El dominico español termina la teoría del imperio universal y del
imperialismo teocrático, instalando en su lugar la comunidad interesta-
tal universal. Alguna vez, esta comunidad tendrá un órgano unitario
y adecuado.
ir> Silvio Zavala, Filosofía de la conquista, Fondo de Cultura Económica, México. 1972.
p.138.
i6 Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157.
17 Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.
La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carác-

ter de sanción (jus puniendi¡ para restablecer el Derecho transgredido
y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser
reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nación ofendida
queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para im-
poner la sanción. Sólo la injuria grave, consciente y mantenida con-
tra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio
vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones
son causas justas de guerra. Distínguense las guerras defensivas y las
ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad
-perfecta e imperfecta- mientras que las segundas sólo pueden
realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el
gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la
victoria. De otro modo sería vano el derramamiento de sangre y el
quebrantamiento de la economía. En el caso de la conquista de Amé-
rica, sólo son títulos legítimos: 1. El derecho natural de sociabilidad
y libre comunicación, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de
cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los
'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontífice para depen-
der o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al
cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacri-
ficios humanos; 6. La libre elección con las garantías debidas. Resulta
dudoso como título -a lo sumo probable- el mandato colonizador
o la tutela sobre pueblos bárbaros o retrasados.
La línea de pensamiento iniciada por Vitoria la continúa, para
no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de
... Soto, MeIchor Cano, Domingo Báñez, Covarrubias, Luis de Molina,
Gregorio Martínez de Segovia y Francisco Suárez. Pero las teorías
vitorianas no sólo se continúan en el ámbito especulativo sino que
se aplican constantemente en las tierras recién descubiertas. Bástenos
recordar la célebre controversia entre Fray Bartolomé de las Casas y
Ginés de Sepúlveda. _
Fray Bartolorné de las Casas (1474-1566) se valió de la doctrina
de Vitoria y de diversos recursos ideológicos para proteger a los indios de
las consecuencias de la teoría aristotélica de la esclavitud natural.
Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni bárbaros; poseían
capacidad moral y política; tenían habilidad mecánica, buena dispo-
sición y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltación e
idealización de la cultura indígena, llegó a extremos inadmisibles y
a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada de-
fensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipación de la auto-
ridad de Aristóteles: "La religión cristiana -dice Fray Bartolomé-
es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igual-

mente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus señoríos, mete
debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a
natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del
Filósofo no es exclusiva de Fray Bartolomé de las Casas, sino propia
de todos los grandes filósofos españoles de los siglos de oro. Vázquez de
Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aris-
tóteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escri-
bir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran
esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escri-
tores regalistas que por adulación alababan cualquier hecho o per-
versidad de sus gobernantes. Diego de Avendaño aseguraba que la
teoría del autor de la Política, en material de esclavitud, entrañaba
la más cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Báñez insinua-
ron que acaso Aristóteles haya querido adular a Alejandro -al for-
mular su teoría de la sujeción de los bárbaros-, cuando el príncipe
de Macedonia pretendía sojuzgar el mundo entero. Terciando en
una célebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolomé
de Albornoz aseguraba que la guerra que se hacía contra los hom-
bres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristóteles, "y
mucho menos según Jesucristo que trata diferente filosofía que los
otros". Los testimonios podrían multiplicarse. Importa destacar que
los autores españoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi
unánimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenían
la capacidad de civilizarse. Los españoles no creyeron en la barbarie
fatal e irreductible. Esa "fe teológica" en el progreso humano se
refleja en aquellas palabras de Fray Bartolomé de la Casas: "Así como
la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene
virtud en sí para que, cultivándola, produzca por sí fruto doméstico,
útil y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres
del mundo, por bárbaros que sean, como de necesidad, si hombres son,
consigan uso de razón y tengan capacidad de las cosas pertenecientes
de instrucción y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que nin-
guna gente puede ser en el mundo, por bárbara e inhumana que sea,
ni hallarse nación que enseñándola y doctrinándola por la manera
que requiere la natural condición de los hombres, mayormente con
la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres
ubérrimos"." La tesis de Fray Bartolomé de las Casas se reduce, en
sus lineamientos fundamentales, a sostener que los bárbaros, al fin
48 Fray Bartolomé de las Casas, Doctrina, Prólogo y selección de Agustín Yáñez, Im-
prenta Universitaria. México 1941.

criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discreción

y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser mo-
vidos a la virtud política y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento
-tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque
sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moral-
mente-, esta vida no valdría ía pena de ser vivida. El eticismo de la
escolástica española es uno de sus mejores timbres de gloria. La doc-
trina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista
teológico, filosófico y jurídico, sirvió de amparo a los derechos de los
indios.
La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565)
ha sido estudiada, más en el sentido apostólico y de jefatura espiri-
tual, que en el aspecto jusfilosófico. No hay que olvidar que Don
Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos
de Michoacán- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que
tenía como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platón; ser
perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar
al jurista de sólida formación universitaria, al apóstol de la justicia
y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de
julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envió al emperador una "in-
formación de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de
Indias". Interviene, con todo su saber jurídico, para mostrar la insen-
satez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la
religión con la legítima defensa. Va más allá de sus contemporáneos
-incluyendo a Fray Bartolomé de las Casas- al no aceptar forma
alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestruc-
tibles, los pretendidos títulos de justificación de la esclavitud: 1) No
hay razón para llevar la guerra a los indígenas, porque "ellos no in-
festan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra,
ni se rebelan, ni resisten a la predicación evangélica". En consecuen-
cia, no se justifica hacer esclavos de guerra.
2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que
denominan de rescate. Sería el caso, para los indios, de salir de una
tiranía para entrar en otra. ¿Acaso no son súbditos de Su Majestad
católica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene
que los indígenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias".
3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede
ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede ven-
der a sí mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la
voluntad ni albedrío para ello; antes se lo venda y quita expresamen-
te, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es
señor de sí, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".
Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Qui-

roga había leído la República de Platón y la Utopía de Santo Tomás
Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera República de Indios,
y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agru-
pan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a enseñarse a tra-
bajar, a pasarse los días trabajando honestamente y razonablemente
y repartirse el fruto de su trabajo. Había casa cuna para niños huér-
fanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para
peregrinos. Un Mundo Nuevo como América, invita a nuevos modos
de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en
Europa es una utopía, en el Nuevo Continente puede ser una rea-
lidad. ¿Por qué no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse
preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -ad-
vierte el Oídor a sus indios- para que viváis en concierto y buena
policía, para que desterréis la ociosidad, la codicia y la ambición;
para que salvéis vuestras almas y os mostréis gratos Ji los beneficios
recibidos de Dios Nuestro Señor ... Sólo por amor a El y para vuestro
bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto
siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen
como una propedéutica de salvación. En su viaje a Michoacán, en
calidad de visitador, Don Vasco palpó con máxima intensidad la
insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como
complemento jurídico. El destino eviterno de la persona no hace
perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien público tempo-
ral. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia
orgánica de familias. Democracia como forma de convivencia huma-
na, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Información
de Derecho, que Don Vasco de Quiroga leyó la Utopía de Santo Tomás
Moro. En esa lectura encontró un espíritu hermano. Un abogado,
como él, buscaba las bases de una sociedad más justa. Las particu-
laridades de Utopía bastan para convencernos de las diferen-
cias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los
pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas pro-
porciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna
excepción, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es español. Y como
buen español no gusta de quedarse en la utopía. Los ideales hay que
llevarlos a la política. Y ahí está el impulso de Don Vasco de Quiroga
que aún vive en Michoacán. Sus sabias ordenanzas bastarían para
corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social católica,
en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religio-
sa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo
dialéctico de Marx, no tiene por qué escandalizamos. Conocedor pro-

fundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga sabía que los bienes
terrestres se hallan ordenados a las necesidades del género humano
y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea
cual fuere el régimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes
terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social
están prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. ¡Y qué
. cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encíclica Mater et Magistra!
Hablo del espíritu más que de la letra. El ardo amoris resplandece por
igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el año de 1540, es lo
más probable, el Obispo Quiroga fundó el Colegio de San Nicolás.
No se trata sólo de uno de los primeros y más ilustres centros de
enseñanza de nivel universitario creados en América, sino de un
anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundación ordenó, 23
años después, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en
su tiempo, un verdadero revolucionario social. Español por nacimiento
y por sangre -por formación universitaria también-, pertenece a
México por corazón, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta
figura egregia, a ambos lados del Atlántico, sin reparar que su obra
es uno de los frutos más sazonados de la Escuela Jusfilosófica Espa-
ñola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido,
un filósofo del Derecho."
En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de
Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la
moderna Teoría del Estado y del Derecho internacional. La política
adquiere un tratamiento científico y el Derecho natural -máxima
) creación de la Escuela jusfilosóflca Española-e- llega a alturas especu-
lativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de
enlace entre la concepción medieval y los umbrales del modernismo,
es lo cierto que representa una concepción mucho más equilibrada
y sólida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y,
en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La
Escuela Española interpreta la autonomía, la jerarquía, las funciones
y los límites del poder estatal con una mesura y con un sentido democrá-
tico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval
el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin
organización y sin límites definidos, el Renacimiento español unifica,
en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legítimo del poder. El Derecho de
~9 Agustín. Basave Fernández del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en

el nuestro", Anuario Humánítas. 1972, Centro de Estudios Humanísticos de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, pp. 273 a 292.
Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que sólo puede declarar

el órgano soberano.
Con la Escuela jusfilosófica Española de los siglos de Oro se des-
autoriza la pretensión imperial de un dominio ecuménico. La espe-
cie humana está constituida por un pluriverso de Estados sujetos a
una comunidad orgánica internacional. La soberanía de cada Estado
es rigurosamente interna. Los mismos legisladores están sujetos a las
leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Española condiciona
la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien común.
En consecuencia, la soberanía -poder de mando supremo- es esen-
cialmente relativa. Por eso Francisco Suárez nos dirá que la soberanía
es suprema in SUD ordine, en su esfera.
Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilósofos espa-
ñoles de los siglos de oro, todos ellos están acordes en que la razón
humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es
justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo
dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura
jurídica española, desde Vitoria hasta Suárez. Cada Estado tendrá
derecho a gobernarse a sí mismo y a dirigir todos sus poderes al bien
común. El Príncipe o Jefe de Estado es también miembro del cuerpo
social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su
esfera, mientras que el príncipe, el senador o la colectividad, al ejer-
cer esa autoridad, no tiene más que un officium, un poder delegado
y concreto. El jefe de Estado -enseña Domingo de Soto- non est
extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distínguense en tre
órganos y titulares. La escuela española atribuye el poder, en sentido
radical, a la comunidad. La institucionalización del poder del Estado,
incluyendo el del Rey o Príncipe, es una de las grandes aportacio-
nes que nos deja la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de
Oro. Todos -gobernantes y gobernados- están sujetos a Derecho.
Los jusfilósofos hispanos no creen en un estádo de naturaleza ruso-
niana, anterior' al Estado socio-político. Donde hay sociedad, hay
Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad
superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor
mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento
-expreso o tácito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se
verifica día a día. Las credenciales de legitimidad las otorga la comu-
nidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino también al
Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y
por el bien común. La esencial teleología del estado -imantado hacía
el bien común- impide a la Escuela Española caer en las patrañas
de la Razón de Estado. Gracias a Suárez se deslindan los campos de
la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en

beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pública,
regida por el bien público temporal. Nunca creyó Suárez --como lo
hiciera Jean Bodin- en la desvinculación total de la política respecto
a la Teología. Y esta desvinculación -no hay que olvidarlo- dio
origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitación y supre-
macía -en cualquier orden- del poder estatal, según Bodin, con
la soberanía esencialmente teleológica y relativa, de la Escuela Espa-
ñola. El concepto español de Majestad -doctrina de Diego Cova-
rrubias y Fernando Vázquez de Menchaca- se opone a la tesis de
Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y
tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es supe-
rior a la ley, en cuanto participa activamente en su definición y en
su sanción, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a
lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razón suprema de la
leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Príncipe
-enseña Vitoria- está sujeto a la ley como miembro de la comu-
nidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discípulo- nos dirá
que el príncipe está sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza
coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vázquez de Menchaca
y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene
la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la
necesidad de establecer --cosa mucho más importante- leyes fun-
damentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana
es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir
Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento
político· español condenaba, unánimemente, el quod principi placet
legis habet vigarem. Solórzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus,
al Princeps legibus solutus del pensamiento francés formulado por Bodin.
Este pensamiento de Solórzano Pereyra, recogido en un emblema, lo
respaldan Soto, Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez y Francisco
Suárez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un
racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades históricas se les
da una fundamentación racional y teológica. El Derecho natural y el
bien público temporal sirven siempre de pautas.
Ante la crisis que les toca vivir a los teólogos juristas españoles
de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los prin-
cipios universales que deben regir la vida humana. Los temas y pro-
blemas que se agitan en España son inyectados en los pueblos recién
descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
50 Fax Morcillo, De regni regisque instinuíone; Arnberes, 1556, Líber IlI. folios M y M2.
Si el Renacimiento en España surge con algún retraso, España paga

con creces este retraso histórico al ofrecer al mundo un florecimien-
to inigualable de filósofos, teólogos, juristas, filósofos, historiadores
y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcalá
en las más insignes de Europa. Difícilmente podría igualarse -ya no
digo superarse-o En cualquier otra época de la historia, a la pléyade
de teólogos juristas españoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo
la fortuna de ser una de las poquísimas universidades europeas que
no padeció el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina
queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en
la cátedra de Durango exista de nombre esta corriente filosófica.
Alcalá -moderna, bíblica y humanística- mantiene un espíritu
ecléctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus
profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Uni-
versidades se renuevan los métodos de la Teología y de la exégesis.
Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable
equilibrio, el acervo tradicional con lo que había de valioso y fecun-
do en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la esco-
lástica haya sido un tanto efímero -decae a mediados del siglo XVII-
no deja de ser grandioso.
El Prof. José Kóhler, catedrático de la Universidad de Berlín,
dedicó un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Natu-
rrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la
escuela clásica española y que siguen siendo fuente inagotable para
la filosofía jurídica y política. Admírase Kóhler de la solidez y de la
sutileza de los jusfilósofos españoles, para quienes el Derecho no es
un código acabado, rígido, invariable en el tiempo. Ciertamente se
sostiene la permanencia del mismo, pero sólo en cuanto a su prime-
ros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia
de tiempo y lugar. De ahí ese carácter movible, maleable del Dere-
cho. Sobre bases aristotélico-tomistas, los autores españoles de los
siglos de oro añadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron
los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias
concretas de su tiempo. El ingente número de conflictos particulares
de conciencia, que fueron resueltos metódicamente en forma similar
a la que se emplea en la sentencia de casos jurídicos concretos, nos
maravillan aún en nuestros días. Refiere Recaséns Siches: "De labios
del profesor Stammler he oído elegir con calor la obra de Suárez y
de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoció estos trabajos,
y al hallarse frente a ellos sintióse poseído por un sentimiento de
~l Joseph Kóhler; Die sjJanischen naturrecñtslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.

agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su

pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua
de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan
aquí unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone
sistemáticamente, por primera vez, la teoría del delito y de la pena.
En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe
tener un carácter represivo y cumple, o puede cumplir, una función
intimidativa. Con este insigne teólogo jurista franciscano, el arbitro
judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y
a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosófico.
Explicación y corrección conjúganse adecuadamente.
Derecho natural, Derecho internacional y filosofía Política son
cultivados por una constelación de maestros universitarios españoles
que dejan su huella dentro y fuera de España. Hemos tenido la
oportunidad de prestar las doctrinas de los más insignes. Pero la lista
es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de
Soto, Bartolomé de Medina, Domingo Báñez, FernandoVázquez
de Menchaca, Gabriel Vázquez, Juan de Salas, Cristóbal de Anguiano,
Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alcázar, Tomás Sánchez y Francisco
Suárez (en el campo jusfilosófico); Fax Morcillo, Juan de Mariana,
Pedro Rivadeneyra, Juan Márquez, Fadrique Furió Ceriol, Ginés de
Sepúlveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio
Pérez, Juan' B1ázquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la
Filosofia Política).
Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democráticas,
manifestó "que el Rey está obligado a la observancia de las leyes
como todos los demás ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sancio-
na y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos,
como su autor y defensor, en cuanto está obligado a conformarse a
lo que preceptúan está sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so.
berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia
para el buen desempeño de su alto cargo, debe ser depuesto como
se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos.
Con toda valentía afirma Fax Morcillo que el Rey está sujeto a la
legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder
por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los
reyes no son señores o poseedores de los reinos, sino como clientes
y súbditos de la República"." Esta tradición democrática española se
M Del Vecchio y Recaséns Siches, Filosofía del derecho. Tomo II, Unión Tipograñca..
Ed. Hispano-Americana, México, 1946. p. 72.
~~ Fax Morcillo. De regni regísque ínsunuione, 1556.
siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de

época, los jusfilósofos españoles se muestran partidarios de la mo-
narquía, no se refiere a la monarquía absoluta, sino a la perspectiva,
subordinada a los principios del Derecho, con intervención directa
y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que
las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modifica-
das o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representación
nacional. La sumisión plena del gobernante a las leyes queda puesta
de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius
soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advier-
te en su Tratado de la religión y virtudes que debe tener el principe cristiano
-escrito contra Maquiavelo-, como también 10 hace Furió Cerial
(1527-1592), debe tener un sentido moral y está al servicio del bien
común. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad
acrisolada y el ejercicio de la justicia son los únicos modos admisibles
de tratar a las gentes del pueblo.
Baltasar Gracián (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y
experiencias, tiene una representación triste y pesimista de la vida,
pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquia-
vélicos.
Domingo de Soto nos deja una lección perenne: la ley natural
no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que
respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso
sí, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto sólo en
contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los erro-
res pervierten y obnubilan a los hombres.
Pero es al genio de Francisco Suárez a quien le toca cerrar el
ciclo de la Escuela Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro. La ley
natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con
su expresión consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por
ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos
Suárez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresión de la
ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones huma-
nas- es un hecho psicológico. La unitariedad de la ley natural pro-
cede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad
primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno
O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha
podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Suárez al sostener
que la autoridad es connatural a la comunidad política, que la sobe-
ranía es esencialmente relativa y que el origen del poder público
54 Juan de Mariana, De regne regís ínstínuíone, 1598.

reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse

-en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al
pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legiti-
mar a los gobernantes. La democracia, nos dice Suárez, es un régimen
político casi-natural.
Un pretendido Derecho puro de la situación y de la circunstan-
cia se basaría en la errónea concepción de que no hay normas ante-
riores a la situación y a la circunstancia, y de que el hombre es pura
existencia, vacía de esencia. Francisco Suárez, con su distinción entre
Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este
error. De hecho el Derecho positivo, no sólo el Derecho natural
dominativo, tiende hacerse cada vez más situacional y circunstancial,
sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada
país y cada legislatura tiene adelante, pero no rígidamente determi-
nado, sino prudentemente determinable a través de tanteos y tal vez
de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien común.
Mientras Santo Tomás nos habla de sus Comentarios a la Ética de
Aristóteles de una doble naturaleza, una común al hombre y a los
demás animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto
hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros
ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los teólogos juristas españoles jamás
incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de
distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal
-como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana.
Por seguir a Aristóteles, Santo Tomás escribió sobre un Derecho
natural común al hombre y a los demás animales (Suma Teológica: 2-
2, q. 57, a. 3). De Vitoria a Suárez, los teólogos juristas españoles de
la época áurea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se
trata de una exclusiva del hombre.
Se da, en la Escuela Española de Derecho natural, una insepa-
rable unión entre justicia y Derecho. Nunca antes se había dejado un
ámbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con
pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones
sociales -circunstancias históricas y arbitrio humano- que Francis-
co Suárez, Pero no sólo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural
como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San
Isidoro de Sevilla hasta nuestros días, los grandes jusfilósofos espa-
ñoles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural
y el Derecho positivo. En contraposición al Derecho natural raciona-
lista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Española no piensa en térmi-
nos de órganos jurídicos paralelos.
La vivificación de las leyes -características de la escuela jusfilo-

sófica de los siglos áureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y
subsiste en Ganivet. Yo diría que se trata de una constante histórica.
En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el
Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y
equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosófico
español que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista
y cualquier formalismo jurídico. La concordia de los hombres en
todas las órdenes de la vida fue preocupación primordial en Vitoria
y en Vives. Los movimientos legales de España -Fuero Juzgo, Par-
tidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos
de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable
fundamento teológico, y la encarnación de esta virtud en la equidad,
hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a
Sancho, figuran estas españolísimas y contundentes máximas: "Cuan-
do pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor
de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso
que la del compasivo".
"Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de
la dádiva, sino con el de la misericordia".
"Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción, considérale
hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada natura-
leza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio
contrario demuéstrate piadoso y clemente; porque aunque los atribu-
tos de Dios son iguales, más resplandece y campea, a nuestro ver, el
de la misericordia que el de la justícia"." Font y Puig han observado
que la justicia internacional en España va hermanada a la generosi-
dad y abnegación. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a
Vitoria-, dejaría de ser justa si de ella resultase daño a la cristiandad
o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradición española de
que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo
Tomás, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente
tal, tiene que tener características esenciales: honestidad, propiedad,
congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a
la costumbre yel bien común. El Doctor de la Unidad Hispánica
-como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes
de Santo Tomás, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Dere-
cho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo
Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
55 Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.

Isidoro, como los teólogos juristas españoles de los siglos de oro,

enfocan la ley desde el hombre.
Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron pues-
tos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de
los siglo XVI. Poco había que agregar, en el siglo XX, a lo que dije-
ron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el
deber de respeto a la misma, el derecho a la disposición de sí mismo,
la libertad de expresión, los derechos de asociación, los derechos
políticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal natu-
raleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos
nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosófica española de
los siglos de oro.
En la concepción del Derecho natural, la Escuela Española supe-
ra, en precisión y en profundidad, a Santo Tomás. Hay casos en que
el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar
cuestiones. En la Suma Teológica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Tomás
trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabili-
dad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana
mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no está bien perfila-
da: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable
es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la
naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de
justicia natural que se devuelva el depósito al que lo entregó. Y si la
naturaleza humana fuera siempre recta, había que cumplirlo siem-
pre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrom-
pe, hay algún caso en que no hay que devolver lo depositado, para
que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como,
por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria
pidiera que se le devolvieran las armas que habían anteriormente
depositado". Cabría preguntar si la voluntad del hombre que se
corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela
Española nos enseña que si la naturaleza es inmutable, también el
Derecho que de allí se deriva será sencillamente inmutable. "Lo que
por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas
mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q.
1, q. 2). La razón de este aserto estriba en que la necesidad de cada
cosa se ha de considerar según su naturaleza. Devolver lo depositado
a su dueño es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable
cuando el dueño no está en su sano juicio y pide su espada para
matar, no se lo ha de entregar. También Báñez aelara que el precepto
de devolver el depósito pertenece al Derecho natural; sin embargo,
por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un
inocente- el depositario está obligado a no devolver el depósito.

Domingo Báñez observa agudamente, en su obra De lure et Institia
Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho
natural cambie en sí, sino porque cambia aquél a quien había que
devolver el deposito y al cual correspondía ese Derecho. La razón de
esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es
la defensa del inocente o de la colectividad. Es más: concurre el
precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depo-
sitada se haría cómplice de la muerte del otro. Y como estos precep-
tos de la defensa del inocente y de ni matar son más importantes y
universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta
razón no hay obligación de devolverlo".
Vázquez rechaza, en términos tajantes, la mutabilidad del Dere-
cho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto
regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de
nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racio-
nal. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las
cosas O de la ley natural.
Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual,
Francisco Suárez ofrece un equilibrada solución no superada hasta
la fecha. Distingue entre mutación por adición y mutación por sus-
tracción. La mutación por adición no afecta, en absoluto, la inmu-
tabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto
con auténtico rigor científico: "Este Derecho natural o se considera
respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre
no puede cambiar, porque es una propiedad intrínseca que fluye
necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quie-
ren- es la misma naturaleza racional (Vázquez); por lo tanto, es
imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de
la razón pueda fallar la ley natural. Y así se considera es ley tal como
está en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasión que esa ley
no se puede alterar no sólo por el juicio del entendimiento divino,
sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes
o evitar tales males"."
Santo Tomás por excesivo respeto hacía Aristóteles, habló de
que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o
sufrir excepción en determinados casos, sin advertir que se trata de
un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio sólo se otor-
ga, en este supuesto, por denominación extrínseca y por motivos de
mutación en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
56 Francisco Suárez, De legibus, 2. 13.

materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, también,

preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir".
Suárez observa que otros preceptos, sujetos a limitación y excepcio-
nes, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto,
en sí mismo, sufra excepción, es que la misma razón manda que en
tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aris-
tóteles ni Santo Tomás llegaron jamás a la precisión suareciana, en
materia de Derecho natural.
España, país de la luz y de la vida, se' hace ecuménica por el
pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro más que por
las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos,
destacan, de modo preferente y singular, los teólogos, filósofos y
juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican más allá de España y de los
siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en
muchos de nosotros, jusfilósofos del siglo xx. La profundidad de la
Escuela ]usfilosófica Española de los Siglos de Oro es -si se me
permite recordar una expresión del escritor mexicano Francisco A.
De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se
mira, parecen brotar estrellas nuevas". Aún quedan muchas estrellas
por descubrir. En la Escuela Clásica Española hemos tenido, y segui-
mos teniendo, inspiración, estímulo, luz y ejemplo.
CAPÍTULo VI
LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurídicas y políticas del maquiavelismo.

2. Escisión entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino.
3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos
de la filosofía jurídica y política de Hobbes. 5. Política y Derecho
en la filosofía de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de
Rousseau. 7. Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas
de Rousseau. 8. La sistematizaciónjusfilosófica. 9. Moral y derecho
en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el último genio
enciclopédico. 11. La filosofía jurídica de Leibniz. 12. El empi-
rismo filosófico de John Locke. 13. La filosofía jurídica y política
de Locke. 14. Montesquieu y "El espíritu de las leyes". 15. El idealis-
mo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant.
17. Introducción a la Filosofía del Derecho de Kant. 18. Objecio-
nes al formalismo jurídico de Kant. 19. El idealismo absoluto de
Hegel. 20. La Filosofía del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movi-
miento dialéctico y praxis. 22. El materialismo dialéctico. 23. Crí-
tica del materialismo dialéctico e histórico. 24. La filosofía ma-
terialista y dialéctica del Derecho. 25. Crítica a la filosofía marxista
del Derecho y del Estado.
1. PROYECCIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL MAQUIAVELISMO
Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la

salvación eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un
mundanismo autosuficiente. El centro de gravitación radica en la
investigación de las cosas de la tierra y de las condiciones de una
idónea constitución del orden político. El origen del Derecho se
busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en sí
misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias institu-
ciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden
moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
155
claro está, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para com-

prender mejor ese proceso de secularización de la modernidad, habría
que retrotraernos a Nicolás Maquiavelo (1469-1512), el teórico de la
política y el Derecho divorciados de la ética. A Maquiavelo le intere-
saba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder
y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la técnica política, los mo-
dos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que
ocasionan su pérdida. El Principe es un manual de teoría política y,
a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene
su lógica y su retorno periódico de los mismos sucesos. Si las mismas
causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y
descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias
vividas. Los hombres que, según Maquiavelo, son mediocres hacen el
bien por la fuerza y el mal por inclinación de su naturaleza; son codi-
ciosos, insatisfechos'y volubles. Su visión pesimista se pone de mani-
fiesto en aquellas palabras estampadas en el Príncipe: "porque de los
hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados
al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de
ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofre-
cen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la
necesidad está lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres
temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira te-
mor; pero la amistad es sólo un lazo moral que, por serlo, los hombres
malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un
castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el éxito,
los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egoístas, ingratos,
insensatos... En este cuadro amargo y sombrío sólo destaca el valor
de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavélica -que
nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa,
fortaleza de ánimo, acción calculada y disimulada si es preciso; efi-
cacia, en suma. La recurrencia histórica, los dictados de la fortuna
y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actúan
como estímulos eficaces para la acción provechosa. El príncipe debe
aprender a no ser bueno si así lo exige la necessitá. Esta necessitá se
convierte ahora en razón de Estado. Y por razón de Estado podrá
emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violación de los acuer-
dos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificará los
medios. Personalmente estimaba muchísimo a los fundadores de
religiones, pero en materia política consideraba que el cristianismo
1 Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto
Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359·360.

era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pa-

cientes y resignados.' De todas maneras aconseja al príncipe aparen-
tar ser piadoso, leal, íntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones
del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espíritu romano de
dominación y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral
el Derecho y la política, haciendo de la dominación y de la grandeza
de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los
medios, aun los más perversos y atroces, cuando son necesarios a ese
resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la
teoría de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir
desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la
época contemporánea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor
de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado,
nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo.
Nicolás Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensayó un nuevo y
fecundo método de investigación socio-política, comprendió la índo-
le técnica de la política, analizó -recargando las tintas, ciertamente-
los motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los
Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad política de aquella su
amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es
verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Dere-
cho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la política
en una técnica de rapiña. Con Maquiavelo se introduce el positivis-
mo jurídico y la perversión en política. La inmoralidad como verda-
dera ley de la política, es la enseñanza primordial que Nicolás
Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a
la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudo-
teoría del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura,
como fin último del príncipe, el éxito inmediato. No es el bien público
temporal del pueblo lo que a él le importa, sino solamente el poder
del príncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verda-
deramente cuenta es llegar al éxito ya sea por medio de la virtud o
por medio del vicio. El príncipe -mezcla de león y de zorro- debe
excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difícil si se
piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el
príncipe va a dominar y a manejar, vive nutriéndose de sus creencias
morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusión,
porque se funda en el poder del mal y porque, metafísicamente, el
2 Maquiavelo (Díscorsí. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141).
~ Maquiavelo (Discorsí lm 12, p. 78).
4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librería Ed. de
Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.
mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracuca-
mente, el mal no es capaz de producir ninguna realización dura-
dera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia política,
si bien logran éxitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones
a la desgracia y a la catástrofe, a largo plazo; y en casos en que
parecen tener éxito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal
y de la injusticia política, sino en virtud de algún interno principio
de desgracia que ya disponía a sus víctimas a la derrota, aun en el
caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos
enemigos." 5 Todos estos errores trágicos de Maquiavelo son incon-
ciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libertá
staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
2. ESCICIÓN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

EN BaDINa
Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurídicas, en el des-

envolvimiento del Derecho natural. La única fuente de todo Derecho
radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad
ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y
lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo
quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei
uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor
a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia
el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios
no está vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y señor
de los diversos órdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta
es sustituido por categorías jurídicas -principe souuerain, summa
potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas
categorías jurídicas posibilitarán la aparición del Estado totalitario.
Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley,
sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y
retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberanía y la
república. "La soberanía -nos dice- es el poder absoluto y perpe-
tuo de una república." Y la república "es un gobierno basado en las
leyes de la naturaleza". Algo en común tienen las familias que obe-
decen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance
souueraine. Suprimid el poder legislativo y habréis suprimido la repú-
blica, la Constitución auténtica y hasta el propio Estado. Al parecer,
r; jucques Maritaiu, Principios de una política humanista. Ed. Excelsa, p. 148.

Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que
debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en
rigor, su preocupación central estriba en la elaboración de las leyes
positivas, en la organización de la comunidad constitucional. La ley
es producto de la voluntad más que de la razón. Cierto que admite
Badina la sujeción al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza
y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisión acerca de lo que debiera
considerarse esta ley superior -que es, después de todo, la decisión
fundamentales atribuida por Badina al soberano; por tanto
--observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitación real-
mente tangible como la que en la época medieval se atribuía a la
autoridad eclesiástica. La situación es semejante, con respecto a las
llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera
en que deberá ejercerse el supremo poder y, más particularmente,
cuál deberá ser la ley de sucesión." G La escuela de Badina sostenía
que la subordinación del soberano a la constitución o a cualquier
tipo de ley fundamental haría nugatorio el significado primordial de
la soberanía. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a con-
diciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum
non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberanía.
Confunde el poder supremo, la última instancia -in suo ordine, como
advertía Suárez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera
en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo,
sino sólo ante Dios y la naturaleza por la transgresión de la ley divina
o natural. La leyes mandato del soberano. La soberanía es indivisi-
ble. Los órganos del poder no pueden distribuirse la soberanía sin
destruirla. La doctrina de la división de las funciones del poder no
tiene cabida en la teoría de Badina. Derecho, usos y costumbres de-
rivan su validez de las órdenes arbitrarias del soberano. No existe
protección, estrictamente legal, contra la violación de las leyes por
parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como
único recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente
adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero su-
pongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas.
Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Su-
pone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la pro-
piedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id
fiat sine Jrande cujusdam. El príncipe puede derogar toda ley civil, en
cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Económica, p. 91.
7 Juan Bodino, De república libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII.
11 Bodino, op. cít.• cap. VIII.
Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de

por sí, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejer-
cicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema auto-
ridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sitúa en la misma
línea del positivismo estatal. En su pequeño libro Juris Unioersi
Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada
uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comu-
nidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz
de la bondad y la razón divinas". Lo grave del caso es que separa ta-
jantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero,
válido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo,
establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmáticas, y
puede ser civil y común a todos los Estados (jus gentium). En ambos
derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, pú-
blico o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley
tiene sanción, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de
sanción positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser
judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristóteles
a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparación entre el genio
analítico y profundo del Estagirita -el más grande de los escritores
políticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y
disperso en los detalles- del teorizante político francés del siglo XVI.
Político moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el
mérito de distinguir -dentro de la ciencia política- el Derecho
público y el Derecho privado. Su definición de la soberanía como
poder absoluto y perpetuo trajo gravísimas consecuencias. Manifestó
su decidida preferencia por la monarquía, como forma de gobierno,
y rechazó la violencia para imponer la religión. Con Bodino asistimos
al inicio de la escisión entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta
escisión culminará, siglos más tarde, en el Estado napoleónico y en
el régimen nazi.
3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD
En un sentido cronológico, la filosofía moderna abraza toda la

filosofía -incluyendo la escolástica y la neoescolástica- que va del
siglo XV hasta las postrimerías del siglo XIX. Pero en un sentido es-
trictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolástica y,
en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comúnmente se
tiene como fin de la Edad Media el año 1453, cuando los turcos
toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce
en diversos órdenes:@s\lStitución del Imperio c;;i;\tiano por un mundo

fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de
América con el consiguiente comercio mundial; ¡))gradual pérdida
de Dios en el hori~nte del pensamiento filosótrto~y retorno a la
antigüedad clásica; lf!:J inl~nción de la impren~ comunicación de
ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitución de la
ciencia físico-matemática y progreso de las ciencias naturales.
El siglo XVII ensaya métodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. des-
co~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Método
<le Renato Descartes Inauguran metódo!úgjcameñ"tFI1i"Edad Moderna.
El tono sobrio, severo;-COlltrasta con las íiñj)'rovisaciones ra'ntásticas,
poéticas del Renacimiento, cuya predilección por "los imaginarios
saberes ocultos" no es un secreto para los historiadores del pensa-
miento. Los filósofos del siglo XVII s<; !p..ill!&e!1.!"n,e)1~<;str,(;"c_h()~cgntacto
con las ciencias -especialrfrenfe con las matemáticas- y algunos de
eltOs realizan descubrimientos científicos ~e Imp2.!}"!!<;í¡iJ::¡ip}tal. La mayo-
ría de los filósofo!Fde'este' siglo son 1~..J.0!~~rios,.,.Yi<l.j.(;~-"s, apar-
-tados de la docencia universitaría-:':Enntelectualismo de todos ellos
puede·tomar-e\"camíñOd~lracionalismoO el rumbo del empirismo,
pero nunca se da la propensión mística. Se confunde la perfección
filosófica con el matematicismo. Hay un gusto por las grandes cons-
tmccioñes-sistemátlcas, con evidente conexión y continuidad. _La nueva
Filosofía de la sociedad, que se había iniciado con Maquiavelo, se
cultiva -en diversos modos-por Tomás 1Vf0ro;juan BoaiñO, Juan
Altusio, Alberico Gentile y Hugo Gracia. La filosofía jurídico-política
adquiere especial significación en la línea del racionalismo iusnatu-
ralista. Fuera de esta línea discurren los reformadores. Mientras Lutero
rechaza el Derecho natural aristotélico, Melanchton se apoya en
Aristóteles, Santo Tomás y los principales escolásticos de la Escuela
Española. El fondo democrático de la doctrina católica cede su puesto,
en el luterismo, a un sistema voluntarista, autoritario, ultramontano.
Tras el pecado original, el orden jurídico sólo puede estar fundado,
por voluntad de Dios, en la fuerza. Los súbditos carecen del Derecho
de constreñir al gobernante a que se ajuste a las exigencias de la ley
eterna natural. Las situaciones históricas son inatacables, porque nacen
de la voluntad de Dios. No cabe jamás la rebeldía y el motín.
Al lado de la línea teológica -católica o protestante-, el De-
recho natural va a ser estudiado en un contexto racionalista radical-
mente diverso. Surgen una serie de consejos basados en la experien-
cia, con fondo utilitarista y hedonista. El Derecho natural se va
convirtiendo, poco a poco, en un código detallado de normas. Algu-
nas de esas normas serán meras consignas de egoísmo calculador.
162 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ· DEL VALLE
{ELantropocentrismo es el común denominador de las diversas ten-

'"áéncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las
amarras de la rehgación metafísica con un Ser fundamental y
fundamentan te. El iusnaturalista contemporáneo Philippe Delhaye,
apunta ideas, muy próximas a las nuestras, que quisiéramos destacar:
Il est impossible de reuire a l'unité des tendances aussi variées que celles des
XVII et XVIll siécles. Celui -ci accordera au prince une place malgré tout
essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la démocratie égalitaire.
Kant prospera la morale de la strícte raison, Rousseau celle de l'instinct
et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale
fundée sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques,
religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con
el más desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro
caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipación
prepara el terreno a la Estatolatría . Hobbes trasladará los predica-
dos de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatán a la vista!
Así como las leyes mecánicas de la caída de los cuerpos son
válidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se constru-
ye válidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios"
En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretación tras-
cendente a la interpretación inmanente, siguiendo el método de
Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad
divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de
relativización y mediatización del Derecho natural va a culminar en
la visión jurídico-política secularizada de Juan Jacobo Rousseau.
Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una
formación escolástica y aun cuando se vuelvan violentamente contra
esa filosofía se mantendrán en estrecho contacto -mucho mayor
que lo que hasta ahora se suponía- con las grandes ideas escolás-
ticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho
natural huérfano de tradición, sino un epígono singular de la esco-
lástica española.
Las nuevas circunstancias históricas ya no podían contentarse
COn la apelación a la recta ratio. Había habido demasiadas guerras
sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora impor-
taban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferen-
cia de Suárez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a
construir un Derecho natural- Derecho de crédito, Derecho de pro-
piedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basándose en puras
deducciones lógicas. Al tratar de justificar las teorías absolutistas de
9 Philippe Delhaye, Permanece du Droít Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.

Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo.

Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrín-
secamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es
insondable. Tiene el indudable mérito de haber sistematizado el
Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del
Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) definió el Derecho natural, en
su célebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los pun-
tos de vista de Suárez y de Vázquez de Menchaca: "El Derecho na-
tural es un decreto de la recta razón que indica que un acto, en
virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racio-
nal y sociable está afectado moralmente de necesidad o de malicia."
4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFíA JURÍDICA Y POLÍTICA DE J:{OBBES
Tomás Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemáticamente

dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monístico. Estu-
dió en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el
Derecho natural y el poder político, y escribió un sistema enciclopédico
contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y
una síntesis de su Filosofía Política intitulada: Leviathan or the matter;
[orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes,
"filosofía es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de
los efectos o fenómenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su
vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos...
pero efectos y fenómenos son cualidades o potencias de los cuer-
pOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teología. Su propósito
es elaborar una teoría categorial sobre las estructuras de lo real. En el
fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensión de mate-
matizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materia-
lismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia
recibe en sí la conciencia y el pensamiento es adición y sustracción
de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de
las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe
son representaciones sensibles, fenómenos. Los conceptos se redu-
cen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La
elección del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los
conceptos es objeto de la lógica convencional. Leibniz argüirá contra
Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero
que también se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre
10 !omás Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.
164 AGU~TíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
elección, que combinan los conceptos de modo correcto." El mate-

rialismo de Hobbes se extiende a la antropología. El hombre, súbdito
del mecanismo de sus sentidos, no es libre y sólo tiene con el animal
una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estímulos
sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso físico
de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables.
La utilidad y el egoísmo están en la base de toda valoración ética. La
ciencia existe para prever y calcular. La contemplación de la verdad
por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Tomás
Hobbes. Aunque habla de la religión de acuerdo con las formas
usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manos-
al monstruo estatal, porque "la religión no es filosofía sino ley del
Estado"." En este sentido, no existirá -como le objeta Leibniz- una
verdadera religión. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El in-
flujo destructivo de esta tesis llegará a Kant y proseguirá hasta nues-
tros días. Hasta aquí las líneas directrices y las ideas-madres del
sistema filosófico de Tomás Hobbes. Era necesario ofrecer este apre-
tado resumen antes de examinar su filosofía jurídica y política.
¿Cómo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el
orden social? He aquí el problema central que preocupa a Hobbes
en su monumental obra Leviatán (1651). Parte de una visión pesimis-
ta del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay
al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una
capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una po-
sición de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza,
los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales,
igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado
a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y
contra quien se quiera. Se toma posesión, se usa y se goza de lo que
se quiera y pueda. Así interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza
lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural,
es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien
codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fácil
es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cómodo
ni práctico. La ilimitación del Derecho equivale a la ausencia de
derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva
por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofís-
tico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una
"contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos
11 Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425.

12 Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.
con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la des-

confianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de
discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera,
la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para
lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera,
para ganar reputación. La primera hace uso de la violencia para
convertirse en dueña de las personas, mujeres, niños y ganados de
otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la
fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa,
una. opinión distinta, como cualquier otro signo de subestima-
ción, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en
su descendencia, en sus amigos, en su nación, en su profesión o en su
apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra
de cada uno contra todos.
Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo,
los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, me-
diante el contrato social, un orden jurídico, una moralidad y unas
costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguarda-
da la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos
al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberanía estatal quiere
decir omnipotencia. Religión, Moral y Derecho tienen en e! Estado
su única fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende
la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevaría a la
desintegración del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad,
que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjunción de
unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que
esté dirigida por un criterio. Ese criterio -único camino- es la uni-
dad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con
los demás, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y
transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de
gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transfe-
riréis a él vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma
manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se. deno-
mina Estado, en latín civitas. Esta es la generación ele aquel gran
Leviatán, o más bien (hablanelo con más reverencia), ele aquel elios
mortal..." He aquí formulada con toela e!aridad -y muchos años
antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teoría del contrato social.
13 Hobbcs, Leviatán o in materia, [orma 'Y poder de una república, eclesiástica y cíuil, Fondo
de Cultura Económica, México, 1940, p, 102.

5. POLÍTICA y DERECHO EN LA FILOSOFÍA DE HOBBES
¿Qué es el Estado? Tratando de captar su esencia, Tomás Hobbes

nos propone la siguiente definición: "una persona de cuyos actos una
gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí, ha sido insti-
tuida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la
fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar
la paz y defensa común"." La titularidad de esta persona moral y
jurídíca se denomina soberano, en consideración a su poder. Las
consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves:
1) Los súbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El po-
der soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede
protestar contra la institución del soberano declarada mayorita-
riamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables;
5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para
la paz y la defensa de sus súbditos y hasta árbitro supremo respecto
de qué doctrinas son adecuadas para su enseñanza; 6) El gobernante
puede establecer normas en virtud de las cuales los súbditos puedan
hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningún otro súbdito puede
arrebatarle sin injusticia; 7) También le corresponde el Derecho de
judicatura y la decisión de las controversias; 8) Sólo el soberano pue-
de hacer la guerra y la paz como considere más conveniente; 9) A él
le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la
guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base
legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar títulos de honor y
preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles
e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor
de los súbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder
soberano no lo es tanto como la necesidad de él.
En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificación
tripartita de Aristóteles. Prefiere la monarquía por varias razones:
a) porque en ella coinciden el interés privado y el interés público;
b) porque ningún rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegu-
rado cuando sus súbditos son pobres o desobedientes, o demasiado
débiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra
contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hom-
bres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la
Asamblea popular procede a golpes de pasión; d) porque las resolu-
ciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no
I~ Hobbes op. cit.• parte Il, cap. 17, p. 141.

puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes ad-

vertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho
menores.
A Tomás Hobbes, no le preocupa crear un orden jurídico ideal
de la convivencia. Está convencido de que al Derecho le compete
establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces
ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positi-
vas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar
la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existen-
cia. Tomás Hobbes es ciego p~ra los valores más elevados del
Derecho: justicia y bien común. El sólo quiere ser la seguridad jurí-
dica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situación de los súb-
ditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano,
él contestaría que todas las instituciones humanas tienen sus incon-
venientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatán- son
mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado
de naturaleza, huérfano de ley y autoridad. No pretende construir un
Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser
peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una ins-
titución coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas
destructoras del ser humano. Los principios éticos materiales le
importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es
de carácter secundario y contingente. Lo que el legislador perpetúa
ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus
rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien
del pueblo.
El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de
Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo.
La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvación del
alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verda-
dera irritación en Hobbes. El derecho de legítima defensa es lo 'único
irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho
natural. Y no podía ser otra cosa, partiendo de los supuestos nomi-
nalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en
el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningún Derecho
puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium
contra omnes. La única solución para poder subsistir es acabar con el
status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los
pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesiás-
ticas- son simples actos de autoridad. Dícese que Hobbes trató de
justificar racionalmente el absolutismo de la restauración de los
Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el
deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa paradó-

jica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un
Derecho inútil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurídica del contra-
to de sociedad y de sujeción a la autoridad. No contiene más que un
solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho
natural -aún más paradójico- del estado de naturaleza, cuyo prin-
cipio fundamental es el del egoísmo. Todo lo demás es tan sólo
voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las con-
secuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teoría, llevada
hasta sus últimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de
la voluntad." 15 Así nos explicamos la afirmación de Hobbes en el
sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por
Derecho tiene mando sobre los demás." 16 Para el estado natural no
existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder común,
la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17
Hay en la humanidad entera un afán de poder, que cesa sola-
mente con la muerte (cap. XI). De ahí la necesidad de seguridad que
siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dirá
años más tarde Hume, siguiendo esta misma línea- estabilidad de
la posesión, consentimiento para las transferencias, cumplimiento
de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de
la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egoísmo, aun-
que la simpatía apruebe el interés público. "El Derecho como man-
dato del soberano" es la negación misma del Derecho.
6. VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU
La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara

reacción polémica contra el iluminismo racionalista que desdeña el
sentimiento. Autodidacto melancólico, aventurero, desordenado,
maniático pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de
intuición y de sentimiento. Confesiones autobiográficas de la desigualdad
entre los hombres (1761), Emilio o la educación (1762), El contrato social
(1762), son las principales obras que nos deja Rousscau.
"Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del filó-
sofoginebrino. Es preciso retornar a la concepción originaria y natu-
ral de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios
sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del
15 Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80.
16 Rommen, op. cu., cap. XV.
17 tu«, cap. XIII.
autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una
tierra a alimentar los productos de otra, a un árbol a producir los
frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila
a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura
todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la
naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo
para él, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo,
como a un árbol de su jardín." La solución estriba en lograr que el
hombre, desde niño, comprenda y valore la existencia conforme a los
dictados de la naturaleza. Amor propio y compasión son los dos
sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva
es más profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como
función intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimien-
tos del amor propio (egoísmo) y del amor del prójimo (altruismo)",
Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filósofo del sentimiento.
"Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior
a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes
que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha
procurado nuestra conservación dándonos los sentimientos conve-
nientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos,
estos son innatos. En relación al individuo, estos sentimientos son
amor de sí mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo
de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilización
han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han
hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad priva-
da", con su corolario de la división del trabajo y de la separación de
las clases, ha sido el principio de la "degeneración", el origen de las
malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del
egoísmo. El estado de naturaleza es el paraíso perdido de Rousseau.
A ese hipotético estado de naturaleza -donde la libertad era ilimi-
tada y donde no había "tuyo" ni "mío"- vuelve su semblante lloroso
con ademán romántico y nostálgico tono. Mientras para Hobbes el
estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium
contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro
sueño paradisíaco. Para el pensador inglés el orden jurídico estable-
cido por coacción y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el
idílico estado de naturaleza primitivo. ¿Cómo restablecer las liberta-
des naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base científica
alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civiliza-
ción quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza".
En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido
detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras líneas
del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin
embargo, por todas partes se encuentra encadenado...
¿Cómo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. ¿Qué puede
hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión. Las condiciones
de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restable-
cidas por el orden social. "En con trar una forma de asociación que
defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de
cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos,
no obedezca sino a sí mismo y queda tan libre como antes"]· es el
problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solución
el Contrato Social. Pero, ¿qué es el Contrato Social? Dejemos que
Rousseau nos lo diga con sus propias palabras:
"Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a
una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dándose
cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo
la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa
a los demás.
"Es más; cuando la enajenación se hace sin reservas, la unión
llega a ser lo más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que
reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los par-
ticulares, como no habría ningún superior común que pudiese fallar
entre ellos y el público, siendo cada cual su propio juez en algún
punto, pronto pretendería serlo en todos, y el estado de naturaleza
subsistiría y la asociación advendría necesariamente tiránica o vana.
"En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como
no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho
que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se
pierda y más fuerza para conservar lo que se tiene.
"Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esen-
cia, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes:
Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder
bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos
además a cada miembro como parte indivisible del todo." 19
De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual
recibe del contrato "su yo común, su vida y su voluntad". La uolonté
générale es siempre recta y justa, porque no podría ser perjudicado
ningún particular sin que lo fueran todos, "lo que sería hacerse daño
a sí propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Colección Aus-
tral, núm. 1445, pp. 15-16. .
19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 27·28.
La teoría de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones:

a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,
pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales.
b) Como observaba Fichte, más que a justificar y mantener un
orden tenderá a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable,
cualquier miembro podrá en cualquier momento sentirse desligado
del contrato que constituye el orden político.
e) Suplantando la justificación trascendente del orden y el poder
por el frágil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, ,
al mismo tiempo que niega implícitamente la justificación de todo
poder objetivo, ha hecho rodar al orden político por los más capri-
chosos senderos del arbitrio. Al orden de la razón, que discierne lo
bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio
(Sánchez Agesta.) La voluntad general, que no es espíritu general ni
voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional.
Rousseau no puede escapar a la contradicción y su volonté générale
queda suspendida en el aire.
7. OBSERVACIONES cRíTICAS A LAS IDEAS JURíDICAS y POLÍTICAS

DE ROUSSEAU
Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el

orden civil alguna regla de administración legítima y segura tomando
a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser".
y añade: "Procuraré aliar siempre, en esta indagación, lo que la ley
permite con lo que el interés prescribe, a fin de que la -justicia y la
utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "inves-
tigación" de Rousseau descansa sobre suposiciones erróneas. Habla
de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no
existe, que quizá jamás existió, que probablemente nunca existirá".
y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la
reconstrucción de la sociedad. Supone que el hombre nació natural-
mente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando
que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrom-
pido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una
entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la
soberanía del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau
-como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente para-
doja: hacer que el individuo sea a la vez súbdito y soberano." 20 Postula
211 Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradición. 1972.
la democracia directa, como único régimen legítimo, aunque sabe

que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para
dedicarse a los asuntos públicos". Piensa que "al menos en su inten-
ción la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que
nadie es injusto respecto a sí mismo", sin advertir que la intención
no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dic-
tadura de la mayoría concluye por decretar la infalibilidad del núme-
ro y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidándose de
* que la libertad -como lo había dicho en las primeras líneas de su
Contrato Social-- es inalienable, nos habla después de que "no siendo
la libertad un fruto de todos los climas, no está al alcance de todos
los climas, no está al alcance de todos los pueblos." Decididamente
la lógica no constituyó "el fuerte" del apasionado y apasionante escri-
tor gínebríno.
El volun tarismo rousseauniano reduce la razón a volonté générale,
a operación aritmética. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y
de justicia, "sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo
sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las con-
diciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo
el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dirá que "el
pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todo lo
suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general,
lleva el nombre de soberanía"." La teoría contractualista de Juan
Jacobo Rousseau, es, como lo advierte José M. Llavera: a) falsa en sus
fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en sí
misma; d) desastrosa en su aplicación. Falsa, porque la libertad del
hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre
ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales está
obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la
orientación de un poder superior, bien por un acto de su voluntad
propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la
teoría del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de
Rousseau no ha existido jamás, y, en caso de que hubiera existido,
sería inexplicable la ausencia de algún vestigio o historia del paso a
la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se
restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para con-
servar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta
la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque
conduce a la anarquía o al despotismo."
21 Rousseau, op. cít., p. 51,
lbid., p. 42.
\!'l
2~ José M. L1O\:era, Tratado de sociología, México, 1952, pp. 12 a 24.

En el estado de naturaleza reina un egoísmo pasivo, una indi-

ferencia recíproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de
la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo
de nuestras facultades y del progreso del espíritu humano, llegando
por fin a ser permanente y legítima por la constitución de la propie-
dad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y
fundamento de la desigualdad entre ÚJS hombres/" El Estado rousseauniano
tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y conviccio-
nes religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la li-
bertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un auténtico pathos de la
libertad- postula la enajenación de todos los derechos y de todas
las libertades. Sólo así -¡oh suprema ingenuidad!- puede asegurar-
se la libertad y el obrar ético. La voluntad del Estado -dios mortal-e-
es siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo
obra por el interés común, obra de acuerdo con la voluntad general.
Pero, ¿quién nos garantiza que el individuo no persiga un interés
particular? En este caso se daría una oposición entre volonté générale
y volonté particuliere.
El interés común es el supremo criterio de justicia intrínseca.
Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese
interés común. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio
ideal, toda instancia axiológica material. Todo es cuestión de proce-
dimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad unifor-
me de interés, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por
la formación de grupos de intereses iguales que constituyan un resto
de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de
grupo se olvidan en el Contrato Social:
"Lo que es bueno y está conforme con el orden lo es por la
naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones
humanas. Todajusticia viene de Dios. Sólo El es la fuente de ella; mas
si nosotros supiésemos recibirla de tan alto, no tendríamos necesidad
ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que
emana sólo de la razón; pero esta justicia, para ser admitida entre
nosotros, debe ser recíproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los
hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sanción
natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando
éste las observa para con los demás sin que nadie las observe para
con él. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los
derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los
hombres, Ed. Claridad. p. 90.
naturaleza, en que todo es común, nada debo a quien nada he

prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es inútil.
No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos
están fijados por la ley." 25
El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido
a mera música celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes
es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El De-
recho es expresión formal de la voluntad general. Lo justo intrínseco
queda sustituido por lo común. En nombre de ese interés común
podrá instaurarse una curiosa "dictadura democrática". Goethe, con
su característica lucidez, obtuvo la conclusión: "El pueblo ha encontra-
do en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructo-
ras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros días, sus
úl timos desarrollos.
8. LA SISTEMATIZACIÓN JUSFILOSÓFICA
La llamada "era del Derecho natural" está lígada, sobre todo

a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y
Thomasius (1655-1728) está Leibniz (1646-1716), que merece capítu-
lo aparte por su tendencia y por su importancia. Después llegaremos
a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de
la misma línea de Derecho natural individualísta. En ambos pensa-
dores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos
late la ilusión de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho
natural, límpio de las "fantasías" y de la retórica de los escolásticos.
El siglo XIX, con su desconocimiento característico del Derecho natural
clásico, va a identificar el Derecho natural, sin más, con el Derecho
natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepción
nominalista y la tesis de la autonomía de la razón, caracterizan a este
nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza con-
duce al abuso del método deductivo, hasta el extremo de hacer del
Derecho natural un código detallado de normas y de instituciones
jurídicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como
Derecho de crédito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, De-
recho sucesorio, Derecho público y Derecho internacional.
Samuel Pufendorf sitúa al hombre en la frontera de los entes
físicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad origi-
nal (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontológico
25 Rousseau, Contrato social; libro n, cap. VI, pp. 49 Y 50.
_-_o .
_~
y epistemológico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su inca-

pacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peli-
gros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo
moral y el sentido de los valores. Más que un animal social, el hombre
es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza
empírica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en es-
tado de naturaleza primitiva y separado por abstracción del status
civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurídico existente.
De ahí esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga
Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros
(officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibición
del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los
deberes para con el prójimo. La razón puede y debe deducir de sí
misma las leyes relativas a la adquisición y uso de la propiedad, al
matrimonio, a la familia, a la herencia. Prácticamente, todo el Dere-
cho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho
procesal). "El Derecho positivo adquiere así un valor racional supra
o prehistórico (en Pufendorf) y reviste un carácter de inmutabilidad.
En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte
en un epifenómeno constituido únicamente, en último análisis, por
el formalismo de la ley. Esta crítica de principios se apresura, por lo
demás, a causa de las vías que abre a la revolución, a retornar en
seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno
en sí -él dirá de inmediato- lo único que necesita es ser refor-
mado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status
naturalis es un Derecho ideal, arquetípico. Sólo falta que entre en
vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad
hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- él Derecho natu-
ral. El Estado -epifenómeno de la vida social- surge del pacto de
sumisión y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los
contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el princi-
pio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones
inmediatas existen preceptos condicionales. Es así como ingresan al
Derecho natural todas las normas del Derecho positivo.
El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis
de los príncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que
viene a ser una comunidad universal. ¿Cuál es el sitio que puede
quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su raciona-
lismo, desprovisto de sentido histórico, no comprendió la doctrina
de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabiduría
21> Rommen, op. cít., p. 85.
divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha

querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en con-
secuencia, el principio de la participación de la ley divina. El Derecho
natural tendría validez -según Pufendorf- aunque Dios no existie-
se (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabiduría
de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural.
La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo
(1672), pero su filosofía del Derecho se contiene, también, en otras
dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae
universalis liúri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de
manifiesto ese característico sabor de la aufkloerung. Sus sistematiza-
ción iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa
en las acciones morales que son las únicas jurídicamente pertinentes.
Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre.
Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del ámbito del
Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica
que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente.
De ahí que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era
poco jurisconsulto y nada filósofo (parvum juris consultus, minime
philosophusi, Todo pende de un hipotético estado de naturaleza,
carente de realidad histórica, del que se deduce todo el código
detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf com-
prendió que no es posible disolver el Derecho en una sociología
naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de
los hombres, mientras la Religión Natural tiene por objeto la relación
del ser humano con Dios (creador, señor y legislador del mundo) y
el comportamiento interno del hombre respecto a las normas natu-
rales. Con Pufendorf -y aquí estriba su mérito principal- se inicia
la distinción entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son
conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socia-
litas es el sector jurídico de la humanitas. Gracias a la socialitas
-principio regulativo de la vida humana- queda superada la
imbecillüas: insuficiencia radical del hombre entregado a sí mismo,
desamparo ontológico. La naturaleza del hombre ya no es una ver-
dad eterna, sino una creación contingente de Dios. Y Dios está por
encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabili-
dad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente
libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo creyó Aristóteles.
El párroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en América,
las teorías de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemán sobre
la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge
inusitado.
9. MORAL y DERECHO EN THOMASIUS
La sistematización racionalista del Derecho natural y la diferen-

cia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas
a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra
Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori
construye un Derecho natural como Derecho de la razón, con apoyo
exclusivo en el sentido común, y distingue nítidamente el Derecho
y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en sí aquello
que es esencial para la comprensión de la naturaleza humana. "Nada
se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los
sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios
tenemos la fuente de la sabiduría que nos enseña lo que es justo de
acuerdo con la naturaleza. Más que un legislador, es un maestro.
Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Sólo
el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, preci-
samen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans
subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley
de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un
atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento
del gobierno, realizar talo cual acción. La sociedad -asociación con
una finalidades interpretada por Thomasius en un sentido indi-
vidualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la
sociedad. La ley -a diferencia de la morales esencialmente coer-
citiva. Thomasius prosigue la sistematización iluminista de Pufendorf,
aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputación
de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera ori-
ginalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas
frente a los generales prejuicios de su época -observa Carl J. Frie-
drich-, particularmente contra la persecución de brujas y contra la
tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustración y, como
Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, ade-
más, primero en dictar sus clases en alemán. Los alemanes, tal vez
con cierta exageración, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es
que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, más bien, ju-
rídico de la Ilustración." 28'
27 lnstilutionem jurísprudentiae divínae libri tres, IlI, '1, 1 28.

28 Carl. J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, p. 176.
La Ética tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este

dominio no sería posible la felicidad terrenal y la vida pacífica del
individuo. Thomasius le da un carácter utilitario a la sociabilidad
pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho
natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una
vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada
y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y único
principio de la Ética y del Derecho natural. Los-grupos intermedios
-entre el individuo y el Estado-· concurren también a la felicidad
individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre.
Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida
agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por
medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que
estimula a los demás a la honestidad) y justa (para no sublevar a los
otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exte-
rior y no tiene ninguna relación con la honestidad (honestum) , con
la Moral. Sólo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral
no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurídicos son
susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cam-
bio, los deberes morales no están sometidos más que a la coacción de
la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-,
por un efecto retroactivo, falsea también la del estado de naturaleza.
El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la
coacción jurídica sólo puede ser ejercida por legítima defensa." 29
El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones
utilitaristas e individualistas. La legítima defensa individual es impo-
tente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone
la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inició el abuso de la
razón deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores
detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho po-
sitivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmu-
tables. Y sólo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas
leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus
predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir
el Derecho de la Moral y de los usos sociales.
"La moralidad --dice Christian Thomasius- guía las acciones
internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar
la benevolencia de los demás; el Derecho, las externas, a fin de no
perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligación
se Rommen, op. cit., p. 88.

:10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.
FILOSOFÍA DEL. DERECHO 179 \'
jurídica externa se apoya en el temor a la coacción. Usos sociales y

moralidad -desprovistos de coacción- obligan tan sólo en el fuero
interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carác-
ter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurídica, No parece
advertir, este autor alemán, que el Derecho es fundamentalmente
dirección y que la coacción viene desde fuera y se asocia al Derecho.
Más aún, en la mayoría de los casos, la coacción es innecesaria, porque
el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coac-
ción es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de
aplicar coactivamente el Derecho- y no la coacción, es propiedad
de le jurídico. La positividad que descubre Thomasius -determina-
ción e imposición real- no agota la esencia del Derecho. El jurista
germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Guárdate de
creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son
especies del mismo género; la ley natural y la divina pertenecen, más
bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana
en sentido propio sólo puede ser concebida en relación con una
norma imperativa." 31 La concepción de Thomasius en torno a las
diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente
en la Filosofía Moral y Jurídica de Manuel Kant.
10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL ÚLTIMO GENIO

ENCICLOPÉDICO
Más allá de las modas de los siglos y de las pasajeras consagra-

ciones de los partidos políticos, está situada la figura -clásica, noble,
genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y
muere en Hannover (1716), Espíritu universal, equilibrado, concilia-
dor, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente
en todos los territorios de las ciencias. Bástenos recordar que, en
matemática, descubre el cálculo diferencial; en física, formula la ley
de la conservación de la energía; en psicología, descubre el incons-
ciente; es uno de los fundadores de la logística (ars combinatoria); en
teología, redacta una justificación de la providencia divina; en eco-
nomía, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prácticos para
la explotación de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo.
Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la
justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Dere-
cho en A1tdorf y recibe, a los veinte años, el grado de "Doctor en
jI Thomasius, op. cit., l. cap. V, p. 34.

Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la

unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a co-
brar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomático y biblio-
tecario, político y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los
más destacados teólogos y pensadores de su tiempo, participa en
política y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre
priva el filósofo. Destacan, entre sus obras filosóficas, el Discurso de
Metafísica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicación
de las substancias, seguido de la unión que existe entre alma y cuerpo (1695)
Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadología (1714),
Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razón. Leibniz
es el fundador -propiamente dicho- de la filosofía alemana y el
filósofo más insigne de la Ilustración (Aujhlaerung).
Antes de emprender el análisis de las ideas jurídicas de Leibniz,
menester es examinar su pensamiento filosófico. La realidad es acti-
vidad, fuerza, acción. La substancia se caracteriza por la capacidad
de acción. Los últimos sumandos -unidades de acción y sumas de
fuerzas- no son extensos, sino anímicos. Estos átomos formales o
mónadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin
ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percep-
ción (representación de lo compuesto o de lo externo en lo simple)
y la apetición (tendencia a pasar de una percepción a otra). La percep-
ción puede ser inconsciente o consciente (apercepción). Hay una
jerarquía de mónadas que va de la materia inorgánica, pasando por
las mónadas con sensación y memoria (plantas y animales), para
llegar a las mónadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios).
Aunque las mónadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en
una armonía preestablecida, "como relojes que marchan al unísono
y dan la misma hora". Cada mónada -fuerza primitiva con ser pro-
pio-- representa al universo, según su punto de vista. La Filosofía de
Leibniz salva lo individual y la auténtica pluralidad del ser. El prin-
cipio de lo indiscernible se enuncia, por el filósofo de Leipzig, del
modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mónada sea díferen-
te de las demás, porque no se dan jamás en la naturaleza dos seres
que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible
encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinación
intrínseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa".
Uno de los más geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo
de la lógica y de la metafísica misma, es el principio de razón sufi-
ciente, "en virtud del cual consideramos que ningún hecho puede
ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que
haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo; aun-
que las más veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mis-
mo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que
jamás ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razón
determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razón a priori
de por qué esto es existente y por qué es existente de esta manera
más bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre ver-
dades de hecho --contingentes-- y verdades de razón -necesarias--.
Toda verdad de hecho se funda, próxima o remotamente, en una
verdad de razón. Para Dios no existen verdades de hecho; sólo ver-
dades de razón. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido
y realizado el mejor. De no ser así, no hubiese tenido razón suficiente
para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aun-
que libremente, porque así lo exigen su sabiduría y el conocimiento
de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de
Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente
que ser lo mejor, lo que a más de ser una exageración, compromete
peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dará como
respuesta, para él definitiva, que precisamente por tratarse de una
sabiduría perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibi-
lidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de
razón suficiente- la mejor, lo óptimo. En su Teodicea, el gran genio
enciclopédico alemán distingue tres tipos de males: físico-dolor, me-
tafísico-finitud, y moral-pecado. Este último se permite como precio
de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque
nuestro universo encierra el mayor número de bienes y el menor
número de males (optimismo leibniziano). El mal -privación de ser
en el seres condición para la existencia de otros bienes.
Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero
es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido,
el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio
impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y princi-
pios, que los objetos externos no hacen más que excitar de nuevo en
ocasión oportuna". Trátese de inclinaciones, disposiciones y aptitu-
des o potencias naturales.
El filósofo de Leipzig trata de subsumir la lógica dentro de la
matemática (mathesis universalis). El cálculo lógico sigue el modelo
del álgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" sus-
ceptible de combinación (ars·combinatoria). Todo el saber conceptual
se reduciría, en última instancia a "descubrir todas las combinaciones
32 Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadología", en volumen Tratados Fundamentales

y Discurso de Metafísica. Ed. Losada, S. A., p. 66.
posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con

este reino de las verdades esenciales." Según la characteristica universalis
habrían de establecerse para todos los conceptos ciertos números
característicos, a los que se aplicaría después un cálculo lógico ma-
temático (logística).
Hasta aquí una visión panorámica del pensamiento y de la per-
sonalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposición de sus
tesis esenciales nos servirá Eara comprender mejor su Filosofía del
Derecho.
11. LA FILOSOFÍA JURÍDICA DE LEIBNIZ
No es posible comprender la concepción leibniziana del Derecho

Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafísica.
Por eso hemos empezado por exponer su monadología. El cosmos
y las mónadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de
la naturaleza y Derecho natural están entrelazadas. La armonía
preestablecida -consecuencia de una razón divina -impregna el
mundo entero y mantiene la unidad. La afirmación de que el mundo
real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estricta-
mente lógico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya
en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho
-afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de defini-
ciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas
sensibles, y en las que se trata -por decirlo así- de cuestiones de
validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non
faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y propor-
ción, su sentido puede fijarse independientemente de que haya al-
guien que la realice, o frente a quien se realice, así como las relacio-
nes de los números permanecerían verdaderas, aún cuando no
existiese ningún sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos suscepti-
bles de ser conrados.t' " Adviértase la clara diferencia que establece
Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -ámbito
normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia
sensible-o La justicia -concordancia, proporción- está más allá de
las realizaciones fácticas.
En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho
natural en tres niveles, orientándolo hacia tres principios: 1) el jus
strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la
~,Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabiduría,
'.
p. 5, Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, 1960.
aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo"

3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los prin-
cipios básicos derivados del Derecho Romano son organizados por
Leibniz de acuerdo con principios metafísicos y religiosos. Resulta
extraña la incomprensión de Carl Joachim Friedrich a la teoría leibni-
ziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisas-
del Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafísi-
co, matemático, estadista y organizador de la ciencia han convencido
a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle
un puesto en la historia de la Filosofía Jurídica, puesto que no se
justifica por el mérito intrínseco ni por la originalidad de sus apor-
taciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas
del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) ,
porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece
un cambio radical. En su polémica contra Heinrich Cocceji y Samuel
Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen
de la razón- bastase para crear Derecho, estaríamos entronizando
la tiranía de Trasímaco. Permítascme citar al propio Leibniz: "Suele
admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cues-
tión estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo
quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia
o la bondad son algo arbitrario o tienen su razón de ser en las
verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los
números y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor
claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho,
tal doctrina aniquilaría la justicia de Dios. Pues, ¿por qué alabar su
justicia, si el concepto de la misma nada añade en él al concepto de
la acción? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad
me sirve de justificación), estaríamos ante el lema de un tirano. Por
otra parte -de acuerdo con esa definición-, apenas sería posible
distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un
poder inteligente, invisible, poderoso y malévolo- fuese el señor del
mundo, este Demonio, o este Dios, sería malo a pesar de todo, aun
cuando hubiera que adorarle a todo trance, así como algunos pue-
blos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la
esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera,
hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, cre-
yeron que, incluso, acaso sucede así en realidad. Pero semejante
creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo
$1 Carl J. Friedrich, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica. México,
1969. p. 173.
y, al destruir el amor de Dios, sólo deja en pie el temor al mismo".

y líneas delante, el genio enciclopédico alemán critica la doctrina de
Trasímaco: justo -dice- es lo que conviene o place al más fuerte.
Si así fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de
última instancia nunca serían injustas, como nunca sería vituperable
la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es más: una misma acción
podría pasar por justa o injusta, según el juez que la juzgare, lo que
es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar
a la justicia." 35
Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la me-
dida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las ver-
dades eternas, dirá Leibniz. Por eso repudia también a Hobbes, porque
confunde la cuestión jurídica con la cuestión de hecho. De acuerdo
con Trasímaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel
tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga
con éxito."'· "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de
la justicia, todos los fuertes serían justos en proporción a la extensión
de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, ¿qué es, en
definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la
sabiduría y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor
bien posible; para conocer éste, se ha menester de la sabiduría, que
no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." También las reglas
de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e
inviolables. "Colócate en el lugar del prójimo y adoptarán el punto
de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...",
sugiere el más grande filósofo germano de la Au.fklaerung.
Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teoría filosófica
del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos com-
partir algunos excesos racionalistas -más clásicos que cristianos-
algo hay en su Filosofía jurídica que nos cautiva siempre: Lucidez
intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y
fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a
todas las otras virtudes.
12. EL EMPIRISMO FILOSÓFICO DE jOHN LOCKE

En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de
1632. Estudia en Oxford, donde observa una política de tolerancia
~5 Leibniz, op. ou., pp. 7 Y 8.
" tu«, p. 8.
37 lbid.. p. 11.
hacia las diferentes religiones, que deja en él tan honda huella.

Adquiere el grado de maestro en artes y más tarde estudia la carrera
de medicina, sin obtener el título de doctor. Ingresa en la política
militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae
en desgracia, Locke se refugia cuatro años en Francia y cinco años en
Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como
el gran "defensor filosófico del nuevo régimen liberal". Aparece ese
mismo año su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre
el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Más tarde saldrán
a la luz pública Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche,
Pensamientos sobre la educación y Racionalidad del cristianismo. Muere el
28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba
de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudada-
nos de Lady Masham.
AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los lími-
tes del entendimiento humano. En el campo político afirma la libertad
individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un
empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas
de reflexión, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensa-
ción, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales
se refería Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan
en los niños o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos
innatos (principio de identidad, principio de contradicción), ni prin-
cipios prácticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples
de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de
la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro espí-
ritu por la asociación de varias ideas simples. Nadie puede inventar
o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia.
Quien desconozca los límites de la experiencia se entrega a quime-
ras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en
varios sen tídos, en la pura reflexión o en la percepción aunada a la
reflexión (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son
modificaciones materiales en los cuerpos. El filósofo inglés llama
cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las sub-
jetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensión, figura, movi-
miento, reposo y número- no pueden separarse del objeto. Las
cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no
existen en los objetos, sino en nosotros por la combinación de cua-
lidades objetivas.
Las ideas complejas surgen por combinación, yuxtaposición y
abstracción. Aunque infinitas en número, las ideas complejas son
agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsis-

tentes en sí), relaciones (comparación de una idea con otra). La idea
de substancia está fuera del dominio de la experiencia. Trátese de un
"no sé qué", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifes-
taciones. Este oscuro y erróneo concepto de substancia que tiene
Locke, va a dar margen a la crítica destructora de Hume. Y es que
dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la na-
ción ontológica de substancia.
La necesidad de comunicación entre los hombres origina el
lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas
existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunica-
ción. Tórnasen generales las palabras cuando se convierten en signos
de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son sepa-
radas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de
]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras ge-
nerales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo
universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son
invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por él para su
propio uso, y que se refieren tan sólo a los signos, ya se trate de
palabras o de ideas. Las palabras son generales, según ya se dijo
cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son
aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas
son generales cuando se forman para representar muchas cosas
particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas;
que son todas ellas particulares en su existencia, aún aquellas pala-
bras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss
La teoría de los signos, forjada por Ockham, está presente en
Locke. El conocimiento -"percepción de un acuerdo o un desacuer-
do de las ideas entre sí" -puede ser intuitivo, cuando se advierte
inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas
intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia
existencia lo adquirimos por intuición. La existencia de Dios la
obtenemos por demostración. El resto de las cosas se nos presentan
por la sensación. Locke afirma -con toda razón- que la nada no
puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "cono-
cemos que hay algún ser real y que el no ser no puede producir
ningún ser real, resulta una demostración evidente que desde la
eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos
Clásicos de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México, 1956. pp. 403-404.
ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber

sido producido por alguna cosa." 39 Más allá del conocimiento cierto
-intuición del yo, demostración de Dios y sensaciones de las cosas
externas- está el conocimiento probable: observaciones, testimonios
de los demás. La fe está fundada sobre la revelación inspirada por
Dios y comunicada 'en forma extraordinaria.
Los límites humanos de la experiencia también circunscriben
la política y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de
naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e indepen-
dientes. Nadie debe dañar a otro en su vida, en su salud, en su liber-
tad y en su propiedad. He aquí el punto de partida para una filosofía
-la de Locke- jurídica y política.
13. LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE LOCRE
La honda y persistente influencia de Locke, en materia de

Filosofía jurídica y de Filosofía política, sobre todo, se debe al segun-
do Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto
modo, Locke se constituyó en el preceptor político de la Europa
continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaración de Inde-
pendencia".
En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment,
John Locke refuta polémicamente las afirmaciones de Robert Filmer
en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Govern-
ment en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes.
En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que
el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad.
Si el gobierno es creación del pueblo, resulta explicable que el pueblo
quiera y exija del gobierno el bien común. El gobierno no queda
sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnímodo. Locke apoya
su tesis en dos teorías: la ley de la Naturaleza y el contrato social.
El Derecho Natural de un hombre está limitado por los dere-
chos iguales de los demás hombres. En el estado de naturaleza existe
la posibilidad de una convivencia ordenada y pacífica. "Pero aunque
ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia;
aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin límites
para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa liber-
tad no le confiere Derecho de destruirse a sí mismo, ni siquiera a
S9 Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.

alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de con-

seguirla, con ello, a un uso más noble que el requerido por su simple
conservación. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley
natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón que
coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren con-
sultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a
otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres
todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio;
siendo todos ellos servidores de un único Señor soberano, llegados
a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de
es", Hacedor y Señor que los hizo para que existan mientras le plazca
a El y no a otro. Y como están dotados de idénticas facultades y todas
participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse
que exista entre nosotros una subordinación tal que nos autorice a
destruirnos mutuamente, como si los unos hubiésemos sido hechos
para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de
rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes trans-
crito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente
dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural
deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o polí-
tica surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley
de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidum-
bre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un
Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de
reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natu-
ral, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legis-
ladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de
libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que
le hace la guerra, por la misma razón que pueda matar a una fiera
salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior
para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato
de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau,
Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando
no se ajusten al bien común.
Muchas de las ideas jurídicas y políticas de Locke habían sido
expuestas por Aristóteles, Cicerón, Séneca, Zenón, Santo Tomás, Suárez,
Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial
de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continua-
dor de la tradición. Por sus sistemáticos ataques a los Estados absolu-
John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciación filo-
<W
sófica, 1963, p_ 33.
tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la

tiranía ideó la división de poderes, que Montesquieu se limitó a
vulgarizar en lo fundamental. Locke dividió los poderes en Legisla-
tivo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la dirección de asuntos
exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongación del
esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere
valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitución, como barrera
contra la tiranía, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es
el soberano. Como buen liberal, enfatizó demasiado la salvaguarda
de los bienes personales: "la finalidad máxima y principal que buscan
los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometiéndose a
un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy
incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una
monarquía constitucional no le impiden sostener que el pueblo es
supremo juez de sus gobernantes.
La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros
días, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad
religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cul-
tos religiosos, puesto que su misión estribaen garantizar los derechos
naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una reli-
gión. En materia de fe no cabe la imposición, sino sólo la persuasión.
La intolerancia concluye por destruirse a sí misma. La iglesia "es una
asociación libre de hombres que de común acuerdo se reúnen pú-
blicamente para venerar a Dios de una manera determinada que
ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvación de sus
almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse
nítidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes esta-
blecidas para el bien público y sobre materiales civiles no suprime el
carácter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si
la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de acción de la
autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una re-
ligión extraña y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan
de otro modo no están obligados por ley, pues la sociedad política
está instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta
marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe
quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que
se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe abste-
41Locke, tsu, p. 146.

42John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Colección 70, Ed. Grijalbo, S.
A" México, 1970, p, 23.
13 Locke, op. cu., p. 48.
J
nerse de lanzar artículos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor

de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningún camino que
recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraíso de los bienaven-
turados. Ninguna religión que él no crea verdadera puede ser verda-
dera y provechosa para él.
14. MONTESQUlEU y EL ESPÍRITU DE LAS LEI'ES
A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolu-

tista, despótica, retrasada políticamente. Para censurar la situación
social de su nación, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros
persas que critican agudamente el estado socio-político de Francia,
en donde no existe asomo de libertad política. El resultado de esta
crítica social -que alcanzó resonantes éxitos- es un pequeño libro
intitulado Cartas Persas. Más tarde escribirá sus Consideraciones sobre las
causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran
Roma se cimenta en la libertad política. La decadencia proviene de
la pérdida de esa libertad. Toda su filosofía política está fundada en la
historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira.
En 1748 aparece El espíritu de la leyes, la obra más importante de
Montesquíeu, Con método empírico aborda los problemas jurídicos
y políticos. Se interesa, más que por las ideas abstractas, por las
condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios
y deducciones, sino de la observación y de los hechos históricos. No
hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede
su puesto a los ataques al régimen existente y al proyecto de reformas
políticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder
soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que perma-
nezca la monarquía, pero, a la vez, busca en la separación de los
poderes una garantía de la libertad. Su propósito primordial es trazar
un cuadro comparativo del Derecho y la política, fundado en el estudio
de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislación
es también contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las
necesidades de los varios tipos de gobierno.
La ley no es un principio natural deducido de los dictados de
la razón. Tampoco es una simple expresión de la voluntad del sobe-
rano. Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu, amplía
-hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significación
más extensa, no son más que las relaciones naturales derivadas de la
naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus
leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,
las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales

tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en
sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la
igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las
naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas
surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz
entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu.
"Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes
entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que,
por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes
pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre
sí: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como
individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que
establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es
el Derecho Político. Y para regular también las relaciones de todos
los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que consti-
tuyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con fre-
cuencia, en los detalles políticos, sociológicos e históricos. Es preciso
desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosóficas
de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la
realice cabalmente. ¿Hasta dónde se verifica la aproximación del
Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a
esta cuestión primordial de acuerdo con su propio espíritu: condi-
ciones históricas, sociológicas, políticas y económicas. El relativismo
de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escep-
ticismo. Y el escepticismo -ha dicho José Ortega y Gasset- es el
suicidio de la Filosofía. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas
del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las
cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un
naturalismo. Toda legislación depende absolutamente del espíritu
nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente
queda en el Derecho, de acuerdo con la concepción de Montesquieu.
Todo es cuestión de lugar, clima, alimentación, momento histórico ...
Las leyes se comprenden según sus funciones: Derecho natural,
Derecho divino, Derecho eclesiástico, Derecho internacional, Derecho
constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Dere-
cho civil y Derecho familiar. Estos diversos órdenes jurídicos deben
mantenerse separados. Los hábitos y costumbres de un pueblo no
44 Montesquieu, El espíritu de las leyes, libro primero. capítulo primero, Ed. Univer-
sitaria, Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, 1964, p. 13.
4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.
/ 192 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
deben alterarse tiránicamente por medio de las leyes. El espíritu de

las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas:
geografía, sociología, economía, jurisprudencia.
Los gobiernos se clasifican en despóticos -uno solo manda sin
sujeción a ley-, monárquicos -gobierna uno solo con sujeción al
Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder político.
Esta última forma de gobierno puede ser democrática o aristocrática.
El despotismo se funda en el miedo; la monarquía, en el honor; la
aristocracia, en la moderación; la democracia, en el patriotismo o en
la virtud política. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu
entremezcla formas legítimas y formas corruptas- es siempre rela-
tivo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espíritu que preside
a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de
Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y política. La pri-
mera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la
segunda surge de la relación que se establece entre los hombres y el
estado. También debe a John Locke las principales ideas de su teoría
-desafortunada en cuanto a nombre- de la división de los poderes.
Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espíri-
tu y moderación, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre
con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a
través de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las
preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""
15. EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT
De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la

Filosofía -que de Kant a Hegel- sólo comparable al desarrollo de
la Filosofía griega en sus mejores momentos: de Sócrates a Aristóteles.
"Se dice: Sócrates y Kant; son los dos Sócrates -apunta el maestro
Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de
la historia del pensamiento"."
Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como
le llamó Scheler, nace, vive, estudia, enseña y muere en Koenigsberg.
Lleva a la razón ante el tribunal de la razón. Parte del factum de la
cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de
la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la
moral, el arte, la religión, el Derecho. En el conocimiento existe
.. iu«, Libro XXIX, cap. XIX, p. 295.

H Antonio Caso, véase el libro México, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.
siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas

espacio-temporales de la sensibilidad y categorías-o No cabe respirar
filosóficamente en el "espacio vacío" del pensamiento puro. Se parte
de la experiencia -intuición sensible- y se permanece dentro de
los límites de la experiencia. En la Crítica de la razón pura (1781) se
plantean tres preguntas fundamentales 1) ¿Cómo son posibles los
juicios sintéticos a priori en las matemáticas? (Estética trascendental);
2) ¿Cómo son posibles los juicios sintéticos a priori en la física? (Ana-
lítica trascendental); ¿Son posibles los juicios sintéticos a priori en la
metafísica? (Dialéctica trascendental). Obsérvese que mientras Kant
no tiene duda alguna respecto a los juicios sintéticos a priori en la
matemática y en la física, se pregunta si son posibles esos juicios en
la metafísica. La influencia de Hume -quien al decir del propio
Kant le sacó de su sueno dogmático- es patente. Sólo que Kant no
se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar
su criticismo trascendental.
Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los jui-
cios pueden ser analíticos -el predicado se encuentra contenido en
el sujeto- y sintéticos -el predicado no ,se encuentra contenido
en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analíticos
son a priori y los juicios sintéticos son a posteriori: Pero no ocurre así
con los juicios de las matemáticas ni con los juicios de la física, que
son juicios sintéticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible
la matemática y la física, no son cosas ni conceptos, sino formas a
priori de la intuición. No se obtienen por una abstracción de la
experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible
la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la
geometría. El tiempo -sucesión de simultaneidad- hace posible
la aritmética. Los fenómenos se producen en la conciencia, gracias
al espacio y al tiempo.
Con los fenómenos elabora el entendimiento, mediante otras
formas o leyes a priori -----<:ategorías-, los conocimientos objetivos.
Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de
categorías: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negación, limita-
ción; sustancias y accidentes, causa y efecto, acción recíproca; posi-
bilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causa-
lidad. Entre las formas particulares de la intuición temporal y las
categorías existe el esquematismo: proceso de representación -intui-
tiva y general- de un concepto básico del entendimiento. Un cono-
cimiento de la cosa en sí -noumeno- es pura quimera.
En la Dialéctica Trascendental -tercera parte de la Crítica de la
razón pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-
física. Pero la metafísica que conoció Kant -menester es decirlo-

fue la de Wolff. Esta metafísica hablaba de tres conceptos fundamen-
tales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables
que sólo tienen un uso regulativo. La metafísica comete el paralogis-
mo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de
una sustancia simple, idéntica e inmortal. La cosmología nos plantea
cuatro antinomias:
1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limita-
do en el espacio." "El mundo es eterno e infinito."
JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda
materia es divisible no existen partes simples."
JII. "Además de los agentes necesarios hay agentes libres." "No
hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias."
IV. "En el mundo o fuera de él existe un ente necesario."
"No existe en el mundo ni fuera de él un ente necesario."
El filósofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia
de Dios. El argumento ontológico traslada al orden real lo que per-
tenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmológico no
toma en cuenta que la categoría de causalidad sólo debe aplicarse a
la experiencia sensible. El argumento teleológico nos lleva a un orde-
nador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma:
la metafísica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable
como afán de lo absoluto.
El conocimiento práctico versa sobre el mundo de la libertad.
La voluntad es la razón pura práctica. Sólo es buena la buena volun-
tad. Es decir la interior disposición de cumplir con el deber -y no
el mero deseo- que conduce a la acción. El hecho de la moralidad
postula la libertad del yo puro. La moral es autónoma, no heterónoma.
Su imperativo categórico obliga absolutamente, incondicionalmente:
obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer como
principio de legislación universal. Adviértase que el imperativo
kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna acción con-
creta, no apunta contenido alguno. La perfección del orden moral
exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afán
de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfección sin llegar
nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en
la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos
hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha,
no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el
deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del
[actum de la moralidad, a título de postulado y con validez circuns-
11..1
crita al ámbito de la razón práctica. Libertad e inmortalidad del alma

nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro está,
no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por
Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad
con el Sumo Bien- sólo pertenece a Dios. Los hombres sólo pueden
aspirar a la moralidad. Hasta aquí la Crítica de la razón práctica.
En la Crítica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que
se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es
una finalidad sin fin. La armonía de nuestras facultades cognoscitivas
produce la impresión de belleza y nos satisfacemos en el placer
desinteresado. Lo sublime -el infinito matemático y la idea moral
de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible
y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios tele-
lógicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la
causa eficiente, contemplándose los organismos a la luz del valor de
necesidad y universalidad.
La Filosofía en su significación mundana tiene que ver con tres
órdenes de cuestiones 1) ¿Qué puedo saber? 2) ¿Qué debo hacer?
3) ¿Qué puedo esperar? 4) ¿Qué es el hombre? "Pero en el fondo
--<>bserva Kant- se podría poner todo esto en la cuenta de la an-
tropología, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la últi-
ma". Dos cosas llenaron de admiración y de respeto el ánimo de Kant
-el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofía- no ha
sido aún suficientemente destacado y valorizado.
16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT
.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen

sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El De-
recho está ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en éticas
y jurídicas. En sentido amplio la ética estudia y deduce la legalidad
de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines
que abarca .el Derecho, una teoría general de los deberes. En sentido
estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad
moral. El Derecho no es ningún hecho -aunque existe el jactum de
lo jurídico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -terri-
torios contiguos- están sujetos a una legalidad ética general. Tratase
de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas.
No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente
natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral,
el hombre formula imperativos categóricos y se convierte en el le-
\ .
gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca

utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo
como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del De-
recho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de
la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad
jurídica, conservan su personalidad moral y no pueden ser emplea-
dos para fines deshonrosos.
~ Para la moral como teoría de las virtudes, la sola idea del deber
-sin necesidad alguna de coacción- es un estímulo suficiente. Para
el Derecho los deberes se basan en una legislación externa y son
coercitivos. Deeir deber es decir obligación. Y decir obligación es
decir condición. Y decir obligación es decir condición de posibilidad
de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican
para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en
forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar,
pero sin negar la legalidad de la voluntad autónoma: "Cuando se
dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al
deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que
puede hacerlo reflexionar en que su misma razón lo obliga a esta
acción." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera
que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo
es penas un hilo conductor para la investigación de los principios
jurídicos y no una Teoría del Derecho. Al lado de la legalidad natural
está la legalidad jurídica. El Derecho natural, sistema a priori que
surge de la razón, abarca los fundamentos de toda legislación posi-
tiva, Kant no aclara si el Derecho natural es sólo un cimiento del
Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evi-
dentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un código deta-
llado y acabado de normas.
El Derecho surge de la razón práctica y tiene por objeto lo
exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la ex-
terioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar
la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto
simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust
Lisser- sólo castiga el hecho y no a quien lo cometió." 49 La externidad
se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar
exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexis-
48Ernmanuel Kant. Principios metofísícos de la teoría del derecho, VII, p. 33.

49Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosóficos de la
Universidad Nacional Autónoma de México, 1959. p. 25.
~'.
tir -según ley universal- con la libertad de cada quien. Pero ¿qué
es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su noción de libertad es \
obscura. A veces significa método de legislación, otras ocasiones apunta \
a la autonomía del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de
obedecer a la legislación externa.
Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio
de la igualdad y el de la autonomía. La igualdad la entiende Kant
como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los
demás: "El principio de la justicia pública es el de la igualdad en el equi-
librio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurídica
se pueden dar la desigualdad económica y la desigualdad en dere-
chos particulares. Libertad, igualdad y autonomía son conceptos que
condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y
su deducción se efectúa al demostrar que lo son. El Estado se estructura
sobre el estado de naturaleza, no sobre la economía. En el estado de
naturaleza "cada uno se da a sí mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones
conflictivas constriñen a los hombres a entrar en relaciones jurídicas.
El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de
naturaleza. El círculo es patente. Como típico liberal, Kant limita la
misión del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misión pre-
supone que existan, de jacto, algunos bienes jurídicos. ¿Cómo pueden
existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza
no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, sólo atenta a
un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria
se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado
requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad
antes de la constitución civil. El círculo vicioso es inevitable.
Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentído,
mitigan el influjo de coacción legal. "La moralidad y la legalidad
encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar
de la teoría del Derecho a la teoría de la virtud." Pero, ¿qué es, en defi-
nitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introducción a la metafísica
de las costumbres, Kant define con tajante precisión: "La mera coinci-
dencia o no coincidencia de una acción con la ley, sin consideración
al motivo del obrar, se llama la legalidad de la acción; aquella coinci-
dencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligación
impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la mo-
ralidad de la acción." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139.
" ¡bid, vn, p. 239.
52 Emmanuel Kant, "Introducción a la metafísica de las costumbres", 111, en el libro
Introducción a la teoría del derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1954, p. 54.
a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria

de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de
acuerdo con la ley general de libertad.
17. INTRODUCCiÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE KANT
Casi todos los grandes filósofos se han ocupado de la Filosofía

del Derecho. Manuel Kant no es una excepción. Estudió Derecho
natural bajo el magisterio de Martín Knutzen (1713-1751) Y enseñó
seis años Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre
todo, en los Principios metafisicos de la teoría del Derecho (1797), obra de
senectud que influye decisivamente en un gran número de iusfilósofos
modernos y contemporáneos. Sin embargo, la Filosofía del Derecho
Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comen-
zado a desentrañarse en su significación y sentido. Tradicionalmente
se entendía la teoría jurídica de Kant como una desviación del método
de reducción trascendental gnoseológico, como una recaída en el
dogmatismo refutado en la Crítica de la razón pura. Los neokantianos
de Marburgo se empeñaron en condenar definitivamente las incon-
secuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metafí-
sicos de la teoría del Derecho, desde un punto de vista sistemático. Hoy
ha variado la interpretación. Desde W. Metzger, K. Lísser y F. González
Vicen se examina la Filosofía del Derecho de Kant en perspectiva
histórica, "desde la dialéctica general del pensamiento jurídico de un
periodo filosófico ejemplar." La interpretación actual se centra en el
problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia,
sin desatender su valor ético en tanto que precepto del comporta-
miento personal.
Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no está
fundamentada en imperativos hipotéticos; podemos querer o no las
ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posi-
bilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos propor-
cionan. Trátase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de
los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teoría del Dere-
cho meramente empírica es, como la cabeza de madera en la fábula
de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-,
pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una
viculatoriedad externa y práctica de una persona con otra; 2) a una rela-
~3 Emmanuel Kant, Introducción a la teoría del Derecho, Instituto de Estudios Políticos.

Madrid. 1954. p. 79.
FILOSOFiA DEL DERECHO
ción del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el
deseo; 3) a la forma en la relación del arbitrio recíproco y libre, concilia-
ble con una ley general. He aquí la definición que Kant nos ofrece:
"El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una
ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por
Kant con máxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad
de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta
general. Aquel que obstaculiza mi acción o mi estado conciliable con
el de los demás, me causa lesión. Y su resistencia no puede conciliar-
se con la libertad según leyes generales. La ley jurídica general no es
motivo de la acción, sino condición insoslayable de convivencia.
"La ley jurídica general: obra externamente de tal modo que el libre
ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos
según una ley general, es .pues, una ley que me impone una vincu-
latoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige,
que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razón de
dicha vinculatoriedad, sino lo que la razón me dice es que la libertad
se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser tam-
bién limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo
dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra
prueba." 55 Es antijurídico todo lo que obstaculiza la libertad según
leyes generales. La coacción que se opone a esos obstáculos de la
libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coacción
es un impedimento de un obstáculo a la libertad. O, lo que es lo
mismo, la coacción es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo
con el principio de contradicción, al Derecho se halla unida en sí la
facultad de ejercer coacción sobre aquel que la viola."'· Siguiendo
esta línea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el
Derecho estricto puede ser representado también como la posibi-
lidad de una coacción reciproca general coincidente con la libertad
de todos, según leyes generales. La externidad absoluta del Derecho
-una de las más grandes fallas de Kant- lleva a la concepción de "un
Derecho puro al que no se ha mezclado ningún precepto. étíco.">"
Para la construcción del concepto del Derecho, cree Kant que
la razón ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible,
de intuiciones a priori. Lo recto jurídicamente (rectum) es contrapues-
to a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
54 Kant. op. cit., p. 80.
" iu«. p. 82.
so tu«. p. 83..
" tu«. p. 84.
se le determine lo suyo con precisión matemática. En sentido estricto,

todo Derecho está unido a la facultad de ejercer la coacción. Pero
cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejer-
cer la coacción permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho
de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coacción y
una coacción sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad
se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equi-
dad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras
personas encierra una contradicción en sí", asegura Kant." Sin negar
el lema summum ius summa inuiria, el filósofo de Koenigsberg advierte
que "este mal no puede remediarse por una determinación acerca de
lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia
jurídica, ésta tan sólo aquí pertenece tan sólo al fuero de la concien-
cia (Forum soli), mientras que toda cuestión acerca de lo que es De-
recho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho
positivo (forum soli¡", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas
non habet legem) "significaría la facultad de quitar la vida a alguien que
no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en pe-
ligro". El ejemplo del náufrago que hallándose en peligro de muerte
arroja a otro náufrago de un madero con el fin de salvarse a sí
mismo, es ya clásico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que
salvó la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de
necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregándose
-según Kant- de la Teoría del Derecho.
18. OBJECIONES AL FORMALISMO JURÍDICO DE KANT
Entre la Crítica de la razón pura y la Crítica de la razón práctica

media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant
trate de conciliarlas. Empecemos por la Crítica de la razón pura.
Kant pretende -inútilmente- eliminar el nóumeno. Pero no puede
haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en
el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real
o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hom-
bre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es
realidad, ser. Los nóumenos -en el pensamiento kantiano- son y
no son. Empieza el filósofo de Koenigsberg por declararlos incognos-
cibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categorías
son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien,
los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una
sa tu«, p. 90.
determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados.

Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son,
ea ipso, materia. ¿Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concep-
to es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como
asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto
el término último del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idea-
lista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuición y rechaza
la evidencia: recibe el dato de la intuición inmediata y lo vacía de su
contenido ontológico para sustituirlo con una prenoción de metafí-
sica abstracta.T?
Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doc-
trina del origen subjetivo de la legislación ética con la pretendida
universalidad de su valor. Yo no soy autónomo si no estoy constreñi-
do a elevar mi voluntad a la categoría de ley universal. El imperativo
categórico se presenta como una máxima heterónoma. Inútil acudir
al expediente de la distinción entre voluntad pura y voluntad empí-
rica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre
y, por ende, no es buena ni moral. Libre sólo podría ser la voluntad
empírica, pero ésta, según Kant, carece de libertad por no estar subor-
dinada exclusivamente a la regla del querer autónomo. La distancia
de la voluntad frente a los principios éticos sólo puede darse cuando
la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El im-
perativo categórico, al parecer exclusivamente formal, exige univer-
salidad, interioridad y autonomía, caracteres que son -aunque Kant
no lo suponga así- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo
lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del
formalismo ético kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de
construir una ética material de los valores. Y aunque haya que airear
y dar nueva' vida a. la filosofía fenomenológica de los valores para
que cese de ser un capítulo cerrado en la Historia de la Filosofía, es
preciso reconocer el acierto de las críticas dirigidas al formalismo
ético kantiano y la necesidad de superarlo.
Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl forma-
lismo jurídico de Kant:
1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden
exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes
jurídicos no existe oposición ni incompatibilidad
59 Oswaldo Robles, Propedéutica filosófica, Librería de Porrúa Hnos. y Cía., México,

1943. p. 94.
,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.
'BiBlIOTEe~
fAC:O¡;¡TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAI:ES
U. A. N. L. .
2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo.

Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a
la luz del bien público temporal. Ya Platón advertia que el Estado tenía
como misión la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio
entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho.
3) El imperativo categórico kantiano -impersonal y formal-
niega el contenido del Derecho natural y de la ley externa.
4) No puede admitirse el primado de la razón práctica sin ad-
mitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos
que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra
si no conoce previamente. Hay una primacía del lagos sobre el ethos.
5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado
el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad
hueca y amorfa, sin nervio teleológico, no puede servir de fundamen-
to a un orden jurídico objetivo.
6) Si nos atenemos a la pura coordinación de las libertades,
según una ley general, no habría moralidad objetiva. "De esta manera
--como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrínse-
camente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podrían
de suyo, a condición de salvaguardar la libertad formal de los demás
individuos, convertirse en jurídicas." 6'1
7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogéneo
de facultades sin cohesión interna.
8) Considerar el estado político como un agregado posterior del
estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer
la constitutiva dimensión jurídico-política del hombre.
9) El Estado no es una institución que se basa en el libre pacto
--como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupa-
ción política soberana que surge de un impulso natural ratificado
por la razón.
10) Kant parece estar ciego para el problema jurídico-material
de la acción. Estudia el "como" de la acción, pero nada nos dice del
"que" del comportamiento.
La insuficiencia del formalismo jurídico kantiano -puesta de
relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en
manera .Jguna, la negación absoluta de los indudables méritos de
Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la
paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano
-lo veremos en su debida oportunidades proseguido en nuestros
días por Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
III Rornmen, op. cu., p. 92.

19. EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL
Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la

filosofía una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenómenos" del
espíritu como del saber absoluto. La Fenomenología del espíritu es una
preparación o introducción al estudio del saber absoluto. Es preciso
que el espíritu recorra varios estadios o fenómenos antes de arribar
a la filosofía del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar
y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que
van desde la intuición sensible hasta el saber absoluto. El espíritu
individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razón,
al espíritu moral, a la religión y, por último, al saber absoluto. Por
otra parte, la humanidad, en su evolución cultural, pasa por las mismas
fases.
El espíritu absoluto o razón, es el saber absoluto. Comprende la
lógica, la filosofía de la naturaleza, y la filosofía del espíritu. La ló-
gica es la ciencia de la idea absoluta, del espíritu divino conocién-
dose antes de la creación de la naturaleza y del espíritu. La fi-
losofía parte de la idea, que es el ser, fuente común de las categorías
o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad
es fenómeno, acción. El ser se convierte en diversas cosas por la con-
tradicción que encierra. Ser es la noción más universal, pero por eso
mismo también la más pobre. Ser sin determinación alguna es no ser,
nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo
otro. La contradicción se resuelve en el devenir -ser y no ser aún
lo que se será-, en el desenvolvimiento dialéctico. La dialéctica, en
Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movi-
miento del ser. La "Lógica hegeliana" es, en rigor, una ontología.
Contiene tres partes: teoría del ser, teoría de la esencia y teoría del
concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en
el devenir. Pero esta síntesis no es definitiva; queda convertida
en una nueva tesis que hace surgir una antítesis, luego viene una
nueva síntesis y así sucesivamente hasta el advenimiento de la idea
absoluta. "La superación es al mismo tiempo abolición y conserva-
ción (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque con-
tiene la negación de la negación. La dialéctica no es por consiguien-
te, un simple método del pensar; es la forma en que se manifiesta
la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su
completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia
de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es
racional, nos dirá Hegel. La lógica ontológica de Hegel estudia
dialécticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia

(Existencia, fenómeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, tota-
lidad objetiva, totalidad absoluta). El último término de cada una de
las triadas, es la síntesis.
La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena
libremente de sí misma y se constituye en naturaleza. En este sentido,
la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de sí. La materia -punto
de parúda- es algo y no es nada. Evoluciona físicamente en un auto-
desarrollo que va desde el mundo inorgánico hasta el mundo orgá-
nico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer
paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitación
universal -inmensa atracción o deseo- es la unidad ideal de donde
brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del
mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribu-
ción y organización de la materia responde a las categorías de la
cantidad.
La Filosofía del espíritu se ocupa de las fases evolutivas del es-
píritu como productor de bienes culturales: 1) Antropología (el espí-
ritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenología (el
espíritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta
la razón); 3) la Psicología (yo teórico y yo práctico, inteligencia y liber-
tad). El espíritu libre que crea bienes culturales es espíritu objetivo
. manifestado en el Derecho (protección a las personas), la Moralidad
(voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil,
Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia
universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos
y hechos de los diferentes Estados". La síntesis del espíritu subjetivo y
del espíritu objetivo es el espíritu absoluto que se manifiesta en tres
grados: a) el Arte (creación y contemplación de la belleza); b) la Re-
ligión (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo
al cristianismo), c) la Filosofía (la razón que se comprende a sí misma).
La filosofía es la verdad religíosa en forma no imaginativa -como
en la Religión- sino de concepto. Con Hegel la Filosofía ha llegado
a su momento culminante, según él cree. Estamos en la cúspide de
la Historia de la Filosofía que había venido desarrollándose, hasta
Hegel, por la síntesis de tradición y renovación. La Historia de la
Filosofía es la Filosofía de la Historia.
"Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro
que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir."
Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafísico,
que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe
a que ha habido un principio de él. La verdad de algo es, pues, ser
en sí lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradi-

cionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar
principiando. "En cada uno de los pasos que el espíritu absoluto ha
dado, no solamente que no ha salido de sí mismo, sino que, en
realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo
que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia,
en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafísicamente hablan-
do, una sucesión de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia
de esa sucesión, la historicidad. La esencia de la historia, la histo-
ricidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la
idea." Y la Filosofía será justamente,. "la conciencia absoluta del Sis-
tema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofía,
una pretensión más soberbia, más desmesurada que la de Hegel.
Lástima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos.
Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lógico es
construir sobre arena. La abstracción resulta estéril cuando se desde-
ña la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus
nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema
a priori.
Entre la extensa producción escrita de Hegel-la edición crítica
de las Obras Completas en la Biblioteca de Félix Meiner, a cargo de
G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), está conte-
nida en veintitrés tomos- cabe destacar las grandes obras clásicas ya,
aunque en otro sen tido sean románticas: Fenomenología del espíritu
(1807), Ciencia de la lógica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filosó-
ficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre
filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de estética (1820-21), Lecciones
de filosofia de la religión y Lecciones sobre historia de la filosofia.
20. LA FILOSOFíA DEL DERECHO DE HEGEL
La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un

Prefacio, una Introducción y tres partes: El Derecho Abstracto, La Morali-
dad, La Ética. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un
desarrollo ulterior y particularmente más sistemático, de los mismos
conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofía en la
Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas." 63 En la Introducción define:
62 Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.

63G. F. W. Hegel, Filosofía del Derecho, Prólogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosófica,
Ed. Claridad. p. 23.
"La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Dere-
cho, o sea el concepto del Derecho y su realización."?' Y nos advierte
que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofía." Desenvuelve la
idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espíritu nacio-
nal se manifiesta en el desarrollo histórico expresado en el Derecho,
el Estado y la Etica. Y los espíritus nacionales son la manifestación
del espíritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad ética rea-
lizándose. La ética -mundo concreto de la norma de la vida social-
es más importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es
el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan sólo el
campo de realización de la voluntad independiente, del puro sujeto.
Aunque es más concreta, sólo puede conocerse por el Estado y en
el Estado. La ética es idea de libertad, "bien viviente". La frase hege-
liana de que "el Estado es la efectiva realización de la idea ética" se
ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones tota-
litarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intención de Hegel.
En una nota a pie de página de su Filosofía del Derecho condena
enérgicamente este punto de vista expuesto por un contemporáneo,
calificándolo de herejía peligrosa. A la idea de que el más poderoso
gobierno debe gobernar -y siempre gobernará-, opone la doctrina
de la justicia y de la ética.
El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en
la persona autónoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ahí
que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato
y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en ge-
neral, la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base también
abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurídica,
por lo tanto: 'se personifica y respeta a los demás como personas'."·'
La propiedad es el ámbito de libertad que la persona se concede a
sí misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una
relación recíproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en
positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estén escritas y
compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el
contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al
estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la
función legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como
justo el Derecho que se expresa en las leyes. Públicamente ponen en
práctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano,
lleva al Estado como "la realización de. la idea ética". La constitución
" Hegel, op. cu., p. 37.

se Ibíd., p. 66.
o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las rela-

ciones interestatatales- y la idea general -espíritu que se realiza en
el proceso histórico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue
en la interpretación jurídica del concepto del Estado. No se trata, tan
sólo, de una escueta conformación del Estado por el Derecho, sino
de un contexto cósmico que desemboca en la Filosofía de la Historia.
Porque cada estado puede ser comprendido únicamente a la luz del
desenvolvimiento histórico del espíritu. Un orden superior del ser
legitima el concepto jurídico del Estado. Este orden es el único juez
absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espíritu
-que es en sí y por sí- es el actor general y efectivo en la historia,
caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que
parecía más sólido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el
éxito que obtenga. Hegel deshace 10 que parecía haber edificado.
El Estado -orden jurídico del pueblo- está sacudido por el espíritu
del mundo. Y el espíritu del mundo hace y -deshace soberanamente.
La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea.
El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La liber-
tad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialéctica del
concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant
y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a
principio un ser-para-sí y la singularidad, desconociendo que "es la
naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66
No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo único que existe es un
Estado real como algo racional en sí, porque todo lo real es racional
y todo lo racional es real. Lo demás es fenómeno, existencia corrupta.
No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la sub-
jetividad real que reivindicó apasionadamente Kierkegaard. El sujeto
desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terre-
no- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisión dominante en .
un momento histórico.
21. LEYES DEL MOVIMIENTO DIALÉCfICO y PRAXIS
La Dialéctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolu-

tivas más universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensa-
miento"." Consecuentemente la Dialéctica refleja el cambio universal
66 Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften ZUT

Politik und Redusphilosophie, p. ~88.
67 Engels, Ludwig Feuetbacñ und das Ende der Kíossischenn Philosophie, p. 86, 1885.
y el nexo dinámico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases
de dialéctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialéctico:
1) El conocimiento y sus leyes: Dialéctica general; 2) Dialéctica de las
superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religión);
3) Dialéctica de las clases sociales y de la Revolución (sociología
dinámica). Las leyes del materialismo dialéctico fueron reducidas a
tres por Engels; Lenin cuenta dieciséis y Stalin formula cuatro. Aten-
gámonos a la última formulación de Stalin:
1. Ley de la Unidad de Contrarios.
2. Ley de la Mutuación de lo cuantitativo en cualitativo.
3. Ley de la Necesidad.
4. Ley de la Negación de la Negación o de la Contradicción.
La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad cósmica
en contrastes excluyentes pero interelacionados. Así se piensa excluir
la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se
aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de
la transformación de la cuantidad en cualidad indica un movimiento
ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimien-
to o disminución que llega un punto crítico, en donde se produce una
brusca transformación cualitativa. Los cambios cualitativos propician
nuevos cambios cuantitativos que se resolverán en cambios cualita-
tivos. Cuantidad es la determinación más exterior en el desarrollo de
las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo
dialéctico hace "depender lo más interior y esencial de lo más exte-
rior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -rela-
tivamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -feno-
tipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y auténtica de
un ente, o dependen a su vez de algo más profundo e íntimo, y
entonces se plantearía el problema de si esta mutación 'cualitativa'
afecta sólo al fenotipo o implica una mutación verdaderamente esen-
cial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad
socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habrá revolu-
ciones, sino mutaciones graduales. Cabría preguntar cómo puede
cesar una ley intrínseca a la realidad. Hay una escatología marxista
que no encuentra justificación. La ley de la necesidad nos viene a
decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso.
Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al
conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulación. Pero esto
contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostra-
mos con nuestro vivir. La ley de la negación de la negación se con-
cibe como el elemento esencial de todo cambio o evolución. No se
trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinámica

que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendi-
dos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una
síntesis, para ser -esa síntesis- nuevamente negada. De esta serie
de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya
había sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia.
Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en
el cambio algo se suprime y algo permanece.
La Dialéctica marxista es, a la par, Lógica y Teoría del Conoci-
miento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la
adecuación -fotográfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases:
a) contemplación viva; b) abstracción; e) praxis. La materia es la base
y el conocimiento la superestructura. Esta afirmación se pretende
probar por la relación en la organización nerviosa y la perfección del
conocimiento por leyes dialécticas (mutación de lo cuantitativo en lo
cualitativo y negación de la negación). Lo "material" se convierte en
"intelectual". ¡Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad
monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposición sólo
tiene validez en el ámbito gnoseológico! Las cosas se conocen prac-
ticándolas. La praxis es el fin del conocimiento, el único criterio de
verdad. Si se gana en una revolución -como la de octubre en Rusia-
ya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filosó-
ficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuel-
ven a surgir bajo otra cobertura. ¿Es que la praxis ha de cristalizar
siempre en estructura, justas? ¿Quién garantiza que la praxis no
degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarquía, injusticia?
Ya se habrá comprendido que de aceptarse la primacía de la praxis
cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto.
Porque filosofar siempre ha sido -y tendrá que seguir siendo- tras-
cendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e in-
tegral- sobre la misma praxis.
El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la
realidad. "Los filósofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar
el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach).
La teoría -una teoría revolucionaria- queda subordinada a la ac-
ción. Las cosas son o, mejor aún, devienen verdaderas en función del
desarrollo. Pero cabría preguntar: ¿cómo puedo saber de antemano
.que serán verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha veri-
ficado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de
apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema
certeza de verdad.
210 AGU~TíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al

resto de los hegelianos de izquierda eri precisión conceptual, coheren-
cia metodológica y erudición histórica. Y sin embargo, esta teoría es
-como alguna vez lo admitió Satrnmier- "deficiente y superficial".
Me propongo exponer y criticar el materialismo dialéctico, el materia-
lismo histórico y la Filosofía jurídica y política del marxismo-Ieninismo.
Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento
de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad
del Espíritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento
total de la esfera de lo ideal. En materia socio-económica, Marx acepta .
enigmáticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo
Engels, quien colaborará estrechamente con Marx para sintetizar la
dialéctica hegeliana y el materialismo científico de Vogt, Moeschott
y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstan-
tinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la
síntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofía marxista
oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi
marksistikoi filosofii (Moscú 1958) (Fundamentos de la Filosofía Mar-
xista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Moscú, 1960) (Fundamentos del
Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Moscú, 1955) (Breve
diccionario filosófico). No han faltado marxólogos que afirmen que
en esas obras no está expresada la verdad marxista. Procuraremos
atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en
algunas ocasiones, referencias al marxismo soviético.
Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinte-
resadamente. La Filosofía es pauta o guía para la acción. Naturaleza,
sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes
universales. El marxismo presenta ocho notas características: 1) Realis-
mo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografía cosas indepen-
dientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resul-
ta cognoscible por la razón -sin posible sitio para el misterio-s-, con
la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto
el mundo o naturaleza material es lo único que existe; 4) Infinitismo,
en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a
ateísmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espíritu y la conciencia
se reducen a funciones o fenómenos concomitantes de la materia.
La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxis-
mo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecánico, vital;
psíquico e histórico. "La cuestión fundamental de toda Filosofía, y en
especial de la nueva -asegura Engels- está en determinar la rela-
ción entre el pensamiento y el ser, entre el espíritu y la Naturaleza ...
¿Quién se originó primero: el Espíritu o la Materia? Esta pregunta se
FILOSOFlA DEL DERECHO 211
.ha convertido en oposición a la Iglesia esta otra: ¿Ha creado Dios el

mundo, O ha existido éste desde la eternidad? Aquellos que sostienen
la primacía del Espíritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitían
en última instancia la creación del mundo formaban el grupo de los
'idealistas'; los que veían a la Naturaleza como causa primera perte-
necen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica inde-
bidamente pensamiento y espíritu, ser y naturaleza, naturaleza y ma-
teria; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo
-advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable
con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que
no supera el nivel de lo material"." La relación entre pensamiento
(espíritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prio-
ridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor aún- con el
problema de la Creación, sin advertir que la confusión de la priori-
dad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber
sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo
cuando se divide a rajatabla a los filósofos de todos los tiempos en:
"idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseoló-
gicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando
al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseológico). La simpli-
ficaciones prosiguen: se habla de metafísica (como sinónimo de pen-
sadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontólogos O existencialistas
neo-positivistas) y de dialécticos (ven la conexión mutua de los fenó-
menos originados por el movimiento y la oposición). "Materia -,dice
Lenin- es una categoría filosófica para designar aquella realidad
objetiva, que llega al hombre a través de las sensaciones y que es
reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe inde-
pendientemente de ellas." 70 Marx y Engels creían que la materia estaba
compuesta por una multitud de átomos indivisibles. Pero la Ciencia
nos dice ahora que el átomo se resuelve en cargas energéticas. No
podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad,
y menos aún dar un salto místico, al decir: "el electrón es tan inago-
table como el átomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmación de
carácter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una
entidad metafísica con rasgos trascendentes.
La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se en-
tiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra-
(>8 Engels ap. cít., pp. 15 Yss
eo Luis Cencillo, Fílosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosóficos, p. 197,
Syntagma, Textos de investigación filosófica, Madrid, 1968.
70 Lcnin, Materialismo y epiriocritícísma, p. 147, Moscú, 1947.
71 Lcnin, op. cit., p. 278.
dicciones. La ilimitación -sin principio ni fin- de los procesos

evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradicción de
que a cada etapa de cada proceso tendría que haber antecedido una
serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de pro-
cesos anteriores nunca hubiésemos llegado a la fase actual. La infi-
nitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefi-
nido que infinito. Einstein presenta, en su Teoría de la relatividad,
dificultades astronómicas contra el infinito espacial. La llamada Infi-
nitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una
inagotabilidad de partículas electrónicas. Si la materia -como admi-
ten los marxistas- se ha resuelto en energías, ¿por qué seguir man-
teniendo el dogma de la materia sensorial como única realidad
monista? El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en el
ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única fuente
de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar
teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia sólo
se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis no
puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que
su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que está
aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimien-
to, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente no
se llegaría a decisión alguna.
El principio físico de la conservación de la masa y la energía
permanece constante cuando una dimensión intramundana opera
sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la
cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo.
Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como
lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir
que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia
de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en
su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia
frente al ser. Si el mundo puede ser pero también no ser, el mundo
es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho in-
negable- existió siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argu-
mentación de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la
cuestión de si el mundo tiene un comienzo temporal.
22. EL MATERIALISMO DIALÉCfICO
Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofía, religión, vida

del espíritu- es mera superestructura de la realidad económica, al
decir del materialismo histórico. La historia humana es, en su más

íntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no
es más que el instrumento de opresión de la clase dominante. Los
capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen
los medios de producción y porque el obrero cede el valor de uso
de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para
vivir. Esta diferencia de valor (plus-valía) ha enriquecido y sigue en-
riqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendrá la acumu-
lación creciente de bienes. Los explotados llegarán a expropiar los
bienes de los explotadores. Entonces se iniciará una nueva era de la
humanidad. Antes habrá que pasar por una dictadura del proletaria-
do. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura
Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto-«
es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y ple-
beyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una
palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeñados
en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta,
en una lucha que conduce en cada etapa a la transformación revo-
lucionaria de todo el régimen social o al exterminio de ambas clases
beligerantes." 72 La moderna burguesía es producto de un largo pro-
ceso histórico. El régimen de cambio y de producción determinan las
transformaciones radicales. La existencia de la burguesía presupone
una revolución en los instrumentos de la producción en todo el
sistema económico. "La burguesía va aglutinando cada vez más los
medios de producción, la propiedad y los habitantes del. país. Aglo-
mera la población, centraliza los medios de producción y concentra
en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tenía que
conducir, por fuerza lógica, a un régimen de centralización política.
Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distin-
tos, distintas leyes, gobiernos autónomos y líneas aduaneras propias
-escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nación
única, bajo un Gobierno, una ley, un interés nacional de clase y una
sola línea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional
al de la burguesía. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero,
obligado a venderse a trazos, es una mercancía como otra cualquiera,
sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurren-
cia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y
consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla-
72 C. Marx y F. Enge1s, Biografía del manifiesto comunista, p. 72, Ed. México, S. A., 1949.
73 Marx y Engels, op. cü.• p. 77.
,. ¡bUL, p. 79. .
dos; b) obreros de una fábrica; e) obreros de una rama del trabajo.

Tras esta primera etapa en que se construyen mercancías, máquinas
y fábricas para volver a la situación del obrero medieval, viene la fase
en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizacio-
nes permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y subleva-
ciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores
mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas
las clases que hoy se presentan con la burguesía no hay más que una
verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos,
artesanos, pequeños industriales y pequeños comerciantes son bur-
gueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religión son para el
proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan
otros tantos intereses de la burguesía"." Los proletarios no tienen
nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y
seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina
siendo in ternacional. "La burguesía ve tambalearse bajo sus pies la
base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su
fosa y cría a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono
profético: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente
inevitables." 77
Los comunistas --<iicen los autores del Manifiesto- pueden
reducir su teoría a esa fórmula: abolición de la propiedad privada."
Trátase de convertir el capital en propiedad colectiva. Hasta ahora
se le ha venido pagando al obrero lo estrictamente necesario para
seguir viviendo y trabajando. El obrero vive para incrementar el capital,
que es trabajo acumulado. En la sociedad comunista, por el contra-
rio, el trabajo acumulado servirá para dilatar, fomentar y enriquecer
la vida de los trabajadores. Los trabajadores no tienen patria. Al su-
primir los antagonismos de clase se borran las hostilidades de las
naciones entre sí. No hay verdades eternas, como libertad, justicia,
etc. "Las ideas imperantes de una época han sido siempre las ideas
propias de la clase imperante." El Estado perderá todo carácter político
tan pronto como hayan desaparecido las diferencias de clase. "El po-
der político, no es, en rigor, más que el poder organizado de una
clase para la opresión de la otra." 79 Marx y Engels confiesan, abierta-
mente, que los comunistas apoyan, en todas partes, cuantos movimien-
tos revolucionarios se planteen contra el régimen social y político
,~ tu«. p. 83.
76 tu«, p. 84.
77 tu«. p. 8.~.
7B tu«, p. 87.
" tu«, p. 95.

imperante. "Sus objetivos sólo pueden alcanzarse derrocando por la

violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los
proletarios, como 'no sean sus cadenas. El célebre Manifiesto Comu-
nista termina con una exhortación: "¡Proletarios de todos los países
uníos!"
En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofía
marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del
mundo material único que nos rodea. De ahí que las leyes y las cate-
go'rías del materialismo dialéctico tengan también vigencia en su
aplicación a la sociedad. Sin embargo, ésta representa un campo del
mundo material específico, cualitativamente distinto de la naturale-
za. Esto hace que dichas leyes y categorías se presenten aquí bajo una
forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que
se refiere' el materialismo histórico son: a) Ley de baja tendencial del
porcentaje de beneficio; b) Ley de proletaríarización creciente; e) Las
crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolución emer-
gente de la disparidad entre la evolución de las fuerzas de produc-
ción y la de las relaciones de' producción.
La sustancia única del valor de toda mercancía es el trabajo.
Mientras en las economías precapitalistas el trabajador obtenía la
totalidad del fruto de su labor, en el régimen capitalista el patrón
adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvalía.
La plusvalía marxista consiste en el excedente de valor que el obrero
produce en relación a lo insumido por su manutención. La injusticia
estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercan-
cía- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marx-
es un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la
plusvalía mediante la prolongación de las jornadas de labor. Y cuando
ello no sea posible procurarán disminuir el costo de producción' de
la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artículos de consu-
mo de la clase obrera. El proceso técnico y la mecanización incre-
mentan aún más la plusvalía. En tanto que en las economías pre-
capitalistas, el artesano vendía su mercancía y compraba mercancías
de otro tipo, en el régimen capitalista el patrono hace circular el
capital para adquirir con él mercancías y adquirir, por ende, un capital
aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercancía-
dinero-mercancía. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: di-
nero-mercancía-dinero. La ley de acumulación constante del capital
80 tu«, p. 108.
81 F. V. Konstantinov, Los fundamentos de lafilosojíamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., México.
1962, p. 331.
nos indica que "cuanto más haya acumulado el capitalista, tanto más
tendrá oportunidad de acumular". La masa de "capital constante"
(máquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el
"capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente des-
ocupación de las masas más o menos numerosas, de trabajadores,
cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La con-
centración de las empresas opera en medio de la proletarización
constante. Esta proletarización acarrea la disminución de la plusvalía,
puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisición de material
de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmen-
te, en salarios ("capital variable"). En vano tratarán los patronos de
incrementar la producción, para evitar la disminución de su benefi-
cio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis
económica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del
régimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engro-
sando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en número.
Pero llegará el día, fatalmente, en que los zánganos-capitalistas serán
expropiados en una revolución violenta y catastrófica.
23. CRÍTICA DEL MATERIALISMO DtALÉcrICO E HISTÓRICO
En su más pura raíz original, el socialismo fue una justa reacción

-en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del
capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los
trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgués
materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus
y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo científico". Este sis-
tema -filosófico, social, económico y político-- priva al hombre,
como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hom-
bre sólo cuenta en función del grupo, de la clase social. La utilidad
y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser
humano. Al arrancarle el alma espiritual -raíz y savia de la dignidad
humana- a la persona, el hombre queda reducido a título anónimo,
reconocible a un guarismo colgado en el dorso.
Quisiera concretar las criticas al materialismo dialéctico y al ma-
terialismo histórico, sirviéndome de las observaciones críticas que he
apuntado en algunas de mis obras (Teoría del Estado, Teoría de la
Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitándome
a ellas: 1) El materialismo dialéctico tiene en la materia -y no en
el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la única
fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-
mentar teóricamente la autonomía filosófica. A partir de la experiencia

sólo se obtienen conocimientos empíricos con valor actual. La praxis
no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto
que su adecuación o no adecuación con alguna teoría es algo que
está aún por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conoci-
miento, sería indispensable una verificación por la praxis. Finalmente
no se l1egaría a decisión alguna.
2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo
dialéctico. El principio físico de la conservación de la masa y la energía
se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la ener-
gía permanece constante cuando una dimensión intramundana opera
sobre otra. Pero con esta aseveración no se ha dicho nada sobre la
cuestión de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo.
"Concluir del hecho de que masa y energía no son producibles por
causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito
lógico" (Gustav A. Waltter). Contra la teoría de la entropía -muerte
por calor- la filosofía oficial de la URSS aduce la infinidad espacial
del universo, pero la infinidad espacial del universo no es más que
un postulado del materialismo dialéctico. Suponiendo que el mundo
no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismo-
leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los
argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un
comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta
de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma
lógico es patente.
3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialis-
mo dialéctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un
orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir
de la materia y de la biología. Y nada adelanta con hablar de función,
puesto que debe existir siempre una proposición entre el órgano y
su función. En otras palabras, un órgano material no puede ejercer
una función inmaterial. Hablar de la conciencia material como pro-
piedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el
sustantivo es negado en la función adjetiva.
4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna ex-
plicación del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transfor-
mación del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de
la materia inorgánica, la transformación del mono en hombre supo-
ne el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la
cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior
entraña una violación del principio de causalidad. La ley de la uni-
dad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que
no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no

son idénticos (como en Hegel). Se confunde la contradicción -un
elemento positivo y su negación- con la lucha de opuestos elemen-
tos positivos (un modo de operar la causalidad).
5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo
colectivo y la formación del lenguaje, se considera al efecto como
causa y a la causa como efecto.
6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversi-
dad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sis-
tema no ha podido constituirse, en cambio, más que por efecto de
una malicia anterior a él". (jean-Ives Calvez).
7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida económi-
ca es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, político,
moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor económico. Si la
filosofía soviética atribuye un papel activo a la super-estructura, ¿cómo
escapar del llamado "idealismo"? ¿Cómo se compagina la transforma-
ción política de la URSS que antecedió a la transformación econó-
mica, con el esquema de la base económica y de la superes tructura?
Si la clase moral está determinada por la clase, ¿Cómo reconocer
aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las
épocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferen-
temente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del
imperio Romano de tener una religión unitaria mundial ¿por qué
fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y ¿Por qué el
cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser
social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo soviético?
e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas
clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia
de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideológica"- y no
mera resultante del valor económico.
9) El valor de una cosa no proviene tan sólo del trabajo, sino
también de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma
de su utilidad.
10) La teoría de la plusvalía descansa sobre un concepto inexacto,
erróneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que
tienen más obreros serían las que obtendrían beneficios más altos,
lo cual es falso. Olvidándose de que la ley del valor era verdadera para
el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia.
11) La concentración capitalista no se ha realizado en todas las
ramas de la producción. Habría que decir, además, que la concen-
tración de empresas no significa, ineludiblemente, una concentra-
ción de la propiedad.
12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teoría mar-

xista sobre la desaparición progresiva de las clases medias y la miseria
creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos
los pueblos y la condición de los asalariados ha mejorado gracias a
la acción sindical. .
13) Para acelerar el cambio del régimen capitalista a la dictadura
del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada,
teóricamente, por Marx.
14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignoran-
cia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias natura-
les, la economía o el realismo y al confundir el espiritualismo con el
idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y
de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento
distinto y superior: el espíritu.
15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absur-
dos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es
eterna e increada; es decir, que teniendo en sí la razón de su exis-
tencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, ¿cómo concebir una
infinitud cambiante y mudable?; b) supone erróneamente, contra la
ley de la inercia, que la materia se dio a sí misma el movimiento;
e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenómenos sin
sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su
lugar instaura el acaso y la generación espontánea.
16) En vano intenta el materialismo dialéctico destruir el prin-
cipio de contradicción.iPor el hecho de que a una cosa le convengan
sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a
menos de caer en sofisma de composición-que también le convie-
nen simultáneamente. ¿Cómo justificar la contradicción sin justificar
el absurdo? Y una ftlosofía que pretendiese justificar el absurdo, ¿no
sería, por eso mismo absurda?
17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un pro-
ceso ideológico (o una teoría metafísica) es una abierta contradicción
con los principios mismos del marxismo.
18) El factor económico es un factor de la actividad huinana,
pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta con-
trario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razón, a la libertad
y a la historia misma hacer de la religión, del arte, del Derecho, de
la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores
materiales. La historia nos enseña que entre la economía y las acti-
vidades superiores sólo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El
progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca
sobre la materia bruta.
19) El problema de Marx "no es científico, ni moral, ni bené-

fico, ni posible" (R. Martínez del Campo). Si es falsa su teoría del
valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro
del objeto y la contribución del capital y de la dirección, cae por su
base la teoría de la plusvalía. La sociedad sin clases es una cándida
ilusión que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infra-
humanos por cierto.
24. LA FILOSOFÍA MATERIALISTA Y DlALÉcrlCA DEL DERECHO
De los filósofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo--

hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresión de poder.
Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan sólo, en
la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crítica a la Filosofía
hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado énfasis, el idea-
lismo con el materialismo. "La crítica de la Filosofía del Derecho y
del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la más consecuente, rica
y última consideración, es lo uno y lo otro -tanto el análisis crítico
del Estado y de la realidad vinculada a él, cuanto la decidida nega-
ción de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia política
y jurídica alemana, cuya expresión más noble, más universal, elevada
a ciencia es precisamente la filosofía del Derecho especulativo, este
abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya reali-
dad perdura más allá, este más allá puede hallarse también sólo
allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemán de llegar al
concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por más
que anormal, sólo era posible porque y en cuanto el mismo Estado
moderno hace abstracción del hombre real y responde a los planes
del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ
Marx en su Introducción para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel.
Esta misma crítica aparecerá, con otras palabras, en el Prefacio de
Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribió en unión de Engels.
Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superes-
tructura ideológica, como lo son la moral, el arte, la religión, el
Estado. Esta ideología de cIase que es el Derecho, se eleva por en-
cima de la realidad material del control de los medios de producción,
como toda típica superestructura. "La particular estructura económica
forma la base real que, en último análisis, servirá para explicar la
8l! Carlos Marx, prólogo de Filosofía del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblio-
teca Filosófica de la Ed. Claridad, p. 14.
\
\,
superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engeb-,
y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (Herstellungweise)
de cada periodo histórico." 83 Obsérvese que la idea de Justicia está
ausente en la concepción marxista y engeliana del Derecho. El crítico
del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como
mero instrumento de veneración en manos de los explotadores.
La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora.
El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el
proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho,
que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innece-
sario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni
Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones específicamente
jurídicas. En el famoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero
jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de men-
ción expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se
desentiendan del Derecho; Bastaría pensar en el rechazo radical de
la propiedad, y en nueve medidas más que se proponen a fin de ins-
taurar el régimen comunista, para percatamos que a los autores del
Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho
de libertad de quienes no poseían propiedad alguna, hace necesaria
la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la
servidumbre.
Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden
jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga
desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido
de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los países co-
munistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por
supuesto- se robustece día a día a costa de la libertad y de la asfixia
de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de
clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerzas a
las clases explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el
Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la
sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de
clases ya no será necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma
de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad
sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobier-
no de las personas es reemplazado por la administración de las cosas
y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es
'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
83 Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882.
R4 Enge1s, Socialismo utópico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.
222 AGUSTíN BASAVE 'FERNÁNDEZ DEL VALLE
Engels, ha resultado pura utopía. Y no vale argüir, como lo hizo

Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia
porque el proletariado en la Unión Soviética se enfrenta a un hostil
mundo capitalista. Supongamos -mera hipótesis de trabajo-- que
desaparezca el mundo capitalista. ¿Puede alguien creer, sensatamente,
que el Estado comunista mundial languidezca? ¿Cabe prescindir, entre
seres humanos, del gobierno y de la coacción?
En su libro Anti-Diihring -la subversión de la ciencia por el
señor Eugen Diihring-, Federico Engels señalaba que "el contenido
real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicación de la
supresión de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya más allá de
eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la
desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres
(inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos),
¿cabe evitar la existencia de clases? ¿Lo han evitado Rusia, China y
los países de la "cortina de hierro"?
No podernos esconder las condiciones sociales con que se rela-
cionael Derecho. Es mérito de Marx y Engels haber puesto de relieve
estos condicionantes sociales de la ciencia jurídica. Pero de aquí no
cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideológica.
Está muy bien retrotraerse a los orígenes históricos del Derecho para
comprender mejor el fenómeno jurídico. Pero está muy mal reducir
el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo
orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser
derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios
actuales podrían confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich
"las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del mate-
rialismo dialéctico se convierten en un positivismo superficial que
quisiera ver la ciencia del Derecho como algo análogo a la ciencia
natural: como una mera colección empírica de datos, y su análisis".·6
Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te
económicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tam-
poco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para de-
fender a los económicamente débiles. La actitud marxista presunta-
mente positivista y científica no puede ocultar el anhelo y las demandas
de un Derecho justo o de una Justicia social.
85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, México, 1964, p. 96.

se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.
25. CRÍTICA A LA FILOSOFÍA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO
Resulta muy fácil decir que la historia de la humanidad, y la

historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de
la situación económica. Pero afirmar no es probar. "La concepción
materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in-
completa -advierte el iusfilósofo germano Rudolf Satmmier- por-
que usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenómenos
económicos, forma de producción social, etc., sin definirlos antes
mediante características unitarias. La reflexión crítica enseña que
el punto de vista social es el de la relación entre fines humanos.
La cuestión social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la
de la finalidad, La relación entre economía y Derecho no es la de
la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensar-
se la economía social sin una forma jurídica determinada según la
cual funciona. Todo concepto económico presupone ciertas institu-
ciones jurídicas cuya desaparición entrañaría también la suya propia.
No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la
forma (o sea el modo lógicamente condicionado) en la representa-
ción de la existencia social del hombre. Ambos están implícitos en
el concepto de la colaboración con igualdad temporal; pero con la
expresada relación lógica... Esta falta de desarrollo porque no ha
elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de
la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta
simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento
del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza
la certeza de su contenido. También el error y la conducta repren-
sible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garantía
absoluta de que la humanidad irá siempre por el camino del progre-
so histórico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo
por lo justo será cada día más vigoroso." 87
La superestructura jurídica se reduce prácticamente, para los
marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a
Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija
ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple
el Derecho de propiedad. El Derecho público y el Derecho de propiedad
sancionan el dominio .econórníco y político de una clase dada me-
diante la promulgación de leyes y normas jurídicas y obligatorias para
toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante
87 Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teorías delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, México.
,pp. 119·122.
dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u orga-

nizaciones (militares,judiciales, represivas, ideológicas) que velan por
las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al
Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad
que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastaría
leer someramente la Constitución política de la República mexicana
y la Constitución de la propia URSS para damos cuenta de que el
Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el De-
recho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la
voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad
o autoritarismo. ¿Cómo llamar al Derecho soviético, de acuerdo con
la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la socie-
dad dividida en clases, del carácter irreconciliable de las contradic-
ciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho
pretendidamente histórico de que "tanto en los regímenes esclavistas
y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas
clases; sin embar-go, el Estado representa la organización política de
una sola clase, precisamente la que domina económicarnente't."
\Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opre-
sión al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento
de opresión es que no hay Estado, ha fallado el Estado. ¿Acasp abrir
carreteras, administrar servicios públicos, legislar a favor de la clase
obrera y de la clase campesina es instrumento de opresión? El ver-
dadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de
clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su función, el
Estado supone la unión, la colaboración de clases. De otra suerte no
se realizaría el Bien Común. Y si se suprime el Bien Común ---<ausa
final del Estado-- se suprime el Estado, para quedarse con un ins-
trumento de opresión o con una banda de ladrones.¡
Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expre-
sión de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conser-
varon el poder político en sus manos". Por encima de todo criterio
jurídico, que se consideraba como obsoleto, está la "consciencia so-
cialista", la 'justicia del clase", la "rápida eficacia revolucionaria", La dicta-
dura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos
años después, los soviéticos se vieron precisados a reforzar la autori-
dad estatal mediante leyes. Al principio sólo tenía importancia el De-
recho penal y la organización del Estado. Más tarde se admite el
Derecho privado clásico. Evgenii Bronilavovich Paschukanis (1891-
lIll Konstantinov, op. cu., p. 417.

" tu«, pp. 451-452.
1937) se convierte de pronto en el principal teórico del Derecho en

Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe,
al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria
General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto típico
de la economía y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho
proletario" o socialista está condenado al fracaso. Sólo cabe el desva-
necimiento gradual de las categorías jurídicas burguesas. La progre-
siva desaparición del Derecho terminará cuando advenga la sociedad
socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulación social.
que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista
no habrá conflicto de intereses, saldrá sobrando el Derecho. En 1929
Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilósofo soviético se
retracta en varios artículos y adopta la concepción de Stalin: la situa-
ción política exigía no tanto un debilitamiento cuanto más bien una
vigorización de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones
y retractaciones insiste en un sólo punto: no es necesario desenvolver
un Derecho proletario porque tendrá que venir la desaparición del
Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena
el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan
violentamente a Paschukanis y sostienen la concepción de una nueva
forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diver-
so y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silen-
cio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista.
"Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo
elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la eco-
nomía ni en la política' En su libro El Derecho del Estado Soviético.
Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producirá por
la máxima intensificación del poder y no por su debilitamiento. El
gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagoría se pre-
tende hacer necesaria, en la Unión Soviética, la existencia de un
poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y
M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas
para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado,
cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en práctica, con el fin de
defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurídicos
beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el
proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningún gobierno puede
perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas
parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que
sólo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.
CAPITuLO VII
LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES

IUSFILOSÓFICAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
SUMARIO: 1. L'I escuela histórica. 2. La 'jurisprudencia general"

de John Austin. 3. La falta de valor científico de la jurispruden-
cia según Kirchrnan. 4. El neokantismo jurídico de Rudolf
Stammler. 5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en
Francois Geny. 6. El psicologismo jurídico de Petrazycki. 7. El
movimiento del derecho libre. 8. La filosofía jurídica y la polí-
tica de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en
Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del
Vecchio. 11. La Teoríainstitucional del derecho. 12. El sociolo-
gismo jurídico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propósito
primordial de Kelsen. 15. La teoría pura del derecho como
geometría del fenómeno jurídico. 16. Confusión Kelseniana de
Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil
Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer
y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la
Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista
de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenológica. 23. La feno-
menologíajurídica de Adolfo Reinach. 24. Crítica de la fenome-
nologia jurídica. 25. La fenomenologia jurídica existencial de
Luypen. 26. El existencialismo jurídico alemán. 27. El existen-
cialismo jurídico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo
jurídico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurídico de Erich
Fechner. 30. ¿Qué es el estructuralismo? 31. El estructuralismo
jurídico. 32. La jurisprudencia pragmática. 33. Aportaciones
filosóficas de Camelutti. 34. La iusfilosofía de Miguel Reale.
35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches. 36. Aportacio-
nes de Eduardo García Máynez a la filosofia del derecho. 37. La
obra iusfilosófica de Luigi Bagolini. 38. "Eidética y Aporética del
derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teoría egológica
del derecho de Carlos Cossio. 40. Teoría de la verdad jurídica
227
y lógica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de

un portugués universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del dere-
cho» en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporali-
dad del derecho en Antonio José Brandao. 44. El hombre y el
Estado en Maritain. 45. La persona y el bien común. 46. Dere-
cho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cris-
tianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques
Maritain. 49. La ñlosofía política de Jacques Maritain. 50. El jus-
naturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofía social y política
de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del
derecho natural a la sociología. 54. Ideario y trayectoria en
Joaquín Ruíz-Giménez. 55. La filosofiajurídica cristiana en Ruíz-
Giménez. 56. Derecho y vida humana en Ruíz-Giménez. 57. El
institucionalismo jurídico de Ruíz-Giménez. 58. La filosofía po-
lítica de Ruíz-Giménez. 59. Derecho anglosajón. El sistema del
Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia
sociológica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para
Roscoe Pound, 62. Teoría de Roscoe Pound sobre la aplicación
del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabi-
lidad. 64. Filosofía de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Impor-
tancia de Jos contratos en la vida socio-jurídica. 66. Funciones
y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natu-
ral en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurídico nor-
teamericano. 69. El realismo jurídico norteamericano. 70. La
axiología jurídica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofía
jurídica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-íusnaturalismo
en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofía jurídica de
Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing.
75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurispru-
dencia. 76. Derecho natural, axiología e historia del derecho.
n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de
la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinámica.
80. La constitución justa de las instituciones. 81. La realidad
jurídica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supues-
tos de la filosofía del derecho. 83. Un derecho superior a toda
Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad
primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento polí-
tico contemporáneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre
el pensamiento jurídico. 87. Fundamento objetivo y racional del
derecho. 88. Filosofía jurídica y política de Galán y Gutiérrez.
89. El problema del positivismo jurídico en Boobio. 90. El iusna-
turalismo crítico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-
lósofo y moralista. 92. Experiencialismojurídico de León Husson.

93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes
Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Funda-
mentos y clases de justicia. 96. La cuestión social en Johannes
Messner. 97. La filosofia política de Johannes Messner. 98. La
logística jurídica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los
fundamentos de la filosofía jurídica. 100. Los fundamentos
piscológicos del derecho. 101. Condiciones sociológicas del
derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa.
103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del dere-
cho. 105. La justicia en la meditación filosófica de limar Tarnmelo.
106. La "filosofía de las relaciones jurídicas" de Ferrer Arellano.
107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en Garda
Máynez lOS. La filosofia del derecho como teoría del orden.
109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo.
110. El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey. 111. Los
fundamentos de la filosofía jurídica en Verdross. 112. El de-
recho y la filosofía política en Francisco Elías de Tejada.
1. LA ESCUELA HISTÓRICA
La postura anti-filosófica del siglo decimonónico, en su segunda

mitad, impidió el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de
Filosofía del Derecho. La escuela histórica del Derecho -Hugo, Puch-
ta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empie-
za por reaccionar contra el rígido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca
-con razón- las particularidades históricas de las cuestiones socia-
les, jurídicas y políticas. Supone una voluntad social o entrelazante
que no se encuentra jamás en la realidad. Las voluntades jurídicas
singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiración o
carencia de inspiración en la idea del espíritu popular, hic el nunc.
Al lado de los hombres hay el espíritu del pueblo. También las nacio-
nes tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y
jurídicas. De conformidad con esta fantasmagoría romántica, al legis-
lador sólo le resta dar forma a este Derecho histórico soterrado en
el espíritu colectivo.
En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre
la conveniencia de formular un Código Civil alemán. Thibaut soste-
nía la necesidad de llegar a una codificación unitaria, basado en
razones políticas y en el deseo de remediar las deficiencias del De-
recho tradicional. Savigny se opuso a la codificación porque sólo el
230 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNOEZ OH. VALLE
Derecho consuetudinario -según él- conocía lo que jurídicamente

anhelaba el espíritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde
sus inicios. De ahí la importancia de la investigación histórica del
Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, cono-
ciendo su historia, sino de llegar al espíritu popular por las objetivacio-
nes jurídicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la
justicia. Todo Derecho técnicamente formado refleja efectivamente
la voluntad del espíritu colectivo de una nación. En consecuencia, es
justo sin más. El rechazo del espíritu popular es un imposible. Carlos
van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Roman-
ticismo. Esta dirección llegará al extremo de afirmar, con Gierke, que
las comunidades humanas "son unidades reales corpóreo-anímicas"
(Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teoría orgánica, formu-
lada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus,
hace del Estado un organismo físico-psicológico, una persona real
colectiva dotada de conciencia, voluntad y de órganos como el cere-
bro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder
Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las críticas en su
contra. Se ha dicho -y con razón- que los organismos se nutren,
se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar
en W1a realidad objetiva una abstracción como la del organismo estatal, es
algo que no autoriza la ciencia.
Savígny, Puchta, Gierke y Preus se engañan al representar a la
comunidad jurídica como un cuerpo en el espacio, dotado del atri-
buto de la extensión en tres dimensiones. Por andar buscando la
entidad corpóreo-anímica del Derecho, se olvidan de la comunidad
de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritual-
histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo
carece de psiquis propia. Está integrada por hombres jurídicamente
vinculados, de un modo concreto y teleológico. "El postulado de una
alma popular, como ser existente y permanente, no es sólo mítico
-advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma
popular ha de causar el Derecho en la experiencia histórica, a su vez
ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de
una cosa natural limitada, el pueblo debería representar un fenóme-
no natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela
hist.órica." J Cabe emprender una caracterología cultural de una
nación, señalando sus caract.erísticas peculiares relativament.e unifor-
mes. Pero esta caracterología cultural no debe confundirse con una
I Rudolf Stammler; Modernas teorías del derecho y del estado, ediciones Botas, México,
1955, p. 83.
supuesta alma popular. La convivencia orgánica en el lugar y en el

tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo
colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisa-
mente lo que constituye a una nación. Vivimos en círculos concéntri-
cos: ciudad, nación, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo
es una quimera sociológica y jurídica. El derecho se aplica en gmpos
concretos de convivencia humana. No se da una reglamentación ju-
rídica sin órdenes distintos. La soberanía, como poder supremo -no
absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lógica del pen-
samiento jurídico, una unión internacional para fines concretos re-
conoce las soberanías de los Estados y su derecho de autodetermi-
nación. La escuela histórica del Derecho se preocupa tanto de la
generación del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto
fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino en-
comiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros,
en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<¡ue duda
cabe- un hecho histórico indisolublemente ligado con los restantes
elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, funda-
dores de la escuela histórica del Derecho en Alemania, ofrecen un
marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron
durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre
todo, quien formuló sistemáticamente el ideario de la llamada escue-
la histórica, en su célebre monografía De la vocación de nuestro siglo
para la legislación y para la ciencia del Derecho. Este opúsculo, publicado
como refutación a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Código
Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela
histórica. Sabemos que Savigny triunfó en la polémica con Thibaut,
A más de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escue-
la histórica, sin reducirnos a la miserable situación -ayuna de ver-
dadera Filosofía jurídica- de omitir el estudio de la esencia y el valor
del Derecho para centrarnos en su génesis. Una vez más, podríamos
preguntar cómo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber
qué es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una
estructura permanente, ¿cóm'o historiar lo historiado? Bajo los supues-
tos de la escuela histórica no cabe una Deontología jurídica.
. Los partidarios de la escuela histórica del Derecho han puesto
'de relieve la espontaneidad jurídica (el Derecho se manifiesta origi-
nariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente
a lo individual (formación natural del Derecho, ayuna de razón y
voluntad), han depreciado al Estado (niera produceión jurídica que
sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en
conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales
ni transformaciones rápidas), han caído en un positivismo ciego para

los problemas de la justificación y valoración del Derecho. El Dere-
cho no se justifica, tan sólo, por ser un proceso de la historia y de
una nebulosa y romántica conciencia nacional. La voluntad reflexiva
que persigue un fin -pretendida por la escuela histórica- es fun-
damental en el Derecho.
2. LA "JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN
El historicismo -que en última instancia es relativismo y escep-

ticismo- provocó la restauración de los estudios filosófico-jurídicos.
Se empezó por sentir la necesidad de una teoría general del Derecho
que precisase nociones jurídicas fundamentales y comunes a todas
las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabezó en
Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertene-
cieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del
método inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de
los ordenamientos jurídicos de" Inglaterra y de Europa Occidental.
Había que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en
las coincidencias. Sobre esta base empírica podría elaborarse una
teoría general del Derecho. John Austin había descubierto o redes-
cubierto un elemento sine que non del Derecho que había preterido
la escuela histórica: la estructura formal idéntica expresada en un
repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles
en todo orden jurídico inteligible. Se había formado en el círculo de
Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la cátedra de Jurisprudence en
la recién inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa
cátedra había realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje
-extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo cono-
cer y valorar la escuela histórica de Savigny y el positivismo de princi-
pios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamen-
tada históricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de
manera filosófica. La razón es capaz de obtener de las circunstancias
temporales, por método inductivo, la fórmula que asegure la felici- ,
dad de un grupo social. Queda atrás aquella conexión orgánica de
generaciones, que había ideado Savigny, "entre las cuales sólo puede
pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio abso-
luto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft,
Heidelberg, 1914, pp. 112·1l5.
nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la socie-

dad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta,
en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una vo-
luntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea
que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de
sanción. .
"Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho
simple y estrictamente así llamado, es impuesto directa o indirecta-
mente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o
miembros de la sociedad política independiente, en la cual aquella
persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y aún cuando proce-
da directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho es-
trictamente así llamado, por la sanción que le presta aquel soberano
en su condición de superior político."! Pero este concepto es apenas
un punto de partida para una nueva reflexión filosófica desde los
propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Dere-
cho político puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singula-
ridad histórica; 2) estructura permanente del orden jurídico pensado
en abstracto. El primer ángulo de contemplación da origen a la "ju-
risprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la
'jurisprudencia general" O "Filosofía del Derecho positivo". Hay con-
ceptos de carácter fundamental sin los cuales "no podemos imaginar-
nos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia
general descubre, por el análisis, aquellos conceptos fundamentales
O partes constitutivas implícitos en todo Derecho. Estas ideas ponen
de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teoría alema-
na de las verdades jurídicas -vía media entre el Derecho natural y
el nuevo positivismo- que había aprendido durante su estancia en
Alemania. En aquella época se leía mucho la juristische Encyklopaedie
de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir
--como buen inglés- del material empírico. Es preciso examinar
cuidadosamente la experiencia jurídica, confrontar los diversos de-
rechos históricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la
realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura
permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho
proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de
naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanen-
te -adviértase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin
una conceptualización inductiva, una proyección formal del Derecho
positivo en la esfera del pensamiento iusfilosófico. Del Derecho posi-
~ John Austin, Lectures tm jusisprudence, Vol. 1, p. 220.
234 AGUSTíN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE
tivo histórico sólo cabe tener un saber empírico y práctico. Si nos

atuviésemos únicamente a este aspecto, no habría ciencia del Dere-
cho, o habría una "ciencia sin Derecho".
Dos veces en su vida intentó John Austin ser catedrático: en la
Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La pri-
mera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segun-
da vez cumplió, sin mayor éxito, su cometido. Pero en la historia de
la Filosofía del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la
docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podrá arre-
batar.
Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que
expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas
de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos siste-
mas más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y
amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la
Jurisprudencia, señala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho,
libertad, delito, pena, resarcimiento, soberanía, sociedad, política;
2) La distinción entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no
escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordi-
nado -.;;úbdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La
distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y
derechos que pueden hacerse vale contra personas específicamente
determinadas; 4) La distinción dentro de los derechos erga omnes,
entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distin-
ción de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que
nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu;
6) La distinción entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho
civil o incumplimiento de obligaciones.
Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones ci-
tadas. Con estas nociones se dan un gran número de conclusiones y
distinciones extraídas deductivamente. "La Jurisprudencia es la cien-
cia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que
el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripción de fines
comunes a todos los sistemas jurídicos, semejanzas que descansan en
la común naturaleza del hombre. A Austin le merecen interés par-
ticular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces
ingleses y los preceptos del Código Prusiano en cuanto a la sistemá-
tica. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la
4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jurísprudencía, Instituto de Estudios

Políticos, Madrid, 1951, p. 31.
á Austin, op.cu., p. 40.
Jurisprudencia ayudará a un conocimiento fundamental de los prin-

cipios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento
profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexica-
na "es difícil que incapacite al estudiante para la adquisición de
conocimientos prácticos en los despachos de un notario, de un abo-
gado O de un procurador."" Para la formación del jurista, John Austin
recomienda el cultivo de la lógica y de las lenguas clásicas.
3. LA FALTA DE VALOR CIENTÍFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGÚN

VON KiRCHMANN
La literatura jurídica universal recuerda a Julius Herrnann van

Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad
Jurídica de Berlín, en el año de 1847. La conferencia desencadenó,
desde un principio, una polémica que aún no se ha extinguido del
todo. Lleva por título Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft,
que traduciríamos como La falta de valor científico de la Jurisprudencia.
La traducción castellana lleva por título: La Jurisprudencia no es cien-
cia, y está realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrático de la
Universidad de Madrid:
J. H. van Kirchmann es un brillante y ágil expositor que gusta
de los fuegos de artificio, de la sátira graciosa y de las rudas posi-
ciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des
Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)-
relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opúsculo
Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio,
a juzgar por el número de re ediciones, un verdadero éxito editorial.
El manifiesto jurídico de von Kirchmann sobrevive más por su carácter
polémico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia
de la animadversión hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives,
Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto
suscitó -la conferencia de J. H. van Kirchmann- réplicas vigorosas
como la de F. J. Stahl.
A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no
atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al
Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede
ser aprehendido de manera científica. Las afirmaciones del represen-
tante del Ministerio Fiscal prusiano son lacónicas, tajantes, axiornáticas..
por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo
, [bid., p. 57.
jurídico. Desviados del sentimiento jurídico popular, los juristas pro-

fesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las fórmulas
caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo
jurídico ahistórico. Considerando el saber científico-natural como
el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho,
suponiendo erróneamente que todo es contingente en esta discipli-
na. No advierte la existencia de principios jurídicos materiales de
valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural sólo es
evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos más
concretos en función de circunstancias históricas singulares. De ahí
la parte técnica y prudencial de la instancia legisladora positiva.
Vayamos al texto del opúsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo
e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia".
En vano tratan de orientarse en la maraña de formalidades y proce-
dimientos. "¡Qué cúmulo de leyes y, no obstante, cuántas lagunas!
¡Qué ejercicio de funcionarios y, no obstante, cuánta lentitud en la
administración de justicia! ¡Qué lujo de estudios y de erudición y, no
obstante, cuántas oscilaciones, cuánta inseguridad en la teoría y en
la práctica! ¡Un Estado que hace de la realización del Derecho su fin
supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su inter-
vención en cada caso!" Obsérvese cómo el polemista empieza, con
hábiles recursos retóricos, a predisponer el ánimo de sus oyentes
contra el Derecho. A continuación, Julius H. von Kirchmann apunta
que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vérselas con un
objeto autónomo, libre e independiente en sí mismo, prescindiendo
de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7
Un pueblo puede vivir sin ciencia jurídica, pero no sin Derecho.
Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside
en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es más
que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para
probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor científico,
Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural
como objeto de la Jurisprudencia." Y líneas adelante advierte nuestro
autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado
por las más diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Minis-
terio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural
-Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite
introducir la terminología suareciana- permanecen inmutables. Ayer,
7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid. 1961. pp. 31 Y 32.
8 Kirchmann, op. cu., p. 34.
, tu«. p. 39.
hoy y mañana será contra Derecho natural ser juez y parte en un

mismo proceso, no devolver los depósitos y violar los tratados. El cri-
terio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la
evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor
científico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley
positiva -rígida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro está, si la
ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor
prusiano concluya en la afirmación de que "la ley positiva es el arma
sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la
pasión del déspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser
siervo del azar, del error, de la pasión, de la sinrazón. Si el Derecho
natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo
eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente.
Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En
cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se
hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convier-
ten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro
Derecho positivo vigente aquí y ahora, von Kirchmann tendría razón.
Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cúmulo de errores
y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo
de la Jurisprudencia. ¡Grave errorl Es falso que "sólo la ciencia jurí-
dica se halla en la vergonzosa situación de tener que seguir sirviendo
al error e inclinándose ante la sinrazón durante siglos, a pesar del
aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmación de que "no
han de suprimirse sólo los abogados, sino también los jueces de
profesión"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a
suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia
de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argu-
mentando falta de precisión matemática- refleja la confusión, en la
mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el
método de las ciencias exactas. La contradicción entre el Derecho y
la ciencia sólo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta
el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicación del Dere-
cho, aunque sólo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la
anarquía. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas pa-
labras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14
En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opúsculo mueve
10 tse; p. 51.
11 Ibid., p. 54.
" [bid., p. 63.
15 lbid., p. 71.
.. tu«, p. 83.
a la polémica y a la reflexión. Gracias a este manifiesto podemos

sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antro-
pología Jurídica.
4. EL NEOKANTISMO JURÍDICO DE RUDOLF STAMMtER
Algunos epígonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en

particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teoría
jurídica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo.
En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la dirección forma-
lista y apriorística del Derecho. Los conceptos jurídicos fundamenta-
les son de índole formal y a priori. Stammler transplanta el método
de Kant al campo de los estudios jurídicos. Para encontrar las notas
lógicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspección
analítica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia,
concepto e idea del Derecho. Los materiales empíricos son contin-
gentes, históricos y heterogéneos. La forma o concepto del Derecho
es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polar-
orienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica
al Derecho en el reino de la teleología (o de los fines), como cate-
goría o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el ámbito de
los fenómenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el
campo del querer referido a la vida social. Trátase de un querer
entrelazante (verbindend¡, autárquico e inviolable. No otra cosa es el
Derecho. Un querer de relación -siempre sociales un querer
entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la
volición obliga por propia virtud, nada de extraño tiene que Stammler
piense que el querer jurídico es autárquico. La intención de regula-
ridad y permanencia de la norma, mueven al iusfilósofo alemán a
decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante,
el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autárquico lo separa
de las reglas convencionales. El carácter de inviolable lo diferencia de
los poderes arbitrarios."
Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mérito de
haber restaurado la preocupación filosófica acerca del Derecho,
barriendo el positivismo jurídico que imperaba en Alemania y en
Europa. Supo ver, con gnm penetración, algunas de las notas distin-
tivas del Derecho. Después de él, resulta más fácil distinguir el Dere-
15 Rudolf Stammler, Tratado de filosofía del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19
al 48.
cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbi-

trario. Más que una Filosofía jurídica, Rudolf Stamrnler elaboró una
lógica de la Filosofía del Derecho. Su seco y estéril formalismo le
ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideración finalista
del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lógica especial.
La idea de justicia -absoluta armonía, comunidad pura- queda
fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los concep-
tos jurídicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deduciéndolos
de su peculiar concepción del Derecho, a espaldas de la experiencia.
Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empíricas condicio-
nadas históricamente.
Para Stammler, el Derecho es, en sus orígenes, algo independien-
te de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el con-
cepto del Estado presupone la noción del Derecho como 'prius lógico
inexcusable. Sea cual quiera la definición que del Estado pueda darse,
no es dudoso que todo Estado entraña una especial asociación jurí-
dica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en
la concepción del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse
dentro de los límites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto
es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin
no es -ni podría ser- puramente formal. En una época escéptica
en torno al ideal jurídico, Srammler nos habla de la idea de justicia
y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del
pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y
del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto
no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda
hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya
Suárez había distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos
cuantos principios jurídicos evidentes y universales- y Derecho natural
dominativo -aplicado a circunstancias históricas diversas-o
Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles
principios, sino las circunstancias sociales e históricas. Aun discrepan-
do en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la
importancia histórica de haber abierto el camino -como lo hizo
Stammler- al ideal jurídico.
Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseológicos
del Derecho que se olvidó de fundamentarlos en una ontología de
lo jurídico. Nos regala un rico catálogo de categorías jurídicas, pero
omite el estudio de la seguridad, de la resolución de conflictos de
intereses, de la organización, legitimación y subordinación del poder
In Rudolf Stammlcr, La génesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.

político. Su formación marburguiana le hizo desconocer -como se

le ha reprochado reiteradamente- las características propias de la
Filosoffa moral y social.
5. CIENCIA, TÉCNICA E INTERPRETACIÓN JURÍDICAS EN FRANCOIS GENY
Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender

el Derecho positivo. De ahí su lema: "Por el Código Civil, pero más
allá del código civil". Ciencia y técnica jurídica deben integrarse en
una base más radical, más profunda, más filosófica. Este propósito
fundamental de Geny le acompaña desde la primera de sus obras,
Método de interpretación y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta
el libro de' su madurez, Ciencias y técnica en Derecho privado positivo
(1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una
excepción- supone una intención. La ley escrita -fórmula del le-
gislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la
circunstancia histórica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes:
costumbre, autoridad tradicional, libre investigación científica.
Francois Geny quiere servir al jurista práctico. Por eso su aportación
ha sido llamada por Recaséns Siches "Filosofía del Derecho no aca-
démica". Acaso fuese más exacto decir Teoría del Derecho no onto-
lógica.
Francois Geny parte del supuesto de que la leyes más una mani-
festación de voluntad que una expresión de un principio lógico.
¿Cuál es el propósito del legislador? ¿Hasta dónde previó la ley las
realidades sociales concretas? Algunos exégetas del Código Civil
napoleónico pensaban que el Código del Emperador era "la suma y
compendio de toda la sabiduría jurídica". Cualquier conflicto podría
solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exégetas
franceses -cortos de alcances- desconocieron la función creadora
de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron
puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten después de
que el legislador ha fallecido. Las fórmulas legales se aplican a situa-
ciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la búsqueda
de la auténtica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de
la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede es-
pontáneamente de la vida social. El legislador no tiene una volun-
tad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por
otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intención del legis-
lador. ¿Qué hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del
legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habrá
que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre investí-

gación científica. Estamos ante una interpretación que rebasa las
fórmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron
la acción legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurídicos
del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por ri-
guroso método deductivo, a varios casos concretos planteados ante
los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso
ni pudo solucionar todos los problemas.
Por encima de las leyes positivas existen principios superiores
que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribuna-
les no son- geómetras. Las relaciones humanas son intercambiantes
y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades huma-
nas no pueden someterse al marco muerto y rígido de una supuesta
voluntad legislativa. La técnica del fetichismo legalista ha producido
fallos inadmisibles y monstruosos. El código no puede ser una fue n te
inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor
creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradición". Cuando existan
normas es menester utilizar las deducciones lógicas y las aplicaciones
analógicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la
libre invesúgación científica.
En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden
general cósmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones"
-variables y conúngentes- de los juristas. Datos y construcciones
son ingredientes de lo jurídico. Los datos son la materia- que informa
la construcción -obra y técnica- del jurista. La definición que Geny
ofrece del Derecho positivo en su primera época, nos parece pobre
e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a
asegur<lr exteriormente la conducta de los hombres, bajo una san-
ción coercitiva en caso necesario, en una comunidad organizada".
Nada dice Geny, en su definición, de la justicia y del bien común.
Francois Geny trata de aprovechar la Filosofía de Henry Bergson
por lo que hace al método de la intuición y a la idea de movimiento
creador. El juez debe intuir el equilibrio o armonización de los in-
tereses opuestos, a la vez que tomar en cuenta la idea del orden e
interés públicos y el principio de la autonomía de la voluntad. Pero
si los intereses se pesan en la balanza de la justicia, ¿por qué no
incluir la justicia en el Derecho?, preguntamos nosotros. La apela-
ción de Geny a "la naturaleza de las cosas", en las relaciones de la
vida social, no es más que un reconocimiento implícito del Derecho
natural, con cierto regusto cosista. Las bases mismas de la justicia
están en la conciencia y en la naturaleza íntima del hombre. Los
-principios de orden y armonía que requieren los fenómenos sociales,
aquí y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes.

Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condicio-
nes de hecho); 2) Datos históricos (procesos temporales que configuran
situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho
natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso).
Siguiendo a Aristóteles, Geny adopta la clasificación de la justi-
cia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada
uno lo que le corresponde" y "no hagas daño a nadie" son principios
clásicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no propor-
cionan suficiente inspiración para solucionar los casos prácticos. Par-
tiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros
principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana
con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos,
continúa hasta llegar a los más menudos casos de la vida cotidiana.
Es la técnica la que nos introduce en el dominio de estas construc-
ciones artificiales.
Técnica es acción, artificio operante, modelado de situaciones prác-
ticas en vistas del fin jurídico supremo. Cuando la técnica se endurece,
se cristaliza el Derecho. Medios formales, categorías reales y procesos
intelectuales constituyen la técnica jurídica. La técnica debiera servir
para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones
jurídicas. Los elementos científicos deben prevalecer sobre los ele-
mentos técnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el
Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravísimos que
puedan justificar la insurrección. Francois Geny no precisa qué tipo
de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros nin-
guna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cuáles son
los casos gravísimos que justifican la rebelión armada.
La definición descriptiva del Derecho que nos propone Geny en
su libro Science et tecnique en Droit privé positif (Nouvelle contribution
a la critique de la methode juridique) condensa su visión sobre lo
jurídico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales está some-
tida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus seme-
jantes y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un
estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen
susceptibles de una sanción social necesariamente coercitiva, son o
tienden a ser dotadas de semejante sanción, y desde luego, se pre-
sentan bajo la forma de mandamientos categóricos que dominan las
voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7
17 Francois Genj; Science el tecnique en Drois privé positif, 1. L, París, Sirey, 1914-1924,
p. 51.
6. EL PSICOLOGISMO JURíDICO DE PETRAZYCKI
El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categorías for-

males, que excluía el estudio del Derecho natural, suscitó una justa
reacción en el iusfilósofo polaco León Petrazycki (1867-1931). El pro-
fesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de
Varsovia emprendió una crítica contra el dogmatismo positivista
unilateral y pretendió restaurar la axiología jurídica. La arbitrariedad
del gobierno de los Zares le movió a pugnar por un régimen demo-
crático que reconociese y garantizase los derechos subjetivos públicos
de la persona humana. Su posición de jurista y sociólogo estuvo siem-
pre muy distante del marxismo.
Petrazycki parte del análisis del hombre. Quiere descubrir las
tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos específi-
cos del fenómeno jurídico, los elementos y tipos particulares de
Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgré
lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales.
Adopta el método psicológico porque piensa que los derechos subje-
tivos y los deberes sólo se dan en el mundo psíquico individual. En la
naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obli-
gaciones o a la autoridad. La realidad jurídica se presenta para Pe-
trazycki como una realidad psicológica proyectada sobre personas y
. cosas. Los juristas operan sobre objetos psíquicos ajenos a la realidad
externa. No advierte, el iusfilósofo polaco, la instancia objetiva del
Derecho.
La teoría del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazy-
cki -más comúnmente conocido por el nombre germanizado de'
León van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introduc-
ción al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teoría del Derecho y del
Es-tado en relación con la teoría de la Moral (1908); Sobre los motivos del
comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den mo-
tiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des
rechts, Berlín, 1907). Las dos primeras obras están escritas original-
mente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teoría
del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la última obra
está escrita en alemán (el iusfilósofo polaco estudió en Alemania y
tuvo una formación germana).
El fenómeno moral y jurídico ha de ser investigado por vía
introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los indi-
viduos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la
ética, caracterizadas por una mística autoritaria que entraña una íntima
restricción de libertad. Entre la emociones éticas distingue Petrazycki

las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependien-
te de nuestra libre voluntad; y las normas jurídicas en que no represen-
tamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede
ser exigido: deberes jurídicos, normas imperativo-atributivas. Una
emoción imperativa que carezca del carácter bilateral no es jurídica.
Las convicciones morales y jurídicas pueden ir acompañadas de la
representación de órdenes o hechos normativos, en cuyo caso se tra-
ta de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la re-
presentación del mandato, y en ese caso trátase de normas morales
intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a
la psicología. Petrazycki confunde el fenómeno psíquico de la repre-
sentación con lo representado. Las normas de la cortesía y de los
usos sociales caben también dentro de estos supuestos en las experien-
cias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilósofo polaco haya aporta-
do útiles indicaciones a la Filosofía y a la Sociología Jurídica, se ha
quedado en los factores anímicos, olvidándose de factores naturales
externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra
penetrar en la esencia del fenómeno jurídico social. Al preferir
el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la
fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa cierta-
mente que "el Derecho que se concibiera como mera expresión de
estados emocionales no podría servir a los fines de la cohesión social
y se diluiría en un subjetivismo anárquico". lB
Para construir su doctrina psicológica del Derecho, León Petrazy-
cki añadió el campo de "el impulso" a los tres ámbitos reconocidos
por los psicólogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el
volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impul-
sos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son
imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Dere-
cho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente
al campo jurídico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimien-
to libre o coercitivo de la obligación; por la imposibilidad o posibili-
dad de cumplir la obligación a través de un mandatario; por la inten-
ción de cumplir la obligación o por el puro ajustamiento externo; por
los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligación.
Los usos y las normas de cortesía son considerados como "De-
recho intuitivo". Trátase de un Derecho individual variable, flexible,
histórico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurídico y el derecho natural, en la revista "Uni-
versidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.
función educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminu-

ye las tendencias antisociales.
La nueva ciencia de la legislación racional, postulada por Petrazy-
cki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la
naturaleza psicológica del hombre. La política jurídica ha de estudiar
el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas
formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estra-
tificación; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas cultura-
les. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de
las vivencias morales y de las vivencias jurídicas, la axiología jurídica
proyectada sobre la política y la indicación de las funciones sociales
del Derecho -anticipo de una sociología jurídica programática-,
son aportaciones valiosas de León Petrazycki, que sobreviven al de-
rrumbamiento de su psicologismo jurídico.
7. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE
El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en

Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics
publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La
lucha por la Ciencia del Derecho. El carácter revolucionario de este movi-
miento, dentro de los límites académicos, le llevó a encubrir su iden-
tidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudónimo de Gnaeens
Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich.
Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la única ni la más
importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio
estatista. Las normas jurídicas brotan espontáneamente en los grupos
sociales. El Derecho es una ordenación viva y extraestatal. Se manifiesta
no sólo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de pro-
cedimientos sociales. La opinión pública revela las convicciones pre-
dominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo.
El Derecho libre es plástico, dinámico, cambiante como la voluntad
y el poder sociales que están tras él. El público no conoce los códi-
gos, pero sí conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los
pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemático, sino
espontáneo, desordenado, volcánico. Proviene de la conciencia y de
la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jurí-
dica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto
de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa
las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las
necesidades de la vida" más que a las deducciones abstractas. La 'Ju-
risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un De-

recho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no
puede desoír los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres,
el prudente arbitrio, la opinión pública. Eljuez tiene que ir más allá
de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en
el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista
por la rigida ley. Esta actuación discrecional del juez debe estar ins-
pirada en el Derecho libre. Adviértase que hay -en el pensamiento
de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la técnica
jurídica. ¿Cómo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con
estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho
libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que
el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible
por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye
el objetivo más alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no
se ponen los medios adecuados.
Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexión con la escuela
del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los có-
digos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La
variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales.
y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. ¿Cuál de
los intereses en juego es el digno de protección en un litigio? El juez
debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras:
Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentación
de la sociología del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La
lógica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordena-
ción pacifica y espontánea que regula la vida interior y la colabo-
ración armónica de los grupos sociales. El Derecho no es primordial-
mente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de
convicciones jurídicas surgidas de los senos más profundos de la so-
ciedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) ,
que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los
jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurídicas: 1) Un Derecho
primordial, como orden interno y pacífico de los intereses humanos;
2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carácter auto-
ritario; 3) los preceptos jurídicos estatales que generalizan y unifican
las decisiones jurídicas.
Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el
formalismo excesivo de la teoría jurídica decimonónica. Su reacción
es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teoría
pluralista de las fuentes jurídicas -observa José Castán Tobeñas,
Presidente del Tribunal supremo de España y catedrático universita-
rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar

de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel
jurídico y político preponderante que el Estado tiene, sobre todo en
nuestros tiempos en la organización social. Por otra parte, y funda-
men talmente, la concepción sociológica de Ehrlich, incurre en la
equivocación, común a todo el socilogismo, de absorver en la Socio-
logía disciplinas que tienen bien ganada su autonomía científica,
como en nuestro caso la ciencia jurídica. La consideración unilateral
del Derecho como fenómeno social no puede elevarnos a la esen-
cia del Derecho. "19 Nunca la Sociología del Derecho podrá suplir a
la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho. Mientras la con-
cepción jurídica es esencialmente normativa, la concepción socioló-
gica es fáctica. Carlos Ruíz del Castillo -catedrático. de Derecho po-
lítico en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si
fuera condicionado y no condicionante, debería de ser normativo.
Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella,
lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2.
Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasión la
opinión jurídica dominante. Además, habría que preguntarse de que
si por el sólo hecho de ser la opinión dominante es la opinión justa.
"Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisión al
libre sentido jurídico es metódicamente insuficiente. Pues tal sentido
jurídico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada
individuo bajo influjos imponderables, produciendo sólo un conglo-
merado de experiencias y juicios que no puede conducir más que a
resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del
Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no
decir arbitrariamente- de los artículos de la ley positiva, para emitir
fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurídica-, inspira-
dos, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de
la nobleza de los propósitos, pero objeto decididamente el método.
? LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE GIORG10 DEL VECCH10
La Filosofía jurídica y política del que fuera ilustre rector y

profesor emérito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio,
l!i José Castán Tobeúas, Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del derecho, Instituto
Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104.
20 Carlos Ruíz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliación del realismo jurídico y
el derecho natural, p. 49.
21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.
constituye un sistema de inspiración compleja. Se le ha encasillado

dentro del idealismo íusnaturalista. Yo prefiero verle díscurrir por
cuen ta propia, sin dejar de señalar los influjos que le llegan desde
el pasado.
El "matiz armónico y original de gran belleza", advertido por
Castán Tobeñas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, débese a su
carácter mediterráneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego,
la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepción
logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los
últimos años de su vida, del Vecchio se aproximó mucho a la Filo-
sofia tradicional.
El Derecho es una forma lógica universal. En este sentido, cons-
tituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no
está incluido en la noción lógica del Derecho. En cuanto se refiere
a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un prin-
cipio de valoración práctica (género próximo). Pero la valoración
práctica es de índole moral (diferencia especifica). El Derecho es
definido por el iusfilósofo italiano como "la ordenación objetiva de
las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético
que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la
valoración tiene su ámbito en la valoración subjetiva y unilateral del
obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoración objetiva
bilateral. Esta escisión entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque
menos rígida que en Stammler, es un inconveniente típico de toda
construcción formal neokantiana. Adviértase que Giorgio del Vecchio
hace mención expresa de un principio ético -cosa que no hace
Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profe-
sor italiano una anticipación de la axiología jurídica, es un cierto atis-
bo de la concepción cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo
el signo de la escuela sudoccidental alemana.
Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26
de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su
ciudad natal, en Roma y en Berlín. Ejerce la docencia en la Universi-
dad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de
Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma.
En esta última Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filo-
sofía del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, está traducida al
japonés, al turco, al búlg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso,
al húngaro, al griego, al sueco, al danés, al holandés, al inglés, al
alemán, al rumano, al portugués, al francés y al español. Rinaldo
2'1 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.
Orecchia ha publicado una "Bibliografía dc Giorgio del Vecchio"

(Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresio-
nante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un con-
verso-, recibió las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills.
Su conversión fue lentamente madurada. Aunque ocupó cargos
durante el fascismo, nunca cayó en la concepción neopagana totali-
taria y mantuvo enhiesto su personalismo ético. Conservo una carta
suya en que me pedía -humildemente- que, al leer su libro El esta-
do nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teoría,
aislándolos de lo que fue en su vida algo episódico y circunstancial.
Tras una vida teorética extraordinariamente fecunda, Giorgio del
Vecchio murió en Roma cuando ya era octogenario.
Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de
Giorgio del Vecchio pueden aún fecundar a la Filosofía jurídica y
política contemporánea y son susceptibles de llevarse a su cabal desen-
volvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeño
que tuvo el iusfilósofo italiano por fundamentar el Derecho en la
naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto
Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona
si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo
la si afferma per sé, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte
nell'atto stesso il L'individualitá si sublima cosi nella unietico, che é e vale
assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia
e nella stma." En segundo lugar habría que destacar la eticidad ra-
dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral
y Derecho -que viene después- se da dentro de la concepción
unitaria de lo ético. En tercer término cabe señalar la inteligente y
necesaria distinción entre lo coercible -----<:oacción meramente vir-
tual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la
misión personalista esencial que el Rector Emérito de la Universidad
de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tÚI
diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe
intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione
constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e
uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salva-
guardia contra las ofensas "guardián nocturno" (Stato Carabinierz) ,
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivísta Intemazionale di
Filosofia del Diríuo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffré Editare. 1952,
pp. 5-6.
24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo
Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffré-Editore,
1962, pp. 561·562.
sino un órgano de propulsión, de progreso, y de coordinación en

todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien
común. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que
asigna al Estado, como único fin, el Derecho, aunque admite que la
organización estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho
y en forma jurídica. La protección y la asistencia del Estado para la
integridad física y moral de la persona son debidas genéricamente a
todos, pero particularmente a los desamparados por razones físicas,
psíquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de
estabilizar un orden económico que convalide la libre iniciativa indi-
vidual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecación"
de la persona, sin consentir jamás el jus abutendi. El Estado no debe
limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la
obligación de promover la cultura, de mantener un sistema de comu-
nicación y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la
individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su enten-
der, "una organización internacional completa debería comprender
a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien
ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales
funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legítimos o de
justicía, de los despóticos, Sólo los primeros se les debería conceder
la participación en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aquí la
principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.
9. ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Si clasificamos como jurídicas proposiciones de diverso conteni-

do, es porque la noción de juricidad es una forma lógica, con valor
objetivo y superior a las variaciones empíricas. La noción universal
del Derecho es de carácter formal, supone .criterios de valoración en
el obrar humano. La valoración jurídica versa sobre la estructuración
objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el ámbito de lo
intersubjetivo o lo transubjeúvo. Recogiendo los elementos esenciales
del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer
la siguiente definición possiamo definire il diriuo come il cordinamento
obuietiuo delle azioni possibili tra plú soggeui secondo un principio etico che
le determina, escludendole l'impedimento.'·
25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del género
humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963.
se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofía del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano.
Milano, Dott. A. Guiffré-Editore, 1963, p. 225.
Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determi-

nables a priori. La necesidad lógica de esas relaciones se pone de
manifiesto en aquella máxima fundamental: "Aquello que es deber,
es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho.
Si una acción aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe
ponerse impedimento por los demás al sujeto obligado." Dicho de
otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su
deber,"
De la naturaleza lógica del Derecho se deduce la coercibilidad
-en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer
mediante la fuerza- distingue los preceptos jurídicos de cualquier
otro tipo de preceptos.
¿Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural?
Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clásico, del
Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea
de un Derecho supraernpíríco e intrinsecamente justo, el iusfilósofo
italiano es uno de los principales restauradores y defensores del
Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depu-
rada, el catedrático de la Universidad de Roma observa que la con-
sideración causal de la Naturaleza no es la única. Caben otros ángu-
los de contemplación: el metafísico y el teleológico, que no son
antitéticos sino complementarios. El criterio teleológico no explica la
mecánica de los fenómenos; anda en pos de un orden o jerarquía
valorativa. En su carácter de sujeto pensante, el hombre se afirma
como primado del Cosmos, como principio absoluto y autónomo.
El sentido y valor ético de nuestras acciones sólo se pone de mani-
fiesto en el ámbito teleológico, nunca en el causal. La Moral y el De-
recho sólo se comprenden desde la supremacía del sujeto sobre el
objeto. De ahí el imperativo categórico que formula Giorgio del
Vecchio: "Obra no como medio o vehículo de las fuerzas de la na-
turaleza, sino como ser autónomo, que posea la cualidad de princi-
pio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el
hombre se proyecta en una coordinación con los otros hombres,
movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio
del Derecho perpetúa: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a
otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza sólo a sí mismo está
sujeto". El hombre debe trascender su existencia física para afirmarse
como ser racional, para obrar según conciencia, para comportar-
se como si en él obrase la Humanidad. El proceso de sublimación
de la Moral aparece en la máxima de la Biblia, con la cual coincide
Confucio: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te
hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es
naturalmente jurídico. Supone alteridad y reciprocidad. El contra-

cambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho
natural posibilita la valoración del Derecho positivo. El jurista tiene
que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Es-
tado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sería incomprensible
sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuan-
do no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que
cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio
los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural
una verdad fenoménica, que no le corresponde, y al identificar el
concepto metafísico con el concepto físico de la naturaleza. Los posi-
tivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el De-
recho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una
facoltá originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia
dall'inguistizia/? Y líneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha
in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e
all'ingiusto." El Derecho sólo cabe fundarlo en la naturaleza humana.
Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo
de un cierto pueblo en determinado momento histórico, la Filoso-
fía del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que
tiene de esencial y permanente. De ahí que defina el concepto del
Derecho en su forma lógica, investigue los caracteres generales de su
desenvolvimiento histórico y deduzca, mediante la pura razón el ideal
de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espíritu huma-
no contempla en sí mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la histo-
ria debe ser historia de alguna cosa, habría que empezar por distinguir
lo jurídico de lo no jurídico. El desarrollo histórico o fenomenológico
del Derecho presupone la Definición del mismo, para poder com-
prender los motivos de su desenvolvimiento. La investigación deon-
tológica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema
lógico de la jurícidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de
algún modo, tanto en las doctrinas como en las leyes.
Se ha dicho -y no sin razón- que "se echa de menos en del
Vecchio (aunque la deficiencia esté ya superada subjetivamente al
menos, después de la conversión) una última fundamentación
teológica de lo ético, sin la cual toda construcción ética vacilaría y
perdería su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una
fundamentación ontológica. ¿Cuál es la forma de realidad que co-
rresponde a los objetos jurídicos? Esta respuesta no la podemos
27 Vecchio, op. cíe, p. 34ri.
28 nu., p. 346.
encontrar en la investigación lógica, aunque esté presupuesta en ella.

Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelen-
cias- provienen de la primigenia formación kantiana de Giorgio del
Vecchio.
10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Filosofía jurídica y Filosofía política cuentan con la misma an-

tigüedad y con vínculos inescindibles e insoslayables. Un Filósofo del
Derecho, como Giorgio del Vecchío, no podía dejar de ocuparse de
la Filosofía política.
La Teoría del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus raíces
en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyección del hombre
con sus cualidades y defectos. La política entraña el conocimiento en
las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido
de sociedad políticamente organizada, es relativamente moderno, ya
que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda
el profesor del Vecchio. Los hombres se reúnen en grupos o unidades
sociales por vínculos naturales inmediatos o por voluntades que actúan
conscientemente. Hay una sociedad natural del género humano sobre
las diferencias nacionales, religiosas y políticas. En este sentido, todos
somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos aún muy lejos
de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a
equiparar la condición jurídica de los extranjeros a la de los ciuda-
danos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del gé-
nero humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es,
precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de
sociedad que se funda en el vínculo jurídico. Siempre se da un centro
común de irradiación, un sujeto invisible pero real, de todo lo orde-
nadamente jurídico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad
de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio centro autó-
nomo, y que está, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de
persona en sentido jurídico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio
del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vínculo jurídico. El pueblo
está constituido por "una multitud de individuos vinculados en un
orden estable de vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y
autónomo." No hay que confundir el pueblo con la nación. No siem-
2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89.
se Vecchio, op. cit., p. 93.
31 nu; p. 96.
pre coincide la comunidad de vida (nación) con la comunidad de

vínculo jurídico o político (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto
en un hecho físico -origen étnico- como espiritual. El ilustre ex
rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad
psicológica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la
nación "radica en la conciencia de una común misión: conciencia
nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se
remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente
y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino
común -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente,
en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecu-
ción del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es
simplemente "el ordenamiento jurídico de la nación". Pero sabemos
que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y
una nación puede estar dividida en varios Estados.
Es preciso que se delimite la porción terrestre sobre la cual se
extiende la autoridad jurídica de un Estado determinado. Como
sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territo-
rio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El terri-
torio está constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio
áereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del
Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene
del vínculo jurídico. La imperatividad y la coercibilidad de las nor-
mas jurídicas se manifiestan y se concretan en el Estado que actúa
por medio de sus órganos.
El Estado se origina de la reunión de varias familias. La ley de-
mográfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la
familia se ha constituido sobre base monogámica. La comunidad de
origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad
de sede, de territorio y a la subordinación a un mismo jefe. La orga-
nización gentilicia, implica políticidad. Cuando las organizaciones
gentilicias se agrupan entre sí, surge el estado como forma unitaria
de naturaleza superior. La nueva organización supragentilicia tiende
a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatina-
mente, funciones meramente civiles en épocas de paz. El recurso a
un árbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda
proscrita.
Escrita o consuetudinaria, la constitución es concebida por Gior-
gio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificación del orden
jurídico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud
se Ibid., p. 102.
del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como con-

secuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se
originan las competencias específicas de los organos estatales dife-
renciales. El l1amado "principio de la división de los poderes" debiera
denominarse, con más acierto, "principio de la distinción de las fun-
ciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total
de la actividad estatal.
A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados.
En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unión
personal, unión real, confederación, federación, Commonweakth 01
Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasa-
l1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administración
fiduciaria. La comunidad jurídica internacional se ha afirmado, histó-
ricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad compren-
siva de todos los pueblos civilizados. La unión natural de los Estados
surge no por debates públicos, ni por inscripciones o votaciones, sino
por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad está abier-
ta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe.
Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y
costumbres. La organización positiva de la sociedad universal de los
Estados representa todavía un elevado ideal.
La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Es-
tado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de
libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado
de justicia". Establecimiento de un orden económico -libre inicia-
tiva individual y propiedad privada-, promoción de cultura, conser-
vación del patrimonio moral de. la nación y protección de la familia
son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente,
Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien público tem-
poral como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impo-
ne a la organización estatal, como tarea positiva concreta, la realiza-
ción del bien común. El egregio iusfilosófo italiano centra su atención
en el Estado como "el núcleo y también el subjeetum o sujeto del
orden jurídico." 33 Hay que completar esta visión con la dinamicidad.
ll. LA TEORÍA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO
En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoe-

lle [ournee; su artículo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el
" lbid.• p. 245.

individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la

Universidad de Toulouse postula su concepción Institucional del De-
recho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle,
Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-«, devolviendo a
la Filosofía jurídica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la
superior dignidad de la persona humana. La concepción institucional
-objetiva y analógica- del Derecho presenta tres características
esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador
de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien
común. El iusfilósofo español José Corts Grau discípulo de Renard
e institucionalista en buena parte de su obra capta el propósito y los
razgos principales de la concepción institucional del Derecho cuando
advierte: "El orden jurídico o es una construcción arbitraria y forzada
en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal
pendiente de la razón y la Voluntad suprema, de la sabiduría don-
de preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los
partidarios de la concepción institucional del Derecho están conven-
cidos de que las reglas jurídicas y humanas valen y obligan sólo en
cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las acti-
vidades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los
fines de las comunidades superiores en pluralismo armónico. La índole
esencialmente constructiva del orden jurídico queda afirmada en el
institucionalismo de Joaquín Ruíz Jiménez, como organizador de
potestades e intereses en función de objetivos, fines y en torno siem-
pre a un bien común que, como ratio central; incorpora e integra a
los elementos parciales en la fecunda armonía de un todo," al igual
que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay
en los institucionalistas españoles -Cors Grau, Ruíz Jiménez, Ruíz
del Castillo- la mística del orden, la ley del Bien común, pero sin
tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosófica hispana
de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados
por eso "el Derecho natural, aún siendo norma objetiva, recibe una
investidura corpórea cuando trata de desarrollar una eficacia, no
conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepción del
hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales"
suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como impres-
cindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artículo
'4 José Corts Grau, Filosofía del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaquín Rufz Jiménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios
Políticos. Madrid, 1944, p. 474.
'l'i Ruíz del Castillo, Dbseroacíones acerca de la conciliación del realismo juridico.
publicado en 1924. Resulta natural que el catedrático de Derecho

político de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de
ideas íusfilosóficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ahí
que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruíz del Castillo la
versión castellana de los Principios de Derecho Público y Constitucional de
M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habrá, pues, una natu-
raleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfacción
de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores
ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar,
pero exteriores a ella, que por eso puede considerársele como nor-
mas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos va-
lores serán objetivos y permanentes y sólo así podrán comunicar un
sentido a las vidas que trabajan en realizarlos."
¿Qué es la institución? "Una idea de obra o de empresa -respon-
de Hauriou- que se realiza y dura jurídicamente en un medio so-
cial, para la realización de esta idea se organiza un poder que le
procura órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesados en la realización de la idea tienen lugar manifestaciones
de comunión dirigidas por los órganos del poder, y reguladas por su
procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee
realidad, contínuidad y equilibrio objetivo al compás de los hechos.
Gracias a la institución, las situaciones de hecho se transforman en
situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las
ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institución no se
afirmaría como hecho normativo, La corriente institucional que arran-
ca de H. Auroru está íntimamente percatada que "el Derecho sólo
por la alianza con la que se cierne por encima de él puede aspirar
a cumplir su misión". Este bello pensamiento adquiere cabal desarro-
llo en las páginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse
de vista la primacía del bien último personal sobre el bien común
-fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este
texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems
juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la
jamille a la nation et la nation a l'humanité par une joule de plans
intermédiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans
chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle
des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a
tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura
de su destino, el centro del armonismo axiológico y ontológico de
Renard: c'est la societé et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non
37 Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la raíson, pp. 221 Y 222.

l'homme pour l'ordrejuridique et la societé non pour quelques hommes ou pour

le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une
personne, a droit a se destine et au seeours de la societé et de l'ordrejuridique
pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en
la justicia. ¡Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista
como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene
un factor metafísico (constante) y un factor histórico (móvil). Hay
una idealidad común -prototipo de lo humano- sin perjuicio de
las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben
estar gobernadas por la razón, por el orden. Pero no hay orden sin
jerarquía. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas
jurídicos.
J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como
obra de razón. Toda norma al contrario es una fundación continuada
bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien común son fines
del Derecho que no pueden entrar en colisión.
Aunque los institucionalistas -tan próximos a la gran tradición
en la filosofía escolástica- carezcan de potencia filosófica creadora,
verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agude-
za, su capacidad de síntesis y su sentido de armonía. Cierto que el
término "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballe-
rescas, religiosas, benéficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado
Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de
la Institución es su contenido más que el puro nombre. Y este con-
tenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en
un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la
juricidad, aparentando haberla extraído de la "institución".
12. EL SOCIOLOGISMO JURÍDICO
Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destie-

rro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo
jurídico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lógica no sumi-
nistra al juez las normas jurídicas aplicables en un litigio. La variedad
de intereses no haya expresión en las reglas generales formuladas de
modo abstracto. De atenerse a la lógica jurídica, el juez cortaría el
contacto directo con la realidad. social. ¿Cuáles intereses tienen prio-
ridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intere-
ses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley:
se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.
a) interés protegido; b)supuestos de la protección; e) ataque que debe

ser repelido; d) modo y alcance de la protección de intereses. Todas
estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptua-
lista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intere-
ses y para decidir cuál es el alcance, cuáles son los supuestos y cuáles
son los modos de protección. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich
está asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que tras-
ciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurídico en
Alemania.
León Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base
realista, un objetivismo sociológico o un objetivismo solidarista. Ex-
pone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et
la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez años despues
en su conocido Traité de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit
no hay Derecho subjetivo (mera noción metafísica). Existe tan sólo
el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o inter-
dependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conduc-
ta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo
respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como
la garantía de interés común y cuya violación ocasiona una reacción
colectiva contra el autor de dicha violación."" Las tesis capitales que
sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurídica -norma
social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o inter-
dependencia de los hombres; 2) las normas sociales, económicas o
morales se convierten en jurídicas por la conciencia social de que la
regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de
coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias
individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espíritu del
pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los
espíritus personales. Según Duguit, el Estado se encuentra limitado
-desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo
surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Sólo que si la
ley natural no es una participación de la ley eterna y no se admite
más que el método experimental y positivo, el pretendido Derecho
natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos
sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en
norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrínseca:
La régle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societé implique
une solidarité; toute régle de eonduit des hommes vivant en soeieté eommande
de coopérer a ceue solidarité; tous les rapports sociaux ont toujourss été en
:\9 León Duguit, Traité de dmit constinuíonnel: t. l. p. l.

seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'oú la

permanence de la régle de droit et de son contenu généraL 40 La solidaridad
no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad.
La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del or-
den psicológico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el funda-
mento moral del Derecho. Su examen está centrado en los hechos
ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse.
El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrático de las
U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo
sincrético que ubica el fenómeno jurídico entre las realidades espiritua-
lizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho
es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de
Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como inde-
pendiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la
noción de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efectúe por
procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, está
de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio
sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas
desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definición
del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un
ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como con-
ciliación previa de valores transpersonales y personales a base de dar
estructura lógica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable
y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de
carácter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia
estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspon-
dientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos,
y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la
coacción sin exigirla necesariamente."" La expresión de "hechos nor-
mativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosófico de Gurvitch
pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurídica inmedia-
ta -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del
Derecho. La Filosofía del Derecho y la Sociología jurídica tienen en
común la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata
de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de
modo intrínseco, en su ser en sí, contemplando su validez objetiva
relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en
oW León Duguit, Manual de draít amsuuuíonneí; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes
Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,.

41 Georges Gurvitch, L'idée du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJsiéde, jusqu 'Q
te fin du XIX siecle, París, 1923. p. 96.

42 Gurvitch, op. cít., p. 111.
función de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espiritua-

les de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creación del
Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurídico. Mérito de Gurvitch
es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado
autónomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tra-
diciones, necesidades y afanes. El Estado no es -según Gorvitch-
la única fuente creadora del Derecho. La integración de entes colec-
tivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofía del Derecho
combinados con los de la Sociología jurídica pueden ser "utilizados,
para establecer, en una época dada, para un tipo de sociedad dado,
una técnica que mejore el Derecho, "una política jurídica". Esta tendrá
por objeto facilitar, tomando en consideración las regularidades ten-
denciales, el sistema de la realidad jurídica en cuestión, y aportándo-
se en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la reali-
zación más completa de estos últimos en la vida social del Derecho
yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43
Está por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecun-
das verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentación
filosófica, que yacen en el sociologismo jurídico.
13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN
Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personal-

mente ·no lo estoy en los puntos más substanciales-, pero lo que no
cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento
jurídico. Sin caer en afirmaciones hiperbólicas, estrictamente subje-
tivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestiona-
blemente el principal jurista de la época", o como la de Carlos Cossio:
"Es el jurista de la época contemporánea", cabe decir que su obra es
un punto de referencia insoslayable para los iusfilosófos de nuestro
tiempo, "una suerte de meridiano jurídico" (Enrique R. Aftalion). La
honradez intelectual de su convicción jurídica, mantenida ejemplar-
mente a través de los años, ha sido reconocida por ilustres y probos
discrepantes. Y aunque el positivismo analítico de la teoría pura del
Derecho lleva en sí mismo "la semilla de su propia destrucción" (E.
Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creación del
Derecho por grados- supresión de la antitesis de Derecho público
y Derecho privado, simplificación de las formas de gobierno, lógica
43 Ccorges Gurvitch, Socíoíogío jurídica, Ed.José M. CojicaJr., Puebla, Pue., México,

1948, p. 292.
jurídica como instrumento imprescindible- habrán de sobrevivir al

monolítico sistema formalista de Hans Kelsen.
En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio aus-
tro-húngaro- nace Hans Kelsen en el año de 1881. A los tres años
se traslada a esa maravillosa síntesis de Occidente -verdadero micro-
cosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de
Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado
en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regre-
sa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para
Filosofía del Derecho y Derecho Público y alcanza; en 1919, el cargo
de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930
se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia,
donde imparte cátedra durante tres años. Al triunfar el nazismo se
va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norte-
américa y enseña en la Universidad de Hardvard y en la Universidad
de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades
norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con rela-
tiva frecuencia, en calidad de profesor-huésped. Su fama mundial se
debe, ante todo, a su célebre teoría del Derecho. Aunque Kelsen
-como bien advierte Recaséns Siches- "no se ha propuesto hacer
Filosofía (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos
los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurídico puede
plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical",
es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiología jurídica -no
muy afortunadas-, en la sociología y el Derecho Internacional.
El impacto de la Filosofía idealista alemana -singularmente
kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Leyó a Schopenhauer y
siguió a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante
separación "deber ser jurídico" y "deber ser ético": De Cohen hereda
la idea de que "el conocimiento es producido por vía lógica desde
su origen". En el fondo, toda la teoría del Derecho no es -como lo
ha reconocídojosef L. Kunz, uno de sus discípulos más adictos-
más que "un ensayo de aplicación del método trascendental kantiano
a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareció desde sus años de
estudiante, que había en el Derecho una terrible falta de exactitud
y una confusión constante de problemas de Derecho positivo con
problemas éticos y sociológicos. De aquí arranca su deseo de pureza
del método, antes de que conociese profundamente el pensamien-
to de Kant.
Aunque el formalismo jurídico de Kelsen se preste a justificar
regímenes totalitarios, su convicción personal -puesta de relieve en
su libro Esencia y Valor de la Democracio-« está muy lejos del totalita-
rismo. Como buen vienés, Kelsen es universalista, tolerante, antifaná-

tico, amante de la paz, liberal, irónico, individualista... Y acaso guste,
como buen austríaco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamerica-
nos saben que Kelsen permanece austríaco en el fondo de su ser.
Cuando se revierten a él hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le
llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pública su importan-
te obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarro-
liados por la doctrina de la norma juridica.
Se advierte, desde un principio, su preocupación por la pureza
del método jurídico frente a la tendencia ético-política y frente a
la Sociología. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales
y ciencias normativas, causalidad e imputación normativa deben sepa-
rarse nítida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la
norma es un juicio hipotético. La personalidad jurídica es un centro
-parcial o total- de imputación normativa. Comienza a esbozarse
la teoría de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es
contemplado aún, por el "maestro de Viena", desde un punto de
vista estático. Adolfo Merki -discípulo de Hans Kelsen- influye
decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creación
dinámica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirámide
jurídica" que remonta en la norma hipotética fundamental: garantía
de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans
Kelsen publica El problema de la soberanía y la teoria del Derecho interna-
cional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero
Derecho. Los Estados son centros de imputación normativa. Pero la
debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo según
Kelsen- estriba en: "falta de la división del trabajo; no-existencia
de órganos especiales para la creación, la administración y la ejecu-
ción del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdicción
compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austríaco publica Los
fundamentos filosóficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin
negar la importancia histórica del Derecho natural, el jefe de la
"Escuela de Viena", declara enfáticamente que el Derecho natural no
es Derecho, sino Etica o Política, proyecto ideal de lo que debería
ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsen-
no puede ser objeto de tarea científica, aunque sea más importante
que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad,
a mera "ideología".
Las incursiones de Kelsen en la Sociología y en la Política que-
dan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor
de la democracia (1929). Escribe, además, sobre la política helénica,
sobre la Política de Aristóteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.
En 1925 sale a la luz pública, en alemán, la obra capital de Hans

Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en
Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common
Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del
Estado. Movido por un encomiable afán de síntesis había escrito diez
años antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teoría Pura del Derecho),
traducida a múltiples lenguas.
14. EL PROPÓSITO PRIMORDIAL DE KELSEN
El propósito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha

sido, desde el primer momento "elevar la teoría del Derecho, que
aparecía expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos
de polítíca jurídica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara
un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro vienés se
esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal
de toda ciencia; la objetividad y la precisión. Quiere que el Dere-
cho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas científicas."
Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partícu-
lar. ¿Qué es y cómo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa
cómo debería ser el Derecho o cómo debería formarse. Le basta con
suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que
le son extraños. Teoría pura significa ciencia que tenga por exclusivo
objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propósito.
Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden más que traer
la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurídica.
A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la
naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputación.
Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el prin-
cipio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamien-
to humano. Toda norma jurídica es la expresión de un valor jurídico.
La sanción debe seguir -es imputada- al acto ilícito. Un individuo
es responsable cuando una sanción puede ser dirigida contra él. Las
ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con
las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se
desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condición A se
realiza, la consecuencia B se producirá", reza la fórmula del principio
de causalidad. "Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edición alemana, 1934, Eudeba-
Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.

producirse", dice el principio de imputación. La imputación supone

la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe
seguir a la condición".
La ciencia jurídica estudia el Derecho en su aspecto estático y
en su aspecto dinámico. Estáticamente considerado, el Derecho es
un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma
positiva vale por su existencia (no por su justicia intrínseca), por su
promulgación espacio-temporal. Cuando los individuos no observan
la norma en una medida suficiente, esa norma es inválida por inefi-
caz. El Derecho regula su propia creación y aplicación. Es un sistema
de normas que remata en la norma fundamental hipotética. Dinámica-
mente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos
determinados por un orden jurídico. Un orden jurídico no puede
tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse
jurídicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta
humana está directa o indirectamente determinada por el Derecho.
Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma
jurídica, el Derecho positivo impone a los demás la obligación de no
impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente
prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está deter-
minada indirectamente por el Derecho. La única conducta directa-
mente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene
por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la
norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las
cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Juristas deseosos de com-
prender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la
norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos,
la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipotético
formulado por la ciencia.
El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia
entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurídicas.
Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho
extrae su validez de su norma fundamental (la Constitución) que es
una hipótesis científica. Pero ¿de dónde deriva su validez esta norma
fundamental hipotética? Kelsen calla. Los juicios de valor -según el
jurista austriaco- tienen un carácter subjetivo y se encuentran fuera
del dominio científico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y
el carácter científico de la axiología. Nada de raro tiene, en conse-
cuencia, que decrete la expulsión de la justicia del territorio del
Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal
4.~ Kclsen, op. cít., p. 44.

irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la ac-

ción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho sólo
puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalis-
mo huero le llama Kelsen "tendencia antí-ideológica", La autoridad que
crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la
justicia, como también pueden hacerlo los rebeldes que traten de
derivar el orden jurídico vigente. Pero esta pregunta no corresponde
a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categoría
de lógica trascendental, nos da sólo el concepto genérico del Dere-
cho. La diferencia específica es la sanción. He aquí la definición
kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o
permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente
organizadas.":" Trátase de una mera técnica social utilizada para in-
ducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El
Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera
le concede el carácter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante
una pura técnica de coacción social que se atribuye al monopolio de
la fuerza. Fuera de la coacción -norma primaria- los elementos
de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes.
"Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el
hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la
conducta que permite evitar la sanción."? La regla de Derecho secun-
daria no puede deducirse lógicamente de la regla de Derecho prima-
ria. La obligación moral coincide con la norma moral que prescribe
una conducta determinada. Hasta aquí llega el análisis kelseniano de
la moral. La obligación jurídica de conducirse de una manera deter-
minada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la
conducta contraria. No hay obligación jurídica sin coacción. La obligatio
naturalis queda fuera del Derecho. A la relación entre condición y
consecuencia le llama Kelsen imputación. La imputación es una
categoría lógica y no una noción moral o jurídica. Frente al hecho
ilícito se afirma la validez del Derecho en forma de coacción. La con-
ducta del individuo responsable sólo presenta interés jurídico cuando
se trata de responsabilidad individual. La Teoría Pura del Derecho
diverge de la sociología jurídica en que esta última "no establece una
relación entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas
válidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como
~6 Ibid-, p. 62.
., /bid., p. 71.
" lbid-, p. 74.
., /bid., p. 77.
sus causas o sus efectos.r'" Una vez más se pone de relieve el pro-
pósito depurador de Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho.
15. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRÍA

DEL FENÓMENO JURíDICO
La teoría pura del Derecho es normativa, anti-metafísica, relativis-

ta y fenoménica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber
ser. Elimina, del campo jurídico, el Derecho natural, porque piensa
que tiene un carácter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el
principio de causalidad y el principio de. imputación, incurre en la
contradicción de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena
y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coacción;
ignora la unidad básica del Derecho y cae en un carácter conservador
muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los
errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar,
por de pronto, que Kelsen ignora el sentido análogo que tiene el
Derecho, sea natural o positivo.
Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la noción
del deber jurídico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo
¿En qué forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende
en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es más
que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurídi-
co que no establezca derechos subjetivos. En última instancia, el De-
recho subjetivo no es más que un aspecto del Derecho objetivo cuando
se pone a disposición de un individuo determinado. Es como un
cheque en blanco. El deber jurídico tiene un carácter primario sobre
el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurídico constituye una fun-
ción esencial y necesaria de toda norma jurídica, el Derecho subje-
tivo aparece, tan sólo, en el ámbito del Derecho privado capitalista
y en el ámbito del Derecho público democrático.
La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y de-
rechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del
conocimiento jurídico y se puede llegar --como en el caso del Esta-
do-- a conclusiones erróneas. El hombre es una realidad natural; la
persona, en cambio, es una noción elaborada por la ciencia jurídica..
Se trata de un centro -parcial o total- de imputación normativa.
Las normas forman un orden porque tienen en una norma
fundamental su fuente común de validez "U na norma jurídica es
se Ibid.• p. 97.
válida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera

particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un
método específico. El único Derecho válido es el Derecho positivo,
el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que pro-
viene necesariamente de un acto creador y es así independiente de
la moral y de todo otro sistema normativo análogo. Las normas del
Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una
norma fundamental que, en razón de su contenido, está considerada
como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanación
de la voluntad divina de la naturaleza o de la razón pura." 51 La nor-
ma fundamental -hipótesis básica- no es "puesta" sino "supuesta".
El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y re-
lativa. "La Constitución establecida por el primer constituyente sólo
es válida a condición de ser eficaz."5' Adviértase que Hans Kelsen
introduce un elemento sociológico -la eficacia- sin respetar la pure-
za metódica-categoria del deber ser, método normativo- que postula
reiteradamente. El orden jurídico tiene una estructura jerárquica con
normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual
o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de
ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al
cual se aplica el Derecho se convierte en jurídico. La norma superior
determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco
abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpreta-
ción. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atri-
buciones, esta interpretación es obligatoria. En cambio, cuando los
juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones
desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creación del
Derecho constituyen la dinámica jurídica. Hay una producción demo-
crática del Derecho y hay una producción autocrática del Derecho.
El dualismo del Derecho Público y del Derecho Privado tiene una
función ideológica. La forma jurídica particular dada a la producción
y al reparto de las riquezas en una economía capitalista -función
eminentemente política- sería diferente a la estructura del Derecho
Privado en una economía socialista. "El Derecho Internacional com-
prende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria
para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los
actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos
estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A más de estas
normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-
" iu«, pp. 136-137.

" tu«. p. 144.
das de órganos competentes de dos o más Estados, existen las nor-

mas creadas por tribunales internacionales u órganos análogos. La
guerra y las represalias son las dos sanciones específicas del Derecho
Internacional. El carácter primitivo del Derecho internacional se refleja
en el tipo de sanciones y en la ausencia de órganos especializados
para la creación y aplicación de normas jurídicas. La responsabilidad
colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sanción -advierte
Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de órgano
del Estado ha cometido un acto ilícito intencionalmente o por negli-
gencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna
en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque
por ahora no existe una comunidad jurídica organizada que se exten-
derá a todo el orbe y constituirá un Estado mundial, y puede que no
exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista teórico, de
un sistema jurídico único que abarque el Derecho Internacional y los
órdenes jurídicos diversos. La ausencia de contradicción es el criterio
negativo de esta unidad: "No podría afirmarse la validez simultánea
de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54
En el monismo jurídico kelseniano se da una primacía del Derecho
Institucional, sin contradicciones lógicas con los Derechos naciona-
les, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los
segundos.
Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometría del
fenómeno jurídico, sin recurrir a la trigonometría geométrica que
utilizó Spinoza en su famosa Etica. La teoría para el Derecho proce-
de, "more geométrico", estudiando normas posibles y formas esencia-
les. Explicando a Kelsen, Recaséns Siches compara: "Así como la
geometría ni explica los materiales de que están formados los cuer-
pos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos
o utilizarlos; del mismo modo la teoría jurídica no puede ni debe
ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de
elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me pa-
rece, por el contrario, que la teoría jurídica no puede prescindir de
la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar
normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans
Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espíritu
geométrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y rea-
liza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.
" tu«. p. 202.
M Ibíd.• p. 205.
35 Luis Recaséns Siches, Panorama de pensamiento jurídico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porrúa,
México, 1963. p. 149.
Es un espíritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto.

Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanización del De-
recho.
16. CONFUSIÓN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO
La versión definitiva de la Teoría general del Derecho y del Estado

aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus
estudios realizados en los Estados Unidos. La obra está dividida en
dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomostática" y "La Nomodiná-
mica") y "El Estado". La Nomostática estudia el concepto del Dere-
cho y los conceptos jurídicos fundamentales: sanción, delito, deber
jurídico, responsabilidad jurídica, Derecho subjetivo, competencia,
imputación, personalidad jurídica. El análisis estructural del Derecho
positivo describe la normación de la conducta con pretendida objeti-
vidad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez más al campo
de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinámica se ocupa del
orden jurídico en su arquitectura, unidad y jerarquía. Las reglas de
un orden normativo dinámico deben ser creadas por actos individua-
les de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas supe-
riores facultativas. Piensa Kelsen que la norma básica tiene una va-
lidez presupuesta y en la última hipótesis de la normatividad jurídica..
Funcione como presupuesto, como condición gnoseológica, como
fuente última y común, como unidad del orden jurídico y como
poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio esca-
lonado del Derecho configura una "pirámide jurídica".
La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado
asegura que este último es, tan sólo, una personificación del prime-
ro. No hay realidad estatal fuera del orden jurídico. El estado queda
reducido a punto común de imputación para diferentes acciones
humanas. Los actos de los "órganos" que actúan por medio de titu-
lares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del pro-
pio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente
por el hecho de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado
como "sociedad políticamente organizada". Como sociedad -en
cuanto unidad- está constituida por una organización, es más correc-
to definir al Estado como "organización política". Toda organiza-
ción es un orden. Pero ¿en dónde reside el carácter político de dicho
orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una
organización política, porque es un orden que regula, monopolizan-
dolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los
caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad polí-

ticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo
y este orden es el Derecho." 56 Habrá oportunidad, en un próxi-
mo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora
quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y
Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crítica sobre
las diferentes teorías sociológicas del Estado, unidad social constitui-
da por acción reciproca, unidad social constituida por una voluntad
común o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado
como dominación. Todas estas teorías interpretan hechos sociales a
través del orden jurídico y valiéndose del mismo, para llamarlos,
posteriormente, sin justificación alguna, Estado. La confusión en que
incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresión hipostática
-Estado- para designar el sistema del orden jurídico, la cual se
desdobla y se tiene como otra realidad.
El pretendido dualismo es un desdoblamiento inútil y el proble-
ma de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir De-
recho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el
Estado. Cuando concebimos el orden jurídico personificado, unifica-
do, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificación que
es meramente el medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para
expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las represen-
taciones, se la convierte en objeto independiente, y así el objeto
originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema apa-
rente de la relación entre dos objetos que en el fondo son una sola.
Si el Estado es un orden jurídico, entonces los problemas de una
Teoría del Estado son reducibles a términos jurídicos. El terri torio lo
considera Kelsen como el ámbito espacial de validez del orden jurí-
dico nacional. Este ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional se encuentra limitado por el orden jurídico internacional.
"El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra
cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden
jurídico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El
poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurídico
nacional, si la soberanía ha de considerarse como una cualidad de
tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser, la cualidad de un
orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de
los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el
~ Hans Kclsen, Teoría geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México,
1950. pp. 200-201.
sentido -de una función del Estado, y entonces se admite la existencia

de funciones estatales distintas."" En la versión definitiva de la Teoría
general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totali-
dad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificación ha
cambiado de magnitudes. Hay varios órdenes jurídicos: los naciona-
les (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El De-
recho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes
órdenes jurídicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad"
estatal se utiliza metafóricamente en el sentido de que un orden
jurídico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos
los individuos inmersos dentro del ámbito de validez espacial están
sujetos al orden jurídico del Estado en cuestión. "El elemento tiempo
---descuidado por la doctrina tradicionales también el elemen to
del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal
de un orden jurídico nacional. Pues bien, esta esfera de validez tem-
i poral -comenta Josef L. Kunz- está también determinado por el
Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los
importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del
reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes
como parte beligerante, de la sucesión de los Estados, y del problema
de la identidad del Estado a través de sus cambios en Derecho In-
ternacional." 58
Las formas de gobierno se refieren, en la teoría Kelseniana, al
problema de la creación de las normas. Distingue Kelsen entre demo-
cracia -una monarquía como la de Gran Bretaña, puede ser de-
mocrática y autocrática. La idea de democracia -según Hans Kelsen-
"es la idea de libertad en el sentido de autonomía o autodetermina-
ción política. Su expresión relativamente más pura se encuentra allf
en donde el orden jurídico estatal es creado directamente por los
mismos que a él están sometidos, allí' donde las normas de conducta
de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asam-
blea." 59 En la democracia no se reclama libertad sólo para sí, sino
para los demás; "el "yo" quiere que también el "tu" sea libre, porque
ve en él su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monar-
quía absoluta o de dictadura de un partido. Para la teoría pura del
r.7Kelseu, op. cu., p. 268.

58 JosefL. KUIlZ, La teoría pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional
deJurisprudencia, Prólogo de Luis Recaséns Siches, Imprenta Universitaria, México, 1948.
~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos
Aires. p. 137.
60 Kelsen, op. cu.. p. 138.
Derecho -,¡grave problema!- ambas formas de gobierno son igual-

mente jurídicas.
17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN
Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como

un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber,
Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiración kantiana llega, con
Kelsen, a sus últimas consecuencias. La teoría pura del Derecho ha
generado una polémica, a escala mundial, ante la cual es preciso
tomar precisión. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en
declive, todavía dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas".
Con la máxima precisión que me ha sido dable, formulo a Hans
Kelsen las veinte objeciones siguientes:
1) El estudio de las "formas" de lo jurídico, prescindiendo de
los "contenidos", contradice el ámbito real del Derecho donde nada
es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras
óntico-valorativas del Derecho, sino que integran con éstas una rea-
lidad concreta e inescindible.
2) El relativismo axiológico de Kelsen-es a la postre escepticis-
mo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofía. El jefe de la Es-
cuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -sólo
llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitra-
riamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subje-
tivo y se encuentran fuera del dominio científico.
3) La "pureza del método" 'postulada por Hans Kelsen circuns-
cribe su investigación a un aspecto del Derecho -la positividad-,
cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora
que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede
ser Derecho -sino mera apariencia y cáscara normativa-, lo que es
injusto.
4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans
Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser.
El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categoría del Deber
ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, ¿por qué razón el
Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de
un Derecho Positivo determinado es cuestión de moral o de política,
¿por qué se llama "deber ser", en sentido jurídico, a algo que no
debe ser? ¿Acaso se olvidó Kelsen que el mismo término "Derecho"
alude a lo rectum y no a lo injusto?
5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Política, y de la Socio-

logía, sopretexto de pureza metódica, equivale a confundir la vida
con un museo natural de animales disecados. La geometría del fe-
nómeno jurídico acaba por matar al fenómeno jurídico mismo. Por
carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espín! de
geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho.
6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas específicas--
pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que está inmerso
en el campo del deber ser. La misma acción de que dispone el poder
público tiene que ser justificada. Y todo problema de justificación es
un problema ético. Los imperativos jurídicos deben ser morales --se
habla de un minimum ético- o son auténticos imperativos.
7) Entre voluntad jurídica y voluntad psicológica no existe un
divorcio total. Los negocios jurídicos son el resultado de una decla-
ración real de voluntades. Y cuando el consentimiento está viciado
cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez
de los actos jurídicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en
la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se
adviertan todas las consecuencias.
8) La personalidad jurídica ---<entro parcial o total de impu-
tación normativa- no puede ser desvinculada de la personalidad, a
menos de quedarse en un aspecto ininteligible. Sin previo saber lo
que es persona no cabe hablar de imputación. Antes de imputar
necesito saber a quien imputo. "Kelsen -observa Eduardo Pallares-
comenzó con la imputación para icabar con la persona".
9) Los derechos subjetivos públicos de la persona humana no
son una mera y gratuita concesión del Estado. Si el Derecho subjetivo
se objetiva hasta el grado de la transpersonalización, no vale la pena
seguir hablando de derechos subjeivos.
10) Siempre que los hombres quieren algo -y el Derecho se
ocupa de quereres- lo quieren en vista de un fin. Privar al Derecho
de sus fines (justicia, seguridad, bien común) es mutilarlo bárbara-
mente.
11) El Derecho no tiene como nota esencial -ni podría tener-
la efectividad de la coacción. Decir Derecho es decir, primariamente,
.dirección. La coacción viene desde fuera -es una propiedad que
dimana de la esencia- y se le asocia. La mayor parte de las veces,
el Derecho se cumple voluntariamente, sin coacción. En otras ocasio-
nes la coacción es imposible e inoportuna.
12) Si hay autoridad es porque se supone un Derecho a exigir
la sumisión. Este Derecho hay que probarlo con referencia a criterios
de razonabilidad, y de justicia.
13) Antes de cualquier organización estatal está el Derecho. "El

crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, aún
cuando no había entonces Estado ni ley penal que lo condenara".
14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-política del
estado y la universalidad del Derecho.
15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sería posible
explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desen-
volvimiento histórico.
16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de acción política
-elemento integrante del Estado-- el sistema político de Kelsen es
puro capricho o fantaseo.
17) Si no se puede rehuir el problema de la justificación y de
la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir
del Derecho.
18) Con la identificación de Estado y Derecho nunca podríamos
explicar por qué en lugar de una forma eterna e invariable de orden
hay ese característico progreso histórico "de las formas políticas y
jurídicas, y del Estado en particular.
19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teoría de la constitución
"sólo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente
valen, no valen porque en justicia deben valer, sino sólo porque son
positivas sin consideración o cualidades coma razonabilidad, justicia,
etc. Aquí cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad;
una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo".
20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que
ver con la experiencia, ¿por qué se declara que la facticidad es nota
esencial a lo jurídico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber
media, desde el pun to de vista lógico formal, un infranqueable abis-
mo, ¿por qué decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado
es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente,
debería admitir que el Derecho es válido independientemente de su
positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo García
Máynez, nos permiten hablar de" fisuras lógicas en el sistema kelsenia-
no. Si se afirma que será Derecho "lo ordenado por el poder legis-
lador constituyente", elévase un simple hecho (quizás arbitrario y
violento) a la categoría del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse
el postulado metódico fundamental: de los hechos no es correcto
desprender conclusiones normativas.
La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de
rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qué repetirlas. La teoría pura
del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir
el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. ¡Grave error!
Aunque su intención no haya sido cobijar bajo el pabellón del De-

recho los fenómenos de fuerza física y de radical injusticia, es lo
cierto que su formalismo jurídico los ampara.
18. EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filo-

sofía del Derecho sobre bases axiológicas y culturales. La escuela de
Marburgo, preocupada excesivamente por la lógica del Derecho,
prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de
Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband
y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias
culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela
de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo,
en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy miúgado. En rigor,
se abren algunas puertas a una Filosofía de la Cultura y a una Ontolo-
gía de nuevo cuño. Emil Lask funda, en la Filosofía del Derecho, esta
.discreción que según Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer,
Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller.
Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos
de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillan-
te profesor que había cursado algunos semestres en la Facultad de
Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofía, en donde obtu-
vo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en
Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para
habilitarse en la libre docencia presentó un estudio sobre los proble-
mas fundamentales de la Filosofíajurídica. Esta monografía que tengo
ahora en mis manos -un tanto programática, esquemática- se ha
tornado clásica. Revela el extraordinario talento analítico, coherente,
firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son con-
ciliados, en una síntesis original, con la descripción fenomenológica
y con la intuición de esencias. No pudo dejar una obra concluida,
sistemática -por más que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilo-
sophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -uni-
versales y eternos- y los principios temporales -condicionados,
circunstanciales- como oposición irreductible en el proceso ideatorio.
En el ámbito de la Filosofía jurídica, esta oposición se expresa por
las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equi-
distante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende
ofrecer una nueva solución metodológica. Esta convencido de que
"toda discusión acerca del método de las ciencias culturales empíri-
cas, conduce más allá de la mera metodología y espera su decisión

definitiva de un sistema de valores supraempíricos." GI Comprende
que "el Derecho natural representó una pregunta acerca del sentido
absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transfor-
mó en un principio de la historia del mundo y de la de los proble-
mas, cuya importancia imperecedera no puede de ningún modo ser
oscurecida en lo esencial por rectificaciones, aún cuando fuesen me-
tódicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokan-
tianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitación entre
el Derecho natural y la Filosofía jurídica depurada de metafísica"
(locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraempírico, sino
reflexionar tan sólo sobre la significación supraempírica del Derecho
empírico. Mientras la Filosofía jurídica versa sobre el valor jurídi-
co, la ciencia empírica del Derecho examina la realidad jurídica.
El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores
jurídicos en realidades jurídicas. Desgraciadamente este cargo, que
hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende
Lask a todo el Derecho natural.
La positividad jurídica formal es una forma de valer. Pero esta
forma de valer, como realidad empírica, es producto de la objetivación
del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el
Derecho natural de la gran tradición escolástica -singularmente,
española- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius
y Puffendorf. Porque no conoció a fondo la escuela jusfilosófica es-
pañola de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal",
que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al
papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistori-
cidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo his-
tórico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me
atrevo a señalar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina
jusnaturalista de Francisco Suárez. Quienes no respetan e! oscuro
excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y
Puffendorf. La tendencia suprahistórica que se transformó en ten-
dencia ahistórica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII Y XVIII.
Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se
propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones cultura-
les, sino en modular la realidad meramente empírica y temporal de
6\Emil Lask, Filosofía jurídica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2.

" Lask, op. cu., p. 7.
" ¡bid., p. 18.
sus manifestaciones". Trátase de un producto metodológico selectivo.

El Historicismo pretende "sacar mágicamente del substrato empírico
lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofía y concepción del
mundo", "constituye la forma más moderna, más difundida y más
peligrosa del relativismo, o sea la nivelación de todos los valores." 64
Su reacción contra el historicismo es aún más violenta que la que
tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el
"historicismo vive sólo de la conclusión de la concretidad empírica
con la concretidad del valor." 65
"La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las
"ciencias Culturales empíricas." so Lo lógico en el Derecho debe com-
prenderse en su compenetración con lo práctico. Lask quisiera ale-
jarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho,
constituye el objeto de la ciencia jurídica. La ley, conjuntamente con
el Derecho consuetudinario, con la aplicación oficial de la ley y con
otros puntos de apoyo, no es nada más que uno de los indicios de
los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un
esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las
normas realmente válidas. "queridas por el legislador", y por tanto,
completamente "positivas", de una época determinada y de una
determinada comunidad.v '" La Filosofía jurídica de Lask intenta
fundamentar las ciencias jurídicas empíricas. Además del sentido y
de los complejos a que el Derecho da lugar, habrá que investigar la
esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenómeno cultural
-y el Derecho no es una excepción- es bidimensional: por una
parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significación
referida a valores. A lado de los valores éticos de la persona, Lask
señala valores transpersonales realizables en la sociedad.
Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificables-
parecen estar en el segundo tipo de valores.
El mérito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado
la superación de la rígida posición marburgense entre el ser y el
deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antár-
tico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armonía
permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los
hombres libres.
" tu«, pp. 27 Y 28.

na; p. 52.
6.'t
'" Ibíd., p. 56.

67 tu«, p. 87.
19. MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
Profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Uni-

versidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto
típico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor
que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros pos-
tulados, sino "lo más real dentro de lo real". La idea de la cultura
es la idea de la humanidad más allá de las estructuras sociales his-
tóricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que
planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurídico condicionado por
los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como mani-
festaciones válidas universalmente. Una norma de cultura encierra
consideraciones axiológicas que superan el logicismo extremado de
Stammler. Pero la posición iusfilosófica de la Escuela Sud-Occidental
de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una
investigación ontológica del Derecho. Por eso ha sido superada por
la Ética material de los valores de base fenomenológica y por la
ontología existencial. De todas maneras, la superación de los princi-
pios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente
-como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prólogo" a su traduc-
ción castellana de la Filosofía del Derecho de Mayer- "sin una previa
asimilación que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca
considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examine-
mos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Más tarde estudiaremos
el culturalismo axiológico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y
Radbruch son los tres iusfilósofos de la Escuela Sud-Occidental que
hemos seleccionado para su estudio.
El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofía del Derecho
en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofíe;
Direcciones de la filosofía del Derecho) y dos capítulos: 1) "El Concepto
del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantías
Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiológicos", "La
Critica de los Valores").
Mayer define la Filosofía del Derecho "como aspiración a lograr
una representación total y unitaria del Derecho." 6B Trátase de una
doctrina de los principios y de los valores jurídicos. Antes de conocer
el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitu-
tivos de la noción de Derecho. Mayer encuentra esos principios
constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer
na Max Erncst Mayer, Filosofía del derecho. Ed. Labor, S. A., p. 15.
Filosofía social y cultural -vana pretensión- eludiendo la Metafísi-

ca. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurídicos
fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos
suministra la Historia, y cuya actual situación nos transmite la expe-
riencia". Más allá del "Estado de Cultura". Que implica un programa
político con específicas tareas culturales.
¿Qué es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una defi-
nición, latu sensu y otra definición stricto sensu, que: "Derecho en un
sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una socie-
dad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comu-
nes, mediante el establecimiento y la realización de un sistema de
normas".
"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realiza-
das por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colec-
tivos, mediante el establecimiento y realización de un sistema nor-
mativo garantizado por la coacción, y de medidas coactivas reguladas
por normas." 69
En primer término tenemos que observar que el Derecho no
puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo
lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intere-
ses e<;lectivos". Por último, la definición omite la justicia que es un
elemento fundamental del Derecho.
"En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral,
lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max
Ernest Mayer- se llega a una diferenciación más profunda: la moral
exige siempre una realización perfecta de la intención ética; el Derecho
se conforma con una misma realización PARCIAL DE LA MISMA". En
el campo de la Moral desaparece por completo la coacción. El De-
recho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe
ser exigido por la coacción, a lo que pertenece únicamente el "mí-
nimo ético", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de
este limite, el Derecho actúa con dominio absoluto." 70 Con inegable
agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayoría de los hombres
temen más a la prisión que a los reproches de la conciencia". Habida
cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer
la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "máximo ético en
fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las páginas que dedica
Max Ernest Mayer a la distinción entre Moral y Derecho nos parecen
de las más logradas de su obra.
" Mayer, op. cít., pp. 126 Y 217.

" tu«, pp. 140 Y 141.
i
La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y

del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del
Derecho positivo. Trátase de un criterio para enjuiciar el dato jurídi-
co. Mayer habla de un Derecho en sentido ético, sin lograr conciliarlos.
Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De
atender a su solicitud habría que proseguir investigando el "Derecho
del Derecho del Derecho", y así hasta el infinito.
La doctrina de los valores jurídicos remata en una teoría de los
partidos políticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por
su sistema axiológico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiológica-
mente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escéptico y relativismo
crítico. Las ideas del Derecho admiten, también una clasificación
tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos
de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E.
Mayer están en el relativismo crítico que disipa, a su juicio, la' antino-
mia personalismo-transpersonalismo a través de la idea de humanidad:
síntesis armónica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer
nunca llega a decimos, quien es, en última instancia, para quien: ¿Es
la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En bue-
na tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que
el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad
que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es más que una
substancia segunda, un universal que existe formalmente en el enten-
dimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres
que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de huma-
nidad "nos redime de la maldición de la finitud y la condicionalidad".
"Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como
una bendición, pues su realización sería el fin de todas las luchas
sociales, es decir, la salvación." 71 La redención sólo puede venir de
Dios o no hay redención.
20. GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
El relativismo jurídico de Gustavo Radbruch (1878-1950), mar-

ca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus
compañeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad
referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera
venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto
cultural. He aquí su definición: "El Derecho es la realidad que tiene
" n«, p. 202.

el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del Derecho." 72 El con-

cepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o pre-
dibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser
otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto,
inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia.
La Filosofía jurídica trata del Derecho justo, del valor del sentido y
del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genérico,
fin y validez del Derecho. No se limita -como se limitó el Derecho
natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal ju-
rídico. Los problemas aunque conexos, son distintos.
Al concepto del Derecho llegamos por los fenómenos jurídicos
particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experien-
cia, y en los fenómenos jurídicos particulares. Todo lo contrario, estos
dos últimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del
Derecho a priori, trascendente. No está ubicado en el reino de los
fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que
engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filo-
sofía, Ciencia, Técnica, Derecho, Política, etc., constituyen la cultura
de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenómeno cul-
tural hay un sentido, una intención de realizar un valor. Puede haber
intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la
intencionalidad. La justicia atañe a la regulación de la vida en socie-
dad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos
externos y la expresión exterior y social de los actos internos. En De-
recho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de indivi-
duos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los
deberes jurídicos son deberes éticos indirectos, heterónomos. En cierto
modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre
normas puras, sobre mandatos o imperativos.
Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en
relación al valor propio de la vida social:
1) El personalismo sostiene que la cultura está al servicio de la
persona.
2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personali-
dad y de la cultura están al servicio de la comunidad.
3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comu-
nidad misma están al servicio de la cultura.
El personalismo implica el ideal jurídico de la libertad: el transper-
sonalismo supone la entronización del poder, el culturalismo quiere
72 GUStavo Radbruch, Filosofía del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
p.44.
que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia

jurídica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres
diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e
indubitable para seleccionar una de ellas. La decisión -eminente-
mente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las
convicciones más enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre
la vida. No es cuestión de ciencia, de argumentos demostrativos: sino
de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de
Radbruch salta a la vista.
Una vez que hayamos realizado nuestra elección, podemos
valernos de un método científico riguroso para elucidar los medios
idóneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamen-
tales que están lógicamente supuestos. La teoría de la justicia ilumina
la estructura lógica de los sistemas políticos y los medios adecuados
para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como
garantía de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la
inmoralidad.
La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el jurista-
técnico, en el orden jurídico positivo; para el sociólogo en la aplica-
ción eficaz; para el filósofo en la justicia como fundamento de la
obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debería anularse el
Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las conviccio-
nes científicas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho
natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negación del
Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene
que haber una instancia superindividual que determine lo que es el
Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que
es justo. La regulación de la vida común tiene como fin inmediato
el establecimiento de la seguridad y la certeza jurídica. Cualquier
Derecho positivo cumple el fin de la seguridad, pero no todo orden
jurídico vigente realiza la justicia. Decir seguridad jurídica es decir
paz y orden. Hay que optar por el mal menor. En consecuencia,
habrá que sacrificar la seguridad a la abolición de una injusticia tan
grave que desnaturalice el fin del Derecho. En otras ocasiones se
sacrificará la justicia para evitar la anarquía. Aunque el poder no
engendre Derecho, el Derecho requiere del poder para imponerse.
En la última etapa de su vida, Gustavo Radbruch concedió a la
idea de justicia material mayor rango que a la seguridad; abandonó
la tesis de la insolubles antinomias entre justicia y seguridad jurídica;
superó el dualismo metodológico -ser y deber ser~ y el irraciona-
lismo lógico; consideró la Democracia como una forma ética de
gobierno; formuló la doctrina de la "naturaleza de la cosa, como un
primer principio de la doctrina jurídica". Ante las atrocidades del

régimen nazi pidió que la ciencia del Derecho reflexionase sobre la
milenaria sabiduría iusnaturalista que nos habla de un Derecho
superior, divino, racional. Según este Derecho, "la injusticia es siem-
pre injusticia aún cuando a esta justicia se le moldee en las formas
de una ley". El abuso casi increíble de las formas jurídicas que come-
tió el ''Tercer Reich" hizo que Radbruch escribiera las viriles, lumi-
nosas palabras que nos recuerda Verdross: "Cuando las leyes niegan
conscientemente la voluntad de ser justo, cuando desconocen arbi-
trariamente los derechos del hombre, en tales hipótesis falta a la ley
toda justificación ... en esos casos los juristas deben tener el valor
de negarles el carácter de normas jurídicas." 73 ¡Acabado ejemplo de
probidad intelectual el de Gustavo Radbruch!
21. EL CULTURALISMO RELATIVISTA DE GUSTAVO RADBRUCH
Gustavo Radbruch advierte, con singular nitidez, que el Derecho

es una realidad cultural. Por una parte estamos ante una realidad. Y
toda realidad requiere, científicamente un abordaje ontológico. Por
otra parte, se trata de un Derecho de cultura. Y todo hecho de cultura
supone una comprensión axiológica. No es que Radbruch proponga
-como erróneamente afirma Mayer- "una descomposición mate-
rial en objetos distintos. Su objeto es único aunque no tenga una
pureza metódica. La actitud referida a valores cuyo objeto es la cultura
no está reñida con la reflexión metafisica. Cierto que Gustavo Radbruch
se centra con la consideración del Derecho como valor cultural.
La justicia, concebida a priori, sirve para obtener deductivamente el
conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en
común". Existen categorías del pensamiento jurídico. No importan
que estas categorías no puedan ser enumeradas taxativamente.
El Derecho no está ubicado en el mundo de los valores puros. La
justicia sirve de pauta axiológica del Derecho positivo. La finalidad
nos indica la forma proporcional del tratamiento para quienes son
iguales y para quienes son desiguales. Pero el orden jurídico no sólo
requiere de la justicia y de la finalidad, sino también -y acaso más-
de la seguridad. La socialidad normativa tiene que ser segura, axiológi-
camente univoca. Tras de admitir la validez universal de la justicia
Radbruch concluye afirmando la imposibilidad de jerarquizar cientí-
ficamente los valores. El relativismo de Gustavo Radbruch es patente.
" A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, México, 1962, p. 326.
Como buen kantiano, Radbruch sostiene que "los preceptos del

deber ser sólo pueden derivarse deductivamente de otros precep-
tos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en
hechos de ser". La teoría jurídica se satisface con una solución de
este tipo. La teoría filosófica, en cambio busca la justificación última
del orden jurídico en un deber ser superior o supremo, en un valor
suprapositivo. Entre la orindez ética del Derecho y la estructura ló-
gica del mismo, el profesor de Heilderberg no acaba de encontrar
la unidad y la conciliación final. "Así, pues, si es verdad que, en la
mayoría de los casos, la validez del Derecho positivo puede justificar-
se por las exigencias de la seguridad jurídica no es menos cierto que,
en casos excepcionales, tratándose de leyes extraordinariamente in-
justas, cabe también la posibilidad de desconocer la validez de tales
leyes, por razón de su injusticia". Este criterio vacilante debe atribuir-
se al relativismo de fondo. Los juicios de valor no se conocen si no se
reconocen subjetivamente. La valoración está condicionada por el
sujeto. Cada quien tiene su sentimiento del Derecho y su manera de
concebir el Estado. Para atemperar este escepticismo disolvente,
Radbruch habla de que la posición adoptada se justifica, científica-
mente, explicando sistemáticamente las concepciones axiológicas:
"exponiendo los medios para su realización e, indirectamente, las
consecuencias a que conducen": descubriendo las cosmovisiones que
sirven de fundamento a toda interpretación estimativa de las institu-
ciones jurídicas.
Apunta Radbruch que el Derecho es la posibilidad de la moral.
La razón es clara: sin la garantía de la libertad exterior no cabe la
realización de los fines superiores del espíritu. El liberalismo signi-
fica, primordialmente, un mínimum garantizado de derechos funda-
mentales para realizar la eticidad.
Para salvar al Derecho de un naufragio axíológico total. Buscó
afanosamente. En los últimos años de su vida, un punto de apoyo.
Sagaz y penetrante, Gustavo Radbruch comprendió que el positivis-
mo -"la Leyes la Ley"- deja a la jurisprudencia y a la judicatura
inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. "Merece
la calificación de "Estado", en el sentido jurídico de la palabra, un
Estado que equivale a la dominación de un sólo partido, que conde-
na a la muerte a todos los demás, en general, la negación del Dere-
cho mismo?", se pregunta el eminente iusfilósofo germano. En su
último libro intitulado Vorschule der Redusphilosophie no vacila en afir-
mar la existencia de un Derecho supralegal, cualquiera que sea la
concepción que de este Derecho tengamos: Derecho divino, Derecho
de la naturaleza o Derecho de la razón. Tras muchos años de desuso,
vuelve a resurgir hoy el nombre y el concepto que la Filosofía del

Derecho ostentaba en las antiguas Universidades: Derecho natural.
Vayan aquí estas significativas palabras de Radbruch: "a la vuelta de
un siglo de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un Derecho
superior a la ley y considerarlas como actos contrarios a Dere-
cho, como desafueros como forma legal." 74
En algún congreso internacional de Filosofía del Derecho, el
profesor de las Universidades de Heidelberg, Koenigsberg y Kiel había
sostenido la existencia de antinomias entre el valor justicia y el valor
seguridad. En su libro Vorschuie der Rechtsphilosophie (literalmente sig-
nifica "Antescuela de la Filosofía del Derecho"), Radbruch corrige un
tanto su posición y explica que la seguridad jurídica es una forma de
la justicia y que "la pugna de la justicia con la seguridad jurídica
representa un conflicto de la justicia consigo misma." 75 De todas
maneras no logra eludir, a nuestro juicio, cierta dosis de relativismo
y arbitrariedad, cuando asegura que se trata de una cuestión de grado:
"allí donde la justicia del Derecho positivo alcance tales proporciones
que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no
represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia,
no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá. ceder al
paso de la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica
que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en
cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo
en cierta medida injusto" (locus ci/). ¿Cuál es el grado de injusti-
cia en que el Derecho positivo debe ceder el paso a la justicia? Pre-
guntamos nosotros ¿Quién decide?
No me parece exagerado decir que la pequeña obra de Radbruch
Vorschule der Rechtsphilosophie es una de las más finas y preciadas joyas
iusfilosóficas del siglo xx. En la fecunda madurez de sus 69 años, el
profesor Radbruch supo destilar su sabiduría disertando magistral-
mente sobre las ciencias del Derecho, la idea de Derecho, el Derecho
positivo, el Derecho y otras formas culturales, las grandes culturas
jurídicas, las formas estilísticas del Derecho, las tendencias en la ciencia
del Derecho, la Filosofía de la Historia del Derecho, la Estética del
Derecho (formas de expresión jurídicas, Filosofía del Derecho en
estampas, Derecho y poesía), problemas actuales de Filosofía jurídica
("Humanidad" como concepto jurídico, el Derecho social, la idea de
la Democracia, el Derecho universal, el Derecho supralegal). Uno
74 Gustavo Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, Breviario 42, del Fondo de
Cultura Económica, México-Buenos Aires, p. 180.
75 Radbruch, op. cít., p. 44.
\,
•
de los grandes méritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podrá
arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear
un espíritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sede-
proyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad
inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhu-
mana humillación) y en la formación del hombre (contra toda ani-
quilación inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha
tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hom-
bre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisión del Derecho penal
a la luz de la idea de humanidad.
22. LA ESCUELA FENOMENOLÓGICA
La Fenomenología -método y doctrina- es una de las teorías

más importantes y más influyentes en el siglo xx. Edmundo Husserl
(1859-1938) trabaja afanosamente durante cincuenta años de ejem-
plar labor tearética para legar una obra y gestar una escuela. Le in-
teresa captar la esencia permanente de los objetos mediante la intui-
ción. Tras la intuición de la esencia viene la descripción. En un primer
momento se tiene una actitud natural frente a los fenómenos. Pero
es preciso poner entre paréntesis -reducción fenomenológica- todo
aquello que no pertenece a la esencia del fenómeno. En percepción
inmanente, la conciencia aprehende el mínimo de elementos esencia-
les. Es en la conciencia pura en donde se hace posible el mundo como
conjunto de esencias. La Fenomenología pretende ser una ciencia sin
supuestos. Inspirado por el análisis de la intencionalidad de su maestro
Brentano, Husserl analiza el contenido estructural de las vivencias.
y descubre diferentes modos de dación de los diversos objetos de la
intencionalidad. Todo ello en el seno de la conciencia trascendental
universal como la realidad fundan te. La orientación intencional de
la conciencia hacía un objeto 'constituye el acto puro, despojado
de todo elemento empírico, psicológico, cambiante. A Husserl le
interesa el mundo de "las esencias extratemporales". Proviene inicial-
mente del campo de las matemáticas y pretende crear una Filosofía
eidética como ciencia estricta, sin prejuicios y sin compromisos con
ciencias fácticas. En la evolución filosófica de Husserl distínguense
tres etapas: 1) Investigaciones lógicas (1900); 2) Ideas relativas para una
fenomenología pura y unafilosojíafenomenológica (1913); 3) Lógicaformal
y lógica trascendental (1929) y 4) Meditaciones cartesianas (1931).
En las investigaciones lógicas -para nosotros la mejor y más
fecunda etapa de Husserl- se emprende una decisiva crítica a la
interpretación psicologista de la lógica y se sientan las bases del método

fenomenológico. La Fenomenología empieza a ser un método filosó-
fico general y concluye en la constitución de un nuevo tipo de idea-
lismo. El método fenomenológico aspira a ser una ciencia -carente
de todo supuesto- en la que no puede morder la duda. El fenóme-
no es "presencia" pura, hecho desnudo antes de den sachen selbst (a
las cosas mismas), reza el lema de la escuela fenomenológica. Por eso
se describe, se hace un inventario de lo que se nos presenta. ¿Qué
es lo que se describe? Las esencias de la conciencia pura. En vez de
dirigirse directamente hacia las cosas -actitud espontánea- la
Fenomenología adopta una actitud refleja o reflexiva o se vuelve
hacia sus modos de conciencia, desinteresándose de toda instancia
real que la trasciende. La realidad trscendente es puesta "entre parén-
tesis", el mundo queda suspendido. ¿Qué es lo que resta tras la reduc-
ción fenomenológica? La corriente de las vivencias, la concien-
cia pura. Tratándose de una ciencia fundamental no cabe manejar
datos empíricos y variables; sólo esencias universales y permanentes.
Las esencias son objetos ideales que se contraponen a los hechos
temporales y singulares. De ahí la distinción entre ciencias eidéticas
y ciencias fácticas y la prioridad de las primeras sobre las segundas.
La Fenomenología "es la ciencia eidética que describe las esencias de
la conciencia pura". Los fenómenos psíquicos se caracterizan siempre
por estar proyectados hacia un objeto (intencionalidad). En toda
vivencia intencional encontramos tres elementos: 1) Lo noético (sen-
saciones variables en la unidad perceptiva): 2) Lo noemático (lo
mentado o representado en la vivencia); 3) Lo entitativo (el objeto
como trascendencia). El nóema -y no la nóesis y lo entitativo- es
lo que verdaderamente le interesa a Husserl. Pero hay un núcleo o
centro que "vive" los noernas: el yo puro, que en el último Husserl,
sufre una incrementación histórica. El método fenomenológico -
extraordinariamente fecundo y del cual nos hemos servido y del cual
nos seguiremos sirviendo- desenboca -inecesariamente por cier-
to- en una nueva filosofía idealista que se sostiene con no pocas
dificultades. (Vaya por ejemplo el problema de la intersubjetividad).
La metódica puesta entre paréntesis de toda trascendencia, con
el fin de adquirir datos intuitivos de seguridad absoluta, está más acá
de toda disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero lo grave es que
la reducción de la realidad existencial a los mundos de conciencia
pura. La trascendencia queda afectada, anulada por la conciencia.
El mundo espacio-temporal es mera constitución intencional de la
conciencia pura: "el único ser absolutamente indiscutible", como le
llama Husserl en una última de sus obras (Lt5gica formal y lógica tras-
\ \ FILOSOFÍA DEL DERECHO 289
cendental). El fundador de la escuela fenomenológica se ha olvidado

de aquel simple y fecundo "dejarse determinar por las cosas mismas",
describiéndolas sin prejuicios, advirtiendo sus conexiones esenciales,
inventariandolas dentro las esferas regionales del ser. Una ciencia,
auténticamente realistica, no puede suspender todo lo que no sea
dado intuitivamente en la conciencia. Tampoco cabe reducir el ser
trascendental al ser meramente intencional de la conciencia. Teodoro
Celms advertía, con genuina agudeza, que "sin el ideal del conoci-
miento absoluto no podemos entrar en la Filosofía de Husserl, pero
con este ideal no podemos permanecer en ella". ¿Por .qué? Aunque
Celms no lo diga, pensamos que la unidad esidética de sentido no
puede reposar sobre sí misma en una esfera de conciencia absoluta
separada de la esfera de la realidad de hecho. A Husserl no le pre-
ocupa el ser de las cosas, sino el modo de dación en la conscientes.
No confundamos la intención esencial (We,enschau) con la esencia
de las cosas. Las esencias están realizadas "en" la realidad, en las
cosas. La idea misma de conciencia con que opera Husserl -apunta
Xavier Zubiri- es inadmisible. "No puede hablarse de la conciencia
por la sencilla razón de toda sustantividad, de todo ser sustantivo.
Conciencia no es sino un carácter o propiedad que poseen algunos
-no todos- de los actos que el hombre ejecuta; hay actos conscien-
tes, pero no hay conciencia"... La conciencia no consiste formal-
mente en "ser-intencion-de" sino en ser "actualización" de su
objeto; la intención misma es un modo de actualizar nada más."?"
y líneas adelante, Zubiri advierte --con su habitual profundidad y
rigor- que "esencialidad y facticidad no son dos reglones de entes,
dos clases.de "cosas", sino tan sólo dos momentos de toda realidad.
La esencialidad concierne al momento estructural de lo real, y no al
sentido objetivo de mi saber absoluto. Al separar estos dos momentos
-esencialidad y facticidad- y sustantivarlos a beneficio de dos tipos
de saber -saber absoluto y saber empírico-e- Husserl a descoyuntado
la realidad, y la realidad se le ha ido para siempre de las manos." 77
La escuela fenomenológica cuenta con un órgano filosófico: el
jahrbuch Philosophie und Phenomenologische Forschung (Anuario de Filo-
sofía y de Investigación Fenomenológica. 11 Tomos. 1913-1930, fun-
dado por Husserl). Este órgano filosófico se continua publicando en
Buffalo (Nueva York), desde 1940, bajo el título Philosophy and pheno-
menoligical research... El archivo husserliano -actualmente en Lovaina
76 Xavier Zubiri, Sobre la esencia, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1962.

p.29. .
77 Zubiri, op. cu., p. 32.
,
I
,
por mucho tiempo bajo la dirección del padre franciscano Van Breda-
guarda una impresionante cantidad de manuscritos de los cuales han
sido publicados una mínima parte. Edmund Husserl tuvo la fortuna
-acaso no igualada en la historia de la Filosofía- de contar de una
ilustre pléyade de discípulos, ortodoxos unos y heterodoxos los otros,
que cultivan diversas disciplinas filosóficas. Quiero destacar, entre los
más ilustres, a Alexander Pfander (1870-1941), Moritz Geiger (1880-
1937), A. Reinach (1883-1916), Ed. Stein (1891-1942). Dietrich van
Hildebrand (1889-1977), H. Conrad Martius (1887-1966), O. Becher
(n. 1889). Pero los más destacados de todos aunque no sigan la línea
ortodoxa de la Fenomenologfa.rson Max Scheler (1874-1928), Nicolai
Hartmann (1882-1950), Martín Heidegger (1889-1976) y Xavier Zubiri
(1898-1983).
23. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA DE ADOLFO REINACH
"Por lo que toca a la Fenomenología -escribe Husserl-e-, quiere

ser una ciencia descriptiva de las esencias de las vivencias puras tras-
cendentales en actitud fenomenológica, y como toda disciplina des-
criptiva, no constructiva y no idealizan te, tiene su propio Derecho a
la existencia." 78 No cuestionamos este Derecho a la existencia. El ám-
bito kantiano de lo a priori -formas espacio-temporales de la sensibili-
dad y categorias- es ampliado por Husserl al mundo de las esencias
formales y materiales, captables inmediatamente por intuición eidética.
El método eidético descubre y describe en las esencias conexiones
necesarias. Vemos con evidencia relaciones que se exigen mutuamen-
te. Pero es preciso aclarar la intuición y extender la claridad intuitiva
hasta que la estructura resulte plenamente inteligible.
Era de esperarse que el movimiento fenomenológico tuviese
repercusiones en la Filosofía del Derecho. Las escuelas neokantianas
de Marburgo y de Baden cumplieron su cometido de superar el posi-
tivismo que amenazaba disolver el Derecho. Pero el excesivo formalis-
mo hubo de ocasionar reacciones y búsquedas de nuevos derroteros
iusfilosóficos. En Alemania, la Fenomenología del Derecho supera
muy pronto al formalismo neokantiano. Adolfo Reinach, Wilhelm
Schapp, Félix Kaufmann y Fritz Schreier se orientan, decididamente,
hacia la Fenomenología jurídica.
18 Edmund Husserl, Ideas relativas a una fenomenología pura y unafilosofta fenomenológica,

Fondo de Cultura Económica, p. 166.
Adolfo Reinach aplica el método fenomenológico a las institu-

ciones jurídicas. En su obra Fundamentos aprioristicos del Derecho civil
analiza y desarrolla, desde el pun to de vista fenomenológico, la prome-
sa, la-propiedad, la representeción, la prenda... Era natural que a
Husserl le agradase la aplicación de la Fenomenología al campo del
Derecho que realiza su discípulo Reinach. Nadie que se interese en
la Filosofía del Derecho puede dejar de leer --comentó Husserl-
esta obra que adara los conceptos fundamentales del Derecho posi-
tivo. "Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de nue-
, vos caminos, concederá al nombre de su creador un lugar perdurable
en la Historia de la Filosofía jurídica. Frente a todas las demás
elucubraciones filosófico-jurídicas del presente y del pasado, ofrece
esta obra un ensayo completamente nuevo, encaminado a dar reali-
zación a la idea durante tanto tiempo escarnecida, de fundar una
doctrina jurídica a priori, sobre la base de la fenomenología pura."
Sin poner en tela de duda la novedad del análisis fenomenológico
jurídico de Reinach, y sin regatear méritos a sus aciertos, habrá
oportunidad de enjuiciar críticamente su pensamiento iusfilosófico,
Adolfo Reinach no se propone construir una sistemática teoría gene-
ral del Derecho ni un Derecho natural: Quiere aprehender eidética-
mente los conceptos jurídicos. Estos productos conceptuales se le
presentan como independientes delos hombres que los han pensado
y del Derecho positivo que los contiene. Y se le presentan, también,
como universales necesarios, aunque no se realicen en el Derecho
positivo. Trátase de conexiones de significados o sentidos con validez
absoluta. La doctrina jurídica pura está constituida por leyes a priori
de índole sintética. Para ingresar en la ciencia jurídica positiva, estas
proposiciones son modificadas y reformadas. Es preciso fundamentar
fenomenológicamente el Derecho privado, el Derecho político, el
Derecho penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional,
etc. A guisa de ejemplo se pueden tomar las instituciones a priori del
Derecho civil.
En la promesa -piensése en la promesa de compra venta o en
la policitación- no estamos ante una simple notificación de propó-
sito; sino ante un vínculo jurídico entre dos a más 'personas con
derechos y deberes. El vínculo es consecuencia de la promesa. Pero
la promesa tiene una esencia peculiar: duración determinada, térmi-
no o disolución. La disolución puede operarse por el cumplimiento
de la promesa o por la revocación del promitente con la anuncia del
beneficiario. Todo esto es, válido -según Reinach- independiente-
mente de lo que diga la Etica y el Derecho positivo. La promesa no
es un objeto físico ni psíquico, sino un objeto ideal-temporal que
/
i
todavía no ha sido considerado por los ontólogos. De sus leyes aprióricas
y necesarias deriva de una auténtica Wisensschau. Las pretenciones
(derechos) y los deberes (obligaciones) pueden ser relativos -refe-
ridos a otra persona- o absolutos -sobre la propia persona-, sin
que puedan confundirse con las pretenciones y deberes morales, que
no se adquieren libremente ni se transmiten ni se renuncian. Los
derechos absolutos pueden ser dinámicos, de formación (Derecho
de testar, de revocar, de renunciar); o pueden ser sencillamente,
derechos sobre cosas. Las pretenciones relativas requieren un cum-
plimiento del obligado.
Entre el hombre y las cosas se puede dar, a la luz de la Fenome-
nología, una fuerza física (posesión) o una relación de pertenencia
que implica poder jurídico (propiedad). Se trata de relaciones obje-
tivas y no de construcciones éticas. Cuando se incumple un deber,
en una pretención relativa, se adquiere un Derecho absoluto sobre
la garantía. Tal es el esquema fenomenológico, a priori, de la prenda.
Derecho subjetivo y deber jurídico son datos intuitivos primarios,
indefinibles. El poder jurídico produce efectos jurídicos por su ejerci-
cio, consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones. La fuente
originaria de este poder reside en la propiedad y la persona. En la
representación, el mandante concede a otra persona -el mandata-
rio- el poder de crear y modificar derechos y obligaciones en su
nombre y representación. Esta concesión puede establecerse, si así lo
quiere el mandante, con la facultad de subdelegar la representación.
Aun así, el mandante no pierde el vínculo con su mandatario. No hay
que confundir el mandato con el encargo (que no confiere represen-
tación). Cabe, además, una representación pasiva cuando se concede
a determinada persona el poder de crear obligaciones en el mandante
por actos que realice con respecto a otra persona.
Distingue Reinach las proposiciones jurídicas que son meros
enunciados de conexiones aprióricas, de las proposiciones que con-
tienen determinaciones o imperativos (preceptos del Derecho posi-
tivo) y de las proposiciones normativas que expresan exigencias
axiológicas de carácter absoluto (pautas de justicia). De las proposi-
ciones jurídicas puras y esenciales cabe predicar la verdad o la false-
dad. Los artículos de un código, en cambio, son productores de
efectos en un círculo de personas. La virtualidad creadora del Dere-
cho positivo se explica por la teoría del reconocimiento Annerkerung,
dentro de la esfera de las conexiones esenciales. Las leyes esenciales
fenomenológicas son independientes respecto al Derecho natural
-legítimo de suyo- y al Derecho positivo. Están ubicadas en el
campo de la ontología.
\, FILOSOFÍA DEL DERECHO 293
24. CRÍTICA A lA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA
La obra de Wilhelm Schapp intitulada La nueva ciencia del Dere-

cho senderos fenomenológicos y axiológicos. Las instituciones civilis-
tas, estudiadas en conexiones de fines y de valores, muestran mayor
luminosidad que las conexiones entitativas -ajenas al valor-señala-
das por Reinach. Las estructuras jurídicas telelógicas presentan siem-
pre una razón sufuciente, una naturaleza de la institución.
Félix Kaufmann y Fritz Schreier -austriacos refugiados en los
Estados Unidos- provienen de la Escuela de Viena pero aplican la
fenomenología alemana a la teoría pura de Hans Kelsen. Discípulos
de Husserl y de Kelsen, Kaufmann y Schreier se esfuerzan por esta-
blecer una lógica formal universal, como fundamen to de todas las
ciencias, incluyendo las jurídicas.. Dicha lógica contiene los axiomas
básicos de la teoría pura del Derecho, se ocupa de las conexiones
esenciales puras -aprehensibles por intuición eidética- en el ám-
bito de lo jurídico. De los axiomas jurídicos se desprende una serie
de proposiciones formales derivadas. No se trata de formas subjetivas
trascendentales -al estilo neokantiano- sino de esencias objeti-
vas formales de lo jurídico, descritas y fundamentadas por la fenome-
nología. El monismo metódico de Kaufmann y Schreier es de pura
cepa husserliana y -si nos remontamos al pasado filosófico- leibni-
ziana. Las ciencias naturales -apunta Félix Kaufmann- aprehen-
den el fenómeno observado en relación a las leyes naturales.
Caben dirigirse a las leyes que rigen a los fenómenos naturales
o a los fenómenos naturales referidos a las leyes. También en el cam-
po del Derecho hay leyes y hay hechos. El jurista puede captar deter-
minados hechos referidos a leyes o interpretar ciertas leyes en rela-
ción a los hechos. Ciencias jurídicas y ciencias naturales son ciencias
dogmáticas que aplican leyes. Se da, no obstante, una importante
diferencia. Mientras el físico formula y aplica las leyes formuladas, el
jurista se encuentra con leyes que no formula, que le son dadas, y
que sólo tiene que aplicar. La teoría pura del Derecho es una lógica
jurídica con supuestos a priori. Persona, conducta y deber son tres
elementos esenciales de lo jurídico obtenidos por vía fenomenológica.
El deber ser expresa una manera de valorar. Kelsen queda sobrepa-
sado. Fritz Schreier opera con la reducción fenomenológica y se
encuentra con actos intencionales de conciencia que constituyen el
Derecho. Los hechos que encarnan una esencia jurídica importan
al Derecho. La relación jurídica consiste en el enlace de supuesto y
consecuencia. El vínculo es el deber ser sancionado. A Fritz Schreier
I
le interesa el Derecho posible tanto más que el Derecho real. Por eso
elabora los conceptos jurídicos fundamentales: situación de hecho,
persona, prestación y sanción. Tras los conceptos jurídicos funda-
mentales vienen las formas jurídicas fundamentales. El hecho, la
persona, el Derecho subjetivo, la prestación, la sanción y el Estado
son estudiados por Schreier, mediante operaciones lógico formales.
En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier
sostiene que el fin de la ciencia no es la generalización -llegaríamos
a un concepto vacío, dotado de máxima comprensión y mínima exten-
sión- sino la axiomatización. "Así como la geometría no puede definir
el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurídica no puede definir el
Derecho". Si la definición del Derecho es metajurídica, ¿qué misión
le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en
buscar los principios supremos del Derecho." 79 Sólo con el auxilio
del análisis fenomenológico podemos captar los principios supre-
mos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicio-
nantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se
nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurídico
particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios
eidéticos. ¿Qué naturaleza presenta la "subordinación formal" entre
elementos condicionantes y elementos condicionados? He ahí un
campo para el análisis fenomenológico. Pero el análisis fenomeno-
lógico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un
Derecho natural, porque la validez de la norma jurídica no es inde-
pendiente de la formulación del legislador. De la extensa gama de
normas posibles, el legislador sólo otorga validez a unas cuantas.
El Derecho posible está constituido por puras formas vacías que habrán
de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real.
La fenomenología por su propia consistencia es incapaz de lle-
gar a un sistema de Filosofía jurídica. Su valor inestimable reposa en
los finos análisis de las realidades jurídicas. En su ensayo de estética
a manera de prólogo, José Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que
le era habitual- advirtió la ilusoriedad de una pretendida elimina-
ción de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenológicamente
reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con
pasadas imágenes -que también fueron reales- de su yo-ejecutivo.
La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludi-
blemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen
de sí mismo, clasificándolo y poniendo entre paréntesis su realidad.
79 Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,
1942.
FILOSOFÍA DEL DERECHO \ 295
"Mientras se está ejecutando el acto vital mío de ver el ciprés, es éste

el objeto que para mí existe; qué sea yo en aquel instante constituye
para mí un secreto ignorado." 'o Y líneas delante observa lúcidamente:
"Esta subjetividad sólo existe en tanto que se ocupa con cosas... Más
claro: el estilo procede de la indivudualidad del 'yo', pero se verifica
en las cosas."" La reducción fenomenológica y la conciencia trascen-
dental de Husserl y sus discípulos chocan contra la realidad de un
"ser-en-el-mundo" que se ocupa con las cosas y convive con las perso-
nas. Y este Sein-in-der-Welt no puede "tajarrearse", ni eliminarse, ni ser
puesto entre paréntesis, a menos de evaporar la realidad y la propia
y espectral conciencia trascendental husserliana. La fenomenología
jurídica de Reinach, Schapp, Kaufmann y Schreier manejan afirma-
ciones a propri ayunas de sentido ético y ciegas de Derecho natural.
El fundamento de los axiomas y las conexiones jurídicas esenciales
queda flotando en el mundo etéreo de una abstracta e inexistente
conciencia pura. No hay pautas seguras de valoración, para dictami-
nar sobre la justicia o injusticia de un Derecho positivo porque se ha
renunciado a la ontología del hombre y de la sociedad. El sistema
de proposiciones de los fenomenólogos no coincide con los diversos
Derechos positivos, y no quiere aceptar un Derecho natural. La fe-
nomenología de los actos intersubjetivos puede ser aprovechada más
por la Sociología que por el Derecho. Las exigencias de la justicia no
se satisfacen con una lógica de tipo enunciativo. El reconocimiento
y sumisión al Derecho no proviene de una conexión esencial a priori,
sino de criterios de razonabilidad y de valores -justicia, seguridad
y bien común- que los hombres acatan. Parafraseando a mi maestro
Xavier Zubiri podría decir: hay actos jurídicos, pero no hayconcien-
cia jurídica. El Derecho no es "intención-de" sino actualización de SU
objetivo (realización de los valores jurídicos). Ser y deber-ser son dos
momentos de la realidad. Los fenomenólogos -como Kelsen y los
neokantianos- han descoyuntado la realidad jurídica y la realidad
jurídica se les ha ido para siempre de las manos.
25. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA EXISTENCIAL DE LUYPEN
Aún no ha sido valorada en nuestro medio -porque apenas si

es conocida- la obra del filósofo holandés W. Luypen intitulada
Fenomenología del Derecho natural. Para conocer mejor el pensamiento
80 José Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260.
III Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . · ,
iusfilosófico del pensador neerlandés, recomendamos la lectura del

libro Fenomenología Existencial (Edicciones Carlos Lohlé), que fija su
posición singular dentro de la escuela fenomenológica. Luypen no
quiere especular en las nubes, ni huir de la realidad, ni construir una
filosofía desvinculada del mundo. Porque quiere pensar con fideli-
dad a la vida, el filósofo holandés adopta el método de Husserl pero
se aparta de su idealismo. Próximo a Heidegger en su analítica exis-
tencial, W. A. Luypen no se queda en la finitud del ser. "No hay esca-
patoria: el ser; es por lo tanto, también su causa es. Esta causa no se
encuentra en el universo; por lo tanto, es una realidad que trascien-
de este universo. Esta caus,a no es algo que tenga su ser, no es un ser
participante; por lo tanto es esse a se. Ser por su propia esencia, puro
Ser. La causa del ser es ser trascendente."" Nada de extraño tiene
que una Fenomenología existencial teísta como la de Luypen llevase
a una Fenomenología del Derecho natural. Las leyes formulan y de-
finen -con mayor o menor dosis de injusticia- derechos concretos.
¿Por qué se deben observar las leyes? "Mi experiencia de mi ser como
yojunto-con-otros-yo-en-el-mundo encierra una exigencia de justicia;
la coexistencia -advertía Luypen- incluye la conciencia
de la justicia.T" La fuente del Derecho la encuentra el filósofo
neerlandés en el hombre coexistiendo en un mundo común. No hay
Derecho contra la naturaleza, sino frente a los otros hombres. Soy
justo en la medida en que acepto mi exclusión a lo que el otro tiene
Derecho y de todo a lo que este Derecho se refiere. La justicia es un
modo respetuoso de coexistencia. Los derechos del hombre están
asegurados por las penas que defienden al sistema jurídico. La jus-
ticia no crea una situación humana ideal, pero sí excluye la barbarie,
la guerra, los altercados. Humaniza nuestras relaciones y determina
lo que es "conforme a Derecho". Por tener que ser (zu sein) el hombre
tiene deberes. A diferencia de las cosas, el hombre es una "rela-
ción de ser" (Seinsverhaltins). y el hombre se llama proyecto como
unidad de facticidad y potencialidad. Somos proyecto y ejecución de
proyecto. La justicia es lo que debe de ser. Impide que el hombre se
convierta en el lobo del hombre. En este sentido, el imperio de la
justicia se debe a causa de la imperfección del amor. Mi destino para-
el-otro exige como mínimo que no ~o destruya. La exigencia míni-
ma del amor se modifica constantemente. Requiere normas legales
112 Wiliam A. Luypen, Fenomenología existencial, Ediciones Carlos Lchlé, Buenos Aires,
1967, p. 69,
83 Luypen, op. cü.• p. 225.
e instituciones jurídicas. No hay justicia sin autoridad. Y la autoridad

demanda poder.
El orden legal puede convertirse -observa W. Luypen- en un
peligro para la auténtica vida humana. "Los juristas que no son nada
más que juristas son tan peligrosos para el hombre como los biólogos
que no son más que biólogos, pero que, a pesar de ello, se empeñan
en hablar del hombre al nivel correspondiente a su humanidad.
Considerado desde el punto de vista ideal de la humanidad, un sis-
tema lega! petrificado y formalista es tan sólo un deshecho del amor."'"
¡Graves palabras dignas de meditarsc! Sólo que preferiríamos cam-
biar el término jurista por el término leguleyo. Lo que importa destacar
es que "la justicia y los derechos se tienen que considerar no solamente
desde un enfoque jurídico sino también desde uno antropológico.""
En su Fenomenología del Derecho natural Wiliam A. Luypen afina
y enmienda algunas de las tesis iusfilosóficas que había sentado en
su obra anterior: Fenomenología existencial. "Aunque a veces contenga
injusticias, el orden jurídico se establece precisamente para que se
pueda hacer justicia; por lo tanto no es dable identificar a la una con
el otro."·6 La justicia sigue ubicándose en el nivel de la coexistencia
humana, pero ahora se advierte que el hombre tiene un implícito
"conocimiento de la esencia de la justicia" y que este misterioso cono-
cimiento es el propio hombre. La justicia se nos' presenta como lucha
contra la inhumanidad. "El Derecho del otro es el mínimo de mi 'sí'
a su subjetividad, un 'sí' que exige mi existencia como 'tener que ser
para el otro', como 'deber' al nivel de la coexistencia. Y este 'llamado
imperativo' no es algo que venga de afuera, sino <fue soy yo mis-
mo."87 Obsérvese que el Derecho natural se concibe como un "De-
recho esencial" inmerso en la naturaleza humana, en la "esencia" de
la coexistencia. El Derecho cobra una inusitada importancia: si no
ejecuto mi "tener que ser para el otro" no soy hombre a! nivel de mi
autenticidad. "Los derechos naturales son derechos encerrados en la
verdad, como desocultamiento, de la esencia de la coexistencia." 88
El positivismo jurídico pretende resolver el problema de la perpleji-
dad humana a base de seguridad, sin reparar que la ley sola jamás
garantiza la humanidad y que el propio orden positivo también puede
ser inhumano.
.. tu«, p. 242.
ee tu«. pp. 242-243.
86 Wiliam A. Luypen, Fenomenología del derecho natural, Ediciones Carlos Lohlé, p. 151.
87 Luypen, op. cíe. p. 191.
'" !bid., p. 191.
El Derecho y la justicia -no hay que olvidarlo- son meros corre-

latos del mínimo del "sí" del hombre a su semejante. Luypen no
quiere sucumbir a la tentación de confecionar un "catálogo" de
derechos naturales. Sabe que la verdad es inmutable en cuanto es
verdad, aunque se desoculta históricamente. La verdad es intersubjetiva
y transhistórica, Consiguientemente, puede hablarse de la transhis-
toricidad y de la intersubjetividad del Derecho natural. Correlato
mínimo del amor, el Derecho natural cambia constantemente sus
límites porque el propio amor no reconoce límites. Tratase de una
historia sin fin. Dándose cuenta de la falta de precisión que entrañan
las afirmaciones que anteceden, el autor trata de evitar el peligro de
relativismo, apuntando que "hay un punto de vista desde el cual se
puede decir que el Derecho natural sea una historia sin fin, el 'ya'
de la exigencia inicial de lajusticiajamás puede ser destruido por el
'ahora' de esa misma exigencia"." Preocupado por acabar con la
inhumanidad del "lobo" en el hombre, Luypen no se cuida de des-
entrañar los principios evidentes, supremos e inmutables del Dere-
cho natural. El orden jurídico vigente es la barrera que se opone
permanentemente a la acción del "lobo" en el hombre. El carácter
normativo se deriva del "tener que ser" que es la coexistencia. Pero,
¿cuál es esa objetividad, esa validez independiente del capricho
humano que constituye el Derecho natural? En vano esperaremos la
contestación del Dr. Luypen. Porque no basta apuntar que el Dere-
cho es un mínimo de amor dentro de una sociedad particular, si no
se determina la consistencia de ese mínimo de humanidad.
26. EL EXISTENCIAUSMO JURÍDICO ALEMÁN
Era de esperarse que el existencialismo y la fcnomenolo-

gía existencial fecundasen la Filosofía del Derecho. Pero antes de
que surgiese en Alemania una vigorosa Filosofía jurídica de signo
existencialista, en los países de habla castellana -justo es decirlo-
había aparecido la Filosofía del Derecho Luis Recaséns Siches, de
Luis Legaz y Lacambra y de Carlos Cossio, en donde es advertible la
inspiración en la Filosofía de la existencia (Heidegger, Ortega, Jaspers) ,
sin mengua de la originalidad de los filósofos del Derecho hispano-
hablante.
"¡bid.. pp. 216-217.

Rasgo común en los iusfilósofos existencialistas en Alemania es

el considerar los problemas jurídicos desde la existencia del hombre
y desde el fundamento del ser. La vida se realiza en decisiones hu-
manas dentro de circunstancias históricas. La dialéctica de la deci-
sión se da en situación y en circunstancia, con actitud valorativa crítica.
El ser-en-el-mundo se ha vuelto problemático y es menester ubicarse
en el horizonte temporal, emprendiendo una crítica de la época. La
realidad histórica y social sirve como punto de partida a la observa-
ción crítica, para formular un orden jurídico viviente que conjuga
existencialmente valores sociales y personales (Thomas Würtenberger).
En el esclarecimiento de la existencia, el hombre no encuentra suelo
firme en su vida y busca, en la trascendencia, un sentido último.
La trascendencia nos envuelve y somos, en cuanto existentes, "rela-
ción a la trascendencia". La trascendencia -que nunca puede con-
vertirse en objeto- nos habla en lenguaje cifrado. Sus signos brillan
en el universo. La comunicación de ideas y sentimientos demanda un
orden externo de convivencia pacífica. No podemos comprender la
esencia del Derecho -apunta Jaspers- si no es por las decisiones
individuales y conscientes que afirman al hombre. De ahí la signifi-
cación mediata del orden jurídico. El Derecho adquiere vida si los
ciudadanos conciben existencialmente las normas. Los derechos hu-
manos, condición sine qua non de la decisión existencial, son exigidos
en una ordenación por todo hombre responsable.
Alfred Vedros ha destacado algunos principios básicos de la Filo-
sofía del Derecho y de la Política bosquejada por Karl Jaspers
-poco conocidos y estudiados por los juristas- que nos permitimos
resumir en la forma siguiente:
1. La libertad -Derecho fundamental del hombre- se da en
coexistencia. Cada uno puede aislarse respecto de los demás (liber-
tad negativa), aunque moralmente -por imperativos de razón y de
amor- deba abrirse a los otros (libertad positiva).
2. La protección contra la violencia -garantizada en el Estado
de Derecho- y la facultad de hacer valer la propia convicción y la
voluntad -posibilitada por la Democracia- es una doble y legítima
protección de todo ser humano.
3. La libertad se cumple mediante la superación de la violencia
por el Derecho.
4. La intangibilidad del Derecho personal pertenece al Derecho
que lucha por subordinar el poder y alcanzar su finalidad por la
democracia. .
5. El diálogo público ilimitado -sin injurias y calumnias- con-
duce a la formación de voluntad.
6. Libertad política -históricamente hablando- es Democracia.

7. Los partidos políticos encauzan las elecciones y forman las
élites políticas.
8. No hay técnica democrática sin estilo democrático de convivir.
9. La libertad política -que no es meta final para el hombre-
debe posibilitar las restantes libertades humanas.
10. La política sólo se ocupa de un plano inferior -la existencia
empírica- y no afecta la libertad interior, la creencia y el espíritu del
ser humano.
11. El sen tido para las formas y las leyes, las normas del trato
social, la consideración y ayuda, el respeto constante al Derecho de
los demás y al compromiso contraído, la no opresión de las minorías
constituyen un ethos que salvaguarda la libertad.
12. Para mantener la libertad no existe maquinaria absoluta-
mente segura. En los regímenes libres la preocupación por defender
la libertad -incluso contra las mayorías temporales- es esencial.
Porque no debe haber libertad para destruir la libertad.
13. No existe una condición de libertad política definitiva.
Democracia significa camino libre para que cada cual llegue a valer
según su capacidad y merecimientos. El Estado de Derecho garantiza
esta posibilidad mediante formas jurídicas.
14. El único camino hacia la Democracia se halla en el pueblo
mismo.
15. La libertad está siempre a la defensiva, porque está en pe-
ligro constante.
16. La disyuntiva se impone: O elegimos la libertad, partiendo
de la creencia en Dios y con la conciencia de los deberes de la dig-
nidad humana, o nos abandonamos a la pasión nihilista y a la destruc-
ción en nuestra esencia humana por otros hombres. Si cabe hablar
de un Derecho natural en Karl Jaspers, proviene de la condición
humana y se presenta en formas históricas concretas.
Martín Heidegger -el más insigne filósofo de la existencia-
parte de un Sein-in-der-Welt abierto al ser. El hombre-escucha espera
la palabra del ser que viene de lo oculto y se descubre como verdad
(aletheia, griega). La moral nada puede -como doctrina y exigen-
cia- si no permanecemos abiertos al ser. El último Heidegger pos-
tula una filosofía del ser y no una filosofía del yo, una filosofía auditiva
y no un pensamiento constructivo. Aunque apenas si alguna vez se
ha ocupado Heidegger de problemas jurídicos, no han faltado egre-
gios iusfilósofos que aprovechen su pensamiento para proyectarlo a
la Filosofía del Derecho. Verdross nos recuerda un interesante párra-
fo de su Carta sobre el humanismo: "Solamente... del ser pueden pro-
venir las señales de aquellas indicaciones normativas que tienen que

convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Señalar
se llama en griego nemein. Nomos no es sólo la ley, sino que original-
mente significa la señal oculta en la providencia del ser.... Solamente
esa señal puede producir un orden obligatorio; todo lo demás es una
pura creación de la razón humana". ¿Acaso se refiere Heidegger al
Derecho natural, a la lex aetema? El propio autor de Ser y Tiempo ha
dicho que el "ser" no se identifica con Dios. Pero entonces surge otra
pregunta: ¿cómo puede damos una señal algo impersonal? Marcic
-uno de los más fieles intérpretes de Heidegger- observa que "Dios
es algo más que el ser y que todo lo que existe". No obstante, la
pregunta sobre el ser es primaria y la pregunta sobre Dios es secun-
daria. La lex aeterna se refleja en el espíritu humano. "Del ser parten
las señales, las nomoi hacia el hombre determinando su existencia."
Los mejores desarrollos del existencialismo alemán, en el campo de
la Filosofía del Derecho, se encuentran en Werner Maihoffer, Erich
Fechner, Georg Cohn y Hans Welsel.
27. EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE WERNER MAIHOFFER
En 1954 aparece en la Editorial Klostermann de Frankfurt am

Main el libro de Werner Maihoffer Recht und Sein -s-Prolegomena zu
einer Rechtsontologie (Derecho y Ser -Prologámenos para una Ontología
juridica). Dos años más tarde publica, en la misma ciudad de Frankfurt,
su obra Van Sinn menschlicher Ordnung (Del sentido del orden. humano).
¿Cuál es el lugar y el sentido del Derecho en la Filosofía existencial?
He aquí la cuestión primordial en el pensamiento de Maihoffer.
La ontología -siguiendo a Heidegger- puede y debe presentarse
desde el ángulo de la temporalidad. El Derecho es una región del
ser. La ontología regional de lo jurídico versa sobre lo intrahumano,
sobre lo cotidiano. El tránsito de lo interior a lo exterior -exterio-
ridad existencial- nos suministra la "objetivación", la forma social
en situación mundanal. El yo y los "otros" entrelazados por el impe-
rativo social utilitario restan autenticidad a la persona. Al actuar en
sociedad, la persona representa tipos comunales, mostrencos -pa-
dre, propietario, causante del impuesto sobre ingresos mercantiles--- y
se enajena ineludiblemente. Estamos "arrojados" a un mundo co-
mún, con exigencias jurídicas igualitarias que se oponen a la singu-
laridad incanjeable de cada ser humano. Lo jurídico se presenta a
Maihoffer como "modo de inautenticidad", "indiferencia", "deficien-
cia" de existencia auténtica. Estas consideraciones las habían realiza-
BIBlIOTEC:A
EA.~rrADDE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAL~
U.A.N.L.
do, con bastantes años de anterioridad, José Ortega y Gasset -en su

curso sobre El Hombre y la Gente- y Luis Recaséns Siches -en su li-
bro Vida humana, Sociedad y Derecho--.
El profesor de la Universidad de Würzburg presupone, sin de-
mostración alguna, que todo 10 que no sea vida en soledad o vida
inter-individual es existencia inauténtica. Pero ¿por qué razón 10 social
-que brota del ser mismo del hombre- ha de estar condenado a
ser un "modo de inautenticidad"? ¿Acaso el tránsito de 10 interior
a lo exterior no puede ser auténtico? El hombre consciente de su
dimensión jurídica asume sus derechos y sus obligaciones, reconoce
la insoslayable necesidad de un orden jurídico vivido. No veo razón
alguna para decretar inauténtico todo lo que se refiere a formas
sociales. Si vivir es estar en situación y en circunstancia en el mundo,
¿cómo eludir la autenticidad del mundo jurídico? Ciertamente el
mundo jurídico es apenas una ontología regional que no niega el ser
existente en tanto que existente. Pero esta distinción nunca nos debe
llevar al menosprecio de lo que constituye un medio indispensable
para la cabal realización vocacional de la persona humana. Ni Ortega
ni Heidegger aciertan -dicho sea con todo respeto- al caracterizar
todo 10 social como modo inauténtico de ser. Habría que decir -para
ser más preciso- que el peligro de inautenticidad se esconde en el
ámbito de 10 social. Eso es todo.
Lo que me parece más positivo de Werner Maihoffer es el haber
puesto de relieve el sentido existencial del Derecho. Claro está que
la pura existencialidad nos podría conducir a un aventurismo irrespon-
sable. Si no inteligimos 10 esencial no podemos concebir el Derecho
natural. Y si no podemos concebir el Derecho natural, el pretendi-
do Derecho positivo se nos convierte en una pura expresión de fuerza
del gobernante en turno.
Estamos de acuerdo que las indicaciones normativas provienen
del ser. Pero no de un ser que es pura luz impersonal sin sostén
entitativo, sino del ser humano en su cabal naturaleza individual y
social. Otra cosa sería "idealismo de la significación", providencia del
ser impersonal. La existencia, la intuición del ser existencial, tiene la
primacía sobre la esencia, como el acto precede a la potencia. Pero
eso no significa que se destruyan o supriman las esencias. Todo lo
contrario, la existencia implica las esencias o naturalezas y con ello
salva la inteligibilidad. Porque existencias sin esencias es algo im-
pensable y por ende imposible. Yo diría que la existencia del Derecho
se muestra incorporada o realizada en instituciones jurídicas, en
derechos subjetivos, en deberes y en el Estado. La historia del Dere-
cho sólo podrá decirnos 10 que le acaece al Derecho, mas nunca 10
que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenómenos ju-
rídicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque sí -la gra-
titud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una específica
intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien común. Toda
existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es
discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro
Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existen-
cia son ontológicamente inescindibles. El ser es una síntesis de esencia
y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esen-
cías es fraude y es usurpación". No podemos encarnizarnos con la
finitud de las situaciones jurídicas y complacernos, hasta la exaspe-
ración, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural
permanente, ¿cómo historiar el mismo Derecho positivo?
Casi todos los grandes iusfilósofos han cultivado, a la par, la
Filosofía Política. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla.
En un reciente estudio intitulado Die Würde des Menschen al, Zweeck
des Staates'" el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad
de Würzburg analiza la garantía constitucional de la dignidad huma-
na en la República Federal Alemana, la necesaria relación entre la
dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condi-
ción del "ser ahí" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad
humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como
condición de la dignidad del hombre para concluir armonizando el
Derecho del Estado y la dignidad humana. He aquí sus últimas
palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied
Keller. Kritik der Verháltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf
ihre übereinstimmung oder Nicht-überei.nstimmung (sofügen wir zusammenfa-
ssend hinzu) mil der Würde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduz-
camos: "El Derecho no es, propiamente, como la crítica, así lo ha
dejado dicho Gottfied Keller, Crítica de la proporcionalidad de la
sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia
(así lo asentamos resumidamente con antelación) con la dignidad
del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -añadamos por nuestra
cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada
periódicamente.
90 Agustín Basave Fernández del Valle, Exístencialístas y existencíalismo, Colección Oro
de la Ed. Atlántida, Buenos Aires, 1958, p. 162.

!1l Werner Maihoffer, La dignidad del hombre como objetivo de los Estados, publicado en
alemán por la Universidad de Granada, en los Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Núm.
12, fascículo 2 9 , 1972.
~2 Mahioffer, op. cu., p. 62.
28. EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE HANs WELZEL
Hanz Welzel, profesor de la Universidad de Bonn, ha revelado

su agudeza y su mesura en una obra -bien conocida por los especia-
listas en la materia- que no ha sido suficientemente valorada. El
libro lleva un título y un amplio subtítulo bastante significativo:
Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit -Problemgeschichtliche Untersuchun-
gen als prolegomena zu einer Rechtsphilosophie-« (Editorial Vandenkoeck
& Ruprecht, de Cotinga), incompleramcn te traducido al castellano.
La omisión, en este caso, es importante. El autor ha querido ofrecer-
nos su existencialismo jurídico en una pesquisa histórica. He aquí la
traducción completa: Derecho natural y justicia Material Investigación de
la problemática histórica como prolegómenos para una Filosofía del Derecho.
Desde las primeras líneas, Hans Welzel se pronuncia contra el
esencialismo del Derecho natural antiguo. "En la idea de un Derecho
natural, la regulación humana de la conducta y el orden natural
aparecen radicalmente separados. Aquélla no se deriva orgánicamente
de éste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e
incluso como una contradicción.r' " Si esta aseveración se limitase al
Derecho natural griego, nada tendríamos que objetar. Entre los grie-
gos, la regulación humana de la conducta estaba inserta en las mis-
mas leyes del ser. Nomos y Physis constituían una unidad esencial. Pero
con los sofistas surge el problema de saber si la naturaleza humana
es algo unívocamente determinado o determinable, desde la cual
pueda llegarse a la idea del Derecho. Los intentos de dar una respuesta
a esta pregunta han escindido radicalmente desde un principio la
doctrina del Derecho natural.
El profesor de la Universidad de Bonn nos habla de una antíte-
sis en tre un Derecho natural "ideal" y un Derecho natural "existen-
cia]". Para el Derecho natural ideal -advierte Welzel-, la esencia
del hombre se determina partiendo de la razón, del lagos; el hombre
es un ser racional y social, un animale rationale et sociale. Para el Derecho
existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional,
sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulso de
naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural,
éste es un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la ra-
zón; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio,
éste se basa en decisiones condicionadas por la situación concreta
'JS Hans Welzel, Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar, p. 3.

dada o en la afirmación vital de la existencía.?' Me interesa hacer

notar cómo el autor destaca un elemento que cierto iusnaturalismo
tradicional pasa por alto: Actos volitivos e impulsos de naturaleza
prerracional, decisiones condicionadas por la situación concreta dada
y afirmación vital de la existencia. Pero no veo la necesidad de formu-
lar una antítesis tajante e inconciliable entre estos elementos y la
naturaleza o esencia racional y social del hombre que autorizan a
hablar de un orden ideal -al menos en los primeros principios-
eternamente. Tengo la impresión de que Hans Welzel pasó demasia-
do aprisa sobre la doctrina tomista y que desconoció la profundidad
y mesura de la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro, que
supo conjugar los elementos del "Derecho natural ideal" y los ele-
mentos del "Derecho natural existencial".
Nos parece que se generaliza demasiado cuando se afirma: "Desde
un principio, el Derecho natural había vivido de la tensión entre
idea y realidad, y, por eso, al convertirse en realidad, cegó la fuente
de la que, hasta entonces, había extraído su fuerza. Después de haber
salido a la liza con la pretensión de crear un Derecho válido para
todos los pueblos y todos los tiempos, había terminado por conver-
tirse en un código austriaco, prusiano, francés. El Derecho natural
parecía así haber sido refutado por la realidad, sin que fuera precisa
más polérnica.r'" Si estas palabras se refiriesen exclusivamente al
Derecho natural racionalista del siglo XVII, que pretendió convertirse
en un Código detallado de normas, estaríamos plenamente de acuer-
do. Sólo que el autor no restringe su afirmación. Por eso, aplicada
al Derecho natural suareciano, por ejemplo, que distingue entre
Derecho natural perceptivo y Derecho natural dominativo y que acoge
las circunstancias de tiempo y de lugar, la afirmación de Welzel ca-
rece de sen tido.
Para Hans Welzel, la positividad, es decir, la determinación y la
imposición real, constituye una conquista conceptual permanente
porque se trata de un momento esencial del Derecho. Adviértase como
ahora admite un momento esencial. Esencial porque "sólo el orden
que posee fuerza conformadora de la realidad es Derecho, y el or-
den más ideal, que no posee esta fuerza, no satisface la más elemental
presuposición del concepto del Derecho."?" En esta ocasión, el autor
alemán no distingue entre coacción y coercibilidad, entre lo que es
un elemento de esencia y lo que es una propiedad. El Derecho tiene
!Ji Welze1, op. cit., pp. 5 Y 6.

" tu«, p. 207.
'" iu«, p. 211.
como propiedad la coercibilidad pero no es esencialmente coactivo.

Primordialmente es dirección y no coacción. La mayoría de las veces
se cumple voluntariamente. La coacción viene desde fuera y se le
asocia. Sin embargo, la coacción resulta a veces imposible y otras
veces inoportuna. Por eso se siente precisado a concluir: "Para el
Derecho natural, esta idea trajo consigo la pretensión de ser Derecho.
El Derecho natural es sólo una parte del concepto del Derecho, a
saber: Su elemento ideal-normativo. La teoría del Derecho natural
tenía, por eso, que transformarse en una teoría del Derecho JUsto',
en Filosofía del Derecho y Etica jurídica que no ha perdido ni per-
derá nunca su carácter jurídico, mientras haya que descubrir en la
alteridad -elemento esencial de lo jurídico- los principios materia-
les del recto obrar social."
El existencialismo que nivela todas las formas de comunidad a
formas de la existencia inauténtica de masas, no puede apreciar
debidamente los contenidos de la vida social y del Derecho. "A ello
se añade, en la Filosofía existencial, la gran dificultad de llegar a un
orden objetivo, de validez general, partiendo de su peculiar concepto
de la verdad." El voluntarismo de Carl Schmitt --confiar a un poder
político existente la última decisión acerca de lo bueno y de lo malo
para todos- parece ser la única salida del existencialismo para llegar
a un orden general y supraindividual. Pero ahora resulta que Carl
Schmitt ha convertido su volun tarismo decisionista en una ontología
de las formas enteléquicas. Y la problemática del Derecho natural
comienza de nuevo, Welzcl trata de avanzar a través de la filosofía
existencial. La decisión existencial contiene un sentido intemporal,
un cierto valor absoluto, pese a toda contingencia. Los fines del
obrar residen en bienes concretos y no en valores abstractos. Y estos
bienes concretos están en "consonancia" con otros bienes. Dios es un
Bien concreto. Existen ciertos datos ontológicos fundamentales a los
que se halla vinculada toda posible valoración jurídica.
29. EL EXISTENCIALISMO JURÍDICO DE ERICH FECHNER
Algunos iusfilósofos se sienten insatisfechos del "Derecho" en

las trágicas experiencias totalitarias y en las crisis subsecuentes que
estas vivencias dejan en los espíritus. Obsérvese que escribo "Dere-
cho" entre comillas porque me parece que a eso que denominan los
totalitarios "Derecho" no es Derecho. La palabra Derecho proviene
de directum: Y precisamente los regímenes totalitarios se caracterizan
por su ausencia de rectitud. Nunca puede, el auténtico Derecho,
producir la amarga impresión de la injusticia y del desorden. En todo

caso, las épocas de crisis son propicias para interrogarse sobre el
sentido y valor, sobre las fuentes y los ingredientes del Derecho.
El técnico de la abogacía se contenta con manejar -sin analizar-
ideologías implícitas al servicio de .cualquier propósito. Pero el
iusfilósofo no puede quedarse en los asfixiantes linderos de una tecno-
cracia jurídica hueca de fermento axiológico. Tal es el caso del Dr. Erich
Fechner, catedrático de la Universidad de Tubinga.
¿Cómo llegar a una definición total del Derecho? El profesor
Fechner adopta el método fenomenológico, porque no quiere recu-
rrir a enfoques unilaterales, sean positivistas, naturalistas, historicistas
o sociologistas. Tampoco desea partir de' una especie de espíritu
absoluto, a lo Hegel. Prefiere inventariar todos los factores -reales
e ideales- que intervienen en el Derecho. Las instituciones jurídicas
-cosa que suelen olvidar los idealistas- están condicionadas por
realidades sociales, cambio de técnicas económicas y equilibrio de
fuerzas políticas. Por ese lamentable olvido, los idealistas caen en un
inmovilismo jurídico divorciado del mundo real. Pero los positivistas,
naturalistas, historicistas y sociologistas caen en otro error -acaso
más grave- al ignorar los ideales y valores que configuran esencial-
mente al Derecho. Suprimamos esos ideales y valores, y el Derecho
se derrumba. Ahora bien, los escombros -permítasenos utilizar esta
metáfora- no suscitan acatamiento. Fechner sabe que el ser está for-
mado por estratos sucesivos y jerarquizados, en donde cada capa
ontológica superior -con sus propios principios, categorías y leyes-
se encuentra soportada por la capa inferior próxima: Lo espiritual en
lo psicológico, lo psicológico en lo animal, lo animal en lo orgánico, lo
orgánico en lo inorgánico. Cada estrato ontológico representa algo
nuevo. El ser tiene un orden 'multiforme. Dentro de esta ontología,
de base hartmanniana, Fechner ubica el Derecho dentro del orden
humano que rige las relaciones sociales. Y este orden está afectado
por los diferentes estratos del ser. Las proposiciones jurídicas, que no
se inventan ni construyen, son halladas y se procede a reelaborarlas.
El punto de partida fenomenológico con su visión estratificada del
ser, conduce a Erich Fechner a la definición total del Derecho natu-
ral; pero a un Derecho natural existencial. Su producción, no muy
extensa, es muy selecta: Freiheit und Zwang in sozialen Rechtstaat (1953),
Die souologische Creme del Grundrechte (1954), Naturrecht und Existenz-
philosophie (1955), Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts
(1956).
Más que en la rigidez absoluta de unos contenidos normativos, el
Derecho natural se caracteriza por la conciencia de una objetividad.
En busca de la solución mejor, los humanos se esfuerzan extrema

y concienzudamente en la ponderación de todos los datos posibles.
De ahí la relativa corrección y validez del Derecho natural. La bús-
queda de la auténtica convicción jurídica se realiza en situación
existencial concreta, bajo condiciones objetivas y riesgos determina-
dos. Y esta búsqueda se verifica una y otra vez. Nada de mundo
absurdo, actos gratuitos, libertad absoluta e individualismo extremo.
Erich Fechner se inspira en las últimas y mejores etapas de Heidegger
y en algunas tesis moderadas de Jaspers. Nunca en las doctrinas
extremas de Sartre. La libertad del hombre no es una libertad arbi-
traria, sino una libertad en situación, una libertad inmersa en el
cuadro de las leyes del ser. El hombre decide creadoramente por
decisiones aventuradas y prospectivas. Pero hay decisiones que condu-
cen al éxito -porque se adecuan a las posibilidades del ser- y hay
decisiones que conducen a la catástrofe porque están fuera de esas
posibilidades. Por encima de las libertades está el orden o los órde-
nes que, cuando son vulnerados, toman su revancha en los resulta-
dos. Donde producimos algo nuevo está la objetividad. Las decisio-
nes triunfantes tomadas en el pasado, las decisiones que se mantienen
en pie y las predecisiones humanas nos vinculan por lo que suele
denominarse la naturaleza de las cosas. Si el ser implica un orden,
cabe restablecer un Derecho natural flexible, prudencial, atento a la
historia del Derecho y al Derecho comparado. La obligatoriedad de
este Derecho natural flexible dependerá de los estratos de los fenó-
menos a que se refiera. Los factores económicos y políticos están en
transformación constante. De ahí un Derecho abierto que tiene que
ser continuamente descubierto, investigado y que parte de una situa-
ción de ignorancia y de riesgo. Sin negar las profundas verdades que
rescata Fechner para la Filosofía del Derecho de nuestros días, me
permito formular algunas observaciones críticas:
1. Fechner subraya en demasía el factor de cambio y de riesgo
en el Derecho con un cierto pathos, que ignora el valor fundamen tal
de la seguridad jurídica.
2. No apunta Fechner, como debiera, las constantes jurídicas o
la estructura permanente del Derecho.
3. No distingue, dentro del orden del ser, el elemento perma-
nente y el elemento cambiante de un Derecho natural flexible.
Tras los datos en gran medida cambiantes, Erich Fechner trata
de entrever una fuente última del Derecho, un orden objetivo más
allá de los textos legales vigentes. Ni sumisión incondicional a los
hechos, ni Derecho rígido, hierático, divorciado de la vida. Metafísica
y sociología son caminos complementarios. La Filosofía del Derecho
debe estudiar los fenómenos jurídicos parciales en conexion social

y el contexto existencial; pero investiga, también, la necesidad intrín-
seca del Derecho, la fundamentación y la crítica de sus formas reales.
y en este sentido, es Metafísica jurídica. Al tomar, en su pun to de
partida, situaciones dadas, datos sociales presentes, la Filosofía del
Derecho es Sociología jurídica. De otro modo, nuestra disciplina se
perdería en lo abstracto y en lo irreal. He aquí los méritos de Fechner,
Con verdadera agudeza, Luis Recaséns Siches habla de que
"Fechner propugna no tanto lo que se ha llamado un Derecho natural
con contenido variable, sino más bien un Derecho natural con un
contenido en deuenit", Y el hombre participa, en este Derecho, de manera
cognoscitiva y de manera decisoria. Pero yo me pregunto cómo puede
devenir lo que deviene -el Derecho- sin una estructura permanen-
te que esté por debajo y por encima del devenir mismo. Porque sin
un Derecho substante, el Derecho natural con un contenido en
devenir resulta ininteligible.
30. ¿QuÉ ES EL ESTRUcrURALISMO?
El estructuralismo surge, como tendencia o escuela filosófica en

el crepúsculo del existencialismo. Algo hay de moda en este nuevo
movimiento. Fuera de Francia, no ha logrado gran número de adep-
tos y mayor difusión. El cstructuralismo carece, por ahora, de gran-
des figuras filosóficas. Nace con Claude Lévi-Strauss (un antropólogo)
y con Jacques Lacan, Roland Barthes, Louis Althusser, Michel Foucault.
Entre los estructuralistas existen diferencias notables por lo que
respecta a formación y línea filosóficas.
La revolución operada en lingüística, ante todo en la fonología
de Tmbetzkoy y jakobson, así como en los estudios de lingüística es-
tructural (Bloomfield, Harris, etc.) sirven de punto de partida para
una meditación filosófica. Levi-Strauss había advertido a Georges
Charbonnier que "todo problema es problema de lenguaje" y que "la
verdadera cuestión es el lenguaje".97 No obstante, la antropología
cultural no se limita a copiar la lingüística y la fonología estructura-
les. Porque no es lo mismo "un sistema de apelativos" que "un sis-
tema de actitudes". El estudio de Lévi-Strauss no es diacrónico e
histórico, aunque no se rechaza la importancia relativa de estos fac-
tores; tampoco se trata de estudiar un estado "presente" o "instantá-
neo". Los elementos diacrónicos pueden integrarse sincrónicamente
91 Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. París, 1961, Pp- 157 Y 160.
en estructuras, sin admitir su carácter primordial o condicionante.

La razón dialéctica es tan sólo una extensión de la razón analítica.
Marx y Freud le sirven a Lévi-Strauss como importantes precedentes
de su investigación estructural. jacques Lacan habla de un psicoanáli-
sis estructural y Louis Althusser desarrolla estructuralmente el pensa-
miento marxista de las relaciones económicas y de las infraestructuras.
Por su parte, Roland Barthes estudia estructuralmctne la critica literaria
y la producción artística.
La máxima popularización del estructuralisrno se debe a Michel
Foucault. En su arqueología de las ciencias humanas, investiga, "a
partir de qué los conocimientos y teorías han sido posibles". Se trata
de averiguar las condiciones de posibilidad en la historia de ciertos
conocimientos, más que su valor racional o su perfección creciente.
Puesto que el hombre mismo es estructural, las ciencias humanas
son, consiguientemente, estructurales no históricas. El psicoanálisis y
la etnología engloban prácticamente el dominio entero de las cien-
cias. En frases hiperbólicas y apocalípticas, Foucault vaticina "la muerte
de la filosofía" y, lo que es más grave, la muerte de la historia y del
hombre. El ser humano "deja de ser el viejo y constante problema
que se creyó que fue. El hombre es una invención cuya fecha reciente
exhibe la arqueología de nuestros pensamientos. Y acaso su próximo
fin". 98 Sartre ha dicho que el hombre es "un producto de la estruc-
tura pero en tanto que la supera". En el supuesto de que las estructu-
ras hagan al hombre, habría que saber todavía que hace el hombre
con las estructuras.
Estructura indica el plan según el cual se construye el objeto. En
este sentido, estructuralismo como teoría, como método trata de poner
en relación lo que se convertirá en las partes de un todo postulado
previamente. Pero, ¿podemos saber dónde y cómo detenernos? Para
totalizar es preciso conocer los elementos separables. El método
estructuralista es analítico y totalizador, reconoce, conjuntos organiza-
dos, diferencias en una relación común según la cual se definen. La
pluralidad de la organización supone un arte combinatorio. Es pre-
ciso comprender el vínculo que sostiene la totalidad. "La totalización
no es confusión de las diferencias o repetición de lo mismo, sino
articulación de totalidades parciales y sucesivas." 9'J "Podemos insistir
sobre el factor dinámico, productivo, que está ligado a la filosofía de
las estructuras. En la ciencia como en el arte el diálogo entre el espí-
9B Michel Foucault, Les mots el les cnoses. París. 1966, p. 398.

sa Jean Poiullcn, Problemas del estructuralismo, "Un ensayo o definición", Ed. Siglo
XXI. p. 18.
ritu Y la realidad implica una laguna inicial que se colma mediante

la invención de los modelos y de los campos de operaciones. No se
puede suponer que el pensamiento refleje una experiencia totalmen-
te constituida, ni que disponga con pleno Derecho de las formas que
hacen a la experiencia posible o válida: Sería una imagen muy pasiva
o muy teórica de la vida de la mente." 100 "Sólo está estructurado el
arreglo que responda a dos condiciones: Que sea un sistema regido
por una cohesión interna; y que esta cohesión, inaccesible a la ob-
servación de un sistema aislado, se revela en el estudio de trans-
formaciones gracias a la cuales se encuentran propiedades similares
en sistemas en apariencia diferentes." 101 Hemos traído a colación estos
tres textos de Poiullon, de Mouloud y de Leví-Strauss para mostrar
cómo, a pesar de las diferencias de formación y de línea, puede
hablarse de un común denominador en el estructuralismo,
Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la síntesis de histo-
ria-Ihistoricismo), y estructura-(estructuralismo). La realidad desbor-
da a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Pero, ¿cómo decir
que el hombre no tiene naturaleza, sino historia? Sin una estructura
permanente del hombre, sin mengua de su historicidad, ¿cómo his-
toriar lo historiado?
Al acercarnos personalmente a las principales corrientes 'filosó-
ficas no hemos podido dispersarnos de contrastarlas con la verdad,
con nuestra verdad. Hacer apología de los errores o callar verdades,
cuando éstas vienen al caso, es carecer de honestidad intelectual y
traicionar a la inteligencia. He querido, en el examen crítico de las
más destacadas doctrinas filosóficas de nuestro tiempo, cumplir con
el deber que impone "la responsabilidad de la voz". Cargo con la
responsabilidad personal de mis objeciones a la obra de egregios
filósofos contemporáneos, dichas por lo demás, con todo respeto y
haciéndoles toda la mesura. Vivimos, por fortuna para ustedes y para
mí, en un mundo libre que posibilita el diálogo en el cual el filósofo
habla "como hombre a otros hombres, sin la pretensión de enseñar
o dirigir, sino sólo con aquella mucho más modesta y fundada, de
poner a disposición de los demás, para que eventualmente se sirvan
de ellos, ciertos esclarecimientos sobre las experiencias humanas
fundamentales, que él mismo, en gran parte, debe a la obra y al
trabajo de los demás" (Abbagnano). Ciencia comprometedora de la
realidad eterna, la filosofía avizora la verdad que la trasciende y
\00 Noél Mouloud, Reflexiones sobre el problema de las estntcluras, en el volumen en
colaboración estructuralismo, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, p. 23.
11'11 Claude Levi-Srrauss, Elogio de la antropologia, Cuadernos de Pasado y Presente,
Córdoba, Argentina, pp. 33-34.
la guía. Es en esta verdad del ser, precisamente, en la que alumbra

sus explicaciones fundamentales. Si la filosofía es la forma más alta
de la experiencia humana totalmente racionalizada, filosofía y vida
son, en el fondo, una misma cosa. Quienes se creen emancipados de
cualquier filosofía, menospreciando el rigor de la disciplina y las apor-
taciones de sus más ilustres representantes, no pasan de ser -al fin
animales racionales- "filosofillos" diletantes, constructores de vanas
especulaciones que -dicho sea con implacable sinceridad- salen
sobrando. Hoy como ayer -y acaso la circunstancia de este siglo sea
más apremiante que la de los siglos pasados- el imperativo socrá-
tico: Gnoseete ipsum conserva toda su vigencia. Así lo pensamos, por
lo menos, quienes entendemos la filosofía como un imprescindible
menester de ubicación y de autoposesión.
31. EL ESTRUcrURALISMO JURÍDICO
Toda regulación jurídica presenta una forma o estructura lógica.

y toda estructura --cualquiera que sea el contenido o materia- es
siempre bilateral o multilateral. Mientras en la moral la regulación
es unilateral, imperativa, sin que exista persona humana autorizada
para reclamar el cumplimiento del deber; en el Derecho el simple
deber se convierte en deuda y la reglación se torna imperativo-atri-
butiva. Con su acostumbrada claridad y perspicacia, Giorgio del
Vecchio advierte la distinción entre el tipo de regulación moral y
el tipo de regulación jurídica. Las valoraciones jurídicas implican
siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurídi-
camente lo puede frente a los demás: "La norma ética, en el primer
sentido, es norma sólo para el sujeto; esto es, el precepto moral
indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces
también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma,
tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquélla
ninguna indicación acerca de su propia conducta o modo de obrar.
Por el contrario, en el sentido jurídico las determinaciones del obrar
son siempre bilaterales y están concatenadas; la posibilidad subsiste
por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por
la otra (esto es, el deber de no impedir); y lo mismo, viceversa. Cada
uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia." 102 Mucho
an tes que el jurista ruso L. Petrasisky hablase de bilateralidad en el
102 Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecho, 2' ed., t. 1, traducción castellana de Luis
Recaséns Siches, UTEHA, p. 414.
Derecho, Santo Tomás de Aquino había expresado inequívocamente

el atributo de alteridad como propio del fenómeno jurídico. La Moral
-dicen las escolásticos- es ab agenti, el Derecho ad alterum.
Henrich Henkel -uno de los más penetrantes iusfilósofos de la
actualidad- ha hablado, recientemente, de una fuerza normativa
del ser. "Las 'cosas', entendidas en base a las leyes del ser, exigen del
hombre actuante un comportamiento que esté conforme con el orden
que les es inmanente, que se les trate de una forma determinada; y
asimismo exigen del que quiere regular el comportamiento huma-
no con proposiciones jurídicas que introduzca en la norma jurídica
de comportamiento el orden ontológico inherente a las 'cosas' -siem-
pre que ello sea compatible con las metas y fines jurídicos-." 103 La
ley del ser, constatada como elemento ordenador jurídicamente rele-
vante, supone que "en los fenómenos de la realidad están contenidas
conexiones de orden que pueden co-fundamentar perfectamente
el contenido de una norma jurídica de deber ser, si bien sólo como
preformas, elementos de construcción, estructuras jurídicas o como se
les quiera llamar" .104 Las estructuras sirven de base a la regulación
jurídica. Pero en definitiva, la regulación jurídica se obtiene median-
te un proceso creador orientado a las metas y fines fundamentales.
Sobre los datos previos se pone de manifiesto el factor ideal del
Derecho, el "dato a cumplir" por el Derecho. Factores reales e ideales
de la, formación del Derecho son aspectos de un objeto unitario e
indivisible.
Ya Welzel había llamado la atención sobre el hecho de las "estruc-
turas lógico-reales" que encierra la regulación del Derecho y que
influye esencialmente en el contenido de las normas. Estas estructu-
ras pertenecen a la esfera de las leyes ontológicas y se presentan en
el transcurso del proceso de conformación del Derecho. Henkel
afirma: "Al comienzo existe siempre el plan jurídico de regulación
que en su sentido y meta hace ya preciso, muchas veces, importantes
decisiones jurídicas de valor y fin ... Todo plan abarca un determina-
do sector de objetos del ser al que se refiere su regulación. Es en
virtud de esta relación que penetran en el campo de visión aquellos
objetos que contienen estructuras lógico-reales. Al hacerse relevantes
para la regulación jurídica determinandos objetos del ser, las leyes
del ser en ellos contenidas desarrollan su acción sobre el Derecho.
Respecto de las estructuras lógico-reales, esto significa que ellas señalan
10:1 Henrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho. Biblioteca Política Taurus,
Madrid, 1968, p. 272.
1.. Henkel, op. cíe, p. 273.
ahora a la solución jurídica una determinada dirección y un deter-

minado camino que ha de ser aprehendido y consecuentemente
mantenido en la regulación concreta. La regulación jurídica encuen-
tra, pues, en las estructuras lógico reales firmes puntos de apoyo, a
los que se puede orientar también el que aplica el Derecho. La re-
flexión sobre ello hace comprensible la estructura de normas en las
relaciones esenciales de sus objetos y permite conocer sus fundarnen-
tos." 105 El mismo autor pone como ejemplo la tarea reguladora de
formación de un tipo jurídico-penal de delito que presupon~, antes
que nada, la decisión jurídica sobre el contenido criminal de lo injusto.
Se trata de saber si el comportamiento en cuestión es digno de pena
y necesita esa pena. Además de una decisión de valor conforme a los
cri terios del orden social de valores, se requieren consideraciones po-
lítico-criminales de cuyo resultado surge el plan de regulación. Con
estas salvedades -y no sin serias dudas- nos atrevemos a hablar
del estructuralismo moderado de Heinrick Henkel.
En la República Argentina, Edgardo Fernández Sábate ha estu-
diado la estructura sistemática del Derecho. Los fenómenos jurídicos
se dan en el orden del tiempo (que es irreversible e irrevocable). En el
orden temático (que es una operación eidética o de abstracción para
unificar multitud de situaciones jurídicas: Impuesto, contrato, hipo-
teca, constitución, pena... ), y en el orden sistemático (preeminencia
de unos conceptos sobre otros y articulación de todos entre sí). Toda
sistemática opera con la definición, la división y la clasificación. La di-
visión debe ser completa, los términos deben ser irreductibles, se
debe mantener el mismo punto de vista y las especies se deben inor-
dinar en los géneros. Teóricamente, el sistema permite la visión orde-
nada del fenómeno jurídico. Prácticamente el sistema sirve para ubicar
las figuras jurídicas y las normas que las rigen. Fernández Sábate
parte de la persona en sus operaciones jurídicas. ¿Qué aspectos de
la persona le interesan al Derecho? El iusfilósofo argentino los sinte-
tiza en tres conceptos fundamentales: La alteridad, la libertad y la
discursividad. Dentro del aspecto de alteridad se da el Derecho de
las personas y el Derecho de las comunidades. La estructura de las
relaciones personales es triple: .
a) De la persona hacia la comunidad;
b) De la comunidad hacia la persona, y
e) De la persona hacia la persona.
Trátase de relaciones de inordinación, de subordinación y de
coordinación. En las relaciones de inordinación las personas entran
ros tu«, p. 462.

dentro del orden común y establecen las primerísimas normas de

convivencia comunal. La función basal del Derecho constituyente
está regida por la justicia general. En las relaciones de subordinación
se trata de distribuir entre los miembros de una comunidad las cargas
y los beneficios, mediante leyes y decretos. En sentido laxo, puede
hablarse de un Derecho Administrativo que explana o desarrolla la
Constitución conforme a justicia distributiva. En las relaciones de
coordinación rige el Derecho contractual y la justicia conmutativa.
Enfocado el fenómeno jurídico desde el punto de vista de la
libertad, el hombre puede transitar por caminos jurídicos y por cami-
nos antijurídicos. El autor sudamericano habla de un Derecho de
fondo (derechos y deberes de las personas en el cumplimiento de lo
justo) Y de un Derecho protector (protección de lo que es justo me-
diante un Derecho preventivo y un Derecho reparador).
Desde el punto de vista de la discursividad, todo Derecho está
sometido a un proceso porque el hombre es temporal. El proceso de
realización jurídica divídese en proceso de conocimiento y proceso
de ejecución. "El proceso de conocimiento traduce los proyectos de
conducta en normas y el proceso de ejecución traduce las normas
en conducta efectiva." 10' He aquí un tipo de estructuralismo que no
se queda en formalismo, porque parte de la onticidad integral del ser
humano leída por el jurista.
32. LA JURISPRUDENCIA PRAGMÁTICA
¿Cuáles son los principios que los jueces deben seguir para dictar
sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania
un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar
'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque,
me parece más exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmática.
Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nues-
tros días, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilósofos
norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escue-
la- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la
escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max
Riimelin y Paul Oertmann.
Para Rudolph van Ihering, el sentido jurídico nace de la ocasión
y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos
106 Edgardo Fernández Sábate, Estructura sistemática del derecho. Universidad Nacional
de Tucuman, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 34.

afecta en la parte sensible y vulnerable -según la actividad perso-

nal-, se despierta el afán de luchar por el Derecho. Hay "necesidad
del esfuerzo enérgico y constante y hasta del sacrificio -como lo
advierte lúcidamente Leopoldo Alas ("Clarín") en un magistral pró-
logo a La lucha por el Derecho de R. van Ihering-, para conquistar el
reino de la justicia que no se viene a la mano por sí soI0".107 El Dere-
cho no es una pura relación espiritual, ajena a la materialidad de los
objetos. El sentimiento del Derecho y las ideas recibidas por la ge-
neralidad como adecuadas a lo justo informan la lucha contra el
poder, contra la ignorancia, contra el vicio y muchas veces contra
el crimen. En la esfera privada de los derechos subjetivos, sobre todo,
se encuentra la fuerza contra el quietismo jurídico. El iusfilósofo
germano no quiere partir de un arquetipo creado de una vez y para
siempre por la razón misma ab eterno, sino de la formación histórica
de las instituciones jurídicas, de la obra humana de generaciones que
han dejado su energía y su sangre, con espíritu atrevido y reformista,
como el de los romanos. El cincel del legislador, del juez o del ju-
risconsulto trabaja en la carne viva. El Derecho se conquista primero
en la conciencia, aunque a veces hay una idea del Derecho con una
simultánea decisión de conseguirle por la lucha. Se da -que duda
cabe- un elemento dramático en la vidajurídica. Un egoísmo noble
hizo de Roma la Nación del Derecho. El sentimiento de la propia
dignidad y de la justicia, la necesidad de transacciones con tres pueblos
vecinos, la extensión natural del Derecho privado originan el Dere-
cho romano. "El Derecho es una idea práctica", empieza por decir-
nos R. van Ihering. La lucha es el medio para alcanzar la paz. Y esa
lucha se verifica en la esfera individual y en la esfera social. "La lucha
-escribe van Ihering- es el trabajo eterno del Derecho. Si es una
verdad decir: Ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es
menos añadir también: Solamente luchando alcanzarás tu Derecho."?"
Rudolph van Ihering critica enérgicamente el conceptualismo jurídi-
co -pandectistas y exégetas-, esta escuela o actitud jurídica ignom
que los contenidos del Derecho dependen de propósitos prácticos.
Pide una jurisprudencia de resultados, de realidades. Se burla -con
fina ironía- de los excesos del conceptualismo jurídico, en un li-
bro que tituló Jurisprudencia en broma y en serio. El último capítulo,
intitulado "En el cielo de los conceptos jurídicos", imagina el alma
de un jurista que va al lugar más oscuro del cielo -para que no pe-
netre el aire y el sol-, el último rincón del universo donde domina
lG7 Leopoldo Alas "Clarín", Prólogo de La lucha por derecho, Librería General de
Victoriano Suárez, Madrid, 1921, p. XXII.
108 Rudolph ven Ihcring, La lucha por el derecho, p. 131.
)
la ciencia pura, la lógica jurídica sin el menor contacto con la vida.

"Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres renunciar
por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a nadie:
¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir! ¡Es lo único que faltaba!:
el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el
cielo; aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido
necesidad de soportar en la tierra." Obsérvese el fondo pragmatista
de esta festiva crítica. El aspecto funcional y práctico del Derecho se
pone de manifiesto, también, en la obra Espíritu del Derecho romano en
las diversas etapas de su desarrollo. El desenvolvimiento lógico de las
normas jurídicas tiene que ser suspendido o contrariado por las nece-
sidades plan teadas por la vida social. Cada época tiene sus necesi-
dades. Los fines y las instituciones del Derecho tienen que subordi-
narse a esas necesidades. ¿Cómo funciona la maquinaria jurídica? Es
preciso verla en acción. El peligro antintelectualista en Ihering es pa-
tente. Las normas jurídicas son alógicas por naturaleza. Motivos prácti-
cos elaboran los fines del Derecho. Y los fines generan todo Derecho.
¿Cómo distinguir, con este criterio, lo que es y lo que debe ser? Si
la finalidad del Derecho es tan sólo proteger intereses, ¿cuáles intere-
ses deben ser protegidos y cuáles no? En su libro El fin en el Derecho,
R. von Ihering habla de una armonía entre los intereses individuales
y los sociales. Pero ¿cuál es el criterio seguro para armonizar los va-
riados intereses en conflicto?
Max Riimelin propone la delimitación de las varias esferas de
"intereses protegidos, valorando los diferentes y opuestos intereses.
Aquí por lo menos se nos ofrece una pauta: el bien común. A la luz
del bien común, el juez debe dictar sus sentencias. Un bien común
que desgraciadamente no toma tanto en cuenta la justicia, como las
convicciones sociales vigen tes en una época. Una vez más, la realidad
apunta a las necesidades de la vida práctica como supremo valer.
Philipp Heck quiere inspirar la actuación del juez en los ideales
en que positivamente se inspira el orden jurídico vigente. De acuerdo
con su doctrina de la "Jurisprudencia de intereses", los mandatos
jurídicos se originan en las necesidades. Comprender una norma ju-
rídica es comprender el conflicto de intereses que ella trata de resol-
ver y la manera como lo resuelve. Este análisis es denominado por
Heck "microscopio jurídico". El juez no tiene una mera función de
conocimiento, sino de adecuación de los resultados a las necesidades
vitales. La valoración legislativa de los intereses debe prevalecer sobre
la valoración individual. Ante la inadecuación, contradicción o
incompletud de la ley, el juez debe desarrollar los criterios axiológicos
del legislador, conjugándolos con los intereses en juego. La analogía
opera sobre la valoración de intereses y no sobre la literalidad de los

textos legales. El juez no es un autómata jurídico, sino un eficaz
auxiliar del legislador y un creador concreto de Derecho. Sin desco-
nocer los méritos de la jurisprudencia pragmática, en su explicable
reacción contra el conceptualismo jurídico, es preciso advertir que
aunque no investigue qué realidades jurídicas son justas en sí mismas
y qué es la justicia, sino qué frutos se seguirán para la vida práctica,
de aceptar como justos o injustos respecto a un punto determinado
intereses jurídicos opuestos, lo cierto es que subsiste el problema y
el tema de la verdadera justicia. ¿Cómo preguntar sobre la concilia-
ción de los intereses opuestos, sin suponer, en alguna manera, la ver-
dad y la justicia en sentido ontológico y lógico? La verdad no depende
de las consecuencias prácticas que se sigan de dos opiniones opues-
tas. Las teorías no pueden ser reducidas a simples "instrumentos" al
servicio de los hechos o a meros "programas" del trabajo futuro. Re-
chazando las doctrinas metafísicas, el pragmatismo jurídico sustenta
un actualismo, un psicologismo, un pluralismo y una desnuda praxis
carente de fundamento.
33. APORTACIONES IUSFILOSÓFlCAS DE CARNELUTII
Año de 1958. En la bella y señoral ciudad de Venecia, el Prof.

Francesco Carnelutti, Presidente del "Centro di Cultura e Civilitá
della Fondazioni Giorgio Cini", nos da la bienvenida a los miembros
del XII Congreso Internacional de Filosofía. A mi lado se sienta el
maestro José Vasconcelos, quien me pregunta -cautivado por la
agudeza y la brillantez del orador- quien es Francesco Carnelutti.
Le hablo de su extraordinario talento de jurista y de su obra lumi-
nosa. Carnelutti prosigue su discurso y le escuchamos decir:
Ora I'esperienza del diritto mi ha reso rempre piu consapeuole del bisegno
che noi abbiamo della filosofia. Ciertamente anche i cultori delle altre scienze
ne hanno bisogno; ma [orse nella misura, in cui ne abbiamo bisogno noi,
nessuno. Basterebbe osseroare che né la fsica, né la medicina, né alcuna tra
le altre scienze della natura richiede, comme la giurisprudenza, tra i suoi
insegnamenti, una apposita cattedra di filosofta. E si potrebbe agguiungere
che nessuna sostituisce nella sua denominazione tradizionale la sapienza con
la prudenza come avviene invece per noi; ma se c'é un sapere, che dourebbe
educare alla prudenza, non e pro la filosofta?l09 Mientras los economistas
100J Francesco Carnclutti, Atti del XII Congresso Imernazionale de Filosofía. Volume
Secando, "L'Uomo e la Natura", Díscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,
p.4.
buscan el valor de las cosas, los juristas se entienden con el valor de

los hombres. Somos operadores precisos. Nuestro instrumento es la
balanza. Como el químico pesa su substancia, nosotros debemos pesar
al hombre. Como el economista determina la cantidad de oro, al cual
corresponde el papel moneda, nosotros debemos determinar el
hombre. Y el encendido verbo de Francesco Carnelutti seguía ha-
blando de la necesidad que tenemos de la Filosofía. Detrás de sus
palabras había una rica experiencia que. las avalaba.
Derecho Mercantil, Derecho Procesal (sobre todo) y Derecho
Penal fueron las ramas que cultivó en la docencia y en el foro, el
egregio jurista italiano Francesco Carnelutti. Su práctica profesional
le llevó a formarse una visión esencial e integral del Derecho. Para
aclarar sus ideas -y para aclarárnosla a los demás- Escribió su Me-
todología del Derecho (1939), Teoria general del Derecho (1940), y Arte del
Derecho (1949). A Carnelutti le gusta exprimir las palabras para que
destilen su sentido esencial. Tus viene de iungere, que significa unir,
uncir. Y en efecto, el Derecho une a los hombres corno la armadura
liga los ladrillos, corno el yugo vincula a los bueyes. La norma es
mandato y el Derecho es ética impuesta. Una ética reforzada artifi-
cialmente. Mas que estudiar la vida en tanto que ley, a Carnelutti le
interesa lo que de vida tiene la ley. "El Derecho tiene necesidad de
la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos."
El Derecho culmina en el juicio. Sólo que el juez concluye juzgando
al legislador. Al corregir -en mayor o en menor grado- la ley, el
juez recurre, astutamente, al juicio histórico. "No pudiéndose rebelar
contra la ley, se rebela contra la historia." La insuficiencia del Dere-
cho corno nomología es patente (Teoria general del Derecho) .
. Hay libros que condensan los principales temas y. problemas en
la doctrina de un autor. Tal es el caso de la Metodología del Derecho de
Francesco Carnelutti. Libro claro, luminoso, escrito en tono no exen-
to de emotividad profunda. Yo diría que en esta visión luminosa del
Derecho, presentada en estilo bellísimo, Carnelutti nos entrega su
testimonio jurídico: la síntesis de su sistema y la fundamentación de
su doctrina.
En la madurez de su ciencia, admite haber superado y aun
continuar superando, con su obra, algunos límites en los cuales la
ciencia del Derecho se había detenido. Ha cavado en la roca perdida
de vista por la inteligencia humana y de donde debe salir algún
nuevo escalón. La metodología no es otra cosa -para Carnelutti-
que la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método.
La metodología es ciencia, es acción. En el estudio asiduo del Dere-
cho ha descubierto la regla de la experiencia jurídica. Le interesa
destacar la función y la estructura del Derecho. Y lo haee procediendo

hacia lo alto.
El obrar que es una especie de devenir se resuelve en el em-
pleo de los medios para alcanzar un fin. La rebusca de la regla de
obrar, determina que se forme la ciencia; más precisamente aquella
parte de la ciencia que podría llamarse ciencia de la práctica. La
experiencia no constituye pero sí revela las reglas. Mientras la ciencia
es la busca de las reglas, la técnica es aplicación de éstas. Y así como
para obrar hace falta conocer, también para conocer hace falta obrar.
La ciencia del Derecho no ha nacido después que la matemática, la
física o la biología. No se trata de una mayor juventud, sino de un
desenvolvimiento más lento. Esta lentitud no ha de impulsarse a
un menor valor de los hombres que se dedican a la ciencia jurídica,
sino a la materia que hace su trabajo singularmente duro. Las reglas
de experiencia a que debe obedecer quien hace Derecho son de la
más variada naturaleza. Reglas lógicas, psicológicas, fisiológicas, so-
ciológicas, económicas y hasta físicas gobiernan los fenómenos del
Derecho. Una ley sobre la pena de muerte, por ejemplo, no puede
ser hecha sin conocimiento de la fisiología; si fuese cierto que la silla
eléctrica no ocasiona más que una muerte aparente, las leyes norteame-
ricanas serían espantosamente equivocadas. No se puede subvalorar,
despreciar el problema de las cosas en el proceso y en el Derecho
general. "Lo cierto es que sólo a las leyes lógicas, psicológicas, bioló-
gicas, físicas, económicas y, sobre todo, a las éticas, obedecen los fe-
nómenos del Derecho. Y aún cuando todas las reglas sean escrupulo-
samen te respetadas, la obra del legislador no vale nada ni no responde
a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca, como ocurre
eso, pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni duraderas
las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a la paz; no son
duraderas porque, antes o después, más bien que en el orden des-
embocan en la revolución." no Al final de su camino, el honrado ju-
rista hace encomienda de aquella especie de agnosticismo ético que
se le presentó durante mucho tiempo como característico de la cien-
cia del Derecho. Si esa verdad no le hubiese costado tanto trabajo,
tampoco habría proporcionado tanta alegría.
Porque el Derecho obedece preferentemente un orden ético -y
en este punto llega a su mayor altura- muchos vuelven sus ojos a
la Filosofía. "También la ciencia del Derecho tiene sus santos e in-
cluso sus mártires. Pero la gente no se da cuenta de ello. Todos ha-
110 Francesco Carnelutti, Metodología del derecho, traducción del Dr. Ángel Ossorio,
UTEHA, México, p. 25.
\
,\
blan de los descubrimientos de Pasteur, pero ¿quien considera como

descubridor, no digo a César Beccaria, sino a Pedro Bonfante o José
Chivovenda? ¿Y quién dará puesto a los juristas en el Consejo de
Investigaciones? Para crear fuera de nosotros la comprensión y la
reverencia, no tan to para satisfacer el amor propio de los científicos,
como para favorecer el desenvolvimiento de la ciencia, debíamos co-
menzar por adquirir la convicción de nosotros mismos."!"
Es preciso considerar el dato en su realidad concreta. La ley, la
sentencia y el contrato no son más que los actos del legislador, del
juez o de los contratantes. "La ciencia del Derecho, nacida y crecida
en la biblioteca, está condenada a la anemia, por no decir a la tubercu-
losis. El remedio no es otro que la reencarnación de los conceptos
con las imágenes sacadas de la observación de la realidad."!' Con la
observación y con la elaboración de los datos, la ciencia no ha ago-
tado su cometido. Construidos los instrumentos, hay que saberlos
manejar. Por lo demás, importa añadir que no sólo los técnicos, sino
también los científicos, guardan y cultivan la ilusión de la separación
en tre la ciencia y la técnica.
El secreto de las cosas es la ley y la más alta verdad es la verdad
moral. Buscar la verdad quiere decir buscarla hasta el límite de nuestras
propias fuerzas. La verdad no tiene mil caras; pero sí mil gradaciones.
El libro de Francesco Carnelutti está dedicado a un pastor de
almas. Monseñor Giovanni Urbani, que le abrió los brazos cuando,
abatido, llegó a buscarle: "Así me sucede, vagando por las cumbres,
sentirme inundado por una luz que ardientemente espero sea la fe,
mi pensamiento se vuelve a vos como el cordero al pastor. Cuanto
más alta es la soledad, más profundo es el convencimiento en nuestra
risueña certidumbre."
34. lA IUSFILOSOFÍA DE MIGUEL REALE
La teoría tridimensional del Derecho sitúa, a Miguel Reale, entre

los más distinguidos iusfilósofos del siglo xx. Su Filosofía del Dere-
cho es conocida no sólo en América Latina, sino en el mundo en-
tero. Y si existen algunos filósofos europeos que siguen pensando en
términos de ostión -dentro de la concha-, bajo el risible supuesto
de que América Latina na piensa por cuenta propia y con rigor,
dolámonos de su ignorancia y digamos: ¡peor para ellos!
111 Camcluni, op. cit., p. 30.

ua Ibid., p. 80.
El profesor Miguel Reale es una señora figura no tan sólo en el

campo de la Filosofía del Derecho, sino también en el ámbito de la
Teoría General del Estado y de la Historia del Pensamiento Jurídico.
Entre su extensa producción en libros y revistas especializadas,
permítasenos destacar las siguientes obras: Fondamentos do Direito (Sao
Paulo, 1940); Teoría do Direito e do Estado, (Sao Paulo, 1940); Filosojia
do Direito (Sao Paulo, 1953; 2" edición, 1962); Horizontes do Direito
e da Historia (Sao Paulo, 1956); Liberdade a Valor (Rev. Bras, de Filosof.,
1956); Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito (Universidad de Sao
Paulo, 1961); Law and Power and Their Correlation, en Essays in [uris-
prudence in Honor 01 Roscoe Pound (Bobbs-Merril, Indianapolis, 1962).
Con hondura, agudeza y mesura, el iusfilósofo brasileño ha empren-
dido una lúcida y decisiva crítica del normativismo formalista y del
sociologismo. La filosofía permanecerá esencialmente insatisfecha
mientras no brinde todos los principios y todas las razones últimas
que expliquen la realidad, por la interpretación de la experiencia
humana integral. El Derecho -realidad universales analizado por
la filosofía en sus verdades básicas y en su plenaria entidad. A la
ciencia cultural normativa le compete el fin de lo que debe ser rea-
lizado y no tan sólo la explicación de lo que acaece. Vida humana
condicionada por la Historia y por la Cultura, el Derecho presenta
tres dimensiones: HECHO, VALOR Y NORMA. Toda experiencia
jurídica posee estos insoslayables y esenciales elementos. El hecho
-que siempre es un hecho espiritual- tiene lugar en el espacio y
en el tiempo. Pero ese hecho, como espiritual que es, realiza un
valor. La forma de realización está preceptuada en la norma. La
bilateralidad en el Derecho es una bilateralidad atributiva, en cuanto
atribuye ciertos comportamientos y determinada. exigencias.
La tridimensionalidad del Derecho no es genérica y abstracta,
sino específica y concreta. Los factores no son aislables, ni cabe esta-
blecer tres ciencias para su estudio. La Filosofía del Derecho de Miguel
Reale se ocupa de la deontología jurídica (valor), de la culturología
jurídica (hecho) y de epistemología jurídica (norma). La norma se
refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho impli-
ca referencias normativas y pautas axiológicas. El valor se refiere a los
hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realiza-
ción. El predominio de la investigación sobre alguna de las tres
dimensiones no significa olvido o anulación de las otras dos dimen-
siones restantes. La superación de la escuela Sudoccidental Alemana,
por parte del maestro de la Universidad de Sao Paulo, es patente.
La unidad dialéctica e histórica del Derecho está presente en las
conductas fáctico -normativas- axiológicas. Las "intencionalidades
\
~\ FILOSOFÍA DEL DERECHO 323
objetivadas", de que nos habla el Profr. Reale, son realidades referi-

das a ·valores. El hombre, que tiñe de historia cuanto le rodea, está
en constante estado de intencionalidad axiológica. Su posibilidad de
actuación -infinita y libre- se expresa en la historia. La unidad
fundamental del espíritu exige una co-implicación entre "experiencia
gnoseológica" y "experiencia ética". Los momentos existenciales no
agotan los temas axiológicos. La norma vale en la funcionalidad de
los momentos históricos que condicionan su eficacia, sufre -dentro
de su estructura permanente- algunas alteraciones semánticas. Para
el jurista, en cuanto jurista, el Derecho aparece sub specie normativitatis.
Sin embargo, no hay que olvidar la esencial tridimensionalidad del
Derecho, sin mengua de la perspectiva predominante de cada ciencia
particular. "Por outras palalavras, poder-se-a distinguir entre tres senti-
dos vetoriais de pesquisa, ás quais corresponderao distintas exigencias
metodológicas, a saber:
- fato valor norma (vigencia).
- valor norma fato (eficácia).
- norma fato valor (fundamento).
Sob esse prisma relativo, podemos afirmar que a Ciencia do
Direito é normativa, visto com suas análises verticalizam-se no mo-
mento da normatividade, assim como a facticidade é o momento que
prevalecentemente á Sociologia Jurídica," 113 escribe Miguel Reale.
La norma jurídica debe salvaguardar, a la vez, la certeza y la objeti-
vidad. En cuanto a su contenido concreto, la norma implica intereses
reales de la situación social vigente. Se origina en un juicio de valor
más extenso. Toda regla jurídica contiene un deber ser axiológico.
Los fines o propósitos -teleología- se basan en los valores. Pero los
valores se 'manifiestan en la realidad concreta del hombre, tienen
una objetividad relativa y se captan emocionalmente. Aunque haya
cambio en el contenido de los valores, hay una necesidad metafísica
permanente del valor y de la justicia, en particular.
La justicia -meta última del Derecho- hace posible el orden
social, aunque su contenido varíe a tenor de las circunstancias -his-
tóricas y geográficas- y de las situaciones sociales. El bien común
surge de la integración de los intereses comunes. La persona huma-
na -posibilidad constitutiva de valores- es el valor absoluto y el
fundamento de la libertad (concreta elección de valores).
La Teoría del Estado es una ciencia histórico-eultural, sumergida
en el proceso evolutivo, que amerita una explicación pluridimencio-
lI:l Miguel Reale, "Fundamentos da concepcao tridimensional", Revista Brasíleíra de
Filosofía, Vol. X. Fase. IV, Outubro-Novembro-Dezembro, 1960, p. 470. .

/
nalista, El Estado no puede ser reducido -como algunas teorías
simplistas lo pretenden- a un solo factor: geográfico, étnico, militar,
acción creadora de héroes o superhombres... El Estado no es, como
el hombre, valor fundamental ni algo que vale por sí mismo. La
ontología se convierte -por obra y gracia del hombre- en axiología.
El ser del hombre es su deber ser, porque sólo él, entre todos los
entes, ES EN CUANTO DEBE SER. Y es en cuanto debe ser, de
manera radical, originaria; no derivada como ocurre con los bienes
de cultura: desde los económicos hasta los artísticos. En los valores
se transparenta el valor supremo. He aquí unos luminosos párrafos
de Miguel Reale que deseamos transcribir: Se atentamos, todavía, nessa
dimensao radical do homen, no polarulade que se poe entre SER E DEVER
St."'R, entre realidade e ideal, uma luz resplandecerá nos puramente racional,
será possivel a intuicao de um valor, de que os demais todos sao reflexos, do
Valor que e pressuposto e rezao da vida, e pelo qual se revela, no raiz de nós
mesmos, esta nossa insopitável necessidade de ideal e de perfeicao. lI '
La armoniosa y original síntesis de Miguel Reale no está conclui-
da. Esperemos que en nuevos volúmenes de su Filosofía del Derecho
se exlicite el fundamento teonómico del culturalismo humanista del
Derecho. Hagamos votos porque la fina y penetrante inteligencia
del más insigne de, los iusfilósofos brasileños se enfrente, en cuida-
dosa tematización, al insoslayable Derecho natural. La axiología y la
ontología de lo jurídico así lo demandan.
35. LA OBRA JUSFILOSÓFlCA DE LUIS REC'..ASÉNS SICHES
Luis Recaséns Siches nació en la ciudad de Guatemala el año de

1903. En España realizó sus estudios hasta obtener el grado de Doc-
tor en Derecho (1927) y el título de Licenciado en Filosofía y Letras
(1924), habiendo seguido estudios del Doctorado en Filosofía y Le-
tras (Sección de Filosofía) en la Universidad de Madrid (1924-1925).
Fue catedrático numerario, en virtud de oposición, en las Universidades
de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y Madrid. Funda-
dor y ex director del Seminario de Filosofía del Derecho y Sociología
Jurídica en la Universidad de Madrid, Vice Presidente del Instituto
Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica de
París, Miembro de la Academia Nacional de Jurisprudencia y Legis-
lación de Madrid, Funcionario técnico de las Naciones Unidas, y
114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista
Brasííeira de Filosofía, Vol. XI, Fase. 43; julho-Agosto-Setembro, 1961, p. 336.

\
\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
Profesor en la Nueva Escuela para la Investigación Social de la ciudad

325
de Nueva.York y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nue-

va York. Vino a México invitado por la Universidad Nacional Autó-
noma de México en 1937, para desempeñar las cátedras de Filosofía
del Derecho y de Sociología. Fue además investigador de tiempo
completo en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la U.N.A.M.
Al margen de su incansable labor de maestro y de investigador, supo
darse tiempo para traducir obras del alemán, del italiano y del inglés.
Las publicaciones originales de Luis Recaséns Siches pasan de se-
tenta.
Don Luis Recaséns Siches, español por sangre y tradición -na-
cido accidentalmente en Guatemala-e- abrazó cordialmente la nacio-
nalidad mexicana y ha hecho suyo a México por Derecho de amor
y de estudio. Sin mengua de su peculiar e intransferible personalidad fi-
losófica ha tenido siempre por su maestro José Ortega y Gasset una
fidelidad y una devoción verdaderamente ejemplares. En la Univer-
sidad de Berlín fue discípulo de los profesores Rudolf Stammler,
Rudolf Smend y Heinrich Maier; en la Universidad de Viena siguió
los cursos de los profesores Hans Kelsen, A1fred Verdross, Fritz Schreier
y Felix Kaufmann; en la Universidad de Roma, fue discípulo del
profesor Giorgio del Vecchio. No le falta, pues, escuela y estilo. Escribe
en apasionada abundancia de formas de modo sugestivo, contunden-
te, inconfundible. Intelecto de pasmosa transparencia, escritor con
elegante voluntad de forma, maestro con reconocida eficacia docen-
te, el Dr. Luis Recaséns Siches ha aportado a la Filosofía contempo-
ránea, en general, y a la Filosofía del Derecho, en particular, impor-
tantes contribuciones:
a) El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedrío: el hombre,
por el contrario es libre albedrío. Está insertado en el universo con
un margen o espacio de holgura. La circunstancia concreta de cada
ser humano consta de múltiples y variadas realidades. En la circuns-
tancia figura el alma y el cuerpo del sujeto, los componentes sociales
integrados en la personalidad, el contorno geográfico e histórico.
Cada sujeto tiene que elegir entre diversas conductas posibles. La de-
cisión del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo. Para
decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite
una especie de "hágase", un "fiat" que dispone concretamente los
mecanismos psíquicos y biológicos.
b) El concepto esencial del Derecho supone una averiguación
previa sobre el lugar que ocupa ese objeto llamado "Derecho" en el
universo. Ahora bien, el Derecho no pertenece a la naturaleza física,
no se reduce a realidad psicológica, no es idea pura ni valor puro,
está localizado en la vida humana. ¿Cuál vida humana? El Derecho

es vida humana objetivada. Toda regla de Derecho positivo posee
normatividad formal; pero en cuanto a sus contenidos puede tener
o no normatividad material, según que éstos estén o no de acuerdo
con las exigencias del valor justicia y de los demás valores-seguri-
dad, bien común- por estar implicados. En la realidad jurídica
se dan, indisolublemente trabadas, tres dimensiones: hecho, norma
y valor. Mientras la moral es el punto de vista plenario y el criterio
normativo absoluto, para la justificación de la conducta, en vista a la
realización del fin supremo, el Derecho se inspira en el punto de
vista de la justificación objetiva de la conducta de un sujeto respecto
de los demás. En la vida social, el Derecho cumple funciones esen-
ciales: certeza, seguridad y cambio, resolución de los conflictos de
intereses; organización, legitimación y restricción del poder político.
Sentencia judicial y resolución administrativa son tipos de normas.
individualizadas.
e) Inspirado en el pensamiento de Francisco Suárez, en la filo-
sofía objetiva de los valores y en el racio-vitalicio orteguiano, Luis
Recaséns Siches ha desenvuelto una fundamen ración de la estimativa
o axiologíajurídica que es, en rigor, una concepción renovada de Derecho
natural. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho
natural están negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo,
en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una prefe-
rencia. Y la preferencia se funda en una valoración. La normatividad
del Derecho positivo carecería de sentido si ella no estuviese referida
a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira.
d) En materia de interpretación del Derecho, Luis Recaséns Siches
ha propuesto su teoría del "legos" de lo razonable, cuyas caracterís-
ticas primordiales son las siguientes: 1) Está limitado o circunscrito
por la realidad concreta del mundo en el que opera; 2) Está impreg-
nado de valoraciones; 3) Tales valoraciones, referidas a una determi-
nada situación, son concretas; 4) Está regido por razones de con-
gruencia o adecuación en tre la realidad social y los valores, entre los
valores y los fines, entre los fines y la realidad social concreta, entre
los fines y los medios ... ; 5) Está orientado por las enseñanzas de la
experiencia vital e histórica.
El humanismo jurídico de Recaséns advierte que el Derecho, al
igual que todas las demás tareas y cosas que el hombre hace y de-
sarrolla en su vida, tiene tan sólo sentido y justificación en la medida
en que representa un medio para cumplir los valores que pueden
realizarse en la persona individual. Su tesis personalista se opone a
todo tipo de transpersonalismo.
La bibliografía de Luis Recaséns Siches es una de las más exten-

sas que se haya dado entre los iusfilósofos. Prescindiendo de prólo-
gos, artículos y reseñas, he aquí una lista de sus libros:
La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez, con un estudio previo sobre
sus antecedentes en la patrística y en la escolástica (Victoriano Suárez,
Madrid, 1927); Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. La Fi-
losofía del Derecho en el siglo xx (Manual N° 198 de la Colección Labor,
Barcelona, 1929); Extensas adiciones originales (Colecciones de Monogra-
fías Filosófico-jurídicas a la Filosofía del Derecho de Giorgio del
Vecchio, Bosch, Barcelona, 1929-1930); El poder constituyente, su "Teo-
ría aplicada al momento español" (Morata, Madrid, 1931); Los temas
de la Filosofía del Derecho en perspectiva histórica y visión de futuro (Bosch,
Barcelona, 1934); Estudios de Filosofía del Derecho (Bosch, Barcelona,
1935 y 1936); Bases para la estimativa jurídica (Departamento de Publi-
caciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939); Vida humana,
sociedad y Derecho. Fundamentación de la Filosofía del Derecho (Fondo de
Cultura Económica, 1939); La Filosofía del Derecho en el siglo xx (El
Nacional, México, 1941); Wiese (Colección "Grandes Sociólogos Mo-
dernos". Fondo de Cultura Económica, México, 1943); Estudios de
Filosofía del Derecho como' extensas adiciones a La Filosofía del Derecho
(Uthea, México, 1946); Lecciones de sooiologia (Editorial Porrúa, Méxi-
co, 1948); Nueva filosofía de la interpretación del Derecho (Publicaciones
Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos, U.NA.M., Fondo de Cultura
Económica, México, 1946), Tratado general de Filosofía del Derecho (Edi-
torial Porrúa, México, 1959); Panorama del pensamiento jurídico en el
siglo xx (Editorial Porrúa, México, 1963); Experiencia jurídica, natura-
leza de la cosa y lógica razonable (Colección Diánoia, Instituto de Inves-
tigaciones Filosóficas, U.N.A.M., 1971); Introducción al estudio del De-
recho (Editorial Porrúa, México, 1970).
Por la amplitud temática, por sus bases ontológicas, por su rigor
y congruencia, la Filosofía del Derecho de Luis Recaséns Siches se
nos presenta como el más acabado ejemplo de teoría iusfilosófica en
el mundo de habla española.
36. ApORTACIONES DE EDUARDO CARCÍA MÁYNEZ A LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO
Eduardo Carda Máynez, uno de los Filósofos del' Derecho más

sobresalientes en Hispano-América, nace en la ciudad de México,
D. F., en 1908, cursa sus estudios de Derecho en la Universidad
Nacional de México y estudia, más tarde, en Austria y en Alemania.
Singularízase por el rigor, la precisión y la metódica profundidad.

Realiza importantes estudios en Teoría General del Derecho, en
Axiología Jurídica y en Etica. Pero se destaca, sobre todo, por sus
valiosos descubrimientos en la Lógica formal de lo jurídico y por
sus lúcidos análisis ontológicos del Derecho. Todo ello "con una
profundidad, con un detalle, de tipo microscópico y de precisión
matemática" (L. Recaséns Siches). Nos parece que en este campo tiene
actualmente la primacía en el mundo de habla española.
El Derecho de libertad -forma categoriales una facultad
fundada que supone un Derecho subjetivo fundan te. El Derecho
natural, conjunto de normas intrinsecamente válidas, no es rigurosa-
mente Derecho, sino una pléyade de exigencias normativas ideales,
procedentes de valores objetivos. Los valores, ideas a priori y objetivas,
son relativos respecto de las personas, respecto a situaciones concre-
tas y respecto a espacio y tiempo. La axiología de García Máynez está
influida, decisivamente, por la axiología de Scheler y Hartmann.
El valor primordial, en el mundo del Derecho, es la justicia, que
exige una igual protección de los derechos básicos humanos y de-
manda una estructura armónica entre los diversos comportamientos
y las diferentes responsabilidades de los hombres. El principio de
razón suficiente preceptúa que toda norma de Derecho, para ser
válida, ha de tener un fundamento suficiente de validez.
García Máynez reivindica la singularidad de la lógica jurídica
-lógica de lo normativo- frente a la lógica pura del ser. Los princi-
pios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente,
aplicados al Derecho, no se refieren a simples juicios enunciativos,
sino a normas de conducta, y afirman o niegan algo de su validez o
invalidez. La norma jurídica, que tiene un carácter imperativo-atribu-
tivo, no predica la verdad o la falsedad, sino la validez o la invalidez.
La ontología formal del Derecho es "un conjunto de principios aprio-
rísticos, válidos universalmente, que expresan una serie de conexiones
esenciales entre las grandes formas de manifestación de la conducta
jurídicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo
potestativo". La conducta humana tiene estructura bipolar. El prime-
ro de los principios de la ontología formal del Derecho, axioma
ontológico jurídico de contradicción, se formula en 'a siguiente forma:
"Si una conducta está jurídicamente regulada, no puede hallarse a
la vez, prohibida y permitida". La regulación de derechos y obliga-
ciones manifiéstase en uno de estos tres modos: a) como ejercicio de
derechos subjetivos; b) como cumplimiento de deberes jurídicos;
e) como incumplimiento de tales deberes. De los principios ontológico-
jurídicos de contradicción y de tercero excluido desprende García
Máynez 4 corolarios. El principio general de contradicción se refiere

a dos normas jurídicas contradictorias entre sí, y enseña que no
pueden ser ambas válidas. El principio especial de contradicción alude
a un solo juicio de contenido contradictorio, necesariamente inválido.
Omito exponer los corolarios. El principio lógicojurídico de exclu-
sión del medio indica que de dos normas contradictoriamente opues-
tas, una tiene que carecer de validez. Hay conflictos intrasistemáticos
e intersistemáticos. El principio lógico jurídico de identidad, se formu-
la del siguiente modo: "La norma que prohibe lo que no está jurí-
dicamente permitido y la que permite lo que no está jurídicamente
prohibido son necesariamente válidas." El principio de razón sufi-
ciente, en lógica jurídica, lo expresa Carda Máynez en la siguiente
forma: "Toda norma de Derecho, para ser válida, ha menester de un
fundamento suficiente de validez". La validez jurídica puede enten-
derse en tres sentidos diversos: validez puramente formal, validez
material en sentido jurídico-positivo y validez objetiva o intrínseca.
En los conflictos lógico-jurídicos entre la norma formal y el criterio
axiológico de validez hay que esclarecer el rango de los valores con-
trapuestos y preferir el de mayor jerarquía. El juez, como juez, tiene
que aplicar la ley, aun cuando le repugne a su sentido de justicia.
Pero antes' de ser juez es persona. Y como persona tiene Derecho de
acatar la voz de su conciencia, si antes deja de ser juez.
Vaya a continuación, la bibliografía esencial de la obra escrita y
publicada de Eduardo Carda Máynez:
El problema filosófico-jurídico de la validez del Derecho (México, Im-
prenta Mundial, 1935); Introducción al estudio del Derecho, Prólogo de
Virgilio Domínguez (Editorial Porrúa, S. A., México, 1967); Libertad
como Derecho y como poder (Compañía General Editora, S. A., México,
1941); Etica (Editorial Porrúa, S. A., México, 1966); La definición del
Derecho, Ensayo de perspectioismo jurídico (Universidad Veracruzana,
Xalapa, 1948); Introducción a la lógica jurídica (Fondo de Cultura
Económica, México, 1951); Los principios de la ontología formal delDerecho
y su expresión simbólica (Imprenta Universitaria, México, 1955); Lógica
del concepto jurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1959);
Ensayos filosófico-jurídicos, 1934-1959 (Universidad Veracruzana, Xalapa,
1959).
Eduardo Carda Máynez ha sido catedrático de materias jurídi-
cas y filosóficas, director de la Facultad de Filosofía y Letras (1940-
1942), director del Centro de Estudios Filosóficos de la U.N.A.M.
desde su fundación hasta el año de 1965, conferencista y miembro de
múltiples sociedades científicas, miembro titular del Colegio Nacional
desde 1958 Y autor de una docena de libros, de varios folletos y de

muchas traducciones.
37. LA OBRA IUSFILOSÓFICA DE LUIGI BAGOLlNI
Luigi Bagolini es, en la primaria y más limpia acepción de las

palabras, un uomo universale. Hombre universal por el cultivo armó-
nico de sus facultades, por su saber dominador de principios, por su
humanismo abarcante y religante ... Para llegar a la universalidad le
ha bastado calor muy hondo en su ser de italiano. Nacido en Bolonia
---cuna de la más antigua Universidad- e! año de 1913, Luigi Bagolini
se doctora en la Universidad de Roma. Su carrera docente la inicia
como titular de Historia y Filosofía en el Liceo estatal hasta 1938,
profesor libre de Filosofía de! Derecho (1941), profesor encargado
de la misma materia en la universidad de- Siena (1942), titular de la
cátedra en 1948, profesor ordinario en la Universidad de Génova
(1951) y profesor ordinario de Teoría del Estado, encargado de Fi-
losofía de! Derecho y decano de la Facultad de Ciencias Políticas en
la Universidad de Bolonia. Invitado por la Universidad de Edimburgo
(1947-1948), realizó estudios de Filosofía Moral y Política en la In-
glaterra del Setecientos. De 1951 a 1953, e! profesor Bagolini enseña
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, cuya
universidad le confiere e! grado de "Doctor en Derecho, honoris cau-
sa" (1953). Los Libros y los artículos publicados por Luigi Bagolini
son conocidos y altamente estimados por los iusfilósofos más nota-
bles de los cuatro continentes. De su extensa producción cabe desta-
car las siguientes obras: Diriüo e scienza giuridica nella critica del concreto
(1941); Esperienza giuridica e politica nel pensiero di David Hume (1966);
Mito, potere e dialogo (1967); Visioni delta Giustizia e senso comune (1968);
Filosofia del Lavoro (971). Entre los artículos en revistas especializa-
das, bástame citar 3 sobresalientes estudios: Diriuo, tempo e coscienza;
Responsabilita individuale, tempo ed esperienza politica e giuridica, Ateísmo
e Scienze Sociali.
Antes de proceder a definir e! Derecho, es preciso determinar
la estructura de la definición de: Derecho, conocer los diversos pun-
tos de vista y las controversias en torno a la definición de lo jurídico.
Si hemos de atenernos al análisis del lenguaje jurídico, no existe una
área jurídica fija, constante, predeterminada. Bagolini no quiere caer
en el error del esencialismo. Tampoco en el polo opuesto del nomi-
nalismo. Reconoce el cambio de las situaciones históricas y de los
intereses individuales y grupales, pero este cambio transcurre dentro

de los límites y dentro del ámbito de lo jurídicamente relevante.
La palabra "definición" es ambigua. Cubre la definición descrip-
tiva, la definición esencial y cualquier otra especie definitoria. Al ius-
filósofo de Bolonia la definición del Derecho se le presenta con
carácter práctico y valorativo. Si el problema del Derecho se plantea
en términos del "deber ser" y no simplemente en el plano del "ser",
la definición tendrá que ser valoradora, directiva. Cada jurista cons-
truye conceptos en un campo determinado en que se mueve. Las
proposiciones valorativas pretenden suscitar un asenso práctico, un
hacer y un obrar según directrices predeterminadas. La defini-
ción del Derecho implica siempre un criterio de justicia. Porque no
se puede delimitar el área de los comportamientos jurídicamen-
te relevantes, sin acudir a un criterio de justicia. Un criterio de jus-
ticia propuesto por un jurisia no es meramente subjetivo, arbitrario,
sentimental. Pretende ser aceptado por varios individuos y aduce
pautas de racionalidad. Mas aún, se considera realizable, al menos en
parte.
El significado de la ley está condicionado por las valoraciones
del intérprete. Interpretar es valorar. Valorar es comunicar. Comuni-
car es participar. Luego no puedo interpretar sin participar en las
posibles interpretaciones de otros estudiosos del Derecho, reales o
hipotéticos. La norma jurídica es una proposición sobre determina-
dos comportamientos, un medio de influencia para las conductas
sobre la base de una visión de la justicia. Los destinatarios respon-
derán o no con el asenso práctico. Por eso se dice que la norma es
una expresión directiva y no simplemente una exclamación o una
aserción. Claro está que lo directivo implica lo asertivo, pero la in-
versa no es verdadera. Aunque la justicia tiene un significado obje-
tivo, sus sentidos son plurales. Estos sentidos -siempre participables
y comunicables- no son del todo objetivos ni son del todo subjeti-
vos. En este punto concreto, el pensamiento de Bagolini se nos
presenta un tanto oscuro e impreciso. No se puede hablar de justicia
sin el concepto de orden. Pero una visión concreta de la justicia su-
pone una concreta integración de intereses y de finalidades históri-
cas. Toda actividad jurídica -legislativa, judicial, gubernativo-admi-
nistrativa, científica- se mueve dentro de un horizonte histórico y
práctico que postula, como últimas, determinadas finalidades. Los
principios jurídicos -el de libertad de contratación, por ejemplo-
entran en crisis, cuando entra en crisis la visión de justicia -justicia
individualista, en el ejemplo escogido- que le servía de fundamen-
too Sólo que se nos ocurre preguntar: ¿cómo se cohonestan estas

cambiantes y relativas visiones de justicia, con el concepto de un
orden trascendente y eterno? Porque si no hay una justicia absoluta
-advirtió Platón- tampoco hay justicias relativas. La revolución
misma del Derecho y el carácter evolutivo de la interpretación jurí-
dica, por numerosos que sean, no pueden lógicamente rebasar la
estructura permanente del Derecho. Bagolini propone un diálogo
entre el jurista y el filósofo. Menester es que se discutan premisas
metodológicas entre personas influidas por valores, ideológicas, fina-
lidades e intereses diversos. Es preciso participar en la situación de
otro. La importancia de este diálogo queda puesta de relieve en estas
significativas palabras: E il problema generale del dialogo come unico modo
per evitare la lotta e la uiolenza. E sí un problema generale, ma che non puo
essere trattato soltanto in generale senza che si cada nella retorica vana, e che
rechiede, fone piú di agni altro, umiltd de spirito efaticosa analisis di situazioni
particolari e concrete. 115
La simpatía es una participación en la situación -sentimiento,
pasión o interés- de otro. Trátase de un elemento integrante de una
valoración en materia de justicia. Por ella participamos de modo
intencional, imaginativo, indirecto e inmediato en situaciones con-
cretas de nuestro semejante. El discurso directivo e interpretativo
necesita de la simpatía. La búsqueda constante del consenso y asen-
timiento de los demás, implica una exigencia de justicia y nos redime
del escepticismo y de la absolutización, Per potere parlare di qualcosa
senza assolutizzare cio che dico, e quindi per potere comunicare e simpatizzare
con gli altri, mi conviene forse propio postulare l'assoluto come cio che trascende
ogni mia possibilita e a cui quindi sul piano critico si addice sotanto il
silenzio. 116
La agudeza mostrada por Bagolini en "Mito, potere e dialogo"
-profunda problematicidad, pletórica de dilemas y de antinomias-
contrasta con la meditación -sosegada, fina, amorosa- de su "Fi-
losofía del lavoro". Filósofo cabal que sabe abrirse a la realidad, con
una buena dosis de simpatía y de ironía, porque advierte que todo
sistema, por lúcido y coherente que sea, nunca acaba de apresar en
sus mallas la inmensidad de lo real.
115 Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,
p.271.
116 Luigi Bagolini, La simpatía nella morale e nel diríuo, g. Gíappichelli-Editore, Torino,
1966. p. 120.
38. "EIDÉTICAy APORÉTICA DEL DERECHO" EN JUAN LlAMBÍAS

DE AzEVEDO
La Filosofía hispanoamericana, y la Filosofía uruguaya en particu-

lar, pueden mostrar, frente a Europa, una obra filosófica cuya lucidez
y rigor en nada desmerece al lado de la más selecta producción fi-
losófica occidental. Me refiero a la obra de Juan Llambías de Azevedo.
Su rigor intelectual y sus estudios en Alemania le capacitaron para
escribir una obra no muy extensa pero muy significativa. Dentro del
campo de la Filosofía del Derecho, que cultivó como docente y como
investigador en la Universidad de Montevideo" cabe señalar los siguien-
tes libros: Eidética y Aporética del Derecho, 1940; El Sentido del Derecho
para la Vida Humana, 1943; La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio, 1935;
Sobre la Distinción entre las Normas de los Usos Sociales y el Derecho, 1938.
La última obra iusfilosófica que escribió, antes de -rnorir, fue una His-
toria de la Filosofia del Derecho en Grecia, trabajada sobre fuentes direc-
tas. ¿Y cómo olvidar el ejemplar estudio sobre Max Scheler -el mejor
que se ha escrito en América- publicado por la Editorial Nova en
1966?
Edmund Husserl, Max Scheler y Nicolai Hartrnann son los tres
pensadores que mayor influencia ejercieron sobre Juan Llambías de
Azevedo, sin mengua de su originalidad. En el campo específico de la
Filosofía del Derecho queda la huella, en algunas cuantas sugeren-
cias, de R. lngarden y A. Reinach. Pero la mención de estos nombres
no debe inducirnos a error sobre la naturaleza de la investigación
realizada por el iusfilósofo uruguayo. Llambías de Azevedo no pre-
tende hacer una fenomenología del Derecho en sentido husserliana
idealista. Su objeto no son los modos de conciencia en que el De-
recho se presenta, sino el Derecho mismo. Practica la reducción
eidética en actitud directa y no la reflexión fenomenológica. Hay
problemas porque hay fenómenos. Un problema es una pregunta
que nos dirige el fenómeno mismo. Lateoría es la respuesta que da
el hombre a la pregunta del fenómerro. Llambías de Azevedo anda
en pos de universalidades de esencia captables por intuición (Wesens-
chau). Su Eidéticajurídica es ciencia de las esencias, fenómeno puesto
en idea. No teoriza ni construye; simplemente describe. Su Aporética
fija, discute y descubre problemas. El análisis de los problemas debe
apoyarse en la descripción esencial de los fenómenos. Eidética y
Aporética del Derecho constituyen los prolegómenos a la Filosofía
del Derecho.
El tema del iusfilósofo uruguayo es el Derecho objetivo positivo.

¿Qué es este Derecho particular? ¿Qué es un Derecho? ¿Qué es el
Derecho? Derecho significa, a menudo, "el conjunto de reglas o
normas jurídicas; otras veces, en cambio, significa el elemento de ese
conjunto, la norma o regla jurídica... Pero en el primer caso el
concepto del Derecho alude a un objeto colectivo, en tanto que en
el segundo se refiere a un objeto solitario". 117 Al efectuar la abstrac-
ción ideatoria, Juan Llambías de Azevedo descubre en ella los si-
guientes momentos del Derecho positivo:
1. "El Derecho se refiere a la conducta humana."
2. "La conducta del hombre admite una fundamental partición,
según que para, su realización suponga o no la existencia de otro
hombre" (conducta individual y conducta social).
3. "Mirado desde otro ángulo, el Derecho es un objeto hecho
por el hombre. El hombre no es sólo materia del Derecho. Es tam-
bién su creador."
4. "Afirmar que el Derecho es un conjunto de pensamientos vale
tanta como decir que se compone de significaciones -conceptos-
enlazadas por un nexo, significaciones cuyo correlato objetivo ha de
ser conducta social."
5. "El Derecho no tiene por objeto a la conducta tal como es;
no nos dice ni qué son ni cómo suceden las acciones, sino cómo
deben ser. No es un fenómeno de adaptación, sino adaptante: es la
conducta la que ha de adaptarse al Derecho y no el Derecho a la con-
ducta. Los pensamientos de la ciencia son juicios; los pensamientos
del Derecho son disposiciones. El Derecho es un conjunto de dispo-
• • 11
sicrones.
6. "La bilateralidad es rasgo esencial del Derecho. El hombre
está supuesto en tres situaciones esencialmente necesarias y esencial-
mente distintas: como sujeto que pone el Derecho (sujeto D), como
sujeto de facultades o sujeto activo (sujeto A), Ycomo sujeto de obli-
gaciones, o sujeto pasivo (sujeto P)."
7. "La esencia del Derecho implica la retribución, pero esta puede
ser no sólo el castigo sino también la recompensa. Y la historia del
Derecho positivo nos muestra efectivamente .ejemplos de retribucio-
nes que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio Y el ga-
lardón (España medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la
condecoración, las pensiones graciables, las primas económicas y las
exoneraciones. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido
117 Juan Llambías de Azevedo, Eidética y aporética del derecho -Prolegómenos a lafilosofia
del derecño-:-, Espasa-Calpe Argentina, S. A., Buenos Aires-México, 1940, p. 37.

unificadas en un Código como las penas. No ha faltado quién haya

pedido la constitución de un Derecho premial."
8. "El Derecho es siempre un sistema: un sistema bilateral y
retribuidor de disposiciones."
9. "Si el Derecho es un producto de la actividad consciente del
hombre, ha de servir también, a fines."
10. "El fin es la posición del valor por el sujeto. Consiguien-
temente, el Derecho es, en último término, un medio al servicio de
valores, una mediación entre los valores y la conducta."
11. "No pueden ser fines para el Derecho sino aquellos valores
cuyo deber hacer pueda ser impuesto desde fuera. El Derecho se
orienta hacia los valores de la comunidad". '
Resumiendo el resultado de su investigación, el catedrático de
Filosofía del Derecho y Decano de la Facultad de Filosofía y Letras
de la Universidad de Montevideo define el Derecho en la siguiente
forma: "un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas
por el hombre para regular la conducta social de un círculo de hom-
bres y como medio de realizar los valores de la comunidad" ."8 Toda
disposición jurídica posee validez universal. Pero hay disposiciones
de obligación (que fundan un deber ser obligado) y disposiciones de
facultad (que fundan un deber ser permitido). En el momento de la
bilateralidad están entrañados los siguientes axiomas: a) Toda dispo-
sición de facultad, implica una disposición de obligación para todos
los otros sujetos, de respetar el ejercicio de esa facultad; b) Toda dis-
posición de obligación implica para el mismo sujeto la disposición
de facultad de realizar el acto (si tengo el deber, he de tener el
Derecho); e) Toda disposición de obligación implica para los demás
sujetos una disposición de obligación de no impedir el cumplimiento
de la obligación del primero; d) Toda disposición de obligación implica
para algún sujeto, una disposición de facultad para exigir el cumpli-
miento de la obligación del primero. "Consecuencia: no hay actos
indiferentes al Derecho."!" La descripción eidética no acusa, en
manera alguna, el momento de la coacción. La coacción supone la
existencia de la disposición jurídica, viene detrás de ella y desde
fuera se le asocia como un fenómeno de acompañamiento. La coac-
ción física falta en círculos enteros de disposiciones jurídicas (Dere-
cho Internacional, muchas disposiciones del Derecho Constitucional,
, obligaciones naturales). La posibilidad de constreñir a la observancia
del Derecho, supone ya el Derecho. La vigencia del Derecho es una
ue Ibíd., p. 55.
119Ibía., p. 74.
formación supraindividual en una experiencia progresiva y de cam-

bio paulatino. Un Derecho es un objeto incorpóreo, inespacial, tem-
poral e intersubjetiva. La aporética fija y elabora problemas: ¿Cómo
es el contenido del Derecho en relación al contenido de los valores?
¿Cómo debe ser el contenido del Derecho en relación al contenido
de los valores? La aporética puede presentarse, también, en forma
antinómica: Tesis: El Derecho se justifica porque existen los valores
de la comunidad. Antítesis: El Derecho no se justifica porque existen
los valores de la comunidad. La aporía axiológica pura es la última
que se plantea y la primera que hay que resolver. "El problema medular
del Derecho es axiológico.F"
La justicia -norma o esencia objetiva que se impone a la con-
ciencia- es formal, pero adquiere un contenido material por los
valores ónticos que supone y relaciona. Para evitar tantos equívocos,
Llambías de Azevedo propone sustituir la denominación Derecho
natural por la expresión "orden esencial de la comunidad".
39. LA TEORÍA ECOLÓGICA DEL DERECHO DE CARLos COSSIO
Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela ius-
filosófica con bases en la fenomenología de Husserl y en la analítica
existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Con-
ducta humana es libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia.
La antropología filosófica que 1", sirve de base al pensador argentino
es la que maneja el existencialismo alemán. La ciencia jurídica se
ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa
sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio in-
tenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egología pre-
tende ser una Filosofía de la ciencia jurídica. El Derecho positivo es
cultura, objeto egológico, vida humana viviente. Frente a los objetos
mundanales se ubican los objetos egológicos. Todo valor de conducta
que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor
jurídico. Todo sentido jurídico se constituye sobre un plexo axiológico
y se aprehende por intuición existencial. Cossio cree descubrir, en
toda axiología jurídica, una vocación hacia lo "razonable", aunque
nunca llegue a precisar -hasta donde yo sé- que es la vocación y
que es 'lo razonable. "La teoría egológica se da con la novedad que
la experiencia jurídica se constituye con tres componentes: Primero,
una estructura, que consiste en la lógica del deber ser, a partir de la
". iu«, p. I3I.

forma imputativa "dado A debe ser B". Segundo, un contenido dog-

mático recogido por aquella estructura, que consiste en elementos
empíricos con soporte sensorial; por ejemplo, los 22 años que se
requieren para la plena capacidad civil y que pudieran ser 21 o 23
para una capacidad no plena, sino escalonada, etc.; en una palabra,
todo lo que se lee en el texto de una norma. Y.en tercer lugar, una
valoración jurídica de justicia o injusticia, que siempre estará realiza-
da en los contenidos dogmáticos, cualesquiera que fueren, insepara-
ble de estos contenidos, pero que no puede ser confundida con ellos
por ser aquélla una Valoración y ser éstos determinadas referencias
a ciertos objetos o sucesos del mundo real".
"Este tercer componente resulta material pero necesario a la
experiencia jurídica. Ni siquiera imaginativamente se le puede elimi-
nar de ella. Los contenidos dogmáticos son diferentes de institución
a institución; a cualquiera de ellos se les puede alterar y aún suprimir
de un régimen jurídico; pero en cualquier contenido dogmático
aparece ya la valoración jurídica, invariablemente plena, mostrando
todas y las mismas dimensiones y perspectivas. Así, no hay, ni puede
haber, institución jurídica alguna que escape a la calificación de justicia
o injusticia."!" Yo no creo que se pueda alterar cualquier contenido
dogmático y aún suprimir de un régimen jurídico, salvo que se su-
prima el régimen jurídico mismo. La Constitución Política Mexicana,
por ejemplo, preceptúa en su artículo 14: "A ninguna ley se dará
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". De ser cierta la
tesis de Cossio, podríamos alterar el contenido dogmático y formular
el precepto en su sentido totalmente inverso: "A toda ley se dará
efecto retroactivo en perjuicio de cualquier persona". Sigamos con el
ejemplo: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho". Alterando en sentido inverso
el contenido dogmático del segundo párrafo del artículo 14 de la Cons-
titución Política Mexicana, tendríamos la siguiente aberración: "Cual-
quiera podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propie-
dades, posesiones o derechos, sin seguir juicio ante los tribunales
previamente establecidos y sin que se cumplan las formalidades esen-
ciales del procedimiento ni se esté de acuerdo con las leyes expedi-
das con anterioridad al hecho". Si alterásemos el contenido dogmá-
tico de esta manera, ya no estaríamos ante un precepto jurídico, sino
lZ1 Véase La temía egológica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.
ante una aberración -verdadera monstruosidad moral- escrita en

el Diario Oficial. Tampoco podemos aceptar que hay instituciones
jurídicas injustas. Para nosotros la esclavitud, por ejemplo, fue una
lacra social -no una institución jurídica- que se dio en la historia.
Cossio no distingue entre el elemento contingente, circunstancial,
técnico del Derecho, que es cambiante, y el elemento necesario, justo
intrínsecamente, mínimo ético del mismo Derecho, que es perma-
nente.
"La teoría kelseniana de la norma -mera lógica jurídica for-
mal- se reduce a una analítica de las partes aisladas sin considerar
el ordenamiento que constituyen al enlazarse". La teoría egológica
sostiene que el ordenamiento así concebido presupone el principio
de que "todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido".
Es la libertad en que la conducta consiste la que impone ónticamente
este principio. Trátase de un juicio sintético a priori. La libertad es
el prius del Derecho. La intuición de la pura libertad impone la
verdad sintética de que todo lo que no está jurídicamente prohibido
está jurídicamente permitido, y no a la inversa. La norma -relación
significativa analizada por Husserl mienta la conducta en su libertad.
"La teoría egológica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene
que no interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley,
pues la leyes una expresión conceptual; e in terpretar es un modo
de conocer, siendo aquí la conducta el objeto mentado por aquella
expresión; y el objeto es lo que ha de ser conocido", observa -con
verdadera agudeza- Carlos Cossio.
Puesto que el hombre se rebela contra el Derecho existente, en
nombre de la verdadera justicia, es preciso -según Cossio- desarro-
llar una axiología existencial en el campo del Derecho. Pero el iusfiló-
sofo argentino no distingue -como debiera distinguir- entre un
pseudo-Derecho, que no obliga en conciencia, y un Derecho -siem-
pre perfectible- que realiza la justicia sólo en determinado grado,
acaso de manera deficiente. El lenguaje de Cossio es inequívocamente
existencialista -y heideggeriano- en no pocas ocasiones: "En nues-
tro futuro indeterminado encontramos la muerte cerrando el hori-
zonte del tiempo existencial. Y no se trata, por cierto, de saltar más
allá de ella para llegar a la verdadera justicia; esto sería reincidir en
esa metafísica caduca que trabajó con entes de razón. Nuestro cami-
no es, al revés, retroceder desde la muerte para iluminar el sentido
de la vida humana con el sentido ontológico que la muerte nos dé.
En el ser óntico-ontológico que es el hombre, lo ontológico habla
siempre un lenguaje axiológico"... "Pues es el verse desde la muerte
con color de muerte (estructura de la finitud de la vida), lo que
presiona al hombre para extrater del limitado tiempo de que dispo-

ne, el máximo de realizaciones de que sea- capaz"... "La ofrenda de
su vida es la suprema medida que tiene el hombre para sus valora-
ciones. Y el regreso desde la muerte patentiza y explica que la muerte
sea esa suprema medida, porque es necesario haber avanzado hasta
ella y haberla analizado, para ver la radicalidad definitiva con que nos
trasmuta pasándonos del estar al ser". Es de lamentarse que estas
sabias palabras -tan poco usaules en el marco de la Filosofía del De-
recho-s- no se hayan aprovechado más en orden a la axiología jurí-
dica. Justicia, orden, seguridad, poder, paz, cooperación y solidaridad
son valores jurídicos de conducta que implican alteridad y que cons-
tituyen un plexo axiológico presidido por la justicia. Toda justicia es
social. No hay justicia individual. "Justicia social quiere decir, a la par,
justicia para todos y en todo lo que cada cual hace como co-participe
interferido por los demás en su existencia ca-existencial (aspecto
óntico de la socialidad de la justicia), al propio tiempo que justicia
histórica según el módulo de las valoraciones colectivas vigentes de
signo positivo (aspecto óntico de la socialidad de la justicia)". El fun-
damento existencial de la justicia es la libertad; el fundamento esencial
es la creación; el fundamento valorativo-axiológico es la razón. Y la
razón nos lleva a igualaciones de libertad sucesivamente renovadas.
La teoría egológica "comprende el fundamento existencial del valor
supremo de la personalidad humana en el Derecho". Cara a la muerte,
la esencial nobleza de toda vida humana se pone de relieve.
40. TEORÍA DE LA VERDAD JURÍDICA Y LÓGICA JURÍDICA

EN CARLos COSSIO
En un penetrante estudio sobre "La norma y el imperativo en

Husserl", Carlos Cossio concluye apuntando las rectificaciones que
deben sufrir los desarrollos husserlianos sobre la norma y el impe-
rativo, "al pasar de la fenomenología del ente con su conocimiento
de espectador, a la fenomenología existencial con su conocimiento de
protagonista". Respecto de la verdad normativa, tendrán que desarro-
llarse estos tres tópicos:
1) Que para que la conducta se integre con el pensamiento de
sí misma, éste "de sí misma" necesariamente exige un pensamiento
normativo, porque siendo la conducta como libertad un deber ser
existencial, sólo le resulta adecuado como concepto un deber ser ló-
gico. Y el conocimiento que emerge de esta adecuación viene a ser
.un conocimiento de protagonista.
2) Que el Derecho positivo en cuanto conocimiento, es un

conocimiento de protagonista de la comunidad sobre sí misma, sobre
la base de que el canon del sujeto cognoscente está, para el cono-
cimiento normativo, en el juez como sujeto cognoscente.
3) Que el conocimiento jurídico es un conocimiento estimativo,
porque siendo el hombre el objeto a conocer, el hombre admite la
aprehensión ontológica normativa que se ha de cumplir ónticamente
con intuición sensible y ontológicamente con intuición emocional.
De ahí el doble papel egológico de la norma como concepto; mentar
la conducta e integrar, como parte, el sentido de la conducta men-
tada.
Respecto de la falsedad normativa, tendrán que desarrollarse
estos tres nuevos tópicos;
1) La norma consuetudinaria moviéndose ónticamente entre las
vivencias que corresponden a la verdad y a la falsedad (Bivalencia
lógica).
2) La norma legislada moviéndose ónticamente entre las viven-
cias que corresponden a la verdad, a la no verdad y a la falsedad (Tri-
valencia lógica).
3) En la verdad estimativa en tanto que fuerza de convicción, la
verdad quedando opuesta al error, pero no a la falsedad, como cuando
se dice "Esta ley o esta sentencia es un error", y dando a la expresión
un riguroso alcance gnoseológico.l 22
La ciencia jurídica es un producto histórico de la libre creación
cultural. Esto significa que el Derecho se ve arrastrado por el movi-
miento de la historia y emerge de este movimiento. Todo valor es
siempre valor para alguien. La verdad jurídica comporta un juicio no
independiente del sujeto que lo enuncia. Fenomenológicamente
definida, es la adecuación entre el concepto del objeto y la intuición
del objeto. "La sentencia de un juez -advierte Carlos Cossio- puede
aparecer como verdaderamente justa para el propio juez, si hay
adecuación entre ella y la intuición de la justicia con que comprende
el juez los actos que ha juzgado; pero no aparecerá como objetiva-
mente justa si, además, los otros hombres no viven la justicia no basta
el proceso de la objetividad; menester es que se dé un cierto conte-
nido activo por parte de los otros. En las verdades culturales hay una
acentuación histórica que no existe en las verdades físicas o matemá-
ticas. El rechazo temático de las opiniones discrepantes en actitud
122 Véase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasíleira
de Filosofía, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofía, Sao Paulo,
pp. 88-89.
polémica y la experiencia de libertad -no simplemente el dato

empírico-- hacen que la verdad jurídica nazca apoyada en parte en
el error. La historia de la ciencia jurídica es parte integrante de la
formación científica del jurista."
¿Qué es la verdad jurídica? Cossio nos responde apuntando no
tanto lo que es la verdad jurídica sino como se presenta: "la verdad
jurídica se hace cargo de un hecho institucional y, además de un
error, cuando tal es el hecho histórico de los juristas como científi-
cos. La verdad física se hace cargo de un hecho y nada más, aunque
de ella se infiere un error homogéneo para toda proposición contra-
ria a su enunciado. Pero la verdad jurídica se hace cargo de su
correspondiente hecho y, además no infiere sino que se refiere a un
error heterogéneo, cual es el hecho de las teorías jurídicas superadas
en que está el jurista. Aquí, en este segundo aspecto, se ubica la
incidencia de la historia de la ciencia del Derecho en la verdad jurídica,
la intención juzgativa, que es una, con la enunciación resultante, que
es doble y su enunciación sin mengua de la unicidad de su afirma-
ción veritativa."!" Una cosa es que la historia de la ciencia jurídica
-con todos sus errores- sirva para la formación científica del juris-
ta, y otra cosa muy diferente es que la verdad jurídica no se disloque
acogiendo el error, con el cual se integra. Mientras podemos aceptar,
sin reparo alguno, la afirmación primera de Cossio, rechazamos
enérgicamente la segunda afirmación por razones estrictamente ló-
gicas: una verdad que se integra con el error deja de ser verdad o
no se integra. Cosa diversa sería que la gnoseología del error resulta
aleccionada para una teoría de la verdad.
Se aplica la ley interpretando, concretando o creando determi-
naciones más individuales dentro de la ley, a la manera como el
violinista pone un sentido con su interpretación en la partitura
musical, pero a su vez lo extrae de la misma partitura que tiene que
tocar... "El juez trata de comprender el sentido de justicia, el de
solidaridad, el de orden, etc., que la ley mienta. Interpreta la ley
de acuerdo con su ciencia y conciencia, porque no es externo al
Derecho y porque la ley no es el Derecho. No es la ley la que se
interpreta, sino la conducta con la ayuda de la ley. Hay tres clases de
juicios lógicos en la sentencia: los fundados en forma deductiva pero
de modo asertórico con valor lógico de la Lógica jurídica que no es
la axiomatización y formalización de la Lógica matemática; tampoco
es la generalización e integración a posteriori de la Lógica física; tam-
poco es la jerarquización e integración a posteriori de la Lógica his-
12' Carlos Cossío, Teoría de ía verdadjurídica, Buenos Aires, 1954.

tórica, donde el pensamiento reproduce la individualización del ser.

En la lógica jurídica nos encontramos con una individualización del
deber ser que es jerarquización y creación... " Pocas veces podrá
haberse hecho más luz -en unas cuantas palabras- sobre la Lógica
jurídica.
Frente a la neutralidad de Ke1sen, Cossio sostiene que la con-
ducta no puede carecer de contenido espiritual. El error es una fi-
gura de conducta y no pura ideología. Desgraciadamente no se apoya
en el Derecho natural porque lo reduce a meros datos axiológi-
coso En el trabajo de Carlos Cossio intitulado "Teoría Egológica y
Teoría Pura (Balance Provisional de la visita de Kclsen a la Argenti-
na)", publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurispruden-
cia de México, Tomo XII, Num. 45 Enero-Marzo, 1950, Carlos Cossio
no ha tenido empacho en afirmar que "la teoría Egológica siempre
ha restringido la estricta Teoría Pura a un valor de Lógica jurídica
formal. La teoría Egológica se despliega en cinco grandes problemas:
Ontología jurídica, Lógica jurídica formal, Lógica jurídica trascen-
dental, Axiología jurídica pura y Gnoseología del error. Haciendo
proporciones, la Teoría Pura sólo alcanza al 20 por ciento de su
temática integral."!" A Carlos Cossio no le han faltado seguidores
-iusfilósofos y juristas- para poder hablar de escuela. El tiempo se
encargará de aquilatar, en sus justas proporciones, el valor de la teoría
egológica del Derecho.
41. EL IUSNATURALISMO EXISTENCtALlSTA DE UN PORTUGUÉS

UNIVERSAL
El doctor Luis Cabral de Moneada, catedrático de Filosofía del

Derecho en la Universidad de Coimbra (Portugal), es un iusfilósofo
clásico. Y digo clásico en la mejor acepción del vocablo: se adueña
firmemente de la realidad que estudia, destaca lo típico frente a lo
tópico, respeta la objetividad en todos sus matices, aunque no des-
conozca que esta objetividad, está destinada, en última instancia, a
la subjetividad. Le gusta pensar la historia con criterio existencial.
Los mismos problemas humanos los encuentra refractados en los
diferentes medios y posiciones históricas del ser humano. Su pluma
nunca ha sido colocada al servicio de las mil propagandas de que está
hecha la vida. Es un homo theorecticus que se hace respetar porque
antes se respeta él mismo. Honestidad intelectual, capacidad de sín-
124 Cossio, op., cü.• p. 133.

tesis, aptitud especulativa, coherencia y euritmia, todo ello resplan-

dece en la obra de este portugués universal.
La obra escrita de Luis Cabral de Moneada: es depurada y sig-
nificativa. Historia, Filosofía, Política, Derecho han sido materias
cultivadas por el autor portugués. Pero la Filosofía del Derecho y del
Estado -en admirable simbiosis- ha ganado su preferencia, Vayan,
como referencias insoslayables para conocer el pensamiento de Luis
Cabral de Moneada, las siguientes obras: Direito Positivo e Ciencia do
Direito, 1944; Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, 1947; O Direito
Internacional Público e a Filosofia do Direuo, Coimbra, 1955; Derecho Positivo
y Ciencia del Derecho, en el volumen "El Hecho del Derecho", Editorial
Losada, Buenos Aires, '1956; Estudios filosóficos e históricos, 2 tomos,
Coimbra, 1959; Para a historia da filoscfia en portugalno século xx, Coimbra,
. 1960; Democracia, Coimbra, 1962; Problemas de Filoscfia Política: Estado,
Democracia, Liberalismo, Comunismo, A. Amado, Coimbra, 1963. Cono-
cedor cuidadoso de la historia de la Filosofía, Luis Cabral de Moncada
ha tomado la verdad, en donde quiera que la encuentre, para recrearla
en el seno virginal de un propósito teotrópico. Por eso nosotros, que
cultivamos una Filosofía como Propedéutica de Salvación, nos senti-
mos tan próximos a él. El profesor Cabral de Moneada ha sido es-
timulado por la filosofía aristotéloco-escolástica, por la escuela
Sudoccidental Alemana, por la Fenomenología de Max Scheler y de
Nicolai Hartmann, por la Analítica Existencial de Heidegger y por
todo cuanto de bueno ha visto en cualquier autor, de cualquier país
y de cualquier época. Conviene no pasar por alto esta generosa
apertura, esta magnífica porosidad intelectual. El iusnaturalismo
existencialista de Luis Cabral de Moneada ofrece las mejores oportu-
nidades de renovación al viejo-y fecundo Derecho natural. El distin-
guido iusfilósofo portugués parte de la situación actual del hombre, sin
desconocer el contenido de la Filosofía moderna y contemporánea.
La situación del europeo actual --que nosotros hacemos extensiva al
continente nuestro- se caracteriza por estar en posesión de estas 3
ideas vigorosas y nítidas: "1) La convicción de que la vida social y
política debe construirse de dentro a fuera, como proyección de una
dimensión más profunda de la vida individual y de un tipo de existir
centrado en tomo a una idea religiosa de salvación. 2) La convicción
de que el Estado y el Derecho no son fines de sí mismos o simples
instrumentos para la realización de fines económicos, sino puros
"quehaceres" de una vocación humana de cultura y, por tanto, medios
al servicio de fines espirituales. 3) La creencia, para la realización de
estos fines, en valores absolutos, superiores y anteriores al flujo de las
contingencias históricas y constitutivas de un cosmos axiológico super-

puesto a los caprichos de su voluntad y a las fantasías de su intelec-
to." 125 En la fenomenología de la conciencia y en la fenomenología
de la historia se r.resenta el ente espiritual como una esfera autóno-
ma del ser, dotada de leyes propias y de peculiares finalidades de
sentido y valor, sin mengua de su dependencia, vinculación y
condicionamiento por otras esferas del ser. ¿Cuál es la estructura de
ese nuevo y misterioso Lagos? Cabral de Mancada se aplica a estudiar
la delicada estructura de ese mundo cultural-espiritual-histórico bajo
el modo de ser de una forma de vida social, bajo el imperio de la
justicia y del bien común. Si no creemos en la realidad del espíritu,
no podemos creer en la realidad del Derecho natural. Trátase no tan
solo de un problema especulativo teorético, sino también -y no
menos importante en nuestro status viatoris-- de un problema prác-
tico de comportamiento. Interesa por igual a la inteligencia, a la vo-
luntad y a todo el hombre. Porque el hombre no conseguirá jamás
ser hombre si en sus más íntimos estratos intelectuales y cordiales no
encuentra una posibilidad, por indeterminada que sea, de absoluto.
La razón decisiva y el sentido último de todos los afanes y cuidados
del hombre, en cuanto espíritu encamado, es el Absoluto como áncora
de salvación (O problema do Direito Natural no pensamento contemporáneo,
Coimbra, 1940).
Toda especulación filosófica sobre el Derecho parte -a juicio
del catedrático de Coimbra- de "un concepto eminentemente a
priori y constitutivo de la vida del espíritu, como las ideas del bien,
de 10 bello y de la verdad, imposible de abrazar dentro de una rigu-
rosa definición lógica, y de que sólo es posible dar una descripción
fenomenológica mediante un análisis esencial... "126 El Derecho posi-
tivo presenta, a la experiencia y al pensamiento, tres aspectos prefe-
rentemente distintos: el de la norma (ley), el del orden (institución),
y el de la decisión (sentencia y ejecución). Trátase de tres aspectos
de una misma realidad -lajurídica- que sólo por abstracción pueden
separarse. Conforme a la visión de 10 jurídico que predomina en los
juristas, todos ellos son, más o menos, o normativistas, o instituciona-
listas (ordinalistas) o decisionistas. Quien se aproxima mas a la esen-
da del Derecho es el filósofo. "Pero este sufre, por contragolpe
enfocando sólo el aspecto esencial de las cosas, el riesgo de perder
125 Luis Cabral de Moneada, A caminha de um novo direito natural, Lisboa, 1945, Pp-
22-23.
126 Luis Cabral de Moneada, "El Derecho Positivo y la Ciencia del Derecho", enel
volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de página, Ed. Losada, 1956.
FlLOSOFlA DEL DERECHO 345
de vista a cada paso, su aspecto existencial, al cual se adaptan mejor

los esquemas del pensamiento individualista y nominalista.t'P?
El Código Civil portugués, en su artículo 16, preceptúa que "el
juez, en los casos omisos, cuando ni la letra ni el espíritu de las leyes,
ni la analogía, le permiten decidir, deberá atenerse a los principios
de Derecho natural, según las circunstancias del caso". Este artículo,
hoy y siempre el más trascendental del expresado Código, según el
egregio iusfilósofo portugués, mueve al siguiente comentario: "En-
tiéndase o no por Derecho natural un conjunto de valores e ideas
normativas de un origen trascendente o sobrenatural, cimentado en
una concepción teísta -entiéndase o no por Derecho natural un
complejo de valores objetivos históricamente anclados en la concien-
cia moral y religiosa de una comunidad nacional o en todo un clima
de cultura, en que, como situación vital, se halla inmerso el juicio-,
siempre y en cualquier caso estaremos delante de una realidad espi-
ritual objetiva que éste tendrá que interpretar para la lógica, a fin de
hallar la ley aplicable ... A través de la definición que en estas con-
diciones y dentro de 'estos límites el juez diere de este Derecho,
tendrase completado y hecho más explícito el espíritu-objetivo del
respectivo sistema jurídico, como reflejo de una cosa que es real, que
lo trasciende, y a la que podemos continuar tranquilamente llaman-
do, si queremos, "Derecho natural". No sería tampoco, por ello, una
paradoja hablar en este caso de Derecho natural positivo, como de
un conjunto de ideas y hecho histórico, esto es, positivo, en el espí-
ritu de una época o de una comunidad. Entendido que la relación
de tensión entre las dos categorías, Derecho natural y Positivo, no se
exagere al punto de separarlas por un abismo platónico insalvable,
como el existente entre la idea trascendente y el mundo real." 128
Bastaría este texto -que por cierto está exigiendo ulteriores desarro-
llos- para mostrar la lucidez y la agudeza de Luis Cabral de Mancada
en torno a la insoslayable necesidad del Derecho natural.
42. "DERECHO POSITIVO Y CIENCIA DEL DERECHO" EN LUIS CABRAL

DE MONCADA .
El problema de la naturaleza de la ciencia jurídica --o de la

jurisprudencia, reivindicando en toda su pureza el primitivo signifi-
cado de la expresión romana- es uno de los más graves que el
lZ'1 Moneada, op. cu.; p. 29.

128 tu«, p. 47.
pensamiento filosófico contemporáneo plantea de nuevo a la Filoso-

fía del Derecho. De su solución depende la solución a otro proble-
ma: el del método de la ciencia jurídica. El método depende del
objeto. Estamos frente a un problema de ser y de conocer, de On-
tología y Gnoseología.
El Derecho positivo es un cierto ser, un cierto quid, de realidad.
La Ontología moderna deja de ser metafísica y deductiva para ir detrás
de la experiencia amplia, sutil y multiforme de las ciencias positivas
y naturales. Preocúpase de la estructura óntica de las diversas esferas,
capas y regíones de los real. Nos encontramos con las esferas: a) del
ser sensible; 2) de los objetos ideales y 3) de los valores. Denro de las
esferas localizamos regiones ónticas: a) mundo inorgánico, b) mundo
orgánico, e) mundo psíquico y metapsíquica; en la esfera del ser
sensible. En la frontera de la. esfera de los objetos ideales y de los
objetos sensibles, localizamos la región del mundo cultural-espirtual-
histórico. En la esfera de los objetos ideales se presentan: a) la región
de los objetos y leyes lógicas; b) la región de los valores éticos, estéti-
cos y religiosos. Cada una de las esferas se asienta en la que está deba-
jo, sin posible reducción de las superiores a las inferiores o viceversa.
Lo jurídico no se deja situar en una sola de las esferas y regiones de
la realidad, porque es pluridimensional. El "reino de lo hominal"
atraviesa todas las esferas y regiones del ser. La vida espiritual del
hombre encuentra diferentes refracciones al penetrar las diferentes
capas de lo real. El Derecho positivo no es ni materia, ni puramen te
vida, ni puramente alma, ni sólo lógica, ni sólo valor. El Derecho
positivo no agota lo jurídico. Encama una particular forma de vida,
que es el "hombre social" y está ubicado en esa región fronteriza
-observa L. Cabral de Moncada- entre la esfera del mundo sensi-
ble y la de lo no sensible, llamada Cultura histórica. "129
La Sociología empírica del Derecho ftia su atención teorética en
relaciones de pura causalidad. La sociología cultural del Derecho se
centra en las formas y contenidos de "sentido" del Espíritu-objetivo.
La Ciencia lógica formal del Derecho determina las relaciones y
conexiones, de lógica entre pensamientos y conceptos previamente
vaciados de sus contenidos de vida. La Filosofía ética y ético-religiosa
del Derecho se orienta hacia "el mundo de los valores puros, como
esencias ideales, para fijarlos también y después aquilatar con ellos
las realidades". ¿Cuál es, pues, la verdadera Ciencia del Derecho,
la propia de los juristas? El profesor de Coimbra responde que la
Jurisprdencia es la única ciencia jurídica del Derecho. Y la Jurispru-
129 uu, p. 25.

dencia no puede en tenderse sin la idea de una finalidad práctica.

Después de haber captado su objeto -el Derecho positivo-, la Juris-
prudencia lo reelabora y manipula a fin de continuar y prolongar la
vida, por medio de una serie de nuevas operaciones mentales y es-
pirituales que lo transforman, a su vez, en objeto ideal y valor. La
Jurisprudencia cabalga su objeto en tres dimensiones simultáneas:
la histórica-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores. "Las
tres operaciones o actividades fundamentales de la ciencia del Dere-
cho con que procura dominar su objeto, son indiscutiblemente éstas:
la interpretación, la construcción sistematización y la creación o des-
cubrimiento del Derecho vivo.?""
La interpretación es una actividad espiritual dirigida a captar
significaciones contenidas en las normas jurídicas, en las institucio-
nes y en las decisiones de los tribunales. Se trata de aprender el
sentido y significado Únicos del hecho en su referencia a un valor o
grupo de valores considerados como individualidad típica. No es una
operación puramente lógica: "Valores, juicios de valor espirituales y
materiales, criterios y fines objetivos 'en la ley, he ahí, pues, en pocas
palabras, los verdaderos seres que el jurista debe aprehender y como
fotografiar en la interpretación. Retratándose, el jurista debe extraer,
séanos lícito agregar, todo lo que ellos contienen. Su técnica debe
imitar la técnica fotográfica de la moderna fotografía a colores:
extrayéndolos para darnos un color que, aunque no contenido en la
primera revelación, revela. No es otro, en efecto, el característico
'comprender' de las ciencias culturales.t"!'
La construcción se realiza en la esfera de los objetos ideales.
Ahora se trata de plasmar las representaciones que se alcanzarán de
los sentidos y significados de los seres culturales, en el lenguaje carac-
terístico de los conceptos y las leyes lógicas. El jurista se va separando
de la vida concreta y se aproxima a un mundo enteramente nuevo,
semejante al del matemático. La sistematización es una construcción,
"pero más elaborada y más vasta; es una construcción de construc-
ciones, un edificio más grandioso y suntuoso't.!" La interpretación de
la vigencia espiritual y de la experiencia histórica sirven al jurista
para estos menesteres. La construcción y sistematización se hacen,
empero, a base de conceptos y leyes lógicas. Pero no solamente se
procede con lógica formal pura, matemática, sino también con "ló-
gica pragmática, tendenciosa, más material, menos lógica por eso
'"' Ibid.. p. SO.

1'1 tu«, p. 35.
m !bid., p. 36.
mismo; digamos teleológica, como lógica de todas las técnicas por su

preocupación de un fin."'" Hay conceptos categoriales -a priori-«
y hay conceptos no categoriales -a postenori-« , como hombre, mu-
jer, hijo, casa, mueble, embrión. Antes de ser adoptados por la cien-
cia juristica, estos conceptos estaban ya cosntituidos por otros saberes
y eran utilizados por otras ciencias. El jurista vacía, por así decirlo,
estos conceptos, y se queda con una silueta: el hijo, por ejemplo, es
el pariente más próximo, en primer grado, en línea recta descendien-
te. El biólogo y el filósofo entenderán por hijo otro ente muy diverso.
El carácter institucional objetivo y más vital de la materia de la clasi-
ficación romana de personas, cosas y acciones, donde actúa la lógica
formal pura.
La Creación o revelación del Derecho (Rechtfindung, como la
llaman los alemanes) sirve a la vida material y espiritual, integrando
el sistema jurídico, interpretando lagunas. Hablando con rigor, no
hay vacío sino "sólo falta incertidumbre en cuanto a la disposición
legal a aplicar en el caso omiso. La juricidad del caso a decidir no
es dudosa: es solamente la ley a aplicar", observa agudamente Cabral
de Mancada. La actividad del jurisconsulto y la del juez no es una
creación arbitraria, ex nihilo, sino una colaboración con el "espíritu
objetivo" de todo el sistema jurídico en sí conjunto (proposiciones
lógicas y valores históricos espirituales objetivos).
Luis Cabral de Mancada, verdadero príncipe de la iusfilosofía
portuguesa -en el más limpio sentido etimológico de la palabra
"principe"- reivindica el sentido de lo "histórico-cultural" y renueva
el sentido ontológico de lo jurídico.
43. VIGENCIA y TEMPORALIDAD DEL DERECHO EN ANTONIO JOSÉ

BRANDAO
Antonio José Brandao es una interesante conjunción de la tra-

dición filosófica portuguesa y de la más reciente y rigurosa Filosofía
alemana. Le interesa a Brandao, sobre todo, ubicar ónticamente al
Derecho, estudiar su vigencia y develar el problema de la interpre-
tación. Parte de la conciencia de la ignorancia como conciencia de
los problemas. La ignorancia consciente es hermana gemela de la
conciencia de los problemas y tiene sus raíces profundamente ente-
rradas en nuestra cotidiana experiencia de la realidad. Cuando des-
cubrimos los problemas cae sobre nosotros -circunstancia incómo-
l~' tu«, p. 37.

da, embarazante- la perplejidad o el asombro. La vida es vida pen-

sante. Somete la experiencia espontánea al interés de la investiga-
ción. Hay que describir lo que provocó nuestra consciente perpleji-
dad. Trátase de una descripción impersonal, objetiva. La descripción
filosófica -fenomenológica y no fenoménica- tiene por objeto la
esencia posible. Prepara la aporética y se coloca, con ella, en el plano
pre-teorético y alusivo.
¿Cuál es la situación actual del problema de la vigencia? ¿Hacia
dónde se dirige el pensamiento del jurisconsulto cuando emplea
frases en que entra la palabra vigencia? "Para nosotros, de hecho, el
deber ser jurídico, que recibió el ser de la forma de ley, representa,
en su estar en vigor ("vigorar") un querer estatal, la expresión del
modo como la voluntad estatal en cierto momento y para cierto
problema nacional, se determinó, se concibe a sí misma, pretende
cfectivizarse. Pero como el Estado es definido por nosotros como la
organización política de la Nación, vemos en su voluntad, manifes-
tada por el Derecho, la propia voluntad de la comunidad nacional.
De esta suerte, la vigencia se nos aparece como la señal de la auten-
ticidad del querer común; sólo el Derecho vigente es, como tal, el
Derecho de un conjunto de hombres convivientes. Ella consiste, por
tanto, en una cualidad recibida por la norma del Estado, que la pone
en vigor, y de la Nación, que la acepta, observa y acata como autén-
tica aspiración de su voluntad", escribe Antonio José Brandao.P'
Observando el fenómeno de' la imposición-aceptación de la
norma jurídica positiva, el iusfilósofo de la Universidad de Lisboa
presenta al análisis los siguientes aspectos que nosotros nos permi-
timos resumir:" -, .
1) Vista desde el Estado, la vigencia corresponde al ensayo de
afirmar como jurídico un "querer supraindividual".
2) Vista del lado de los destinatarios de la norma jurídica pro-
puesta, la vigencia es la señal de la validez.
3) En sí misma considerada, la vigencia presupone la noción del
Derecho, como su fundamento y causa determinante.
4) Acompaña globalmente el ordenamiento jurídico: es su modo
de existir.
5) Gracias a la vigencia, la norma jurídica se transforma en
principio de la esfera del ser. actual.
1:l4 Antonio José Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos
Aires, 1956, p. 63.
6) La vigencia pertenece igualmente a la esfera de los actos de

la conciencia jurídica que relaciona al hombre con el ordenamiento,
de donde emana un "sentido" valioso.
7) La vigencia hace del ordenamiento jurídico la envoltura
externa de la sensibilidad jurídica dominante.
Con verdadera pulcritud mental, Brandao apunta la aporía de
la conciencia de los problemas, la aporía de la positividad, la aporía
del Derecho positivo existente, la aporía de la validez, la aporía de
la obligatoriedad o de la eficacia, la aporía de la normatividad, la
aporía de la heternomía y la aporía de la temporalidad. Tras del
examen de las aporías, y de la falsa aporía de la conciencia de los
problemas -"saber que se sabe" no es contradictorio en sí- viene
la búsqueda del punto de ataque. La aporética de la vigencia del
Derecho le reveló que abundan las pistas y ninguna es segura. Y se
quedó con un semi-saber hecho de conjeturas, defectuoso, lagunal,
contradictorio. "Para apartar la duda, sólo hay un medio: la verdad.
La vigencia jurídica surge como el específico cariz temporal del
Derecho objetivo. "m ¿Cuál es la función de la temporalidad? Cabe
hablar de una intemporalidad del pensamiento y de la temporalidad
de su aprehensión y objetivación en figuras. Pero en rigor, en este
mundo de las cosas y los seres finitos, la propia intemporalidad es
aparente y simbólica, pues depende de la temporalidad de las formas
de objetivación y de los sucesivos modos de ser hombre, y por eso,
lo eterno, en sentido específicamente humano, significa apenas una
duración indeterminada, pero nunca Ilímítada."!" El legislador ex-
presa, en los ordenamientos positivos, ciertas concretas ocurrencias
en determinadas coyunturas históricas en que se halla momentánea-
mente la comunidad nacional. Y esto es lo que permanece en vigor
como ley. Sin embargo, hay una intemporalidad de la validez del
pensamiento y una temporalidad de su reconocimiento. Y se puede
hablar de una índole crónica de la vida de las leyes y de una índole
acrónica de la vigencia del ordenamiento jurídico positivo. "Sólo
ignorando la correlación necesaria entre valor y norma, entre 'deber
ser ideal' y 'deber ser actual', le fue posible a Kelsen tomar la
normatividad por vigencia ... Si el ser de la conducta efectiva viene
a reproducir lo que la norma apuntaba como debiendo ser, no se
debe a la misma norma; débase apenas al reconocimiento del valor
que ella encierra. Es en el espíritu del hombre, que vive entre el
plano de los valores y el plano de la realidad, que el ser de la conduc-
l$á Brandao, op. cit., p. 99.

"6 iu«. p. 104.
ta posible puede o no adherir a su deber ser, y que el deber ser viene

a integrarse en el ser de su existencia cotídíana."!"
Decir vigencia es decir proyección de la validez en la esfera de
la Historia por intermedio del hombre. Porque es el hombre el único
ser capaz de descubrir las legalidades válidas y de nortearse por ellas.
Cada generación representa una determinada sensibilidad vital. :En
cada época existe un parentesco muy estrecho entre la estructura del
espíritu humano y la estructura del Derecho. Las leyes jurídicas son
una parte del sistema de vigencias. Consiguientemente, "el Derecho
positivo solamente puede estar en vigencia como Derecho de cierta
época."I38 En este sentido, la vigencia del Derecho se presenta como
transitorio autorreconocimiento vinculativo del espíritu. Se da una
especie de condenación temporal del espíritu objetivo y del espíritu
subjetivo por la vigencia. La misma interpretación de la leyes un
elemento constitutivo de la vigencia. Dentro de la norma se van
acumulando nuevos contenidos espirituales: tendencias, aspiraciones,
concepciones que inspiraron su descubrimiento y que sugieren su
interpretación actual. El "espíritu vivo." -esta manera de hablar trae
ciertos relumbres hegelianos- debilita la norma y descubre una nueva
norma. La vertiente historicista de Brandao casi ahoga los elementos
estructurales permanentes del Derecho. Pero aún no ha dicho la
última palabra.
Antonio José Brandao, nacido en 1906, es autor de dos signifi-
cativas obras: O Direito, ensaio de ontología jurídica (1942), Vigencia e
intemporalidad do Direito (1944). Su aportación a la Filosofía del De-
recho -independientemente de las reservas que podríamos hacer-
honra a Portugal y al siglo xx.
44. EL HOMBRE Y EL ESTADO EN MARlTAIN
Bajo el título de El hombre Y el Estado, Jacques Maritain agrupa

siete estudios diversos; I. El pueblo y el Estado; I!. El Concepto de
Soberanía; II!. El Problema de los Medios; IV. Los Derechos del Hom-
bre; V. La Carta Democrática; VI. La Iglesia y el Estado; VII. El Pro-
blema del Gobierno Mundial.
La nación es la comunidad -no una sociedad- que valora su
pasado, se siente solidaria y es acéfala. "La nación no se convierte en
1'7 tu«, p. 115.

,,, tu«. p. 119.
estado. El Estado -advierte Jacques Maritain- da vida a la nación."'S9

Nosotros pensamos, por el contrario, que es la nación la que da vida
al Estado. Ahí está como ejemplo el caso de Israel. Durante siglos y
siglos existió la nación judía -en la diáspora- sin Estado. Una nación
acabó por urgir la constitución del Estado de Israel. Una nación no
se improvisa. Un Estado, en cambio, puede surgir de la noche a la
mañana, como el caso de Estonia o de Lituania. El concepto de
nación, en Maritain, no llega a cuajar en un estilo colectivo de la
vida, en un destino de lo universal. El concepto de Estado no llega
a ser definido sino tan sólo sugerido: "El Estado no es sino un or-
ganismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por
expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar públicos". Una
vez más, Jacques Maritain hace hincapié en su distinción entre indi-
viduo y persona para fines políticos: "el ser humano como individuo
es para el cuerpo político, y el cuerpo político es para el ser humano
como persona. "l<. Quiere decir, según este aserto, que la persona de
la distinción, esto es el hombre cuando paga impuesto, vota por
un candidato, sirve como testigo en un juzgado O realiza el servicio
militar obligatorio no es persona, sino tan sólo individuo. Lo inacep-
table de esta tesis es patente. No hay razón alguna para repetir ar-
gumentos. Interesa, por ahora, destacar la tesis de Maritain sobre
el Estado como "organismo político supremo" que es una parte del
cuerpo político, subordinada a él y al servicio del bien común. El cuer-
po político es el pueblo. Contra lo que piensa la doctrina clásica -el
pueblo es un elemento del Estado- Jacques Maritain considera que
el Estado es una parte del pueblo o cuerpo político. Y el pueblo no
es soberano, aunque tiene un Derecho a la plena autonomía para
gobernarse por sí y a sí. Está unido por leyes justas, por mutua amistad
y para el bien común.
Para dilucidar el concepto de soberanía, Jacques Maritain recu-
rre al magisterio de la historia. Desgraciadamente los datos son par-
ciales. Estudia el concepto de soberanía en Jean Bodin pero nada nos
dice de Francisco Suárez. Se apoya en Jellinek pero desconoce a
Heller, No distingue entre soberanía interna -que es la única que
verdaderamente existe- y la mal llamada soberanía externa. Propo-
ne que la filosofía se desembarace "tanto del concepto como de la
palabra soberanía", porque maneja el error original de Jean Bodin,
1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires,
1952. p. 21.
1'10 Maritain, op. cíe.• p. 26.
desconociendo la teoría de Francisco Suárez. Trátase de un concepto

absolutista del poder para transferirlo al soberano e investirlo con él,
entonces el soberano ya no forma parte del pueblo ...
Escuchemos al filósofo parisino: "Como resultado de lo expues-
to, ni el primer elemento inherente a la soberanía genuina, a saber,
el Derecho natural e inalienable a la independencia y poder supre-
mo, ni el segundo elemento, o sea el carácter supremo de esa inde-
pendencia y poder absoluto y trascendente, que en la soberanía pura
está supremamente separado y por encima de todos regido por el
soberano (y que en la esfera externa tienen incluso la posibilidad
de cualquier sociedad política mayor y superior, cosa que repugna
en sí la mera esencia del soberano); ni el primero ni alguno, adscri-
birse al Estado. El Estado no es ni ha sido jamás genuinamente so-
berano."!"
Ya en mi Tema de la Democracia (Centro de Estudios Humanísticos
de la Universidad de Nuevo León, México, 1963) afirmaba que los
intentos por eliminar de la Teoría del Estado el concepto de sobe-
ranía no solamente son antihistóricos sino desafortunados desde el
punto de vista científico. El Diccionario de la lengua española de la
Real Academia Española define la soberanía (2' acepción) como
"autoridad suprema del poder público". Ahora bien, ¿será posible
formarse una cabal idea de la autoridad del poder público sin la idea
de plena autonomía o Derecho a decidir sin apelación? El poder del
Estado tiene que ser jurídicamente y políticamente supremo o no es
poder del Estado. La misma dialéctica del poder nos lleva a la unidad
suprema de decisión y acción que es el Estado. Hay que volver al
significado relativo del concepto "soberanía" que indicaba la autori-
dad más alta en un campo particular. Autoridad más alta -suprema
in suo ordine- entendida como proyección teleológica, como aptitud
del poder estatal para la realización de su desideratum. Fuera de la
soberanía como principio inmantado a la meta (bien público tempo-
ral), todo se convierte en "vis física", fuerza bruta. Decir soberanía es
decir poder político supremo -no poder político absoluto- que
decide autónomamente sobre su propia competencia. Por no haber
reparado en este concepto de soberanía relativa Maritain incurrió en
el error de proponer la abolición del término y del concepto de
soberanía.
Uno de los mayores méritos de Jacques Maritain en materia de
Filosofía política estriba en haber luchado por la racionalización moral
de la vida política. Los medios de fiscalización del pueblo y del Estado
141 nu, p. 59.

democrático son puestos de manifiesto. Alaba la genial obra de Gandhi:

"organización sistemática de la paciencia y el sufrimiento voluntario
como método especial o técnica de la actividad política", y la relaciona
y aclara con la noción tomística de que el principal acto de la virtud
del fuerte no consiste en atacar, sino en soportar, aguantar y sufrir
con constancia. Reprueba enérgicamente la supresión totalitaria de
cualquier medio encaminado a controlar o fiscalizar el Estado. Maritain
está convencido -y nosotros también- de que los hombres mutua-
men te opuestos en sus concepciones teóricas pueden llegar a un
acuerdo práctico sobre una lista de derechos humanos. En un tiem-
po en que los totalitarismos dan la batalla en miles de formas, el
filósofo francés escribe la Carta Democrática. "Confiar en el pueblo,
respetarlo, creer, mientras se coloca uno al servicio de su dignidad
humana", es el primer axioma y precepto -de una democracia.
En el Estudio de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el
pensador católico parisino parte de la primacía de lo espiritual. Desde
ese principio se sigue "LA LIBERTAD DE LA Iglesia para enseñar,
predicar y adorar; la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra
de Dios. "142 Maritain piensa que "la causa de la libertad y la causa de
la Iglesia son lá misma en la defensa del hombre."!"
A la teoría meramente gubernamental, Maritain opone la teoría
de la plenitud política. Aboga -siguiendo a Mortiner Adler y Robert
Hutchins- por un gobierno mundial, con un consultivo supra-nacio-
nal. Si los Estados no pueden alcanzar la paz ni bastarse a sí mismos,
¿por qué no pensar en una comunidad internacional políticamente
organizada?
45. LA PERSONA Y EL BIEN COMúN -OBSERVACIONES CRÍTICAS

A jACQUES MAIuTAIN-
Para jacques Maritain el yo humano se encuentra entre dos

polos: el polo individuo o individualidad, al que se refiere la frase de
Pascal -"el yo es odioso"-, y el polo persona o personalidad, al que
se refiere la frase de Santo Tomás -"la persona es lo que hay de más
noble, de más perfecto en toda la naturaleza"-. La individualidad
es lo que nos hace diferenciarnos de los otros que pertenecen a una
misma especie y a un mismo género. Y como Dios -acto puro, Ser
subsistente- no necesita distinguirse de otro que comparta la misma
142 1M, p. 174.

,., ¡bid., p. 211_
naturaleza, la individualidad nos hace desernejantes de Dios. La indi-

vidualidad o individuación proviene de la materia. La personalidad,
en cambio, nos hace subsistir como un todo independiente dentro
del gran todo del universo; lo que nos da consistencia, plenitud,
eficacia, generosidad. "En el caso del hombre --observa el filósofo
francés- es la subsistencia de un espíritu encamado que comunica
su existencia y su subsistencia al cuerpo animado por él."!" Una
persona es parte de la sociedad no precisamente por su personali-
dad, sino por su individuación. Como individuo, la persona es menos
que la sociedad -puesto que es apenas una parte-, como persona-
lidad es más que la sociedad, puesto que es subsistencia espiritual
con destino sobretemporal. En palabras de Maritain: "El bien común
de la Civitas temporal estará, por una parte, esencialmente subordi-
nado al bien temporal y al bien supratemporal de la persona humana
por cuanto es persona, por cuanto está dotada de una subsistencia
espiritual y llamada á un destino superior al tiempo, y por otra parte,
el bien temporal de la persona humana por cuanto es individuo o
por cuanto es parte, se hallará subordinado al bien del todo, que
como tal, es superior. "145 Esta es una tesis constante a lo largo de la
vida y de la obra de Jacques Maritain. Hay dos textos de Santo Tomás
--que a nuestro juicio no están correctamente interpretados- que
sirven a Maritain para sentar su tesis .sobre la distinción del individuo
(subordinado totalmente a la sociedad) y de la persona (trascenden-
te y jerárquicamente superior a la sociedad): "Cada persona indivi-
dual es a la comunidad entera como la persona al todo. "14~ "El hombre
no está ordenado en la sociedad política según su ser íntegro y según
todo lo que es él. "147
Pienso que en el hombre coinciden individuo y persona. Cier-
tamente no todo individuo (un tigre, por ejemplo) es una persona,
pero toda persona humana es un individuo. Y no veo el caso de
partir al hombre en dos para decir que está por debajo y por encima
de la sociedad. Basta pensar que no es la persona en la ·integndad de
sus aspectos la que está subordinada a la sociedad, Hay una dimen-
sión socio-política y hay una dimensión supratemporal y teotrópica
en la misma persona humana, que es pluridimensional. La persona
es relativamente para el Estado, pero el Estado es absolutamente para
la persona. Con esta proposición se evita todo equívoco. Santo To-
144Jaques Maritain, "Reflexiones sobre la Persona Humana y la Filosofia de la Cultura",
en el volumen La defensa de la persona humana. Ed. Studium, p. 46.
145 Maritain, op. cít., p. 56.
14(\ Santo Tomás. SumnUl 1'heoL, 11·11 64, 2.
.., Ibíd., 1-11. 21. 4 ad 3.

más, con un excesivo respeto hacia Aristóteles, se expresó en una

fórmula poco precisa, peligrosa por las interpretaciones totalitarias a
que puede dar margen, es decir que "la persona individual es a la
comunidad entera como la persona al todo". Y Maritain, con un
respeto excesivo hacia Santo Tomás se apresuró a formular su dico-
tomía, en el hombre, de individuo y persona.
Adviértase que el tomista parisino dice que la distinción entre
individuo y persona "la encontramos en los principios de Santo Tomás
de Aquino,"!" pero no dice que en los textos expresos. Se trata de
una interpretación, de su interpretación.
Jacques Maritain subraya con justo énfasis que "la persona
humana está directamente ordenada a Dios como a su fin absoluto;
y esta ordenación directa a Dios trasciende todo el bien común crea-
do, bien común de la sociedad política y bien común intrínseco del
universo."!" La criatura intelectual va ordenada a Dios en la trascen-
dencia de su propio misterio, a Dios como deidad superior a cual-
quier concepto y no a Dios en cuanto es bien común del universo
y de la naturaleza. Para Maritain, como para el Doctor Angélico, la
actividad contemplativa es la más elevada de las humanas actividades,
en virtud de su perfecta inmanencia y de su eminente grado de
inmaterialidad. "En cuanto somos individuos, cada uno de nosotros
es un fragmento de una especie... ", dice el filósofo francés. La ver-
dad es que no somos fragmento de nadie ni de nada, porque no
existimos como apéndice de la humanidad. Deploro -dicho sea con
toda franquega-s- esta manera de hablar. Soy individuo no sólo por
lo que poseo por la materia, sino por mi unidad modal, por mi
personalidad. Es esencial al hombre -individuo o persona- tender
a la comunión. El bien común -fin del todo social- "es común por
beneficiarse de él las personas", dice Maritain. Nosotros diríamos que
es común no tan sólo por el aspecto de distribución, sino también
por el de aportación.~1 bien común comprende el conjunto de
bienes o' servicios de utilidad pública (caminos, puertos, escuelas,
etc.), las buenas finanzas del Estado, el conjunto de justas leyes, de
buenas costumbres y de sabias instituciones; la herencia de gloriosos
recuerdos históricos, tradiciones y tesoros de cultura... Pero es más
que esto, porque es -como agudamente advierte Maritain-e- "la
integración sociológica de todo lo que supone conciencia cívica, de
las virtudes políticas y del sentido del Derecho y de la libertad, y
de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros
H8 jacques Maritain, La persona y el bien común, Ediciones Dcsclée de Brouever, p. 9.

149 Maritain, op. cit., p. 17.
espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de

rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y
de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad,
en cuanto todo es comunicable y se distribuye y es participado, en
cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándolos así a
perfeccionar su vida y su libertad de persona. "150 Esta universalidad
del bien común nos autoriza a decir que nada de lo humano le es
ajeno, que es plástico, dinámico, susceptible de progreso, copartici-
pabIe, redistribuible y jerárquico. El pensador parisino advierte, con
encomiable vigor, que el bien común "no se mantiene en su verda-
dera naturaleza si no respeta aquello que es superior a él; si no está
subordinado, no como puro medio sino como un fin infravalente, al
orden de los bienes eternos y a los valores supratemporales de los
que depende la vida humana". La concepción maritainiana de la vida
política es personalista y comunitaria a la vez, equidistante del indi-
vidualismo liberal y del totalitarismo transpersonalista. "El hombre
pertenece todo entero, mas no según todo lo que es, como parte a
la sociedad política y está ordenado al bien de ésta."!" Es en estos
textos precisos en los que siento un acuerdo pleno y fundamental
con Jacques Maritain. De atenernos al espíritu de estos tres últimos
fragmentos, sale sobrando -por inconciliable- aquel pasaje expre-
sado como conclusión: "Resumiendo: la persona humana como tal
es una totalidad; el individuo material como talo la persona como
individuo material es una parte. Mientras que la persona, como per-
sona o como totalidad, tiene Derecho pleno a que el biSi[' común de
la sociedad temporal retorne a ella; y aunque, por su ordenación al
todo trascendente, está por sobre la sociedad temporal, esa misma
persona, como individuo o como parte, es inferior al todo y a él está
subordinada, y como órgano del todo debe estar al servicio de la
obra común."l52 Nunca el individuo --<¡ue es persona- es inferior
a la sociedad. Su subordinación al bien común -no lo olvidemos-
es relativa. Porque el bien común aportado se traduce en bien co-
mún distribuido.
46. DERECHO y DERECHOS HUMANOS EN EL PENSAMIENTO DE MARITAIN
Jacques Maritain (1882-1973) fue, desde su adolescencia, un aspi-

rante a la Verdad absoluta. Su esposa Raissa nos refiere que jacques,
rso Ibía., pp. 58 Y 59.
151 Ibid., p_ 77.
152 lbid., p. 75.
a los 17 años, "se desesperaba sobre la alfombra de su cuarto porque

no tenía respuesta para todas sus preguntas."'" Bergson le abrió
horizontes supra-sensibles, le hizo superar las estrecheces mecanicistas
del positivismo y le convirtió, por algún tiempo, en apasionado dis-
cípulo. Lean Bloy le atrajo irresistiblemente al catolicismo y le ense-
ñó que "sólo hay una tristeza, la de no ser santos". Dos años pasó en
la docta ciudad alemana de Heidelberg estudiando biología y medi-
tando sobre una posible conciliación entre el bergsonismo y la Re-
velación. ¡Inútil intento! En 1909 advierte que Santo Tomás de Aquino
es el santo a quien quiere imitar y el sabio a quien quiere seguir. En
su "vasta síntesis que con el ser todo lo comprende", encontrará los
principios para solventar los grandes problemas epocales. Se instala,
desde entonces, no en un tomismo "arqueológico" sino en un tomis-
mo viviente para dialogar con su tiempo. No habla -¡adviértase bien!-
de neo-tomismo sino de síntesis viva, de valores suprahistóricos. Los
temas actuales de la Filosofía pasan, en Maritain, por la "tamiza-
ción tomista". A lo largo de su fecunda vida filosófica se ocupa de
casi toda la temática y la problemática de la Filosofía. Sufrió la in-
fluencia de Maurras y de la Action francaise, fue monárquico y sintió
despego por la democracia, fue condenado por Roma, aconsejó a sus
amigos a la sumisión y escribió sobre la primacía de lo espiritual.
Después de una larga permanencia en los Estados Unidos -país al
que llega a comprender, a admirar y a querer entrañablemente-
regresa a su nativa Francia, con una gran sed de silencio, para hos-
pedarse en el convento de la orden de los Hermanitos de Jesús. No
volvió para intentar actuar en la vida pública, sino para prepararse
a morir. Y ahí muere, como todo un varón cristiano.
Jacques Maritain no fue un jurista ni un politólogo, pero como
filósofo sintió una viva preocupación por el Derecho y por la Teoría
del Estado. Su falta de formación jurídica -menester es decirlo- le
hace incurrir a veces -como en el caso de la "soberanía"- en crasos
errores. Pero sus estudios sobre Los derechos del hombre y la ley natural;
La persona y el bien común, Cristianismo y Democracia, Reflexiones sobre la
persona humana y la filosofía de la cultura y Humanismo integral le gran-
jean un puesto señero en la Filosofía Política y Jurídica del siglo xx.
Yo diría que Jacques Maritain se siente más inclinado a la Filosofía
Política que a la Filosofía Jurídica porque sabe que la segunda re-
quiere la primera. En Derecho se interesó por lo que un filósofo sin
formación jurídica puede in teresarse: El Derecho natural y los dere-
chos del hombre.
I.t>' Raissa, Las grandes amistades, Desc1ée de Brouwer, 1954, p. 10].

¿Qué es el Derecho natural para Jacques Maritain? Existe una

naturaleza humana y esa naturaleza humana es la misma en todos los
hombres. El hombre, dotado de inteligencia, determina sus fines, su
consonancia con la naturaleza. "Esto quiere decir que hay, en virtud
de la propia naturaleza humana, un orden o una disposición que la
razón humana puede descubrir y según la cual debe obrar la volun-
tad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano.
La ley no escrita, o el Derecho natural, no es otra cosa que esto. La "I!,'
ley natural, sin ser escrita, es conocida por todos los hombres con
mayor o menor dificultad y en grados diversos. Todos sabemos -na-
tural e infaliblemente- que es preciso hacer el bien y evitar el mal.
Las acciones viles que se han tenido por virtuosas nada prueban
contra el Derecho natural, "del mismo modo que una falta en una
suma nada prueba contra la aritmética, o que los errores de los
primitivos, para quienes las estrellas eran agujeros en la carpa que
recubría el mundo, nada prueba contra la aatronomía.v'P El conoci-
miento de la ley natural "ha crecido poco a poco con los progresos
de la conciencia moral" (locus cit.). "El Derecho aparecerá en su flor
y en su perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo
de la substancia humana. "156 Resulta discutible este paulatino progre-
so de la conciencia moral -la historia de la conciencia moral será
la historia zigzagueante de una gran intranquilidad, hasta el final de
los tiempos-, pero lo que me parece indiscutible es que las fallas
en la valoración del Derecho natural nada dicen contra la ley natural.
. Por el hecho de ser una persona, un todo dueño de sí y de sus
actos, el hombre tiene derechos. Derecho y obligación moral son no-
ciones correlativas. Estamos obligados moralmente a realizar nuestro
destino porque tenemos el Derecho de realizarlo. Y si tenemos el de-
recho a realizar nuestro destino, tenemos el Derecho a las cosas
necesarias para ello. "La noción de Derecho es aún más profunda
que la de obligación moral, porque Dios tiene un Derecho soberano
sobre las criaturas y no tiene obligación moral hacia ellas (aunque
se debe a sí mismo el darles lo que es requerido por naturaleza de
aquéllas)". Mientras el Derecho natural concierne a los derechos y
deberes que se siguen del primer principio -hacer el bien y evitar
el mal-, el Derecho de Gentes -jus gentium, common laio-« es el in-
termediario entre la ley natural y la ley 'positiva. Maritain no distingue
entre el Derecho de Gentes, como lo entendió Santo Tomás, y el
1!Iol Jacqucs Maritain., Los derechos del hombre Y la ley natural. Colección Ordeo, Biblio-
teca Nueva, Buenos Aires, 1943, pp_ 89-90.

15." Maritain, op. cit., p. 92.
156 tu«, p. 93.
moderno Derecho Internacional. "El Derecho positivo, o conjunto

de leyes en vigor en una ciudad dada, concierne a los derechos y
deberes que se siguen del primer principio, pero de una manera
contingente, en razón de determinaciones planteadas por la razón y
la voluntad del hombre, que establecen las leyes o dan nacimiento
a las costumbres de una comunidad partícular.v"? La existencia del
Derecho positivo se explica, en última instancia, "porque la misma
ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormen-
te determinado" (locus cit). Del Derecho natural surgen el Derecho
a la existencia, a la libertad personal y la búsqueda de la perfección
de la vida moral. Del Derecho de Gentes -ley común de la civiliza-
ción- se origina el Derecho a la propiedad privada de los bienes
materiales. Hay deseos del Derecho de Gentes que exigen ser reali-
zados por el Derecho positivo y por una organización económica y
política de carácter mundial; libertad para las naciones de vivir exen-
tas del yugo de la miseria, del terror o temor. Maritain clasifica los
derechos fundamentales del hombre en tres categorías:
1) Derechos de la persona humana como tal: Derecho a la existencia,
a la libertad personal, a la búsqueda de la perfección de la vida hu-
mana, a la búsqueda de la vida eterna, al libre ejercicio de la actividad
espiritual eclesiástica, a la vocación religiosa, al matrimonio y al respeto
a la sociedad familiar, a la libertad oral y a la propiedad.
2) Derechos de la persona cívica: Derecho a participar en la vida
cívica, Derecho de asociación política, Derecho de libre expre-
sión, libre acceso a las diversas profesiones y a los empleos públicos,
Derecho a las garantías de un poder judicial independiente, Derecho
del pueblo a decidir sobre su forma de gobierno y a darse una cons-
titución.
3) Derechos de la persona social, y más especialmente de la persona
obrera: Derecho de escoger libremente el trabajo, de agruparse en
sindicatos, de ser tratado como persona mayor; Derecho de los sin-
dicatos a la libertad y a la autonomía, "Derecho al justo salario; y
donde un .régimen societario pueda sustituir el régimen del salario,
Derecho a la copropiedad y a la cogestión de la empresa, y al 'títu-
lo de trabajo'. Derecho a la asistencia. de la comunidad en la miseria
y la desocupación, en la enfermedad y en la vejez. Derecho a tener
acceso gratuitamente, según las posíbi'idades de la comunidad, a los
bienes elementales, materiales y espirituales, de la civilización.v-"
'" tu«, p. lO3.

is tu«, p. 152.
Todos estos derechos emanan de la eminente dignidad de la

persona humana: libre, inteligente, valen te , sobre existente espiritual-
mente en conocimiento y amor, en relación directa con lo absoluto,
imagen de Dios. La sociedad de hombres libres es siempre personalista,
comunitaria, pluralista y teísta.
47. CRISTIANISMO y DEMOCRACIA
En el verano de 1942, cuando la suerte de la guerra podía parecer

todavía muy inquietante, Jacques Maritain escribió un pequeño pero
significativo libro: Cristianismo y Democracia. La guerra se desencadenó
porque el mundo estaba demasiado enfermo. Y estas enfermedades
no se curan de súbito. Maritain lo sabe. Quiere, no obstante, contri-
buir al ideal de liberación de la vida humana y al establecimiento de
una organización mundial. Se limita a indicar la dirección hacia la
cual debemos marchar, sin fijar las etapas ni conjeturar el tiempo en
que esta marcha salvará los obstáculos del itinerario. Cristiano inso-
bornable, supo compartir la esperanza oscura de millones de hom-
bres. Y desde el subsuelo de la historia, amasado con esta esperanza
popular, emergió el libro que publicaron las prensas norteamerica-
nas en 1943. Culpa al régimen de Petain de intentar extender a
través de Francia "una ideología farisaica en la que la penitencia, la
compunción, la purificación del corazón y las costumbres, todos estos
términos venerables, pierden su sentido y su honor y se tornan sinó-
nimos de la autoacusación enfermiza, pedida a un pueblo para su-
ministrar un alivio a los verdaderos culpables. "159 No vamos a discutir
los explicables excesos de patriotismo que pueda haber en estas pala-
bras. Maritain estaba preocupado porque no se llegase "a la putre-
facción totalitaria de un nuevo orden alemán". El error de nuestro
mundo moderno "ha sido, en definitiva, creer que el hombre se salva
por sus fuerzas y que la historia humana se hace sin Dios. "160
Las democracias modernas no han logrado aún realizar la de-
mocracia. He aquí su tragedia. La democracia viene de la inspiración
evangélica y no puede subsistir sin ella. En América, la democracia
ha penetrado mucho más profundamente en la existencia que en
Europa. Nunca, en nuestro Continente, se han olvidado los orígenes
cristianos de la Democracia. .
159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955,
pp. 26-27.
lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.
Democracia significa, para Maritain, una Filosofía general de la

vida humana y de la vida política, y un estado de espíritu. Si un régi-
men monárquico concuerda con este estado de espíritu. y con los
principios de esta Filosofía, puede ser democrático. El dinamis-
mo del pensamiento democrático lleva a la fórmula de Abraham
Lincoln: "gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo". El
pensador francés desearía que la guerra que estaba contemplando
con horror fuese una guerra de liberación. Quisiera ayudar a cons-
truir, en alguna manera, "un mundo en que el temor y la miseria no
pese!) más sobre los individuos y sobre los pueblos; en que los na-
cionalismos ciegamente reivindicadores den lugar a una comunidad
internacional organizada, en que la opresión y la explotación del
hombre por el hombre sean abolidas, y en que cada uno pueda
participar de la herencia común de la civilización para vivir una vida
verdaderamente humana."!6! No hay que olvidar jamás "que el em-
puje democrático surgió en la historia humana como una manifes-
tación temporal de la inspiración evangélica."!6' El reino de Dios no
es para la historia terrestre. Sin embargo, hemos adquirido concien-
cia de la necesidad de preparar enigmáticamente, en los dolores de
la historia terrestre, el advenimiento de este reino. El cristianismo
nos ha enseñado la unidad del género humano, "la igualdad natural
de todos los hombres" -una misma redención-, "la dignidad ina-
lienable de cada alma creada a imagen de Dios; la dignidad del
trabajo y la dignidad de los pobres; la primacía de los valores inte-
riores y de la buena voluntad sobre los valores externos, la inviola-
bilidad de las ciencias; la exacta vigilancia de la justicia, y de la
providencia de Dios sobre los grandes y sobre los pequeños; la obli-
gación para los que mandan y para los que poseen, de mandar en
justicia, como ministros de Dios; de administrar los bienes que les
han sido confiados para el bienestar común, como intendentes de
Dios; la sumisión de todos a la ley del trabajo y la vocación de todos
a entrar a compartir la libertad de los hijos de Dios: la santidad de
la verdad y el poder del espíritu, la comunicación de los santos, la
divina supremacía del amor redentor y de la misericordia, y la ley del
amor fraternal que se extiende a todos, aun a los que son nuestros
enemigos, porque todos los hombres, a cualquier grupo social, a
cualquier raza, a cualquier nación, a cualquier clase que pertenezcan,
son miembros de la familia de Dios y hermanos adoptivos del hijo
161 lbid., p. 46.

162 lbid., p. 48.
de Dios."16' Pocas veces se ha expresado más elocuentemente el credo

cristiano de la democracia.
Del Evangelio y de la Iglesia -no de la Revolución Francesa-
hemos aprendido a no obedecer lo que no sea justo. El cristianismo
ahondó en el alma, durante siglos y siglos, la sed de justicia. Es
contrario a la naturaleza que los hombres sean simples instrumentos
del dictador, de la clase social y del poder político. La aspiración
natural de la persona a la liberación de la miseria, de la servidumbre
y de la explotación del hombre por el hombre ha sido estimulada
por el mensaje evangélico. La mejor obra política "es la de hacer
la vida común mejor y más fraternal; y de trabajar para hacer, 'de la
arquitectura de leyes, de instituciones y costumbres de esta vida común,
una casa para hermanos."?' Cabe decir, como lo señaló Bergson, que
la democracia es de esencia evangélica. Sin la bondad, el amor y la
caridad, lo que hay de mejor en nosotros se enturbia, se convierte
en nuestras manos en instrumento de infortunio. -No es el cristianis-
mo el que necesita a la democracia, es la democracia la que necesita
al cristianismo. Esa generosidad democrática, ese heroísmo y esa con-
fianza en las reservas y en la vocación de la naturaleza humana son
de cepa cristiana.
"Veo en el comunismo -expresa Jacques Maritain- la última
etapa de la destrucción interna del principio democrático, debida
al rechazo del principio cristiano."165 Como doctrina, el comunismo
está irreformable y lógicamente ligado al ateísmo, "es una catástrofe
totalitaria y ateísta de la democracia misma y de su impulso huma-
nista."l66 En plena guerra, Maritain propone "rechazar todo frente
político unido, toda regimentación y toda sumisión a las maniobras
de partído.v'"
El filósofo francés admira esa lección que los Estados Unidos
han sabido darnos sobre "el valor y la dignidad del hombre de la huma-
nidad común, el valor y la dignidad del pueblo". En el common man
norteamericano no encontró ni servilismo ni arrogancia, sino el sen-
tido de la dignidad de la existencia humana. En ese contexto histó-
rico y geográfico, Maritain soñó en un humanismo heroico, en un
mundo de hombres libres, penetrados en su sustancia profana por
un catolicismo real y viviente, en un reencuentro y mutua penetra-
ción del espíritu de Europa (sentido trágico de la vida) y el espíritu
re tu«, pp. 55 Y 56.
"" [bid., p. 70.
1M uu; p. 101.
1M uu; p. 102.
¡67 iu«, p. 105.
de América (sentido de la gran aventura humana). Trátase, en última ins-

tancia, de cooperar en una común buena voluntad. No es poca cosa.
48. EL HUMANISMO INTEGRAL DE jACQUES MARITAIN
Humanisme Intégral-Problémes Temporels et Spirituels d 'une Nouuelle

Chrétienté es el texto de seis lecciones que jacques Maritain pronunció
en la célebre Universidad Internacional de Verano en Santander,
España -el mes de agosto del año 1934- con el propósito de sentar
las bases de una Nueva Cristiandad adaptada a la inquietud del hombre
moderno. En el ensanchado horizonte del mundo desearíamos una
paz fraterna en una comunidad de vida. Minados por potentes y
monstruosas energías provenientes del Renacimiento y de la Refor-
ma tenemos que salvar las verdades, mezcladas con errores mortífe-
ros. El humanismo de Maritain, que no adora al hombre pero que
respeta su dignidad integral, está orientado hacia una realización
social-temporal y pide un sacrificio -humanismo heroico- de los
hombres para el bien concreto de la comunidad de personas. Porque
la persona -universo de naturaleza espiritual, dotado de libre albe-
drío, independiente frente al mundo- es impenetrable, sin su per-
miso, por la Naturaleza y por el Estado. Y hasta Dios mismo respeta
su libertad; la solicita sin forzarla jamás. En la cristiandad medieval,
el hombre respondía al movimiento de efusión de Dios con una
sencillez inadvertida e irreflexiva. Pero la Edad Media, con sus formas
sacras, se disuelve radianternente. Adviene una civilización profana
que va paulatinamente separándose de la Encarnación. El Renaci-
miento humanista y la Reforma intentan instaurar una rehabilitación
antropocéntrica del hombre. Los protestantes -el calvinismo sobre
todo- constituyen una teoría de la gracia sin la libertad. Los huma-
nistas ofrecen una teología o una metafisica de la libertad sin la
gracia. Para Maritain "la desdicha del humanismo clásico es el haber
sido antropocéntrico, no el haber sido humanismo". La tragedia del
humanismo antropocéntrico estriba en que es un humanismo inhu-
mano. Dieu meurt, l'homme matérialisé pense qu 'il ne peut étre homme, ou
surhomme, que si Dieu n 'est pas Dieu. l 68 El ateísmo ruso contemporáneo
tipifica este momento del humanismo antropocéntrico. Llegado a
este término, el pensador francés se siente atenazado ante dos posi-
ciones puras: la posición atea pura y la posición cristiana pura. ¿Qué
hacer ante esta disyuntiva?
tea jacques Maritain, Humanísme integral. Fernand Aubier, París, 1937, p. 40.
Jacques Maritain propone un nuevo humanismo. El marxismo,

como doctrina de resentimiento, absorbe todo el orden ideal, tras-
cendental, en la materia, en la realidad histórica. Marx advierte la
importancia esencial de la causalidad material, pero comete el error
de convertirla en la causalidad pura y simplemente primera. La esen-
cia del hombre se reduce a "trabajo hipostasiado". El factor eco-
nómico es el único resorte de la historia. Los marxistas parecen ignorar
que toda voluntad, aun la más perversa, desea a Dios sin saberlo.
Si el ateísmo pudiera ser vivido hasta en la raíz del querer, provocaría
la disolución psíquica. Por otro lado, el antihumanismo primordial
del gran teólogo protestante Karl Barth se presenta como un "anquilo-
,samiento del hombre ante Dios" que "rehusa y desconoce el carácter
instrumental de lo humano en la Iglesia". La gracia no vivifica, la
libertad está muerta en un pasado muerto. Para la posición tomista,
en cambio "Hay un crecimiento orgánico.de la Iglesia y del mundo".
Nuestra tarea es salvar el humanismo, en lo que tiene de verdadero,
-limpiándolo de las escorias antropocéntricas que le han desfigurado
durante cuatro siglos. Se trata de pasar a una nueva edad de cultura
cristiana; el humanismo teocéntrico de la Encarnación. La criatura
rehabilitada en Dios preparará las condiciones terrenales de una vida
divinamente humana en la que el amor soberano puede descender.
La libertad creada está empapada, traspasada por la causalidad crea-
dora. Una conciencia evangélica de sí mismo lleva a la aniquilación
del hombre burgués y a un humanismo integral que alcance las estruc-
turas de la vida social.
Cultura o civilización es eclosión de la vida propiamente huma-
na ----obra del espíritu y de la libertad- que añade su esfuerzo al de
la naturaleza. Su objetivo es el bien terrestre y perecedero de nuestra
vida aquí abajo, el orden espiritual ----orden de la fe y dones de la
gracia- trasciende el orden temporal porque se dirige a una vida
eterna que es participación de la vida del mundo y de la ciudad
terrenal pura y simplemente el reino de Satanás. Otro error, opuesto
a la satanocracia, estriba en pretender que el cielo descienda ense-
guida sobre la tierra, cuando la tierra no es capaz de recibir sino un
rocío de redención. La teocracia va contra las palabras evangélicas:
"Mi reino no es de este mundo". La laicización del reino de Dios en
Augusto Comte choca contra aquella frase del Nuevo Testamento:
"No sólo de pan vive el hombre". Tiene, además, un fin abstracto,
ficticio, utópico. La ambivalencia del mundo es patente: en cuanto
asumido en el universo de la Encarnación, está santificado; en cuan-
to se atrinchera en sí mismo, está reprobado. Preparar el advenimien-
to del Reino de Dios es misión temporal del cristianismo. Este Reino
se encuentra en estado peregrino y crucificado. El ambiguo mundo

en que vivimos lo comparten Dios, el hombre y Satanás.
El orden temporal por el que aboga Maritain es comunitario y
personalista. El ideal histórico de la Edad Media fue el Sacro Impe-
rio, es decir, la concepción sacrocristiana de lo temporal. Las cosas
del César, aunque distintas de las de Dios, tenían en gran medida
una función ministerial. El hereje era no solamente el hereje, sino
agresor de la comunidad social. El ideal histórico de una nueva
cristiandad no es ya una concepción sacro--cristiana de lo temporal
(idea del imperio sagrado que Dios posee sobre todas las cosas); será
más bien la idea de la santa libertad; concepción profano--cristiana.
y esta nueva cristiandad presenta sus características notas: pluralis-
mo, animación política, unidad mínima y tolerancia civil, autonomía
de lo temporal, libertad de las personas, unidad de "raza social", co-
munidad fraterna por realizar. En palabras de Maritain: pour une
civilisation chrétienne qui ne peut plus étre naioe, l'oeuvre commune n 'appa-
raitrait plus comme une oeuvre divine a réaliser sur terre par I'homme, mais
plutot comme une oeuvre humaine a
réaliser sur terre par le passage
de quelque chose de divin, qui est l'amout; dans les moyens humains et dans
le travail humain lui-méme. l 69 En el seno mismo del orden más firme
y de la tradición más ecuménica, Santo Tomás de Aquino supo siem-
pre discernir las más potentes energías de la vida, de renovación y
de verdad. La fecundidad de la analogía fue su instrumento de in-
vestigación y de verdad. La fecundidad de la analogía se prueba no
sólo con e! nuevo ideal de cristiandad, sino con otros nuevos ideales
que pueden surgir. El bien político es un bien digno por sí mismo
de servir de fin a la acción humana. Homme, tu n 'es pos juge de ton jrf:re,
tu es pécheur comme lui, et il est ton [rére: uoilá; d 'une [acon générale, qu 'il
s 'agisse d 'ethique privée ou d 'ethique politique, la donnée fondamentale de
notre compartament envers autrui. 170 "Debemos juzgar de! valor moral
de los actos realizados por los demás, no de las almas de los demás.
No debemos callamos, ¡debemos denunciar a voces la injusticia!"
(Iocus cit.) Maritain quiere un Estado laico vitalmente cristiano y una
civilización profana cristiana. La nueva cristiandad no estará agrupa-
da en un cuerpo político de civilización homogéneo, sino extendida
--como una especie de diáspora- por toda la tierra. En todo caso,
e! plano temporal estará subordinado al plano espiritual. Jacques
Maritain habla como un católico que adopta una posición temporal,
pero no habla en nombre del catolicismo.
169 Maritain, op. cu., p. 217.

m lbid.. p. 237.
49. LA FILOsoFíA pOLíTICA DE JACQUES MARlTAIN
. Maritain apunta, a lo largo de sus obras de Filosofía política, a

una escala de perfectiva determinación; comunidad, cuerpo político,
Estado. El Estado es el instrumento organizador del cuerpo políti-
co. La iglesia debe comparecer ante el cuerpo político y no ante el
Estado. Hay -lo hemos visto- una primacía de lo espiritual. Pero
la obligación a la verdad no se debe cumplir por vía de coacción
estatal, sino por libre y consciente determinación popular. La Iglesia,
por una parte, y el cuerpo político y el Estado, por otra, se deben
una asistencia mutua. El reconocimiento de Dios debe ser público.
Sobre e! Estado pesa la obligación de reconocer y garantizar la plena
libertad de la Iglesia en el ejercicio de su misión espiritual. El cuerpo
político -y el Estado en particular- ayudará positivamente a la Iglesia,
sin que esta ayuda positiva infrinja la igualdad legal y la paridad de
derechos para todos los ciudadanos. "El Estado no ayudará a la Igle-
sia otorgándole un trato jurídico favorecido porque al tratar de obtener
su adhesión a cambio de ventajas temporales pagará la Iglesia con el
precio de su libertad."!'! Jacques Maritain no cree que la distinción
entre tesis -forma en que deben aplicarse los principios generales-
e hipótesis ---campo de posibilidades que ofrecen las circunstancias-
tenga raíces tradicionales profundas. Yo pienso que Maritain respeta
esta distinción -en materia de relaciones entre Iglesia y Estado-
pero que no está de acuerdo con ella. Si se interpreta unívocamente
la pretendida distinción, la tesis será considerada como el ideal abso-
luto y puro. Además, no se toma en cuenta el significado de! tiempo,
las aplicaciones existenciales y el posible abandono obligado de los
principios en vista de las circunstancias. Prefiere hablar de "princi-
pios inmutables que han de aplicarse o realizarse en el curso del
tiempo y según normas típicas diferentes."!" Existen ideales históri-
cos concretos y relativos: época sacra, época barroca, época secular,
nueva época cristiana. La nueva cristiandad no es un retorno a la
Edad Media, sino una civilización laica, libre y digna. El Estado no
será el brazo secular de la Iglesia. La fe no se puede imponer por
la fuerza. La Iglesia no tendrá un poder social, sino una inspiración
vivificante. La primacía de la Iglesia se impondrá "en virtud de la luz
espiritual que derrama sobre las almas de los ciudadanos". El plura-
lismo reconoce la existencia de organizaciones económico-sociales y
Maritain, El hombre y el Estado, pp. 201 Y202.

l7l
m Maritain, op. cít., p. 179.
de familias espirituales con estatutos jurídicos diferentes. Pero cabe

un pluralismo de inspiración cristiana que ayude la misión espiritual
de la Iglesia y no su poder político y sus ventajas temporales. En todo
caso, el objeto inmediato de todos -creyentes e incrédulos- es el
bien común humano. En un Estado "vitalmente cristiano" el bien
común es un fin relativo porque se ordena al desarrollo integral de
la persona.
En su última obra intitulada El campesino de Carona (1967) Jacques
Maritain nos ofrece su testamento filosófico, teológico y político.
Un viejo laico se interroga sobre el tiempo presente, abre sus ojos y
contempla un verdadero fuego nuevo: una renovación interior. En
un mundo dividido es posible la cooperación práctica. Hay una
inmensa nostalgia de paz y de libertad, una repulsa de la muerte y
de la desgracia. Postula el filósofo recientemente desaparecido una
amistad fraternal en tre los hombres, todos ellos miembros de Cristo
al menos en potencia. Trátase de una primacía absoluta del ágape,
de una especie de epifanía del amor evangélico. Distingue entre
filósofos e ideósofos (pensadores de linaje idealista que rechazan lo
real extramental y el fundamento absolutamente primero del saber).
Resulta lamentable que cierta germanofobia -más o menos incons-
ciente- y cierto "chauvinismo" --<J.ue hemos advertido en tantos de
sus libros- le lleve a considerar que sólo Bergson y acaso Blondel,
puedan denominarse filósofos. Ni Scheler, ni Hartmann, ni Jaspers,
ni Heidegger, ni Peter Wust -para sólo citar unos cuantos nombres
egregios- son salvados expresamente por Maritain. Hablo, natural-
mente, de filósofos no idealistas, para ser- consecuente con la clasi-
ficación maritainiana de filosofía e ideosofía. "De los logical positivists,
que éstos sí son bonitamente de la estirpe, prefiero no decir nada,
porque deseo ser cortés", dice jacques Maritain." A esto puedo decir:
[completamente de acuerdo! La teología de Teilhard de Chardin
-theology fiction- es "Una Gran Fábula", una nueva "Gnosis" con
"su literatura de propaganda y su cortejo eclesiástico extasiado."!"
Cara a la muerte, Jacques Maritaín reafirma su adhesión a un gran
sabio: Santo Tomás de Aquino y su doctrina abierta, progresiva, libre.
Mientras en Teología se siente conservador, en Filosofía Política se
siente progresista. El fin infravalente de la historia temporal es la
perfecta felicidad natural del género humano. La libertad humana
siempre estará aquí en la tierra y en la historia. La progresión en el
17' Jacques Maritain, El campesino de Carona, Colección "Nuestro Tiempo", Desclee

de Brouwer, Bilbao. ] 967, p. 145.
m Marítain, op. cit., p. 163.
bien y la progresión en el mal proseguirán su camino juntas. La his-

toria humana tiende, sin saberlo, al reino de Dios, aunque es incapaz
de suyo de alcanzar ese término final.
Ciertos peligros del Estado confesional, advertidos por Maritain,
le llevan a preferir el Estado laico cristiano. Pero no parece reparar
en que el peligro de que el Estado sea un mal instrumento de lo
sagrado -plano de Jacto- no quiere decir que el cuerpo político
-y el Estado mismo- no pueda y deba tener -plano de jur~ la
dignidad de ser instrumento de lo sagrado. El propio Santo Tomás
de Aquino nos enseñó que "el poder secular se somete al espiritual
como el cuerpo al alma."!" La humanidad ha de ser el instrumento
de Dios. A este propósito no podría negarse, en manera alguna,
jacques Maritain. Pero la humanidad no ha de ser el instrumento de
Estados confesionales que quieran cobijar sus tropelías en el pabe-
llón de lo sagrado, parece querer decimos el autor del Humanismo
Integral. Cualesquiera que sean nuestras diferencias con jacques
Maritain -¡bien claro las hemos señalado!- son más nuestras con-
cordancias. Y el mejor homenaje que le podernos rendir es repensar
críticamente su obra y desarrollar su mensaje. El nos enseñó, como
laicos, que tenemos dos vocaciones distintas: una vocación espiritual
como miembros de la Iglesia; y una vocación temporal como obreros
del mundo. ¡Distinguir para unir!
50. EL JUSNATURALISMO DE jACQUES LECLERCQ
El moralista y filósofo belga jacques Leclercq (1891-1917), fue

catedrático de Lovaina, investigador y escritor en materia de Filosofía
Social, Derecho natural y Sociología. Pero priva siempre el moralista.
Escribió un extenso y sólido tratado, de viejo cuño, intitulado Lecons
du droit natureL Sin embargo, quienes quieran conocer la evolución
de su pensamiento ético y jusfilosófico necesitan acudir al estudio de
sus últimas obras: Las grandes líneas de la filosofia moral (1954), La filo-
sofia moral de Santo Tomás ante el pensamiento contemporáneo (1955) YDel
Derecho natural a la sociología (1961), que en castellano apareció bajo
el título de Introducción a las ciencias sociales.
En el primero de los cinco gruesos volúmenes que integran sus
Lecciones de Derecho natural; jacques Leclercq define el Derecho obje-
tivo como "un conjunto de reglas de acción destinadas a poner orden
17!1 Santo Tomás, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma
Teológica, U-U, 60, 6, 3.
en las relaciones entre los hombres."!" La noción de Derecho sub-

jetivo, opuesta a la de poder físico, es un poder moral de efectuar
un acto, que supone un correlativo deber. El Derecho y la Moral son
dos disciplinas diferentes, a pesar de que se compenetran. "El objeto
de la Moral -escribe Leclercq- es determinar las reglas mediante
las cuales alcanzará el hombre su perfecto desarrollo o su fin. El ob-
jeto de! Derecho consiste en regular las actividades de los hombres
en la vida social de modo que les ayude a alcanzar el fin asignado
por la moral. "177 Aunque Moral Social y Derecho natural casi se
confunden en sus objetivos, mantienen sus puntos de vista diferen-
tes, "porque e! Derecho natural es la ciencia jurídica de los principios
naturales que sirven de fundamento a lo que se denomina usualmen-
te Derecho y que, por oposición al Derecho natural, debe llamarse
Derecho positivo, mientras que la moral social es la parte de la moral
que investiga los deberes del hombre en cuanto miembro de la
sociedad. "178
El problema de la naturaleza humana admite, para Jacques
Leclercq, una solución indiscutible. El animal racional presenta ca-
racterísticas particulares suficientemente discernibles para reconocer
en todos los casos qué seres se incluyen en la especie humana.
El hombre se distingue del animal por "su capacidad de reprimir,
orientar y transformar, hasta un cierto punto, sus instintos". Esta
capacidad procede del espíritu. La acción humana ofrece en todas
partes caracteres comunes, porque hay en todos los hombres princi-
pios de acción comunes. "El Derecho natural corresponde a las
exigencias de la naturaleza social del hombre". La palabra naturaleza
puede designar el conjunto de la creación en estado espontáneo o
las, características esenciales de los seres. El Derecho natural "está
constituido por un conjunto de principios que rigen las condiciones
de toda sociedad, porque corresponden a la naturaleza idéntica en
todo hombre."!" Para el catedrático de la Universidad de Lovaina, la
Sociología es, por antonomasia, la ciencia auxiliar del Derecho na-
tural. La ley natural conduce, en ocasiones, a conclusiones dudosas
porque es, en sí misma, susceptible de aplicaciones diversas. Otros
casos hay en que los hombres la encuentran dudosa o la aplican de
modos diversos por depravación de la razón. Leclercq limita la fun-
ción del Derecho positivo a la aplicación de los principios iusnatu-
ralistas. Nosotros pensamos, por el contrario, que el Derecho positivo
176 Jacques Leclercq, El derecho y la sociedad, sUJ" fundamentos, Ed. Herder, 1965, p. 15.
m Leclercq, op. cit., p. 42.
178 tu«, p. 43.
m Ibid., p. 46.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 371 .
no solamente aplica los principios del Derecho natural, sino que les
da concreción, los desarrolla, los prolonga prudencialmente en vista
de las cambiantes circunstancias. Tampoco estamos de acuerdo con
Jacques Leclercq cuando sostiene que todas las instituciones han de
ser conformes al Derecho natural. Nos parece que e! autor está aún
-en esa etapa de su trayectoria filosófica- demasiado influido por
el racionalismo de los siglos XVIII Y XIX.
Si el objetivo del Derecho es asegurar la salud social, los legis-
ladores no deben establecer leyes que no sean conformes al bien
de los miembros de la comunidad. ¿Qué relaciones median entre
Derecho natural y Derecho Cristiano? "El Derecho natural es un ele-
mento de! Derecho Humano, del mismo modo que una pared,
un techo o una escalera no son una casa. Dado que un gran número
de hombres no realizan su destino sobrenatural en la tierra y que no
puede organizarse con ellos la sociedad sobre otras bases que las del
Derecho natural separado del Derecho Sobrenatural, debemos hacer
abstracción de éste cuando buscamos los fundamentos que deben
darse a la vida social que tenemos con ellos, pero para los católicos,
el Derecho natural separado presenta un peligro contra el que deben
precaverse.v"? Resulta, además, que e! Derecho natural separado es
irrealizable, porque el hombre abandonado a sí mismo es incapaz de
alcanzar su fin. Perfección natural y perfección sobrenatural, no hay
que olvidarlo, están estrechamente relacionadas. Hay únicamente dos
Derechos necesarios: e! Derecho natural y el Derecho Positivo Divi-
no. Sin embargo, el iusnaturalista belga aconseja: "es preciso hacer
Derecho natural separado para ganarse el mayor número posible de
conformidades entre los que no aceptan la revelación y para mostrar
a los católicos hasta qué punto el orden sobrenatural se armoniza
con el orden natural. Pero este Derecho natural separado no ha de
llegar a perder de vista el orden positivo dívíno."!" La actitud mati-
zada de jacques Leclercq, en este punto concreto, no ha sido sufi-
cientemente explicitada. Es misión del hombre "construir la obra del
espíritu en el universo". Somos centro y alma del mundo. Tenemos
el poder no de crear, pero sí de transformar el mundo a imagen de
nuestro pensamiento. Nuestro desarrollo está relacionado con las
condiciones de la vida colectiva. De ahí la importancia del Derecho.
No siempre es fácil discernir si se progresa o se retrocede. En todo
caso los progresos del ser humano son progresos parciales. Lo que
la justicia tiende a realizar es el Derecho. Las razones del orden social
,., tu«, pp. 63 Y 64.

iSI tu«. p. 67.
-prinCipIO de igualdad esencial y principio de cooperación- no

pueden ser vulneradas en vano. El deber de ayuda mutua -y de
sociedad- se extiende a todos los hombres. Es menester organizar
la ayuda mutua en cada época y en cada civilización. "La generaliza-
ción de la sociedad origina una jerarquía de sociedades.t'P" Nuestro
autor distingue entre sociedad necesaria -sociedad política- y socie-
dad voluntaria, sociedad soberana y sociedad dependiente. El Estado
es una de las sociedades necesarias y debe ser soberano en su esfera,
pero engloba muchas sociedades más pequeñas, pero tan naturales
y necesarias como él mismo. Para ser legítima una sociedad debe
corresponder al interés legítimo de un grupo y concordar con el
interés general de la humanidad. Toda sociedad tiene como razón
primera posibilitar el cumplimiento de la misión que el hombre tiene
como ser creado. "La sociedad solamente existe para ayudar al hom-
bre a cumplir su deber. No puede tener derechos sino subsidiaria-
mente a esto."!" El hombre es "el fin, el centro al que todo está
ordenado". Sus derechos están limitados tan sólo por los derechos
de los demás hombres. Todos tenemos el Derecho de procurar nues-
tra finalidad. Por encima del hombre sólo está Dios. La colectividad
tiene el Derecho y el deber de realizar el bien común. Cada indivi-
duo tiene el Derecho a elegir su nacionalidad, esto es, a elegir la
sociedad de la que quiere formar parte. jacques Leclercq nos previe-
ne contra los peligros del "chauvinismo", de la religión nacionalista.
Recuerda aquel fragmento de Maurice Barrés, a propósito de la
entrada del ejército francés en la recuperada ciudad de Metz: "En
la inmensidad del espacio libre había una solemnidad de Iglesia, un
piadoso silencio, la adoración a Francia". Contra este detestable
chauvinismo opone la ecuménica tradición cristiana que predica la
fraternidad humana, la ayuda mutua internacional y que no acepta
el particularismo nacionalista más que para el bien general de la
humanidad.
51. LA FILOSOFÍA SOCIAL Y POLÍTICA DE jACQUES LECLERCQ
No hay institución más cercana a la naturaleza que la familia.

Surge del mero despliegue de la vida humana. La ética familiar es
una moral natural. La ética familiar cristiana no es más que la moral
natural resumida por la Iglesia de Cristo, elevada a su más alto grado
182tu«, p. 205.
'" tu«. p. 237.
de pureza y situada bajo la garantía positiva de Dios. La continuidad

entre la moral familiar cristiana y la moral familiar humana no esca-
pó a los primeros apologistas. La altura dela moralidad familiar fue
invocada como argumento a favor de la fe cristiana. Nunca los paga-
nos consideraron la orgía como una virtud y la castidad como un
vicio. Puede estar corrompido, el mundo pagano, en sus costumbres,
pero no en su espíritu. Por lo menos los principios fundamentales
de la moral familiar. Hasta época reciente, estos principios han sido
considerados como vigen tes. Jacques Leclercq se aplica a combatir
las doctrinas disolventes que sobre la familia han surgido en nues-
tros días.
"La unión del hombre y la mujer es la más valiosa forma de
unión humana por las muchas virtualidades de desenvolvimiento que
implica. Estas virtualidades polarizan en torno a dos razones esen-
ciales de la unión. Una de ellas constituye más bien el fin inmediato
que normalmente se persigue: la felicidad de los consortes. La otra
aparece más bien como el resultado: la continuación de los consortes
por sus hijos. A primera vista, estas dos razones de la unión parecen
independientes, inclinándose cada uno, según su temperamento, a
considerar la una o la otra como principal. El hombre verá sobre
todo en el matrimonio el instrumento de la felicidad o de la fecun-
didad según que sienta mayor preocupación por su descendencia o
por su felicidad inmediata", observa Jacques Leclercq.!" Hay, en
hombres y mujeres, una tendencia a la unión y un gozo por la unión
realizada. La unión de los sexos no es solamente física, sino moral;
amorosa, libre. Junto al amor están los hijos. La unión de hombre
y mujer trae al mundo nuevos seres humanos. Por los hijos, los esposos
se superan y se comprometen. La primera necesidad de los hijos es
tener unidos a sus padres. Leclercq no quiere aceptar la reacción que
......, se produjo en Alemania,' en el sentido de poner en primer plano el
amor conyugal como fin del matrimonio y presen tanda la fecun-
didad como un resultado más que como un fin. El amor conyugal
o la felicidad de los esposos no es cosa de poca monta, ni cabe
reducirlo a fin secundario. Pero jacques Leclercq asocia innecesaria-
mente estos raciocinios de los autores alemanes -pioneros en la
materia- con ciertas corrientes del Derecho al amor libre. Hoy en
día advertimos que los autores alemanes -'--Contra lo que piensa el
i
181 Jacques Leclercq, Lafamilia segúnel derecho natural; Ed. Herder. 5 ed., Barcelona,
1967,p.17.
autor belga- tenían razón y que no cabe hacer la unión amorosa de

las personas un simple instrumento para la propagación de la espe-
cie. Estamos de acuerdo, claro está, en que no hay que minimizar la
importancia del hijo y que hay una estrecha y mutua dependencia
entre la unión conyugal y la fecundidad: "el hijo exige el amor y el
amor conduce al hijo." 18;
El matrimonio es más que un contrato, aunque suponga un inter-
cambio de voluntades. Para Leclercq se trata de una "unión natural
organizada en institución". La situación institucional tiene su origen
cn el contrato pero no se agota en el contrato. Como institución de
Derecho natural, el matrimonio supone ciertas condiciones: a) capa-
cidad física (la impotencia constituye un impedimento para la unión
sexual); b) salud física que permita traer al mundo niños sanos (la
eugenesia positiva -fomento de matrimonios con herencia sana-
es aceptable; la eugenesia negativa -imposición jurídica para evitar
la descendencia de enfermos- es criticable; e) capacidad mental,
moral y social (el que se casa irresponsablemente comete una impru-
dcncia y puede generar un hogar desgraciado); d) libertad (el con-
sentimiento de las partes produce el matrimonio); e) unidad (el ré-
gimen monógamo es el que asegura al matrimonio la plena realización
de su fin); j) indisolubilidad (el bien de la institución familiar exige
que el hombre y la mujer se entreguen mutuamente sin reservas para
consagrarse juntos a la obra familiar).
En la poligamia, la muj er tiene para el marido un mero
valor de placer o de trabajo, la intimidad moral es imposible, las
mujeres más jóvenes y más sanas son tomadas por los hombres an-
cianos, lo que redunda en detrimento de la raza; el medio fami-
liar no existe. Peor aún es el caso de la poliandria. Reglamentar el
concubinato -para proteger a la mujer y a la prole- no significa
aprobar.
Leclercq distingue entre castidad y continencia. La castidad ---<:omo
advierte Santo Tomás- "es la virtud por la cual se somete el instinto
sexual a la razón". La continencia implica castidad, pero puede darse
castidad sin continencia. El matrimonio monógamo e indisoluble
exige castidad, la racionalización de la fecundidad. El amor ---<:ompla-
cencia en lo apetecible- debe encontrar su alimento en el matrimo-
nio. Es un amor completo en el que se unen el amor carnal, el amor
sensible y el amor espiritual.
1M Leclercq, op. cit., p. 27.

El desarrollo rápido de la población causa crisis de adapta-

ción. Leclercq no parece haber advertido los límites del crecimiento
y los peligros de la superpoblación. Combate todas las doctrinas
antinatalistas y apenas si deja entrever la tesis de la paternidad respon-
sable.
Hombres y mujeres tienen igualdad fundamental que se com-
bina con una desigualdad accidental; desigualdad de dones de la
naturaleza y desigualdad física y psíquica. Antes de abordar el tema
del feminismo, el canónigo de Lovaina traza magistrales pinceladas
sobre la psicología masculina y la femenina, el sentido de la materni-
dad y las relaciones entre cristianismo y mujer. El feminismo es movi-
miento confuso, polarizado en la decadencia femenina y el Derecho
de la mujer; la igualdad de instrucción y de acceso a las profesiones
reivindica la igualdad esencial de oportunidades en el ejercicio de los
derechos civiles y políticos. En estos puntos concretos, la victoria de
los feministas está casi lograda. Lo grave del caso es que el feminismo
centra la atención de la mujer en el papel que puede desempeñar
fuera de la familia, sintiéndose extraña -en no pocas ocasiones- al
amor material. El primer Derecho de la mujer es el de ser ella misma.
En casa tiene Derecho a una autoridad que la convierta en verdadera
asociada del marido. La mujer soltera tiene Derecho a vivir independien-
te y a tener acceso a las carreras. Respecto a la prostitución Leclercq
no es partidario de la reglamentación -que acaba en organización
y en estímulo del libertinaje-e- sino de la abolición.
Puesto que los hijos son fruto de la familia, los padres tienen
el Derecho y la obligación de educarlos. Tienen potestad de educa-
ción y potestad de gobierno. El Estado tiene el deber de proteger y
hacer progresar la familia y la persona, pero sin absorberlas ni sus-
tituirlas. Equidistan te de la teoría de la potestad paterna absoluta y
de la teoría del Derecho irrestricto del niño a la libertad, Jacques
Leclercq sostiene que los hijos son continuadores de los padres y que
"el niño, a medida que se desarrolla, tiene que adquirir ciertos prin-
cipios directivos; no puede prescindir de una concepción del bien y
del mal, y no existe educación sin principios... " 186 Si existe la verdad,
los padres tienen el deber de transmitirla a sus hijos. El iusnaturalis-
ta belga concluye su tratado sobre la familia afirmando que "ninguna
doctrina como la de la familia demuestra mejor hasta qué punto las
,.. tu«, p. 352.

cuestiones de principios constituyen una fuente de vida." 187 La histo-

ria -esa gran maestra del género humano- confirma la conclusión
de Jacques Leclercq.
52. DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE
El respeto a la vida y el respeto a los bienes mantienen, en su

legalidad, un vínculo secreto. Haber advertido este vínculo implícito
es uno de los principales méritos de Jacques Leclercq, en su obra
Derechos y deberes del hombre, según el Derecho natural. En la primera
parte de su libro, el catedrático de la Universidad de Lovaina estu-
dia los problemas relativos a la vida y a la disposición de sí mismo.
En la segunda examina los problemas referentes al trabajo y a la
prosperidad. No podía faltar, claro está, el análisis crítico de las
distintas soluciones que para esas problemas han ofrecido el comu-
nismo, el liberalismo económico, el socialismo y el movimiento social
cristiano. A lo largo de toda la obra campea el criterio de que la
sociedad es para el hombre, de que su finalidad es garantizar los
derechos de la persona, ayudar al ser humano a dirigir su vida por
la línea del deber y del ejercicio de sus derechos.
"Los derechos y deberes individuales tienen, con doble título,
un aspecto jurídico. Cuando la sociedad hace que reine la seguridad,
protege el Derecho de los hombres a la vida; cuando exige que los
ciudadanos expongan la vida en su servicio, hace uso de su Derecho
a exigir que los individuos se subordinen al bien común", asegura
-y con razón- Jacques Leclercq.I'" El hombre tiene el deber de
aceptar la vida y el Derecho a exigir el respeto a la misma por los
demás. Homicidio y suicidio quedan prohibidos por la ley natural.
La legítima defensa constituye un Derecho. El apego a la vida es ins-
tintivo. La vida es el primero de los bienes y condición de los demás.
El fundamento racional del respeto a la vida reposa en el soberano
dominio de Dios o en el carácter de criatura, propio del hombre.
Recibimos la vida para realizar una misión: Perfeccionarnos y perfec-
cionar el género humano. No hay Derecho a matar en legítima defensa
sino cuando no existe otra forma de defenderse de manera eficaz y
se trata, además, de un agresor injusto. No podemos disponer de
nuestra vida. ¡Cierto! Pero no tenemos obligación de desear vivir.
'" lbid., p. 372.
res Jacques Leclercq, Derechos y deberes del hombre. Ed. Herder, Barcelona, 1965.
p.22.
FILOSOFIA DEL DERECHO 377
Podemos desear la muerte. Lo que no podemos es provocarla. Debe-

mos aceptar que se nos cure como se hace ordinariamente. No hay
obligación de hacer esfuerzos extraordinarios para salvarse o para
salvar a los demás. "Un marido que consume toda su fortuna por sal-
var la vida de su mujer; padres que se arruinan para pagar el trata-
miento dispendioso capaz de salvar la vida de uno de sus hijos, hacen
bien, pero rebasan los límites de la obligación", observa Leclercq.I'"
El deber de respetar la integridad del cuerpo humano y de no per-
judicar la salud es una última consecuencia del respeto a la vida.
Sobre el Estado gravita el deber de proteger la vida de los ciudada-
nos: prevención de accidentes, salud pública, seguridad. El Derecho
a castigar, como el Derecho a la guerra, es ejercicio de legítima defensa
social. La pena presenta un cuádruple aspecto: reparador, represivo,
ejemplar y educativo. "La pena de muerte, como toda pena, no es
legítima sino en cuanto responde a la legítima defensa de la colec-
tividad. No se justifica por un Derecho del Estado a disponer de la
vida de los ciudadanos, sino únicamente por la necesidad social",
escribe Jacques Leclercq.l'" Pero, ¿habrá una necesidad social de
imponer la pena de muerte>, preguntamos nosotros. En todo caso,
Jacques Leclercq no demuestra su aserto. Y me parece que el Dere-
cho a matar a los enemigos en la guerra no es equiparable --como lo
pretende el catedrático de la Universidad de Lovaina- a la pena de
muerte. El principio de legítima defensa social es obvio en el caso
de la guerra justa defensiva, pero no lo es en el caso de la pena de
muerte.
La libre disposición de sí es un Derecho natural que surge de la
igualdad fundamental. Por ello resulta inadmisible la esclavitud.
El esclavo está sometido al amo sólo en interés y beneplácito de su
señor, como si se tratase de un ser de naturaleza inferior. El trabajo
forzado -análogo a la esclavitud- sólo es legítimo como pena justa
o como servicio militar obligatorio. El trabajo forzado privado -ex-
plotación del obrero- es una de las formas más graves de corrup-
ción social.
El trabajo es "una actividad regulada con vistas a un fin útil. "191
Claro está que también se puede trabajar por la gloria de Dios.
Trabajando para vivir, el hombre marca su personalidad.
tes Leclercq, op. cit., p. 68.

rro tu«, p. 86.
'" Ibid., p. 163.
El juego, en cambio, es actividad gratuita. Se juega por el placer

de jugar. El trabajo apunta a la perfección del ser en sí mismo y a
la afirmación de esta perfección en la obra. La civilización -intelec-
tual o material- viene del trabajo. El deber del trabajo es un deber
primario y universal. Todos los que pueden deben trabajar. "Pero el
trabajo es al mismo tiempo un Derecho en cuanto es instrumento de
la dignidad y de la independencia del hombre"!·' Ningún bien material
retribuye adecuadamente el trabajo. Sin embargo, el hombre tiene
Derecho a hallar en su trabajo medios de existencia conformes con
el rango social que le confiere tal o cual trabajo. "El trabajo debe
permitir al hombre vivir según las exigencias de la civilización en que
se halla y del rango social que ocupa."!"
El Derecho de propiedad privada -existente en todos los pue-
blos- se da antes de que se defina. Se opone a la propiedad común.
Los recursos naturales se hallan a disposición del conjunto de los hom-
bres. Viene luego el Derecho del ser humano al fruto de su trabajo.
Después surge el acondicionamiento de los bienes naturales con miras
al bien del conjunto. "La propiedad resulta, pues, a la vez de la acti-
vidad libre de los hombres y de la organización social."!" Es un
Derecho natural del individuo y una institución social; un medio de
.desarrollo humano y un deber de servir -en su uso- a la colecti-
vidad. El iusnaturalista belga estudia críticamente el comunismo
utópico, el comunismo jurídico, el problema del capital y del trabajo,
el liberalismo económico, el socialismo asociacionista, el cooperati-
vismo, el materialismo histórico de Marx, el sindicalismo, el anarquis-
mo y el movimiento social cristiano. Ledercq conduye su enjundioso
tratado sobre Derechos y deberes del hombre con una vista panorámica
sobre el orden económico en la segunda mitad del siglo xx. La noción
de bien común adquiere en nuestros días un relieve sin precedente,
debido a la creciente interdependencia de todos los miembros de la
sociedad que resulta del desarrollo de la civilización técnica. La in-
tervención del Estado, representante de la comunídad, es cada vez
mayor. Lo económico no se puede separar de lo político, y lo político
no se puede separar de lo moral. Lo económico es tan sólo un medio.
Procurar la organización de la enseñanza o el servicio de la salud
pública -tarea del Estado- no es cuestión económica. Hoy se hace
más fácil la coordinación de todas las actividades humanas para
promover el desarrollo colectivo. Los economistas de nuestro tiempo
'" tu«, p. 190.

'" tu«, p. ]95.
,,. ¡bid., p. 243.
no hablan ya de la propiedad, sino de la gestión de las empresas.

Se trata de producir recursos abundantes que permitan a los hom-
bres vivir en el bienestar. El conjunto de las rentas integra la renta
nacional. El problema de la repartición o distribución de la renta na-
cional adquiere, en nuestros días, una importancia inusitada. La
"redistribución" de la renta se opera por el dominio eminente del
Estado: seguros sociales, impuestos progresivos, escuela gratuita, asis-
tencia médica, vías públicas, alcantarillado ... El socialismo escandina-
vo nacionaliza las actividades esenciales, en particular las "industrias
"claves". El Estado llega, en esta forma, a regir indirectamente toda
la vida económica. En los países más adelantados se indemniza al
trabajador que no puede trabajar sin culpa suya. El desempleo pro-
viene de una mala organización social. El mundo evoluciona hacia
una vida cada vez más comunitaria y, a la vez, más personal. ¿Por qué
no hablar de personalismo comunitario?
53. DEL DERECHO NATURAL A LA SOCIOLOGíA
El año de 1960 publicó Jacques Leclercq su obra Du droit naturel

a la sociologie. José Manuel Gómez-Tabanera la tradujo al español
cambiando el título -innecesariamente, a nuestro juicio- Del Dere-
cho natural a la sociologia por el de Introducción a las Ciencias Sociales.
Pero' lo que nos interesa es el contenido de la obra.' Representa la
última y más interesante posición del profesor de la Universidad de
Lovaina en torno a la Filosofía del Derecho. Pocas veces habrá .logra-
do un' autor condensar más y mejor su pensamiento.,.
En el Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurídico
y lo político. Por eso Leclercq empieza su excursión circular por el
Derecho natural. Estamos imbuidos por la ley natural, desde que
tenemos uso de razón, y nada puede derogada o abrogada. El iusna-
turalista belga examina históricamente la escuela de Derecho natu-
ral: antigüedad grecolatina, tradición medieval, siglo XVIII y siglo XX.
Lamentablemente olvida, el autor belga, .el mejor momento histórico
del Derecho natural: la escuela jusfilosófica española de los siglos
de oro.
La moral, regla de la acción humana, no existe sin la libertad.
Tiene un carácter personal, objetivo y subjetivo. Se habla, también,
de una moral social, es decir, moral del hombre que vive en sociedad.
"El Derecho es una de las relaciones más importantes de la vida
social". Las leyes expresan el Derecho. Los juristas estudian y aplican
el Derecho o las leyes. Pero quienes hacen el Derecho no son juristas
sino políticos. En el mundo de los juristas, el Derecho presenta un

carácter conservador o conformista. Hay Derecho desde el momento
en que hay sociedad organizada. El Estado no crea al Derecho, que
le preexiste, pero sí lo declara y le da autenticidad. "El Derecho no
sanciona la moral -advierte el catedrático de Lovaina- sino en la
medida en que se estima que el bien público está interesado en
ello."!" La moral, en cambio, juzga el Derecho desde el punto de
vista ético. "El primer bien de la comunidad es el bien de sus miem-
bros, y el primer interés común es que todos los miembros de la
comunidad tengan conciencia de que los poderes dirigentes no tie-
nen otro objetivo que su bien."!" El Derecho positivo se limita a
establecer las reglas fijadas o reconocidas por el Estado. El orden
público y las buenas costumbres, la common ÚlW anglosajona, la anti-
gua expresión "decir el Derecho" están indicando un nivel diverso al
Derecho positivo, sin llegar a ser Derecho natural.
Cuando el que detenta el poder hace lo que a él le place, es-
tamos ante el fenómeno de la arbitrariedad. De ahí la importancia
que los juristas conceden a la promulgación, al "Derecho explícito",
como le llama Leclercq. Mientras los moralistas quieren saber lo que
se debe hacer para proceder conforme a la dignidad de la persona
humana, los juristas se proponen ordenar la sociedad y hacer que los
individuos observen las reglas de la vida social. El Derecho, a diferen-
cia de la moral, "se preocupa del orden público y sólo de éste".
"La filosofía del Derecho es una ciencia alemana. Los alemanes
son, por excelencia, el pueblo amigo de hacer Filosofía, que plantea
problemas filosóficos siempre que se le presenta la oportunidad de
plantearlos, y que gusta de llamarse filósofo. La Filosofía del Derecho
ha nacido en Alemania y han sido filósofos, no juristas, quienes la
han concebido. Los grandes autores que se hallan en los orígenes de
la Filosofía del Derecho, son también los que han dado gran esplen-
dor al pensamiento alemán ... Ninguno de los grandes filósofos fran-
ceses o ingleses ha dado Filosofía del Derecho.t'"? Estas palabras de
ejemplar honestidad intelectual, que mucho honran a jacques
Leclercq, nunca las he visto escritas -dicho sea de paso- por un
autor francés. En Francia -prosigue Leclercq- los juristas forman
un mundo cerrado y el Derecho permanece aislado de la Filosofía.
"No hay en Francia un equivalente de Hegel que escribe un libro de
Filosofía del Derecho, junto a un montón de obras de Filosofía general."?"
I!I!> jacques Leclercq, Introducción a las Ciencias Sociales, Ed. Ouadarrama, p. 85.
196 Leclercq, op. dt., p. 90.
197 lbid., p. 114.
tea tu«, p. 117.
Jacques Leclercq reacciona contra la tradición, casi unánime, de

que "el Derecho natural, no más que la ley moral natural de que es
una parte", no es propiamente Derecho. No quiere empequeñecerse
adhiriéndose al error, por más que éste sea sostenido por cien mil
doctores que constituyen autoridad. Un. problema de organización
social es un problema jurídico y no un problema moral. El raciocinio
del profesor de la Universidad de Lovaina es muy claro y muy lúcido:
"Si existe naturaleza humana, deben existir condiciones naturales de
organización social, que den los principios naturales del Derecho,
de igual manera que dan los principios naturales de moral unas
condiciones naturales de moral...; las condiciones naturales del Dere-
cho indican las reglas de Derecho que deben encontrarse por do-
quiera. El punto de vista de este Derecho natural será el punto de
vista jurídico, el punto de vista del orden público. En algunos casos,
el Derecho natural, igual que el Derecho positivo, sancionará reglas
morales; en otros casos, no las sancionará; pero aun cuando sanciona
una regla moral, lo hace porque esta regla moral es ventajosa para
el orden público, y no por otra razón, y en la medida en que lo
sea."!" ¿Cuáles son las leyes naturales que se deben colocar a la base
del Derecho positivo? He aquí el problema -ciertamente jurídi-
co- del Derecho natural. Se trata de Derecho y de naturaleza.
y como cabe comprobar la existencia de una naturaleza social en el
hombre es legítimo reconocer la existencia del Derecho natural.
Estudiando la naturaleza social del hombre podemos advertir los
principios permanentes de organización social, que de él se despren-
den. El Derecho natural llega hasta donde llega la naturaleza so-
cial del hombre.
El juridismo es una concepción de la vida social regida, reglada
por el Derecho. Se trata de hacer, constantemente, leyes, reglas.
El juridismo es una característica del liberalismo y acaba en lo que
se denomina "Estado de Derecho". La sociología responde, contra el
juridismo, con la frase de Durkheim: "La sociedad no se hace; surge".
Lo que importa es el desnudo fenómeno social. Equidistante del
juridismo y del sociologismo, Jacques Leclercq se propone poner la
Sociología al servicio del Derecho. "Las leyes -se ha dicho-- son un
compromiso entre las intenciones y las circunstancias". Estamos en
los comienzos de la era de la Sociología. Pero de una Sociología que
no es más que una ciencia subordinada, al servicio de todas las demás.
"El espíritu sociológico se encuentra en el punto de partida de una
evolución que encamina al Derecho a la plena realización de lo que
,ro tu«, p. ¡31.

debe ser," 200 No hay razón alguna para volver a comenzar la conocida
historia de la criada que quiere ser ama. La Sociología no forma
sistemas de pensamiento, pero puede proporcionar una base segura
a la especulación. Ya no podemos proceder según métodos cerebra-
les, con desprecio -casi olímpico- de la observación sistemática de
los hechos.
54. IDEARIO y TRAYECroRIA DE JOAQUÍN RUIZ-GUIMÉNEZ
Joaquín Ruiz-Cuiménez nace en Hoyo de Manzanares (Madrid)

el día 2 de agosto de 1913. Estudia en el colegio de los padres agustinos
de El Escorial, cursa la carrera de Filosofía y Letras -Iicenciatura-
y la carrera de Derecho hasta doctorarse en 1941. Catedrático de
Filosofía del Derecho en las Universidades de Sevilla, Salamanca y
Madrid. Director del Instituto de Cultura Hispánica, Embajador de
España en la Santa Sede, Ministro de Educación Nacional, crítico
de la acción gubernamental, abogado de estudiantes y obreros proce-
sados, conferencista de singular relieve, fundador de la revista Cuader-
nos para el Diálogo, político oposicionista en la línea de la "Democra-
cia Cristiana", Presidente Internacional de "Pax Romana" y observador
seglar en el Concilio Vaticano Il, iusfilósofo, humanista... Su recia
personalidad no queda aprisionada en ninguno de estos compartimen-
tos. Amigos y enemigos políticos respetan en él su acrisolada honesti-
dad intelectual. Por lealtad a su ideario político dimitió voluntaria-
mente de varios Consejos de Administración. No se conforma con
la vida teorética. Hombre radicalmente comprometido, propugna la
aplicación práctica de las Encíclicas Populorum Progressio y Mater et
Magistra. La sugestiva aureola de honestidad, la abierta y tolerante
personalidad, la viril e indeclinable posición política ha servido
-por desgracia- para que se cobijen, bajo su amparo espiritual,
algunos fanáticos resentidos, virulentos y radicales de segunda o ínfima
categoría intelectual y humana.
Empecemos por decir que Joaquín -alto de cuerpo, pero más
alto de espíritu- es un-verdadero cristiano. Y ser cristiano es la cosa
más osada y más difícil de ser en el mundo. El-cristianismo de Joa-
quín Ruiz-Guiménez es un cristianismo agónico. "Creo desde lo más
hondo de mi ser, aunque mi fe no es una fe tranquila, sino tensa;
una fe con interrogantes, con desfallecimientos, con impulsos como
son todas las cosas realmente humanas. Esa fe me abre a un diálogo
200 tu«, p. 302.
con Dios, con un Dios creador y redentor, alfa y omega del mundo,
comienzo y destino de todo lo que existe. Esta fe no es obstáculo para
que acepte en el orden científico la teoría de la evolución, no en su
versión mecanicista, sino como desarrollo de un inmenso plan de
Dios sobre el mundo y sobre el hombre. Pero más que esa dimensión
del Dios autor de todo lo existente, del Dios artista y providente, me
importa la dimensión personal de Dios, el íntimo convencimiento de
que nos escucha, nos habla, nos entiende, nos perdona, nos ama ...
y además, nos impulsa a comprometernos, a entregarnos a la lucha
por la libertad, por la justicia y por la paz entre los hombres"; declara
Ruiz-Giménez en la entrevista que le hizo José María Gironella.P!
Sabe que "el avance del pueblo de Dios es ya irreversible y ninguno
de nosotros tiene Derecho a dejar que se le agoste la esperanza... "
Pero no se cruza de brazos porque sabe, también, que muchas de las
innovaciones, requerimientos, exigencias del Concilio Vaticano II aún
están sin poner en práctica. No le detiene el jadeante subir de la
condición humana. Quisiera un diálogo transparente en el seno mismo
de la Iglesia y entre la Iglesia y los que están fuera de ella. No ignora
que la Ciencia, la técnica y los medios de comunicación social influi-
rán sobre nuestro tradicional sentimiento religioso, sobre nuestras
costumbres y nuestras maneras de juzgar los sucesos. Pero el avance
científico y tecnológico nunca podrá desarraigar la fe religiosa del
auténtico pueblo creyente. Cree plenísimamente que Cristo es Dios.
Lo cree "no sólo porque su palabra nos lo ha revelado y por el testi-
monio que en los Evangelios dejaron quienes convivieron con Él,
sino por la conmoción inefable que produce el amor a Cristo, el
contacto con El, en la Eucaristía y el amor con Cristo a todos los
hermanos; los hombres, en el quehacer de cada instante." 202 El sen-
tido y rumbo actual de su fe religiosa se los debe a Su Santidad
Juan XXIII, en primer término,' y a la vivencia del Concilio, en se-
gundo lugar. Al doblar el cabo de los sesenta años, navegado ya el
mayor trecho de su camino en la vida, experimenta el gozo inmen-
so de una' fe lozana, entrañable, personal. No es cosa de herencia
-aunque traiga sangre de viejo cristiano- sino de gracia.
En España y fuera de España, Joaquín Ruiz-Giménez es parti-
dario de una muy amplia libertad religiosa, no 'sólo por elemental
respeto a la dignidad de la conciencia ajena, sino también por íntimo
convencimiento de que sólo cuando la fe es libre -respuesta total
del hombre a la llamada de Dios- es auténtica la fe. Los medios e
201 Joaquín Ruiz-Giménez, 100 españoles y Dios. Ediciones Nauta, Madrid, 1969. p. 560.
202 Ruiz-Giménez, op. ciL, p. 560.
instrumentos de expresión (prensa, televisión, teatro, etc.) no deben

coartarse, pero hay que evitar los recursos torpes, el proselitismo y
las manifestaciones aberrantes que pudiese tener la fe religiosa como
cualquier otra manifestación de la actividad humana.
El actual catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad
de Madrid inició su pensamiento iusfilosófico bajo el signo de la neo-
escolástica. Pero esta sólida raíz tomista -advertible en su Introduc-
ción elemental a la filosofia jurídica crístiana-- se ha fortalecido con los
aportes del existencialismo, del vitalismo orteguiano -como es de
advertirse en su obra Derecho y vida humana--, del pensamiento filo-
sófico de Zubiri y de la escuela interinstitucionalista (bástenos citar
La Concepción institucional del Derecho). No se trata de un fácil sincretis-
mo ni de una indigesta erudición. En cada página y en cada frase hay
un relumbre personal, un sabor incanjeable, un estilo inconfundible.
y sin embargo, estoy firmemente convencido de que Joaquín Ruiz-
Guiménez -el hombre y el iusfilósofo- está por muy encima de su
obra escrita. Creo, además, que aún no ha escrito su libro decisivo.
Decir realidad jurídica -para el profesor Ruiz-Guiménez-, es
decir orden, ajustamiento de la convivencia de acuerdo con fines y
pautas racionales. Nada de rigidez y necesidad física. Todo, en el
Derecho, es ductilidad espiritual, necesidad moral externamente
plasmada, normatividad teleológica. Las constantes humanas -esen-
cia eterna- no impiden considerar la dimensión de historicidad.
La dimensión eterna se proyecta en el Derecho natural y el Derecho
natural se proyecta en las cambiantes y circunstanciales orientaciones
del Derecho positivo. Las fundamentales exigencias: realismo meta-
físico, conjugación armónica de las personas humanas en el grupo
social y entronque de la norma jurídica con el orden íntegro del
universo, las ve realizadas en la concepción institucional del Derecho.
Los puntos de vista existenciales encuentran apoyo en una ontología
escolástica de nuevo cuño. Los principios sociales de la norma ética
natural provienen de la vida humana en su dimensión jurídica.
55. LA FILOSOFÍA JURÍDICA CRISTIANA DE RUIZ-GUIMÉNEZ
En 1945 publica Joaquín Ruiz-Guiménez, con un modesto títu-

lo, una obra que sigue siendo fundamental dentro de su producción
iusfilosófica: Introducción elemental a la filosofia jurídica cristiana. Pre-
tender "reafirmar racional, aunque apasionadamente, el haz de prin-
cipios esenciales el alto rango de la criatura humana ni desconocer
las capitales exigencias de las instituciones en que vive". Y este pro-

pósito no lo pueden cumplir las "ciencias" -en el sentido moderno
y restringido del vocablo- sino la sabiduría que se interroga sobre
el ser, el origen y el destino del hombre. Más aún, las luces y consig-
nas definitivas están más allá de las fronteras naturales. El promedio
de Ruiz-Guiménez está dedicado a mostrar la necesidad del retorno
a la Filosofía clásica cristiana y explicitar su tarea y su plan de estudio.
La arquitectura de la obra descansa sobre tres Rilares primordiales:
1. Concepto y caracteres de la Filosofía Jurídica. n. División y conte- .'
nido de la Filosofía Jurídica. III. Fuentes y Métodos.
Ante todo, Joaquín Ruiz-Guiménez dilucida el sentido del saber
humano y la jerarquía de sus grados. Ciencia es un "conocimiento
explicativo y sistemático de un sector determinado del universo, sin
arribar a las soberanas raíces del mismo, ni ponerle en relación con
el orden total de los seres." '03 La Filosofía no es "ciencia" del plano
empirológico, ni opinión, ni "ernpirie", ni sentido común. Tampoco
es método, artificio inquisidor, historiografía o Weltanschauung. Im-
plica una sed o avidez de verdad; surge como un esfuerzo vehemente
-asiduo y deleitable- en la total conquista de la sabiduría; se perfi-
la como un saber egregio, desinteresado, absorbente y unificador.
Como Peter Wust, Joaquín Ruiz-Guiménez no quiere hundirse en
"cientificismo" inhumano, ni disolverse en existencialismo "demasiado
humano". Sabe, además, que por encima de la Sabiduría filosófica o
metafísica está la Teología y el saber de la fe amorosa o mística.
Tras las disquisiciones etimológicas en torno a los términos direc-
tum -de donde proviene la palabra Derecho- y ius, nuestro cordial
amigo y colega ubica al ser jurídico no en el sector de la naturaleza
física -determinismos ciegos de la materia- sino en el mundo más
fino y sutil del espíritu. En su riqueza analógica, el Derecho se pre-
senta fenomenológicamente "como un orden, una disposición rela-
tiva a la conducta social humana, algo que ajusta la convivencia con
arreglo a fines y criterios racionales, no con la rigidez y necesidad de
las conexiones inflexibles de los fenómenos físicos, sino con el tipo
más fino y dúctil de la necesidad moral, susceptible de violación; en
otros términos, como REALIDAD ESPIRITUAL, externamente plas-
mada !,n el vivir de unos seres corporales. y sensibles, los hombres,
y DE INDOLE NORMATIVA y TELEOLOGICA.',,04 Aunque en el
Derecho haya un muy amplio margen de artificio y técnica, de his-
20 Joaquín Ruiz-Ouiméncz, Introducción elemental a la filosofta jurídica crístíana, Edí-

ciones y Publicaciones Españolas. S. A., Madrid, 1945, p. 25.
204 Ruiz-Guimenéz, op. cu., p. 68.
toria y circunstancia, hay también -¡qué duda cabe!- "UN CAÑA-

MAZO O TEXTURA PERMANENTE, como permanente es el meollo
mismo de la naturaleza de los hombres que hacen o viven el Dere-
cho. La ciencia jurídica está afincada,en el reino de las ciencias morales
y es un saber ESPECULATIVO-PRACTICO que procede analítica y
discursivamente y versa sobre materia operable, buscando la ordena-
ción de la conducta humana. Es un 'cogposcere', disparado hacia un
'dirigere'. Entre e!JUICIO UNIVERSALISIMO del sentido moral y el
• juicio CONCRETISIMO de la prudencia se encuentra asentada la
ciencia jurídica, lindando con la Técnica por abajo y con la Filosofía
por arriba. De los sectores físico, ético y ontológico recibe supuestos
que manipula artísticamente. Y se vale de la Lógica -hoy se habla
de una Lógica Jurídica para la construcción de los conceptos y el
progreso correcto del discurso-o
El positivismo jurídico "deja irresolutos y hasta prácticamente
insolubles, los problemas más hondos del Derecho: el de su propio
concepto y entidad, el de su valoración y el de su engarce con una
-explicación general del mundo y de la vida."'o' Repele el catedrático
madrileño los numerosos "sustitutivos" de la Filosofía del Derecho
"más de una vez intentados en la dirección de la "teoría general del
Derecho" de Merkel, Binding, etc., o de la 'Jurisprudencia etnológica"
de Post; o de la "ciencia del Derecho comparado" de Austin y su es-
cuela, contra todos los cuales valdrían los finos juicios de Platón
sobre los meros "aficionados", filodoxos, incapaces de apreciar la
verdad en sí." '06 Entiendo por Filosofía del Derecho "el saber supre-
mo y totalitario del orden de los actos humanos en relación al bien
común terreno, logrado a la luz natural de la razón." 207 El Derecho
natural -ajuste de la conducta de los hombres al bien común, según
las exigencias de su naturaleza- es sólo un sector del con tenido total
de la Filosofía Jurídica que también versa sobre los factores positivos
y contingentes del orden jurídico, sobre su estructura y límites. El fi-
lósofo del Derecho ha de conjugar la inteligencia abstractiva del sabio
y la inteligencia concretiva del hombre prudente.
Con base tomista, el iusfilósofo español propone dividir la Filo-
sofía del Derecho el}: a) LOGICf\JURIDICA; b) 0NI:0LOGIAJURI-
DICA; e) ETICAJURIDICA; d) TECNICA O ARTEJURIDICA. El modo
de proceder en la Filosofía del Derecho para conquistar definiti-
vamente la verdad es el preámbulo obligado de cualquier ciencia: la
METODOLOGIA. Pero el método no basta para la formación total
,., Ibíd.• p. 90.
.. tu«, p. 92.
"" Ibid.• p. 163.
FILOSOFÍA DEL DERECH'O 387
o educación plenaria del hombre consagrado al servicio del Derecho.

"Más de una vez se ha dicho que la profesión del jurista es PROFE-
SIÓN DE PERSONALIDAD, asunto de vocación, de destino, como la
del artista, la del maestro, la del militar; y no en balde los juristas
romanos quisieron llamarse a sí mismos SACERDOTES DE LA JUS-
TICIA." 208 Gracias a la Filosofía el joven lanzado al aprendizaje del
Derecho no queda en rábulo o leguleyo, sino que toma conciencia
de su alta misión, de su servicio a la verdad y a los valores eternos de
la justicia. Pero se trata, claro está, de una Filosofía "aliada y sumisa
a la Teología". Porque Joaquín Ruiz-Giménez debe saber, como
buen pensador cristiano, que la Filosofía es libre en su punto de
partida y es libre en su método, pero está sujeta en sus conclusiones
-regulación negativa- a la Teología. Por algo cita "la REVELACION
SOBRENATURAL, no como fuente propia y formal de este saber
nuestro, humano y finito, pero sí de aquellas verdades que sobre él
repercuten, confrontándolo, guiándolo y corrigiéndolo." 209 Las clarida-
des de su inteligencia y los ardores en su ánimo están puestos -teo-
ría y práxis- al servicio de un orden social donde la paz de Cristo
reine sobre nosotros, los hombres, sus hermanos.
56, DERECHO y VIDA HUMANA EN RUIZ-GIMÉNEZ
¿Cuál es el núcleo esencial de cuestiones que el Derecho plantea

en la vida del hombre? He aquí la pregunta que se plantea Joaquín
Ruiz-Ouiménez a la hora de iniciar el camino hacia una cátedra
universitaria. Y sus reflexiones -a la luz de Santo Tomás y en diálogo
con la Filosofía contemporánea- cristalizan en el libro Derecho y vida
humana."o Mostrar la conexión existente entre el orden jurídico y los
fines radicales de nuestra vida es el propósito primordial de Ruiz-
Giménez en esta obra escrita a golpes de entusiasmo juvenil.
La razón, que trató de escudriñar la existencia humana como si
fuera el mecanismo de un reloj, va siendo vertiginosamente despla-
zada por la vida. El Derecho es un orden vivido. En cuanto saber de
ese orden vivido. no puede separarse de "la crisis de la vida en pleno
paroxismo", ni puede desconectarse de la vida real y concreta de los
hombres. El iusfilósofo español quiere "conocer la estructura última
del ser jurídico y su función en la vida". Para ello inicia la esquerná-
ece tu«, p. 230.
eco lbid., p. 213.
210 Joaquín Rulz-Giméuez, Derecho y vida humana, Instituto de Estudios Políticos,
2' ed .. Madrid, 1957. .
388 AGUSTÍN BASAVE·FERNÁNDEZ DEL VALLE
tica búsqueda de la ubicación del hombre en el mundo. La persona

no agota su ser en la comunidad. El Derecho no se limita a garantizar
a cada ser humano el despliegue de su radical libertad -tutelando
excesos y desmanes de los otros- sino que impulsa, empuja y mueve
a los hombres hacia su bien. En este sentido, "coopera activamente
al crecimiento interior de la personalidad y a la conquista de la pleni-
tud humana.v'" Toda la legislación práctica se integra en una supe-
rior unidad. La justicia, que tiene sus limitaciones, se abre al corte-
jo de virtudes sociales -amistad y caridad- que la complementan.
El teotropismo final de Ruiz-Giménez es patente en el párrafo final
de la introducción: "el orden social aparece definitivamente ante
nuestros ojos, no sólo como el medio natural en que la vida del hom-
bre progresa hacia su perfección, sino incluso como el ambiente
impregnado de savia sobrenatural en que se inca a la plena beatitud,
la definitiva realización de su supremo destino." ,!,
La obra Derecho y vida humana está dividida en una Introduc-
ción y dos partes: 1. Hombre, Comunidad y Derecho y 11. Derecho
y Plenitud de la Vida Humana. Destaquemos las líneas directrices de
esta obra: No se puede negar o despreciar la conexión de la vida y
del ser ni erigir la existencia del hombre en medida de todo lo
demás. Al romper los lazos con la realidad trascendente mutilamos
la vida misma, que no es pura operación fenoménica, sino realidad
sustancial en sus operaciones vitales, que tratan de ajustarse y ende-
rezarse en armonioso consorcio. Y es lo justo, la justicia, 10 que ajusta
y endereza, lo que lleva al estado de perfecto acoplamiento entre
seres racionales y libres. En este sentido, '1usto es el estado objetivo
de acoplamiento y lo que a cada uno de los seres acoplados corres-
ponde en propio para que la armonía resulte posible", y 'justicia es
regla o pauta de comunión social, efectivamente realizada entre los
hombres.Y" Derecho es sinónimo de justo objetivo y, simultánea-
mente, expresión de 10 suyo de cada uno, conjunto de principios
universales que presiden la convivencia. Sociedad y Derecho se dan
al mismo tiempo, y no hay "Derecho social espontáneo" de socieda-
des inorganizadas porque toda sociedad supone organización y es, en
cierta medida, fruto del Derecho. En 10 jurídico encontramos siem-
pre las notas de alteridad, justicia, paz, seguridad. La norma es el
punto de arranque del Derecho, que le imprime forma, pero como
se dirige a seres racionales y libres, muestra que el acto imperado está
eu Joaquín Ruiz-Giménez • op. cit., p. 25.
ne lbid., p. 26.
m ¡bid.. pp. 77-78.
inserto en la trayectoria de su felicidad suprema. Porque "vivir polí-

ticamente y en régimen jurídico no es la suprema aspiración del
hombre, sino el preámbulo y entrenamiento para la definitiva pleni-
tud." '14 En todo caso, el Derecho es parte de la Moral. Se trata de
aquella parte que se refiere a la convivencia y marca imperativamente
comportamientos indispensables para el mismo convivir. Pero, ¿qué
cosas son necesarias para esa convivencia social? Aquí es donde entra
la prudencia política de los gobernantes. "De este principal criterio
diferenciador se derivan las demás notas distintivas de objetividad,
exterioridad y coactividad para el Derecho y de subjetividad, interio-
ridad y espontaneidad para la Moral, admisibles dentro de ciertos
límites, que no rompan la unidad básica."'!' La coacción no es nota
esencial del Derecho, pero en la ratio iuris hay siempre una preten-
sión de coactividad. El mismo Derecho natural tiene una vocación o
exigencia interna hacia una sanción positiva humana.
El Derecho colabora y se entrelaza con las virtudes civiles o de
urbanidad, con las formas económicas y con las formas políticas para
asegurar la paz social y para abrir al ser humano el camino hacia su
plena suficiencia existencial. La aportación más original y valiosa de
Joaquín Ruiz-Guiménez a la Filosofía del Derecho radica, a mi juicio,
en su teoría de los complementos jurídicos. La justicia es insuficiente
"para producir en la vida del hombre esa paz que ha de franquearle
las puertas de su perfección definitiva". Es preciso que justicia y
caridad se conjuguen para penetrar en la trama de la vida comunal.
"El proceso de esa penetración se desliga en ondas de radio crecien-
te. La justicia 'estricta', además de su 'intensivo' crecimiento en el
alma de cada sujeto, va esponjándose en un haz de virtudes conjun-
tas, enriqueciéndose y complementándose hasta alcanzar el grado de
plenitud que la pone en trance de recibir los demás supremos coro-
namientos." '16 Entre las virtudes satélites de la justicia cabe señalar
la religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la vindicación, la veraci-
dad, la liberalidad, la afabilidad. Cada una de estas virtudes prolonga
o completa a la justicia estricta en alguna de sus varias deficiencias.
Pero la justicia postula, aún, una superior vinculación con el alto reino
de la amistad. Y en esta escala de ascenden tes prolongaciones llega-
mos al último tramo: el vínculo de la caridad unificadora. .
214 uu; p. 126.

ere /bid., p. 187.
216 tu«, p. 204.
57. EL INSTITUCIONALISMO JURÍDICO DE RUIZ-GIMÉNEZ
La Concepción Institucional del Derechos'? es la tesis doctoral que

Joaquín Ruiz-Guiménez presentó en la Universidaddo Madrid. Pocas
veces, en España y en Europa, se habrá presen tado por un joven
doctorando, una tesis equiparable en el campo del institucionalismo
iusfilosófico. El autor de la extensa y sólida obra -casi 500 páginas-
contempla un falso "orden" de convivencia social que se desmorona
bajo sus pies, arrastrando en su desplome toda una concepción in-
dividualista y utilitaria del Derecho. Es su época del entusiasmo ju-
venil por la doctrina falangista de José Antonio Primo de Rivera. Otra
es ahora -lo veremos en su oportunidad-e- la postura política de
Ruiz-Giménez. Pero lo que ahora importa es destacar la concepción
institucional del Derecho -objetiva y analógica- que sustenta el
autor. Rescatar para la Filosofía jurídica la realidad de la vida comunal,
sin detrimento del fuero intangible de la personalidad humana, es
el propósito primordial del institucionalismo. El cuerpo del libro se
divide en dos partes: desarrollo histórico de la teoría de la institución
e investigación sistemática de la visión institucional del Derecho.
De la institución a la concepción institucional del Derecho hay
un primer paso que lo da Maurice Hauriou. Las instituciones plas-
man o encarnan "una idea en un medio social determinado, con
dotación de poder realizador y orgánico y transidas de manifestacio-
nes comunitarias entre los miembros del grupo.'?" Georges Renard
y Josep T. Delos extienden la teoría de la institución y afirman algu-
nas tesis dentro de un cuadro analógico del Orden Jurídico. El De-
recho queda fundado objetivamente y gira en torno de los justos
objetivos como primum analogatum. La "intimidad institucional" pro-
yecta la justicia hacia la amistad social, hacia el vértice de la caridad.
Ataques y alabanzas a la doctrina institucional son examinados
críticamente por el catedrático de la Universidad de Madrid.
El pensamiento actual anda a casa ·del objeto (Husserl) y "el idea-
lismo en busca delo real" (Jolivet). Mientras se permanezca en la línea
de Descartes no habrá redención filosófica posible. Ruiz-Giménez
quiere filosofar con "espíritu ontológico" para rescatar el ser perdido.
Las repercusiones filosóficas de este momento histórico en la Filoso-
fía del Derecho han favorecido el emplazamiento de la concepción
. institucional. Porque también en el Derecho hay "un movimiento
m Joaquín Ruiz-Olménez, La concepción institucional del derecho, Instituto de Estudios
políticos. Madrid 1944.
1118 Ruiz-Giménez, op. cu., p. 87.
hacia lo real y hacia lo trascendente, paralelo y reflejo al que sacude

la esfera de la Filosofía en común." 219 La concepción institucional del
Derecho satisface tres exigencias fundamentales: 1) Realismo meta-
físico; 2) Conjugación armónica de las personas en el grupo social;
3) Entronque de la norma jurídica con el orden total del Universo
bajo la ley eterna. Esta escuela se presenta, a los ojos de Joaquín Ruiz-
Guiménez, como una "forma histórica de Filosofía jurídica cristiana,
ideal-realista, ensambladora de 10 temporal y lo eterno en la cultura,
de lo subjetivo y lo trascendente en la norma y de lo individual y de
lo colectivo en la ontología de la existencia humana." 220 Hasta aquí
la investigación histórica.
En la investigación sistemática, el iusfilósofo y politólogo espa-
ñol examina los rasgos esenciales de la concepción institucional del
Derecho, aplica la doctrina de la analogía a la problemática jurídica,
estudia el nexo entre persona e institución y concluye recapitulando
los datos para una definición institucional del Derecho.
La concepción institucional del Derecho es Filosofía cristiana
porque es una "Filosofía abierta a las verdades del dogma revelado
y fecundada por ellas, una vez plena y conscientemente recibidas y
asimiladas en un sistema integral de saber". No podemos hacer del
Derecho una pura actividad psicológica, porque "primaria y cardinal-
mente es una realidad objetiva que otorga su nombre -por atribu-
ción o por proporcionalidad- a aquellos otros entes que participan
extrínseca o intrínsecamente de su propia razón O esencia". Entre
Ley y Derecho no hay univocidad sino analogía. "La leyes cierta razón,
regla y modo de Derecho, y no el Derecho mismo; éste es anterior,
trascendente a la ley, como también a la facultad jurídica o al ánimo
del juez que hace justicia. Más aún', la ley; para merecer tal nombre,
para ser Derecho, ha de participar de la "razón de lo justo" (ratio
iuris) , que el legislador percibe y a la que da un modo existencial me-
diante su formulación racional e imperativa." 221 La noción funda-
mental de Derecho es común, pero los modos de realización son
diferentes. El concepto de Derecho no es genérico sino analógico.
Entre Derecho divino y Derecho humano hay una "analogía de propor-
cionalidad". Entre lo justo objetivo -analogado primordial- y la ley
y el Derecho subjetivo -analogados secundarios- se da una "ana-
logía de atribución". "Si se parte de que el Derecho no es un género
que pueda dividirse en especies y éstas luego en individualidades, por
adición de diferencias, sino una 'razón analógica' que se realiza en
219 tu«, p. 185.
m Ibid., p, 198.
'" Ibid., p. 290.
distintos modos existenciales, caerán por base todas aquellas teorías

'racionalistas' que, por aferrarse a una noción unívoca de lo jurídico
-poniendo en la definición de ésta, como esenciales, las notas de
positividad y coactividad- niegan en redondo la existencia del
Derecho natural; o que por asirse a un concepto unívoco de la per-
sonalidad privan de ésta a los grupos sociales."'" Rotas las amarras
de la univocidad genérica, surge una superior armonía, adviene una
más alta unidad entre Derecho natural y Derecho positivo, Derecho
objetivo y Derecho subjetivo.
Decir sociedad es decir ordenación. El Derecho es principio
informador, ordenador de lo social. La ratio iuris radica en lo justo
objetivo. El orden es rasgo esencial de lo jurídico. Como analogados
de lo justo -por analogía de atribución- aparecen la ley, los títulos,
los derechos subjetivos, los estatutos sociales, la maestría del Dere-
cho. La institución es un medio jurídicamente organizado. No hay
Derecho en estado puro. Hay Derecho alemán, inglés, italiano, espa-
ñol, mexicano ... Pero en todos estos Derechos hay fines definitivos
que son los fines del hombre inteligente y libre, ubicado en el espa-
cio y en el tiempo pero con vocación de eternidad. La dimensión
jurídica del hombre se traduce en ser ministro y funcionario del
orden. Pero no de un orden cósmico ni de un orden inicuo aplicado
por la fuerza, sino -diríamos nosotros- de un orden justo en tér-
minos humanos. La iustitia stricta es vista por Ruiz-Giménez, en su
esencia primigenia y objetiva, "como el orden imperativo del exterio-
rizado operar humano, según un módulo racional y real de propor-
cionalidad entre las personas y sus cosas." 223 El Derecho positivo es
fruto de la "inervación" del Derecho natural en la carne de la reali-
dad histórica. De ahí la obligatoriedad moral de los preceptos posi-
tivos y de ahí, también "la imposibilidad ontológica de un Derecho
injusto". En contraste con el régimen policial de alto rango --que
organiza las restricciones de las libertades humanas- Joaquín Ruiz-
Giménez postula una dirección u orientación institucional hacia un
fin compatible, COmo medio para el desenvolvimiento de la plenaria
personalidad.
58. LA FILOSOFÍA POÚTlCA DE JOAQUÍN RUlZ-GIMÉNEZ
Para muchos hombres, política y politiquería son términos sinó-

nimos. Esta pretendida sinonimia pone de relieve el descrédito de la
ses Ibid.• p. 298.
ses uu; p. 420.
política en nuestro tiempo. Y sin embargo, la política es una de las

más altas actividades del ser humano. ¿Cómo la concibe joaquín
Ruiz-Giménez? En la política ve el ex Ministro de Educación Nacio-
nal de España no sólo una dimensión ontológica del ser humano,
sino una exigencia ética, un deber y un Derecho del hombre. Por eso
ha realizado en serio un examen de conciencia sobre ese deber de
transformación diaria del pensamiento político ante las estructuras
cambiantes del mundo. Quiere forjar -cosa difícil aunque no impo-
sible- un clima de confianza recíproca y de autenticidad total. Busca
la luz en las reconditeces humanas, porque toda política se apoya
-raíz y fundamento- en una Antropología Filosófica. El hombre es
"ese ser complejo y plural que frente a los seres inertes alienta y cuya
vida es creación espontánea y constante: que entre los seres anima-
dos siente, apetece, busca y juega; que entre los seres sensibles es el
único que piensa y habla." 224 La vida del hombre es relación cons-
titutiva con las cosas y con los demás hombres. Convive por exigencia
de su naturaleza con la mujer, con los hijos, los sirvientes, con los
habitantes de la población, con nuevas asociaciones... El vínculo
político se presenta, a la vez, como condición limitante y expansiva
de la personalidad del ser humano. La beatitud se alcanza a través de
la paz y de la suficiencia que brinda la comunidad política. Las cosas
son instrumentos, los otros hombres son consocios.
Si la ética fluye de la ontología, "el primer deber ético del hom-
bre es seguir sus inclinaciones naturales, a la luz de su recta razón." 225
La ética engloba o comprende a la política, como el todo abarca
a la parte. En la misma raíz de toda política hay un nervio ético y
una exigencia teleológica. El fin del poder es la felicidad temporal
y la paz de la convivencia. Pero este fin intermedio o infravalente
sirve para la consecución del supremo destino de cada hombre.
Distingue el fundador de Cuadernos para el Diálogo entre las rela-
ciones de dominio -hombre y cosas- y las relaciones de imperio
político -hombre y hombres- como dos relaciones radicalmente
distintas. La política "es forma analógica de ordenación ética del vivir
humano." 226 Pero el hombre no sólo es político por su "insuficiencia
vital", "sino que debe ser y tiene Derecho a ser, por precepto de la
ley natural, miembro vivo y creador, racional y libre, en una comu-
nidad de hombres, señores de sus propios destinos."227 Para conse-
2"l4 Joaquín Ruiz-Ciméncz, La política, deber y derecha del homlm, Ediciones y Publica-
ciones Españolas, SA., Madrid, MCMLVIII, p. 26.
2'15 Joaquín Ruiz-Giménez, op. cíe, p. 39.
m tu«. p. 46.
", lbid.; p. 49.
guir nuestro supremo destino tenemos que contribuir a la paz y a la

suficiencia de esa comunidad en que vivimos. Trátase de un deber
ético. Y el primer Derecho del hombre es el cumplir con sus deberes
naturales y cumplir sus fines. Toda estructura política tiene como
supuestos ontológicos: a) la igualdad sustancial y libertad radical de
todo hombre; b) la jerarquía funcional y orgánica entre los hombres
sin mengua de esa igualdad esencial; e) la solidaridad final entre
todos los seres humanos, para avanzar hacia una libertad final. Para
que una ordenación jurídico-política sea justa, es menester que cada
uno de los hombres pueda ejercer auténtica y eficazmente su deber-
Derecho de contribución activa. En consecuencia, se requiere: que
las actividades pasivas sean ilícitas, que no se permitan exclusiones
discriminatorias por razón de raza, religión, clase o categoría social,
opiniones o ideologías en materias accidentales; que se proscriban
las limitaciones circunstanciales al ejercicio de ese Derecho-función
de participación política. En la constitución del poder político debe-
mos de participar todos. Si se admite la representación orgánica es
preciso que sea rigurosamente auténtica. Más aún, los gobernados
deben contribuir activamente a la acción de gobierno, vigilando, emi-
tiendo opiniones dentro de los cauces legales, conociendo los resul-
tados del gobierno. No se trata de ser espectador o comparsa, sino
copartícipe en la transformación de las estructuras socio-políticas que
no respondan al bien común. No bastan las garantías morales ni las
garantías sociales, se requieren las garantías jurídico-políticas.
El gobernante -recordando la imagen platónica- es un tejedor
de hilos vivos. No es dueño de los súbditos --<Jue no son cosas- sino
servidor. Realizador de justicia y de paz social, debe saber escuchar,
saber juzgar y saber decidir y mandar. Su "ciencia política" deberá
aplicarse a diversas circunstancias. A la usanza de los viejos maestros
españoles, Joaquín Ruiz-Cuiménez formula el decálogo del político.
He aquí los diez mandamientos:
1. Amar a Dios y el pueblo sobre todas las cosas.
lI. No mezclar el santo nombre de Dios en vano.
llI. Ayudar a que mejore y se eleve desde dentro y no en fórmu-
las, el vivir diario de su pueblo.
IV. Honrar y estimular la vida de los grupos naturales de con-
vivencia.
V. Respetar la vida corporal y espiritual de todos los hombres.
VI. Procurar un clima mínimo de limpieza moral en la Nación.
VII. Ocuparse de "la otra honra", es decir, someter la economía
privada y pública a la Ética.
VIII. Respetar y servir a la verdad.

IX. Dejar a la Iglesia en su sitio, que la Iglesia es la Esposa de
Cristo y no hay que desearla para la acción política.
X. Proteger los márgenes lícitos de autonomía personal, que eso
es no codiciar los bienes ajenos.
"Todos estos mandamientos se encierran en dos: Amar a Dios
como fuente de todo dominio y amar al hombre como fin de todo
poder, porque el hombre es criatura de Dios y señor de sus propios
destinos." 228
El temple del auténtico político está cifrado en tres palabras:
inquietud, esperanza y amor. Como buen español, Joaquín entiende
"la política como necesidad vital del hombre. Si la administración es
la prosa del vivir público la política es su poesía... Sin ilusión, sin
esperanza, sin poesía, no hay posibilidad de una gran política. Es
probable que algunos alcabaleros de la administración, como un día
al poeta de Moguer sobre Platero, nos pregunten qué mercancía
llevamos en nuestras alforjas, y al contestarles que mariposas blancas,
pinchen con sus sucios hierros sin descubrir nada... " 229 A fuerza de
buen político español, Joaquín tiene de la política un sentido realis-.
ta, axiológico, creador. Su fina inteligencia y su talante extravertido
y expansivo le harán jugar una importante carta en el próximo viraje
de la política española. Por ahora declara estar dentro de los esque-
mas del "Humanismo Socialista", pero yo prefiero -y tengo mis
razones para ello- olvidarme de esa imprecisa, equívoca y desafor-
tunada expresión, para ubicarle dentro de la línea democrática de
inspiración cristiana. Mi aserto está corroborado por ese libro -teo-
ría y testimonio- que mi entrañable amigo Joaquín -ancha y alta
puerta de España para este peregrino de México- escribió para
abrir los cauces de un difícil proceso histórico: El Concilio y los Derechos
del Hombre (Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1968).
59. DERECHO ANGLOSAJÓN. EL SISTEMA DEL COMMON LAW

y DE LA EQUlTY EN LA HISTORIA
Los sistemas jurídicos anglosajones tienen su punto de origen

y su modelo más acabado en el Derecho de Inglaterra. Escocia, aunque
presenta afinidades con el Derecho inglés, tiene un Derecho propio,
en buena parte romanizado. La expansión británica 'contribuyó a
'" Ibid., pp. 70 a 77.
'l29 Joaquín Ruiz-Ouirnénez, Del s~ de España, Ed. Aguilar; p. 238.
proyectar el Derecho inglés en Estados Unidos, Australia, Nueva Ze-

landia y hasta en la India.
Vale la pena advertir que el Derecho inglés se formó histórica-
mente al margen de la influencia romano-germana. La evolución
continuada y gradual, sin las .rupturas del resto de los derechos
europeos, se explica en buena parte por la continuidad del Common
Law, o Derecho común del Reino Unido de la Gran Bretaña. nada
de rupturas por cambios de constituciones y nuevas codificaciones,
como acaece en los derechos continentales.
En el año I066 se realizó la Conquista normanda que impuso
-o procuró imponer- un gobierno y un marco jurídico centraliza-
do en las diversas islas. An tes de la Conquista normanda estaban vi-
gentes, en Inglaterra, las costumbres locales y unas cuantas leyes
también regionales. Pero en el siglo XI, los tribunales monárquicos
extienden paulatinamente su jurisdicción y van anulando o menguan-
do la vigencia de los tribunales locales nobiliarios. Todos los intereses
generales del Reino le corresponden juzgar al Rey. Cabe preguntar
cuáles son los casos que afectan a los intereses generales del Reino
inglés. El canciller, especie de Ministro de Justicia, es quien decide
los casos que corresponden al Reino. Cuando un particular desea
recurrir a los tribunales reales es preciso que acuda al canciller para
obtener un escrito unit que le permite comparecer ante los tribuna-
les. El canciller no decide arbitrariamente la concesión de un umt
sino que opera sobre la base de listas de casos existentes que se van
incrementando y que sirven de pauta para conceder el umt a la persona
que lo solicite. Pero, ¿qué aplican los tribunales regios? Existe la cos-
tumbre general e inmemorial del Reino y esa costumbre jurídica es la
que va a servir de base para tramitar y fallar los casos que se sujetan
a la jurisdicción de los tribunales. Cuando esa costumbre no existe,
-caso muy frecuente en la práctica- los jueces resuelven las con-
troversias con arreglo a su sentido de la justicia y de la equidad. Se
podrá preguntar cuál es la influencia romana, en estos casos. Yo diría
que es muy escasa, porque la técnica del Derecho inglés se forma
ante todo, por ese complicado sistema de los umts.
_ "Junto al Com71wn Law, a partir del siglo XN -advierte el doctor
Angel Latorre- se desarrolla otro conjunto de normas también
debidas a la actividad del canciller; éstas nacen porque, en ocasiones,
los particulares estimaban que sus derechos no estaban debidamente
protegidos por el sistema de los umts en que se basaba el Common
Law. Se dirigían entonces al Rey 'como fuente de toda gracia y
misericordia' para obtener una decisión equitativa, pero, en realidad,
era el canciller quien resolvía la cuestión. De este modo se fue formando
un nuevo sistema: la "equidad" (equity), por el que se regularían al-

gunas instituciones fundamentales del Derecho moderno. La equity
se rige por un procedimiento distinto al del Common Law, y, puesto
que el canciller era hasta el siglo XVII un eclesiástico, este sistema está
más influÍdo por los derechos canónico y romano que el Common
Law."" Resulta interesante hacer notar que corresponde a los tribu-
nales la formulación del Common Law y de la equity. Lo que representa
la ley en los diversos derechos continentales, en el sistema anglosajón
corresponde a las sentencias judiciales esa privilegiada situación. Cabe
decir que el Derecho inglés es un Derecho hecho par los Jueces, que
vincula a los demás jueces. Dicho de otra manera más explícita, los
demás jueces deben acatar lo sentenciado por los jueces que les
antecedan en el tiempo, quedan vinculados al stare decisis del Derecho
hecho par los jueces, esto es "ser fieles a lo que ya hayan decidido otras
sentencias".
No es que en Inglaterra no existan también un cierto número
de leyes (statutes) , que van proliferando, pero' este statute law o De-
recho contenido en las leyes, viene a ser en principio un Derecho
excepcional que debe aplicarse restrictivamente y que sólo modifica
puntos concretos del Common Law inglés. Cabe advertir que en el
sistema anglosajón no se consulta ningún código, puesto que los
statutes no están codificados; lo único que hay que comprobar es si
existe alguna ley que trate de la materia de que se trata. En todo caso
se decide, en primer término, conforme a la equity o el Common Law.
Cierto que en las iudicatura acts de 1873-1875 se refundieron los
tribunales del Common Law COn el de la equity decidiendo que las
normas de ambos sistemas pueden ser aplicadas por los propios
tribunales; pero no menos cierto que el procedimiento y la técnica
son y siguen siendo distintos. Un jurista inglés suele estar especiali-
zado en Common Law o en equity. Se acude al estudio de los pre-
cedentes, se busca alguna sentencia que haya resucito un caso se-
mejante. Consecuentemente, es preciso investigar en los autority books
--voluminosas colecciones- para encontrar una sentencia análoga
que pueda recogerse y orientarse hacia la resolución del caso tratado.
Además, se invocan obras doctrinarias de particulares que hayan
adquirido cierto rango moral y científico. No encontraremos comple-
jos argumentos doctrinales, sino sentencias judiciales y opiniones de
autores connotados. La terminología del Derecho anglosajón varía
considerablemente de la terminología jurídica romanística.
2:«1 Ángel Latorre, Justicia y derecho, Salvat Editores S. A., Barcelona. 1973, pp. 81-R2.
398 AGUSlÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Dentro del sistema anglosajón existen derechos "fronterizos" en

los que concurren el sistema romanístico y el propio sistema anglo-
sajón, como los casos de Escocia, Filipinas, Puerto Rico y el Estado
de Lousiana. El Derecho comparado podrá extraer de estos derechos
"fronterizos" ideas que resulten fecundas para las futuras reformas
del sistema romanístico (romano-germano y anglosajón).
Profundicemos algo más en las normas del Common Law. La doc-
trina de los precedentes judiciales antepone los hechos a las ideas. Los jueces
rechazan teorías inpracticables -en los casos concretos que juzgan-
establecidas por razonamientos judiciales anteriores. Esas teorías
calificadas de dicta simplemente no se aplican, porque no ensamblan
con los hechos concretos que se juzgan. Y cabe hacer notar que los
jueces no experimentan necesidad alguna de justificarse o pedir
disculpas. En los casos de Common Law las cortes casi siempre mani-
fiestan apoyarse en los dicta (dicho o hecho en casos anteriores) que
suministran la pauta para sentenciar en el caso actual. Los preceden-
tes no se abandonan tan fácilmente cuando una corte revoca de
manera explícita una de sus decisiones anteriores, entonces sí se
consideran obligados a justificar los cambios necesarios.
Las sentencias y las decisiones judiciales, en el sistema anglo-
sajón, versan sobre hechos únicos. Sin embargo, todas las cortes de
apelación -yen algunos casos las cortes comunes- se sienten cons-
treñidas, por la tradición, a exponer razonamientos en apoyo de lo
que sentencian o deciden. Cuando se trata de un caso nuevo, similar
a otros casos resueltos con anterioridad, la corte sólo puede emplear
como precedentes los casos ya resueltos tras una demostración de las
diferencias entre esos casos y el caso actual sometido al fallo de la
corte. En ocasiones, el juicio de equivalencia es patente. La evidencia
muestra las insignificantes diferencias y la necesidad del fallo por
analogía. En la comparación de un caso antiguo con el caso actual,
el juez suministra, con frecuencia una nueva interpretación al caso
antiguo que sirvió de precedente. Ha nacido una nueva luz sobre el
caso precedente y sobre el caso pendiente de fallo judicial. Es así
como en el Common Law se adquieren nuevos significados en la di-
námica del Derecho. Algunas veces, no son muchas, se pasan por alto
los precedentes porque un juez sabiamente dotado tiene la capaci-
dad de sintetizar toda una lista de precedentes judiciales. En este
sentido, el sistema anglosajón se presta a la erudición jurídica aca-
démica. Esa galaxia de casos decididos puede armonizarse entre sí
sin desdoro de la lógica. Lo que resulta difícil es armonizar la mul-
titud. de teorías, no siempre coherentes. En todo caso los jueces suelen
ser más afortunados en la elaboración de las opiniones teóricas que
en el fallo de sentencias justas. "Una teoríajudicial-apunta Clarence

Morris, catedrático en la Universidad de Pensilvania- puede ser per-
fectamente aplicable a un caso particular sin que sea a la vez suficien-
temente amplia para cubrir todo un campo de la jurisprudencia; los
jueces más capaces por lo común fortalecen sus decisiones negán-
dose decididamente a opinar sobre cuestiones conexas pero que
no atañen al caso sobre el cual tienen que decidir de manera inme-
diata." 231
Para la escuela histérica; la costumbre jurídica es la fuente más
importante del Derecho. La repetición tú! actos uniformes y la conciencia
tú! SI1. obligatoriedad constituyen la esencia tú! la costumbre jurídica. La repe-
tición constante es el elemento material; la persuasión de que la
repetición de actos uniformes es absolutamente obligatoria -y por
tanto exigible- es el elemento psicológico formal. Los romanos
hablaron de la opinio iurís o de la necessesitatis. En nuestro sistema
romanístico la costumbre posee muy escasa importancia como fuente
del Derecho. La costumbre no crea derechos, sino cuando las leyes
se refieren a esos derechos. El Derecho mercantil, donde las costum-
bres suelen servir para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles, da mayor cabida a los usos y costumbres jurídicos. Sin
embargo, históricamente no cabe desconocer esa forma espontánea
de creación de normas de conducta. En Roma, la costumbre requería
ser elevada a la categoría de ley para que tuviese' la fuerza y eficacia.
Una costumbre puede o no ser Derecho. En nuestro sistema,
la costumbre es Derecho cuando la acepta el legislador. Para que la
costumbre adquiera la calidad de norma jurídica, no basta que la vo-
luntad de un grupo social la haya formulado, sino que es indispensa-
ble la voluntad del órgano legislativo que la incorpora expresamente
a las fuentes -formales o legales-, del Derecho vigente. Los tribuna-
les, carentes del poder de legislar, no pueden declarar la obligatoriedad
de la costumbre. El Derecho consuetudinario es una manifesta-
ción del Derecho positivo, pero no la única ni la más importante;
puede suplir, pero no derogar, la falta de ley. Resulta incuestionable
la mayor perfección de la ley sobre la costumbre puesto que se trata
de algo más preciso, seguro y reflexivo. Ciertamente la costumbre es
una elaboración lenta, empírica, ocasional; pero la leyes obra de
razón directa, inmediata, completa, razonada y constantemente corre-
gida. No vemos porqué deba existir una confianza ciega en la capaci-
~I Clarence Monis. La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos

Aires, 1974, p. 125.
dad de la comunidad como órgano espontáneo de producción del

Derecho.
La doctrina romana más generalizada hablaba de los dos clási-
cos elementos de la costumbre: 1) La inveterada consuetudo y 2) la opi-
nio iuris seu necessitatis. La inveterada consuetudo representa la existen-
cia de una larga práctica como fuente de la costumbre, la opinio iuris
seú necessitatis representa la convicción de que el pueblo somete su
conducto a esa norma obligatoria. Consecuentemente, la costumbre
requiere de actos uniformes que brinden la certeza de una práctica
cierta y capaz de servir de apoyo o raíz de la norma jurídica, esa
repetición debe ser constante e ininterrumpida para constituir una
regla de Derecho. Además, la norma consuetudinaria debe ser rea-
. lizada por la generalidad y no por grupos aislados, de otra manera
no regiría a toda la comunidad. La costumbre no jurídica puede ser
efectiva, pero no es obligatoria en el sentido de exigibilidad.
Antes de Las XII Tablas, el pueblo romano, desde los albores de su
historia, poseía un Derecho preponderantemente consuetudinario.
y aún cuando apareció la ley, la costumbre conservó su antigua efi-
cacia en orden a la creación de nuevas pautas de conducta. Constan-
tino despojó a la costumbre de la atribución de poder derogar el
Derecho vigente. Pero aún en Roma, la actividad jurídica creadora de
los magistrados y de los jurisconsultos tuvo más importancia que el
Derecho consuetudinario. En los pueblos germánicos, la costumbre sólo
tenía, respecto a la ley, un valor de fuen te subsidiaria. En la Edad
Media, la costumbre se asimiló, por influjo del Derecho canónico, a la
prescripción. En el Decreto de Graciano se mantiene la distinción entre
los principios básicos de la Iglesia y la costumbre, relegada a un
segundo lugar. Es la tradición la que adquiere el máximo respeto.
Inocultable resulta la lucha entre el Derecho popular, originado en
las costumbres, y el Derecho escrito inspirado en fuentes romanas
que consagraron la supremacía de la ley. En los tiempos modernos, sólo
Inglaterra y los países anglosajones constituyen la excepción al Im-
perio de la forma legal. El sistema anglosaj ón consagra -lo hemos
visto- la supremacía de la costumbre general y jurisprudencial
(Common Law). Mientras el código civil francés, guarda silencio sobre
el valor de la costumbre, el código civil italiano reconoce autoridad
a la costumbre en los casos determinados en que la ley recurre a ella;
y el código civil español la considera como fuente subsidiaria de
primer grado, pero sólo a la costumbre de lugar.
Cabría hablar de un renacimien to del Derecho consuetudinario
como remedio a leyes absolutamente intolerables, y frente a las
decisiones jurisprudencíales que prestan seguridad jurídica. Lo cierto
es que el dualismo entre ley y costumbre es 10 que. impera de modo

más general.
El sistema anglosajón se sirve, con harta frecuencia, de la lógica
inductiva. Aquellos principios y normas del recto razonamiento que
pueden aplicarse a los procesos del desarrollo de una teoría a partir
de la investigación de los hechos, es manejada con destreza por los
más de los jueces. Esto no quiere decir, por supuesto, que las fuen-
tes del Derecho común no manejen la lógica deductiva, las inferencias
inmediatas y los silogismos" La compleja historia y metodología de las
ciencias jurídicas en el Derecho anglosajón muestra un creciente
em pleo del método del acuerdo a la concordancia. Los más sabios
de los juristas anglosajones no juran una fidelidad ciega al pasado,
aunque experimenten -como observó el juez Wisdom- una gran
estima por su herencia procesal. Los precedentes apoyan el punto de
vista de un juez avezado, aunque lo cierto es que maneja la informa-
ción de manera cuidadosa y objetiva. Mientras los jueces anglosajones
se interesan en la teoría por las determinaciones que pueden impo-
ner sobre hechos particulares, los cultivadores de la ciencia jurídica
en Inglaterra, Estados Unidos y los países que siguen el sistema
anglosajón se interesan en los hechos particulares por las determina-
ciones que a partir de esos hechos pueden proyectar sobre la teoría.
60. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA DE ROSCOE POUND
Hijo de abogado yjuez. Roascoe Pound nació en Lincoln, Nebras-

ka, en 1870. El serio aprendizaje de la botánica, antes de emprender
el estudio del Derecho, le inclina a las clasificaciones y subclasifica-
ciones, le mueven a observar fenómenos sean de la clase que fuere.
En la Universidad de Nebraska y en la Universidad de Hardvard cursa
estudios jurídicos, bajo la guía de famosos jurisconsultos como John
Chipman Gray y Cristoper C. Landell, entre otros. En 1906, Roscoe
Pound pronuncia un revolucionario discurso sobre "Las causas del
descontento popular con la administración de justicia." De aquí data
su fama y su tendencia hacia la jurisprudencia sociológica. Es desig-
nado caterático de Derecho en la Universidad de Northwestem, luego
en la Universidad de Chicago y llega, por fin, al decanato de la Uni-
versidad de Harvard, en 1916. Se retira en 1936 con el título de Deca-
no Ementus. Participa en la organización de la Facultad de Derecho
(Los Angeles) y regresa a Hardvard. Muere en 1964. El número de
libros y artículos que nos deja, es verdaderamente impresionante.
BIBL:lOTECA
EACULfrAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
Al castellano se han traducido varias de sus obras: Las Grandes Tenden-

cias del Pensamiento Jurídico (Editorial Ariel, Barcelona, 1950); El Espí-
ritu del common law (Editorial Bosch, Barcelona, 1954); Examen de los
Intereses Sociales (Buenos Aires, 1959); Justicia Conforme a Derecho (Le-
tras, México, 1965); Introducción a la Filosofía del Derecho (Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1972).
Roscoe Pound advierte una grave escisión entre Derecho y so-
ciedad. Reacciona contra el formalismo jurídico y convierte al Dere-
cho en un instrumento de desarrollo social. Si los hombres tienen
deseos y necesidades que es preciso satisfacer, hay que obtener los
fines sociales con la menor fricción y desgaste. Para eso nos sirve el
Derecho. El cambio constante de necesidades y deseos, presenta
al Derecho dos problemas primordiales: a) que criterio se utilizará
para determinar cuáles son las necesidades y deseos que deben
cumplimentarse; b) ¿cómo mantener el equilibrio entre la estabilidad
y el cambio? El Derecho se convierte, en manos del profesor Roscoe
Pound, en una empresa de "ingeniería social". Ante todo hay que
clasificar los intereses dignos de protección jurídica: intereses públi-
cos, intereses sociales e intereses individuales. El objetivo fundamen-
tal es el de "control social". La función instrumental, pragmática y
empírica del Derecho -típicamente norteamericana- es una cons-
tante en el pensamiento de Pound. Hay que buscar siempre un tootkable
legal percept y no un principio razonable de justicia. En la institución
de la propiedad, no hay que ver un Derecho natural sino "un fragmen-
to inteligente de ingeniería social". De lo que se trata es de satisfacer
más necesidades humanas y de proteger un mayor por número de in-
tereses con un mínimo de colisiones y de desgaste. Es el interés social
sobre la seguridad de las transacciones -y no la simple voluntad de
la persona obligada- el que origina la obligación de cumplir con lo
prometido o con lo pactado.
Roscoe Pound tiene la convicción de que ha resurgido la Filoso-
fía del Derecho sobre nuevas bases y con nuevos objetivos. Las ideas
de la fialidad están implícitas en el ser de lo jurídico. Entre las doce
concepciones acerca de la esencia del Derecho, Roscoe Pound se
decide por la ingeniería social de eficacia continuamente mayor.
El Derecho es una institución social para la satisfacción de necesida-
des sociables. La aplicación mecánica de reglas fijas a la conducta
humana produce una ilusoria certeza. Hay que plantear los grandes
problemas de la responsabilidad, la propiedad y los contratos desde
un punto de vista funcional y pragmático. La auto-suficiencia formal
del Derecho ha concluido. Un fenómeno jurídico es un fenómeno
social. Y. un fenómeno social es un fenómeno observable. Los hechos

generan consecuencias jurídicas, tienen que juzgarse conforme a
pautas axiológicas.
"La jurisprudencia sociológica de Pound es probablemente la
filosofía jurídica más coherente, original y comprensiva que se ha
producido en los Estados Unidos de Norteamerica. Pound -asegura
Recaséns Siches- ha llegado a construir una doctrina muy completa
y dc largo alcance, la cual lleva, sin duda, el signo de su formida-
ble y potente personalidad." 232 No carece de buena preparación socio-
lógica e iusfilosófica. Como muy bien la tradicción anglosajona del
Common Law. Sobre él influyen Bentham, Ihering -acaso más que
ningún otro-, Stammler, Kohler y Ehrlich. En una forma o en otra,
le ayudan a reaccionar contra el dogmatismo de la exégesis lógico-
deductiva y contra el fanatismo historicista romántico. Como Holmes
y Cardozo, Pound busca normas justas, adecuadas para las nuevas
situaciones sociales. Instituciones positivas, normas vigentes y doctri-
nas usuales deben someterse a rigurosa crítica, con vistas a la utilidad
social. Es preciso crear nuevos modelos, nueva Filosofía del Derecho.
Los ideales jurídicos son relativos a determinados supuestos reales,
sociológicos. Consiguientemente no cabe hablar de normas jurídicas
ideales con eterna e inmutable validez. Sólo es posible hablar de
regulación social de los intereses humanos susceptibles de protec-
ción delimitada. Bajo este denominador común se agrupan las tres
accepciones de la palabra Derecho: 1) orden jurídico positivo; 2) con-
junto de criterios judiciales o administrativos para resolver litigios o
discrepancias; 3) resolución procesal -judicial o administrativa- de
casos concretos, conforme a Derecho vigente. El control social o la
regulación normativa puede provenir de una ordenación legal, de un
reconocimiento consuetudinario o de un acto de autoridad. En cuales-
quiera de los casos, se trata de conseguir lo máximo, para el máximo
número de gentes. Si todos deseamos poco menos que la tierra entera,
menester es emprender una gran tarea de ingeniería social. Hasta
aquí la exposición .general de la significación y del sentido de la
jurisprudencia sociológica.
Desgraciadamente, Roscoe Pound padeció siempre cierta ceguera
hacia el Derecho natural. Esta ceguera se advierte desde el enfoque
que hace sobre su genesis y su sentido: "La teoría de Derecho natural
-nos dice- se ideó como medio de crear un Derecho universal so-
bre la base del antiguo Derecho estricto de la ciudad de Roma. Pero
:m Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx, vol. 2. Ed.
Porrúa, S. A., p. 610.
también se la concibió como un medio de dirigir y organizar la evo-

lución del Derecho a fin de mantener la seguridad general. Fue tarea
de los juristas estructurar y dar forma al Derecho sobre la base de los
antiguos elementos locales, de modo que satisfaciera las necesidades
de todo el mundo, asegurando a su vez su uniformidad y su predicabi-
lidad." sss No es verdad que el Derecho natural se haya creado para
establecer un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho
romano. Antes del Derecho romano existía la conciencia del pue-
blo romano y en la conciencia del pueblo griego. Precisamente la
tragedia de Sófocles -que no fue un filósofo ni un jurísta- nos
muestra que el pueblo -hablando por la voz de Antigona-s- tenía
una clara conciencia de la existencia del Derecho natural y de su
supremacía axiológica respecto a los edictos del tirano.
61. LA FINALIDAD DEL DERECHO PARA ROSCOE POUND
La Filosofía del Derecho, en opinión de Roscoe Pound, "ha tra-

tado de suministrarnos una visión completa y decisiva del predomi-
nio social, ha aspirado a la formulación de una constitución moral,
legal y política válida para todos los tiempos, se ha ilusionado con
que podía descubrir la permanente e inmutable realidad jurídica so-
bre la cual descansar y establecer un Derecho perfecto según el cual
las relaciones humanas se ordenaran para siempre con certeza y sin
necesidad ya de nuevos cambios. No debemos mofarnos de tan ambi-
ciosos objetivos ni de una fe tan presuntuosa: no han sido ellos los fac-
tores menos decisivos dentro del poder de la Filosofía jurídica para
cumplir con. metas que, si bien no tan progresistas en su conjunto,
constituyeriIas realizaciones vivas del Derecho."'" El interés por la
seguridád general aunado al deseo de paz y de orden han instado
a los hombres a buscar un orden social firme y duradero. Por otra
parte, la presión de los intereses sociales y la necesidad de conciliar-
los con las exigencias de la seguridad general han ocasionado cons-
tantes reajustes en el orden social. El filósofo ha tratado de unificar
las teorías acerca del Derecho y de su creación por medio de una
idea final: la aspiración de producir un Derecho perfecto' y perma-
nente.
Aunque Roscoe Pound no parece tener una idea muy clara del
Derecho natural, reconoce que hoy en día se habla de un resurgí-
2'~ Roscoe Pouud, Introducción a la Filosofía delDerecño, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires. 1972, p. 24.
2,. Pound, op. cu., p. 14.
miento del mismo. La Filosofía del Derecho va renaciendo en todo

el mundo. Al iusfilósofo se le pide que evalúe las reglas, las doctrinas
y las instituciones y que aplique el Derecho haciendo referencia a su
finalidad. Piensa Roscoe, Pound -sin justificar su aserto- que la fi-
nalidad hay que concebirla en términos de utilidad social. Se siente
invitado a incluir las cuestiones del Derecho y de su aplicación den-
tro del ideal social del tiempo y el lugar. Trátase de. impulsar la
civilización. Ha pasado la era de la autosuficiencia <¡el'Derecho. Hay
que sistematizar y conciliar lógicamente los distintos elementos para
que el Derecho salvaguarde la seguridad general y realice la justicia
en su época y lugar. "Se nos dice que es innegable lainterdependen-
cia social en virtud de la similitud de inter,€;ses y de la división del
trabajo como hecho primordial de la existencia humana, y también
se nos asegura qué debemos considerar funcionalmente el Derecho
y la aplicación de él, en la medida que promuevan u obstaculizen
dicha interdependencia."'" ... ..r'
El problema de la finalidad del Dérecho ha sido -para el máxi-
mo representante de la escuela norteamericana de la jurisprudencia
sociológica- un tema más extensamente debatido en política que en
Filosofía. Como las ideas sobre la finalidad del Derecho van en gran
parte implícitas en las concepciones acerca de la naturaleza del
Derecho, Roscoe Pound realiza un breve examen de las doce concep-
ciones diferentes del orden jurídico: 1) conjunto de reglas impuestas
por la divinidad para regir las acciones humanas; 2) tradición de las
antiguas costumbres aceptables para los dioses; 3) recopilación de
la sabiduría de los hombres cuerdos de la antigüedad en tomo a la
conducta humana; 4) sistema de principios descubiertos filosófica-
mente que expresan la naturaleza de las cosas; 5) conjunto de deter-
minaciones y declaraciones de un Código moral eterno e inmutable;
6) conjunto de convenios entre los hombres a propósito de sus relacio-
nes recíprocas en una sociedad políticamente organizada; 7) reflejo
de la inteligencia divina que gobierna el universo, de aquella razón
suprema que determina la "obligación moral" y que por ello mismo
se dirige a los humanos como entes morales, a diferencia del "tener
que ser" que se dirige al resto de la creación; 8) conjunto de man-
datos de la autoridad soberana de una sociedad políticamente orga-
nizada,. encaminados a regular el eomportamiento humano; 9) siste-
ma de preceptos descubiertos por la experiencia humana y en virtud
de los cuales la voluntad individual puede realizar el máximo de
libertad posible, compatible con el análogo libre albedrío de los demás;
"" tu«. p. 39.

10) conjunto de principios descubiertos filosóficamente y desarrolla-

do hasta en sus menores detalles por medio de los escritos jurídicos
y las sentencias judiciales; 11) código o sistema de normas impuesto
a la sociedad por la clase dominante de la época, en apoyo, conscien-
te e inconsciente, de sus propios intereses; 12) dictados de leyes
económicas o sociales referentes a la conducta de los hombres en
sociedad, descubiertas por la observación y expresadas en preceptos
obtenidos a través de la experiencia humana acerca de lo que habrá
de adaptarse o no en la administración de la justicia.
Las doce concepciones jurídicas precedentes, expuestas por R.
Pound, fueron intentos -al decir del autor- para explicar el Derecho
de la época y lugar o de alguno de sus elementos más destacados.
Todos esos esquemas parecen concebir el Derecho para satisfacer la
necesidad social de seguridad general. En la etapa del Derecho pri-
mitivo, esa es la finalidad del orden jurídico. De la idea del Derecho
como instrumento para man tener la paz se pasó a la idea del Dere-
cho como recurso para mantener el status quo social. El Derecho de
los lnstituta de Justiniano se reduce a tres preceptos: a) vivir hones-
tamente; b) no hacer daño a nadie; e) dar a cada cual lo suyo. Los
teólogos y juristas españoles del siglo XVI aceptaron el ideal racional
del hombre como ser moral, Kant hizo del Derecho un instrumento
para conciliar los libres albedríos en conflicto y Bentham un me-
dio para asegurar un máximo de felicidad individual, concebida en
términos de libertad. "A fines del siglo pasado y del actual surgió una
nueva teoría. Los juristas comenzaron a pensar en las necesidades,
deseos o expectativas humanas más que en la voluntad de los hom-
bres." "6 De la conciliación de las voluntades se pasó a la conciliación
o armonización de las necesidades. La ontología del Derecho cedió
ante la actitud funcional, ante la tendencia de compromiso en acción
para la época y lugar. Hay que catalogar e inventariar los intereses
antes de valorarlos. ¿Cómo realizar esa valoración? Roscoe Pound se
limita a decir que "al jurista le basta con admitir el problema y darse
cuenta de que éste se le presenta como el de la protección del mayor
número de intereses sociales, y de mantener un equilibrio O armonía
entre ellos, compatible con la protección de todos. El Derecho es
para satisfacer derechos humanos, con el menor sacrificio, en cual-
quiera forma. Vamos hacia "una protección de intereses sociales más
comprensiva y eficiente; una cada día más completa eliminación del
desgaste y las fricciones en el goce de los bienes de la existencia.
2~ Ibid., p. 61.
En una palabra: una maquinaria social de eficacia cada vez mayor."'"

Tal es por lo menos la concepción funcionalista que de la finalidad
del Derecho tiene Roscoe Pound.
62. TEORÍA DE ROSCOE POUND SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Antes de aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Y antes que

interpretarlo hay que descubrirlo. "Para que una controversia pueda
resolverse de conformidad con e! Derecho, se exigen -observa Roscoe
Pound- tres requisitos: 1) descubrir cuál es la norma del orden ju-
rídico aplicable o, en el caso de que ninguna de ellas lo sea, formu-
lar la que habrá de serlo en e! caso completo (y que podrá o no
perdurar como regulación de casos futuros) sobre la base de los
elementos aportados por el ordenamiento jurídico; 2) interpretar así
la norma cubierta o determinada, es decir puntualizar su significado
previsto al idearla y sus presuntos alcances; 3) aplicar la norma así
señalada e interpretarla al caso que se debate." 238 En el pasado -y
aún en e! presente- estos casos se confundieron. Todo quedaba
englobado en la interpretación. El Derecho estricto permite arreglar
automáticamente el caso mediante la aplicación de la norma o del
recurso. La ficción de la interpretación sirve para encubrir los ajustes,
extensiones y restricciones inevitables. De la justicia sin Derecho de
la etapa del Derecho natural se pasó al proceso mécanico de la apli-
cación judicial. Con la teoría de la separación de los poderes se
pensó que la interpretación -abismalmente separada de la elabora-
ción de! Derecho- correspondía al Poder Judicial. "La madurez
jurídica no estaba dispuesta a admitir que e! juez o el jurista pudie-
ran aportar algo. No fue por cierto el menor servicio prestado por
la jurisprudencia analítica de! siglo pasado la demostración de que
en gran parte lo que dicha forma de pensamiento se llama interpre-
tación es realmente un proceso de auténtica creación de Derecho: e!
suministro de nuevo Derecho cuando no se encuentra a mano nin-
guna norma o la que se tiene no es utilizable"." Con muy buen
sentido advierte el decano Emeritus de la Universidad de Hardvard,
que no pueden estar rígidamente· separadas -ni adjudicadas cada
una a un órgano independiente como de su competencia exclusiva-
las tareas de la legislación, la administración y la jurisdicción. Trátase
'" uu; pp. 67-68.

2:ul tu«, p. 69.
* Pound, op. cít., pp. 70-71.

/
de una división del trabajo -en cuanto a los casos típicos- y de una
distribución práctica o histórica de todo lo restante.
A Roscoe Pound le parece que las legislaciones detalladas y minu-
ciosas han fracasado ostensiblemente. Y cita como ejemplo el hincha-
do Código de Procedimientos Civiles que antiguamente rigió Nueva
York. Los casos que demandan uria interpretación genuina son rela-
tivamente pocos y simples. "En el Derecho angloamericano no con-
cibe la interpretación como desarrollo analógico de los materiales
tradicionales del ordenamiento jurídico." Lo cierto es que la función
judicial se vincula con la legislativa y se relaciona con las funciones
administrativa o gubernativa. "El típico tratamiento administrativo de
una situación consiste en considerarla como de un acontecimiento
único, individualización por la cual se acentúan sus aspectos especí-
ficos y no sus razgos generales." Sin embargo, la administración no
puede ignorar los aspectos especiales y excluir toda individualización
en su aplicación sin sacrificar el interés social en la vida individual
mediante una justicia muy grosera y maquinal. Gran parte de la jus-
ticia se administra a través de la aplicación de principios legales
que admiten un amplio margen para la individualización. La aplica-
ción discrecional de recursos de equidad, heredados de la equity inglesa
-heredada de la equidad romana- sigue en pie. A su lado adopta
también la "determinación de los hechos, habida cuenta del resul-
tado jurídico deseado en cuanto a la norma legal o elección entre
normas en conflicto que efectivamente se extienden al mismo campo
pese a designárselas nominalmente para situaciones diferentes". 2>9
En la época de transición del Derecho estricto a la equity y el Derecho
natural surgen premisas generales para el razonamien to legal y judi-
cial, utilizados para suministrar nuevas normas, interpretar las anti-
guas, encarar nuevas situaciones, medir el ámbito de aplicación de
las normas y coordinarlas cuando se oponen o superponen. Y vienen
después las llamadas concepciones legales o esquemas definidos con
mayor o menor exactitud que admiten la aplicación lógica, mecánica
o rígida.
Las pautas legales presentan características completamente di-
versas. Aparecen en la equidad romana, en ciertos casos de transac-
ciones o relaciones que exigen buena fe. "Los abogados romanos
formularon ciertas pautas O máximas de conducta, como por ejem-
plo, lo que haría un recto y diligente padre de familia, o la manera
en que un agricultor prudente y diligente dispondría de su tierra,
Del mismo modo la equity inglesa formuló la pauta de recta conducta
"" lbid., p. 78.

de un fideicornisario." Adviértase que lo más significcativo es el mar-

gen de discrecionalidad incluido en la pauta y su referencia a las
concretas circunstancias. "Tres son -a juicio del profesor Pound-
las características que pueden observarse en las pautas legales: 1) To-
das ellas incluyen un cierto juicio moral sobre la conducta: deber ser
'recto' o según la conciencia, o 'razonable', o 'prudente', o 'diligen-
te'; 2) No requieren. un preciso conocimiento legal, aplicado con
precisión, sino el sentido común sobre cosas comunes, o una intui-
ción disciplinarla sobre cosas que caen fuera de la experiencia común;
3) No se formulan de manera absoluta ni se les da un contenido
exacto, ya sea la legislación o las decisiones judiciales, sino que son
relativas a las épocas y lugares y a las circunstancias, y se las debe
aplicar con relación a los hechos del caso en litigio." 240 Hubo, claro
está, una reacción contra la equíty en aquella declaración de lord
Camden: .la discrecionalidad de un juez es "el Derecho de los tira-
nos". Pero yo me pregunto si esta reacción no se dirige más bien
contra el abuso de la equidad que contra la equidad misma. En todo
caso, estamos de acuerdo con Roscoe Pound cuando afirma: "Nece-
sitamos una teoría que reconozca que el elemento administrativo es
una parte legítima de la función judicial y que insista en que la
individualización en la aplicación de las normas legales no es menos
importante que el contenido mismo de tales normas." 241 Tanto la
doctrina analítica ---orden jurídico completo sin lagunas ni antino-
mias- como la teoría histórica -investigación del sentido histórico
de la norma- sobre la aplicación del Derecho excluyen totalmente
el elemento administrativo. El Derecho anglonorteamericano de
nuestros días utiliza diversos medios para llegar a la individualización
en la aplicación del Derecho: "1) la discrecionalidad de los tribuna-
les en la aplicación de las fórmulas de equidad; 2) pautas legales
aplicadas en general a la conducta .cuando se infiere un daño y
también a ciertas relaciones y oficios; 3) el poder de los jurados para
dictar veredictos generales; 4) la amplitud de la aplicación judicial
implicada en la determinación del Derecho; 5) los recursos para
adaptar las sanciones penales a los ofensores individuales; 6) en tri-
bunales inferiores, mediante métodos extraoficiales de administra-
ción de justicia, y 7) tribunales administrativos." 242 El iusfilósofo nor-
teamericano da una voz de alarma contra el establecimiento por
todas partes y con cualquier pretexto de tribunales administrativos.
,.. tu«, p. 80.
241 lbid., p. 83.
..a Ibid: p. 87.

Estamos ante un recrudecimiento del gobierno personal como me-

dio de reaccionar contra el peligro del gobierno de las leyes y no de
los hombres. La distribución de los ámbitos respectivos entre la regla
y la discrecionalidad, tiene su fundamento filosófico en los campos
de la inteligencia y de la intuición, apunta bergsonianamente Roscoe
Pound, sin cuidarse de demostrar sus asertos. La inteligencia -pen-
samos nosotros- no es exclusiva del Derecho de propiedad y de las
transacciones comerciales. Tampoco podemos asignar la in tuición
-sin la inteligencia- al Derecho penal. Pese a estas divergencias,
me parece que el capítulo que Roscoe Pound dedica a la aplicación
del Derecho es el mejor logrado de su Introducción a la Filosofía del
Derecho.
63. DOCTRINA DE ROSCOE POUND SOBRE LA RESPONSABILIDAD
Cada fenómeno vital es único. El jurista Roscoe Pund que viene

del campo de la ciencia botánica, duda a veces de la existencia de
las especies y rechaza los grupos superiores como no sea por razo-
nes de estudio. "El sistemático que quisiera adaptar el cuerpo vivo del
Derecho a su esquema lógico analítico, tendría que proceder según
el modo de Procusto." Por eso trata de conducirnos sin ilusiones
hasta una última Thule del Derecho, ensayando la construcción de
una ciencia sistemática del Derecho sobre bases filosóficas. Como los
deseos humanos están en expansión, hay que hacer del Derecho un
instrumento cada vez más eficaz.
¿Cuál es la índole, el sistema y la base filosófica, de las situacio-
nes en virtud de las cuales, una persona pueda exigir de otra que "des-
haga o entregue algo" en beneficio de la primera? El abogado roma-
no de la época clásica -iusnaturalista al fin y al cabo- alude a un
nexo o a un vínculo entre el Derecho (subjetivo) y el Derecho (nor-
ma), del cual resultaba que uno legalmente y en justicia exigía algo
y el otro estaba obligado en justicia y por el Derecho (norma) a
. realizarlo. En los tiempos modernos el jurista analítico piensa de los
derechos in personam como una derivación de derechos subjetivos.
El abogado norteamericano, razonando en términos de procedimien-
to, habla de contratos -en términos amplios- y de torts (actos ilícitos
civiles o transgresiones cometidas contra una persona o contra sus
bienes, que dan lugar a la indemnización a daños causados). Si se
lo presiona puede referirse a los cuasi-contratos. Y si se lo presiona
más acaso hable del cuasi-tort para casos de responsabilidad sin culpa
en el Common Law. Como las frases Derecho in personam y Derecho
in rem le parecen a Roscoe Pound equívocas en sus aplicaciones prác-

ticas, prefiere usar el término "resposabilidad para designar la situa-
ción en virtud de la cual uno puede exigir legalmente y el otro está
legalmente obligado a cumplir con dicha exigencia".
El Derecho francés llegó casi a formular un esquema por culpa
lógicamente consciente: "Todos los actos de los hombres que causen
daño a terceros, obligan a aquél por cuya culpa hay que hacer una
reparación." Pero el autor alemán Binding -y muchos juristas que
le siguieron- había sometido la culpa-prinzip a un minucioso aná-
lisis, concluyendo por rechazarla. El common law comenzó con una
serie de torts enumerados: agresión, lesión, privación de la liber-
tad, violación de la propiedad mueble o inmueble, apoderamiento
de cosas muebles ajenas, engaño, falsa denuncia, calumnia y difa-
mación que se infirieron procesalmente por las acciones de trespass
(reparación pecuniaria por un daño ilícito cometido sobre la perso-
na, derechos o bienes del actor, mediante el uso de la fuerza y la
violencia) y de trespas on the cases (reparación de un daño no origi-
nado por el uso de la fuerza ni reparable mediante alguna otra acción
especial, y que daba lugar a la responsabilidad civil). En el Derecho
norteamericano actual hay tres clases de responsabilidad civil delitual:
1) por daño intencional; 2) por daño culpable no intencional; 3) en
ciertos casos, por daño no culpable ni deseado. El tercer caso es el
más inquietante, porque no puede encuadrarse dentro de la teoría
de que no hay responsabilidad sin culpa. En consecuencia Roscoe
Pound propone: "Supongamos que en vez de comenzar por el libre
albedrío individual, comenzamos por las exigencias o demandas
implicadas en una sociedad civilizada o, como se ha dicho, por los
postulados jurídicos de la sociedad civilizada. En todas partes lo
primero que se toma en uenta es el dolus." De ahí proviene el siste-
ma de los delitos o de los torts denominados. Otro de los axiomas
de la sociedad civilizada es que los hombres deben actuar con el de-
bido cuidado, de modo' que no se imponga sobre los demás el riesgo
de un daño irrazonable. Lo fundamental en cada caso no lo son los
torts y contratos, sino las presunciones justificables referentes al modo
como los seres humanos debemos conducirnos en una sociedad
civilizada. La agresión y el compromiso no son más que dos tipos
comunes dentro de una multitud de situaciones diferentes.
La doctrina de Roscoe Pound sobre el fundamento último de
la responsabilidad delictual es el interés social en la seguridad gene-
ral. "Ese interés se ve amenazado o infringido de tres maneras: 1) por
agresión intencional; 2) por acción negligente; 3) por no contener
objetos potencialmente peligrosos que alguien conserva o instrumen-
tos potencialmente peligrosos que alguien emplea. Por consiguiente, .

estas tres maneras son las bases inmediatas de la responsabilidad
delictual." 24' Hoy en día "se estima que la humanidad impone a
cargo de algunos una reparación de las pérdidas que sufran cuales-
quiera otras personas, como quiera que se las haya producido. Parece
presuponerse que en la sociedad civilizada todos tienen Derecho a
esperar una vida plena, económica y socialmente y que el Estado
tiene a su cargo la realización de tales expectativas." 244 Para garantizar
la vida económica y social plena, es preciso recurrir al Derecho. Resulta
muy difícil, si no utópico, encontrar un involuntario buen samarita-
no que acuda en ayuda de todas las víctimas de los prejuicios y de
los que no pueden mantener el ritmo de su marcha para colmar sus
expectativas. Con profundo y encomiable sentido humano, el iusfiló-
sofo norteamericano nos dice que "podemos estar satisfechos de com-
partir las cargas de todos nuestros semejantes haciendo que por el
momento la resposabiJidad recaiga sobre quien pueda soportarla,
para que después se transfiera, a todos los demás" .245 Los que sufren
daños de productos defectuosos o averiados no están preparados
para eludir las consecuencias. El fabricante puede asegurar el riesgo
del daño y distribuirlo entre el público como un costo del artículo.
¿Es correcto este procedimiento? Estamos buscando a tientas. La expe-
rimentación y la rectificación de errores son inevitables. No todo lo
social puede alcanzarse a través del Derecho. Acaso algunos organis-
mos administrativos pudieran alcanzar mejores resultados humanita-
rios que los tribunales de justicia. "Pero la experiencia parece demos-
trar -observa agudamente Roscoe Pound- que los intentos de
alcanzarlos por métodos extrajurídicos habrán de chocar con el infle-
xible antagonismo de los hombres y la resistencia a que su voluntad
se someta a las arbitrariedades de los demás." 246 Hay un retomo a la
idea de la nueva fe de los juristas romanos clásicos y de los iusfiJósofos
españoles del siglo xvu, fundamentada ahora en la teoría social.
Recapitulando todo el tema de la responsabilidad, el decano
Emeritus de la Facultad de Derecho de Hardvard se pregunta: "¿No
explicaremos más hechos y los explicaremos afirmando que el Dere-
cho hace exigibles las expectativas razonables que resultan del com-
portamiento, las relaciones y las situaciones, en vez de decir que
emergen de la acción voluntaria solamente, haciendo exigibles las
consecuencias voluntarias de las intenciones declaradas, la repara-
243[bid" p_ 119.
244 iu«.. p_
127.
'" ¡bid., p. 128.
'" uu; p. 136.
ción por la agresión voluntaria y por la continuación culpable de un

determinado comportamiento voluntario? Si damos más y mejores
explicaciones afirmando que lo fundamental en la teoría de la respon-
sabilidad es la confianza razonable en las condiciones de la sociedad
civilizada, en vez del libre albedrio, habremos realizado todo lo que
es dable esperar de cualquier teoría." 2.,
Algunos lectores se habrán de extrañar por el uso del término
responsabilidad en vez de! vocablo clásico, obligación. Pero el iusfi-
lósofo de Nebraska aclaró, desde el principio del capítulo IV de su
Introducción a la Filosofia del Derecho, que el término "obligación" -rela-
ción entre las partes- es propio del Derecho romano, pero es extra-
ño al Derecho anglosajón. Además la relación no es lo más importante
en orden a la sistematización (según lo demuestra e! uso ambiguo de
las frases "obligación activa" y "obligación pasiva" y la equívoca prác-
tica de "Derecho in personam" y "Derecho in rem"). Lo que cuenta es
la situación legalmente exigible.
64. FILOSOFÍA DE LA PROPIEDAD EN ROSCOE POUND
La vida económica de los individuos en sociedad impone exi-

gencias. Roscoe Pound las reduce a cuatro primordiales: 1) controlar
ciertos objetos materiales, los medios naturales de los cuales depende
la existencia humana; 2) asegurar la libertad de industria y de con-
tratación; 3) cumplir lo prometido respecto a objetos de valor
pecuinario; 4) verse protegido contra la intrusión de extraños. Debe-
rnos suponer que con objetivos beneficiosos para nosotros mismos,
nos será permitido controlar lo que hemos descubierto y asimilado
para nuestro propio uso, 10 que hemos creado con nuestro trabajo
y 10 que hemos adquirido de conformidad con el ordenamiento social
y económico existente. Este postulado de la organización jurídica en
la sociedad civilizada se satisface con el Derecho de propiedad en su
sentido más amplio, hasta incluir las cosas inmateriales, y con las
modernas doctrinas que propugnan la protección de las relaciones
económicamente. ventajosas.
"Se ha afirmado que la Filosofía del Derecho trata de extraer
el elemento permanente o perdurable del Derecho de una época y
un lugar. Habría sido no menos cierto afirmar que lo que pretende
es encontrar el Derecho universal." 248 Hay modos de "adquisición
217 [bieL, p. 139.
218 [bUL, p. 143.
natural" por ocupación o por especificación, ya estudiados por los

romanos. Tomar posesión de lo que uno descubre está con el más
primigenio instinto del hombre. Gracia redujo la creación por el tra-
bajo a los casos de ocupación, puesto que lo construido suponía
los materiales descubiertos o adquiridos legitimamente de quien los
descubrió. Los proculeyanos adjudicaban la cosa realizada al fabri-
cante, puesto que esa cosa no existía como tal antes de la fabricación.
Durante la madurez del Derecho romano se llegó a una transac-
ción. El sum cuique tribuere protegía como propia la cosa adquirida de
conformidad con el sistema social, económico o legal. Podrían ex-
cluirse de la propiedad privada las res extra comercium: de uso general
(res comunes), de uso o finalidad pública (res publicae) y consagradas
a propósitos religiosos (res sacrae, res religiosae). El Estado como per-
sona jurídica no es propietario de los ríos y de los animales salvajes,
como puede serlo el mobiliario de un palacio de gobierno. No es
lo mismo imperium que dominium. La teoría del descubrimiento y de
la apropiación funcionó en una época en que grandes extensiones
desérticas y abundantes recursos naturales se ofrecían a la coloniza-
ción y explotación. Las doctrinas que suministran una explicación
natural del Derecho de propiedad como institución social y jurídica
se clasifican en seis grupos principales: 1) teorías del Derecho natu-
ral; 2) teorías metafisicas; 3) teorías históricas; 4) teorías positivas;
5) teorías psicológicas; y 6) teorías sociológicas. Roscoe Pound expo-
ne y critica -insuficientemente las primeras cinco teorías, en espe-
cial la del Derecho natural- para llegar a su tesis. "Nadie ha tratado
de hacerlo, pero en mi opinión deberían combinarse el utilitarismo
social y un modificado modo de pensamiento económico funcional
con la interpretación de la civilización de los neo-hegelianos, y
argumentarse que el sistema de la propiedad individual conduce en
gener~1 al mantenimiento y progreso de la civilización, al máximo
desarrollo de las posibilidades humanas, en vez de considerarlo la
realización tal como se presenta en la experiencia humana. Quizá las
teorías, en un futuro inmediato, sigan tales derroteros." 249 Cualquier
otra forma de organización que experimentásemos, no sólo acarrea-
ría desgaste y fricción sino que chocaría de lleno con "el instinto de
adquisición y las exigencias individuales que en él se fundan" ilocus.
cit.). Pese a este instinto de adquisición y a las exigencias individuales
que en él se fundan. Roscoe Pound se queda en un funcionalismo
de tipo sociologista e historicista cuando afirma para concluir: "Pode-
mos creer que el Derecho de propiedad es un sector inteligente del
2'49 tu«, p. 170.
mecanismo social en el mundo tal como lo conocemos, y que por me-

dio de él satisfacemos más necesidades humanas y protegemos más
intereses, y lo hacernos con menor sacrificio que por cualquier otro
dispositivo que nos sea dable la idea. Podernos creerlo así sin sostener
que la propiedad privada sea eternamente necesaria y absoluta, y sin
sostener que la sociedad humana no sea capaz de esperar razonable-
mente que en alguna civilización, hoy por hoy imprevisible, llegue a
obtener algo diferente. y mejor de lo hasta ahora conocido."250
El iusfilósofo de Nebraska se muestra insatisfecho con las actua-
les teorías rusas sobre la propiedad. He aquí sus palabras: "Los juristas
soviéticos consideran hoy que el Derecho de dominio es una insti-
tución permanente de la sociedad humana: admiten que el Derecho
debe reconocer la propiedad, pero tiene que tratarse de propiedad
socialista por una parte e individual por otra. Se dice que la distin-
ción se basa en el principio de la propiedad estatal de los instrumen-
tos y medios de producción e individual de los bienes de consumo.
Sin embargo, este principio no está sostenido suficientemente en el
Derecho soviético acerca de la propiedad. La expresión "bienes de
consumo" de ninguna manera abarca todas las cosas sobre las cuales
los individuos pueden ejercer sus derechos de dominio. Corno dice
Gsovski: "la teoría de la propiedad sobre los bienes de consumo, que
se da corno explicación de la propiedad personal soviética, es más un
lema de política económica que un principio jurídico activo". Los
juristas soviéticos no nos han dado todavía una exposición verdade-
ramente filosófica de su doctrina actual. 251 Y cabría añadir, siguiendo
al propio tratadista norteamericano, que los soviéticos no parecen
haber reparado en el instinto o propensión a adquirir que se erige
en Derecho, en institución social. Friedmann observó que en el orden
económico de hoy el Derecho de propiedad y el dominio han llega-
do a separarse. Marx no conoció la llamada "revolución de los empre-
sarios". "La idea de Marx del dominio técnico legal no refleja hoy la
verdadera situación." Habría que evaluar en una teoría sobre la pro-
piedad, la parte que desempeña el Derecho de dominio en la concen-
tración del poder contra el cual los hombres han luchado siempre.
65. IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS EN LA VIDA SOCIQ-JURÍDICA
Vivimos en esta era mercantil sobre un mundo de promesas.

Gran parte de nuestra riqueza existe en las esperanzas de obtener lo
ee Ibíd., pp. 17()'171.
'" tu«, pp. 167-168.
prometido. Reclamamos el cumplimiento de las promesas formu-

ladas, la realización de las expectativas forjadas por las promesas y los
convenios. Si no se cumple lo pactado surgen fricciones y sobreviene
el desgaste, salvo que se obtenga una indemnización compensatoria.
"En una sociedad comercial o industrial, la reclamación o necesidad
o demanda de la sociedad de que las promesas se cumplan y que de
los compromisos se observen de buena fe, así como el interés social
en la validez de las promesas como una institución económico-so-
cial, llega a ser algo de primordial importancia. Ese interés social en
la seguridad de las transacciones, como también podría llamársele,
exige que se proteja el interés individual de quien recibió la promesa,
/es decir, su reclamación o demanda de que se le garantice el cum-
plimiento de la expectativa que se le ha inducido -apunta Roscoe
Pound- y que ha llegado a tomar parte de su patrimonio.t'P"
La teoría de la voluntad de las transacciones jurídicas aparecen
en el siglo XIX. Mientras el Derecho francés llama "causa" a la inten-
ción de beneficiar gratuitamente a otra persona, el Derecho austríaco
de 1811 presupone esa Causa y deja la carga de la prueba de que no
la había al prometiente. El Derecho europeo moderno se pregunta:
¿quien formuló la promesa intentaba crearse una obligación? Sabe-
mos que el Derecho romano empezó por forzar la satisfacción de lo
prometido con la captura de la persona obligada. La liberación del
cautiverio sólo venía cuando el obligado o sus parientes cumplían
con la sentencia. Más tarde existió la condena pecuniaria y la repa-
ración específica. El Derecho civil -o tal vez el Derecho canónico-
ideó una actio ad implendum, o acción para exigir el cumplimiento,
con la realización por el tribunal o por sus funcionarios a expensa
del demandado, de aquello a lo cual estaba él oblig-ado por deter-
minación judicial. Para los romanos existían dos clases de promesas:
1) promesas formales por estipulación (pacto consagrado por libacio-
nes ofrecidas a los dioses), por ceremonia pública (transacción real
ante todo el pueblo; o por registro en los libros de contabilidad fa-
miliares); 2) simples promesas informales que dependían de la bue-
na fe de quien las formulaba, sin que el Derecho las reconociese. Los
juristas romanos reconocían las obligaciones naturales, no exigibles ju-
rídicamen te pero respetables cuando la conducta se acomodaba a
aquellos pactos. Para el pensamiento antiguo aquellas formas tenían
una eficacia intrínseca, simbólica. Las fórmulas civiles eran de la misma
índole que las fórmulas mágicas. La etapa de equidad y Derecho
natural se regía por la Filosofía y no por la fe ingenua. El contrato
252 tu«. p. 174.

fonnal era sustancialemente un pacto. La forma era la causa civilis

y servía de razón legal para exigir algo exigible de suyo por el pacto.
Eran transacciones stricti iuris. Cuando no había la forma legal pres-
crita se consideraban transacciones bonae fidei, habida cuenta de lo
que se había realizado. Había contratos reales consensuales e innomi-
nados. Con el tiempo la causa civilis de los romanos (razón jurídica
para exigir el cumplimiento de un contrato) se convirtió en motiva-
ción del pacto, en razón suficiente para ejecutarlo. Durante el si-
glo XVII surgió la teoría del equivalente, según la cual si por una
promesa abstracta no se habría dado ninguna otra equivalente, no
era ni natural ni legalmente obligatoria. Para Fichte una promesa era
parte de los bienes de una persona. "Cuando una de las partes cumplía
un pacto. Quien había cumplido podía demandar la restitución quasi
ex contractu o exigir ex contractu la prestación convenida." El siglo XIX
pensó más en la libertad de los contratos que en la exigibilidad de
las promesas. Y ya en nuestro tiempo se habla de "dirigismo contrac-
tual" en el que "el Estado estipula los contratos para el pueblo en
vez de dejar que los contratos los concierten las partes mismas".253
El Estado emprende la dirección de la economía y no permite la
permanencia de relaciones contractuales contrarias a las impuestas
oficialmente. El mundo de habla inglesa ha sido más prudente, en
este respecto, que Francia. "Los deudores no son siempre los desva-
lidos que imagina el pensamiento humanitario. El acreedor -obser-
va Roscoe Pound- puede ser el tutor de un huérfano o un curador
de una viuda y el deudor quizá sea un espectador adinerado que ha
tornado demasiado sobre sí y trata de zafarse de una carta molesta."
"Favorecer a los deudores", como los franceses. llaman a su actual
política, puede en casos particulares crear dificultades a los acree-
dores, pese a que según los principios humanitarios realizan una
labor muy meritoria.P" Para la teoría contractual de la predicción, un
"contrato es una predicción de capacidad" y voluntad de hacer algo
en algún momento del futuro. Los bonos y vales delas municipali-
dades, de los servicios públicos y de las sociedades anónimas indus-
triales, en virtud de la reciente legislación sobre su reorganización,
se acercan bastante a este criterio.'" La aspiración decimonónica a
la certidumbre condujo a una actitud inflexible para con los deu-
dores. La contra reacción de hoy en día puede hacer que se pierda
2.~' lbíd., p. 208 .

.... Ibid; p. 212.
'" Ibid., p. 213.
de vista el in terés social en la seguridad de las transacciones, llevando

a exageración el pensamiento humanitario.
Los sociólogos hablaban, hace cuarenta años, del control social
por medio del Derecho. Si lleváramos el igualitarismo a sus últimas
consecuencias, se reduciría al máximo toda actividad. Nadie podría
ir más allá de la capacidad del meno s eficiente. Deben así mantener-
se en equilibrio el deseo de los hombres en ser iguales y su ansia de
libertad, puesto que cualquiera de dichas aspiraciones, llevada a sus
úl timas consecuencias, conduciría a la negación de la otra. 256 Roscoe
Pound pide un equilibrio en la verdad, en el gobierno y en cualquier
otra actividad humana. No cree en el Estado omnicompetente. Pien-
sa, con toda razón, que "los servicios adicionales del Estado, cuando
éste los puede cumplir sin detrimento de lo que se ha aprendido a
hacer bien mediante otras instituciones y sin someter al hombre como
individuo a la obediencia pasiva o al parasitismo, es un programa
razonable que no habrá de conducir necesariamente a la implantación
del Estado omnicompetente"."? Este aserto está en consonancia con su
armonismo jurídico. Porque el fin del Derecho es lograr un "maximum
de satisfacción armónica de los intereses humanos". Es preciso reco-
nocer los intereses que demandan protección, definir sus límites y
asegurar su eficacia. Los "postulados jurídicos de una sociedad civi-
lizada" le sirven como criterios axiológicos: no Cometer agresiones in-
tencionales; utilización y control de los que se hayan descubierto y
apropiado, creados con el propio trabajo para propósitos beneficio-
sos; buena fe en el intercambio social; evitar peligros irrazonables de
lesionar a otros; responsabilidad por el riesgo creado, la carga del
desgaste y de los accidentes que sufran los trabajadores; seguro social
contra la desgracia -enfermedad, desvalimiento, incapacitación,
muerte- establecido por la sociedad en conjunto. La jurisprudencia
pide una investigación de los efectos sociales de instituciones y doc-
trinas; de las realidades actuales sobre las cuales se va a legislar; de
la eficacia de los preceptos jurídicos; de la historia de la sociología
jurídica; del método 'para elaborar y aplicar el Derecho. Todo ello
nos parece muy importante y muy aceptable a condición de no caer
en un sociologismo ayuno de Derecho natural, de justicia intrínseca,
de validez universal. .
ase tu«, pp. 2] 6-2] 7.

m Ibid.• p. 217.
66. FUNCIONES y FINES DEL DERECHO EN BODENHEIMER
La procedencia y la formación germana de Edgar Bodenheimer

se ha aunado al caudal estimulante de! Common Law norteamericano.
El resultado no es una vulgar yuxtaposición, llena de suturas, sino un
sincretismo armónico de buena ley. El profesor de Filosofía del Dere-
cho de la Universidad de Utah se ha preocupado, fundamentalmen-
te, por descubrir la función de! Derecho y la axiología jurídica. No ha
vacilado en salir a la palestra por los fueros de la razón --como fuerza
reguladora de la sociedad humana- en contra de las oscuras fuerzas
de la voluntad de dominio. En última instancia la voluntad jurídica
coincide con los valores que sustentan la vida humana. En la creación
del Derecho entran en juego factores políticos, psicológicos, econó-
micos y nacionales. Frente al poder arbitrario, la. razón reguladora
coordina y ordena pacíficamente los diferentes gmpos y las diversas
naciones conforme a pautas axiológicas. La producción escrita del
profesor Bodenheimer es extensa y significativa. La obra que más
fama le ha dado fue publicada por primera vez en 1940 y ha sido
reeditada en 1962 por Hardvard University Press, bajo e! mismo tí-
tulo: jurisprudence (hay traducción española de Vicente Herrero
publicada por el Fondo de Cultura Económica, tercera edición, 1964).
Pero su funcionalismo y su axiologismo jurídicos se han venido bu-
rilando a través de muchos y muy valiosos estudios: The Inherent Con-
seroatism oJ The Legal ProJession, (1948); Some Recent Trendes in European
in Legal Thought -West and East- (1949); The Natural-Lato Doctrine
Befare the Tribunal oJ Science: A Reply to Hans Kelsen (1950); The Impasse
oJ Society Legal Philosophs (1952); Significant Deuelopments in German
Legal Philosophs since 1945 (1954); Modern. Analyticaljurisprudence in the
United Sta tes oJ America: 1946-1956 (1958); Prolegomena lo a Theory oJ
Public Interest (1962).
El orden jurídico es orden en cuanto satisface necesidades básicas
por la organización social planificada y es jurídico en cuanto satisface
el sentido de justicia, e! sentido de lo razonable. Hay en jueces y en
legisladores un impulso natural de dar uniformidad a la acción ju-
rídica y política. En el desarrollo de las costumbres se da una cons-
tante de observancia tenaz. Todo ello pone de relive el deseo, más
o menos consciente de evitar e! caos. Se requiere un orden viable,
regular, predecible. Decir norma es decir instrumento de medición.
La arbitrariedad es la antitesis del Derecho. Pero no basta un orden
regular, cierto, seguro. Es preciso que el control jurídico sea justo.
La esencial igualdad como aspiración de! Derecho implica un trato
igual para personas, grupos y situaciones iguales. Los valores de orden

y de justicia no constituyen, para Bodenheimer, fines incompatibles y
contrapuestos. Un sistema jurídico auténtico tiene que realizar, a la
vez el orden y la justicia, o no es jurídico. Cuando se trata de impul-
sar la justicia de los dominios del Derecho se introduce de nuevo
--o se queda, diríamos nosotros- bajo diversos disfraces. Se habla
de lo practicable, de lo viable, de lo hacedero. Ahora bien, estos
conceptos implican, necesariamente, un minimum de razonabilidad y
se basan en la estructura permanente del hombre. Las atrocidades de
un déspota no pueden ser llamadas Derecho. La sustitución comple-
ta de los valores jurídicos acabarían con la misma organización social.
El Derecho se encuentra como término medio, entre la anarquía
y el despotismo. "El Derecho en su forma pura y perfecta se realizará
en aquel orden social en el que esté reducida al mínimo -advierte
Edgar Bodenheimer- la posibilidad de abuso de poder tanto por
parte de los particulares como por parte del gobierno." 258 Para llegar
a esta meta se requiere limitar el poder de los particulares y el poder
de las autoridades públicas. Bodenheimer observa, con toda razón,
que "para conocer y comprender un fenómeno es necesario, contem-
plarlo en su forma más pura y desarrollada" .259 En consecuencia
debemos describir un sistema jurídico desarrollado en que se hayan
realizado los elementos típicos y esenciales del Derecho en su forma
pura. Para construir el tipo hay que acudir a la historia de la cultura,
a la comparación de sistemas jurídicos altamente desarrollados, al
análisis de las tendencias que operan en el crecimiento de la cultura
hacia su máximo desarrollo, a la opinión de los grandes juristas y de
los grandes politólogos de todas las épocas.
El "imperio de la ley" no es una conquista que dure eternamen-
te. Bodenheimer no cree en un progreso gradual y rectilíneo en
materia de justicia. He aquí sus palabras: "No puede decirse que la
historia presente un progreso gradual desde un imperio ilimitado del
poder hacia la realización del tipo ideal de Derecho. El desarrollo
se produce más bien en forma de curvas: sistemas basados de modo
predominante en el poder alternan con sistemas preponderantemente
basados en el Derecho. La razón de tilo es que hay crisis, guerras,
revoluciones y quiebras de las civilizaciones y que en épocas de crisis
se produce con frecuencia el deseo apasionado de que exista un
poder fuerte. Un orden político y social que establece un sistema de
.258 Edgar Bodenheimer, Teoría del Derecho, FCE, Colección Popular, México-Buenos
Aires, 1954. p. 32.

2:''.) Bodeuheimer, op. cu., p. 31.
frenos y contrapesos y que crea garantías jurídicas efectivas de liber-

tad individual, quiebra a veces porque no permite suficiente margen
a una acción inmediata y drástica." 260 El imperio de la ley se encuen-
tra sujeto a debate y lucha. "La continuidad de su existencia depen-
derá del grado en que sea capaz de pasar la prueba de las épocas
turbulentas" (locus cit.). Para evitar el despotismo, el Derecho frena
o limita la actividad de los gobernantes. Para evitar la anarquía, el
Derecho regula el poder de los individuos particulares. La norma es,
precisamente, una regla de conducta. Decir Derecho es decir compro-
miso, acuerdo, paz. El poder se expande vigorosamente y revoluciona
la sociedad. Hay, en Bodenheimer, una cierta dialéctica entre poder
-elemento dinámico, con frecuencia destructor pero a veces prepa-
rador de nuevas formas socio-jurídicas y Derecho -elemento está-
tico, restrictivo, conservador-, que lamentablemente no lleva a
su cabal desarrollo. En su forma más pura, el Derecho es relación
entre iguales. Las zonas de poder excesivo y los grupos extraordinaria-
mente fuertes trastornan el sistema jurídico. Los derechos individua-
les, contractuales, de propiedad y de famila posibilitan la distribución
entre el poder y los ciudadanos. La reacción de dominación y de su-
jeción -opresión de grupos trabajadores y marginados- es anti-
, jurídica. La generalidad e igualdad en la asignación de derechos y
deberes es esencial a todo fenómeno jurídico. No se trata, claro está, de
una indeseable igualdad absoluta y permanente. Piensa el catedrático
de la Universidad de Utah que así como los hombres no soportan por
mucho tiempo la tiranía de un poder puro y arbitrario, tampoco
aguantan el imperio del Derecho en su forma ideal y perfecta. Esta
especie de antinomia inherente al concepto mismo del Derecho que
tiene Bodenheimer, no me parece justificada. No pueden equiparar-
se -como cosas igualmente modestas- la tiranía y el Derecho.
Aunque a veces nos moleste cumplir el Derecho, tenemos la íntima
convicción de que es necesario: En cambio jamás pensaremos que la
arbitrariedad y el despotismo son razonables. El poder tiránico lleva
en sí mismo el germen de su propia destrucción. El Derecho es una
insoslayable constante humana.
67. PODER y DERECHO NATURAL EN LA' OBRA DE BODENHEIMER
La libertad completa y la igualdad absoluta entre los hombres

son, para Edgar Bodenheimer, utopías que se estrellan ante la dura
em tu«, p. 53.
realidad de la naturaleza humana. Resulta fácil decir que la justicia

implica un tratamiento igual de los iguales, pero resulta extraordina-
riamente difícil, en la práctica, adoptar los criterios para determinar
la igualdad y la desigualdad. Además, el criterio de igualdad no puede
aplicarse al tratamieno judicial adecuado de situaciones peculiares,
singulares, incanjeables. Ni cabe, tampoco, hablar de igualdad de
maltrato. La venerable fórmula de la justicia: suum cuique tribuere pre-
senta la ventaja de tomar en cuenta las características y diferencias
personales. La justicia -Jano bifronte- postula la igualdad y diferen-
ciación. Pero este postulado debe tener concreción socio-jurídica.
Cuando los sentimientos de justicia son ultrajados por un "orden"
impuesto coercitivamente, tarde o temprano surgirán los intentos de
evasión o subversión. No se puede vulnerar la razón en vano. Si un
sistema jurídico -o pretendidamente jurídico- no presenta razona-
bilidad y justicia adecuada a la naturaleza humana, este sistema no
es definitivamente viable. La rebelión de los esclavos y los movimien-
tos de las minorías oprimidas corroboran históricamente el anterior
aserto. Tampoco sería practicable un sistema de justicia individualizada
que se desentendiese por completo de la seguridad jurídica. Hay, en
los hombres, un insoslayable deseo de normatividad. Sólo que este
imperativo de nonnatividad se cumple no unicamente por medio de
leyes, sino también por medio de usos, costumbres, contratos, insti-
tuciones sociales y religiosas.
La humanidad siempre ha crecido en la existencia de un Dere-
cho natural arraigado en lo más intimo de la naturaleza humana indi-
vidual y socialmente considerada. Y este Derecho natural es pennanen-
te en el tiempo y válido universalmente en el espacio. La vitalidad y
la persistencia de esta idea quedan fuera de toda duda. No se puede
evitar la razón y la justicia elemental por más flexible que se suponga
a la naturaleza humana. La constitución física y psíquica del hombre
imponen limitaciones al legislador humano. Las leyes que establecie-
sen jornadas inhumanas de trabajo -20 o 22 horas-, prescribiesen
dietas de hambre, prohibiesen ellegíúmo contacto sexual entre mujer
y hombre, impidiesen la autodefensa y privasen a los padres del
Derecho de educar a la prole, atentarían contra el Derecho natural.
Todas las sociedades organizadas prohiben el homicidio, el incesto,
la violación; establecen exigencias de buena fe en la vida contractual
y subordinan los intereses del individuo al bien común. Se pueden
descubrir nuevas áreas del Derecho natural por explotaciones lleva-
das a cabo en el ámbito de la psicología y de la ética. Algunos autores
incluyen dentro del Derecho natural instituciones y axiomas jurídi-
cos correpondien tes a formas particulares de civilización. En una
sociedad, feudal por ejemplo, se da un vínculo de fidelidad perso-

nal entre el señor y sus vasallos que impide la libre enajenación de
tierras, por parte de estos últimos, puesto que podría haber la posi-
bilidad de vender muebles limítrofes a enemigos personales del se-
ñor feudal, quebrantándose la fidelidad debida. En cambio, una
sociedad capitalista no puede dejar de tener la libertad de contrata-
ción y la libertad de empresa como principios cardinales de su sis-
tema. Lo aconsejable sería restringir el uso de los términos "Derecho
natural" a aquellas exigencias mínimas de lo razonable y de lo justo
en una sociedad civilizada. Habría que dejar fuera de la idea del
Derecho natural los regímenes convenientes a un tiempo y a un
lugar determinados. Cierto que los avances de la civilización pueden
mejorar y refinar el sentido moral de los hombres. En consecuencia
habría que pensar en un Derecho natural en crecimiento.
La causa del renacimiento del Dereho Natural la encuentra
Bodenheimer en la aparición en el mundo occidental de nuevas
tensiones políticas, sociales y económicas, que no podrían ser resuel-
tas por el positivismo jurídico. Los juristas analíticos no advierten que
el carácter verdaderamente jurídico de las normas y disposiciones
surgidas por promulgaciones positivas depende menos de su forma
que de su contenido. "Aunque los positivistas sabían que se estaban
ocupando de sistemas jurídicos maduros y avanzados, fueron incapa-
ces de comprender -escribe Bodenheimer- que esos sistemas habían
llegado a la madurez y habían avanzado por el hecho mismo de que
encarnaban ciertos postulados elementales de la doctrinajusnaturalista
clásica." 261 Para Kelsen toda norma coactiva es Derecho y todo Estado
es Estado de Derecho. Esta sinonimia "priva de todo significado al
concepto de Derecho" (locus cit.). Repudia Bodenheimer el comunis-
mo o colectivismo que hace negatorios los Derecho fundamentales
del hombre y que se basa en la fuerza. He aquí su pensamiento: "Hay
que tener en cuenta que en un orden colectivista que niega todos
los derechos individuales, puede únicamente basarse en el poder, na
en el Derecho. Es forzoso elegir claramente -y esta elección es
fundamental- entre el colectivismo puro y el Derecho puro. La mayor
parte de los defensores de un Derecho natural socializado tienden
a oscurecer este hecho'. Como percibieron netamente la mayor parte
de los filósofos jusnaturalistas clásicos, el Derecho presupone el re-
conocimiento de una cierta medida de derechos individuales. Presu-
pone también el reconocimien to de un cierto grado de autoridad
pública. Ambos elementos son esenciales al Derecho. Decir que la
ze [bid.• p. 331.
'voluntad colectiva' como tal es la fuente y base del Derecho, no es

sino otro modo de sancionar el ejercicio de un poder autocrático por
parte de los gobernantes del Estado; porque no hay en la sociedad una
"voluntad colectiva" clara y unánime, salvo si se impone desde arriba
por la fuerza a los miembros de aquélla." 262 Gracias al Derecho natural
sabemos que no es lo mismo poder que Derecho. Se puede tener
fuerza o poder -mera voluntad arbitraria- sin tener Derecho. Gracias
a la razonabilidad intrínseca del Derecho natural podemos ajustar los
intereses humanos en conflicto. Gracias al Derecho natural colma-
mos los vacíos o las lagunas del Derecho positivo. Gracias al Derecho
natural no hemos abandonado los esfuerzos por llegar a un orden
más justo. Gracias al Derecho natural limitamos el área del Derecho
a las disposiciones legítimas, regulares, razonables, predecibles, dis-
tinguiéndolas de los violentos atropellos y de las caprichosas irregu-
laridades. Edgar Bodenheimer se inscribe en las filas del iusnaturalismo
renovado, pero sabe que sólo esta doctrina -y no el positivismo-
prescribe los razgos esenciales del Derecho.
68. EL PRAGMATISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
El pensamiento iusfilosófico anglosajón finca su meditación sobre

la costumbre, los precedentes jurisprudenciales y las decisiones de
los tríbunaJes. El Common Law ofrece una regla para previsiones deter-
minadas, para casos particulares. No hay códigos ni leyes que sirvan
de base para el razonamiento analógico. Salvo norma legislativa, el
Derecho está constituido por la costumbre y por las sentencias de los
tribunales. La interpretación de las leyes es siempre restríctiva y está
subordinada a lo que los tribunales estimen procedente. Mientras en
el siglo XIX se pedía que los jueces fuesen "oráculos vivientes" del
Derecho, sin alterarlo en lo más mínimo, en el siglo XX se habla de
un Derecho elaborado por los tribunales de justicia -Judge Made
Laio-« en el sentido de que el common law está por encima de las leyes
promulgadas en cuanto éstas cobran su significación a través del
intérprete autorizado. Hay entre los abogados norteamericanos un
cierto desdén hacia la legislación complicada que consideran fútil.
El Common Law, descubierto y afirmado históricamente por los jueces,
se considera, por algunos, como un cuerpo del Derecho natural.
Pero en nuestros días se advierte que los mismos tribunales de jus-
ticia están sujetos --como lo está el legislador- a una Rule 01 Law
,., tu«, p, 225.

(regla de Derecho) que es una pauta metapositiva, iusnatural y política.

Los ingleses hablan de la supremacía del Derecho sobre cualquier
decisión arbitraria (Regular Law) , de igualdad jurídica ante las leyes
del país (Law of the Land) y de los derechos individuales que generan
la constitución consuetudinaria (Rule of Law).
El pragmatismo de Charles S. Pierce, William James yJohn Dewey
ha influido, como era de esperarse, en la Filosofía del Derecho en
Estados Unidos. Edwin W. Patterson, catedrático de Filosofía del
Derecho en la Universidad de Columbia (Nueva York), ha aportado
los rasgos característicos de la iusfilosofía norteamericana: problemati-
cisma de la realidad; pluralismo de los fenómenos sociales (que incita
a buscar el término medio entre "una abstracta monotonía y una
concreta heterogeneidad" como dijera William James); probabilismo
que supone -sin certeza absoluta- un cierto curso habitual de los
hechos sociales; relativismo y relatividad axiológicos; teorías operacio-
nales y contextuales de ras significaciones; influencia de algunas ideas
de William James (no puede haber obligación sin demanda, satisfac-
ción del mayor número de demandas con el menor número de
insatisfacciones). El magistrado de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), piensa que "la vida real
del Derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia". Las
normas que gobiernan a los hombres se forjan, más que a base de
silogismos, en las necesidades imperiosas de cada época, en las teo-
rías morales y políticas predominantes, en las instituciones políticas
y hasta en los prejuicios de los jueces. El Derecho es el resultado de
un conflicto entre la lógica y el buen sentido, Sobre el subsuelo
de nuevos hechos sociales crece la legislación. Son los jueces quienes
analizan jurídicamente el alcance de las realidades concretas y cam-
biantes. Todos los conceptos jurídicos altaneros y apartados de la
realidad deben ser lavados en un baño de "ácido cívico". La plena
certeza y seguridad del Derecho es una ilusión. Es mejor comprender
cara a cara los factores creativos y revolucionarios del Derecho. Entre
normas contrarias de igual rango hay que elaborar un compromiso.
No hay que confundir eventuales prejuicios colectivos con principios
jurídicos eternos. Holmes no suele creer en verdades necesarias, síno
en "apostabilidades", en probabilidades. Es un liberal que tiene fe en
que surjan las libertades individuales del libre mercado intelectual y
político. Hacia el Derecho natural posee una verdadera ceguera: "Los
juristas que creen en el Derecho natural me parece que están en
aquella actitud mental ingenua que acepta lo que ha sido familiar y
aceptado por ellos y sus vecinos como algo que debe ser aceptado
por todos los hombres en cualquier lugar. .. Yo no creo que haya un
deber a priori de vivir con otras personas determinadas y de una cier-

ta manera, sino que lo que ves simplemente es la observación de lo
que debo hacer y lo que no debo hacer si deseo permanecer vivo.
Si yo vivo con otros, éstos me dicen lo que yo debo hacer y lo que
no debo hacer, me dicen que en caso contrario me apretarán los tor-
nillos. Creo que ellos lo harán; y siendo de la misma opinión respec-
to de su conducta, no sólo acepto las reglas, sino que además con
e! tiempo llego a aceptarlas con simpatía y con afirmación emocional
y empiezo a hablar de deberes y derechos. Pero desde el punto de
vista jurídico, un Derecho subjetivo es sólo la hipóstasis de una pro-.
fecía -la imaginación de una substancia subyacente al hecho de que
se empleará la fuerza pública contra aquellos que intenten hacer
cosas opuestas a lo que se llama el deber que tienen, correspondien-
te a aquel Derecho subjetivo-... No hay duda de que por debajo de
esos derechos subjetivos existe la voluntad combativa para mantener-
los, y la proyección de las emociones sobre las reglas generales que los
mantienen; pero esto no parece ser lo mismo que el supuesto discer-
nimiento a priori de un deber, ni el aserto de un Derecho subjetivo
preexistente. El más fundamental entre los derechos supuestamen-
te preexisten tes -el Derecho a la vida- es sacrificado sin escrúpulos
no sólo en la guerra sino cuando se piensa que lo demandan los
intereses de la sociedad, esto es, el poder predominante en la comu-
nidad" (Holmes Collected Papers). El deseo de permanecer vivos no
basta para explicar los derechos y los deberes de los hombres. Aun-
que a Holmes le parezca ingenua la creencia en un Derecho natural,
él mismo está echando mano de criterios de razonabilidad y de justicia
intrínseca. En esta forma profesa, sin saberlo, ingenuamente, un cierto
iusnaturalismo. El magistrado Holmes -sin ser un iusfilósofo- es-
cribió obras cuya significación iusfilosófica preocupa a los iusfilósofos
de nuestros días: The Path 01the Laur, Law in Science and Science in Laui;
The Common Law, Collected Legal Papers. El jur.sta es -para O. W.
Holmes- una especie de profeta que señala lo que harán los tribu-
nales. Hay que colocarse en e! punto de vista del "hombre malo", que
trata por todos los medios de escapar de las mallas de la ley, para
comprender el Derecho efectivo. El pragmatismo de Holmes pide a
los jueces que analicen los intereses en conflicto y que fallen por
razones de beneficio o bienestar social, aunque sin descuidar crite-
rios morales. Porque el Derecho, en última instancia, "es el testimo-
nio y el depósito externo de nuestra vida ética". La mejor opinión
sólo puede prevalecer donde se da la libre discusión. De esta manera
se justifica pragmáticamente e! Derecho fundamental a la libertad.
John Dewey piensa que "la lógica relativa a los contenidos jurí-
dicos debe ser una lógica experimental y flexible". Las valoraciones
jurídicas deben tomar en cuenta "las condiciones y las consecuencias
públicamente observables de las experiencias axiológicas",
El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Benja-
mín Cardozo (1870-1938), reflexiona sobre sus propias experiencias
como juez a la luz de la Filosofía del Derecho occidental. ¿Qué es
lo que se hace cuando se falla en un litigio? ¿Se busca solamente la
congruencia lógica? Interpretar no es sólo buscar y descubrir un
sentido a la norma. Las cambiantes realidades sociales y las cambian-
tes aspiraciones de los ciudadanos escapan a la intención del legisla-
dor. Al dictarse una sentencia se emplean métodos diversos: deducción
lógica; desarrollo histórico de las instituciones, costumbres y convic-
ciones vigentes; consideraciones de justicia y de bienestar social. La
interpretación extensiva o restrictiva de la norma depende del bie-
nestar social y de la idea de justicia. Cardozo -mejor conocedor de
la Filosofía del Derecho europea, aunque menos audaz y original que
Holmes- nos deja una obra que, como la de Oliver Wendell Holmes,
constituye un importante antecedente de la Jurisprudencia Socioló-
gica: The Nature of theJudicial Process (Yale University Press, 1924); The
Paradoxes ofthe Legal Science (Columbia University Press, 1928). A dife-
rencia de Luis Recaséns Siches, yo no creo que Holmes y Cardozo
estén inmersos en la escuela de la Jurisprudencia Sociológica -de
la cual sólo pueden. constituir un significativo antecedente-c-e- sino
que entran de lleno en la fuerte corriente del pragmatismo jurídico
norteamericano.
69. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Observando los modos como efectivamente opera el Derecho

llegamos a su auténtica realidad. Tal es, por lo menos, la convicción
del grupo de profesores de Derecho y de abogados norteamericanos
que integran el movimiento del realismo jurídico. Empiezan por
demoler errores, confusiones, fetiches que se han venido acumulando
en la "mística" del Common Law. El profesor Beale y sus seguidores
pensaban que el Common Law era un cuerpo omnicomprensivo de
normas y pautas para juzgar todos los casos habidos y por haber.
Contra esta manera de pensar reaccionan Underhill Moore, Herman
Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Lewellyn, Charles E. Clark yJerome
Frank, entre los más destacados. Lo que importa es conocer el Derecho
efectivo, las reglas aceptadas y aplicadas por los tribunales. Los jueces
se inspiran en determinados materiales para establecer las reglas efec-

tivas de sus fallos. He aquí las fuentes del Derecho. Mientras los jue-
ces no interpreten y apliquen las leyes, éstas no constituyen aún
Derecho. Más que lo que el juez dice, importa lo que el juez hace.
Los modos reales de la conducta judicial son Derecho efectivo. El rea-
lismo jurídico norteamericano postula un casuismo excesivo y un
empirismo inaceptable. Si el Derecho va a consistir en el modo como
los jueces enfocan las cuestiones de hecho, se acaba la validez uni-
versal del Derecho como ciencia, para quedarnos con un repertorio
ilimitado de enfoques judiciales.
Karl N. Lewellyn (n. en 1893), catedrático en las universidades
de Columbia (Nueva York) y de Chicago distingue, en materia jurídi-
ca, las llamadas "reglas en el papel" y las "reglas efectivas". Las pri-
meras -normas, reglamentos y leyes que se citan para fundamentar
fallos- carecen de vigencia, de operatividad. Las segundas --decla-
radas o no- deciden realmente los litigios. El realismo de Lewellyn
concibe al Derecho como algo fluido, instrumental, fáctico. Es un
medio para servir a fines sociales. Y la sociedad es fluidez pura. Entre
ser y deber ser no debe haber diferencia para una investigación sobre
el Derecho efectivo. Es preciso sospechar siempre de la efectividad
de las leyes en los fallos judiciales. Los casas particulares hay que
agruparlos en áreas mínimas, con alcance clasificatorio empírico. ¿De
qué se ocupa el Derecho? La sociedad se encuentra minada o carco-
mida por disputas que deben ser resueltas y por controversias que
pueden ser evitadas. El Derecho proporciona paz a los disputan-
tes y paz a otras personas cuya tranquilidad podría perturbarse por
disputas ajenas. Jueces, policías, funcionarios administrativos, nota-
rios, carceleros y abogados postulantes son funcionarios del Derecho. Pero,
¿de qué clase de disputas se ocupan los funcionarios del Derecho?
Sólo de aquellas en que se perturbe seriamente el orden social. Una
discusión entre padre e hijo, no amerita la intervención de funcio-
narios jurídicos. La mayor parte de las personas piensa que las leyes
y las sentencias deben ser obedecidas porque son justas. Lewellyn
contempla ese hecho como un naturalista puede observar un animal
disecado en un museo de historia natural. Si esa muchedumbre
mayoritaria de gentes no apoyase a los gobernantes y funcionarios,
el Derecho no podría existir. La atmósfera social configura la conduc-
ta de los hombres. Sin el hecho del Derecho no podría subsistir la
sociedad. Hay disposiciones simplemente prohibitivas: se prohiben
los golpes, los insultos, las calumnias, las intimidaciones, los secues-
tros, los asesinatos, los robos. Pero hay normas para zanjar disputas.
Los hechos llegan al juez a través de una serie de filtros, reconstruc-
ciones y presentaciones. Por eso los tribunales no se limitan a lo que

dicen los testigos, sino que observan cómo lo dicen, su honestidad
intelectual y sus antecedentes. La calificación jurídica de los hechos,
por parte de los litigantes, constituye un segundo filtro. Pero la recon-
figuración de los hechos por el juez y las normas procesales para
calificar las pruebas son, en última instancia, lo decisivo en el Dere-
cho. Aunque Lewellyn pretende no salirse del análisis fenoménico
del Derecho, recurre a pautas axiológicas al hablarnos de justicia
social (justicia en la totalidad de la estructura social) y justicia judicial
(justicia en un determinado tiempo y de un determinado lugar).
El crítico de la justicia social vigente puede pedir una nueva legisla-
ción o una revolución. El crítico de la justicia judicial, en cambio,
tiene que comprender que los tribunales se mueven dentro del marco
de las normas establecidas y sólo le resta analizar la conducta de los
jueces dentro de ese encuadre.
En su obra El Derecho y el espíritu moderno, Jerome Frank (1889-
1957) analiza la antipatía que el Derecho y sus funcionarios suscitan
en poetas y personas comunes y corrientes. Se piensa que los juris-
tas complican innecesariamente el Derecho. Pero esto es inexacto. El
Derecho no es cierto e invariable. No hay reglas omnicomprensivas.
El afán de predectibilidad obedece a un afán de certeza. Pero en el
fondo la predectibilidad es una ilusión, porque el Derecho es plás-
tico y mutable por esencia. Hay, eso sí, una seguridad dinámica que
protege las nuevas empresas y las nuevas actividades. Aunque el juez
simule interpretar viejas normas, lo cierto es que está formulando
nuevas normas la mayoría de las veces. El Derecho no es uniforme
ni continuo. Mientras no haya recaído sentencia no hay más que su-
posiciones y probabilidades. Adviértase que con el criterio del juez
y profesor Frank no puede haber auténtica seguridad jurídica. No hay
entidades jurídicas objetivas determinables con plena certeza. La
misma jurisprudencia de los tribunales varía al cambiar los jueces o
magistrados. El "realismo" de Jerome Frank está muy cerca del escep-
ticismo. Querer encontrar plena seguridad y certeza jurídicas es
perpetuar un anhelo infantil de hallar una fuente infalible de
omnisciencia. Los hombres quieren huir de las realidades inquietan-
tes o desagradables y crean el mito del Derecho completo y seguro.
La decisión judicial está mucho más allá de los límites de la lógica
formal. ¿Qué premisas vamos a escoger? La lógica no puede auxiliamos
en este respecto. Las normas generales no suministran una base segura
para predecir los fallos futuros o para explicar los fallos pasados. El
Derecho efectivo es obra de la personalidad del juez y no de I~ J
reglas abstractas. Y sobre el juez influyen múltiples factores: educa-

tivos, políticos, económicos, religiosos, familiares, temperamentales...

El juez decide sobre las premisas, conforme a sus convicciones per-
sonales y de acuerdo también con la convicción social predominante.
El conocimiento de los hechos es indirecto y los factores subjetivos
son insoslayables.
Está muy bien tratar de estudiar a fondo los hechos de la vida,
los problemas políticos y los cambios de estructura social. Es de alabar-
se el propósito de trabajar con valorizaciones humanas en conflicto
y de utilizar enfoques semánticos (Thurman Arnold). Pero renunciar
a los tipos lógicos, para aplicarlos a los hechos, es renunciar a la cien-
cia. El realismo jurídico norteamericano es mucho más acertado en
su aspecto crítico que en su esfuerzo constructivo.
70. LA AXIOLOGÍA JURÍDICA DE MORRls COHEN y H. CAIRNS
La Filosofía del Derecho estadunidense del siglo xx cuenta con

direcciones diversas: pragmatismo, realismo, jurisprudencia socioló-
gica, jurisprudencia integrada, axiología jurídica... Raphael Morris
Cohen (1880-1947), profesor en la Universidad de Harvard y autor
de The Faitb of a Liberal (1946), Reason andLaw (1950), American Though
-A Critical Sketch- (1962), somete la tradición jurídica de su país a
un riguroso análisis crítico. Proviene del campo de la Filosofía gene-
ral y le gusta autonombrarse pluralista porque sabe que todos los ám-
bitos del pensamiento humano están interrelacionados y constituyen
el cosmos del saber. Los problemas de la civilización contemporánea
reclaman una nueva visión armónicamente estructurada. Su princi-
pio de polaridad -interdependencia básica de los opuestos- salva-
guarda contra los absolutismos monolíticos, contra los especialismos
estrechos, contra las unilateralidades obtusas. No le gustaba la exce-
siva cornpartamentalización del pensamiento norteamericano. Sin ser
abogado, se interesó a fondo por los problemas jurídicos.' Se opuso
a la tesis del automatismo judicial y fue uno de los primeros iusfilósofos
que apuntaron la función creadora del proceso judicial. A él se debe que
las Facultades de Filosofía hayan incluido, dentro de sus programas, la
Filosofía del Derecho.
Morris Cohen se interesó por el sentido del Derecho en la vida
humana. Partió de la experiencia de algunas sentencias judiciales
que ignoraban la situación real. En la historia del Derecho aparecen
los anhelos de distinciones éticas tajantes y los confusos esfuerzos por
aplicar esas distinciones a la vida práctica. De ahí, en mucha parte,
nuestra grandeza y nuestra miseria intelectual. El Derecho es multi-
FILOSOFÍA DH DERECHO 431
lateral. Es preciso llevar el método científico a la jurisprudencia:

hipótesis, conclusiones y confrontación de esas conclusiones con la
roca viva de la realidad. No hay que abusar de la deducción, pero
tampoco hay que abolir la deducción. La deducción nos ayuda a
desarrollar las proposiciones, a establecer claramente los supuestos y
a explorar el campo de lo posible. Gracias a ella derivamos una
pluralidad de normas de unos pocos principios, para lograr el valor
de la seguridad jurídica. Vida sin razón es brutalidad, barbarie. El De-
recho es instrumento de una vida buena. Pero el Derecho sin pautas
racionales, sin lógica, sería como la medicina pre-cientffica, No pode-
mos confiarnos a las intuiciones o corazonadas -acaso arbitrarias-
del juez. Menester es limitar las facultades discrecionales con normas
generales. Toda ciencia es abstracta y se ocupa de clases definibles y
no de casos particulares. Por imperativos de la misma inteligencia
rechaza la jurisprudencia mecánica y aconseja que se est-udien todos
los aspectos implicados en un conflicto y los efectos que la sentencia
va a producir. Con verdadera penetración, Morris Cohen apunta que
el Derecho es un tipo específico de existencia no deducible de otros
tipos humanos de existencia. No obstante, el jurista se ve precisado
a tomar en cuenta problemas históricos, psicológicos, lógicos y morales.
El Derecho trata de convertirse en un sistema deductivo y coherente
en conexión con la realidad. Los hechos jurídicos contienen constan-
tes humanas. Partiendo de elementos que suministra la experiencia,
cabe establecer axiomas o supuestos básicos (los hombres desean su
ventaja económica y sienten temores de incurrir en sanciones lega-
les) y postulados que actúan como métodos de análisis y de construc-
ción (distinción entre ley y equidad, derechos y deberes, transmisión
no mayor de la propiedad que se tiene). La lógica jurídica tiene que
servir para sistemas cambiantes. Morris Cohen analiza críticamente
los argumentos que se han aducido contra el iusnaturalismo y con-
cluye afirmando que el Derecho natural es una doctrina sólida y bien
fundada. El juez tiene que valerse del Derecho natural cuando las
leyes positivas no prevean el caso. El mismo proceso de interpretar
una ley debe regirse por el Derecho natural. Más aún: "Mientras las
leyes y la protección del gobierno crean derechos subjetivos, sin
embargo, la eficacia de este proceso depende del reconocimiento de
intereses psicológicos y sociales básicos que existan previamente. En
la medida en que tales intereses existan y reclamen protección, con
anterioridad al establecimiento del Derecho positivo, ellos constitu-
yen el material en rama de los derechos naturales del hombre.
No hay propiedad intelectual antes de que se haya dictado una ley
sobre ésta; pero los intereses y las demandas concernientes a la
propiedad intelectual existen con anterioridad a la elaboración y

promulg-ación de la ley positiva. Es más, la ley positiva tiene que
justificarse a la luz de los servicios que proporcione a esos intereses
anteriores al establecimiento de ella." Nótese la lucidez y agudeza del
filósofo norteamericano Cohen para fundamentar el Derecho natu-
ral con argumentos que convenzan a sus pragmáticos paisanos. Los
valores del Derecho, aunque se capten nítidamente, son legislados,
. obedecidos e impuestos por hombres. De ahí la imperfección de la
vida jurídica. Filósofos y juristas deben sumar sus esfuerzos para
descubrir los principios del Derecho natural y para educar al pueblo
en el sentido de la justicia y en la percepción de la injusticia. La lógi-
ca y la ciencia deben imperar en el campo del Derecho como en cual-
quier otra disciplina. Morris Cohen quedará como un clásico de la
Filosofía del Derecho en Norteamérica.
Huntington Cairns -influenciado por Whitehead, Dewey y Mo-
rris Cohen- piensa que a la Filosofía del Derecho le compete un
triple objetivo: a) determinación de supuestos filosóficos del orden
jurídico; b) índole de los entes jurídicos; e) valoración de supuestos
y de objetos. El Derecho es un producto social. Pero tratándose de
la pregunta ¿qué es el Derecho? hay la respuesta del filósofo (descu-
briendo el ser del Derecho) y la respuesta del jurista (mandato que
emana de la autoridad soberana). La Filosofía del Derecho incorpora
el Derecho a la Filosofía, influye sobre su metodología, señala los
valores o los ideales que han de alcanzarse y ofrece criterios de com-
prensión práctica. Toda norma jurídica particulariza ideales jurídicos,
da concreción -consciente o inconscientemente- a un valor sus-
tentado. La realización coercitiva es postulada por la norma jurídica.
No hay proceso legislativo, judicial o doctrinario que no tenga como
base de orientación una axiologíajurídica. Un impresionante acopio
de ideales ha sido proporcionado por la Filosofía del Derecho: univer-
salidad, autoridad, buena fe, Derecho natural..; Es preciso empren-
der la crítica de los ideales jurídicos. En todo caso, Huntington Cairns
no vacila en afirmar que "el Derecho es supremo porque expresa la
justicia; y un Derecho injusto no es tal Derecho". No desconoce, cla-
ra está, que el Derecho positivo es un reflejo del medio social cam-
biante en el que rige. Por eso no deben extrañamos los continuos
reajustes jurídicos. La ventaja del iusfilósofo, sobre el simple jurista,
es que el primero relaciona los problemas jurídicos con la estructura
total de la vida humana, mientras el segundo permanece en el cam-
po fenoménico y doméstico del Derecho sin relacionarlo con la to-
talidad.
71. LA FILOSOFÍA JURÍDICA INTEGRATIVA DE JEROME HALL
Aunque no estemos de acuerdo con el profesor Jerome Hall -ius-

filósofo y penalista- en considerar a la Filosofia del Derecho como
una ciencia social particular, no podemos desconocer la importancia
de su esfuerzo por elaborar una jurisprudencia integrada o integrativa.
En contacto con los problemas jurídicos actuales de su país y de su
tiempo, el catedrático de la Universidad de Indiana intenta forjar una
Filosofia jurídica adecuada a la complejidad del Derecho en todas
sus dimensiones. No se trata de eclecticismo sino de integrativismo.
Es preciso desterrar "el error particularista... : el producto de una
sofisticada separación entre valor, hecho e idea (forma)". La Filosofía
del Derecho ha de llegar a las últimas verdades demostrables en el
campo jurídico, abarcando todos los problemas esenciales y con la
máxima congruencia.
Entre el Derecho natural y el positivismo jurídico, jerome Hall
procura permanecer equidistante. Por las razones que después apun-
taré, me parece que no logra su objetivo de establecer una tercera
posición. Por ahora me importa exponer las críticas que endereza a
las doctrinas iusnaturalistas y positivistas.
Al Derecho natural -reconociendo sus méritos- le reprocha
haber divorciado el ideal de los hechos. Pero este aserto sólo cabe
dirigirlo contra el iusnaturalismo' racionalista del siglo XVIII, nunca
contra Santo Tomás de Aquino y contra la escuela iusfilosófica espa-
ñola de los siglos de oro, de Victoria a Suárez,2·3 Jerome Hall critica
al neotomista francés Jacques Maritain, por sus aserciones dogmáti-
cas y por encontrarse a mucha distancia de los ingentes problemas
iusfilosóficos que nos preocupan. El iusnaturalismo supone que hay
una naturaleza idéntica para todos los hombres, contra los descubri-
mientos de la antropología contemporánea. Por otra parte, el
iusnaturalista ignora que los principios éticos están condicionados
históricamente. A esto puedo replicar que Jerome Hall desconoce la
distinción entre la estructura permanente del hombre -sus constan-
tes históricas- y su historicidad. Los descubrimientos de la antropo-
logía jamás han negado -ni podrían negar, porque es evidente- la
estructura permanente del ser humano como espíritu encarnado y
ser-en-el-mundo. Si Jerome Hall hubiese leído directamente a Suárez,
vería que se distingue el condicionamiento histórico de ciertos princi-
263 Véase mi libro: La escuela iusfiloséfíca española tk los siglos de oro, Librería Font,
S. A., Guadalajara, Jal.• 1973.
píos de la ética de los primeros e inmutables principios del Derecho

natural (Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo).
No son los valores los que cambian, sino las realidades culturales.
Estamos de acuerdo -aunque por otras razones- en que no existe
una separación tajante entre el deber ser y el ser. Pero nos parece
que las críticas que formula Hall contra Maritaín sólo están justifica-
das en parte: a) Maritain olvida que el Derecho suele ser una tran-
sacción entre fuerzas opuestas, un compromiso entre intereses en
conflicto y no una determinación "correcta de modo plenario y en
sentido objetivo"; b) Maritain asegura que el hombre tiene el poder
de determinar los fines que persigue, desconociendo los cambios
históricos en los sistemas éticos y las interminables colisiones en los
juicios de valor; e) Maritain toma como punto de partida principios
considerados como absolutos y tiene una excesiva tendencia a la
abstracción y a la deducción lógica. Se interesa poco en la construc-
ción de conceptos jurídicos básicos, defecto de todos los iusnatu-
ralistas. Hall acepta el Derecho natural como producto social, como
creación de culturas desarrolladas.
El positivismo fáctico (realismo norteamericano y realismo escan-
dinavo) y el positivismo jurídico formalista (teoría pura del Derecho
de Kelsen) son objeto de implacable crítica por parte de Jerome Hall.
El positivismo fáctico no advierte que los hechos presuponen otros
contextos y otras implicaciones valorativas. No cabe una considera-
ción del proceso judicial sin valoraciones y no podemos limitar la
Filosofía del Derecho a esa pura consideración. Sin los contenidos
espirituales que apoyan los hechos y les dan sentido, estos mismos
hechos se tornan ininteligibles. No son frases de J. Hall, pero no
creemos ser infieles a su pensamien too Los realistas escandinavos llevan
la doctrina conductista (behaviorist) hasta la exageración. Las "actitu-
des desinteresadas" no son simples hechos -como lo pretende el
danés Ross- ni el valor se puede reducir a vivencias psicológicas.
La escuela escandinava incurre en una terrible mutilación de los
hechos mismos. Ignora la sensibilidad ética de los pueblos y la "eviden-
cia persuasiva" del Derecho. Kelsen ignora la filosofía moral kantiana
de la razón práctica, recurre al mínimo de facticidad -criterio socio-
lógico- aunque postule una teoría pura del Derecho, y ofrece una
mezcla incongruente de Kant y el positivismo jurídico. El minimum de
facticidad es una costumbre. Y la costumbre implica valor. Pero Kelsen
pretende mantener los valores fuera del Derecho.
La síntesis integrada de Jerome Hall recoge en su seno el concep-
tualismo jurídico, la sociología jurídica y la axiología. La norma de
Derecho realiza una idea y un valor. Trátase de juicios hipotéticos-
imperativos que incluyen el valor puesto que proponen fines. Pero

como las normas jurídicas son elaboradas O descubiertas en tiempos
y en lugares determinados, constituyen también datos particulares,
facticidades. Además, toda norma forma parte de las vivencias psico-
lógicas y de la conducta social. Sin embargo, es preciso no confundir
esa facticidad de la norma con su función simbolizadora como ins-
trumento de sentido. El Derecho tiene un aspecto de estructura
(estático) y un aspecto de función (dinámico). El juez aplica la nor-
ma de ayer a la situación de hoy. Los complejos socío-jurídicos son
cambiantes. Determinar los derechos subjetivos y los deberes jurídi-
cos en un litigio es una función retrospectiva. La jurisprudencia
integrada de Jerome Hall trata de comprender lo que es "constante"
y lo que es "cambiante" en un proceso. Los acontecimientos conti-
nuados y las concepciones básicas de las normas integran la vida
jurídica. Las categorías jurídicas no existen en el vacío; pretenden
tratar, tipificar una determinada realidad. Los conceptos jurídicos
-simples, irreductibles, fundamentales- constituyen la "ontología
jurídica". Aunque la Filosofía del Derecho pueda dividirse en axiolo-
gía jurídica, sociología jurídica y teoría jurídica formal, todas las
ramas están íntimamente relacionadas entre sí. En rigor, es cuestión
de predominio en el acento sobre la descripción y generalización de
los hechos empíricos, sobre el análisis lógico o sobre la valoración.
Los dinámicos complejos socio-jurídicos funcionan, dentro de un
pluralismo, en forma diversa e interrelacionada. En todo caso, Hall
reconoce que la justicia es el núcleo esencial del Derecho. La teoría
y el conocimiento adquirido en la práctica se auxilian en el método
jurídico, que no desconoce, además, las doctrinas filosóficas domi-
nantes, la actitud del foro, las perspectivas de los funcionarios. Todos
estos factores no son matemáticamente cuantificables. La experiencia
axiológica está fuera de los libros. El Derecho -realidad cultural-e-
es forma, valor y hecho.
Jerome Hall nos ofrece su iusfilosofía integrativa en un buen
número de obras: Readings injurisprudence (1938); Living Law ofDemo-
cratic Society (Indianapolis, 1949); Teoria juridica Integra/ista (en el volumen
El Actual Pensamiento juridico Norteamericano, Editorial Losada, 1951);
Integrative jurisprudence (1947); Studies in [urisprudence and Criminal
Theory (Nueva York, 1958); Filosofia juridica Integrativa (Universidad
Nacional de la Plata, 1961).
72. EL NEQ-IUSNATURALISMO EN ESTADOS UNIDOS
No hay que olvidar jamás que el Derecho natural -presente en

la Constitución norteamericana y en la mente de los padres funda-
dores- es uno de los ingredientes esenciales con que se fraguó la
nacionalidad estadunidense. Puede haber oscurecimientos y olvidos
pasajeros del Derecho natural. Pero la llama iusnaturalista no se
extingue en los Estados Unidos y la vemos iluminar hoy, con renova-
do vigor, en las obras -<!iversas en tendencias- de Lon Fuller, Monis
Cohen, Huntington Cairns, John Courtney Murray, William Ernest
Hocking, John Wu, Thomas Davit, Brandis P. Lebuffe S. J., James B.
Hayes, George Constable, Edward Barret, Harold Mc. Kinnon, Robert
Wilkin, Miriam Rooney, Anton-Hermann Chroust.
El positivismo jurídico permanece ciego para la verdadera esen-
cia del Derecho. Esto lo ha advertido muy bien Lon Fuller, profesor
de la Universidad de Harvard y autor de varios libros y estudios:
Human Purpose and Natural Law (Notre Dame Law School, 3-1, 1958);
The Problems of[urisprudence (1949); The Law in Quest of Itself (1940);
American Legal Realism (1934). El positivismo jurídico pretende des-
cribir el Derecho tal como es, pero distorsiona y mutila su realidad
.en esquemas simplistas, unilaterales. La Filosofía del Derecho no
puede reducirse a lógica formal ni el Derecho puede identificarse
con la coacción estatal organizada. Sin la aceptación ciudadana del
orden jurídico ningún Estado puede, a la larga, mantener y ejecutar
la coacción organizada. Hay condiciones mínimas para que el sistema
jurídico resulte tolerable y eficaz. De ahí surge la problemática del
Derecho natural y la meditación axiológica. Si queremos estudiar
el Derecho de modo integral, el problema del fin es inevitable. Para
comprender los hechos que integran la conducta humana se requie-
re entender el propósito o la finalidad. Sólo así podremos provocar
y controlar nuevos acontecimientos. En la estructura del comporta-
miento está contenido el esencial elemento valorativo que rechaza lo
malo y apetece y conserva lo bueno. Medios y fines, calificaciones
axiológicas sobre conductas y adaptabilidad son ingredientes necesa-
rios del Derecho. Toda voluntad humana tiene guía. Fuller apunta,
con toda razón, que "ocuparse de medios, sin haber antes elegido un
fin, constituiría algo monstruoso". La historia del Derecho -inclu-
yendo la historia del Common Laur-, muestra que las instituciones
socio-jurídicas derivan su integridad y vitalidad sobre el espíritu de
consulta, sobre legitimidad de medios y fines. Entre el "ser" y el
"deber ser" no hay una separación rígida, abismal. Las ideas --que
se tornan ideales- son factores de fuerza en la vida social. El ejer-

cicio de la sana razón posee un poder formidable, como lo testimo-
nia una genuina democracia. Lon Fuller nos incita a tener fe en las
ideas y a tener la valentía "de predicar lo que se practica y de prac-
ticar lo que se predica. Cuando el predicador abdica de su misión,
entonces el poder es asaltado por los guerreros y por los hechice-
ros"!'" expresa Recaséns al exponer el pensamiento de Fuller.
En un estudio reciente, nuestro cordial amigo Michael A. Weins-
tein, catedrático de Purdue University (Lafayette, Indiana), traza un
interesante paralelo entre el Derecho natural de John Courtney Murray
y la posición iusnaturalista de William Ernest Hocking. La monogra-
fía de Michael A. Weinstein lleva por título Synthesis of two naturallaw
positions (Reprinted from The New Scholasticism, vol. XLIV, NQ 4,
Autumn, 1970) y de ella me serviré para presentar las posiciones
iusnaturalistas -tan diferentes entre sí- de J. C. Murray y de W. E.
Hocking. La conciliación de filósofos que representan escuelas opues-
tas, pero que llegan a conclusiones similares es posible y deseable
para Weinstein.
En su obra We hold these truths, John Courtney MUITay critica el
individualismo liberal, el marxismo y el llamado humanismo cientí-
fico, e inicia la defensa del Derecho natural fundado en una meta-
física y en una epistemología realista. Lo real es la medida del cono-
cimiento. La inteligencia puede aprender la naturaleza de las cosas,
la naturaleza del hombre como concepto unitario y constante debajo
de todas las diferencias individuales. La ley natural supone que el
hombre se esfuerza por alcanzar la plenitud de su propio ser. Está
implicada, en esta concepción, una teología natural, en la cual Dios,
como eterna Razón, wills that the order of nature be fulfilled in all its
purposes. 265 El Derecho natural supone, asimismo, una moralidad en
la cual el hombre es libre para escoger porque se confronta con un
orden de la razón más que con un orden de la necesidad. Es inte-
resante observar que Murray arguye que su base metafísica is simply
the elaboration úy the rejlexive intelligence of a set of data that are at bottom
empirical, (es simplemente la elaboración, por la inteligencia reflexi-
va, de un conjunto de datos que son empíricos en el fondo). Murray
inyecta una nota muy norteamericana y muy siglo xx a su de-fensa
del Derecho natural. En toda protesta contra la injusticia está impli-
cado el Derecho natural. Para saber lo que es injusticia es preciso
conocer la idea de justicia que es trascendente a cualquier voluntad
264 Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo .xx, vol. 2. Ed.
Porrúa, S. A., p. 714.
ses John Courtney Murray, We hold these truths, Carden City, N. 'Y., 1964, p. ·~HO.
humana expresada actualmente. Esta idea está enraizada, de alguna

manera, en la naturaleza de las cosas. La percepción de la injusticia
no está condicionada por el propio juicio, pero es la medida del
propio juicio. La ley natural es inmanente -en el sentido en que
consiste en los dictados de la libertad y de la razón autoposeída- y
trascendente -en el sentido de que la leyes dada, en última instan-
cia, por Dios-. La razón increada de Dios posibilita y garantiza que
el carácter teológico de la naturaleza permanezca intacto. El carácter
inmanente de la ley natural la preserva de aparecer como una impo-
sición extraña. El carácter trascendente de la ley natural salva al
proceso de formación y aplicación del público consenso de caer en
un colapso relativista. La ley positiva se deriva de la ley natural como
la conclusión de las premisas o por el camino de la determinación
de ciertas generalidades.
William Ernest Hocking es un iusfilósofo idealista que piensa
que la realidad es la mente. Natural rights, jusi because t!ley are uni-
versal, are not and cannot be iouched by any element of history or custom or
psychology or legislatioe decision, uihereas any living law is touched, may
impregnated with all of these things.26iJ El mundo natural no tiene pro-
pósitos, sólo el hombre y Dios saben de fines. Conocemos a Dios y
los propósitos por-nuestra experiencia de conocer sólo eso. De acuer-
do con la experiencia debe haber otro yo, como objeto primero del
conocimiento. He 'aquí el fundamento del Derecho natural para
Hocking. Las más elementales relaciones envuelven un "yo", un "tú",
un "mundo común" y una noción de deber. Estos factores elementa-
les toman forma específica en 1;lS reglas de la ética, de la costumbre,
del Derecho, de la comunidad de personas. Ninguna comunidad
histórica puede sobrevivir sin el reconocimiento de la ley como la
expresión de su carácter. Por caminos diferentes y con fundamentos
diversos,john Courtney Murray y William Emest Hocking sostienen
la necesidad y la validez científica del Derecho natural.
73. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFíA JURÍDICA DE HELMUT COING
Partiendo de la conciencia axiológica, Helmut Coing descubre

una sistemática jurídica de valores supremos y de máximas o pautas
para orientar y legitimar el Derecho positivo. El Derecho es un fenóme-
no social, un "orden de las relaciones sociales" que adopta diversas
266 WilIiam Ernest Hocklng, Aids and Obstacles lo World Civíliuüíon Measure, 1, 1950,
p.99.
formas -----<:omunidad y sociedad-, con peculiares aspectos de psico-

logía social, con diferentes relaciones en. los gnlpOS sociales, pero
con unos mismos fines: seguridad, paz, justicia, libertad, dignidad
personal. No hay creaciones arbitrarias. El hombre crea el Derecho
para servir a determinados fines y para ordenar un determina-
do círculo de objetos. Hay determinadas exigencias éticas inherentes
a todo fenómeno social. Con ello quiere indicar el profesor de la
Universidad de Colonia que el Derecho presen ta dos datos, insosla-
yables: a) unos valores éticos que deben ser jurídicamente realizados;
b) la naturaleza de las cosas que no puede ser desconocida. Con base
en la fenomenología de los valores, Helmut Coing habla de una
esfera de seres ideales, independientes de nuestra psique, que se
conoce sin exactitud matemática pero con toda certeza sobre su ob-
jetividad y su jerarquía. En esa esfera de objetos ideales existe una
multiplicidad de valores éticos que son fines del Derecho.
¿Existe la posibilidad de encontrar contenidos supratemporales
en el Derecho? ¿Poseen validez in espacial e intemporal los valores
éticos que se atribuyen esencialmente al Derecho? Estas interrogantes
plantean el problema del Derecho natural. La vida individual está
hecha de situaciones singulares, irrepetibles. Pero el Derecho toma
en cuenta lo típico de los casos y establece situaciones que se repiten,
tópicas, comunales. Así se habla del acreedor y del deudor, del com-
prador y del vendedor, del contribuyente y del funcionario público,
del agente de tránsito y del peatón ... los valores morales dejan sentir
su imperatividad en la conciencia. Cabe estudiar cuáles son los resul-
tados que se derivan de esos valores fundamentales para el orden
jurídico. Las experiencias sobre la naturaleza del hombre no pueden
ser indiferentes para el Derecho. La dimensión jurídica del hombre
no abarca al ser humano en su totalidad. Trátase de exigencias ele-
mentales. Más allá de estas exigencias elementales existen otras exi-
gencias que comprometen al hombre de modo integral: el cumpli-
miento de la vocación personal, el servicio a la verdad, el amor al
prójimo ... los valores jurídicos tienen validez universal, deben reali-
zarse y no se ven afectados por las percepciones y las valoraciones
históricas diferentes. Los principios universales que se descubren en
la esfera jurídica se apoyan en los fundamentos éticos del Derecho.
Son los principios universales de la justicia que regulan la vida social,
el orden jurídico. Sin estos principios que llevan el nombre venerable
de "Derecho natural" no podemos conocer la esencia del Derecho.
La denominación "ley natural" está justificada, puesto que se deriva
de la naturaleza de las cosas. Pero las leyes naturales se refieren a
situaciones típicas o tipificadas y son, además, muy abstractas. En
consecuencia, el Derecho natural no va a producir jamás un sistema

jurídico cerrado aquí y ahora, aplicable como un código detallado de
normas. Estamos ante principios muy generales que sólo pueden
regir y orientar determinadas situaciones. Pueden darse problemas
concretos para los cuales no encontraremos principios generales
aplicables. No hay que olvidar que la comprensión humana es limi-
tada. De todas maneras, el conocimiento de esos principios universa-
les nos permite comprender mejor el orden jurídico vigente. En
ausencia de esos principios el Derecho carecería de significado ético.
La práctica del Derecho sólo puede ser examinada y manejada a la
luz última de la ley natural. Y hasta los criterios de equidad resultan
ininteligibles sin la significación del Derecho natural.
Los mismos títulos de las obras de Helmut Coing nos muestran
claramente sus preocupaciones y preferencias: Die obersten Grundzatze
des Rechts. Ein Versuch zur Neubegrindung des Naturrechts, Heidelberg,
1947, (Los supremos fundamentos axiomáticos del Derecho. Una investiga-
ción sobre los nuevos fundamentos del Derecho natural); Grundzige der Rechts-
philosophie, 1951, (Fundamentos esenciales de la Filosofía del Dere-
cho); El sentido del Derecho. Historia y Significado de la idea del Sistema
en la Jurisprudencia (Centro de Estudios Filosóficos, Universidad
Nacional Autónoma de México, 1959).
74. EL SENTIDO DEL DERECHO PARA HELMUT COING
La idea de un método "puramente jurídico" se vuelve problemá-

tica desde el momento en que se demuestre la existencia de sig-
nificados éticos conectados esencialmente con el Derecho. ¿Por qué
-se pregunta Helmut Coing- habría de usarse un método para el
conocimiento del Derecho que excluyera todos los puntos de vista
éticos, si tales significados éticos pertenecen esencialmente al conte-
nido del. Derecho? La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen con-
cuerda con el positivismo en su inclinación para reducir todo el
Derecho al poder del Estado (como un dato real positivo).
"La hegemonía parcial del método de las ciencias parciales se
ha quebrantado. El reconocimiento fundamental de la ciencia mo-
derna es que el ser tiene muchos niveles -observa Helmut Coing-
y, por eso, para su conocimiento son necesarios diversos métodos,
cada uno de ellos adecuado a un nivel definido del ser." 267 Las cien-
267 Helmut Coíng, El sentido del derecho. Historia y significado de la idea del sistema en
la jurisprudencía; Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México,

1959, p. 7. .
cias del espíritu con su método particular --comprensión de los conte-

nidos espirituales- y su planteamiento de metas ha sido reconocido.
En todas partes el espíritu humano tiene una estructura igual, un
número limitado de formas de expresión. De ahí la posibilidad general
de la comunicación entre los seres humanos. Los fenómenos indi-
viduales históricos se comprenden sobre la base de las tendencias
universales y fundamentales del espíritu humano. Si comparamos el
significado conseguido con el contenido valorativo intentado, medi-
mos una obra intelectual por el camino de la crítica valorativa.
El Derecho es una creación significativa del espíritu del hombre.
¿Cuál es el significado específico de las normas jurídicas? Mientras
Kelsen parte del dogma de la incognoscibilidad de las finalidades
jurídicas, Coing sostiene que son varios los valores que determinan
las finalidades del Derecho. El Derecho quiere desechar la fuerza y
producir la paz de modo que las esferas vitales de individuos y grupos
se definan recíprocamente según reglas universales. Que el "yo" de
cada cual se afirme, pero nunca sin consideración de los otros. En
este primer sentido, el "Derecho es, entonces, primordialmente un
orden limitativo de las relaciones del poder social que hace posible
la solución pacífica de los conflictos y que alcanza, mediante tal solu-
ción, su vitalidad y su significación." 268 Hasta aquí, nada se dice sobre
el contenido y las medidas de este orden. En un segundo sentido, "el
Derecho es también la expresión del afán de seguridad en cuanto
sirve para aumentar la solidez del poder y la continuidad de la or-
ganización'V'" Trascendiendo el propósito de paz, pero estrictamen-
te conectado con él, tenemos el afán de seguridad de las posiciones
logradas, el interés en la continuidad o la estabilidad activa en el
Derecho. Todos quisiéramos "escapar a la siniestra inseguridad de la
existencia", hacer nuestra vida comprensible, segura y racional.
He aquí estas significativas y penetrantes palabras de Helmut Coing:.
"El hombre no quiere estar perdido; quiere superar la ansiedad de
su desamparo. Desea que lo que logra ahora todavía le dure para
mañana; busca evitar el cambio de las cosas. En este afán lo ayuda
el Derecha, .porque éste es proyectado para durar y es en principio
inviolable y digno de confianza. El orden jurídico debe ser continuo
e invariable, las resoluciones judiciales en que se sustenta deben ser
predecibles, y una vez emitidas deben ser irrevocables; así se podría
descubrir la meta de la seguridad jurídica, que se observa en muchos
lugares del orden jurídico. La inviolabilidad de los privilegios, la
eee Coing, op. cíe, p. 10.
'" tu«, p. 11.
442 xcusrt» BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
autoridad de la casa pagada, el efecto obligatorio de los contratos y

leyes, el afán de claridad, racionalidad y comprensibilidad (condición
pública) del Derecho, la protección de la confianza en la llamada
apariencia jurídica: en todas partes encontramos la idea de la segu-
ridad jurídica." 270 En un tercer sentido, las reglas jurídicas no pueden
comprenderse sin el punto de vista de la justicia. Exigimos que los
jueces sean justos. Pero, ¿cómo podría ser justo el juez sin un Dere-
cho justo? ¿Cómo encontraremos un criterio esencial y decisivo para
la interpretación y la crítica jurídicas si prescindimos de la justicia y
de la equidad? "La justicia también es una finalidad a la cual debe
servir el Derecho" (locus cit.) La idea de equiparación, la constitución
de un equilibrio -propias de la justicia- se advierten por todas
partes. Una nueva distribución más justa de los bienes sociales por
la ley, es también otro aspecto de la justicia. En un cuarto sentido,
el Derecho es salvaguarda de la dignidad humana. "La ley la realiza
al garantizar la libertad y los derechos subjetivos, y crea una esfera
segura en la cual el hombre puede crear y obrar libremente. 'Dere-
cho y Libertad' es una vieja unión de palabras. También los griegos
y los romanos vieron en el Derecho la garantía de la libertad. La
libertad se origina en la limitación del gobierno por el Derecho.
El Derecho se establece para asegurarla. La idea de la libertad se une
así a las exigencias de la justicia: ambas excluyen la arbitrariedad y
el menosprecio de la persona. Esta unión es el fundamento de los
derechos humanos y de toda limitación jurídica o legal del poder del
Estado." 271 Hasta aquí los principales sentidos, no incompatibles sino
complementarios, a los que sirve el Derecho. Cabe decir, no obstan-
te, que hay otros valores elementales (la buena fe en los contratos,
por ejemplo) que desempeñan un papel normativo en la vida jurí-
dica.
En el Derecho hay una serie de niveles, porque recibe su signi-
ficado desde una pluralidad de finalidades. En 10 que no estamos de
acuerdo con Helmut Coing es en que las finalidades puedan estar en
contradicción. Los conflictos sólo son aparentes. Concordamos plena-
mente con el iusfilósofo tudesco cuando afirma: "La estética, la teo-
logía y la ética, no la matemática, deben ser el modelo para la com-
prensión del Derecho como un fenómeno general y un orden positivo
particular."'" El Derecho, a diferencia de disciplinas como las mate-
máticas y la lógica, no se agota en relaciones deductivas, desarrolla-
'" lbid., pp. 1lJ.1I.

271¡bid., p. 12.
'" lbid.. p. 15.
das a partir de axiomas definidos. La verdadera naturaleza del Dere-

cho se constituye en contenidos materiales. La vida social, condicio-
nada por la naturaleza del hombre y de su mundo, pone límites a
la arbitrariedad del contenido jurídico. La "naturaleza de las cosas"
no sólo comprende las propiedades de éstas, sino la naturaleza del
hombre y de su vida espiritual y física en su contorno. La humanidad
del Derecho consiste, precisamente, en que "tiene que tomar en
cuenta las condiciones como en realidad son. De otra suerte caería-
mos en el fracaso, el desastre y la desdicha. No podemos legislar
contra la naturaleza de las cosas. Hasta los derechos fundamentales
del hombre hunden sus raíces en la naturaleza de las cosas. De la
peculiaridad corporal y espiritual del hombre se deriva el alcance de
la libertad, la propiedad, la paz doméstica, el honor, la libertad de opi-
nión, la libertad de reunión, etc. Quien reglamenta un procedimien-
to jurídico o un proceso económico no puede proceder según la
máxima: 'así me gusta'. Las metas inmanentes y las situaciones dadas
limitan su elección entre posibilidades determinadas cuyo número
no es muy grande".'" El Derecho positivo que rige en una sociedad
determinada en un momento dado es objeto de la ciencia del Dere-
cho: norma histórica definida y contenido normativo. La primera
tarea es de índole histórica; la segunda es de índole dogmática. Ambos
casos quedan englobados en la doctrina universal de los métodos de
la ciencia del espíritu. Los contenidos supratemporales del Derecho
se revelan en ciertos principios universales, evidentes de la justicia.
Sin ellos no cabría normar el orden social.
No me parece hiperbólico afirmar que el estudio de Helmut Coing
sobre El Sentido del Derecho constituye una de las más preciadas mono-
grafías que sobre el tema se han escrito en el siglo xx.
75. HISTORIA y SIGNIFICADO DE LA IDEA DEL SISTEMA

EN LA JURISPRUDENCIA
Es costumbre en las universidades alemanas que quien haya sido

elegido rector de la Universidad comience su actuación con una
conferencia o ponencia sobre su especialidad. El profesor Helmut
Coing, electo rector de la Universidad de Colonia en 1956, no co-
menzó su actividad exponiendo, ante el profesorado universitario,
un programa de administración, sino dictando una conferencia ante
la asamblea de la corporación sobre su campo de enseñanza e invcs-
27! tu«, p. 16.
tigación: Geschichte únd Bedeutumg des Systemgedankes in der Rechtsunssen-

schaft. Con esto hacen patente, los profesores alemanes, que la Uní-
versidad se administra a sí misma. "No es un especialista de la admi-
nistración, sino un miembro del profesorado quien debe. encargarse
del puesto más alto de la Universidad, a fin de administrarla durante
algún tiempo -advierte el profesor doctor Helmut Coing- y des-
pués pasarla a manos de sus colegas." Como investigador, el iusfilósofo
alemán se ha ocupado en particular del campo de los problemas que
represen ta el desarrollo y la significación históricos de la idea del
sistema en la jurisprudencia.
¿Qué es un sistema? Helmut Coing responde diciendo: "Un orden
de conocimientos bajo un sólo punto de vista. En sentido estricto, se
puede hablar de un sistema solamente si la conexión entre los cono-
cimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de
deducción a partir de determinadas premisas: es decir, en tal forma
que las proposiciones individuales puedan deducirse como conse-
cuencias lógicas a partir de ciertos axiomas fundamentales."'" Esta
conexión deductiva, de acuerdo con la investigación lógica más re-
ciente, se presenta en forma de cálculo. Pero Helrnut Coing habla
de sistema, casi siempre, en sentido amplio.
La vida social está regulada, en cierta sociedad y en cierto tiem-
po, por las normas jurídicas positivas. Las normas individuales jurí-
dicas toman en la jurisprudencia el lugar que toman -en otras cien-
cias- las proposiciones individuales del conocimiento. Entre todas
estas reglas individuales positivas -que ya no puede abarcar un solo
individuo- hay una conexión universal. Consecuentemente se pue-
den obtener puntos de vista unificadores: Derecho matrimonial que
abarca las reglas individuales sobre el matrimonio; Derecho de ventas
que engloba las reglas del contrato de compra-venta; Derecho de
seguros que rige en los diversos tipos de seguros... Pero cabe pregun-
tar si existe una conexión definida interna entre las normas jurídicas.
En esta cuestión divergen los empíricos de los sistemáticos. Estos
últimos encuentran la conexión interna en la estructura jurídica de
las reglas. En los conceptos técnicos y en ciertos principios del Dere-
cho material hay ciertas características universales. Los empíricos
niegan la conexión interna. Pretenden que el Derecho es una suma
de reglas originadas histórica y accidentalmente. Sólo quedan los
casos de decisión jurídica.
2U Hclmut Coing, Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia; Centro

de Estudios Filosóficos, UNAM. p. 21. .
Las tareas del jurista son, para sistemáticos y ernpmcos, cosas

muy diversas. "Según I~ concepción sistemática, la tarea del jurista es
esencialmente lógica. Este tiene primero que insertar la regla jurídica
individual en la totalidad del sistema. Tiene entonces que subordinar
lógicamente el caso individual a decidir; a las reglas dadas." Para el
empírico, en cambio, el peso de la actividad jurídica está en la com-
prensión plena de las circunstancias objeto de cada caso. Tiene que
hallar empíricamente la decisión a partir de la percepción del caso
individual. Ex Jacto oritur ius. Su actividad, por eso, consiste en la in-
vestigación, tan completa como sea posible, de las circunstancias del
caso, y después en hallar la solución del caso individual sobre la base
de un sentido jurídico. Haciendo esto, es verdad, va a comparar el
caso actual, en su estructura objetiva, con otros casos ya decididos.
Va a construir las diferencias y concordancias y, según lo que sea, va
a seguir el precedente anterior o hallar otra decisión diferente. "De
tal suerte, para el sistemático -observa Helmut Coing- lo universal
es lo principal; mientras que para el empírico lo es ante todo el
objetivo de dar cuenta cuidadosamente de lo indívidual.t'<" También
divergen, empíricos y sistemáticos, en su concepción de la función
de la ley. Para el sistemático hay una conexión lógica armónica entre
todas las proposiciones jurídicas. La totalidad del Derecho puede
presentarse en leyes abarcadoras, en codificaciones. Para el empírico
es preferible no. codificar. El Derecho sistemático sirve a la seguridad
jurídica y a la idea de igualdad. El empírico se concentra en los casos
individuales y en sus decisiones justas. El Derecho continental euro-
peo, el Derecho hispanoamericano, el Derecho japonés, el Derecho
turco, el Derecho chino último y el Derecho egipcio siguen la COn-
cepción sistemática. En cambio, el Derecho anglosajón, el Derecho
canadiense, el Derecho australiano, el Derecho hindú y el Dere-
cho africano del sur siguen -la concepción empírica.
La idea de sistema tuvo su origen en Grecia, o para ser más
exacto, la Filosofía griega. Gracias al concepto y al arte de la defini-
ción "se logró representar el conocimiento particular existente en
estructuraciones sistemáticas. Se establecieron como base puntos de
vista más universales de la clasificación, y después subdivisiones y
definiciones. La Grecia derrotada educó a la Roma vencedora y le
anexó su cultura espiritual". Los juristas romanos emprenden una
monumental organización sistemática de su conocimiento jurídico:
personas, propiedad, procesos. El Derecho continental europeo tie-
ne su raíz en el Derecho romano.
275 Coing, op. cü.• p. 23.

A principios de siglo se empieza a querer entender la norma

legal como resultado de un conflicto individual de intereses y no
como deducción de un sistema. "Ninguna regla jurídica se puede
entender completamente -escribió uno de los líderes de la jurispru-
dencia sociológica- en tanto que no se reconozca como resultado
del equilibrio de intereses." Pero estos nuevos puntos de vista no han
suplantado la importancia y la influencia del sistema del Derecho y
del método lógico ligado a ella. El papel de la lógica --con su princi-
pio de no-contradicción- es menos significativo en la jurisprudencia
actual, que no puede medirse por el ideal de la geometría o de la
lógica matemática. Se ha mostrado, también, que "las presuposicio-
nes éticas del sistema histórico son demasiado estrechas" y que el
Derecho debe basarse "en los resultados de la investigación del Dere-
cho comparado e histórico". No obstante, la jurisprudencia no pon-
drá jamás a la idea del sistema como conexión interior de las reglas
jurídicas. "Finalmente, el sistema del Derecho -advierte Helmut
Coing- es el intento de comprender la totalidad de la justicia, con
respecto a una forma determinada de la vida social, en una suma de
principios racionales. Que una estructura racional y comprensible
por el pensamiento domina al mundo espiritual y material, es la
hipótesis fundamental y necesaria de toda la cíencía."?" ¡Acabado
ejemplo de lucidez y de equilibrio el que nos ofrece Helmut Coing
en su pensamien to iusfilosófico!
76. DERECHO NATURAL, AXIOLOGÍA E I-IISTORIA DEL DERECHO
En el XIII Congreso Internacional de Filosofía verificado en

la ciudad de México, el año de 1963, el iusfilósofo y ex rector de la
Universidad de Colonia, Prof. Dr. Helmut Coing, presentó, en lengua
alemana, una ponencia intitulada: Der Gegestand der modernen Naturrecht,
Axiologie und Rechtsgeschichte ("El objeto de la moderna investigación
iusnaturalista y los vínculos entre Derecho natural, axiología e histo-
ria del derecho"). La ponencia del profesor Coing fue presentada
dentro del Simposium sobre Derecho natural y axiología y reviste
una importancia singular.
Durante el siglo XIX la historia del Derecho se desarrolló en
conscien te oposición frente al pensamiento iusnaturalista del ilumi-
nismo. Los historiadores del Derecho tuvieron la ilusión de que habían
superado científicamente, con su disciplina, el Derecho natural. Hel-
'" Ibíd.. Pp- 35 Y 36.

mut Coing destruye ese mito. Sabe, como estudioso contemporáneo

de la Filosofía del Derecho, que el Derecho natural es parte integran-
te de la tradición filosófica. Hasta el siglo pasado no se había cuestio-
nado su legitimidad. La doctrina jurídica y la ética europeas consi-
deraron siempre, desde el siglo v antes de Cristo, como uno de sus
capítulos esenciales al Derecho natural. Aristóteles consideraba que
el Derecho natural era un ingrediente esencial del. Derecho positivo.
Hay normas que valen en cualquier sitio y no dependen de las opi-
niones humanas. Pero existen también, dentro del mismo Derecho
positivo, normas aplicables a hechos que pueden ser regulados -por
el legislador- de varias maneras. ¿Cómo es posible que una parte
del orden jurídico se encuentre predeterminada en su contenido?
Los antiguos creyeron que estas normas dimanan inmediatamente de
datos éticos o pueden ser derivadas de relaciones sociales. Estas normas
están fundadas en valores. En nuestros días se da lo que Simmel de- <'.
nomina "la vuelta a la idea" en la Historia del Derecho, aunada a una
"lógica interna en el desarrollo de los problemas jurídicos". Hay tm
momento, en el desenvolvimiento histórico del Derecho positivo, en
que cierta idea moral es reconocida como determinante para cierto
sector jurídico. Las evoluciones de ciertas instituciones jurídicas depen-
den unas de otras O se condicionan recíprocamente como despliegue
de ciertos datos o principios. Estos fenómenos se han verificado en
la evolución del régimen contractual en el Derecho romano (a partir
de las Doce Tablas), la evolución del concepto de delito en el mismo
Derecho, en las modernas leyes sobre daños. En todos estos casos
impera una idea moral como fundamento. Helmut Coing viene a
darle la razón al clásico Derecho natural: "El problema de la antigua
doctrina iusnaturalista, de descubrir preceptos cuyo contenido derive
en forma inmediata de conexiones objetivas, no sólo tiene justifica-
ción, sino que debe plantearse en todo caso, a fin de entender el
desarrollo del Derecho positivo." 277 La investigación del iusfilósofo
de Colonia no se detiene en la comprobación de la fecundidad me-
tódica de los planteamientos iusnaturalistas de la antigüedad, sino
que se enfrenta a una serie nueva de cuestiones sobre los vínculos
entre Axiología y Derecho natural.
Los hombres responsables de la evolución jurídica adoptan tales
o cuales ideas de orden ético en cierto momento del desarrollo de
una cultura y, guiados por esas ideas, establecen normas cuyo con-
tenido deriva de los valores a que estas ideas dan expresión. Ejemplo:
277 Helmut Coíng. Simposium saore Derecho natural y axíologia; XIII Congreso Interna-
cional de Filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México. 1963, p. 13.
la bona fides en el Derecho contractual. Ideas como la del respeto a la

palabra empeñada, libertad, responsabilidad, etc., están conectadas
entre sí y con la idea de justicia. Porque la justicia se halla en la base
de todo Derecho, Helmut Coing postula la unidad suprahistórica de
esas ideas dentro de un sistema axiológico. No se puede entender la
obra de creación jurídica sin la fuerza obligatoria de ciertos valores
para el orden positivo. La ejemplaridad o carácter paradigmático de
los valores frente a las normas del Derecho es algo patente. En este
sentido, el Derecho natural tiene su fundamento en la axiología.
Desde esta perspectiva es fácil encontrar la plenaria significación del
proceso histórico del Derecho.
Al final de su penetrante y original ponencia, el profesor Coing
recapitula, en apretada síntesis, sus ideas cardinales. El objeto del
Derecho natural está constituido por las normas cuyo contenido se
reconoce y se deriva a partir de valores éticos o a partir de la "natu-
raleza de las cosas". La historia del Derecho muestra, en su desarrollo
interior, el alcance del significado que poseen los principios éticos
para la formación del Derecho positivo. Hay una insoslayable rela-
ción entre el contenido de precisos valores éticos y la conformación
precisa de normas del Derecho positivo. La Historia del Derecho
muestra con ello la legitimación de la antigua pregunta del Dere-
cho natural. He aquí las últimas palabras de Helmut Coing que pos-
teriormente traduciremos: "Eine unfassende Erkenntnis dieses Phenomens
der Gesehiehte ebenso wie des Gegenstandes des Naturrechts; hann aber erst
gcwonnen uierden. dureh eine systematische Axiologie. Sie klaert die Bedeutung
der einzelnen Werte für eine miigliehe Reehtsgestaltung dureh systematisehe
Festellung ihres inhalts; sie klaert den überhistorisehen Zusammenhang der
einzelnen Werte im System und ihre verpliehtende Kraft. Die Axiologie ist
damit die Grundlage des Naturrechts. Sie ermdglicht Zugleidi die Reehtsges-
chichte als einen sinnvollen Prozess Zu uerstehen:" 278 Traducido al caste-
llano: "Un reconocimiento cabal de este fenómeno de la historia, así
como del objeto del Derecho natural, sólo se puede alcanzar a partir
de una axiología sistemática. Ella aclara el significado de cada uno de
los valores para una posible formulación del Derecho a partir de la
fijación sistemática de su contenido; ella aclara el conjunto su-
prahistórica de cada uno de los valores en el sistema y su fuerza
obligatoria. La axiología es, con ello, la base del Derecho natural.
Posibilita, al mismo tiempo, la historia del Derecho como un proceso
2711 Helmut Coing. Der gegensland der modernen naturwchtsJorschung oder iiber den
zusammenhang uoisdum naturredu, axilJlogie und redusgesdudue, p. 82.
con sentido." Faltaría saber, claro está, a qué tipo de axiología se

refiere Helmut Coing.
77. LA JUSTICIA O ARBITRARIEDAD TOTALITARIA
Alemania ha logrado renovar, con sin igual vigor y penetración,

los estudios de axiología jurídica y Derecho natural. La experiencia
del totalitarismo también la han tenido otros países. Algunos todavía
la tienen y apenas si el mundo escucha unas cuantas voces de emi-
grados o desterrados. Pero en ningún otro país se advierte una reafir-
mación tan fundada y tan saludable de los temas iusnaturalistas como
en los países de habla alemana. Bástenos mencionar los nombres
ilustres de Gustavo Radbruch, Emil Brunner,Johannes Messner, Arthur
F. Utz, Josef Fuchs, Josef Funk, Gallus M. Manser, Ernst van Hippel,
Günther Küchenhoff, Alfred van Verdross, Heinrich Kipp, Adolph
Süsterhenn, Arthur Kaufmann, Valentin Tomberg, Heinrich Mitteis,
Heinrich Rommen, Thomas Würtenberger, Enrik Woif, Walter Schon-
feld y Ulrich Scheuner. La lista es verdaderamente impresionante. En
ella figuran iusfilósofos católicos, protestantes y librepensadores.
Empecemos por considerar la. monumental obra del teólogo y filó-
sofo protestante Emil Brunner.
El tratado de Emil Brunner intitulado Gerechtigkeit. Eine Lehre van
den Grundesetzen der Gesellschajtsordung (Justicia-Doctrina de las leyes fun-
damentales del orden social) fue publicado en 1943 y traducido al cas-
tellano por Luis Recaséns Siches en 1961. Consta de un Prólogo, una
Introducción -"La decadencia de la idea occidental de justicia"-
y dos secciones con 21 capítulos y una conclusión. La primera sec-
ción versa sobre los fundamentos; la segunda, sobre las consecuen-
cias. En "Fundamentos", el autor aborda el sentido y alcance del
problema, el "lugar" de la justicia, las relaciones entre justicia, ley e
igualdad; el fundamento de la igualdad y de la desigualdad; la ley
divina de la justicia; los derechos de libertad y los derechos de la
comunidad; individualismo y colectivismo; el problema del Derecho
natural; justicia estática y justicia dinámica; justicia y revelación bíbli-
ca; justicia y amor. En la sección segunda intitulada "Consecuencias",
Brunner diseña la construcción justa de las ordenaciones o institu-
ciones; la ordenación justa de la familia; el orden justo de la econo-
mía; el orden social y justo y el hombre-masa; el orden justo del
Estado; el orden internacional justo; y, como conclusión, los límites
del estudio sobre la justicia.
El ex-rector de la Universidad de Zürich parte de la crisis actual

del Derecho. Es preciso proceder a una nueva construcción. El po-
sitivismo -relativismo y escepticismo axiológicos a fin de cuentas-
conduce a la bancarrota espiritual y al bárbaro Estado totalitario.
Para salvamos de la catástrofe, tenemos que levantar, de nuevo, el
edificio de la justicia. Sin una idea absoluta de justicia -base de los
ordenamientos relativamente justos- se carecería de cimientos para
levantar la nueva construcción. La disyuntiva es clara: "O bien hay
algo intrínsecamente válido, una justicia que está por encima de
todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana
de nosotros, una norma de justicia válida para todos los Estados y
todos los sistemas de Derecho positivo, o bien no hay justicia alguna,
sino que hay tan sólo el poder organizado de tal o cual manera, que
se llama a sí mismo 'Derecho'. O bien hay derechos del hombre
eternos e intangibles, o bien hay tan sólo las buenas oportunidades
de quienes por azar resultaron privilegiados y las malas oportunida-
des de quienes fortuitamente resultaron perjudicados.
"O bien hay un Derecho sagrado, ante el cual se puede apelar
contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra
todas las arbitrariedades y crueldades estatales, O bien ese Derecho
sagrado es tan sólo un ensueño, y entonces Derecho no es nada más
que otra palabra para designar los resultados casuales de los compo-
nentes fácticos de poder en el campo de las fuerzas políticas.
"Ahora bien, si no hay un Derecho sagrado, eterno, divino y
absoluto, entonces desaparece también la posibilidad de poder tildar
de injusto nada, ningún ordenamiento jurídico, ningún sistema es-
tatal ni ninguna acción estatal. Si la teoría positivista del Derecho
tuviese razón, entonces desaparecería toda posibilidad de combatir
al Estado totalitario como una inmensidad de injusticia. Entonces
tampoco se podría decir 'eso es injusto'; sino que se tendría que de-
cir simplemente: 'eso no me conviene) eso no me gusta.'tl 279 y antes
,
de plantear estas lúcidas disyuntivas, el teólogo y iusfilósofo suizo-
alemán había advertido que en todo hombre vive un sentimiento de
lo que es justo y de lo que es injusto. Los ejemplos abundan. Aunque
se suele hablar de un instinto de justicia, la designación no le pa-
rece adecuada a Brunner porque los instintos pertenecen a la esfera
de la naturaleza y la justicia está ubicada en el reino del espíritu.
El sentimiento a que se refiere Brunner es una especie de conoci-
miento de un orden que no se debe violar. Conocimiento emocional
27\l Emil Brunuer; La justicia-doctrino. de las leyes fundamentales del ordet~ social, Centro
de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma de México, ) 961. p. ) 4.

que existe por doquier, aunque sus contenidos puedan ser diversos,
Trátase de "una dimensión constante de toda la historia humana".'80
El pensamiento claro de la justicia no es, en cambio, constante. De ahí
la necesidad de elevar a principio de justicia el conocimiento oscuro
de lo justo y de lo injusto. Este principio sería la idea de justicia ri-
giendo sobre los ordenamientos de la sociedad humana. La Filosofía
greco-romana y el Cristianismo son las dos principales fuentes que
han inspirado el pensamiento de occidente sobre la justicia. Por eso
se aplica Brunner a conocer esas fuentes. "En la época del Estado
totalitario se da una carencia de Derecho y una injusticia sistemáti-
ca." Con la Edad Moderna entramos, lo mismo en la teoría que en
la práctica, a la total disolución de la idea de justicia. He aquí las
palabras de Brunner: "No se podía esperar, por lo tanto, sino lo que
aconteció: que un día una voluntad política, despojada de todo escrú-
pulo religioso, barriera lo que todavía había quedado de la tradición
de justicia, y proclamara la voluntad del poder estatal como la única
instancia rectora en materia de Derecho. El Estado totalitario no es
más que el positivismo jurídico convertido en práctica política, la
efectiva abrogación de la idea de la antigüedad y el Cristianismo
de un 'Derecho natural' divino. Si no hay ninguna norma divina de
justicia, entonces tampoco hay ninguna medida crítica para aquello
que a un Estado se le antoje proclamar como orden jurídico. Si no
hay justicia supra-estatal, entonces el Estado puede proclamar como
Derecho lo que le acomode, y entonces el arbitrio de éste no tiene
más límite que el de su poder efectivo para ejecutar su voluntad.
Si esto lo hace el Estado en la forma de un sistema lógico cerrado,
entonces cumple aquella única condición a la que, según la concep-
ción jurídica formalista, está ligada la juridicidad del Derecho. El Esta-
do totalitario es el resultado forzoso de aquel proceso de ruina de
la idea occidental de justicia, proceso que se hallaba en curso des-
de largo tiempo antes." 281 Pocas veces, en la historia de la Filoso-
fía del Derecho, se ha planteado con mayor fuerza y nitidez esa
tremenda disyuntiva: justicia o arbitrariedad totalitaria.
78. IDEA y FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA EN BRUNNER
La justicia se refiere a lo "suyo" (lo mío y lo tuyo) de la persona.

Justicia supone pertenencia. El hombre, por la justicia, se inserta en
280 Brunner, op. cit., p. 10.

sa tu«; pp. 12 Y 13.
su orden que regula la convivencia humana y los datos naturales de

la vida con relación a la coexistencia de cada uno. Al atribuir a cada
quien lo suyo, la justicia une y separa. La unión proviene del vínculo
estructural del individuo con la' sociedad. La separación se origina en
el momento en que se atribuye lo suyo a un individuo. Así como hay
una ética de las personas, existe también una ética de los ordenamien-
tos o de las instituciones a la cual pertenece la idea de la justicia.
Aunque justicia y legalidad están íntimamente vinculadas, no coinci-
den en su esencia. Emil Brunner apunta la distinción y la implicación
con toda pulcritud: "La justicia es la instancia crítica por encima de
toda ley humana. Ahora bien, esa justicia misma es inseparable de la
idea de la legalidad, precisamente porque esa justicia atribuye a cada
uno lo suyo, porque cabalmente esa justicia considera lo que corres-
ponde a cada uno como algo firme, estructurado. Así pues, cuando
el juez, con la más elevada y aguda conciencia de su responsabilidad
judicial, salta por encima de la ley estatal para dar paso a una justicia
más alta, apela de nuevo a eso que 'corresponde', a eso que 'perte-
nece', a lo 'perteneciente', que asigna algo determinado a este hom-
bre concreto que tiene ante sí; apela entonces el juez a ese orden
ideal, en virtud del cual le 'corresponde' a tal hombre esto o aquello."'·'
A diferencia de la justicia, el amor no se pregunta por ninguna ley,
ni ve al hombre como un miembro de un orden determinado.
Desde el punto de vista empírico, los hombres son a la vez igua-
les y desiguales entre sí. "Todo hombre, del cual decimos que le
corresponde algo, que le 'pertenece' algo, es en este respecto igual
a todo hombre. En tanto que tal, se halla frente a la misma instancia,
tiene participación en aquel orden -Dbserva Brunner- que asigna
o distribuye de un modo válido"·' ¿Por qué los hombres tienen los
mismos derechos? El ex-rector de la Universidad de Zürich acude a
la revelación bíblica, según la cual Dios creó al hombre "a su imagen
y semejanza". Nadie puede dudar, sea cristiano o estoico, que la con-
vicción de "la igualdad jurídica de los hombres obtuvo su fuerza O
su vigencia, y la sigue obteniendo hoy, por virtud de una creencia
religiosa O rnetafísicav.P' Aunque lo primario sea la autorresponsa-
bilidad, fundada en la llamada de Dios, frente a Dios -dignidad e
igualdad basadas en esa autorresponsabilidad- no dejan de ser
esenciales "la recíproca dependencia, fundada en el destino para la
comunidad, y su sustrato natural, la imitación y peculiaridad indi-
ea lbid., p. 32.
sa lbid., p. 42.
ea lbíd- p. 46.
viduales."* Por derechos originarios O primarios de libertad entiende

Brunner aquellos derechos que corresponden al hombre bajo todas
las circunstancias y situaciones. Nunca deben serie negados al hombre
estos derechos incondicionados de libertad. Sin estos derechos no
hay hombre. Pero Brunner no deja de advertir, también, los derechos
de la comunidad. "El Estado es una necesidad incondicionada para
el hombre. Sin el orden coercitivo del Estado, la vida humana pací-
fica se convertiría en el botín de los poderes anárquicos y destruc-
tores. Antes que otra cosa, el Estado tiene el deber de tener la auto-
ridad, el poder de mando. Y el Estado no se deriva de un contrato
social. Su existencia y su autoridad son ley fundacional divina. Ni
individualismo ni colectivismo." El hombre no "pertenece" al Estado.
Brunner rechaza el concepto de soberanía porque lo confunde con
el de absolutismo. Piensa que la soberanía sólo es propia de Dios,
porque nada sabe de un concepto de soberanía relativa, suprema in
SUD ordine. Como buen protestante no legítima en la comunidad
popular el poder de los gobernantes.
Entre individuo y comunidad, Brunner advierte una justa rela-
ción que formula en los siguientes términos: "comunidad en la liber-
tad, libertad en la comunidad't.F" Los estoicos nos enseñaron un
individualismo racionalista que sirvió de base para fundamentar los
derechos de libertad, mientras la concepción cristiana -relación
amorosa del hombre con Dios, libertad de creer, amor con libertad-
se presenta como pensamiento de la comunidad. La libertad de
conciencia es la libertad fundamental y fuente de todas las libertades.
La libertad fisica es base de las relaciones humanas. Ningún hombre
puede con justicia ser propiedad de otro. La esclavitud no puede
justificarse jamás, porque "suprime la unidad de lo interno y de lo
externo querida por la Creación". Emil Brunner habla de una ley
primaria, absoluta, intraducible de modo cabal a las leyes positivas.
Esta ley primaria tiene bastante parecido con la ley eterna y la ley
natural de San Agustín y de los escolásticos. La justicia atribuye a
cada quien lo que le es propio, lo suyo, dentro del orden que esta-
blece la ley primaria. La ley crea la igualdad formal y la justicia exige
que se dé a cada quien lo suyo y no a cada quien lo mismo. Cuando
las desigualdades reales son irrelevantes para la relación que se re-
gula, el trato igual es justo: "igual salario para igual rendimiento,
igual alabanza para igual mérito; igual castigo para igual delito; igua-
les derechos para iguales cargas; iguales precios para iguales valores".
• Ibíd., p. 56.
'" ts«, p. 104.
Pero en la mayor parte de los casos, el trato igual debe conver-

tirse en trato proporcional (que implica atribuciones desiguales se-
gún una medida igual). La justicia conmutativa atiende a las cosas
-lo mismo por lo mismo-s-, en tanto que la justicia distributiva toma
en cuenta la desigualdad de hecho para lograr una genuina igualdad.
Tratase de conservar la misma medida. Pero esta medida es mero
criterio formal que exige un contenido axiológico. Somos participan-
tes de un orden ético primordial. En este sentido, las diferencias que
distinguen a los hombres son inesenciales.
Sin intercambio y compJcmentación no puede existir una verda-
dera comunidad. Los seres humanos no son entes autárquicos. Uno
no tiene y necesita lo que el otro tiene y puede dar y a la inversa.
Sin mengua de estas desigualdades, los hombres se igualan por su
igual destino y por su igual dignidad de personas.
El poder de disposición que el hombre tiene sobre su cuerpo
y sus miembros se extiende también a las cosas. Quien no es dueño
de nada no puede obrar libremente. La masificación y "despersonaliza-
ción" del proletario son causa principal de la carencia de propiedad.
Matrimonio, familia y Estado son sociedades naturales. El hombre se
halla inserto en una totalidad pero no se reduce a ser un miembro
de un todo superior, porque la persona se halla por encima de la
sociedad.
79. DERECHO NATURAL Y JUSTICIA DINÁMICA
La ordenación de la vida social debe seguir ciertos criterios, cier-

tos principios materiales. La justicia es una idea formal que no deter-
mina lo suyo de cada quien. Emil Brunner es -<loctrinariamente-- un
iusnaturalista que no gusta de la denominación "Derecho natural".
Frente al pleno fracaso de la doctrina jurídica positiva e historicista,
el Derecho natural ha cobrado una actualidad enteramente nueva.
Brunner lo sabe. "Pero hay por lo menos tres clases de Derecho natural
por entero diferentes: a) el Derecho natural objetivista de la antigüe-
dad precristiana; b) el subjetivista-individualista de la Edad Moderna,
que tiene sus raíces en ideas estoicas de los últimos tiempos de la
antigüedad; e) y el cristiano." 286 En el primer caso, "naturaleza" signi-
fica orden racional cósmico. En el segundo caso, "naturaleza" viene
a identificarse con razón humana. En el tercer caso "naturaleza" quiere
decir orden divino de la creación. No obstante, "todas estas formas
ese Ibíd., p. 107.
de Derecho natural tienen ciertamente un denominador común: todas

ellas se refieren a una justicia que se halla por encima de cual-
quier arbitrio humano, de cualquier convenio humano; se refieren
a un principio de vinculación válida, normativa y sagrada. Así pues,
de esta suerte todo Derecho natural se halla por así decirlo frente al
Derecho positivo, en tanto que pensamos como Derecho natural
aquellas normas que han de servir para medir todo Derecho positivo
estatal, aquellos principios que el Derecho positivo trata de realizar
en el mejor de los casos, y que por lo tanto son la fuente de todo
orden justo, de toda acción justa o de todo juicio justo". "Derecho
natural" significa siempre "lo que es justo en sí y por sí", lo que es
justo por su propia esencia, la ley de la justicia, que está por encima
de todos los hombres y de todos los tiempos. Por eso en toda con-
cepción que suponga una idea de la justicia, una norma suprema de
justicia, y que no se rinda sin crítica a los meros datos históricos, late
un resto o un comienzo de Derecho natura!."'" El Derecho natural
contiene ciertas normas básicas materiales, el contenido del orden
justo: derechos fundamentales del hombre, ciertas máximas univer-
sales para determinar "lo suyo" de cada cua!' Cuando se polemiza
contra el Derecho natural se piensa en el Derecho natural moderno
de Gracia y de Pufendorf. La Patrística y la Escolástica manejaron
otro concepto de lex natuTa? Se hablaba entonces, con toda propie-
dad, de un concepto normativo, teológico, religioso y mora!. Pero el
vocablo ha sufrido demasiadas transformaciones y nuestro autor se
decide a abandonar la expresión "Derecho natural". Lo grave es que
no propone otro término en su lugar.
"Cuando uno no quiere soportar la monstruosidad jurídica del
Estado totalitario, no queda otro camino que el del Derecho de resis-
tencia fundado sobre una base jusnaturalista. Por eso, donde quiera
que los pueblos gimen hoy bajo el látigo de una dictadura totalitaria,
sucede que el Derecho natural, con su idea de los derechos del hom-
bre, se ha convertido en una gran esperanza."'" Estas viriles y lúcidas
palabras de Emil Brunner nos mueven a creer quc finalmente acepta
el venerable nombre de Derecho natural, aunque advierta el peligro
de un uso abusivo de este concepto contra el orden jurídico positivo.
Pero, ¿cómo conciliar el Derecho natural ~usticia estática-
con la justicia dinámica? "Lo justo debe variar o modificarse al compás
de las variaciones de la vida." "9 La dinámica de la historia eviden-
287 tu«, p. 108.
ses lbid., p. 119.
m Ibid.. p. 121.
ciada en la sociedad corporativa, que descansa sobre la desigualdad,

exige una justicia dinámica. El equilibrio, la mesura de Brunner en
esta concreta cuestión es sorprendente: "La antítesis entre la estática
de la ley y la dinámica de la historia constituye sólo la dialéctica po-
tenciada de la igualdad y desigualdad. Por eso también hay que esperar
que en la concepción cristiana de la justicia, la cual da participación
en la idea de la justicia tanto a la desigualdad como a la igualdad,
ha de hallar expresión y validez no sólo la estática de la ley sino
también la dinámica de la justicia. Y además hay que esperar que esto
sucederá en la misma subordinación de la desigualdad bajo la igual-
dad, análogamente a como acontece en la solución del problema
entre los derechos de la persona y los derechos de la sociedad." 29<l
Muy próximo a Francisco Suárez -aunque lamentablemente no haga
mención expresa de él- Emil Brunner habla de dos clases de jus-
ticia: "En primer lugar, lo que es 'justo en sí y por sí', lo cual se funda
en la naturaleza de! hombre creada por Dios y la presupone: se trata
de la justicia absoluta del orden de la creación. y, en segundo lugar,
lo relativamente justo, aquello que es justo en vista a la realidad que
ya no expresa plenamente el orden de la creación." 291 No es el pen-
samiento laxo, ni la falta de valentía moral, ni la inclinación a seguir
la línea de menor resistencia lo que exige adaptarse a lo histórica-
mente dado. Es el realismo requerido por la ética que no se contenta
con satisfacer e! sentimiento de haberse "propuesto" por lo menos
lo absolutamente justo, aunque en vano, al que le importa modificar
y ordenar algo con eficacia. Brunner está contra el "fanatismo de la
justicia", que es una testaruda adhesión a lo absolutamente justo,
haciendo caso omiso de la realidad. Cuando se quiere corregir o
mejorar un orden imperfecto valiéndose de medios ineficaces, surge
el desorden. Es preferible, por amor a la justicia, aprobar un orden
con grandes flaquezas y manchas -pero orden al fin- que aceptar
el desorden. Pero es preciso proclamar postulados para la configu-
ración del orden humano de la justicia. "Realista -afirma Brunner-
lo es tan sólo aquel que nunca olvida los fundamentos de la justicia
verdadera y conforme con la creación, más allá de la realidad dada." 292
Sin embargo, todo orden positivo de justicia es un compromiso entre
lo absolutamente justo y lo posible. La injusticia incorporada en las
instituciones sociales no se puede barrer eficazmente por la voluntad
justa del individuo. Se necesita la cooperación de muchos y e! con-
"" /bid., p. 123.

•" uu; p. 124.
m ¡bid., p. 137.
vencimiento de que las nuevas instituciones funcionen real y efecti-

vamente. Los hombres que se consagran a lo verdaderamente justo
deben tener fidelidad al ideal, conocimiento de la circunstancia y
espíritu de adaptación. La realización más pequeña de lo justo vale
más que el programa más grande pero no realizable. Cada realiza-
ción, por pequeña que sea, insta a nuevas realizaciones que nos van
aproximando más y más a la justicia absoluta. He aquí el aspecto de
la justicia dinámica. Cuando la justicia ha sido ya cumplida, comienza
el auténtico regalo del amor. Aunque la justicia sea siempre supues-
to del amor, el amor no puede atropellar a la justicia ni dar menos
que ella.
SO. LA CONSTRUCCIÓN JUSTA DE lAS INSTITUCIONES
En la segunda parte de su obra La Justicia-Doctrina de las Leyes

Fundamentales del Orden Social: Emil Brunner emprende un ensayo de
aplicación de los principios de la justicia en el campo de la ordena-
ción justa de la familia, de la economía, del Estado, de las relaciones
sociales e internacionales. Se trata de llegar -sin pretensiones de
infalibilidad- a consecuencias prácticas particulares para un orden
social justo. Los hechos son múltiples y equívocos. Ante la monstruo-
sa realidad del Estado totalitario, desligado de toda ley, aflora la idea
de un orden justo y un orden injusto de las instituciones. La lla-
mada de Dios se dirige al individuo, porque sólo él puede oírle, tiene
conciencia y es responsable. Pero el individuo está abocado a la co-
munidad. Por de pronto, a la comunidad originaria que es la familia:
unión suprema, comprensiva, que abarca todas las formas primarias
de sociedad. Hay toda una serie de necesidades pre-estatales, como
hay también un Derecho pre-estatal. Todo ello radica en la natura-
leza de las cosas. Al Estado totalitario se opone el cuadro federativo
de la estructura de las instituciones. El Estado totalitario se va gestando
ante el fracaso del individuo, de las familias, de las pequeñas comu-
nidades. Paulatinamente el Estado se convierte en el hacedor de
todo. El volumen de cosas que hace se incrementa junto con la coer-
ción. La Unión Soviética (1917), el fascismo italiano (1922) y el nacio-
nal socialismo alemán (1933) surgen, precisamente, en ese clima.
El Derecho estatal debe reconocer y proteger los derechos pre-
estatales. De otro modo no sería justo.
La comunidad sexual debe ser exclusiva y vitalicia. Todo lo demás
es unión sexual sub-personal. Los cónyuges tienen derechos recípro-
cos y no pueden dar a un tercero lo que pertenece tan sólo al esposo

o a la esposa.
"La insolubilidad y exclusividad del matrimonio es la ley del
orden, la estructura divina y sagrada." Sin embargo, Brunner piensa
-sin mucha congruencia- que el legislador estatal tendrá que admitir
el divorcio como una posibilidad, "por causa de la dureza de los cora-
zones". Claro que habría que limitarlo al mínimo inevitable. Por otra
parte, si se toma como base el Derecho del hijo al padre y a la madre,
se concluye en la injusticia del divorcio. La dignidad del hijo es igual
a la dignidad del padre y de la madre.
La fatiga penosa del trabajo -;-y no el trabajo mismo- represen-
ta una maldición. Del hecho que no exista libertad sin propiedad,
se deriva el Derecho natural de propiedad privada. Lo más natural es
adquirir la propiedad por el trabajo. No obstante, la propiedad here-
dada tiene su justicia y su fundamento en la solidaridad familiar.
El impuesto graduado sobre las herencias para parientes remotos
otorga al Estado un co-Derecho. Tratándose de "la distribución justa
de la riqueza", Brunner piensa en términos de equilibrio, compen-
sación, proporción, más que de igualdad aritmética. Los que amasan
grandes fortunas no lo llegan a lograr sólo por ahorro y espíritu em-
prendedor, sino también por avaricia, por falta de escrúpulos, por
brutalidad en la persecución de los fines económicos. No se niega
que la formación de capitales sea necesaria, si no queremos que la
economía se estanque, pero las propiedades desmesuradas de un
individuo entrañan un peligro para el pueblo, para la libertad y la
igualdad jurídica de los demás. Porque el rico sea rico no debiera
tener el Derecho a convertirse en más rico, sin trabajo alguno, con
sólo cobrar cupones, intereses, dividendos. Brunner distingue entre
el ingreso del empresario y el interés del capital. Quien ahorra -pri-
vándose de muchos placeres- tiene Derecho a percibir los intereses
de sus ahorros. Lo injusto no es el rédito, sino la desproporción entre
el rédito y los salarios. ¿Qué servicio presta el prestamista a la eco-
nomía social? No cabe contestar a priori. Cuando decimos que los
precios deben ser justos, queremos indicar que no sean precios
usurarios ni precios ruinosos. Cuando decimos que los salarios deben
ser justos estamos suponiendo que correspondan a las necesidades
del trabajador y a su rendimiento o aportación.
Cuando existan dividendos altos y salarios bajos, la sociedad
debe ejercer una acción liberadora. El paro o desempleo y el lucro
excesivo deben remediarse por la sociedad políticamente organizada.
y también la justa distribución del F'lder económico corre a cargo
del Estado. Equidistante del individualismo y del colectivismo, Emil
Brunner sostiene la necesidad de planificar económicamente, conser-

vando la libertad del mercado dentro de ciertos límites. El hombre-
masa no es producto de la técnica, ni de la industrialización, sino de
la deshumanización de las relaciones entre los hombres.
Si no podemos vivir en la insoportable, cruel, confusa anarquía,
se impone el orden estatal coercitivo que excluye la violencia recípro-
ca de los individuos, que da vigencia general a una misma ley, que
reconoce y garantiza los derechos del individuo y de la comunidad,
que distribuye correctamen te el poder. Sólo así podemos hablar de
un Derecho justo, de un poder justo, de una pena justa y de un
orden de paz. Para reconocer los justos derechos de los otros Esta-
dos, es preciso estar dispuesto a sacrificios nacionales, a considerar
la santidad de los tratados, a realizar la justicia internacional. El impe-
rialismo de los grandes y el particularismo nacionalista de los peque-
ños obstaculizan el orden internacional. La universalidad del espíritu
se proyecta en la gran cultura. Y esta gran cultura está más allá de
las fronteras nacionales.
Todos quieren ser tratados de un modo justo, pero no todos
tratan con justicia a los demás. Las estructuras más perfectas no bastan
para garantizar una vida verdaderamente humana. La maldad del
corazón humano es tan profunda que puede trocar en injusto el
ordenamiento más justo. Aún así, estamos comprometidos a luchar
por un ordenamiento más justo. La justicia no toca ni afecta la zona
más profunda del hombre, se refiere a la persona dentro de la ins-
titución, a la persona en sus relaciones sociales. Concluyamos con
estas valiosas, inolvidables palabras de Emil Brunner: "Más grande y
alto que la justicia es el amor, aquel amor que Dios mismo es. Ahora
bien, se puede' enseñar y aprender la justicia, pero no el amor. El
amor puede ser sólo regalado por aquél que es la fuente misma de
todo amor. Cuando esto sucede, entonces se ha hecho por la justicia
lo mejor y más alto que pueda hacerse; pues cuando hay amor,
entonces mana también la fuente de la voluntad justa. El amor se
anticipa siempre una legua a la justicia." '" El amor es siempre justo,
pero la justicia no es todavía, por sí misma, amor. Hay que abrir la
fuente del amor para que brote la justicia en el mundo de los
ordenamientos y de las instituciones.
,'" Ibid., p. 324.

81. LA REAUDAD JURÍDICA FUNDAMENTAL EN LEGAZ y LACAMBRA
Uno de los puestos más señeros en el ámbito de la Filosofía ju-

rídica española y universal lo ocupa, sin duda, el Prof. Dr. Luis Legaz
y Lacambra. El último Congreso Mundial de FilosofíaJurídica y Social
(Madrid, 1973) le honró con la presidencia. Ha sido catedrático y
rector de la Universidad de Santiago de Compostela y ejerció la
docencia y la investigación en la Universidad Complutence de
Madrid. Realizó estudios de post-grado en Alemania y tuvo el privi-
legio de escuchar las lecciones de Hans Kelsen y de Giorgio del
Vecchio. Admirador y crítico de su maestro Kelsen, ha sabido recoger
los elementos positivos de la teoría pura del Derecho -senúdo clasi-
cista, afán de claridad, construcción racional- sin caer en la vía
muerta del formalismo y del positivismo jurídicos. El ilustre iusfilósofo
portugués Luis Cabral de Moneada, encomia lúcidamente las apor-
taciones del ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela,
apuntando que "al lado de su tomismo modernizado y apoyado en
serias reflexiones de ontología crítica hartmaniana, y al lado de su
semikelsenianismo restringido a la dimensión jurídica del Derecho
ha elaborado, como una nota fundamental particularmente ávida
de su alma, un grito de existencialismo o de Filosofía existencial...
En todos los trabajos de Legaz y Lacambra hay el mismo espíritu de
larga comprensión y de profunda penetración; la misma facultad
eminente de percibir, separando por el análisis, y de comprender,
uniendo por la síntesis; de saber disecar y construir, simpatizar y
criticar; de discurrir e incluir; el mismo punto humanista y cristiano
por los valores eternos de la persona humana, asociado a una no me-
nos noble aspiración de universalismo ontológico y ético que los supe-
ra; la misma ansia de realidad y de eticidad... ". No se podía decir más
y mejor sobre la obra de este pensador egregio que nos honra, por
igual, a todos los pueblos de habla española. Desde 1932 hasta nuestros
días, el profesor Luis Legaz y Lacambra ha publicado libros y artícu-
los en España y en el extranjero. Vayan aquí estos títulos: En tamo al
eterno problema del Derecho natural (1932); Kelsen: Estudio critico de la ~
tema pura del Derecho y del Estado (Bosch, Barcelona, 1933); El Estado
de Derecho en la actualidad (1934); Introducción a la Ciencia del Derecho
(Bosch, Barcelona, 1942); Situación presente de la Filosofia del Derecho en
España (Coimbra, 1954); Horiumtes del pensamiento jurídico (Estudios
de Filosofía del Derecho, 1974); El Estado de Derecho (Coimbra, 1951);
Filosojia giuridica e Diritto Naturale ("Rivista di Scienze Giuridiche",
Universitá Cattolica del Sacro Cuore, Milán, 1952); Derecho y Libertad
(Abeledo, Buenos Aires, 1952); Humanismo y Derecho (Foro Gallego,

1952); Diritto Normativo e Normativita Giuridica (Milano, 1953); Filosofia
del Derecho (Bosch, Barcelona, 1953); La Obligatoriedadjurídica, ("Anua-
rio de Filosofía del Derecho", tomo 1, 1953); El Problema de la Lógica
jurídica en algunas Obras Recientes (Anuario de Filosofía del Derecho,
Madrid, 1954); La Lógica comoposibilidad del pensamiento jurídico ("Anua-
rio de Filosofía del Derecho", tomo VI, Madrid 1958); Das Recht als
religioser Perspektive, Festgabe fur Erich Vogelin (Bech München, 1962);
Humanismo, Estado y Derecho (Bosch, Barcelona, 1960); La Realidad del
Derecho (Publicaciones del Colegio Notarial, Madrid 1962). Y no quiero
dejar de mencionar tres importantes conferencias sustentadas en la
Universidad Internacional "Menéndez Pelayo", de Santander, recogi-
das en los magníficos volúmenes en colaboración, que año tras año
publica esta ilustre Universidad de verano. He aquí los títulos de esas
conferencias: El hombre y lo humano en el pensamiento contemporáneo (en
el volumen El hombre y lo humano en la cultura contemporánea, curso
1960); El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico (en
el volumen Técnica y cultura actuales, curso 1961); Pesimismo e insegu-
ridad ante el Derecho en la visión orteguiana de la historia (en el volumen
Pesimismo y optimismo en la cultura actual; curso 1962).
¿Qué es el Derecho? A Luis Legaz y Lacambra no le basta un ¡
concepto formal de lo jurídico. Quiere suministrarnos una defini-
ción ontológica, existencial. Por eso apunta que el Derecho es "una
forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la
justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, median-
te un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico". Hay un
conjunto de fuerzas existenciales, en la sociedad humana, que tienen
que ser canalizadas por el Derecho positivo. El sujeto se ve alterado
en su vida por criterios de exigibilidad objetivos, impersonales, ínter-
subjetivos. No se trata, claro está, de meros datos empíricos y forma-
les, sino de impulsos dialécticos, de principios vivos. Nunca pierde
Legaz las raíces del Derecho en la realidad personal. Sometido a las
variaciones y a las categorías inherentes a la vida humana -religión,
moral- el Derecho no se agota en proposiciones normativas. Hay en
la misma norma una cara de realidad social y otra cara lógico-
conceptual. La valoración de justicia convierte lo social en jurídico.
El punto de vista sobre la justicia se expresa en proposición norma-
tiva y delimita la forma de vida social. "Que el Derecho es forma de
vida social -observa Luis Legaz y Lacambra- tiene por de pronto
esta significación ontológica: que el quehacer humano se desenvuelve
en la vida de relación -en tanto que el hombre actúa como perso-
nalidad social- necesariamente en forma jurídica. El Derecho es un
462 AGUsrÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
hacer social cristalizado en formas relativamente rígidas y estables

que resisten la espontaneidad móvil de la vida de cuyo seno proceden
y a la que encauzan en determinada dirección. Por eso las 'formas'
de la vida social tórnanse 'normas' para la vida. En ellas cristaliza la
libertad radical de la existencia en su proceso de autoformación: son
como el precipitado objetivo de la libertad creadora en que la existen-
cia consiste, que aspira a duración y sustantividad. En este sentido,
el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a su vez una
de las formas de la vida humana; sin el Derecho, la vida social sería
impensable." 294 Si los hombres se comportaran siempre bajo el signo
del amor y de la caridad, serían innecesarios el Derecho y el Estado.
Pero este supuesto estado de perfección es simplemente una utopía.
Hasta las órdenes religiosas tienen una "regla", es decir, un elemento
jurídico. Al afirmar Legaz que el Derecho es forma de vida social, no
quiere hacer recaer el acento ni en la "vida humana objetivada"
(Recaséns) ni en la "vida humana viviente" (Cossio). Lo primero sería
cosificar con exceso el Derecho; lo segundo, diluirlo en la interferen-
cia de vidas personales. El Derecho es a la vez vida humana objetivada
y objetivante, porque el producto no queda objetivado fuera de la
vida del hombre. Como realidades humanas, las normas jurídicas
han de justificarse por su referencia a valores. El ser del Derecho es
un ser histórico, sometido a las exigencias fundamentales de lo vital,
referido a la justificación del obrar.
82. TEMAS y SUPUESTOS DE LA FILOSOFÍA DEL DEREGHO
La Filosofía empieza por no saber si tiene objeto propio, porque

se hace cargo de todo, incluyendo su objeto. En este sentido es cien-
cia sin supuestos, autónoma y pantónoma, constitutivamente inaca-
bada. Es un saber obrar, más que un obrar: un saber conocer, más
que conocer. "La Filosofía del Derecho -observa Luis Legaz y Lacam-
bra- ha surgido en el pensamiento moderno como un substitutivo
de la an tigua jurís naturalis scientia: Los supuestos histórico-concep-
tuales de que procede son estos tres: la laicización del pensamiento
jurídico por obra del protestantismo; la consiguiente separación de
los conceptos de Derecho y moral en el pensamiento secularizado
del racionalismo; la ontologización del Derecho positivo llevada a
cabo por la escuela histórica y el positivismo superior." 2.5 La Filosofía
2!1~ Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona. 1953, p. 185.
2'J" Lacambra, op. cit., p. 18.
del Derecho en la Edad Media se hallaba en estrecha conexión con

la Teología. La "mundanización" de la ciencia del Derecho es llevada
a cabo por el protestantismo. De aquí data la separación absoluta
entre Derecho y Moral. El positivismo se encargará, más tarde, de
afirmar que sólo el Derecho positivo tiene entidad ontológica jurídi-
ca. Consiguientemente, sólo desde el Derecho positivo se podrá
edificar una "ciencia". Este error hay que acreditarlo a la escuela
histórica.
Es indudable que los juristas tienen derecho a filosofar. Lo que
resulta inaceptable es la pretensión de "no admitir más modo lícito
de filosofar sobre el Derecho que el de los juristas". La Filosofía no
es una simple teoría de la ciencia. Claro está que la "toma de posi-
ción" ante la realidad que supone la Filosofía, implica la "toma de
posesión" que adopta la ciencia. Pero "la Filosofía del Derecho
-advierte Luis Legaz y Lacambra- trasciende el ámbito de la cien-
cia jurídica y de los problemas propios de ésta para hacerse cargo de
los que el hombre como tal plantea por el hecho de que es un ser
que .vive en el Derecho y que su conciencia jurídica mantiene una
inagotable aspiración hacia lo justo." 296 El grandioso intento de cons-
truir una "ciencia" del Derecho, fuera del ámbito de la experiencia
jurídica, representado por el Derecho natural racionalista del si-
glo XVIII, resultó fallido. Igualmente frustrado resultó el propósito de
"ontologizar" el Derecho positivo para construir sobre la base de él
la única ciencia posible del Derecho, realizado por la escuela histó-
rica. El Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histórico. Legaz
no quiere quedarse -¡he ahí su méritol-s- en el valor como substan-
cia ideal de lo jurídico, pero tampoco acepta arrojar el Derecho a la
esfera del mundo sensible: psicologismo jurídico o sociologismo.
La jurisprudencia empieza cuando se descubre la peculiaridad del
Derecho como objetivo del mundo cultural-espiritual-histórico. La
antigua concepción de un ser unitario construido por nosotros sobre
un tipo único y particular de los datos de nuestra experiencia, ha
sido sustituida por una concepción "pluralista" del ser, en armonía
con los múltiples datos y secretos vivenciales. La nueva ontología se
preocupa, siguiendo una vía inductiva, por determinar la estructura
óntica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Para que haya
una experiencia jurídica positiva se requiere -de acuerdo con las
"invesúgaciones lógicas" de Edmundo Husserl- un signo sensible
(texto legal), un signo significativo (expresión que diga algo), un
objeto mentado en la significación (compra-venta, patria potestad,
'" nu, p. 32.
propiedad, etc.); verificación del objeto en la intuición (conducta

existencial). El objeto de la ciencia jurídica es la regulación de la
conducta debida, prohibida o lícita. Pero la proposición normativa
es forma de vida social. En cuanto es vida, es libertad; en cuanto es
social, es normatividad. Vida social significa creación libre de regu-
laridades normativas.
Muy próximo a Recaséns Siches, aunque independiente en su
línea personal, Legaz y Lacambra sabe -y lo dice siempre- que el
Derecho es una realidad humana. En consecuencia, no puede ni
quiere convertir la Filosofía del Derecho en teoría de la ciencia ju-
rídica. "Para nosotros -advierte Legaz- la teoría de los conceptos
jurídicos fundamentales, como Lógica jurídica, no es la Filosofía del
Derecho, como no es tampoco la verdadera ciencia jurídica, sino
teoría de ésta y, en cuanto tal, un capítulo de la Filosofía del Dere-
cho." 297 Hay un sistema de conceptos fundamentales del Derecho
-norma, institución, situación, relación, facultad, deber, coacción,
sanción, prestación, persona, etc.- que constituye la trama conceptual
(categorías gnoseológicas) a través de la cual puede ser científicamente
conocido el Derecho positivo. Este conocimiento científico-jurídico
prescinde de la plenitud ontológica del Derecho; "porque no se ve
ni la vida social de la que es forma, ni la justicia de que está transi-
do, ni la libertad que es su savia; sólo permanece el esquema lógico
y.abstracto, la forma pura sin contenido y sin raíces, ajena a la vida y
a la libertad." 298 ¡Pocas veces se habrá expresado, en forma más gráfica
y vigorosa, la insuficiencia del logicismo!
Es legítimo prescindir, en cuanto recortar, siempre que no se
pretenda negar la validez del conocimiento del ser recortado. La
ciencia jurídica tiene una triple misión: 1) interpretar el contenido
de un ordenamiento jurídico dado; 2) construir con autenticidad los
casos de la vida jurídica que no están claramente previstos en la
norma; 3) sistematizar a través de la variedad vivencial y valorativa.
Al arribar a la construcción jurídica -momento central de la activi-
dad ciemífica- se advierte "una realidad que es teleológica y está
transida de valores". ¿Cómo soslayar la finalidad práctica de contri-
buir al imperio de la justicia? Hay en Legaz como un retorno a la sa-
biduría romana del ars aequi el boni. La Jurisprudencia conoce la
realidad jurídica en su verdad, recurriendo al acto gnoseológico de
la comprensión, al sistema intersubjetivo. Sin dejar de ser ciencia,
contribuye a actualizar una idea de justicia.
,,, tu«, p. 72.
"" Ibid., p. 73.
El tratado de Filosofia del Derecho de Luis Legaz y Lacambra está

dividido en dos partes -La Ciencia Jurídica y La Estructura del Dere-
cha-- y en diez capítulos: 1) La Filosofia del Derecho como Filosofia;
2) La Filosofia del Derecho como teoría de la ciencia; 3) Conceptos
del Derecho y Teoría de la norma jurídica; 4) El Derecho y los otros
órdenes normativos de la conducta humana; 5) Formas del Derecho;
6) Fuentes del Derecho; 7) Lajusticia, el Orden y la Seguridad jurídica;
8) La Arbitrariedad; 9) El Hombre y su Derecho; 10) Las comunida-
des jurídicas.
83. UN DERECHO SUPERIOR A TODA LEY ESCRITA
Hay un eje central en tomo al cual gira la especulación iusfilo-

sófica: un Derecho superior a toda ley escrita con el cual todo Dere-
cho dado en la realidad debe conformarse. En caso de discrepancia,
el Derecho natural anula al supuesto "Derecho" positivo. Enraizada
en el hondón del alma, la idea de un Derecho superior se funda en
la naturaleza del hombre o en la naturaleza de las cosas y está escrita
en el corazón humano. Sin embargo, "todo Derecho está destinado,
por su propia esencia, a ser Derecho vigente". O, dicho de otro modo:
"la exigencia y el destino de la normatividad -escribe Luis Legaz y
Lacambra- es encamar en una positívidad't.F" La vigencia es la posi-
tividad actual. Un acto de imperio da fuerza jurídica vinculatoria a
la norma de Derecho, que debe convertirse en forma de vida social.
Pero los distintos sistemas del Derecho positivo no agotan ni pueden
agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia. Luego entonces,
la conciencia individual puede apelar siempre a la superior instancia
de un Derecho natural contra los fallos del Derecho positivo. Se dice
que el Derecho natural es pura "metafísica", "ideología", "expresión
de intereses" de las clases dominantes. El iusnaturalismo muestra
"victoriosamente la inconsistencia de los ataques positivistas, demos-
trando: que el supuesto dualismo de sistemas es inexistente, puesto
que desde el momento que ambos han de coincidir, no prevaleciendo
el Derecho positivo injusto contra el Derecho natural, no se presu-
pone la existencia y validez simultánea de dos sistemas contradic-
torios, sino que a priori se reconoce únicamente la unidad; demos-
trando, con válidos argumentos filosóficos, la posibilidad de una
metafisica y, por tanto, la consistencia objetiva de los valores y las
ideas, frente al relativismo o relatividad de los juicios de valor y
'" [bid., p. 291.
las ideologías, como expresión de intereses." 300 Urge, no obstante, la

depuración del contenido válido del Derecho natural. ¿Contradice
la afirmación del carácter positivo del Derecho a ese Derecho supe-
rior no escrito? ¿Será el Derecho natural algo de índole metajurídica
o suprajurídica?
A diferencia de Giorgio del Vecchio -quien pensaba que el
concepto del Derecho no señala la positividad como nota esencial de
éste, porque es acto de experiencia-, Luis Legaz y Lacambra sostie-
ne que el "destino de positividad define al Derecho, al modo como
al concebido (nasciturus pro [am nato habetur), aun cuando no llegue
a nacer, hay que estudiarlo desde el punto de vista de la humanidad
y acarrea consecuencias jurídicas el hecho de su concepción't.P" El
Derecho natural exige su aceptación y aplicación, lleva consigo una
pretensión de positividad. Es el ideal jurídico que aspira a realizarse
efectivamente. "No hay Derecho ideal, sino ideal de Derecho. Pero
el ideal tiene algo de subjetivo, arbitrario y contingente; el Derecho
natural, en cambio, es inmutable y perenne. Trátase de un conjun-
to de principios jurídicos que todo Derecho debe realizar. Estos prin-
cipios están enraizados en el orden natural, óntico y axiológico del
cosmos y anclados en la lex a aeterna, en la inteligencia divina. Y como
concreción de estos principios inmutables, existe un sistema o serie
de sistemas de principios racionales (por consiguiente, con una dimen-
sión de contingencia y mutabilidad) que, en parte, están incorporados
a los distintos sistemas de Derecho positivo y, en parte, permanecen
al margen de los mismos, como posibilidades a realizar. A unos y
otros principios se les puede llamar, si se quiere, 'principios de Dere-
cho natural (primario y secundario)', según una expresión consagrada
por una venerable tradición. Son principios que, por tener existencia
independiente del hecho de su conversión en normas jurídicas exi-
gibles, no son en sí mismos el 'Derecho'; pero son la dimensión ética
del mismo, la substancia de justicia ijus: quod justum est) que contiene
todo Derecho, pero que no siempre se halla adecuadamente realiza-
da, ni se agota en esta realización."!102 Gran parte de lo que tradicio-
nalmente se viene considerando como Derecho natural, es sencilla-
mente "moral", O metáfora que encubre la apelación a otro Derecho
positivo, o apelación polémica ex en ta de realidad. Cuando el régi-
men estatal no es formalmente un orden jurídico sino un estado de
arbitrariedad, es decir, un desorden esencial, está justificado hablar
de una reivindicación de la libertad natural frente al Estado. Los de-
seo tu«, pp. 294-295.
se !bid., p. 296.
m uu; p. 298.
rechos fundamentales de la persona no toleran que se les haga depen-

der de su reconocimiento o no reconocimiento por un orden jurídico
positivo. "El Derecho natural a la libertad es el Derecho que el hombre
tiene a que su libertad sea convertida en un Derecho." 30> El Derecho
a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, al honor, etc., no es
una "concesión caprichosa" del legislador, sin fundamento alguno en
la naturaleza humana. Los derechos fundamentales del hombre alu-
den "necesariamente a su condición de estructuras de la vida de la
persona en su dimensión social". Hay dimensiones de la intimidad
de la persona en las que propiamente no tiene cabida el Derecho
como realidad social. En estos casos, la expresión "Derecho natural"
se utiliza en un sentido meramente analógico. El Derecho de ser
reconocido siempre como persona es el Derecho absolutamente fun-
damental para el hombre. .
"Lo que es justo por naturaleza está intrínsecamente destinado
a ratificarse por ley o convención, o sea, a realizarse como Derecho
positivo", advierte el ex rector de la Universidad de Santiago de Com-
postela. La denominación "Derecho natural" tiene, a más de una me-
morable tradición, una gran fuerza expresiva para señalar el hecho
de que la regulación jurídica depende de la justicia intrínseca, y no
sólo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. La existencia y el conte-
nido del Derecho natural no dependen del querer. La naturaleza del
Derecho ha de tener en cuenta -como lo apuntó el gran Francisco
Suárez- la naturaleza del hombre. Como todo lo humano, el Dere-
cho positivo ha de obedecer a una justificación. Mientras la escuela
clásica insertaba el Derecho natural en el plano de las esencias, el
racionalismo pretendió insertarlo en el plano de las existencias, al
lado del positivismo, como un detallado "código de razón". La expe-
riencia, por supuesto, no confirmó jamás los desaciertos del iusnatu-
ralisÍno racionalista. Por eso volvemos hoy nuestra vista al orden óntico,
vital y humano que contempló el Derecho natural cristiano. En él,
y sólo en él, encuentra su justificación el Derecho positivo. Pero si
el Derecho positivo es susceptible de justificarse, es porque posee
una insoslayable dimensión ética.
84. EL PODER HACER Y EL PODER EXIGIR COMO JURIDICIDAD PRIMARIA
Antes de que las normas le impriman su sello, la realidad jurí-

dica es libertad entre convivientes que pueden hacer y que pueden
exigir. Esta relación personal o social requiere una medida objetiva,
"" tu«, p. 300.
una delimitación de poderes que está dada, primariamente, por la

'justicia": el valor social por antonomasia. La libertad y los poderes
de hacer y de exigir son lo "suyo" de cada persona. Hay una medida
impersonal, objetiva para las formas de vida social, que no cabe aplicar
en las relaciones ínter-subjetivas. Luis Legaz y Lacambra, en la última
frase de su pensamiento jurídico, se pregunta por el ser del Dere-
cho -cuestión metafísica- y por el modo de ser real del Derecho
-cuestión ontológica-. Esto me recuerda el Dasein (ser ahí) y el
Sosein (ser así) de Nicolai Hartrnann, Y me parece muy provechoso,
para la Filosofía jurídica, introducir esta distinción. Cuando pregun-
tamos si "hay" Derecho y qué significa que lo haya, estamos en el
ámbito metafísico. Contestar que el Derecho es "poder", "vida", "liber-
tad", es responder a la pregunta metafísica. Cuando cuestionamos el
modo de ser del Derecho en su dimensión más concreta y usual,
estamos en el nivel ontológico. Podemos decir que el Derecho es
"conjunto de normas", "sistema de comportamientos sociales efecti-
vos", "actividad judicial". En este caso estamos situados en el campo
ontológico. La pregunta metafísica corresponde al filósofo del Dere-
cho; la pregunta ontológica atañe al 'jurista científico". Trátase de
acentos, de preponderancias. Por eso no debe ser agudizada la dife-
rencia. "La Filosofía del Derecho -podría decir Legaz y Lacambra-
es una teoría general del Derecho profesada por los filósofos, así
como la teoría general del Derecho es una Filosofía del Derecho
cultivada por los juristas."
En la última versión del pensamiento filcsófico-jurídico de Luis
Legaz y Lacambra, que le fue dable conocer a Luis Recaséns Siches
en páginas inéditas, habla el ex rector de la Universidad de Santiago
de Compostela de que el Derecho "es" y "acontece". Porque es, tiene
realidad. Porque acontece, es fenómeno susceptible de ciencia. El acon-
tecer humano del Derecho es "histórico". Hasta el Derecho natural
ha nacido en el hombre y se realiza perfectamente en la convivencia.
El historicismo y el positivismo alteraron y exageraron los términos
del problema, circunscribiendo la realidad jurídica al Derecho posi-
tivo. Se piensa erróneamente que el Derecho acontece sólo como
conjunto de normas impuestas por la coacción estatal. La realidad
jurídica no queda agotada por el procedimiento de segregación cien-
tífica particular. El Derecho, en sentido ordinario, no es norma sino
poder o autorización. Mientras las normas hablaban de utire, el Dere-
cho ("usar un Derecho"), el poder o autorización es el jus que no
hace daño al emplearse. Hay un engarce armónico entre el sentido
subjetivo y el sentido objetivo del Derecho en una misma realidad
jurídica que presenta dos aspectos fundamentales. Nos encontramos
/
con el hecho inexorable de que "hay Derecho como libertad, poder,

facultad. Contra el positivismo de Kelsen -que pretende eliminar el
Derecho natural del ámbito jurídico--, Legaz y Lacambra sostiene
-si hemos de creer a Recaséns Siches- que "la verdad es que hay
el Derecho en ese sentido; y si en ese sentido el Derecho es Derecho
natural, el Derecho natural está inscrito también en el ámbito de la
realidad jurídica, de lo que hay como Derecho. Y si el Derecho, en
general, consiste antes en el poder hacer que es la norma, no habría
ninguna paradoja en afirmar que el Derecho es primariamente
Derecho natural que se positiviza y que el Derecho natural es la
forma radical de la realidad jurídica". Basándose en la dura crítica
del egregio filósofo español Amor Ruibal a la versión normativista de
la ley, Legaz y Lacambra asegura que la ley eterna es un trasunto del
idealismo platónico en la esfera éticojurídica. Pero en realidad, nuestra
. mente -mera construcción- proyecta sobre la Divinidad una su-
puesta ley eterna (inmutable, necesaria, universal). Dios es razón y
norma de toda justicia. El principio de no contradicción es modera-
dor universal del concepto de ser y de la realidad moral. Fuera de
lo irrealizable e ininteligible porque atente contra ese principio, "todo lo
demás cae dentro de la libre ordenación de Dios, sin otros tipos
ideales de moralídad que los consiguientes a los planos y órdenes de
seres por El establecidos, y como tales, contingentes y mudables.
Próximo a Hartmann, aunque con base teísta, Ruibal apunta un orden
que aparece en la constitución física y externa de un mundo. La "ley
natural" es un "lenguaje cifrado" en la "naturaleza de las cosas", de
acuerdo con nuestra previa selección axiológica. La idea abstracta se
subordina a la forma concreta que reviste la cosa. Y la cosa -no hay
que olvidarlo-- expresa valores dados. El Derecho no consiste prima-
riamente en riormatividades sino en personas convivientes que afir-
man su poder ser y su poder hacer. La justicia vendrá a coordinar,
integrar o subordinar las esferas de libertades, los "suyos" de cada
cual. Las normas siempre vienen a posteriori, para formular, precisar
los poderes socialmente vigentes.· En este sentido, hay Derecho na-
tural porque hay derechos naturales. Para ser y para subsistir reque-
rimos de nuestra dimensión jurídica. No lo dice así Legaz, pero creo
estar próximo a su pensamiento. La realidad radical del Derecho está
en la facultad que a la persona pertenece de modo esencial. Por eso
podemos actuar externamente con pretensión de eficacia social, de
forma imperativo-atributiva. Decir persona es decir relación. Sólo que
hay relaciones, en el ámbito colectivo, de "personas impersonalizadas".
Permítaseme observar que esta impersonalización -una manera de
hablar- nunca es total. Lo que importa en este tipo de relacio-
nes es la regulación de "forzosidades" y de facultades. La juridicidad

es inherente a la relación socia!. Pero la realidad de esta juridici-
dad estriba en la libertad y en los poderes de hacer y exigir, dentro
de las justas estructuras relacionales.
85. EL HOMBRE Y LO HUMANO EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO

CONTEMPORÁNEO
La especulación filosófico-política actual tiene, en el humanis-

mo, uno de los temas centrales. Históricamente, el humanismo ha
mostrado una evidente insolidaridad con lo divino. Para los eruditos
renacentistas resultaban más interesantes los tipos de hombre que las
vidas paralelas de Plutarco, que los grandes santos del año cristiano.
Renovóse el relativismo de Protágoras: el hombre es la medida de
todas las cosas. Y surgió el humanismo del orgullo -hombres pretendí-
damente superiores se convierten en medidas de lo bueno o de lo
malo-- y el humanismo materialista -la moral es sólo un arma en
la lucha de clases-o El bien y la verdad se reducen a' la categoría de
apetitos, desaparecen los valores, no hay medidas superiores. Ante
esta situación, Maeztu proclamaba el humilde reconocimiento de la
"primacía de las cosas", del servicio del hombre a los valores absolu-
tos. Y Heidegger sostenía la conveniencia de renunciar a la palabra
"humanismo", para pensar la humanidad del hombre desde la proxi-
midad del ser. Porque el hombre es Hirt des Seins (pastor del ser) "y
lo que hay que poner en juego no es una abstracta esencia humana,
sino el ser histórico del hombre, en cuanto proviene de la verdad del
ser". Tras de haber trazado los grandes hitos del humanismo moder-
no, Luis Legaz y Lacambra afirma -simplificando ex profeso-s- que
"el humanismo, en cuanto basado en una metafísica personalista, es
válido en el plano del pensamiento social (jurídico y político), pero
no en el plano ético. En cambio, la concepción transpersonalista -que
se opone a la afirmación egoísta del yo y piensa que la personalización
implica la entrega y el servicio a valores transpersonales-, tiene validez
en cuanto teoría ética, pero no tiene el mismo valor de evidencia en
el plano de la doctrina política, como categoría para la vida social".""
La vida social tiene su raíz en la vida personal, pero sin mengua de
que la vida social y política posee propia estructura y relativa auto-
504 Luis Lcgaz y Lacambra, "El hombre y lo humano en el pensamiento polruco
contemporáneo", en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contemporánea, Univer-

sidad internacional Menéndez y Pelayc, Santander, Curso 1960. publicado en Madrid,
1961, p. 291.
nomía. "El personalismo incide en el error de situar la persona más

allá de toda idea del bien común, utilizando inadecuadamente un
texto de Santo Tomás que in compatibiliza las nociones de 'persona'
y 'parte', y en cambio corre el riesgo de que el 'individuo' quede so-
metido, quizá demasiado incondicionalmente, a las exigencias de un
bien común que podría ser entendido al modo colectivista." sos
La disyuntiva: técnica o 'humanismo, es un falso dilema, De lo
que se trata es de salvar el humanismo de la técnica, Lo que pier-
de al hombre no es la técnica misma, sino una técnica al servicio de
fines que constituyen una negación directa del humanismo. Tampo-
co la política y el Estado representan de suyo una situación de alinea-
ción para el hombre, Constituyen, eso sí, una "alteración" del modo
de ser humano. Por eso, "el personalismo y el humanismo cristiano
mantienen una fuerte resistencia contra la politización total, y esta
resistencia es una de las formas y garantías de la libertad personal't.P"
No es posible escapar a la politización. Más aún, la obligación polí-
tica es obligación moral. Debemos tratar de perfeccionar el orden de
la convivencia. Lo que no resulta legítimo es "disolverse como perso-
na en la dimensión de politicidad" (locus cit.). El hombre que deman-
da seguridad es un hombre que se politiza. Pero la politización total
equivale al totalitarismo. Y de lo que se trata es de realizar la justicia
en la presente situación social, de salvar las posibilidades de un libre
desenvolvimiento de la personalidad individual, sin caer en un régi-
men totalitario. Lo que importa es que haya "personas" y no sólo
"gente". El Derecho no debe transgredir la intimidad personal. Por
eso el comunismo resulta monstruoso cuando "recurre al lavado de
cerebros, a la narcoexploración, para obtener confesiones de culpabi-
lidad que efectivamente se hacen, ante el 'pueblo' o el 'partido', y no
como consecuencia de la tortura física, sino por una verdadera altera-
ción de la personalidad íntima, por una radical violación del Derecho
a la intimidad'V'" Humanista de la mejor cepa, Luis Legaz y Lacambra
afirma vigorosamente que "el hombre y lo humano son finalidades esen-
ciales de la política" y que "el Estado tiene ante sí la egregia posibi-
lidad de ser el órgano de realización de la verdadera esencia del
hombre"."'" Con los pies bien puestos en la circunstancia actual, el actual
catedrático de la Universidad de Madrid pide que se dé al hombre
lo que por justicia le corresponde y que se salven los valores huma-
nos, dentro de tos cuales ocupa la libertad un puesto fundamental.
~5 Lacambra, op. cit., p. 294.
soe tu«. p. 300.
'''' tu«, p. 297.
"" [bid., p. 302.
472 xcusrí» BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Yo tuve la satisfacción de participar como conferencista huésped

en el mismo curso 1960, que organizó la Universidad Internacional
Menéndez Pelayo, de Santander, con una disertación intitulada: Hacia
una Filosofía integral del hombre, que consta en el mismo volumen
"El hombre y lo humano en la cultura contemporánea", que incluye
la conferencia de Legaz y Lacambra: El hombre y lo humano en el
pensamiento político contemporáneo. Y me complace recordar que
en aquella conferencia que pronuncié ante un selecto e internacio-
nal público, en 1960, sostuve el esencial axiotropismo del hombre,
su libertad ontológica y su textura ética dentro de un programa de
salvación. Siempre que el hombre se comporta como hombre, esto
es, inteligente y libremente, se afana por salvarse en la inmortalidad
personal, en su descendencia o en la memoria de las generaciones
sucesivas. La estructura escatológica del ser humano está anclada en
su misma realidad de hombre. Me parece que la política, la buena
política que no desconoce los datos ontológicos fundamentales del
ser humano, sólo puede edificarse sobre la base de una Filosofía
integral del hombre. Porque conozco el pensamiento de Luis Legaz
y Lacambra abrigo la esperanza de que comparta plenamente con-
migo esta base de sustentación.
86. EL IMPACfO DE LA CIENCIA MODERNA SOBRE EL PENSAMIENTO

JuRÍDICO
Cada época imprime a sus creaciones jurídicas -como a sus crea-

ciones artísticas y literarias- un estilo particular. La música pura de
Debussy, la poesía pura de Juan Ramón Jiménez o de Mallarmé y la teoría
pura del Derecho de Hans Kelsen se corresponden. Puede hablarse
de un estilo "barroco" en Filosofía y en Derecho. No obstante, hay ten-
dencias estilísticas del pensamiento jurídico que no proceden del
arte o la literatura, sino de pensar los problemas fundamentales del uni-
verso y de situarse ante ellos. Y hasta podría decirse que este estilo irradia
alguna influencia sobre las restantes manifestaciones de la cultura,
incluidas las artísticas y literarias. Cabe distinguir, jurídicamente, los
estilos logicista, sociológico, moralizante y cienticista. El Dr. Legaz y
Lacambra ha disertado, en la Universidad Internacional Menéndez
Pelayo, de Santander (curso 1961), en torno al impacto que la cien-
cia moderna ejerce sobre el pensamiento jurídico.
Desde el Renacimiento hasta nuestros días no han faltado hu-
manistas que han sentido una especial aversión hacia la ciencia del
Derecho. El satírico y ágil fiscal prusiano Julio von Kirchmann creó
una especie de complejo de inferioridad de los juristas, con aquella

célebre conferencia: La falta de valor científico de la jurisprudencia, que
anteriormente hemos tenido la oportunidad de analizar y rebatir.
El Derecho es inestable, huidizo. Los errores del legislador repercu-
ten en e! objeto de la jurisprudencia. Además, los juristas trabajan
con lo fragmentario, confuso, hueco, equívoco, contradictorio. "Tres
palabras del legislador convierten en basura toda una biblioteca
jurídica." Sólo cabe una democratización radical del Derecho, en
abierta y decid ida conexión con la política.
La escuela de Upsala -Lundstedt, Ross, Olivecrona- empren-
de una despiadada crítica contra la superstición y la irrealidad de la
actual ciencia jurídica que confunde la causa con el efecto. No exis-
ten "normas" jurídicas, sino aspiraciones y relaciones económicas y
sociales dentro de la maquinaria social. La jurisprudencia debe fun-
darse en la experiencia. Es preciso analizar las realidades que se en-
cuentran tras toda esa palabrería normativa. Lo que importa es reco-
nocer la realidad física y psíquica del hombre en una sociedad
determinada, sus aspiraciones reales y los medios de realizarlas.
No hay "validez" del Derecho, sino pura "efectividad". Las acciones
del juez son respuestas predecibles. El Derecho es la fuerza organi-
zada, maquinaria legal. El positivismo lógico pretende reducir toda
la realidad pensable y expresable a lo que puede decirse en e! lengua-
je científico de la física. La escuela escandinava y la escuela norteame-
ricana conciben el Derecho como creación judicial. "La consecuencia
-observa Legaz y Lacambra- es que la ciencia jurídica se disuelve
en una jurisprudencia sociológica y ésta en una psicología jurídica
empírica. Con lo cual se ha abandonado ya por entero el campo de
la verdadera ciencia del Derecho para sustituirla por una ciencia
natural de los fenómenos jurídicos." 309
Las posibilidades que ofrece la logística moderna han hecho
concebir la falsa esperanza de construir una ciencia jurídica exacta.
Se suprime la diferencia entre ley natural y ley jurídica. Se cambia
la idea de coacción por la de necesidad social. Se recogen los trozos
de realidad que la historia ofrece y se desarrolla el sistema de las
posibilidades jurídicas. Lois Estévez considera preciso establecer los
principios científicos rigurosos en que debe fundarse la política
del Derecho, como ciencia del "Derecho justo" que debe dar paz a
los hombres. Menester es proceder a una simplificación sistemática
y a una depuración crítica de! Derecho vigente. Carlos Sánchez del Río
:$09 Luis Legaz y Lacambra, El impacto -de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurídico,
en el volumen Técnica y cuuum actuaks, Universidad Internacional Menéndez Pelaya de
Santander. publicado en Madrid, 1962, p. 235.
/ 474 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
nos insta a reconocer que lo humanístico es parte de lo cósmico para

encontrar los principios prácticos de universal aceptación. Lo jurídi-
co, lo político y lo económico, entidades inseparables, integran una
dinámica común, con la natural preponderancia de lo económico.
Consiguientemente, se requiere una metodología naturalística ade-
cuada a la complicada trama de sucesos. Para alcanzar la seguridad
y la pacificación, "el jurista futuro, a gusto o disgusto, tendrá que mo-
verse muy firmemente en los hermosos valles de la logística, de la
sociología y del cálculo estadístico, a través de ese gran complejo rea-
lista que hoy denominamos neopositivismo lógico"."o Estos cienticistas
de nuevo cuño -¡terribles simplificadores!- consideran que el pensa-
miento jurídico está tarado por el lastre del indeterminismo.
La posición de Luis Legaz y Lacambra es clara y sensata. El "im-
pacto" de la ciencia moderna terminará por ser definitivo sobre el
pensamiento jurídico. El problema estriba en saber "si el fruto de ese
impacto será una renovación superadora de la ciencia jurídica en
cuanto tal o una destrucción de la misma y al mismo tiempo un ani-
quilamiento de los valores a los que tradicionalmente se ha sentido
vinculada't.!" Imbuido por el espíritu técnico, el jurista actual corre
el riesgo de que el pensamiento jurídico sea totalmente desplazado
por las categorías del pensamiento técnico desde el cual quiere edificar
una nueva ciencia del Derecho. Solo que cabe preguntarse si esta
pretendida ciencia jurídica no irá a convertirse en una tecnología
social. En buena hora que haya técnica jurídica, pero sin olvidar que
"una tecnología es algo neutro ante valores y sólo tiene en cuenta el
aspecto funcional de una maquinaria al servicio de fines decididos
por otros hombresr.!" Es el hombre mismo quien está en juego.
No es criticable el afán de renovar la ciencia jurídica desde el nivel
científico contemporáneo, siempre que el estilo cienticista no
deshumanice el Derecho. Porque en última instancia es en el noble
ámbito de las "ciencias morales y políticas" -y no en el de la técni-
ca- donde se inserta el Derecho.
87. fuNDAMENTO OBJETIVO Y RACIONAL DEL DERECHO
¿Cabe fundamentar científicamente la teoría jurídica al margen

de todo Derecho positivo? El iusfilósofo rumano Mircea Djuvara ha
trazado nuevos caminos al Derecho natural en su monografia Droit
510 Lacambra, op. cit., p. 240.
'" tu«, p. 242.

!ll! lbid., p. 243.
rationnel et droit positif, contenida en el volumen Recueil d 'Etudes sur les

Sources dú Droit, en l'honneur de Francois Gény.3J3 ¿Qué elementos esencia-
les están entrañados en el Derecho positivo? Mircea Djuvara apunta
que todo Derecho reconoce y expresa un conjunto de pensamientos
y principios en tomo a la justicia. Hagamos caso omiso de la justicia y
no encontraremos con un puñado de mandatos arbitrarios impues-
tos por los detentadores del poder. Los que afirman que sólo existe
el Derecho positivo, confunden el Derecho con la arbitrariedad o
con la fuerza. Derecho y poder son cosas diversas. El Derecho posee
una fuerza o autoridad más alta, porque es de orden moral. En todos
los países y en todos los tiempos, los hombres se han preguntado
sobre la justicia o injusticia del orden vigente.
Todo juicio jurídico puede ser examinado desde un punto de
vista lógico o desde un ángulo psicológico. Al juzgar una acción como'
acto racional, no sólo seguimos pautas lógicas, sino que nos referi-
mos a hechos reales de experiencia, con valor objetivo. No se trata
de sentimientos y opiniones caprichosas, sino de verdades correctamente
enunciadas. Y aun en los juicios jurídicos falsos hay una pretensión
de validez. Porque al lado de los juicios enunciativos -proposiciones
matemáticas o físicas- existen los juicios de valor que no indican lo
que es, sino lo que debe ser. Dentro de esta última categoría están
contenidos los juicios de justicia. Inspirado en la filosofía kantiana,
Djuvara separa abismalmente el ser del deber ser. Le parece "lógica-
mente imposible inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe
ser, de lo que es: las normas jurídicas, por tanto, deben ser violables,
pues no pueden tener la pretensión de establecer hechos, es decir,
si habrán o no de ser violadas; de manera semejante, las leyes cien-
tíficas exactas afirman lo que es, mas no podrían en último análisis
enunciar categóricamente lo que debe ser, a la manera de una norma
práctica" .'14 La observación comprueba que existe un determinado
proceder y que ese proceder es justo o injusto. "Frente a una situa-
ción social concreta, conocida en todos sus pormenores, la apreciación
jurídica racional de un determinado acto no debe variar, a riesgo de
caer en el error; y es en este sentido ~apunta Djuvara- en el que
declaramos que· aquélla tiene un carácter racional, y, por ende,
objetivo, universal y necesario." '" Djuvara considera -porque no
parece conocer a fondo la escuela iusfilosófica española de los siglos
de oro- que el iusnaturalismo no se percató de que el elemento
31~ Mircea Djuvara, Droít rationnel el droit positif, en el volumen Recueil d'Etudes sur ks
Sources du Droít, en l'ñonneur de Fmncois Giny, 1, pp. 245-277.
'14' Mircca Djuvara, op. cu., páf 250.
,1:; Ibíd., p'. 253.
material está sujeto a un devenir continuo. Los juicios jurídicos

axiológicos examinan y aprecian casos concretos. Pero estos juicios
-verdaderas normas individuales- no impiden la existencia de
normas generales. Más aún, estas últimas sólo cobran sentido en vista
de su aplicación a casas concretos. ¿Cómo se formulan las normas?
Mircea Djuvara piensa que por inducción incompleta (tipo baco-
niano). La generalización jurídica es equiparable, en materia de
certeza, a la generalización que se realiza en el ámbito de las ciencias
exactas. Siempre que 'el juicio especial fundante sea correcto y que
las circunstancias fácticas se repitan del mismo modo, la generaliza-
ción jurídica es válida. Todo juicio jurídico tiene un elemento mate-
rial (hecho o acto) y un elemento formal (deberes y derechos).
"El acto por el cual se atribuye a las acciones de las personas la
calidad de justas o injustas, fuera de toda referencia a un Derecho
positivo, existe pues como hecho innegable; tiene un valor norma-
tivo; es racional, como cualquier acto lógico de conocimiento que se
impone a todo espíritu capaz de comprenderlo; es susceptible de ser
generalizado de manera inmediata y necesaria; varía, por último, en
lo que respecta a su contenido; con las distintas sociedades y con
cada una de las etapas de la evolución de éstas. Las verdades así afir-
madas son sin género de duda datos jurídicos y, por tanto, constituyen,
necesariamente, el objeto de la ciencia del Derecho. Siendo afirma-
ciones racionales, verdades auténticas -advierte el jurista rumano--,
pueden ser puestas en relación unas con otras, por medio del razo-
namiento, y construir un sistema de normas jurídicas racionales." '16
Cuando se dice que el Derecho positivo se basa en el principio
de autoridad, se ignora que el principio de autoridad mismo implica
necesariamente la idea de justicia. Si el legislador no se propone la
realización de la justicia, incumple su misión esencial. Y si delibera-
damente comete injusticia su actividad no es Derecho genuino, sino
mera manifestación de fuerza. Las reglas de conducta de todo orden
positivo, pretenden ser justas. Sin .este elemento formal, no hay
Derecho vigente. El Derecho real puede ser, en ocasiones, diverso
al Derecho legislado, pero descansa, también, en. juicios racionales
de valor. Los jueces mismos aprecian las circunstancias especiales del
caso para descubrir en ellas lo que debe ser. A más de la acción
-que obedece a determinadas necesidades y a determinadas men-
talidades- se da la apreciación racional e independiente de justicia.
La conciencia jurídica colectiva se forma a través de una larga serie
de apreciaciones jurídicas concretas. El Derecho positivo deriva' de '
los preceptos del legislador, de las sentencias de los jueces, de los
nu lbíd: p. 258.
actos administrativos. La supresión de las fuentes, los cambios jurídi-

cos, ponen de relieve "la realidad profunda oculta bajo su superficie,
a saber, el razonamiento jurídico índcpcndícntc">" Sólo porque existe
la idea de justicia podemos generalizar, partiendo de los juicios ju-
rídicos individuales. Esto equivale a decir que hay un fundamento
axiológico qperante en la base de toda inducción jurídica. Es falso
asegurar que- "el error de la Escuela Clásica iusnaturalista consistió en
creer que el 'Derecho natural podía codificarse", como lo asienta
Eduardo Carcía Máynez, al exponer -en su libro La definición del
Derecho (p. 124)- la teoría de Mircea Djuvara sobre el Derecho ra-
cional y el Derecho positivo. Ni Santo Tomás ni La escuela iusfilosófica
española de los siglos de oro 318 pretendieron jamás elaborar un Código
detallado de normas abstractas e inmutables. Se confunde en este
caso -lo hemos dicho anteriormente- la Escuela Clásica iusnatu-
ralista con el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. Tampoco pode-
mos aceptar cierto relativismo que campea en la siguiente afirmación
de Eduardo Garda Máynez: "La norma intrínsecamente justa es rela-
tiva a la situación concreta que se resuelve." 319 El relativismo es, en
última instancia, escepticismo. Y el escepticismo es el suicidio de la
Filosofía. En cualquier situación concreta hay que hacer el bien y
evitar el mal, cumplir lo pactado, no enriquecerse injustamente, no
ser juez y parte en el mismo proceso, devolver los depósitos, no ma-
tar, no robar, no calumniar. .. Estos preceptos supremos, evidentes,
justos intrínsecamente no son relativos. Una vez más, hay que distin-
guir -como lo hace Suárez- entre Derecho natural preceptivo y
Derecho natural dominativo.
88. FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA DE GAlÁN y GlJTIÉRREZ
En el panorama de la Filosofía jurídica y política del área his-

pánica, destacase, con singular relieve, la personalidad y la obra de
Eustaquio Galán y Gutiérrez. Ha publicado más de una quincena
de libros -casi siempre sobre la base de cursos universitarios profe-
sados por él- entre los cuales queremos apuntar unos cuantos pero
significativos títulos: Estado, naturaleza y cultura (Madrid, 1946), Concepto
y misión de la Filosofía juridica (Madrid, 1947); Teoria del Derecho y del
Estado (Valladolid, 1950-1951); Filosofía del Derecho y Derecho natural
(Madrid, 1952); Ius Naturae (dos tomos, Madrid, 1961).
317 lbid., p. 272.
318 Agustín Basave Fernández del Valle. La escuela íusfíiosófíca espaiíola de los siglos de
(}7TJ, Librería Font, S. A.. 1973.
'llJ Eduardo Carda Máynez, La definición del derecho, p. 127.
La Filosofía es, para el Prof. Eustaquio Galán y Gutiérrez, una

disciplina de la personalidad, un aTS vivendi instalada en el hondón
del alma humana. No se puede vivir sin una concepción del mundo
y de la vida. Mi cosmovisión me permite adoptar una cierta actitud
ante los acontecimientos. Cierto que toda Filosofía es cosmovisión,
pero no toda cosmovisión es Filosofía. La Filosofía no es una simple
reacción del espíritu humano ante el fenómeno de la existencia del
U niverso y de la propia existencia. Brota desde lo más profundo y
entrañable de la personalidad, como actitud primaria y decisiva,
aunque condicionada por situaciones concretas: nacimiento, educa-
ción, círculo cultural, raza, circunstancia histórica, temperamento,
vocación en la vida. Siguiendo las huellas de Fichte -sólo en este
punto- Galán y Gutiérrez piensa que la cosmovisión filosófica que
se tenga depende de la clase de hombre que se sea. Y estas cosmovi-
sienes, de acuerdo con Dilthey, cabe catalogarlas en tipos básicos,
homogéneos, orientados específicamente. Ante un posible naufragio
historicista, sólo cabe acudir a la inmutable y eterna verdad del Cristia-
nismo, que ejerce una regulación de tipo negativo sobre los abigarra-
dos y diversos sistemas filosóficos. Pero la Filosofía ha sido siempre
también -y lo sigue siendo- ontología, ciencia fundamental del ser,
de la realidad; autónoma y pantónoma. Sin embargo, a la cosmovi-
sión filosófica le corresponde un rango más elevado que a la onto-
logía, porque acomete los últimos y más significativos problemas de
la existencia y porque nos impulsa a filosofar.
La Filosofía del Derecho no es Filosofía aplicada, mera proyec-
ción de los afanes filosóficos sobre el objeto jurídico. La Filosofía del
Derecho es Filosofía rigurosa, parte o capítulo de la Filosofía general,
una de las dos ramas en que se divide la Etica. Podemos considerar
al hombre como ser para si (autofin) o como ser social (ser con otros
y para otros). La moral propiamente dicha estudia el orden que
conviene a la persona (uti singulus) de acuerdo con su naturaleza. El
Derecho natural se ocupa del orden que al hombre le conviene como
ser social (uti socius), de conformidad con su naturaleza y cognoscible
por la sola razón natural. En cuanto contesta a la pregunta de si exis-
te un iustum dado por la naturaleza, pertenece a la Filosofía como
ontología. Hay criterios y principios del obrar, al margen de capri-
chos y arbitrariedades, porque hay un orden del universo y un orden
de nuestra propia vida social. Todo científico -y todo hombre-
tiene la convicción de que hay un orden universal, una legalidad
cósmica, una regularidad fenoménica. Cuando fracasa alguna hipóte-
sis científica, queda incólume la convicción o confianza en la estabilidad
de las leyes naturales. Algo en nosotros depende de esa inexorable
legalidad natural. Pero además somos libres moralmente y nos guiamos

por una normatividad natural: trasunto de un Dios personal, superior
y trascendente sin ser extraño al mundo. Como ciencia fundamental,
la Filosofía del Derecho se pregunta qué es el Derecho in genere; qué
es la antijuridicidad; qué es el Estado. Porque la Filosofía del Dere-
cho, para Eustaquio Galán y Cutiérrez, es teoría jurídica fundamental
del Derecho y del Estado. Los dos temas primordiales dela Filosofía
jurídica son el Derecho natural y la ontología jurídica. En el primer
tema predomina la cosmovisión sin estar ausente la actitud teorética
fundamental; y en e! segundo tema sucede precisamente lo inverso.
El concepto de naturaleza -rigurosamente metafísico- no es
privativo de las ciencias naturales; versa sobre la estructura íntima y
sobre la consecuente actuación de los entes. La sociedad humana
posee un orden que no podemos ignorar ni inventar, que descubri-
mos como orden real, verdadero, histórico en parte. La iuris naturalis
scientia postula un ius cosmopoliticum: Hay que ir de la sociología al
Derecho natural y no de! Derecho natural a la sociología. La concepción
del Derecho natural la hemos heredado de la cultura greco-romana,
adaptándola a la concepción cristiana del mundo y desarrollándola
dentro de esta concepción.
"Nosotros concebimos la teoría del Derecho y del Estado como
una disciplina unitaria, o, por lo menos, susceptible de ser unitaria-
mente tratada por el mismo autor y con arreglo a los mismos criterios
metódicos y a iguales directrices espirituales'V'" afirma Eustaquio Galán
y Gutiérrez. El Estado organiza políticamente la unidad de un pue-
blo. Lo político proviene del pueblo mismo y, en última instancia, de
la substancia humana que compone el pueblo. Si el portador de la
vida política es el pueblo, el poder político es atributo natural del
, pueblo. El despliegue del impulso político-social se realiza de acuer-
do con un plan u organización O ley constitutiva fundamental de la
vida política. "El Estado existe para completar y organizar eficazmen-
te las tendencias del hombre a la vida social, y, por lo mismo, tam-
bién para corregir los efectos y, en lo posible, remediar las causas de
la conducta antisocial del ser humano." '" Dicho de otro modo: el
Estado existe porque el hombre es bueno -inclinado a la sociabi-
lidad y a la cooperación- y porque el hombre es malo o no perfecta-
mente bueno -proclividad al mal, principio de corrupción del pro-
pio ser-o Corresponde al Estado promover e! bien común, fomentar
el intento espontáneo de sociabilidad política, cohibir los conatos de
antisociabilidad. Vayan aquí estos párrafos cargados de fuerza expre-
.'1.."0 Eustaquio Galán y Gutiérrez, Tema Delderecho y del listado, Valladolid, 1950-1951, p. 4.
m Galán, op. cít., p. 273.
siva, de vitalidad que no pierde la lucidez: "Sobre la organización

estatal como magnum artificium; como machina machinarum, como ins-
trumento de la vida política de un pueblo, actúan los impulsos, los
sentimientos de los hombres que componen el pueblo, lo mismo
que, sobre el teclado del clavicordio, actúan el temperamento y los
sentimientos artísticos del músico, haciendo vibrar sus cuerdas con
más o menos pasión, tempestuosa o dulcemente, con armonía mejor
o peor. Pero con la diferencia de que los registros del aparato de la
organización estatal, presionan, de preferencia, no los sentimientos
más delicados, sino los impulsos más fuertes y más elementales de la
naturaleza hurnana, el afán de poderío, el egoísmo, la pasión de mando,
el rencor e incluso el odio, y de que sus efectos resultan -sobre todo
merced a los nuevos recursos de dominio físico y psíquico con que
cuenta la organización política modema- amplificados y potenciados
de manera verdaderamente inopinada y temible."'" Sociabilidad, anti-
sociabilidad y personalidad son tres dimensiones del hombre. Y aun
formando parte de una comunidad política, el ser humano deja a
salvo, intangible, la vivencia y el rango de su dignidad personal.
89. EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO EN BOBBlO
Norberto Bobbio, catedrático de la Universidad de Turín, ha ela-

borado una teoría general formalista del Derecho, sin mengua de sus
estudios en tomo a los fines -ideológico o axiológico-- del Derecho
y del análisis sociológico del fenómeno jurídico. Pretende enfocar el
ordenamiento jurídico, al margen de ideologías y de juicios de valor,
desde el exclusivo punto de vista normativo. No le importa que el
formalismo sea vacío y árido. Lo que cuenta es la estructura formal
del Derecho, las condiciones básicas de la existencia del orden y de
los deberes jurídicos, abordados científicamente. Distingue entre
concepción formalista del Derecho y teoría legalista de la justicia.
Aunque no quisiera que se le incluyese dentro del escepticismo
axiológico, separa -y aquí está lo grave- la estimativa jurídica y la
sitúa más allá del Derecho mismo. La concepción legalista de la justi-
cia ve en la paz el fin exclusivo del Derecho y postula la coherencia
como signo distintivo del fenómeno jurídico. Los conflictos sociales
se resuelven por la paz o por la guerra; es decir, por la fuerza o por el
compromiso. Trátase de resolver, más que de eliminar conflictos sociales.
Para eliminar los conflictos sociales no basta una paz sobre un orden
más o menos injusto. Se requiere un orden justo. Al lado de una
'" ¡bid., p. 275.
concepclOn de! Derecho como resolución de controversias por vía

coercitiva -punto de vista procesal-, se da una concepción sustancial
del Derecho que corresponde a un ideal de justicia. El deber de obediencia
dimana de la norma intrínsecamente justa. En el primer caso, el arde-
namierito jurídico como instrumento de paz es ya de por sí un valor.
En e! segundo caso, el Derecho se presenta como instrumento para
lograr la igualdad, el bienestar y la libertad de los ciudadanos.
Pero, ¿de dónde surge la coherencia? La doctrina de la justicia
como conformidad a los pactos estipulados y a las leyes establecidas
da origen a la coherencia formal. Es coherente el que obra en con-
sonancia con las leyes y los contratos. No hay orden sin estabilidad,
como no hay estabilidad sin coherencia. Pero la coherencia no basta
para lograr un orden justo que requiere equidad, sacrificio, altruis-
mo ... La coherencia jurídica responde a la concepción legalista
de la justicia: pacta sunt servan da; praecepta superiori sunt obedienda.
La coherencia lógica se cuida de no vulnerar el principio de no
contradicción. Corno e! Derecho se funda en el principio de legali-
dad y el principio de legalidad no debe ser contradictorio, la cohe-
rencia lógica está supuesta en la coherencia jurídica. La concepción
legalista lleva a la logificación del Derecho y a la juridificación de la
lógica. El Derecho tiene valor lógico y la lógica tiene valor jurídico.
Bobbio se olvida de la concepción ontológica de la lógica para que-
darse en un conjunto de reglas convencionales. El jurista formalista
afirmará: "No se debe cometer ninguna contradicción." El lógico
convencionalista apuntará: "Es necesario atenerse a las reglas estable-
cidas" (pacta .<Unt servanda). Lógica y Derecho son intercambiables.
Las convenciones buscan su estabilidad en una estructura lógica. Los
sistemas lógicos buscan flexibilizar sus estructuras en un fundamento
convencionalista. Hobbes es pactísta, convencionalista. Kelsen es forma-
lista, legalista, logicista. Ambos son relativistas, escépticos en axiología.
Para Hobbes el orden es un valor absoluto; para Kelsen es uno de
los valores posibles.. El formalismo legalista debe distinguirse, en todo
caso, del formalismo ético. Como científico del Derecho, Bobbio se
inclina por la concepción formalista de la estructura jurídica, como
hombre, admira más a los que luchan por la justicia y objetan en
conciencia, que a los conformistas de la legalidad. Me parece que
en esta dicotomía entre el hombre y el jurista está la parte más
vulnerable y criticable de Norberto Bobbio.
"Por haber vivido a fondo los motivos de oposición entre posi-
tivismo y iusnaturalismo -afirma el profesor de la Universidad de
Turín- nunca he creído poder alistarme en uno u otro bando." Pero
lo cierto es que no acaba de fundamentar una tercera posibilidad.
El libro de Norberto Bobbio, intitulado El problema del positivismo juri-
dico, está consagrado a estudiar el formalismo jurídico, el positivismo

jurídico y las posiciones del iusnaturalismo y del positivismo jurídico.
De "la acentuación del elemento formal con respecto al elemento
material, en los diversos campos, nacen cuatro teorías diferentes: la
concepción legalista de la justicia (o legalismo), la teoría normativa
del Derecho (o normativismo), la concepción de la ciencia jurídi-
ca como dogmática y la llamada jurisprudencia de conceptos (o concep-
tualismo jurídico). Aquí, a modo de conclusión, me interesa observar
aún dos cosas: por una parte, que las cuatro teorías no se implican
recíprocamente de una manera necesaria y por lo tanto no pueden
ser confundidas, o peor aún, identificadas; por otra parte, las cuatro
expresan una exigencia común que no puede ser fácilmente elimi-
nada de la experiencia jurídica y por consiguiente, proponen un
problema o una serie de problemas que no pueden ser descuidados
ni mucho menos suprimidos".'" Junto a los valores substanciales
-justicia, equidad, libertad, bienestar, igualdad, altruismo- se en-
cuentran los valores formales -orden, permanencia, coherencia-
que presiden la experiencia jurídica. El formalismo -ineliminable-
sigue al Derecho como la sombra sigue al cuerpo. Si por positivismo
jurídico se entiende únicamente el "codicísmo", habría que descar-
tarlo -porque el Estado no es el supremo portador de los valores
del bien y del mal-, pero si por positivismo jurídico se quiere sig-
nificar el estudio científico de la legalidad, el orden y la certeza, sin
confusiones con la crítica ético-política habría que mantenerlo. Por
último, Bobbio sostiene que el iusnaturalismo y el positivismo jurídico
"operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoración
de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la
interpretación de las leyes con miras a una mejor sistematización
teórica y, por consiguiente, una mejor aplicación práctica; en este
caso la controversia entre los partidarios de una y otra posición es
totalmente estéril... Se podría decir scherzosamente que cuando
se enfrentan como teorías no son ni hermanos ni enemigos; cuan-
do se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia
jurídica, son hermanos y no enemígost.?" He aquí el caso personal
de Norberto Bobbio: "ante el enfrentamiento de las ideologías, donde
no es posible ninguna tergiversación, soy iusnaturalista; con respecto
al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere,
finalmente, a la teoría del Derecho, no soy ni lo uno ni lo otro"."
Sin dejar de reconocer la agudeza del autor italiano, debo decir que
~~ Norberto Bobbio, El problema deljXJSitivisl1W jurídico; Ed. Universitaria de BuenosAires, p. 31.
)\~4Bobbio, op. cu., p. 87.
32~ tu«, p_ 89.
no logra -a mi juicio-- una verdadera integración entre Derecho

natural y Derecho positivo, entre ideología y método.
90. EL IUSNATURALISMO cRÍTICO DE GlACOMO PERTICONIE
Giacomo Perticone, profesor de Filosofía del Derecho en la Uni-

versidad de Roma, ha publicado obras en italiano, francés y español.
JI Diritto e lo Stato ne pensiero italiano coniemporaneo (C. Milani, Padova,
1950); JI tema de Diritto e Giustizia (Giuffre, Milano, 1961); Théorie dú
Droit (París, 1935); Orientaciones actuales del pensamiento jurídico (Trad.
de Susana Lazada, Editorial Troquel, Buenos Aires, 1960).
Perticone se niega a reducir el Derecho, de modo único y exclu-
sivo, a mero mandato estatal. Más que de renacimiento o restaura-
ción del Derecho natural en nuestros días, habría que hablar de
"revitalización de un símbolo, de una bandera, de un ideario de la
libertad y de la justicia". No hay condicionamiento histórico del
Derecho natural sin realizaciones temporales e históricas de impera-
tivos absolutamente válidos. Porque los fines humanos esenciales
-saber y querer del hombre como sujeto racional- están más allá
del flujo temporal. No se puede vivir sin saber lo que somos, lo que
deseamos-y lo que debemos. Obramos porque sabemos que la rea-
lidad tiene un sentido, que hay fines en la vida. El hombre -ser
axiotrópico-- busca un valor absoluto. El resultado de la acción no
se adecua al valor siempre más alto que inspira el esfuerzo. Hay una
dialéctica de lo querido y el querer. La acción es síntesis de ser, co-
nocer y querer. El ser sigue al obrar (nosotros pensamos todo lo
contrario: operare sequitur esse). Muy próximo a Blandel, Perticone
piensa que la realidad del hombre es la acción y que el obrar es el
ser del sujeto. La elección del sujeto singular revela un grupo de;
sujetos del mismo temperamento, de la misma cultura, del mismo
"tipo" humano o círculo de civilización.
El formalismo jurídico es una toma de posición, pero no una
toma de contacto. Obrar por un fin significa que hay un imperativo
fundado en un valor absoluto. El fin puede ser relativo, pero el valor
es absoluto. Por "tipo humano" entiende Perticone una síntesis de
necesidades, intereses, valoraciones y determinaciones que caracteri-
zan una comunidad dentro de la cual se desenvuelve la actividad del
individuo. Cada tipo de cultura es una perspectiva sobre la verdad,
aunque la verdad trascienda a los hombres que la piensan. "El pensa-
miento filosófico objetiva la personalidad y personaliza la objetividad."
El Derecho es intrínsecamente teleológico. Trátase de una experiencia
que adquiere significado gracias a los fines, esto es, al contenido. Lo con-
siderado como justo es siempre, y en concreto, el fin del Derecho.

En la experiencia jurídica, la proposición normativa se presenta como
estabilización temporal de la voluntad en acto. En este sentido, la
unificación final de la ley y la voluntad se realiza en el ordenamiento
jurídico.
El iusnaturalismo crítico -teoría de la justicia- mantiene su po-
sición central en un sistema del Derecho que desborda la estrecha
positividad. Justicia y Derecho justo son "ideas regulativas". Lo justo
no es lo legal. De otro modo no se comprendería el Derecho de
resistencia. Aunque ligado a principios vigentes en el ordenamiento
positivo, el jurista busca un criterio de justicia fuera del sistema vi·
gente. La sentencia es declaración del Derecho justo dentro de la ley
escrita. El imperativo de una justicia, puesta como absoluta, es una
valoración histórica típica, una actuación de la idea, un desenvolví-
miento del Derecho como procesum ad injinitum. El Derecho natural
no es una evasión, sino una revisión continua del Derecho. Los medios
técnicos para la traducción de los principios enormes se van ade-
cuando progresivamente. Sin Derecho natural no habría historia del
Derecho positivo. Trátase de la eticidad del Derecho. La "idea pura"
del Derecho no es una realidad, sino una posición límite del pen-
samiento. No hay justicia inmóvil. Partiendo de principios jurídicos
polivalentes se definen fuerzas históricas y políticas operantes en una
determinada sociedad. Los fines superiores -"debes darle a cada
uno lo suyo", "no debes dañar a nadie"- se realizan en concretas si-
tuaciones y circunstancias. Cabe hablar de un Derecho natural diná-
mico en Giacomo Perticone.
Sin libertad no hay persona autónoma y responsable. Sin justicia
no hay ejercicio de la libertad. El contenido de las normas jurídi-
cas supone una construcción sistemática y jerarquizada de los valores.
En el primer plano encontramos el bien común, la solidaridad
expansiva: fines concretos para la realización de necesidades concre-
tas. En la "obra común" hay un Derecho-saber y un Derecho-función
del individuo en el Estado. Es el poder del individuo de operar para
la consecución del bien público temporal.
91. FELlCE BAITAGLtA: JUSFILÓSOFO y MORALISTA
El camino de Fclice Battaglia hacia la Filosofía pasa por el Dere-

cho. Acuden a mi mente las palabras que Antonio Gómez Robledo
me dirigió en su discurso de bienvenida, cuando ingresé a la Acade-
mia Mexicana correspondiente de la española, que puedo aplicar
con toda propiedad al presidente de la Sociedad Italiana de Filosofía
y catedrático de la Universidad de Bolonia: porque Felice Battaglia

"es una corroboración más de lo bueno que es el haber llegado a la
Filosofía después de haber cursado las disciplinas jurídicas, que dejan
hábitos indelebles de claridad, precisión y orden, y aunque no vuelva
uno a acordarse de ellas, preservan siempre de perderse en meta-
fisiqueos nebulosos o de naufragar en el piélago del confusionismo".
El espíritu jurídico ha dotado de una bienhechora permeabilidad a
la Filosofía del profesor Battaglia.
Del idealismo de Croce y Gentile -atemperado por la influen-
cia de Giorgio del Vecchio--, Felice Battaglia pasa, tras larga madu-
ración, a elaborar su propia iusfilosofía. El Derecho no es mera forma
a priori. El sujeto es necesario para el objeto -en cuanto lo genera
y lo pone- como el objeto es necesario para el sujeto -en tanto el
sujeto asimila al objeto-o El espíritu, que es actividad, exige ambos
términos. Recogiendo inspiraciones de Vico y de Hegel, Battaglia, en
cierta fase de su pensamiento, sostiene la existencia de un sujeto
absoluto y trascendental -titular de la conciencia, fuente de la acti-
vidad- que se da en el sujeto individual. El Derecho, principio onto-
lógico pletórico de contenido, se capta en toda experiencia jurídica
que no puede reducirse a economía ni a ética. Estamos frente a un
sistema de relaciones -yo individual y tú individual presentados como
universales-e- que procede de mutuos conocimientos y de actos de
conciencia. Etica y juridicidad están íntimamente vinculadas, aunque
no confundidas. Posteriormente, el Dr. Felice Battaglia advierte que el
Derecho no sólo es un principio de conocimiento, sino base o funda-
mento de la experiencia jurídica, principio ético y creador. El indi-
viduo y su libertad están amenazados por la concepción idealista que
todo 10 racionaliza y logifica, sin contacto con la finitud personal y
sus valores. Aunque terminológicamente el idealismo aparece como
espiritualista, en el fondo resulta naturalista.
En el seno del idealismo no hay sitio para una teoría del hombre,
del error y del pecado. El historicismo cerrado de Hegel va siendo des-
plazado por un historicismo abierto, con el individuo en el centro
de la vida y de la historia. Se abren paso las instancias realistas y se
revelaron los elementos irracionales y la infinitud, sin perder de vista
las "nuevas funciones racionales". Battaglia -acaso sin saberlo- no
anda lejos de Ortega y Gasset cuando intenta la "construcción de una
nueva razón en la experiencia, de una razón que se adecue a la vida
y a la historia". Las más altas nociones de la ciencia responden a
exigencias de la vida. La experiencia no se torna jurídica por meras
razones formales. Todo lo contrario: "El Derecho se revela a sí propio
efectivamente, cuando siendo Derecho actualiza el valor humano de
lo justo." El idealismo primigenio del profesor Battaglia ha quedado

superado. La Filosofía del Derecho es doctrina referida a la justicia.
Los valores no son simples categorías teoréticas sino instancias
prácticas que se definen y realizan en la realidad. No se trata sola-
mente de criterios eminentes para medir la vida real, sino de refe-
rencias específicas al mundo histórico. Me parece que Battaglia no
logra distinguir, con la nitidez que el caso requiere, la historicidad
de las circunstancias y de las situaciones en que se realizan los va-
lores, de la suprahistoricidad de los valores mismos. Por eso habla de
que al ser prácticos, los valores son históricos, envueltos en la historia
e impregnados por la historia. Pero si fuesen históricos -y no su-
prahistóricos- podríamos preguntar cómo podrían constituirse en
factores configurantes de la historia. Los valores estimulan el mundo
por las vías de la historia, pero superando la historia. El filósofo y
jurista italiano nos presenta una tabla de valores: valores naturales o
materiales (condiciones ofrecidas por la naturaleza); valores condi-
cionales (su validez depende de "si" se dan ciertas condiciones); valores
instrumentales o técnicos (se aprecian los medios); valores teleológicos
(se estiman los fines). Estos últimos ajustan el deber o al propósito
el mundo humano histórico-concreto. Pero adviértase que no se da
escisión de la naturaleza frente a las condiciones, de las condiciones
frente a los medios técnicos, ni de los medios técnicos frente a los
fines. Para valorar un fin es preciso valorar los medios idóneos que
nos conducen a él. No hay medios malos para un fin bueno. La valora-
ción toma en cuenta la totalidad del proceso. El acto espiritual romo
pe la indiferencia de la naturaleza al incidir en ella. Si la voluntad
quiere el valor, no puede quererse a sí misma. Los valores persiguen
fines intermedios. Pero si hay valores, hay el valor que es el verdadero
valor donde tocamos el fondo metafísico, necesario, eterno.
Porque hay crecientes necesidades qué satisfacer, hay valores
económicos. Porque hay impulsos, tendencias, utilidades e intereses
que es preciso institucionalizar y regular fimitativamente de acuerdo
con criterios éticos, hay valores jurídicos. Resumir y organizar la convi-
vencia humana sólo es dable hacerlo conforme a pautas axiológicas
superiores. Un principio ético de la persona humana nos sirve, en
última instancia, para someter las voluntades a la ley. La moral es
garantía del orden jurídico y criterio fundamental de la dignidad
humana. El hombre es digno porque participa de lo absoluto. El va-
lor supremo reluce en la moralidad y la dota de sentido. La espiri-
tualidad pura es valiosa porque está abierta al Dios-Valor. El moralismo
de Battaglia es teocéntrico.
Felice Battaglia ha dedicado a la Filosofía del Derecho y a la teo-
ría del Estado -tan íntimamente relacionadas- cerca de una doce-
na de obras. Permítasenos destacar unas cuantas: Corso de Filosofia del

Diriuo (1943-1947); Scriui di teoria dello Stato (1939); Alcuni Osservazioni
sulla Strutura e sulla Funzume del Diritto (1955); Nouvi scruti di teoria
dello Stato (1955); Morale e Storia nella prospeUiva spiritualistica (1953);
II Valari fra la Metafisica e la Storia (1957). Nació en Palmi (Reggio
Calabria) el 23 de mayo de 1902. Realizó estudios en Roma, bajo el
magisterio de Giorgio del Vecchio y de Giovanni Gentile. Fue profe-
sor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad de Siena y,
más tarde, catedrático de Filosofía Moral en la Universidad de Bolo-
nia. Promotor y dirigente del "Centro di studi filosofici di Gallarete". Su
primitiva formación idealista fue superada, por imperativos de hones-
tidad intelectual, y hoy en día Felice Battaglia es uno de los más
egregios espiritualistas cristianos que tiene Italia. Me cabe la honra
de haber figurado como secretario de la sesión plenaria sobre "El
problema del hombre", en el XIII Congreso Internacional de Filoso-
fía, verificado en la ciudad de México, (1963), cuando Felice Battaglia
fue presidente. Pude conocer directamente su extraordinario talento
y su elegancia espiritual.
92. EXPERlENCIALISMO JURÍDICO DE LEON HUSSON
Hay quienes llegan desde la Filosofía al Derecho y hay -caso

contrario-- quienes llegan al Derecho desde la Filosofía. Leon Husson
es de estos últimos. Proviene de la Filosofía pura y se ha interesado
vivamente en el pensamiento jurídico. Escribió Les transformations de
la Resposabilité: Etude sur la pensée juridique (Presses Universitaires de
France, París, 1947) y una "Introducción para un volumen a la deon-
tología y disciplina profesional", publicado por los "Archives de
Philosophie du Droit" (1953-1954). La teoría de la resposabilidad
civil se entrecruza con la teoría del pensamiento jurídico. Ambas
emergen de las experiencias de la jurisprudencia y de la doctrina de
nuestro tiempo. El estudio de la estructura del Derecho puede ser
abordado desde las recientes transformaciones de la responsabilidad.
y un análisis filosófico nos a larará adecuadamente el problema de la
responsabilidad jurídica. La elaboración de una norma y su interpre-
tación implican una experiencia con tres elementos esenciales: per-
cepción situacional, conciencia -implícita o explícita- de valores y
convenciones para ajustar la situación a los valores. Todo ello viene
dado en una idea institucional unificadora. Para adquirir precisión
iusfilosófica es menester salirse de las generalidades e inmergirse en
el terreno de la ciencia jurídica. La teoría del conocimiento se nutre
de la experiencia intelectual. A la Filosofía del Derecho le falta un
·,
contacto más íntimo con la actividad del jurisconsulto, con los juicios
de valor contenidos en la legislación positiva. La Sociología y la Filo-
sofía del Derecho no son disciplinas antitéticas, sino complemen-
tarias. Los valores jurídicos se insertan en la trama de los hechos
sociales. Ciencias normativas y ciencias de realidades no están sepa-
radas por un abismo.
El Derecho se le presenta al sociólogo como un dato anterior al
pensamiento del jurista. Las tareas de interpretación y aplicación, en
cambio, son para el jurista el punto de partida, la ciencia juridica des-
cubre al Derecho en la intersección de la razón y de la realidad social
histórica. Entre formación legislativa y aplicación judicial sólo hay
una distinción relativa que supone la división del trabajo pero que
no excluye ninguno de los dos órdenes. Los casos particulares admi-
nistran datos al pensamiento jurídico. Más allá del mandato humano
está la aceptación colectiva de la costumbre, el respeto a la palabra
dada, la convicción de normas que nos rigen desde el interior.
El Derecho encierra sus preceptos en el cuadro de categorías
distintas y específicas. Hay categorías formales -procedimientos
exteriores, ropajes preestablecidos- y categorias reales que definen
hechos por elementos intrínsecos. El Derecho invita a las clasificacio-
nes. Disposiciones distintas obedecen a casos y órdenes de problemas
distintos. No cabe una verdadera y auténtica sistematización, sino
para fines prácticos. Por eso en el Derecho no hay un Linneo o un
Couvier. Se define y clasifica en función de un determinado orden
de valores. El jurista maneja la abstracción, la generalización y la
inducción amplificadora para organizar intelectualmente los datos.
Las exigencias de la justicia son sentidas antes de ser pensadas, las
leyes son expresiones parciales del trasfondo jurídico. Las definicio-
nes jurídicas -a diferencia de las matemáúcas- son relativas a la
experiencia. Lo mismo cabe decir de las interpretaciones, resolver
problemas concretos es mucho más complicado que deducir conse-
cuencias. El Derecho no es lógica pura. Husson rechaza la conocida
y clásica distinción entre cuestión de jacto y cuestión de jure. Las nor-
mas antiguas deben ser adaptadas a las necesidades nuevas. Consi-
guientemente pierde su importancia, también, la distinción entre
legislación y jurisprudencia. La interpretación de la norma y de los
hechos no se realizan independientemente.
La experiencia jurídica no se inserta en el marco de experien-
cias más amplias: la experiencia moral, la experiencia religiosa, la
experiencia metafísica. La tarea de la Filosofía consistirá en analizar
la experiencia integral (no solamente la que pensaba --estrechamen-
te- el positivismo). La experiencia jurídica se ocupa de la formación
de usos y costumbres del arbitraje, de la legislación. El contacto con

las realidades suministra datos y sugerencias al pensamiento jurídico.
Porque no cabe construir a priori el Derecho. Leon Husson sabe que
bajo la razón constituida existe siempre una razón constituyente.
La conciencia jurídica constituyente es la fuente primera de la con-
ciencia jurídica constituida. La aspiración nace en presencia de un
hecho y se concreta en un juicio de finalidad. La reacción ética surge
por el estímulo de los hechos. El Derecho arregla juiciosamente la
vida social de acuerdo con las destinaciones o vocaciones humanas.
Intereses individuales e interés social tienen que ser salvaguardados
por el Derecho. La justicia es equilibrio, ajuste de pretensiones riva-
les, discernimiento de lo mío, lo tuyo y lo suyo. Es en la caridad
donde la justicia halla su fundamento último. Pero la justicia es
condición y corolario de la caridad.
La experiencia de la norma no diverge, esencialmente, de la
experiencia de un hecho. La idea -interpretada de modo platonizante
por Husson- es la esencia de la cosa y contiene la razón de todos
los caracteres y desarrollos. Por eso excede a la capacidad huma-
na. Los conceptos son imitaciones y vistas parciales de las ideas. Las
reglas conceptuales del Derecho positivo expresan imperfectamente
la idea del Derecho. Imposible encerrarla en un Código o en una
teoría. Si somos espíritus encarnados, el Derecho estará sometido a
nuestra condición humana. No es pura técnica ni pura ética. Sus
artificios o convenciones requieren una constante adaptación y readap-
tación. El jurista es artista antes que técnico, creador de orden social
y de justicia. Su arte supone toda una metafísica, una sabiduría y una
probidad ética. Tiene que dirigir su vista a perspectivas lejanas sin
dejar de tener bien puestos los pies en la realidad actual.
El experiencialismo jurídico de Leon Husson -permítaseme
llamarle así- está muy cerca del realismo jurídico norteamericano.
Aunque lo más probable es que el propio Leon Husson no lo sepa
por la característica y crasa ignorancia que los franceses -yen gene-
ral los europeos- suelen tener de lo que se piensa y de lo que se
escribe en el continente americano.
93. LA ESENCIA MORAL DEL DERECHO EN MESSNER
El sacerdote austríaco Johannes Messner, profesor de Ética y Cien-

cias Sociales en la Universidad de Viena, es uno de los más destaca-
dos y sólidos iusnaturalistas del siglo xx. Bastaría conocer su monu-
mental "Etica social, política y económica" -a la luz del Derecho
natural- (más de 1500 páginas de apretado y penetrante pensa-
miento) para advertir el puesto señero que le corresponde en el

panorama de la Filosofia'del Derecho de nuestros días. La obra está
estructurada en cuatro libros divididos en partes y capítulos. Confor-
mémonos con indicar la estructura general del tratado: Libro prime-
ro: "Fundamentos" (primera parte: La naturaleza del hombre: Filo-
sofia Moral; segunda parte: La naturaleza de la sociedad: Filosofia
Social; tercera parte: El orden de la sociedad: Filosofia del Derecho;
cuarta parte: El fracaso del orden social: Cuestión social y reforma
social); Libro segundo: "Etica social" (primera parte: La familia; se-
gunda parte: Las pequeñas unidades sociales; tercera parte: La. na-
ción; cuarta parte: La comunidad de pueblos); Libro tercero: "Etica
estatal" (primera parte: La naturaleza del Estado; segunda parte: La
soberanía del Estado; tercera parte: Las funciones gel Estado; cuarta
parte: La dinámica del Estado); Libro cuarto: "Etica económica"
(primera parte: El proceso de la economía social; segunda parte:
Organización de la economía social; tercera parte: La integración de
la economía social; cuarta parte: La cooperación de las economías
sociales: La economía mundial). Ediciones Ríalp, S. A. Ha traducido
al castellano, además de esa obra monumental, un libro de palpitan-
te actualidad: "La cuestión social". Y para quienes conozcan la lengua
alemana, me permito citar las siguientes obras: Naturrecht (2' ed.,
Viena 1950); y Ethic: Kompendiun der Gesamtethik (Turolia Verlag,
Innsbruck, Viena y Munich, 1955).
Aunque johannes Messner es primordialmente un filosófo que
ha renovado vigorosamente el Derecho natural, la Filosofia del De-
recho y la Filosofia Política, utiliza datos científicos suministrados por
su extensa cultura antropológica, psicológica y sociológica. Con la
misma propiedad diserta sobre los valores y sobre las realidades em-
píricas. Pero siempre sobre base ontológica. Contempla al Derecho,
primariamente, como creador de un orden asegurado. La índole
social y cultural del Derecho se pone de relieve al ordenar la conviven-
cia humana y al promover el pleno desarrollo del hombre en el mundo.
Todo hombre es responsable de su auto-realización. Esta responsabi-
lidad fundamenta la pretensión "":'de los individuos y de los grupos
intermedios- son los "derechos subjetivos". Pero los fines -indivi-
duales y comunitarios han sido señalados, en última instancia, por el
Ser supremo, por el Creador. Luego entonces, el Derecho tiene su
último fundamento en Dios. Sólo reconociendo a un Dios personal
como creador, posee validez el "poder del Derecho". De otra suerte
no habría razón fundamental alguna para no admitir "el Derecho del
poder". La facultad de hacer, tener, exigir algo -sin impedimentos,
externos- es un poder de dominación que se da dentro de un
orden. Y este orden sería inexistente sin un recíproco respeto de las

competencias y de las responsabilidades de cada cual. Porque los
fines humanos esenciales se realizan en las relaciones inter-humanas.
De ahí que los derechos fundamentales de la persona humana sean
inviolables, inalienables e irrenunciables. Los derechos están limita-
dos por razón de su propio fin y por el respeto a los derechos simi-
lares de los otros. Los deberes jurídicos son estrictamente correlativos
a los derechos subjetivos. Si hay responsabilidad por el cumplimien-
to de los fines esenciales de la vida, y el Derecho se funda en esa
responsabilidad, el Derecho tiene un carácter ético. Dar a cada cual
lo suyo (sus derechos) es el supremo principio ético del Derecho. En
materia jurídica, nuestra conciencia ética originaria nos manda que
no hagamos a otros lo que no queramos que nos hagan a nosotros,
que debemos obedecer a los superiores, que los malhechores deben
ser castigados, que se deben cumplir los contratos. El a priori jurídico
es una parte del a priori ético y presenta una doble dimensión: respeto
a los derechos individuales de los demás, Derecho a que los demás
satisfagan mis legitimas pretensiones. Los principios generales y evi-
dentes son suficientes para establecer las líneas fundamentales del
orden social. Las leyes estatales que vulneren el Derecho orientado
por la Etica no obligan en conciencia. No es lícito abusar de un
Derecho propio. El Derecho -regulación de la conducta externa-
autoriza el empleo de la fuerza, aunque no se base en la fuerza.
La naturaleza y la. responsabilidades éticas del hombre son el
fundamento del Derecho. Ahora bien, la naturaleza ética es invaria-
ble. En consecuencia, el Derecho, en sus principios jurídicos más ge-
nerales, es suprahistórica. Pero estos principios jurídicos generales se
refieren sólo a los fines esenciales del hombre y a sus responsabili-
dades inherentes. Luego, el Derecho natural deja un espacio consi-
derable amplio para los propósitos personales y sociales. Cada quien
puede vivir como quiera, mientras no contravenga los principios del
Derecho. La validez intemporal de los primeros principios del Dere-
cho no impide el condicionamiento histórico de su realización. Hay
múltiples formas históricas del Derecho y hay múltiples desarrollos
jurídicos. La tarea fundamental del Derecho consiste en lograr el
bien o utilidad en un triple sentido: a) orden y paz sociales median-
te la seguridad jurídica; b) bien común como participación propor-
cional de todos en el desarrollo y disfrute de la cooperación social;
e) progreso cultural como fructífero y creciente cumplimiento de la
paz ordenada y del bien común. El bien está determinado de un
modo objetivo, puesto que deriva de los fines esenciales de la vida.
El conocimiento gradual de las tareas.fundamentales del Derecho, de
los medios posíbles y del desarrollo técnico, económico y político es

esencial para el orden de las competencias en la vida social. Decir
Derecho es decir orden unitario de las responsabilidades y de los de-
rechos subjetivos. Hay un pluralismo jurídico dentro del orden uni-
tario del Derecho. Derechos del individuo, derechos de las asociacio-
nes menores, derechos del Estado y derechos de la comunidad
internacional son tipos originarios de derechos con pareja preten-
sión de validez ética. Messner rechaza, por igual, el monismo jurídico
individualista y el monismo jurídico colectivista. Contra la omnipo-
tencia estatal cabe guarecerse con una eficaz distribución del poder.
"Por estar fundado en los fines humanos existenciales, el Derecho es
de naturaleza moral. En efecto, el principio jurídico supremo que
hemos encontrado en nuestro análisis filosófico, es decir, el orden de
las relaciones sociales en armonía con el orden de los fines existen-
ciales, ha puesto de manifiesto que el Derecho está ligado a la respon-
sabilidad moral del hombre. "La inmediata conciencia jurídico-moral
del hombre le da a conocer -<:>bserva Johannes Messner->- cuáles
son las exigencias fundamentales que la ley natural moral impone al
orden de las relaciones sociales, así como también el conocimiento
que la conciencia natural tiene de los principios jurídicos y morales
más generales. La conciencia natural es, no solamente conciencia del
deber y del valor, sino también conciencia jurídica en el sentido más
propio." 326 Ningún otro autor, en nuestros días, ha subrayado con
mayor lucidez y vigor la esencia moral del Derecho.
94. JOHANNES MESSNER: UN EGREGIO RENOVADOR DEL DERECHO NATURAL
Johannes Messner formula, de modo preciso, el concepto de ley

natural. Trata de ofrecer una definición del modusoperandi: "Ley natural
es el modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que pone
un límite a su autodeterminación y da la conducta a seguir para la
plena realización del ser humano. La disposición propia de su razón
para el conocimiento de esta conducta se halla en relación con los
instintos e impulsos de carácter espiritual y corporal que disponen
e incitan a ella." 32' En la naturaleza y en la existencia humana hay una
"constante" que permanece a través de las transformaciones históri-
cas y cambios culturales. Ciertamente existe una larga evolución en
la conciencia moral. Se da, en determinados pueblos, una especie de
!26 Johannes Messner; Ética social y política económica a la luz del Dereho f.Wtura~ Edi-
ciones Rialp, S. A. Madrid, 1967, p. 256.
m Jonannes Messner; op. cit., Ediciones Rialp, S. A., p. 58.
ausencia en algunos principios morales fundamentales para nuestra

cultura: respeto de la dignidad humana, de la libertad de conciencia,
de la libertad del credo religioso. Los más caracterizados represen-
tantes de la Etica tradicional del Derecho natural han pensado que
la razón humana progresa en todos los dominios del conocimiento,
desde lo imperfecto hasta lo más perfecto. Johannes Messner -¡he
aquí una de sus valiosas aportaciones!- toma en cuenta la experien-
cia relativa al orden natural exigido por la "utilidad" general. Con
ello entra a formar parte integrante del Derecho natural un elemen-
to pragmático, aunque no en el sentido del pragmatismo ético. Los
hombres aprenden por la experiencia, por las repercusiones de
los principios que aplican, por los efectos de los mismos principios
falsos. No hay sistemas económicos o sociales absolutamente perfec-
tos. Partiendo de este realismo, el iusnaturalismo de Messner destaca
el continuo deber de reformarse.
"Derecho natural es el orden de las competencias propias del
individuo y de las sociedades -define J. Messner- que tienen su
fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que
le son propias." "8 El iusnaturalista austríaco habla de naturaleza como
orden del ser con las esferas de competencia que se basan en él y
como orden de la razón con los principios jurídicos eficientes por sí
mismo que le SOn propios. "La completa reducción de todo Derecho
a la sociología no podía terminar de otro modo que con el intento
de explicarlo exclusivamente a partir del instinto de poder del hom-
bre o de la voluntad orientada por consideraciones finalistas ("secu-
larización" del Derecho natural). De hecho, las interpretaciones so-
ciológicas del Derecho piensan, sin querer admitirlo, en un poder
jurídico-moral de la conciencia al que se apela cuando se trata de
mantener o mejorar el orden social conforme a sus supuestos... " ""
Para Messner, el Derecho natural es orden existencial, orden funda-
mental del existir del hombre como tal hombre en el sentido más
verdadero y completo del "existir", orden de cuyas exigencias concre-
tas toma conciencia con este existir según el principio de que todo
conocimiento depende de la experiencia y, por ello también, el de
los principios de la razón del Derecho como parte de la razón prác-
tica.* La aspiración al valor y el conocimiento del valor no deben
separarse. La fundamentación histórico-empírica del Derecho natu-
ral muestra éste como una realidad humana general propia de su
naturaleza. La fundamentación metafísico-teológica del Derecho
. Natural reduce el conocimiento racional de los principios jurídicos
m Messner; op. cii., p. 343.
'" Ibíd., p. 351.
• tu«, p. 357.
y morales generales (valores) a la lex aeterna, a la razón y a la voluntad

de Dios.
El Derecho natural se encuentra realizado en gran medida dentro
del Derecho positivo. Dentro de la doctrina iusnaturalista hay espa-
cio para la parte de verdad que se alberga en el positivismo jurídico.
Decir, como dice Nawiasky, que el Derecho es "un sistema de precep-
tos que regulan la conducta externa de los miembros de la comuni-
dad y cuyo no cumplimiento lleva consigo la ejecución forzosa o una
pena", no es explicar la ley fundamental ni su autoridad. ¿De dónde
deriva el legislador su competencia?
No basta ocuparnos de los efectos del Derecho. es preciso estu-
diar, en primera línea, lo que "deben ser sus efectos". Más allá de la
seguridad jurídica está la verdad jurídica, los valores últimos vincu-
lados a la naturaleza personal y social del hombre. Sin embargo, los
principios del Derecho natural no pueden fundar, por sí solos, el
orden, la paz y el bienestar colectivo. La mayor parte conocen estos
principios, pero no escasean personas que no han alcanzado la cla-
ridad debida sobre sus deberes o que se resisten al cumplimiento de
las obligaciones reconocídas. La elección de los medios para el cum-
plimiento del Derecho natural queda confiado al buen sentido, a la
experiencia, al juicio de los especialistas y a la voluntad popular. Cada
sociedad prefiere determinados valores. El poder legislativo decide
sobre sus fines preferentes y medios adecuados. Pero gracias al
Derecho natural, el legislador elimina, en gran parte, la incertidum-
bre coguoscitiva, al encontrarse con principios universales y poderlos
aplicar a las realidades históricas concretas, hic et nunc. También el
Derecho Natural tiene mucho que decir sobre la adecuación de las
instituciones al bien común y sobre el ejercicio del poder coactivo.
De ahí que sea posible hablar de una función complementadora y
limitadora del Derecho natural respecto al Derecho positivo. El prin-
cipio de equidad es un principio complementador. La natural rebe-
lión contra una ley estatal que contradiga deberes y derechos prima-
rios es función limitadora del Derecho natural. Todo hombre posee
una visión racional inmediata de los principios jurídicos universales
(faceta subjetiva). Pero esta faceta sería ininteligible si no existiera lo
justo natural, en tanto que orden óntico de la naturaleza del hombre
en su dimensión social (faceta objetiva). Los primeros principios cons-
tituyen el Derecho Natural primario u originario. Los principios obte-
nidos condicionadamente por la evolución sociocultural constituyen
el Derecho natural derivado o aplicado. El ius gentium está basado en
una conciencia, en unas disposiciones y unas debilidades éticas comu-
nes a todos los hombres. Trátase de un Derecho humano integrado
por reglas obtenidas en la experiencia de todos los pueblos. Estamos

ante un Derecho natural aplicado.
En Messner admiramos no tan sólo el conocimiento profundo
de la conciencia jurídico-natural, sino también -y acaso más- el
impulso O anhelo a un Derecho siempre perfectible, la fuerza reno-
vadora de su iusnaturalismo. .
95. FUNDAMENTOS y ClASES DE JUSTICIA
La palabra justicia se emplea en un doble sentido. A veces pensa-

mos en el Derecho de exigir algo. Otras ocasiones usamos el vocablo
en sentido de buena disposición para cumplir obligaciones jurídicas.
Ambos casos aluden a la idea de equilibrio entre pretensión y pres-
tación. 'justicia es la firme actitud (habitus) de la voluntad de cumplir
las pretensiones jurídicas de cada uno, o más brevemente, la voluntad
de dar a cada uno lo suyo" 330 apunta ]ohannes Messner. Las preten-
siones jurídicas están fundadas en el Derecho objetivo. En consecuen-
cia, "La justicia se basa en el Derecho y no el Derecho en la jus-
ticia" ."1 Primero existen los derechos. Después se ajusta la conducta
a esos derechos. En este sentido, la justicia no se basa en el simple
sentimiento de valor, ni en la simple conciencia jurídica. "Las normas
de la justicia que poseen una validez objetiva y general sólo pueden
fundarse, con independencia del sentimiento y de la voluntad subje-
tivos, en la "naturaleza de las cosas", es decir, del hombre 1 sus rela-
ciones en el medio social y el resto del mundo determinado por
aquél".'" Todo deber de justicia lleva en sí mismo sus límites. La pre-
tensión jurídica que se ha de cumplir no es indeterminada, como el
deber moral de dar limosna. Tratándose de justicia impera la estricta
igualdad -relación de individuo a individuo- a la igualdad propor-
cional, cuando la pretensión se refiere al bien común.
Messner clasifica la justicia en justicia del bien común y justicia
particular. La justicia del bien común, que atiende a las diversas cla-
ses de comunidades, se clasifica en justicia legal -euyo objeto es el
bien común del Estado-, justicia social -euyo fin es el bien común
de la "sociedad" en sus grupos y clases-, la justicia internacional que
persigue el bien común de la comunidad de las naciones. Y acaso
pudiera hablarse, también, de una justicia doméstica y de una justi-
cia política. La justicia particular se subdivide en justicia distributiva
(pretensión de las personas individuales y de los grupos de la co-
,., ¡bid.. p. 491.
'" Ibíd., p. 492.
'" lbid., p. 492.
munidad a una distribución justa de las cargas, ayudas y privilegios)

y justicia conmutativa (de cambiar y compensar). johannes Messner
sabe que ninguna clasificación de justicia abarca integramente la
realidad social en toda la complejidad de sus relaciones; pero abriga
la esperanza de que su clasificación permita una clara separación de
justicia natural (obligaciones basadas inmediatamente en el Derecho
natural) y justicia legal (obligaciones que manan del Derecho positivo).
En la justicia legal quedan comprendidos todos los deberes
exigidos por el bien común y quedan impuestos por el Derecho
positivo: deberes del legislador y deberes de los ciudadanos. Por la
justicia social entiende Messner el bienestar económico y social de
la colectividad: comunidad de trabajo y de orden económico y social
del pueblo de un Estado. Me parece que en este punto no logra
johannes Messner claridad y precisión. No parece advertir que las
clases y los grupos sociales son amorfos y acéfalos. Mezcla problemas
de justicia con problemas de bien común. Nos habla de que la eco-
nomía nacional constituye una comunidad de trabajo. Y que el bien
común de esa comunidad "exige que se distribuya a todos los grupos
y a sus miembros la parte que por sus prestaciones les corresponde
en los frutos de su cooperación. Estas partes se distribuyen mediante
los ingresos en forma de precios, salarios, intereses y rentas de la tierra,
del capital, de los seguros sociales y privados".'" La cooperación so-
cial y económica y la distribución de los frutos hacen surgir las obli-
gaciones de la justicia natural. Piensa el iusnaturalista austríaco que
"están obligados por la justicia social en primer lugar los grupos
sociales." Pero nosotros preguntaríamos si estos grupos sociales tie-
nen personalidad jurídica y son sujetos de Derecho, o se trata de
grupos amorfos y acéfalos. No se puede confundir la grave cuestión
social con una nueva clase de '~usticia social". Estamos de acuerdo
en que debe de existir una distribución justa del producto social.
Coincidimos con Messner en repudiar "los exagerados beneficios de
las empresas que no se basan en mayor rendimiento, sino en el
poder monopolístico de los cárteles, así como los ingresos del trabajo
que no estén just.ificados por una mayor productividad, sino que sean
alcanzados con los medios de lucha de los sindicatos".'" Pero no
vemos la necesidad de crear un nuevo tipo de justicia técnicamente
deficiente -la "justicia social"- para condenar esos hechos injustos.
Por lo demás, las clásicas clases de justicia -justicia generala legal,
justicia distributiva y justicia conmutativa- cubren los casos señala-
dos por johannes Messner.
'" uu; p. 500.
S34 tus; p. 501.
La justicia internacional rige las relaciones de los Estados Can

el bien común de la comunidad internacional. Las obligaciones es-
tatales hacia ese bien del género humano son de justicia natural. Hay
peligros y males comunes; hay tráfico de blancas y estupefacientes;
hay problemas de bienestar general material y cultural de la huma-
nidad. No se trata del dominio de los derechos y de las obligaciones
contractuales que obligan a los Estados que firman como partes con-
tratantes. Estamos ante una justa y debida colaboración de las nacio-
nes para el bien común internacional. Es así como se va elaborando
el Derecho interestatal.
En la distribución de cargas y privilegios debe existir una igual-
dad proporcional. Es preciso poner en práctica una política social y
de instituciones para la protección de grupos sociales que pueden
sufrir los efectos de un mal sistema social. Menester es adoptar medidas
de política económica tendientes a una distribución justa de los in-
gresos y de la propiedad. "La falta de proporción en la distribución
de las cargas impositivas y de los servicios militares, partidismo y
caciquismo, en la provisión de cargos públicos, contradicen los de-
beres de la justicia distributiva." 335
La justicia conmutativa es justicia contractual, 'justicia estricta",
de dar a cada uno lo suyo.- Domina el intercambio de bienes y pres-
taciones. Entre prestaciones y contraprestaciones exige equivalencia.
De ahí que se le denomine, también, justicia "compensadora".
]ohannes Messner nos habla de una libertad social consistente
"en la autodeterminación del hombre por lo que respecta a sus fines
existenciales, sin impedimento por parte de los individuos o de la
sociedad". Como en el caso de la justicia -que se basa en el Dere-
cho-, la libertad está fundada en los derechos y no los derechos en
la libertad. La libertad social comprende la libertad religiosa, civil,
política, económica y social.
Llámense derechos del hombre porque tienen su fundamento
en la misma naturaleza humana: 1) libertad de conciencia; 2) liber-
tad de practicar la libertad; 3) Derecho a la propia vida; 4) Derecho
a la individualidad de la persona; 5) Derecho al matrimonio y a la
familia; 6) Derecho a la educación de los propios hijos; 7) Derecho
a la adquisición de lo necesario para el sustento; 8) Derecho de pro-
piedad; 9) Derecho de asilo; 10) Derecho a la libre elección de profe-
sión; ll) Derecho al desarrollo de la personalidad; 12) Derecho de
libre expresión; 13) Derecho de libre asociación; 14) Derecho a par-
ticipar en el orden y administración de la comunidad. Estos derechos
m tu«, p. 502.
pertenecen, en parte, al Derecho natural primario y, en parte, al

Derecho natural aplicado. A ello debe atribuirse la diversidad con
que encuentran vigencia en los diversos países.
No basta defender y reglamentar la libertad. "La igualdad como
principio social consiste en una posición social equilibrada de todos
los miembros de la sociedad, el resultado del ejercicio no arbitrario
del poder social por parte de individuos o grupos." "6 Tampoco basta
la igualdad esencial de oportunidades. El principio fundamental del
orden social es el amor al prójimo. El amor social es el alma del or-
den social, del bien común.
96. LA CUESTIÓN SOCIAL EN JOHANNES MESSNER
El diagnóstico y la terapéutica del cuerpo social es mucho más

difícil que el diagnóstico y la terapéutica del cuerpo humano. Pero
¿por qué no habrá de ser factible establecer los supuestos que hagan
posible, a la gran mayoría de familias, una vida más feliz, basada en
la concordia y el entendimiento recíproco? ¡Por qué no esforzarse
por el progreso económico y social y por el aumento del bienestar
del trabajador? Johannes Messner, hijo de un minero que trabajaba
en las minas de plata del Estado y de una obrera que laboraba en una
fábrica de curtidos, ha dedicado su vida al estudio de las ciencias
sociales. Profesor de Ética y Ciencias Sociales en la Universidad de
Viena, discípulo del arzobispo Sígmund Waitz -pionero de la ética
social- Johannes Messner quiso dejamos una obra sobre La cuestiim so-
cial (Die Soziale Frage) que es, a la par, un penetrante estudio cientí-
fico y un limpio mensaje de cristiano comprometido. Divide su libro
en una "Introducción" (la cuestión social de ayer, hoy y mañana) y tres
partes "El capitalismo", "El socialismo" y "La reforma social cristiana".
Al tratar de las deficiencias del orden social de una sociedad por
lo que respecta a su cometido de realizar el bien común, la cuestión
de las causas y de los medios necesarios para su superación, el filóso-
fo austríaco aborda problemas y soluciones jurídicos. Ciertamente su
obra La cuestión social desborda los límites de la Filosofía jurídica y
. política. Pero a nosotros nos interesa en la medida que contribuye
a esclarecer su pensamiento iusfilosófico.
Ante el fracaso del orden social en la realización de los fines
esenciales del bien común, surge la cuestión social. Cuando algunos
grupos particulares no pueden obtener una participación proporcio-
nal en los frutos de la cooperación, se produce un malestar en la
sse tu«, p. 514.
sociedad. Claro está que ninguna sociedad es perfecta. El verdadero

orden social y el bien común solo defectuosamente pueden realizar-
se. Los frutos de la tierra resultan escasos y el trabajo penoso. No
faltan disensiones en la cooperación social y conflicto en el reparto
de los frutos. La creencia -individualista y colectivista- en la capa-
cidad ilimitada de perfeccionamiento del hombre y de la sociedad
no pasa de ser una utópica fantasía. Y Messner, como buen realista,
huye de las utopias. Prefiere estudiar las causas inevitables de los
fracasos sociales y los programas de reforma social, aunque sepa que
no puede realizarse íntegramente.
Toda sociedad se encuentra configurada por ideologías de par-
tidos, clases, grupos religiosos, etc., pero en la cuestión social actúa,
asimismo, un factor institucional: instituciones jurídicas, políticas,
educativas, económicas, técnicas, etc. Servir al bien común con fórmu-
las resultantes de intereses y fuerzas contrapuestas en un magno pro-
blema. Adviértase, además, que las instituciones decaen cuando cam-
bian los supuestos espirituales, técnicos yeconórnicos de la superación
social. Por eso sobreviene la inadecuación de las instituciones a las
realidades nuevas. Las instituciones son meros medios, y sin embargo
tienden a subordinar a los hombres. No sólo se da la hipertrofia insti-
tucional por concentración de poder, sino también la atrofia institu-
cional por empleo abusivo de la organización.
En pocas palabras define Messner el capitalismo como "la eco-
nomía movida por una manera inmediata por el capital. La cuestión
decisiva de la crítica del capitalismo es, por tanto, la de si una tal
economía puede existir dentro de un auténtico orden, es decir, si en
el seno de la misma puede ser realizado el orden moral".'" Messner
piensa en la superación del capitalismo por un camino de orienta-
ción. Se trata de que la economía no esté movida por el mero interés,
sino que sea conducida por un gran objetivo cultural moral.
El socialismo es una prueba de la quiebra de la cultura. "En una
cultura en plena vitalidad no habría lugar para la idea socialista de
la igualdad y la idea socialista de la seguridad social." 33. Estamos ante
"la realización burocrática de la liquidación de un pueblo". "En el
plano de la cultura es fatal la idea socialista de la igualdad. Todo
desarrollo de los valores depende de la disposición individual y la
capacidad. Ambas son afectadas en su misma raíz por el principio
socialista de la igualdad, que desconecta las pretensiones de un más
elevado nivel de vida de la prestación efectiva." 339 La igualdad socia-
~7 Johannes Messncr, La cuestión social, Ediciones Rialp, S. A., Madrid, 1960, p. 29.
S3lIMessner, op. ca., p. 287.
ase tu«, p. 287.
lista se halla ordenada a la masa, no a la personalidad. Sólo la plena

integración del trabajador en la comunidad puede llevarnos a un
orden nuevo, a "un humanismo social que integrará en la comuni-
dad tanto la existencia personal como la social del trabajador'l.P"
La reforma social cristiana ve en el orden social actual un punto
de partida de la transformación del mismo, de acuerdo con las
exigencias de la ley moral. Se requiere un cambio de la mentalidad
y un cambio de las realidades. La ética social debe adecuarse a los
fines esenciales del hombre. La tarea educativa puede ayudarnos a
lograr la reforma de la mentalidad. Por otra parte, es preciso refor-
mar efectivamente las realidades. No podemos confiar solamente
en los buenos sentimientos; necesitamos buenas instituciones. Incluso
los renuentes deben ser obligados a respetar el bien común. johannes
Messner postula una revolución progresiva, nunca una revolución
violenta.. Esto significa que opta por la vía jurídica. Seguridad, Esta-
do e Iglesia deben contribuir a la reforma social. La sociedad, mediante
la comprensión recíproca de grupos antagónicos; por medio 'de ins-
tituciones que armonicen intereses de acuerdo con la justicia; y por
la autoayuda de las corporaciones. El Estado contribuye a la reforma
social, subsidiariamente, manteniendo y mejorando las funciones del
bien común; restableciendo y vigorizando las fuerzas ordenantes pro-
pias del cuerpo social. La Iglesia enseña e interpreta la ley ética. Y no
olvidemos que el orden social es una parte del orden ético. Pero la
Iglesia no sólo predica la doctrina correcta, sino que coopera a aliviar
el problema social, contribuye e la salvaguarda del Derecho natural
y a la renovación espiritual. "Del hecho de que los principios de ver-
dad y valor del humanismo cristiano, aun cuando no siempre fueran de-
signados con tal expresión, constituyeran siempre la base de la doctrina
social cristiana que da testimonio sobre todo, la doctrina del Dere-
cho natural, en la cual estuvo siempre aquélla fundada y tan brillan-
temente desenvolviera." '41 Encontrar el orden de la vida individual
y social exigido por la naturaleza del hombre, es el núcleo central de
la idea del Derecho natural. A través de la conciencia se nos muestra la
ley natural humana. Surge así nuestro mejor ''yo'' frente al "otro" yo,
sabiendo que ese yo "mejor" es nuestro "verdadero" yo como hom-
bres. Conocemos el Derecho natural por una doble vía: intuición de
la conciencia -aprehensión inmediata de las supremas verdades
jurídico-morales relacionadas con el comportamiento interhumano y
conocimiento de la propia naturaleza humana- apreciación de la
"" tu«. p. 290.

,.. Ibid; p. SSS.
FILOSOFÍA DEL DERECHO SOl
respectiva finalidad de cada impulso o instinto. La conciencia jurí-

dico-moral es un poder vigoroso que actúa sobre el legislador en la
forma de movimientos políticos y sociales. Pero el Derecho natural
se halla, en cuanto justicia natural objetiva, inscrito en la realidad
ontológica del mundo social.
97. LA FILOSOFÍA POLÍTICA DE JOHANNES MESSNER
.El Estado es ante todo una comunidad radicada en el impulso

social del hombre y caracterizada por su finalidad social: satisfacer
funciones vitales y culturales humanas. El complemento mutuo de
los ciudadanos y la plenitud humana sólo puede cumplirse en el Esta-
do como sociedad global. Población estatal, fin del Estado, poder
estatal y territorio son cuatro elementos insoslayables y esenciales que
integran el Estado. Johannes Messner lo define como "la comunidad
de un pueblo asentado sobre un determinado territorio, dotada del
más alto poder de dominio, para la fundamentación completa de su
bienestar general".'? El origen histórico del Estado no resulta unifor-
me. Hablando en términos generales, ha surgido de la familia hasta
convertirse en una gran unidad bajo la autoridad del más viejo o de
los más viejos. El tránsito a una nueva forma de comunidad se logra
po~ la constitución de las tribus que organizan los medios de asegu-
rarse el sustento y la defensa. Con mucha frecuencia, la guerra está
presente en el comienzo y en el fin de muchos Estados. Pero a la
Filosofía política le interesa, en primer término, el origen esencial
-y no el origen histórico- del Estado. No es el "cómo" del surgimien-
to sino el "por qué". La fundamentación ontológica del Estado tiene
su origen en la naturaleza social del hombre. El Estado posibilita las
grandes funciones sociales y la realización de los fines existenciales.
Estamos ante una parte de la dimensión del hombre y ante una exi-
gencia de la ley natural que se va aclarando paulatinamente.
La constitución y mantenimiento del orden jurídico constituye
el presupuesto de toda actividad estatal. Ningún orden estatal realiza
plenamente el "verdadero" Derecho, porque en todo sistema jurídi-
co positivo se reflejan las fuerzas instintivas de la sociedad en el
orden político, económico y técnico. El poder corresponde al Estado
como unidad jurídica y unidad de autodefensa para el mantenimien-
to de la paz. Por eso es unidad de voluntad, agrupación para el bie-
nestar, asociación libre y finalista, ser histórico y valor ético.
~2 Johannes Messner; Étita social, poíuica y económica a la luz del Derecho natural, pp.
813 Y 814.
BIBLIOTECA
fACJILfrAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCI~
U.A.N.L.
Como la mayoría de los teóricos del Estado, Johannes Messner

se encuentra dispuesto a despojar el concepto de soberanía de su
condicionalidad histórica y dejarlo reducido a su contenido esencial,
La soberanía es poder supremo -in SUD ordine-« pero no absoluto.
"El pueblo como unidad política de orden es... el titular originario
del poder del Estado."·43 El ejercicio del poder estatal, conforme a
Derecho, depende del consentimiento del pueblo y está vinculado
a sus condiciones jurídicas. El uso del poder del Estado ha de ejer-
cerse en beneficio de la colectividad y no de los gobernantes. El
ejercicio del poder estatal, por parte de los gobernantes, no es cues-
tión de mandato sino de orden natural. Pero el poder del pueblo
tiene sus límites: no puede desvincularse del respeto del orden jurí-
dico natural ni puede anular los títulos jurídicos para el legitimo
ejercicio del poder estatal.
La obediencia civil deriva del orden "institucional" o esencial de
la comunidad estatal y de su servicio al bien común. No hay que
olvidar que "el Derecho moral del poder de mando de la autoridad
estatal se funda en los fines existenciales del hombre y en la satisfac-
ción por parte de la comunidad estatal de las funciones sociales
fundamentales derivadas de esos fines esenciales"... 4 La obediencia
no se extiende más allá del orden de la justicia. Pero la desobedien-
cia presupone la certeza de la injusticia. "EI mero hecho de apode-
rarse del poder en un territorio del Estado no puede fundamentar
un Derecho de jurisdicción legítima."'"
La democracia es la forma de gobierno adecuada para los pue-
blos culturalmente desarrollados. La democracia moderna presenta
como rasgos esenciales: la soberanía del pueblo, la representación,
el Derecho general de voto, el parlamento, los partidos políticos, el
dominio del Derecho, el pluralismo, el control del ejercicio del poder
político, la división de poderes. La reforma fundamental de la demo-
cracia ha de considerar la transformación de la democracia formal
en social. Por otra parte, "la democracia necesita, para que pueda
funcionar, de una aristocracia del espíritu y del carácter"... 6
El Estado totalitario moderno presenta, ajuicio de Messner, doce
rasgos esenciales: 1) El Derecho de la autoridad estatal es ilimitado,
y los fines señalados por ella lo dominan todo frente a los otros fines
humanos; 2) No hay derechos individuales o grupales, la sociedad
está reglamentada; 3) Frente al Estado no existen derechos ni garan-
5'1' iu«, p. 879.
,.. nu; pp. 889 Y890.
se tu«, p. 893.
'" nu; p. 921.
tías individuales; 4) El Estado totalitario es un Estado de partido úni-

co; 5) La responsabilidad va "de arriba a abajo"; 6) La representación
popular es ficticia, mero instrumento de imposición propagandística
del gobierno; 7) Es un Estado de policía; 8) No permite un control
institucional del ejercicio del poder estatal; 9) No hay libertad de opinión
pública; 10) No existe un Derecho de libre asociación; 11) Se niega
incluso los derechos humanos derivados de la libertad de conciencia
(prácticas religiosas, educación religiosa-moral); 12) Pretende contar
con una especie de Derecho de propiedad sobre sus ciudadanos, no
pueden abandonar libremente su territorio. El hombre en el Estado
totalitario, se convierte en mero medio al servicio de los fines colec-
tivos del Estado.
Todo poder tiende a su ampliación. Por eso apremia elucidar
el principio de subsidiaridad que "reduce las funciones del Estado a
la perspectiva de su función esencial de servir al bien común". El ple-
no desarrrollo de la personalidad humana no se puede conseguir
más que con la actuación de la libertad y de la responsabilidad de
los hombres concretos.
El bien común surge de las fuerzas y de los intereses individua-
les. "Dadle a un hombre en propiedad un campo pedregoso, y hará
de él un jardín florido", dice un antiguo proverbio ruso. La sociedad
"libre" se caracteriza por el respeto del Estado a los derechos naturales,
por un trato ilimitado con el extranjero. El Estado tiene funciones ju-
rídicas -la constitución, la legislación, la administración-, funciones
de bienestar --orden ·económico, político, social-, funciones cultura-
les -la enseñanza, el fomento de la cultura-, funciones defensivas
-servicio militar obligatorio-- y funciones de respeto y protección
a los derechos humanos derivados de los fines existenciales entre los
. que se cuentan aquellos pertenecientes al ámbito religioso.
98. LA LOGÍSTICA JURÍDICA DE ULRICH KWG
Ulrich K1ug, catedrático de la Universidad de Heidelberg, ha

realizado un meritorio esfuerzo por conformar la jurispruden-
cia -teoría y práctica- con la lógica matemática. Su trabajo repre-
senta el primer paso en la dirección de valorar la logística para una
ciencia del espíritu tan importante como la jurisprudencia. Pero ha
escrito su tratado -conviene no olvidarlo-- sabiendo que no es po-
sible llegar a dominar perfectamente el complejo contenido de los
problemas jurídicos con los solos medios del análisis logístico. Los pro-
cedimientos de lógica que emite correctos son -¡que duda cabe!-

condición necesaria aunque insuficiente para conocer el Derecho.
La Lógica jurídica de Ulrich Klug se compone de una "Introduc-
ción" 1) concepto de lógica jurídica; 2) crítica de las críticas comu-
nes en la ciencia jurídica acerca de la significación de la lógica ju-
rídica; 3) Teoría lógica fundamental para las investigaciones presentes
y dos partes: "Investigaciones generales: conceptos fundamentales de
la lógica pura, explicados con ejemplos de la lógica jurídica" e "In-
vestigaciones especiales: argumentos específicos de la lógica jurídi-
ca." En las "Investigaciones generales" formula una teoría lógica ele-
mental (cálculo proposicional) ofrece conceptos fundamentales del
cálculo de predicados y la forma de la deducción jurídica, apunta los
conceptos fundamentales del cálculo de las clases, del cálculo
relacional y de la teoría de la definición. Den tro de las "Investigacio-
nes especiales" nos suministra los siguientes argumentos: argumentum
a simile, argumentum a contrario, argumentum a malore ad minus, argu-
mentun ad minore ad malus, argumentum a [ortioti; argumentum ad absur-
dum y argumento de interpretación. El profesor de la Universidad de
Heildelberg concluye su tratado distinguiendo la lógica, ciencia del
Derecho y Filosofía del Derecho. En un apéndice nos presenta los
axiomas y reglas de operación del cálculo de predicado de primer
grado, según Hilbert-Achermann.
La lógica formal es parte de la teoría de la ciencia que nos pro-
porciona la técnica para las demostraciones científicas. No hay una
lógica autónoma para la jurisprudencia como no hay una lógica autó-
noma para la Filosofía. La diferencia proviene no de la lógica que se
emplea, sino de la diversidad de premisas de que se parte. La lógica
jurídica parte de especiales premisas y se define como "la teoría de
la regla lógica formal que ha llegado a tener aplicación en las cues-
tiones concretas de la búsqueda del Derecho't.P" Para emplear la
axiomática en la ciencia del Derecho, "habrá que comenzar por esta-
blecer sus axiomas y conceptos fundamentales, a los que habrá que
añadir los de la lógica".'48
Tanto como para la ciencia del Derecho como para la Filosofía
del Derecho, que se esfuerzan por alcanzar estatuto de ciencia,
la lógica tiene gran importancia. La observancia de las reglas de la
lógica no es condición suficiente, pero sí necesaria, para la realiza-
ción de las tareas propias de ambas disciplinas. El logicismo --exa-
'-'7 Ulrich Klug, LógkaJuridica, traducción de]uan David Garcla Bacca, Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. 1961, p. 23.
m Klug, op. cit., p. 34.
geraclOn de los aspectos lógicos- tiene que ser rechazado. Igual-

mente rechazable resulta la tesis de formar cualquier clase de teoría
científica sin acudir a la lógica. Para la ciencia jurídica y para la
Filosofía del Derecho es menester utilizar la lógica moderna con
la técnica calculatoria, puesto que es la forma más precisa y avanzada.
Es así como se llegará a una mayor precisión conceptual de la ciencia
y de la Filosofía del Derecho, No se trata de vincularse con un sis-
tema metafísico o antimetafísico, sino de emplear un instrumento
científico. No todos lasque usan la lógica simbólica han de ser posi-
tivistas. La finalidad que persigue Ulrich Klug es muy clara: "dar forma
calculatoria a los sistemas del Derecho positivo vigente".'" Desde
hace mucho tiempo se ha tratado de proceder casi-axiomáticamente
en la ciencia jurídica, pero sólo hasta ahora se está sustituyendo "la
lengua ordinaria por una lengua precisa, simbólicamente constitui-
da" (locus cit.). Con un lenguaje iuspositivo técnicamente preciso, "la
lógica jurídica no será justamente sino la sintaxis lógica de tal len-
guaje". No se pretende una matematización extraña al campo de la
Jurisprudencia. "Las constantes lógicas: implicación, conyunción, dis-
yunción, alternativa, negación ... tienen carácter cualitativo y no cuan-
titativo." 350 Por lo demás, el sistema del Derecho calculatoriamente
tratado no tiene. por qué caer en "abstraccíonismo", ni alejarse de la
vida. La fijación de los axiomas implica una mayor claridad acerca de
los presupuestos jurídicos y, consiguientemente, mayor, "proximidad
a la vida". Claro está "que frente a la plenitud desbordante" de la
realidad viviente, todo sistema jurídico es más o menos abstracto. Las
diversas axiomatizaciones del Derecho positivo tienen un valor relativo.
"El legislador puede establecer los axiomas más diversos, siempre que
tenga presente que los axiomas elegidos no se contradigan, y que sean
suficientes para la deducción de los enunciados jurídicos que se
deseen. Así que desde el punto de vista lógico el legislador no queda
sujeto sino a las reglas del método axiomático ... "'51 Habría que agre-
gar que los axiomas jurídicos se rigen por fines. El desarrollo de los
axiomas teleológicos es el tema propio de la Filosofía del Derecho.
Los sistemas exactos del Derecho natural indican axiomas de carácter
teleológico para que los sistemas de Derecho positivo se sirvan de
ellos y puedan justificarse. Tratase de axiomas suprapositivos, auténtica-
mente obligatorios, absolutamente válidos. Los axiomas teleológicos,
acerca de deberes de comportamiento, pueden expresarse por el
siguiente esquema fundamental:
... Ibíd., p. 213.
ssc tu«, pp. 213 Y 214.
S~I tu«, p. 215.
(X) (Ve (X)-So (X))

"En esta forma indica Ve (X) la expresión: "X tiene la propiedad
de ser un determinado comportamiento A", o más breve: "X es
comportamiento de clase A. Y So (X) indica la expresión: "X tiene
la propiedad de ser un comportamiento debido." O bien: "X es un
comportamiento debido. Así que la fórmula entera ha de leerse:
"Para todos los X vale que siempre que X sea un comportamiento
de la clase A, X será un comportamiento debido."'52
Con honda sensatez advierte el lógico del Derecho, Ulrich Klug,
que "la estructura lógica del mundo" tiene que ser completada con
una "estructura teológica del mundo". Postula un "relativismo restrin-
gido" que no llega a fundamentar. Habla de una "conexión funcional
entre la lógica y la teleológica; más el exámen y análisis delicados de
su interdependencia es aún problema abierto a estudio" .'53 Aunque
al profesor Klug no le gusta el término "logística" y piensa que hay
una continuidad sin quiebras entre la lógica tradicional y la lógica
moderna, nosotros preferimos hablar de la logística juridica de Ulrich
Klug. El cálculo es esencial a las matemáticas. La logística es lógica
simbólica porque pretende eliminar todo contenido, todo objeto
concreto, y emplear únicamente símbolos definidos arbitrariamente,
entrando en el campo de la mathesis pura et abstracta. Por eso ha dicho
Wilder "La lógica matemática es una nueva y legítima parte de las
matemáticas." Ayuda al ejercicio de la razón -por los problemas que
plantea y por los principios que supone- pero no puede suplir la
lógica filosófica. La matemática opera con símbolos, el Derecho trata
de interpretar la realidad desde el punto de vista imperativo-atribu-
tivo. Estas distinciones fundamentales no parecen haberlas advertido
los logísticos del Derecho.
99. HELMUT COINe APUNTA LOS FUNDAMENTOS

DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA
El Derecho no es producto de un arbitrio sin vínculos. La natura-

leza de la cosa se impone, en conexiones esenciales morales y obje-
tivas de las formaciones juridicas, al juez y al legislador. En base a la
esencia del Derecho y las condiciones en que éste se origina han
preocupado hondamente a Helmut Coing, en su magistral libro Grund-
ziige der Rechtsphilosophie (Fundamentos deFilosofía delDerecho). Así como
'" tu«, p. 217.

'" tu«, p. 221.
FILOSOFfA DEL DERECHO 507
no existe una sucesión necesaria de formas económicas -sino ciertas

formas fundamentales que se presentan en todas las épocas-- tam-
poco se da una sucesión necesaria de formas jurídicas, Helmut Coing
nos devuelve la libertad de acción en el terreno de la política jurí-
dica, aunque advirtiéndonos que cada estructura tiene ciertas conse-
cuencias necesarias e inevitables. Los fundamentos éticos del orden
jurídico, los fundamentos psicológicos del Derecho y las condiciones
sociológicas de la convivencia jurídica han sido elaborados con ayu-
da de las últimas investigaciones, éticas, psicológicas y sociológicas.
El estudio del profesor de la Universidad de Frankfurt am Main pre-
senta tres partes primordiales: El Derecho como fenómeno de la vida
social; los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa,
Derecho natural; el Derecho positivo y la ciencia del Derecho Coing
entiende la Filosofía como la interpretación de la exitencia humana,
como mostración del hombre cual es, como elucidación del sentido
de su vida y como investigación del mundo que lo rodea. La Filosofía
rebasa a la ciencia porque aspira a decidir acerca del sentido o sin-
razón del mundo conocido. La Filosofía del Derecho comparte con
la Filosofía general la naturaleza fundamental de su problemática.
Su objeto es todo el ser humano no sólo los órdenes sociales que el
hombre se da a sí mismo; el macrocosmos de la convivencia. Entre
un determinado sector de la actividad humana y la interpretación ge-
neral de la vida del hombre, la Filosofía del Derecho tiene un papel
de mediadora. Mientras la ciencia del Derecho es ideográfica, dogmá-
tica y práctica, la Filosofía del Derecho expresa contenidos esencia-
les, tendencias de sentido fundamentales y constantes en los datos
naturales de lo jurídico.
Toda obra del hombre -y el Derecho no es una excepción-
se entiende partiendo de intenciones humanas. Las concreciones es-
pirituales se comprenden apresando su "contenido en sentido", indi-
cando su específica intencionalidad. El sentido general del Derecho
se nos da, por de pronto, como un orden obligatorio en las relaciones
sociales. Orden ideal que ordena relaciones espirituales no espacia-
les. Orden permanente que aspira a conseguir la plena confianza del
hombre. Orden abstracto que regula en forma general casos típicos
que se dan siempre -aunque irregularmente- en la vida de rela-
ción. Orden basado en la decisión voluntaria y en prescripciones
humanas cuya constricción descansa, no obstante, en su concordan-
cia con normas éticas. Por ser un orden del "deber ser", el Derecho
se opone a todas las situaciones que signifiquen desorden y arbitra-
riedad. Seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad son finalidades
que el Derecho presenta desde sus comienzos. En lugar del "ayúdate
50S AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
tu mismo" se sitúa el procedimiento juridico. Eliminación del poder

personal, superación de la venganza de la sangre, orden pacífico que
liga los litigios políticos a determinadas formas sin violencia, elimi-
nación de la guerra misma. Todo ello testimonia que "la lucha por
la paz y la lucha por la implantación del Derecho están, pues, aquí
indisolublemente unidas". Además de la paz, el Derecho busca una
seguridad basada en la inviolabilidad. La tendencia del Derecho a la
permanencia se ha manifestado en documentos y en leyes. Los hom-
bres quieren sentirse seguros bajo la protección de un orden firme.
Pero los seres humanos esperan del Derecho algo más que orden y
seguridad. El enlace entre Derecho y justicia es muy antiguo. En el
discurso de Asbach, Feuerbach, afirma: "La desobediencia es sagrado
deber del juez cuando la obediencia seria una deslealtad a la justicia
a cuyo servicio se encuentra." Y muchos siglos antes, los jueces de la
Atenas clásica juraban juzgar según su más justa convicción. En la fa-
chada de la "Supreme Court" norteamericana se encuentra esta ins-
cripción: "Equal iustice under laui". Bastarían estos ejemplos para
tomar no muy en serio la afirmación tajante de que "la creación del
Derecho tiene lugar exclusivamente para fijar y robustecer el nivel de
clase". La idea de justicia está vinculada a la idca moral de libertad -moral
y política- y de la igualdad. Cierto que el cosmos de ideas morales
que intervienen en la construcción de un orden jurídico sólo puede
mostrarse en el análisis de un Derecho determinado. Y estos análisis
nos muestran que el Derecho no es sólo ordenación de poder, ni
tampoco de justicia pura, sino justicia "enlazada con el cuerpo de un
orden pacífico compuesto de inumerables intereses materiales, super-
lativamente terrenos y que posee su propio ser y su propio peso" .'54
Comparando diversos órdenes jurídicos de la historia nos encon-
tramos siempre con ciertas "reglas de juego" formales para solventar
conflictos sociales al lado de una idea material de justicia. Los motivos
morales vivifican el cuerpo del orden jurídico. El orden del poder
que garantiza la seguridad es el estrato inferior, recubierto por la
superior excelencia axiológica del estrato de la justicia, pero con
dependencia que procede de abajo arriba. Aunque el Derecho alcan-
ce el reino de los ideales, no niega su gravedad terrena. Y dentro de
esta gravedad terrena, "el orden juridico -y con él, el juez- no ve
más que una sección del conflicto de intereses que se le somete y no
contempla jamás toda la plenitud de las relaciones y de la vida
humanas". '55 El juez que juega sobre un contrato no ve en las partes
»4 Helmut Coing, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961, p. 49.
~ Coing. op. cit., p. 62.
hombres en plenaria dimensión, sino "contratantes". Y ser contratan-

te es un aspecto -muy reducido, por cierto- de la vida humana.
¿Qué significa el pago para uno y para el otro? ¿Qué son esos hom-
bres, además de contratantes, y qué importancia tienen? Estas
interrogantes no se las plantea el juez. Y es necesario, por lo demás,
que así sea, que limite su actuación. Sólo de esta manera es posible
la libertad. El Derecho no llega a tasamos y a medirnos en todos
nuestros recovecos. Sólo de este modo es posible una regulación
abstracta y general. El Derecho -y la misma justicia- obra en el
seno de un esquematismo impersonal. Empleado sin equidad puede
llevarnos a resultados trágicos.
100. Los FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS DEL DERECHO
En la estructura de la vida anímica humana se distingue la per-

sonalidad consciente del yo, de las capas de la personalidad profun-
da. Los criterios de distinción que nos ofrece la moderna psicología
entre ambos estratos son bien claros: en el primer caso -persona-
lidad consciente del yo- hay una despierta autoconciencia; una
tensa atención del yo que puede dirigirse, iluminándolos, a los pro-
cesos del mundo interno y externo. Una voluntad que pone fines y
decide entre diversos motivos, una inteligencia que abstrae de lo
presente, objetiva y crea así distancia de las cosas; una facultad de
recordar y una conciencia de futuro. La capa personal se articula por
encima de la personalidad profunda de la que vive: procesos vitales
orgánicos, instintos y reacciones animales, comportamiento lúdico
infantil y vida del sentimiento.
Las fuentes psíquicas del Derecho buscan, en primer término,
la capa de la personalidad propiamente dicha. Lo jurídico está ubi-
cado en el amplio ámbito de la configuración consciente de la vida
y de la existencia por el hombre, puesto que es ordenación previso-
ra y valorativa de la vida sociaL El Derecho no proviene del instinto,
sino de conscientes decisiones según determinadas finalidades y
concretos motivos. Es una parte del cuidado existencial del hombre
y de los grupos humanos. Es obra de la inteligencia que sienta ideas
generales y que se dirije a seres conscien tes y responsables. Por eso
habla de premeditación y de negligencia; por eso convierte en ideal
jurídicamente vinculante a figuras mentales como las del bonus pater
familias. Sin embargo, estos hechos no excluyen la posibilidad --como
advierte Helmut Coing- "de que en el contenido del Derecho pe-
netren influencias de capas de la personalidad profunda. Igual que
el hombre obtiene su vitalidad de las profundidades del alma, tam-

bién da forma a su Derecho utilizando materiales que proceden de
ese oscuro mundo de lo emocional y sentimental't.v" Cabe hablar
de un sentimiento del Derecho. Sentimiento de lo que debe ser el
Derecho, sentimiento de respeto del Derecho ajeno y de la persona-
lidad ajena, sentimiento de la perfectibilidad del Derecho. En la
conciencia jurídica intervienen una serie de corrientes psíquicas. Hay
esfuerzos o tendencias y percepciones axiológicas (por vía de senti-
miento) que se presentan como fuerzas dinámicas y organizadoras
del orden jurídico. En la vida anímica del hombre está profunda-
mente arraigado el deseo de paz y seguridad. Los seres humanos
sienten terror ante la inseguridad, ante la imprevisibilidad, ante la
incertidumbre de la existencia. Por eso tratan de asegurar y garan-
tizar su propia persona, su familia y su felicidad. Por eso tratan de
eliminar de su existencia el azar, la incertidumbre y el riesgo. La segu-
ridad jurídica intenta eliminar la violencia y la arbitrariedad, "la univer-
sal angustia vital que se presenta como opresión del sentimiento".
"Por eso -y este es el reverso de la medalla- una vitalidad robusta,
un sentimiento vital intenso y exacerbado, pueden sentir el Derecho
como fatiga y muerte de la vida, como dispositivo a cuya sombra no
pueden desarrollarse el fuerte ni el sano, y bajo cuya protección
no se intenta sino sustraerse al destino. El estado de ánimo de 'aquel
que es capaz de mirar a la muerte cara a cara' renuncia al Derecho
y lo siente casi como humillación del hombre." '" El existencialismo
no valora positivamente el Derecho porque piensa -erróneamente,
a nuestro juicio- que es un obstáculo para que el hombre llegue a
sí mismo y cumpla su destino. Tampoco el vitalismo nietzscheano
-voluntad de poder- puede valorar positivamente al orden jurídi-
co que imita el poder. "El sentimiento del Derecho exige, pues, respeto
del Derecho propio, pero limita también las pretensiones propias al
considerar y respetar las pretensiones ajenas. El sentimiento del
Derecho actúa en la conciencia, y reacciona con sentimientos de
disgusto no sólo a las lesiones de la posición jurídica del propio
sujeto, sino también a las lesiones sufridas por el Derecho en la
persona de otro. Las grandes luchas por el Derecho ofrecen ejemplos
de ambas circunstancias. Sin duda, la participación sentimental en la
violación del Derecho ajeno se limita primero a los compañeros del
propio grupo. Pero lo característico del sentimiento del Derecho es
una intensa aspiración a la igualdad: el sentimiento del Derecho
ase Ibíd., pp. 64-65.

~7 tu«, p. 68.
\
exige que casos iguales sean tratados del mismo modo; exige igual-
dad de tratamiento también para las personas, en la medida en que
lo permitan las diferencias de rango basadas en otras líneas valorativas.
Las reacciones del sentimiento del Derecho son violentas, pues po-
nen en movimiento considerable energía anímica. Así se comprueba
en toda circunstancia de lucha por el Derecho o por un Derecho; es
vieja experiencia de la propaganda política la de que en la lucha
debe apelarse lo más posible al sentimiento del Derecho, y movilizar-
lo en favor propio." 35. Nada tenemos que objetar a esas agudas, pe-
netrantes observaciones. Pero Hclmut Coing no parece advertir,
desgraciadamente, que el sentimiento jurídico no es un dato radical
y primario. Todo sentimiento es derivado de una intelección previa.
Los intereses humanos que luchan en la vida social nopueden quedar
reducidos -como lo pretende el iusfilósofo alemán- "a las aspira-
ciones emocionales y sentimentales del hombre" (locus cit.). En bue-
na hora que se estudien los efectos, en el campo del Derecho, de la
voluntad de poder, del instinto de sumisión, de la necesidad de
contacto, de la alegría de la posesión, de la aspiración a realizar va-
lores morales y religiosos pero sin olvidar que son meras tendencias
e impulsos, y que el Derecho está situado en el ámbito de la configu-
ración consciente de la vida. La voluntad de autoafirmación fundida
con la exigencia de seguridad no es cosa exclusiva del subconsciente.
y está por discutirse si "al principio fue la fechoría" y la compensa-
ción de la lesión jurídica es pura satisfacción de la voluntad de ven-
ganza. El sentimiento de grupo tiene, para la estructuración del orden
jurídico, tanta importancia como el amor propio del individuo y los
impulsos y las aspiraciones a él correspondientes. La voluntad nacio-
nal de autoafirmación suele ser más violenta e irrefrenada que la del
individuo.
Decir conciencia jurídica es decir conciencia de valores. Pero
conciencia social de valores que ordena y articula ante instancias de
paz y seguridad, justicia y libertad. La conciencia jurídica de la jus-
ticia aspira a reconocer a todo y a todos según sus propios valores
en la vida social. Las valoraciones grupales son asumidas por el in-
dividuo: "eso no se hace, hay que hacer lo otro, etc.". La conciencia
jurídica queda "acuñada -incluso bajo el dominio de la moral ab-
soluta-s-, esencialmente por la tradición, y no sólo por libres e indi-
viduales decisiones de la conciencia. Lo que da impronta al Derecho
es más el ethos en el sentido de Scheler, la moralidad pura. A ello hay
que añadir que el sentimiento colectivo sigue vivo en las masas, y
'" Ibid., pp. 63-69.

,
que, por lo tanto, la conciencia jurídica de éstas sigue siempre más

o menos ligada al grupo" .'59 Hasta aquí, en sus líneas fundamentales,
los fundamentos psicológícos del Derecho. Habrá que preguntarse
ahora por el lugar sociológíco del orden jurídico y por los datos del
Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural.
101. CONDICIONES SOCIOLÓGICAS DEL DERECHO
A partir de la plétora de las concretas formas históricas de la

convivencia humana, la sociología ha distinguido y elaborado, por
abstracción ideatoria, tipos ideales o formas típicas. Vierkandt nos
ofrece, en su Gesellschaftslehre, cuatro tipos fundamentales de convi-
vencia humana: comunidad, sociedad, relación de poder y relación
de lucha. En la comunidad todo miembro vive el grupo y los asuntos
del grupo como una parte de su propio ego, en forma duradera y
permanente. Imperan una voluntad y unos intereses comunes, den-
tro de la más estricta forma de ligamen social. Se da una recíproca
inclinación, amor y disposición a la ayuda. El prototipo de la comu-
nidad es la familia. Naciones, iglesias, clases sociales, polis griega,
ciudad medieval, Estado moderno son otros tipos de comunidad.
En la sociedad no hay vinculación sentimental, sino unión contrac-
tual en vista de fines determinados y comunes. Predominan los in-
tereses individuales. Las relaciones de reconocimiento se guían por
la justicia. Las sociedades mercantiles, dentro de la economía de
mercado, pueden servirnos de ejemplo prototípico. La relación
de poder está basada en el dominio de uno sobre los demás o de un
grupo sobre otros grupos. Hay voluntad de dominio -el dominante
es objeto de superior valoración- frente a voluntad de sumisión.
Seguridad, determinación y fuerza en los dominadores; lealtad y
dependencia en los dominados. Ejemplos relevantes: sociedad feudal
y organización militar. En la relación de lucha existe una recíproca
voluntad de daño. Los intereses son contradictorios. Impera el odio.
Puede darse valor y -herofsmo, La guerra de aniquilación entre na-
ciones beligerantes es el ejemplo clásico de la relación de lucha.
Adviértase que estos tipos ideales coexisten en la vida histórica y se
in terpretan recíprocamente.
Cabe preguntarse si el Derecho puede desarrollarse indistinta-
mente dentro de cualesquiera de las formas de convivencia necesaria,
o si hay determinadas formas sociales que le son propicias y otras que
'" ne; p_ 83.

\ ,
\
le son adversas. Helmut Coing observa "que existe una estrecha
relación entre el Derecho y el tipo de sociedad existente. La imper-
sonalidad del orden jurídico esquemático es adecuada a la imperso-
nalidad de las relaciones dominantes. La tendencia a la afirmación
del propio yo, a la libertad del miembro individual, coincide más o
menos con la tendencia del Derecho a la paz y a la seguridad. Una
institución jurídica típica, el contrato, se presenta como medio de
colaboración y de socialización, y la fidelidad a lo pactado y la rec-
titud resultan las virtudes típicas de la relación. Así se presenta el
orden jurídico como orden de la convivencia en la sociedad... Menos
simple es, en cambio, la relación del Derecho con la relación de
poder. Existe sin duda entre ambos una afinidad, porque histórica-
mente el orden jurídico se ha desarrollado e impuesto básicamente
-aunque no exclusivamente- en el marco de situaciones y relacio-
nes de poder, y porque el orden jurídico necesita para man tenerse
cierto desarrollo del poder. No puede mantenerse en todo su exclu-
sivismo la teoría de que todo orden jurídico ha sido originariamente
impuesto para asegurar una conquista o apropiación violenta, pues
podemos exhibir casos de acuerdo federativo como fundamento de
un orden jurídico común. Pero no hay duda de que las relaciones
de poder han desempeñado un papel decisivo en la fundación y la
imposición del Derecho. Es imposible eliminar de la historia del
Derecho el fenómeno social del orden de paz impuesto. Piénsese en
la constitución jurídica del imperio romano, o en la superación de
duelos y desafíos por los príncipes absolutos't.s'" Aunque en buena
tesis la justicia es el fundamento del poder -iustitia fundamentum
regnorum-- la relación de poder propiamente dicha sigue sin regular.
La justice under law vincula la administración de la justicia al Derecho.
Queda atrás la administración personal, soberana, arbi traria de la
justicia; el Derecho de gracia del gobernante. El rasgo igualitarista de
lo jurídico se opone a la-relación de poder con su típica diversidad
valorativa entre el poderoso y los súbditos. El Derecho no reconoce
más diferencias que las moralmente justificadas. Ni esclavitud, ni dife-
rencias de clase, de raza o de fuerza. La concentración de poder
resulta muy peligrosa para el Derecho. El orden jurídico no se adecua
ni a la comunidad ni a la relación de poder. En la comunidad hay
un orden personal, compuesto de respeto recíproco, inclinación
y amor. En el Derecho hay un orden sistemático, abstracto e imper-
sonal, regido por la fría justicia. Mientras la comunidad es libre, el
Derecho coacciona. "Por eso puede el Derecho destruir la comuni-
"" tu«. p. 87.

I
dad. Su penetración es precisamente un síntoma de la decadencia de
la comunidad. Cuando el Derecho penetra en una comunidad, cuan-
do empieza a delimitar y fijar con precisión dentro de ella las pre-
rrogativas del individuo, la comunidad se convierte en contrato o en
una relación de poder jurídicamente limitada (inauténtica): en ambos
casos queda desnaturalizada. Ejemplo claro de este proceso es el
matrimonio moderno. La jurisprudencia de la ilustración intentó
reducir el matrimonio a un esquema puramente jurídico; e! resulta-
do fue la aceptación de una relación contractual por la cual se des-
conocía totalmente la esencia del matrimonio de comunidad." 361 Lo que
cabe es que el Derecho se introduzca en la comunidad en beneficio
de un interés que requiere protección.
La relación de lucha --orientada al daño y al aniquilamiento del
. contrario- se encuentra en clara contradicción con la esencia
del Derecho. Decir Derecho es decir tendencia pacificadora. En la
lucha política pacífica, el Derecho se limita a establecer "reglas de
juego" y a garantizar su cumplimiento. La libertad sólo se alcanza
admitiendo e! riesgo de la competencia y de la lucha pacífica. No olvi-
demos que "si Se abandona la libertad se corre el riesgo de enrigidecer
y perder la vida. Cuando encontramos una relación de lucha reco-
gida por el Derecho no se trata pues necesariamente de una mani-
festación de primitivismo jurídico, sino que puede ser también una
renuncia consciente a la plena realización de la idea de Derecho en
beneficio de la libertad".'·'
La relación de las diversas formas de convivencia humana con
e! Derecho es -lo hemos visto-- diversa. Podría decirse que la exis-
tencia de una sociedad de miembros iguales e independientes es lo
más favorable para la constitución de! Derecho. Nótese, sin embargo,
que "la convivencia bajo leyes de Derecho no es, ni histórica ni socioló-
gicamente, la única forma en la cual los hombres pueden existir
juntos o han existido juntos. Junto a esa forma se encuentran las
comunidades personales que llenan toda la vida de sus miembros, el
poder personal, la lucha y la violencia". 36' Para crear y conservar
el Derecho se precisan condiciones sociológicas favorables, equili-
brio entre e! poder y la propiedad, fuerza frente a los grupos de
intereses y espíritu de servicio público. Ante la magnitud de la tarea
podemos comprender la precariedad de las realizaciones jurídicas
concretas.
'" iu«, p. 95.

se tu«; p. 100.
'" tu«, p. 101.
\,
\
102. LA IDEA DEL DERECHO y LA NATURALEZA DE LA COSA
Se engañan quienes piensan que el Derecho es una creacion

humana arbitraria. Está al servicio de fines determinados y tiene como
materia un determinado ámbito de objetos que debe ordenar. Husserl
habla de datos "pre-jurídicos" y de sus conexiones esenciales. Un so-
mero análisis del Derecho como fenómeno social basta para mostrar-
nos que en la vida jurídica se manifiestan determinadas exigencias
éticas. Una parte de mundo en que vive el hombre se rige por una
especie de Derecho de valores y leyes morales. Hay una determinada
lógica inmanente y una clara continuidad en las ideas jurídicas de la
ciencia y de la judicatura. "Esta consecuencia interna apunta a la po-
sibilidad dc que en el fondo haya una conexión objetiva en sí, una
cosa en sí. El espíritu humano -apunta Helmut Coing- actúa creado-
ramente en la formación del Derecho, pero no arbitrariamente.
Es evidente que sigue determinadas conexiones que se le presentan
en los problemas. Esto no es mera impresión de observador que
reconstruye a posteriori la realidad jurídica; más bien corresponde a
la sensación misma del hombre en el momento de la acción jurídica.
El juez que decide un proceso no tiene la impresión de haber dado
una solución 'cualquiera', sino la de haber ofrecido la prefigurada
por la cosa misma. En esto se basa la notable certeza de toda autén-
tica decisión jurídica. El mismo lenguaje lo expresa así. La judicatura
y la ciencia del Derecho no deciden libremente en el sentido de la
arbitrariedad sin lazos; y ello no sólo en los casos en que aplican una
clara regla positiva, sino también cuando manejan una cláusula ge-
neral o cuando colman una laguna de la ley. Su actividad es como
la del investigador que se da cuenta de haber llegado a una verdad;
y su decisión queda determinada por su conocimiento. Este conoci-
miento se basa a su vez en conexiones objetivas y morales. W. G. Becker
ha atribuido al Derecho natural una significación sintomática; cuan-
do se apela a él, es señal de que va a procederse a un perfecciona-
miento del Derecho. Pero también esas decisiones perfeccionadoras
del Derecho nacen de determinadas conexiones' problemáticas; no
son libre invención, sino que son descubrimiento basado en la com-
prensión objetiva y aluden por ello a una conexión objetiva y supra-
personal." 364 Existen ciertos principios jurídicos valederos universal-
mente e intemporalmente, por encima de cualquier Derecho positivo.
... tu«. p. 107.

I
I
Partiendo de exigencias éticas determinadas o partiendo de la natu-

raleza de la cosa se llega al Derecho natural. La pregunta por la
finalidad moral del Derecho, la pregunta por la idea del Derecho
lleva a la cuestión de un orden natural de las cosas en la vida social.
Una y otra discusión desembocan en el contenido posible de un
Derecho natural.
La meditación sobre el Derecho desemboca en cuestiones filo-
sóficas generales: ¿existen o no intelecciones morales válidas?, ¿hay
un ámbito propio de lo moral que no sea exclusivamente expresión
de otros impulsos vitales o instintos? Escepticismo y relativismo des-
embocan, generalmente, en el positivismo metodológico. Por otros
motivos, la teoría del materialismo histórico, el vitalismo nietzcheano
y el pausexualismo freudiano llevan a una negación de la idea de
Derecho. Todas estas teorías simplifican de modo inadmisible la vida
jurídica misma. La intranquilizadora multiplicidad de los fenóme-
nos jurídicos es torpemente reducida por la tendencia monista, en
cualesquiera de sus formas, "Hay una serie de exigencias morales
elementales -relativas especialmente a nuestro comportamiento
con el prójimo-- que pueden fácilmente ser satisfechas todas a la vez y
junto con valores capaces de llenar la vida; entre ellos hay que contar
precisamente los valores de que se ocupa el Derecho: justicia, fideli-
dad a la palabra dada, honestidad, etc ... , hay una tópica de las situa-
ciones, cosa que desconoce el historicismo. Es posible describir el
contenido de los valores morales tomando en cuenta esas situaciones
típicas -sin duda que a costa de no agotar el contenido en cues-
tión-, consiguiendo así una imagen esencial que rebasa la situación
individual. De este modo puedo, por ejemplo, determinar el concep-
to de justicia, al menos en su núcleo." 365 La justicia es examinada por
el catedrático de la Universidad de Frankfurt am Main, como valor
objetivo orientado a nuestra actitud y nuestra relación con el próji-
mo. "Ella nos exige que reconozcamos al prójimo del mismo modo
que deseamos nosotros ser reconocidos, vivir y desarrollamos. Esto
implica ante todo cierto dominio de sí mismo: no puedo ceder sim-
plemente a cada uno de mis deseos o de mis humores; tengo que
tomar en consideración al otro, su existencia, su Derecho a la vida;
aquí precisamente reside el parentesco de la justicia subjetiva (virtud
personal) con la consideración y el tacto. La justicia obliga a reco-
nocer al otro, por principio, como un ser de iguales derechos y de
valor propio." '66 Hay una determinada escala, con que cuenta !a justi-
see Ibíd., p. 124.

ses lbíd., p. 124.
cia, para precisar el modo como hay que reconocer al otro. En esto se
diferencia la justicia de la virtud de humanidad y del humanismo.
"La justicia exige igualdad. Debo tratar al otro como él me trate a
mí; no debo esperar del otro nada que yo no esté dispuesto también
a hacer por él. No hagas a otro lo que no deseas que te hagan a ti,
ordena la justicia: haced a los demás todo lo que quisierais que los
demás hicieran por vosotros. A la prestación debe corresponder una
contraprestación;' a la lesión, compensación. El límite entre el otro
y yo no puede trazarse sino por criterio de equivalencia." 367 Este es el
sentido del sum cuique tribuere, al cual se refiere Ulpiano. La justicia
exige el trato arbitrario y caprichoso y la violencia. "La justicia com-
pensa, pero no se venga." La humanidad, la amistad y la gracia dejan
a sus espaldas la escala de la justicia. .
La "naturaleza de la cosa" se basa en la naturaleza del hombre
y del mundo en que vive. Hay un amplio orden de las cosas sociales
qué descubrir y respetar para proceder con seguridad. La idea del
Derecho rebasa, por su contenido, las simples exigencias de la jus-
ticia y demanda, en términos absolutos, la moralización del Derecho.
La moralidad fundamenta la dignidad moral del hombre. "La idea
de la dignidad humana se realiza en una estrecha comunidad per-
sonal por el estado de ánimo con el cual entran en contacto los
hombres. El Derecho, como orden impersonal, no tiene más que una
posibilidad de estar a la altura de aquella idea. Esa posibilidad es
específica suya y determina su esencia: es la posibilidad de conceder
la libertad y protegerla."368 "La idea del Derecho exige que se preser-
ve la dignidad de la persona también frente al grupo, el Estado o la
nación; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por
el grupo. "369 Para dar a cada uno lo suyo tendríamos que saber qué
valor compete a cada cual respecto a los demás. Pero nuestro cono-
cimiento, en este punto, es deficiente, fragmentario. En consecuen-
cia el conocimiento de la idea del Derecho quedará lacunario en el
lugar homólogo. Sólo podemos apresar unos rasgos de la justicia. De
este déficit surge el postulado de la libertad. "Si poseyéramos una
intelección plena de la justicia podríamos decir qué lugar corresp~m
de a cada cual en la vida social-e-observa agudamente Helmut Coing-
y podríamos deducir de ello un orden perfecto. "370 Cuando no es
posible un orden justo, queda el ámbito del libre desarrollo. Ni saber
"" INd., p. 125.
ssa Ibia; p. 146.
"" tu«, p. 150.
'''' INd., p, 155.
completo, ni completa ignorancia. La idea del Derecho obra como

idea regulativa, como objetivo ideal.
103. EL DERECHO POSITIVO Y SU VIGENCIA
El Derecho positivo no es una suma de decisiones judiciales sino

"el orden socíalvigente en un grupo social concreto". Estamos frente
a un fenómeno histórico. En este sentido, se contrapone a la "cone-
xión fáctica y esencial de naturaleza supratemporal y recognoscible,
pero no producible, por el hombre", que llamamos Derecho natural.
Hay Derecho estatal, Derecho canónico y Derecho internacional que
se van autoconstituyendo en la vida social, y por eso son Derecho
positivo. El Derecho contractual es auténtico Derecho. ¿Qué es pues,
el Derecho positivo? ¿Trátase de un puro fenómeno de voluntad
estatal? "El Derecho positivo -observa Helmut Coing- es posición
de voluntad. Es sin duda también ser ideal; pero su vigencia no descansa,
como la de un mandamiento o sentencia moral en la existencia de
valores morales, sino en la superior voluntad del gTUpo del cual es
posición.'?" El concepto de "validez" presenta diversos sentidos. Puede
significar vigencia como característica ontológica del Derecho posi-
tivo. Así lo consideró Husserl. Hay Derecho en la medida en que vive
incondicionada y plenamente, sin excepciones en su ámbito. Valer,
en Otro sentido, significa fácticamente, respetado por estar impuesto.
Hablamos, entonces, de validez sociológica del Derecho. Las causas
de validez, en este caso, hay que buscarlas en los hechos sociales. En el
concepto jurídico de vigencia, en cambio, estamos-ante algo que
depende de una proposición jurídica puesta históricamente como
válida.
¿Por qué es necesaria la vigencia del Derecho? Esta interrogante
metafísica rebasa el campo de la dogmática jurídica y nos lleva al
sentido del Derecho en general en el desarrollo del mundo. Sólo el
Derecho natural nos puede responder por qué es necesaria la vigen-
cia del Derecho sub especie aetermuatis.
Las fuentes del Derecho -formas en las que puede constituirse
el Derecho positivo- se ofrecen en una tipología histórica. Fuente
material es la conciencia jurídica y el conocimiento de la naturaleza
de la cosa. Fuente formal es forma histórica de la convicción jurídica
plasmada en regla positiva. El Derecho consuetudinario y la posición
explícita del Derecho son los dos tipos de fuentes formales. El De-
'" ¡bid.. p. 234.

recho consuetudinario -forma primitiva del Derecho- implica no

tan sólo la inveterata consuetudo sino la opinio necessitatis. Porque es
fuente insegura, dificil de precisar, va desapareciendo con el pro-
greso de la cultura. La opinión puede estar directamente fundada en
convicciones morales (normas sobre e! trato a los prisioneros políti-
cos). "La forma más importante de posición de! Derecho por órga-
nos especializados es la ley." Cada grupo precisa lo que es la ley. En
un sentido puramente formal, la leyes una proposición jurídica ge-
neral y positiva, procedente del Estado. Pero junto al Derecho legal
existe el "Derecho de los juristas" o "Derecho científico". Más allá de!
Derecho positivo existente, y en la medida en que no intervenga la
legislación, los juristas contribuyen a la progresiva elaboración jurí-
dica. El Derecho de los juristas se manifiesta en la communis opinio
doctorum y en e! usus fori. Los países anglosajones tienen en e! Dere-
cho judicial una fuente reconocida. Se habla de la force of decided cases
y del principio stare decisis. Las rationes decidendi son obligatorias para
todos los tribunales, pero los obiter dicta sólo obligan para el caso
particular, La jurisprudencia de los tribunales -caso de México-
puede ser fuen te de Derecho. Y es que no hay ley sin lagunas, ni
legislador que prevea todos los casos particulares. Sólo en el ámbito
penal hay una estricta vinculación de! juez por la ley: nulla poena sine
tege, La práctica notarial y del negocio en general hace surgir prin-
cipios jurídicos, Como e! Derecho es asunto público que vincula al
grupo entero, no cabe decreto secreto ni decisión que no se haga
pública. Los contratantes determinan mediante una concordante
declaración de voluntad lo que entre ellos ha de valer como Dere-
cho. Regulación-coordinada inter partes determinada libre y autó-
nomamente.
¿Cuál es el fundamento de la vigencia sociológica? La teoría de!
reconocimiento de Bierling es una primera respuesta. Los miembros
de la comunidad jurídica reconocen e! Derecho como vinculatorio
para ellos mismos. Trátase de una aceptación pasiva, de una legitima-
ción democrática. Todo Derecho positivo puede ser derogado por un
comportamiento sociológicamente identificable. De ahí que no pue-
da escindirse la vigencia jurídica de la vigencia sociológica. La revo-
lución desplaza unos determinados titulares del poder para sustituir-
los por otros. Otto Mayer ha dicho: "la Constitución perece, pero el
Derecho constitucional sobrevive". Hay una observación -muy agu-
da y muy penetrante- de Helmut Coing que no quiero dejar pa-
sar desapercibida: "Todo Derecho positivo depende en última instan-
cia de la robustez de las convicciones morales del hombre. Sólo en
la medida y en e! caso en que los hombres estén dominados por
convicciones jurídicas suprapositívas está seguro y firmemente funda-

do el Derecho positivo. El fenómeno revolución debería preservar-
nos de la tranquila satisfacción positivista, pues la revolución nos
muestra que el Derecho positivo no puede ni debe esperarse de la
ética, del Derecho natural."'" La norma injusta no vincula; el indi-
viduo puede resistir activamente, El juez no sólo es ejecutor, sino
protector y curador del Derecho: Equal justice under Law. Juzga todo
litigio y lo tiene que decidir con justicia y equidad. En cierto sentido,
todo Derecho es completo, porque el juez cubre las lagunas adecua-
damente. Aunque el juez se mueve en el terreno del Derecho posi-
tivo, el Derecho natural le exige la imposición de la justicia material.
"El juez tiene que decidir en justicia incluso contra el Derecho
positivo. ,,'" El profesor Coing propone tres limitaciones necesarias
del Derecho judicial basado en el Derecho natural: "En la medida de
lo posible, el juez debe aspirar a una síntesis de justicia y Derecho
positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una nor-
ma positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cues-
tion no es ostensible desde algún punto de vista de justicia, aunque
el legislador no lo haya tenido en cuenta. El juez no está obligado
a desobedecer la ley más que cuando ésta se encuentra en clara
contradicción con principios de la justicia cognoscible, esto es, y es-
pecialmente, cuando la ley descansa en consideraciones de arbitra-
riedad. El juez tiene que considerar tanto la multiplicidad de estratos
de la justicia sus diversos aspectos posibles, cuanto el hecho de que
nuestra intelección de la idea del Derecho es limitada y deja por ello
mismo al legislador un amplio campo para la decisión libre. Por
último el juez tiene que limitarse al caso en presencia. La decisión
justa del caso particular según los principios del Derecho constituye
su verdadera obligación, y es al mismo tiempo el fundamento ineli-
minable de su resistencia el Derecho positivo en el caso de material
injusticia de éste."'" Para concluir, habría que apuntar la insoslayable
decisión personal del juez, la irrenunciable voz viva de la justicia
personalmente sentida ante el caso -cada caso- concreto.
104. LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia jurídica tiene por objeto al Derecho positivo válido

en una determinada comunidad y en un determinado momento
'" lbid.. p. 248.
m uu, p. 263.
'" lbid., pp. 263 Y 264.
histórico. Los diversos órdenes jurídicos positivos, el caso individual

y su decisión son contemplados por el jurista. Pero la ciencia del
Derecho no estudia su objeto como fenómeno general, social, lógico
u ontológico, sino como contenido positivo para facilitar la práctica
jurídica. Fueron los romanos quienes construyeron la ciencia jurídica
práctica, continuada por la tradición europeo-continental y por el
Derecho angloamericano. "La esencia de la ciencia se encuentra en
la posición de objetivos y en los métodos; la ciencia busca conoci-
miento constructivo del ser mediante la combinación metódica de
posiciones empíricas o amprióricas. El objeto de la ciencia jurídica
es el Derecho positivo, perecedero y mortal... Pero esta materia, tan
provisional vista históricamente, puede ser objeto de conocimiento
científico, esto es metódico, y tiene que serlo si es que se quiere
asegurar la práctica. Si el Derecho positivo fuera una especie de tabla
de logaritmos en la que pudiera leerse sin más la decisión de caso
particular, no sería naturalmente necesaria la jurisprudencia como
ciencia. Pero no es ese el caso; y no puede serlo porque los casos a
decidir presentan siempre variaciones respecto de los decididos
en el Derecho -fenómenos que hemos considerado ya- y hacen
por lo tanto siempre necesaria una constante re elaboración del
Derecho en busca de la necesaria adaptación. Otra causa es que
como todo Derecho positivo es de origen histórico, no puede ser
plenamente comprendido más que en el estudio de su origen y
desarrollo. Por ello vale también para la jurisprudencia como ciencia
la frase según la cual no hay nada más práctico que una buena teo-
ría. La tarea de la ciencia del Derecho es, pues, la investigación
metódica del contenido de un orden jurídico positivo con el objetivo
de hacerlo aplicable. Con ello se nos plantea la cuestión en qué con-
siste el método que la ciencia del Derecho aplica y debe aplicar para
alcanzar sus fines." 375
Pero, ¿qué tipo de investigación metódica requiere el Derecho?
¿Cuál es el método de la ciencia jurídica?
Existen dos tipos primordiales "de metódica científico-jurídica,
distinguidos sobre la base de una abstracción ideatorio tipificadora: la
jurisprudencia sistemático-deductiva y la jurisprudencia causístico-em-
pírica'l.?" El método empírico parte del caso concreto para desarro-
llar el contenido del orden jurídico positivo. Construye hipótesis,
elabora reglas obtenidas de la suma de casos particulares acumulados
y estudia los resultados objetivo-adecuados. Así trabajaban los clásicos
!7!i [bid., p. 267.
!76 [bid., p. 268.
romanos. Y la jurisprudencia de intereses alemana no anda lejos de

este método, aunque lo haya refinado. Muy diferente es el proceder
sistemático-dogmático de la jurisprudencia, cuyo modelo matemático
le convierte en un sistema lógico cerrado de conceptos que parten
de un concepto general supremo. Los conceptos particulares se desa-
rrollan a partir del concepto central por caracteres positivos diversos
y diferenciadores. Para llegar de los conceptos particulares al concep-
to general supremo se emplea la abstracción progresiva. La unidad
se obtiene por conexión lógica. Lamentablemente se suele ignorar la
valoración moral. La voluntad del legislador histórico es postergada
en aras de una hermenéutica autónoma. El juez subsume el caso
particular bajo definiciones. Lo que cuenta es la "necesidad concep-
tual de la subsunción".
Como fenómeno histórico, el Derecho positivo es un orden deli-
mitador de intereses sociales y decididor de conflictos. Por ser crea-
ción espiritual en el tiempo, requiere la comprensión histórica. "Com-
prender -ha dicho Edwar Spranger- significa penetrar en especiales
constelaciones valorativas de una conexión espiritual.t'"? Conocer una
Constitución es comprender las ideas políticas subyacentes. La cien-
cia jurídica tiene que manifestar el contenido normativo del orden
jurídico comprendiendo históricamente. "El juez no practica sólo
operaciones lógicas, sino que decide también un acto de voluntad:
decide. Pero no decide libremente, sino obedeciendo a otra decisión
superior a la suya, y que es la contenida en el orden jurídico. La cien-
ciajurídica debe preparar esa decisión", advierte sabiamente Helrnut
Coing. 37• Aplicar la ley no es tan solo inferir lógicamente, sino valorar
hechos. Los juicios de valor están contenidos en el Derecho. No se
trata de simples silogismos, sino de esencias del acaecer social, de
análisis de intereses. La decisión jurídica se deriva de los conceptos
sólo en la medida en que los conceptos estén referidos a valores.
"Puede decirse, en resumen, que la aplicación del Derecho tiene que
partir siempre de puntos de vista valorativos y de utilidad subyacentes
al orden jurídico, y tiene que juzgar la situación según sus rasgos
esenciales, y no según su estructura formal. La subsunción lógica es
a lo sumo de importancia en la fase preparatoria. Modificando una
frase de Heck podría decirse: ninguna decisión está plenamente
fundamentada si no permite apreciar claramente los juicios de valor
en que se basa. "379 Las valoraciones contenidas en el Derecho positivo
!77 Edwar Spranger, Lebesformen. 6 1 ed., p. 391.
!78 Edwar Spranger; op. cíu, p. 391.
'" ne; p. 279.
son mucho más fecundas de lo que podía imaginar el mismo legis-

lador. La ciencia del Derecho no puede desconocer el sistema pre-
figurado en la naturaleza de la cosa.
El Derecho penetra y obra en una conexión vital naturalmente
articulada, con determinada legalidad propia. En ese ámbito se apli-
can valoraciones fundamentales. No por motivos estéticos, sino por
razones ético-políticas.
El núcleo de la ciencia jurídica estriba en el tratamiento del
Derecho concretamente válido. A ese núcleo se añaden, como disci-
plinas auxiliares de la Ciencia del Derecho, la Historia del Derecho,
el Derecho Comparado y la Filosofía del Derecho. Tal es por lo menos
la opinión de Helmut Coing. y acaso tenga razón desde la perspec-
tiva de la ciencia jurídica práctica. Pero en un sentido más propio,
la Filosofía del Derecho y la jurisprudencia Técnica -con todas sus
divisiones- son las dos disciplinas jurídicas fundamentales..Como
disciplinas jurídicas auxiliares tenemos a la Historia del Derecho, al
Derecho Comparado y a la Sociología jurídica, de acuerdo con el
criterio de Eduardo Carcía Máynez, que hacemos nuestro. Ninguna
disciplina jurídica fundamental O auxiliar -digámoslo por nuestra
propia cuenta- tiene mayor importancia y jerarquía que la Filosofía
del Derecho. Sólo de ella podemos esperar las luces definitivas para
ubicar, comprender, definir y valorar el fenómeno jurídico.
105. LA JUSTICIA EN lA MEDITACIÓN FILOSÓFICA DE ILMAR TAMMELO
Nacido en Estonia (ciudad de Tartú), doctorado en Derecho en

Alemania (Universidad de Marburgo) y catedrático en las Universi-
dades de Heidelberg y de Sydney (Australia), limar Tammelo recibe
influencias iniciales de Custav Radbruch y de julius Stone, pero madura
dentro de la línea personal y escribe tres libros de capital importan-
cia: Untersuchungen zum Wesen der Rechtnarm Scherer Verlag, Heidelberg,
1947), Drei rechtphilosophische Aufsatze (Scherer Verlag, Heidel-
berg, 1948) YJustice and Doubt: An Essay on the Fundamentals ofJustice
(reprint from "Osterreichische .Zeitschrift fur Offentliches Recht",
IX, 3, Springer Verlag, Viena 1959).
Decir Derecho es decir conjunto de relaciones jurídicas (dere-
chos subjetivos y derechos jurídicos). Trátase de situaciones en las
que el sujeto A frente al sujeto B tiene la obligación jurídica de
comportarse de un modo específico, considerado como justo, y en
la que el sujeto B frente al sujeto A tiene la pretensión autorizada
(Derecho subjetivo) a que éste se-comporte de manera determinada.
Desde sus primeros trabajos, I1mar Tammelo definió la norma jurí-

dica como una "norma de relación social-heterónoma, que pretende
realizar fines de justicia". El llamado Derecho objetivo es un conjunto
de normas. Pero las normas no pueden entenderse sin la idea de
justicia, reguladora del orden social. Así como en la mecánica celeste
hay leyes que regulan los movimientos de los astros, dentro de la ar-
monía cósmica, existe en el orden social el valor justicia, eje y mo-
nitor de la vida de relación. .
En la vida habitual hay relaciones de justicia. Es preciso inves-
tigar el significado y el sentido de la justicia partiendo de esas intui-
ciones. La palabra justicia reviste diversos significados. A veces signi-
fica una situación social: "hacer justicia"; "realizar justicia". Otras
ocasiones se emplea el vocablo para indicar una cualidad de norma
jurídica: "La justicia de este fallo", "no hay justicia en esta ley".
y pueden señalarse otros empleos de la palabra: justicia como adminis-
tración del Derecho, justicia como castigo, justicia como principios
naturales procesales, justicia como proceder bien fundado. Siempre
que hablamos de un hombre justo, de un juez justo o de un justo
precio, estamos implicando la conexión entre "justicia" y "[urfdico".
La palabra justicia se deriva de Derecho (ius). En el lenguaje foren-
se la palabra justicia aparece como sinónima de Derecho. Lo justo
es considerado como un valor y los juicios de justicia son juicios de
valor. desde Grecia hasta nuestros días hay una continuidad en la
meditación sobre la justicia. De los análisis de los conceptos de jus-
ticia en la historia advertimos ciertas constantes: igualdad, proporcio-
nalidad, correspondencia. Estamos ante una idea regulativa del com-
portamiento social que supone balance y limitación. La justicia no es
cosa espacio-temporal captable por los sentidos. La justicia tiene
sistencia (subsistencia o existencia, según que sean entidades fundan tes
o fundadas) y esencia como categoría universal. Lo justo existe, por
lo menos, como posibilidad, puesto que está libre de autocontra-
dicción. Pero además es real o efectiva en situaciones determinadas.
La calidad de lo justo es un ser eidético esencial. Pero el aconteci-
miento de la justicia es dada al intelecto para reflexionar sobre la
entidad eidética. Las proposiciones analíticas son verificables por el
criterio de evidencia. Cada entidad existe. Los asertos de índole no
analítica son verificados por los criterios de productividad teorética
y de capacidad pragmática, además de los criterios de evidencia y
congruencia.
Lo justo es un valor simple y, a la vez, un valor ético. Tammelo
contempla la justicia como circunstancia axíológíca (atribución de lo
justo a una situación social), como una característica axiológica
(justicidad), como atributo axiológico ético (10 que le es debido a un

sujeto en las relaciones que incluyen deberes y pretensiones), como
pauta axiológica (justicia de un sujeto). La experiencia de lo justo y
los criterios consiguientes son frutos de madurez intelectual. Del auto-
amor se pasa a reconocer los derechos de otras personas, compren-
diendo, finalmente, que la justicia es un importante principio regu-
lador de la vida social en todos sus aspectos. Las reflexiones del
profesor limar Tammelo sobre la justicia concluyen apuntando cier-
tos razgos y conexiones metafísicas. Ante una pluralidad de ideas de
justicia en el mundo, surge el anhelo de buscar la relación última
de la justicia con la ley natural, con 10 absoluto, con Dios. El anhe-
lo de justicia está íntimamente vinculado a la noción metafísica de
la cura infinita que culmina en el bien sumo, corelato objetivo del
justo anhelo.
106. LA FILOSOFÍA DE LAS RElACIONES JURÍDICAS DE FERRER

ARELlANO
En 1963, Joaquín Ferrer Arellano publica en Ediciones Rialp,

bajo los auspicios del "Estudio General de Navarra", una obra señera:
Filoscfia de las Relaciones Jurídicas. Nunca, hasta donde yo sepa, se
había estudiado con mayor penetración y rigor la dimensión relacional
de las realidades jurídicas. La relación en sí misma, las relaciones
sociales y las relaciones de Derecho ocupan y preocupan al joven
iusfilósofo español. Advierte que los hechos de conducta son enlaza-
dos idealmente por las normas. La actividad social -entramado de
relaciones humanas de alteridad- está referida a normas. Para lo-
grar una Filosofía completa de las relaciones jurídicas, el Dr. Ferrer
Arellano emplea una triple perspectiva: gnoseológica, ontológica y
ético-valorativa.
"Gnoseológica -observa Joaquín Ferrer Arellano- porque
compete a la Filosofía, y sólo a ella, en este plano de sabiduría natural,
juzgar de los límites y alcance de penetración intelectual en los re-
sultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de
relación jurídica propuestos por los cultivadores de la dogmática y
de la teoría general.
"Etica, porque es la jurídica una realidad profundamente huma-
na, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.
Ninguna de ellas tendría sentido -huelgan aquí las razones- si
perdiera de vista el supremo destino ético del hombre.
"Y, ontológica, porque la ley del saber ser del Derecho hunde
sus raíces en la ley de su ser relativo del Derecho. Pero el ser relativo
del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en
el amplio cuadro de la vida social como tampoco el ser de la sociedad
si no es contemplado en el puesto que le compete en el universo.
Lógicamente, dada la índole del tema, hemos debido insistir con
particular empeño en esta tercera perspectiva." 380 Tras una breve visión
histórica de conjun to hasta Savigny, el autor expone la doctrina de
la relación jurídica en la Filosofía del Derecho, en la teoría general
del Derecho y en la ciencia del Derecho. Hasta aquí la primera par-
te de la obra. En la segunda parte del libro, se ocupa el autor de la
relación en sí misma -relación trascendental, relación predicamen-
tal, relaciones lógicas, de las relaciones sociales- dimensión comu-
nitaria de la persona, ser relativo de la sociedad, relación vertical al
fin social y a las normas sociales, relaciones sociales horizontales o
reflejas del orden social concreto -y de las relaciones jurídicas-
norma y conducta, relación directa o vertical de la conducta al fin
y a las normas jurídicas, relaciones jurídicas horizontales o reflejas
del orden social concreto, persona jurídica y relación, deber jurídico
y relación, Derecho subjetivo y relación, naturaleza de la relación
deber jurídico-Derecho subjetivo. La simple enumeración de los te-
mas tratados por el autor basta para damos una idea de la riqueza
de perspectivas que presenta la "Filosofía de las relaciones" a que
arriba Ferrer Arellano, en tomo al ser relativo del Derecho y a la
analogía del concepto filosófico de relación jurídica.
En el tema específico de las relaciones de Derecho se dan tres
tipos de relaciones reales, cuya juridicidad va derivando sucesivamente
en un flujo y reflujo de mutua influencia causa de la naturaleza misma
de la vida social hasta penetrar la conducta misma, comunitaria.
1. La relación jurídica natural, entre el ordenamiento jurídico
y las personas sociales dotadas de juridicidad natural innata: esta
relación es causa -sólo en parte, quizá, pero una parte decisiva,
fundamentalmente- de la juridicidad del único Derecho objetivo
vigente (que incluye normas exclusivamente naturales en su conte-
nido y otras -la inmensa mayoría- que lo son sólo en parte: en la
medida en que contienen un núcleo de juridicidad genérica natural
que las fundamenta).
2. Las relaciones jurídicas directas o verticales, entre la conducta
social, como' término subjetivo (el ejercicio de deberes y derechos
!l8O Savigny, Filosofio de las relaciones jurídicas, Ediciones Rialp, Madrid, 1963, pp.
13-14.
subjetivos) y el ordenamiento jurídico como término objetivo. De ellas

deriva la posible juridicidad intrínseca de la conducta; y esta última,
funda, a su vez, la denominación jurídica de las facultades psíquicas (de-
rechos subjetivos y deberes jurídicos abstractos de justicia objetiva).
En cuanto a distinción numérica de tales relaciones, adviértase
que las normas ejercen su influencia sobre la vida social agrupadas
orgánicamente en función del fin jurídico a que apuntan. Cabrá
distinguir, en consecuencia, diversas regulaciones, entre cada grupo
de normas que persiga la ordenación .de una situación social, y ella
misma. (En cuanto cabe considerar abstractamente fines más inme-
diatos, subordinados al fin superior que engloba a todos estos fines
intermedios, propios de cada grupo de normas del ordenamiento
jurídico).
3. Las relaciones jurídicas horizontales ad alterum; que configu-
ran la conducta jurídica misma o "Derecho vivido". Y, en definitiva,
el orden jurídico concreto. Incluimos aquí relaciones entre el todo
social, y las partes, las partes y el todo y las partes entre sí (es decir,
la justicia conmutativa, distributiva y general o legal); relaciones de
dominio sobre cosas y de exigencia a personas'l.P"
Cabe distinguir órdenes parciales de conducta atendiendo al fin
(bien común), a las relaciones de igualdad moral (estático-lógicas),
y a las relaciones jurídicas abstractas. Para entender el verdadero
alcance de las disposiciones normativas hay que considerar el todo
orgánico y ordenado que forman (consideración horizontal y estáti-
ca) y el proceso de producción normativo (consideración vertical y
dinámica). Toda la pirámide del Derecho está siendo vivificada o
inervada por el Derecho natural. Toda juridicidad deriva, en última
instancia, del Autor mismo de la naturaleza de la vida social. En este
sentido, existe una primacía de la norma respecto a la conducta, por
lo que atañe al fundamento del Derecho.
El vocablo "Derecho" no es unívoco sino análogo, polivalente.
Pero como se da una conexión entre todas las significaciones se
justifica una definición universal del Derecho. La analogía que con-
viene al concepto del Derecho es la analogía de atribución (la sig-
nificación se realiza de manera intrínseca y esencial en una de las
realidades que se atribuye -analogado principal-, mientras que a
todos los demás -analogados secundarios- únicamente les puede
ser atribuida ora de una manera extrínseca, ahora intrínseca, pero
derivada). El puesto central lo ocupa la conducta social organizada
por las normas (res iusta). Esta res iusta forma orden jurídico concre-
se Opus cu.• pp. 383 a 384.

to: "prestación espontánea y coaccionada de deberes, ejercicio jurí-

dicamente lícito (erga omnes) de derechos primarios sobre cosas y
derechos secundarios coactivos de exigencia a personas. Al lado de
las relaciones lógicas jurídicas -denominación extrínseca- está
aquella realidad que es propiamen te jurídica y que forma un Dere-
cho vivido.
107. LÓGICA JURÍDICA Y ONTOLOGÍA FORMAL DEL DERECHO

EN CARCÍA MÁYNEZ
Eduardo Carcía Máynez ha dedicado buena parte de su vida al

estudio de la lógica jurídica y de la ontología formal del Derecho,
tan íntimamente vinculadas. Y aunque ahora sus preferencias radica-
les apunten hacia otros cuadrantes, ahí quedan, como aportaciones
fundamentales suyas a esas disciplinas, cinco libros y un cuaderno:
Introducción a ÚJ, Lógicajurídica" (Fondo de Cultura Económica, México,
1951); Los Principios de ÚJ, Ontologia Formal delDerecho y su Expresum. Sim-
bólica (Imprenta Universitaria, México, 1953); Lógica, deljuiciojurídico
(Fondo de Cultura Económica, México, 1955); Lógica del Concepto
jurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1959); Lógica delRacio-
ciniojurídico (Fondo de Cultura Económica, México, 1964); Principios
Supremos de ÚJ, Ontologia Formal del Derecho (Cuaderno N° 5, del Semi-
nario de Problemas Científicos y Filosóficos, U.N.A.M. 1955). En 1974
sale a la luz pública la obra más importante de Eduardo Carcía Máynez,
Filosofía del Derecho, que merece especial comentario. Pero acaso el
nombre de Carcía Máynez en la Historia de la Filosofía Jurídica vaya
a quedar registrado por sus personales aportaciones en el campo de
la lógica y de la ontología formal del Derecho.
Mientras los principios de la lógica jurídica se refieren a las
normas reguladoras de la conducta jurídicamente reglada, la onto-
logía formal del Derecho está referida a "un conjunto sistemático de
principios apriorísticos, válidos universalmente, que expresan de cone-
xiones esenciales entre la conducta jurídicamente regulada: lo prohi-
bido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La lógica jurídica
centra su atención en los juicios jurídicos; la ontología formal del De-
recho se ocupa sobre formas jurídicas de conducta.
La Filosofía del Derecho se divide en Teoría Fundamental del
Derecho y Axiología Jurídica. "A la Teoría Jurídica Fundamental per-
tenecen dos ramas de creación reciente: la Ontología Formal del
Derecho y la Lógica Jurídica. De estas últimas -advierte Carcía
Máynez-, la primera, según nosotros la concebimos, es el estudio
sistemático de las conexiones esenciales de carácter formal entré" las

diversas manifestaciones de la conducta jurídicamente regulada: lo
prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda
puede definirse como el estudio, igualmente sistemático, de la forma
de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurídicos."38' Si analiza-
mos las conexiones esenciales de índole formal entre deber jurídico
y Derecho subjetivo, encontraremos que la libertad jurídica del obli-
gado es siempre restringida por cualquier obligación. No se puede
omitir 10 ordenado, ni realizar lo prohibido. En consecuencia, el
deber jurídico restringe la libertad exterior. Sólo "tenemos el deber
de hacer (o de omitir algo), si carecemos del Derecho de optar entre
hacerlo y omitirlo".'" El deber jurídico -cuando se nos ordena una
acción-, es fundante del Derecho de ejecutar la conducta obligato-
ria. Y a la inversa, cuando se nos prohibe un cierto acto o conducta,
el deber es fundante del Derecho a la omisión de la conducta ilícita.
El axioma "Todo lo que estájurídicamente ordenado estájurídicamen-
te permitido", expresa una relación de inclusión de clases: conductas
jurídicamente permitidas incluidas en conductas jurídicamente orde-
nadas. No todas las conductas jurídicamente permitidas son obliga-
torias, puesto que también existen conductas lícitas de ejercicio
potestativo. Al lado del axioma de inclusión tenemos el axioma de
libertad: "Lo que está jurídicamente permitido, no está jurídicamen-
te ordenado, puede libremente hacerse y omitirse". Y cabe señalar
tres axiomas más: "la conducta jurídicamente regulada no puede
hallarse, al propio tiempo, prohibida y permitida (axioma ontológico-
jurídico de contradicción); "si una conducta está jurídicamente regu-
lada, o está prohibida, o está permitida (axioma ontológico-jurídico
de exclusión del medio); "todo objeto del conocimiento jurídico es
idéntico a sí mismo" (axioma de identidad). Gran número de teore-
mas válidos para el comportamiento regulado, se derivan de estos
cinco axiomas de la ontología Formal del Derecho. Sobre la base de
esa on tología formal del Derecho se apoyan axiomas y proposiciones
que se refieren a las normas reguladoras del comportamiento del
hombre y no a las clases de regulación". Entre deber y Derecho,
Eduardo Garda Máynez formula una serie de diez conexiones esen-
ciales de carácter formal o de legalidades exclusivamente jurídicas:
Primer axioma: "Quien tiene un deber tiene el Derecho de
cumplirlo."
:llI2 Eduardo Careta Máynez, Filosofía del Derecho, [d. Porrúa, México 1974, pp. 16-17.
~, Eduardo García Méynez, Introducción al estudio del Derecho, 20 1 ed. corregida, Ed.
POITÚa, México, 1972, p. 268.
Segundo axioma: "Lo que siendo Derecho, es al propio tiempo

deber, puede jurídicamente hacerse, pero no omitirse."
Tercer axioma: "No todo lo que es Derecho es al propio tiem-
po, deber."
Cuarto axioma: "Lo que siendo Derecho, no es al propio tiempo
deber, puede libremente hacerse u omitirse."
Quinto axioma: "Ninguna conducta puede hallarse, al mis-
mo tiempo, prohibida y permitida."
Sexto axioma: "Todo lo que no está prohibido, está permitido."
Séptimo axioma: "Todo lo que está jurídicamente ordenado,
está jurídicamente permitido."
Octavo axioma: "No todo lo que está jurídicamente permiti-
do está jurídicamente ordenado."
Noveno axioma: "Lo que estando jurídicamente permitido, no
está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse."
Décimo axioma: "Todo Derecho que no se agota en la facultad
de cumplir un deber propio, puede libremente ejercitarse o no ejer-
citarse." 384
El símbolo "L" encierra o abarca los procederes (acciones u omi-
siones lícitos). El símbolo "1" se refiere a las comportamientos ilícitos
(acciones y omisiones). O dicho de otra manera: "L" engloba con-
ductas cuya realización implica el ejercicio de derechos subjetivos,
mientras "1" se traduce en conductas violatorias de deberes jurídi-
cos. La clase total de conductas reguladas por el Derecho suma lógica
de "L" y de "1" se designa por medio de la letra 'T'. Explicada la
notación simbólica, tendremos: J "igual" L "más" I .
El signo "U" (procederjurídicamente obligatorio) es "clase inclui-
da" en "L" (proceder necesariamente permitido). "L2" significa con-
ducta jurídicamente libre. "La clase de las conductas jurídicamente
ordenadas puede definirse por medio de una resta lógica, ya que está
formada por los procederes que, encontrándose jurídicamente permi-
tidos, no son de ejecución potestativa. Luego: U "igual" L "menos" L2.
Pero como "L2" está incluida en "L", podemos definirla por me-
dio de la siguiente resta lógica: L2 "igual" L "menos" LL""
"Las proposiciones de la ontología Formal del Derecho y los
principios de la Lógica Jurídica no dependen de los contenidos histó-
ricos de talo cual ordenamiento positivo, ni pueden ser derogados
-advierte Eduardo García Máynez- por las 'palabras rectificadoras'
lIII'i Eduardo Oarcía Máynez, Los fnincipios de la ontología formal del derecho y su expresión
simbólica, Imprenta Universitaria, México 1953. pp. 90 a 99.

3115 Eduardo García Máynez, Principios supremos de In ontología formal del derecho. Cua-
derno NII 5 del "Seminario de Problemas Científicos y Filosóficos", U.N. A.M.,julio. 1955.
de ningún legislador". (oPUS cit). García Máynez no tiene la preten-

sión de hacer lógica simbólica aplicada al Derecho, sino lógica espe-
cial jurídica que versa sobre proposiciones normativas y no sobre
proposiciones enunciativas.
108. LA FiLOSOFÍA DEL DERECHO COMO TEORÍA DEL ORDEN

Cuando un conjunto de objetos es sometido a un criterio orde-
nador que condiciona, al aplicarse, las interrelaciones objetivas y
posibilita el cumplimiento teleológico del ordinante, estamos ante el
orden. Por supuesto que hay órdenes humanos y órdenes no huma-
nos. En el orden humano -que es el que interesa a la Filosofía del
Derecho- el hombre participa en una tarea, en una empresa. Por-
que el hombre puede ser un creador del orden o un rebelde. Mérito
de Eduardo García Máynez ha sido el desarrollar -con penetración
y mesura- la noción de "orden normativo" como "subordinación de
la conducta a un sistema de normas instituido por el ordinante para la
realización de valores ... " 3" El orden cósmico se encuentra ya dado
y no supone seres dotados de personalidad y capaces de autodeter-
minación y de juicio.
Fino en el análisis, claro en sus exposiciones, profundo y lúcido
en los temas que aborda concretamente, Eduardo García Máynez
viene a confirmar la tesis -de Ortega y nuestra- sobre la profun-
didad de la cultura alemana, de la cual los tres somos deudores. La
supremacía de la cultura germánica, en la época contemporánea, es
evidente. Yo no diría ---como lo dice Ortega- que "la cultura ger-
mánica es la introducción a la vida esencial", pero sí la más profunda.
Hay quienes siguen pensando -viejo tópico que forjó Menéndez Pelayo
y que no dejó de influir en mis años de adolescente- en las "nieblas
germánicas ", cuando lo cierto es que esas nieblas sólo existen en las
cabezas -llenas de telarañas- de perezosos y superficiales latinos
que no encontrando productos propios que oponer a la "cultura de
las realidades profundas" -que es la alemana- caen en la actitud
.del impotente resentido que deplora lo que en el fondo admira y no
alcanza, por falta de disciplina y por no conocer el idioma alemán.
Eduardo García Máynez -no hay que olvidarlo- recibió una clara
y definitiva impronta de la cultura germana, sin mengua de su
mexicanidad. Su reciente Filosofta del Derecho viene a demostrar lo
provechoso de esa formación que recibió en sus años juveniles.
3116 Eduardo Carera Méynez, Notas para una leona del orden, en el anuario Dianoia,
196.5, Fondo de Cultura Económica, p. 16.
En una introducción y siete capítulos estructura y divide García

Máynez su nueva Filosofia del Derecho: Noción general de orden, rela-
ciones y diferencias entre los grandes órdenes normativos, los sujetos
jurídicos, el sistema normativo y su estructura, eficacia del sistema
normativo, las relaciones jurídicas y los valores jurídicos. No quiere
limitarse al examen y sistematización de los preceptos que el poder
público considere obligatorios. Tampoco quiere comprobar sociológi-
camente la eficacia del orden jurídico concreto. Anhela descubrir el
espíritu del sistema, avizorar las finalidades perseguidas por los
foijadores de normas para llegar a los valores que se pretenden realizar.
La Filosofía del Derecho no es una parte del Derecho, sino una parte
de la Filosofía y la Filosofía es una totalidad. Por ser disciplina filo-
sófica, la Filosofía del Derecho hurga en la más íntima con textura
de lo jurídico dentro de la totalidad de la existencia. No lo estudia
desde una dogmática interna, sino desde afuera y en sí mismo y en
sus relaciones y diferencias con los demás órdenes reguladores de la
conducta humana: Religión, moralidad, convencionalismos sociales.
Definir el Derecho y estudiar los conceptos jurídicos básicos es tarea
de la Teoría Fundamental del Derecho. Examinar sistemáticamente
las conexiones esenciales de carácter forma! entre lo prohibido, lo
permitido, lo obligatorio y lo potestativo es objeto de la ontología
formal del Derecho. Estudiar sistemáticamente los juicios, los con-
ceptos y los raciocinios jurídicos es empresa de la lógica jurídica.
Queda reservado a la axiología jurídica el estudio de los valores que
orientan y no por casualidad a! Derecho. Porque el Derecho debe
tender a la realización de valores o no es Derecho. Examinar los va-
lores jurídicos, su jerarquía y sus posibles conflictos no es una teoría
del ser sino del deber ser del Derecho. Piensa el Dr. García Máynez
que "el verdadero Derecho, o Derecho correcto, como dicen los ju·
ristas alemanes, no puede ser ni un puro Derecho de esencias, ni un
orden simplemente positivo, pero desprovisto de validez intrínseca
en el sentido axiológico-material de esta expresión". Su teoría de los
tres círculos bocetada antes en su obra La Definición del Derecho "tien-
de precisamente a mostrar que el problema implícito en la antitesis
positivismo jurídico-iusnaturalismo, más que en el plano doctrinal,
debe resolverse en el terreno de la acción, cuando los miembros de
la comunidad jurídica, particulares y autoridades, movidos por un
firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organización
eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia (o validez
extrínseca, en sentido jurídico-positivo) y validez intrínseca, en sen-
tido axiológico-material't.P" No me parece que la querella entre el

positivismo jurídico y el iusnaturalismo deba resolverse en el terreno
de la acción, si antes no se ha resuelto en el campo de la doctrina.
Los órganos estatales no operan sin titulares. Y los titulares son
hombres antes de ser funcionarios y como hombres no pueden aceptar
que "el único Derecho aplicable y válido es el positivo". Creo que la
teoría de los tres círculos (Derecho vigente, Derecho intrínsecamen-
te válido y Derecho eficaz) con todas sus implicaciones, no resuelve
la disputa entre positivistas y iusnaturalistas, porque no advierte que
el Derecho natural exige su aceptación y aplicación. Esta esencial
pretensión de positividad del Derecho natural no queda incluida
dentro de ninguno de los tres círculos de Carcía Máynez. Más que
hablar de Derecho intrínsecamente válido o de Derecho ideal, habría
que hablar de ideal o valor de Derecho, de todo verdadero Derecho
concreto. El Derecho natural está inscrito en el ámbito de la realidad
jurídica, es y acontece en el hombre y se realiza perfectivamente en
la convivencia. Si el Derecho consiste, primaria y radicalmente, en un
poder hacer, el Derecho vendría a ser -como lo ha apuntado agu-
damente Legaz y Lacambra- Derecho natural que se positiviza. En
este sentido, el Derecho natural es la forma radical de la realidad
jurídica.
La Filosofia del Derecho de Carcía Máynez se da dentro del marco
de una teoría del orden. "Derecho -define Carda Máynez- es un
orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores
colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la con-
ducta de manera bilateral, externa y coercible, son sancionadas y, en
caso necesario, aplicadas o impuestas, por la organización que deter-
mina las condiciones y los límites de su fuerza obligatoria." 388 El or-
den jurídico real es un resultado. de la sujeción de los destinatarios
a la norma. Pero la eficacia de un orden no es, en todo caso, índice
de su valor. El valor intrínseco depende de las finalidades del orden.
El Derecho no es "nomocracia impersonal" sino orden concreto. El
sistema normativo es sólo una parte o elemento del orden jurídico.
Hay que atender, también a la eficacia y a la validez intrínseca en
sentido axíológico-material. Decir que el Derecho es coercible -po-
sibilidad de cumplimiento no espontáneo- no significa que la coac-
ción sea un elemento esencial de la regulación jurídica, ni "que un
precepto sólo sea jurídico cuando está sancionado por otro de igual
naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de Derecho o
387 Eduardo Carda Máynez, Filosofta delDen!CM. Ed. Porrúa, S. A., México. 1974, p. 17"-
'" Máynez, opus cit., p. 135.

534 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAt~E
cuando se ordena imponer coactívamente la conducta prescrita." sss

La Filosojia del Derecho de Carcía Máynez, rica en desarrollos y preci-
siones, es fruto de madurez y modelo de mesura.
109. FUNDAMENTO y VALOR DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO POStTIVO
Henri Batiffol, profesor de Derecho y Ciencias Económicas en la

Facultad de Derecho de París, es un jurista preocupado por el fun-
damento y el valor de los estudios de Derecho positivo, Acude a la
Filosofía del Derecho para lograr una visión responsable, con supre-
ma claridad. Estudia los positivismos, la orientación sociológica, el
historicismo, el naturalismo y el finalismo. Sin teliza y prescinde de
aparatos bibliográficos. Es el caso de un abogado que partió de una
reflexión sobre la disciplina que cultiva, No viene de la Filosofía al
Derecho, sino que va del Derecho a la Filosofía. Es el mismo caso de
Michel VilIey, su compatriota francés. Hombres que, sin tener espe-
cial preparación filosófica se lanzan, desde el Derecho positivo que
cultivan, al estudio de los fundamentos y del valor de la disciplina
jurídica que enseñan o practican. El caso es interesante. Trátase de
íntimas e inaplazables exigencias espirituales.
El positivista distingue entre lo que es y lo que debería ser. No
quiere criticar el Derecho que existe como si no fuera Derecho porque
no se ajusta al ideal del crítico, pero concluye justificando todas las
leyes. Esto equivale a -idenlificar lo que es con lo que debería ser.
De atenernos siempre a la fórmula de Bentham: "obedecer puntual-
mente, criticar libremente", convertiríamos la crítica en fenómeno
jurídico externo, mera moral o política. Al considerar el Derecho
como un fenómeno observable y afirmar la posibilidad de limitarse
a su estudio sin ligarlo a reglas de conducta extrajurídicas, el posi-
tivismo cae en voluntarismo estatal aunque postule una vindicatio in
libertaten. El voluntarismo positivista no satisface porque "si la volun-
tad del poder se impone como tal, esa voluntad se confunde con la
fuerza. Para distinguir la fuerza del Derecho y legilimar la obedien-
cia, es necesario ir más allá de la comprobación de la voluntad"."·
La voluntad, además no es una entidad independiente, está vincu-
lada a la inteligencia y se dirige a lo que es conocido como bien. La
sanción del voluntarismo tropieza con el escollo de que muchas
normas de Derecho internacional y de Derecho constitucional care-
~9 tu«, p. 74.
seo Filosofía del Derecho, Ed. Universitaria de Buenos ~ires. 1962. p. 19.
cen de sanciones. Aunque el legislador no lo confiese, trata siempre

de reglar "con justicia". Si no buscamos el fin perseguido por ellegis-
lador, no podemos llegar "a la integración de la norma en un sistema
racional", como acertadamente observa el ilustre iusfilósofo Giorgio
del Vecchio.
Para Henri Batiffol, no se puede "hacer abstracción de las rea-
lidades sociales que el Derecho debe organizar, y cuya naturaleza ni
puede dejar de reflejarse en la naturaleza del Derecho". Por eso
rechaza la teoría pura de Derecho de Hans Kelsen. Pero tampoco
está de acuerdo con el sociologismo que niega finalmente todo tipo
de creación voluntaria del Derecho. Cierto que hay hechos que
imponen el Derecho, y que cabe hablar de cierta "lectura" del De-
recho en los hechos. "Pero al lado de estas 'imposiciones'. ¿cuántos
problemas hay que no encuentran en los hechos ninguna forma
clara de solución?", se pregunta Batiffol. Y los ejemplos no escasean.
Derechos del cónyuge supérstite, crisis de la vivienda, fenómeno de
la "recepción de un sistema jurídico en un país que lo toma de otro,
etc. Adviértase, asimismo, qué elección del hecho verdadero, parece
implicar ineludiblemente un juicio de valor: la protección del opri-
mido ha parecido más urgente que las ventajas de la libertad. "391 El
método sociológico no puede abarcar todos los cambios y dejó fuera
del Derecho la crítica del Derecho existente, porque no le interesa-
ban las opiniones individuales. "Ahora bien, el crítico, es decir, cual-
quier jurista que busca una solución, siente que expresa un Derecho
más verdadero porque es más justo: el Derecho es lo que debe ser.
Nonexregula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (D., De regulis
juris, 50,17, 1)."392 Lo interesante del método sociológico es que nos
conduzca a buscar, en la complejidad de las tendencias sociales, las
que son más profundas porque responden a la naturaleza de la
sociedad y traducen su deber ser. Más allá de la observación pura y
simple está la determinación del deber, ser la búsqueda de la natu-
.raleza de las cosas. .
Desgraciadamente Henri Batiffol no sustenta su concepción del
Derecho en una Antropología Filosófica. Por eso no comprende los
fundamentos del Derecho natural y llega a falsas disyuntivas y a
gratuitas afirmaciones, cuando asegura: "el Derecho se forma a través
de la observación de los hechos: Sólo ella revela los problemas por
resolver, las posibles soluciones, sus respectivos valores. La imagen de
un Derecho construido de tal manera, a partir de principios raciona-
391 Opus cit., p. 42.
m [bid.• p. 49.
les, que sería universalmente válido significa que lo sería cualesquiera

que fueran los hechos discutidos, es decir, las situaciones que se
deben regular. Semejante mito es contradictorio en sí. De hecho,
conduce o bien a la justificación del Derecho que existe por razones
pretendidamente a priori, que encubren mal los resultados de la
experiencia, o bien a puntos de vista personales que difieren de un
autor a otro".39' El Derecho natural no se basa ni en unas razones
pretendidamente a priori que encubren mal los resultados de la
experiencia, ni en puntos de vista personales que difieren de un
autor a otro. La disyuntiva es inaceptable y basta, para rechazarla, el
más somero análisis de los principios -evidentes, universales, insos-
layables- que la razón humana descubre en la cabal dimensión
jurídica del hombre. La falta de una formación filosófica profunda
en el jurista francés Batiffol --que no carece de agudeza y de clari-
dad, aunque resulte brillante a fuerza de ser superficial- le ha
conducido a deslizarse ágilmente en la periferia de los fenómenos
jurídicos y a una búsqueda de los valores que orientan el Derecho.
Sin un estudio a fondo de la estructura permanente del hombre, no
se llega a una cabal comprensión de la articulación de lo normativo
con lo real. Y no basta hablar de que las soluciones respondan a la
naturaleza de las cosas, si no se sabe qué son las cosas en el mundo
de lo humano. La clave de la formación del Derecho -esto lo supo
ver muy bien el jurista alemán Rudolf von Ihering- es la idea de fin.
A la luz de esa orientación teleológica, el Derecho de nuestros días
se plantea el problema de los valores. Batiffol no desconoce la ne-
cesidad de ordenar unos objetivos en relación con otros, pero no
acierta a realizar la tarea y se queda en un pluralismo relativista de
valores. Entre la tradición individualista y el movimiento totalitario
destaca la persistencia de la búsqueda de los fines. La aspiración a
la justicia, la necesidad de la seguridad y del bien común ordenados
al fin personal del hombre.
lIO. EL CLASICISMO ARISTOTÉLiC0-TOMISTA DE MICHEL VILLEY
Aunque no haya escrito aún verdaderos tratados de Filosofía del

Uerecho, los ensayos coleccionados y las monografías de Michel Villey
nos autorizan a llamarle un clásico de Filosofía Jurídica. En el Con-
greso Interamericano de Filosofía, celebrado en Brasilia (1972) nos
comunicó a los congresistas que había llegado a la Filosofía del De-
se iu«, p. 55.
recho, como jurista, y que la Filosofía es una totalidad. Entre las

publicaciones de Michel VilIey cabe destacar algunos libros y algunos
artículos de excepcional importancia dentro de su obra escrita: Leeons
d'Histoire de la Phjlosophie du Droit (Dalloz, París, 1957); Abregé du droit
naturel elassique (Sirey, París, 1961); L' Escriture Sainte comme souree de
droit dans le Somme Théologique de Saint Thomas d 'Aquin, (En "La Re-
velation Chretiene et le Droit", Dalloz, París, 1961); La Responsabiiité
chez St. Thomas, (en "Annales de la Faculté de Droit", Strasburgo,
tomo VIII); Droit et regles a propos de la regle de justiee de M. Perelman
(en "Archives de Philosophie du Droit", París, 1962); Dereeho Romano
(Editorial Universitaria de Buenos Aires); La philosophie politique de
Kant, (Institut International de Philosophie Poli tique, Presses Univer-
sitaires de France, París, 162).
Con ejemplar devoción, Michel Villey ha sabido penetrar en" los
textos de Aristóteles y Santo Tomás para desarrollar su pensamiento
iusnaturalista, a la altura de nuestro tiempo. El profesor de la Uni-
versidad de París ve en la justicia, el espíritu y la esencia del Derecho.
Porque ordenar intereses particulares -función del Derecho- sólo
puede hacerse -de acuerdo con un fin superior-o Justicia no es
ucronía, sino conducta concreta ajustada a los cánones racionales de
la convivencia. No son palabras textuales de Villey, pero correspon-
den fielmente -me parece- a su pensamiento. Superior a lo esta-
blecido, por la Ley positiva, la justicia es criterio de igualdad y de
proporcionalidad. La superjusticia de la equidad violenta los térmi-
nos de la ley para no cometer una injusticia. No hay que olvidar el
factor de cambio y de imprevisibilidad en los asuntos humanos. Y la
justicia debe adaptarse a la variedad mutable. Por eso trasciende
todas las reglas y se plantea, nuevamente, en cada acto humano. Ni
manuales ni códigos pueden apresar definitivamente la justicia. Más
que un logro, la justicia es una constante aspiración, un permanente
esfuerzo, un blanco hacia el cual se apunta para "dar a cada uno lo
suyo, aquello de lo cual es digno, aquello que merece en relación
con lo que merecen los otros miembros del grupo social". Medir
prerrogativas, asegurar la parte de cada cual en los bienes disputados,
respetar prerrogativas y determinar relaciones convenientes son fun-
ciones de la justicia. En la dualidad proporcional de la justicia
distributiva nos encontramos, por lo menos, con cuatro términos;
dos personas y dos porciones de bienes a distribuir en proporción
matemática. En la justicia conmutativa hay una igualdad aritmética
previamente establecida por la justicia distributiva, que se ve pertur-
bada y que es preciso corregir para saturar el equilibrio. Estamos ante
una ecuación de dos términos relativos a bienes, con función subsi-
diaria, que Aristóteles denominó justicia correctiva. Claro que en la

vida concreta del Derecho no puede practicarse el cálculo, porque
hay no dos ni cuatro sino infinidad de personas. Además, los bienes,
los méritos y los honores de las personas no son siempre mensurables.
Aún así, la función pública de la justicia calcula la proporción de los
derechos recíprocos y asegura la efectiva aplicación.
El jurista -agente de la justicia- trabaja para la ética. Pero la
ciencia de lo justo no agota la moral. Al Derecho le interesa, tan sólo,
la correlación del acto exterior. La justicia es relativa a la naturaleza
del acto y la situación del agente. No del Derecho sin reducirse a
meras palabras vacuas. A su vez el Derecho, sin la justicia, se conver-
tiría en un puro fenómeno de fuerza. De la observación de la natu-
raleza extraemos lo justo natural. La contemplación del mundo nos
descubre un orden admirable. Del orden de las causas finales surgen
las reglas de conducta, las pautas para definir los actos buenos y los
actos malos. Interrogando a la naturaleza podemos delimitar un orden
objetivo intrínsecamente justo. El hombre tal como es nos lleva al
hombre tal como debe ser. El hombre con sus nexos de familia, de
vecindad, de profesión, de comunidad política. El hombre en situa-
ción y circunstancia, con dimensión histórica y estructura permanen-
te. Naturaleza de los hombres y naturaleza de las cosas. Más que un
sistema deductivo de Derecho natural, Michel Villey busca leyes flexi-
bles que se adapten al contorno geográfico e histórico. El Derecho
natural está abierto al progreso. Por algo Santo Tomás repetía, una
y otra vez, que "natura hominis est mutabilis ". No hay leyes humanas
eternas. Hay principios generales, formales, que sirven de guía para
la moral. En la naturaleza encontramos alguna proyección del orden
divino, algún reflejo de la ley eterna. Desconocemos la naturaleza
íntima de la ley eterna y nos esforzamos por extraer, de los actos
humanos, el oro puro de la ley natural. Hay que aproximarnos
dialécticamente -en el sentido aristotélico- a la verdad trascenden-
te, sin pretender decir la última palabra en materia de justicia. Hay
que· abrirse a nuevas argumentaciones. Hay que buscar la solución
adaptada a nuestra solución presente. El Derecho es una investiga-
ción flexible que pertenece a la prudencia.
No basta el Derecho natural. Se requiere un aparato judicial
dirigido en su tarea por el instrumento de las leyes positivas. Pero el
Derecho positivo no es, jamás, el Derecho en plenitud. Las leyes
positivas no agotan la justicia, pero la justicia -sin las leyes positi-
vas- sería por sí sola impotente. Las leyes humanas provienen del
arbitrio de la voluntad, próximamente y de la ley natural, en última
instancia. Los juristas, y los hombres, pueden gozar sobre la ley por-
que son responsables de sus actos. El mantenimiento de la soberanía
de la ley -cuando es justa- mantiene la coherencia del Derecho.
El juez es un continuador del legislador. El campo del jurista es un
campo acotado, nunca ilimitado. Dentro de ese campo define rela-
ciones, determina proporciones, de la parte de cada uno -prerro-
gativas y cargas- dentro del bien común.
Michel Villey -el hombre y su obra- lleva el triple y único sello
espiritual de Francia y de la cultura latina: La raison, la clarité y la
mesure.
111. Los FUNDAMENTOS DE LA FlLOSOFiA JURÍDICA EN VERDROSS
La floración del espíritu vienés se da, en su más alto rango, con

Alfred Verdross. Posee las características esenciales del estilo austría-
co -específicamente vienés- con mayor propiedad que Hans Kelsen.
Su filosofía jurídica se nos muestra profundamente humana, católica,
abierta, flexible, honda, delicada y elegante. No hay ese relativismo
agnóstico y ese formalismo geométrico deshumanizado que encon-
tramos en Kelsen, su maestro. El Dr. Alfred Verdross, rector de la
Universidad de Viena por varios años, ha cultivado el Derecho inter-
nacional público -se le reconoce como a uno de los grandes trata-
distas de la materia en nuestro tiempo--, pero ha derivado, por íntimas
exigencias de su espíritu filosófico, al estudio del Derecho natural,
de la axiología jurídica y de la Filosofía del Derecho en general. Sus
obras han influido en el ambiente universitario y han sido traducidas
a varias lenguas: Die Einheit derrechtlichen Weltbildes (1923); Die VerJassung
der Voelkerreehtgemeinschat (1926); Le Jondement du Drolt International
(1927); Grundlinien der anttiken Rechts -und Staatsphilosophie, 2 Aufl.,
Viena, (1948); Die systematische VerkniipJung und Recht und Moral, en
Forum der Rechtsphilosophie, Balduin Pick, Colonia (1950); Abendlan-
diseñe Rechtphilosophie. lhre Crundlagen und H auptprobleme in Gesehichtlicher
Schau, Viena, (1958); La Filosojia del Derecho del Mundo Occidental. Visión
Panorámica de sus Fundamentos y Principales Problemas, Centro de Estu-
dios Filosóficos de la Universidad Autónoma de México (1962); Derecho
internacional Público, Editorial Aguilar, Madrid (1955).
El tránsito de Alfred Verdross hacia la Filosofía del Derecho está
ya apuntada en su magnífico tratado dé Derecho internacional Público.
Toda norma presupone un valor que por ella debe realizarse. "El
Derecho positivo no tiene sólo un subsuelo sociológico; tiene tam-
bién un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociológicos, está anclado, por otro, en el 'reino

de los valores', del que se deriva su fuerza obligatoria."'" En una
significativa nota del libro citado, declara el ex-rector de la Univer-
sidad de Viena que no puede compartir la opinión de Recaséns Siches
y Carcía Máynez, manifestada en la obra colectiva Latin-American Legal
Philosophy (1948) y "apoyada en Nieolai Hartrnann, de que los valores
poseen, como las ideas platónicas una manera de ser autónoma.
A mi juicio, los valores implican un punto de apoyo sobre cuya base
existen, es decir una persona o una obra cultural" (locus dt). Adviértase
la orientación claramente realista de Verdross, El orden es un valer.
Luego el orden debe reinar. El deber ser es la formulación normativa
del valor orden. Y este· valor orden es el fin común de todos los
ordenamientos jurídicos. El orden pacífico formulado normativamente
es el valor fundamental del Derecho. Puesto que todo ordenamiento
jurídico es imperfecto, la idea del Derecho es regulativa. No se puede
pasar por alto la inevitable tensión entre la idea del Derecho y el
Derecho positivo. Ninguna comunidad concreta -contra lo que
piensa Hegel- aprisiona la "realidad de la idea ética".
La conciencia y el sentimiento jurídicos se unifican en el hom-
bre. Sentimos la personalidad del hombre y respetamos las preten-
siones de otras personas, tendemos a la igualdad y nos sabemos
miembros de una comunidad humana. Aspiramos al orden y a la
seguridad. Luchamos contra grupos enemigos. Mediante la contem-
plación de nuestra naturaleza conocemos los fines supremos del
hombre y la ley moral. El Derecho natural se deduce de la esencia
del hombre. Todo Derecho natural supone una doctrina antropo-
lógica. La doctrina que sirve de sustentación al Derecho natural de
Verdross es la teocéntrica. Tenemos un sentido metafísico que nos
permite elevarnos sobre el conocimiento sensible del mundo y des-
cubrir, por medio de la razón, una trascendencia. Estamos ordenados
inmediata y directamente, como creaturas, al Ser Divino. Somos miem-
bros de una comunidad universal sin dejar, por ello, de ser miembros
de comunidades menores. Aunque seamos seres sociales, nos eleva,
mas sobre la sociedad en nuestro carácter de personas éticas. Cuan-
do la sociedad es infiel a su finalidad, cesa el deber de obediencia.
No sólo se da un Derecho de resistencia, sino también un deber de
resistencia. Hay normas objetivas porque el hombre no es un "ser
neutral" que pueda proponerse una finalidad cualquiera. La Filosofia
empírica de la concepción antropocéntrica del Derecho natural carece
'!H Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Ed. Aguilar, Madrid. 1955, p. 17.
de base suficiente para asegurar la dignidad de la persona. Si la ley

natural fluye de la naturaleza humana, sólo las normas que corres-
pondan a la estructura permanente del hombre permanecerán idén-
ticas en el devenir histórico. Hay tres especies de relaciones sociales
y tres principios básicos del Derecho natural. Las relaciones pueden
ser de los miembros de la comunidad entre sí; de los individuos con
la autoridad pública; y de ésta con los miembros de la comunidad.
De esta triplicidad de relaciones se desprende una triplicidad de
principios: 1) deber de respeto mutuo y de no dañar los derechos
naturales y positivos; 2) deber de obediencia a los mandamientos
legítimos de la autoridad y servicios indispensables para la subsisten-
cia del grupo; 3) obligación para la autoridad de adoptar las medidas
conducentes al bien común; establecimiento y conservación de la paz
y del orden; protección de los ciudadanos y de sus bienes; fomento
de fines existenciales; solución de conflictos de intereses. La autori-
dad no sólo ha de proteger los derechos del hombre, sino que ha
de impartir ayuda a los ciudadanos para el cumplimiento de sus fines
existenciales. El Derecho natural primario adquiere concreción en el
Derecho natural secundario que se positiviza en el tiempo y el espa-
cio. La dignidad humana precede a todo orden social. Por tanto, el
Estado debe reconocer, proteger y asegurar la esfera de libertad y de
responsabilidad de la persona. Los límites en el ejercicio del poder
estatal deberán estar asegurados.
A1fred Verdross llama bien común al "conjunto de los bienes
obtenidos por la acción conjunta de los hombres, indispensables
para que cada persona pueda configurar su vida en armonía con la
dignidad humana". Educación, protección de derechos, servicios
sanitarios, investigación científica, instituciones ·necesarias para con-
servar la sociedad, derechos sociales (protección de grupos débiles)
entran en el amplio campo del bonurn commune. Tratándose del posi-
tivismo jurídico, Verdross distingue entre un positivismo radical, que
reduce el Derecho natural a simple ideología, y el positivismo jurí-
dico moderado, que analiza las normas efectivamente vigentes y deja
a la ética el examen de la validez intrínseca del orden jurídico. Se
opone decididamente al primero y se muestra relativamente condes-
cendiente con el segundo. Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás y
los grandes maestros de la escuela jusfilosófica española de los siglos
de oro han fecundado, con magníficos resultados, el pensamiento
iusfilosófico de A1fred Verdross.
542 AGUSTíN BASAVE Fl:RNÁNDEZ DEL VALLE
112. EL DERECHO y LA FILOSOFÍA POÚTlCA EN FRANCISCO ELÍAS

DE TEJADA
Muy significativo resulta el hecho de que en Alemania -país,

por excelencia, de la Filosofia del Derecho- se haya publicado un
libro de Rudolf Steineeke sobre un iusfilósofo español. La obra -que
poseo en mi Biblioteca- lleva por título Die Rechts- und Staatsphi-
losophie des Francisco Elías de Tejada, y por subtítulo: Ein Beitrag Zum
Spanischen Traditionalismus (El Derecho y la Filosofia Política de Francisco
Elías de Tejada -Una Contribución al Tradicionalismo hispano-). Está
editada por H. Bouvier u. Ca. Veriag, Bonn, 1970. La obra está dividida
en una introducción, tres capítulos -can sus respectivos sumarios-
y un epílogo. No me interesa hacer una reseña de esta obra, sino
apuntar la trascendencia de una producción escrita, pensada y publi-
cada, desde España.
Francisco Elías de Tejada, ex-catedrático de la Universidad de
Salamanca; es actualmente profesor de Filosofia del Derecho en la
Universidad de Sevilla. Ha publicado libros, folletos y artículos.
Bástenos destacar unas cuantas obras: Introducción al Estudio de la
Ontologia Jurídica (1942); La Causa Diferenciadora de las Comunidades
Políticas (Tradición, Nación, Imperio, 1943); La Filosofia Jurídica en
España Actual (Madrid, 1949); La Filosofia del Derecho y del Estado en Ru-
mania (Salamanca, 1949); Si es Posible una FilosofiaJurídica Existencialista
Acristiana (Salamanca, 1960); Diritto Naiurale Vigente (Roma, 1951); La
Filosofia del Derecho en Finlandia (Madrid, 1951).
El hombre, con su estructura vocacional y con su fin salvacionista,
es el punto de partida de la Filosofia y el tema central del cosmos.
El hombre angustiado por su condición de itinerante que porta su
destino trascendente y eterno. El hombre como único ser libre que
puede salvarse o condenarse. La especulación cristiana conoce, mucho
antes que e! existencialismo, el tema de la angustia. El cristiano sabe
que está implan tado en e! mundo con la angustiosa carga de su des-
tino que no puede eludir. Angustia que transcurre dentro de los límites
establecidos por Dios. Cada hombre tiene su puesto en el conjunto de
la jerarquía ontológica de los seres que integran el universo. Pero la
angustia del cristiano no es irremediable. Al lado de! problema está
la solución. Tenemos libertad para forjar nuestro destino. Hay me--
tas precisas. Y la angustia se vence cuando nos encaminamos hacia
esas metas. La angustia del cristiano encuentra su solución en Dios.
Aunque el hombre sea el punto de partida y el tema capital del
universo visible, la Filosofia jurídica y política de Francisco Elías de
Tejada no es antropocéntrica. Dios, causa primera de las cosas esta-

bleció el ardo. Debemos, aunque muchas veces no lo hagamos, coope-
rar a la conservación del orden armónico del universo. Cabe hablar
de un antropocentrismo cristiano --diferente al antropocentrismo ab-
soluto del existencialismo- que se subordina a un teocentrismo.
Las criaturas gravitan en torno del hombre y el hombre gravita en
torno de Dios. Intuimos la perfección, pero no la alcanzamos. Por
eso resulta inadmisible la concepción optimista del hombre (Kant,
liberalismo y democracia), así como el pensamiento antropológico
(tiranía y autocracia). El dualismo de la razón falible contempla al
hombre como un ser colocado subjetivamente en el ámbito de un or-
den objetivo establecido por Dios. Somos libertad en un mundo que
no hicimos. No conocemos todo el universo -sino una parcela
que se abre a nuestra pesquisa- y no forjamos el orden moral al cual
nos sujetamos libremente. La libertad política -que no tiene un
valor absoluto- está concebida en proporción a las facultades limi-
tadas del ser humano. El Derecho no es un orden arbitrario de la
voluntad y de la vida, sino la resultante de aplicar, al quehacer hu-
mano, la concepción divina del cosmos que la inteligencia humana
es capaz de aprehender. Elías de Tejada no considera posible disociar
al hombre terrenal de su dest.ino supramundano. El problema huma-
no es una t.otalidad. La suerte ult.raterrena se decide en la tierra,
cumpliendo fielmente -o no cumpliendo- la vocación. El marco
social de la vocación es insoslayable. El destino humano se realiza en
una dirección vertical -libre relación con Dios- y en una dirección
horizontal -relaciones con los prójimos convivientes-o Lo indivi-
dual se pone de relieve en las relaciones vert.icales del hombre con
Dios. Problema ético. En lo social -problema político- se manifies-
tan las relaciones con los semejantes. El problema de que cada yo
respete a los demás con quienes coincide, hic et nune, sin ser obstacu-
lizado en su problema ético personal, pero sin entorpecer tampoco
la realización por los otros de sus vocaciones personales, es un pro-
blema estrictamente político. Los clásicos hablaban de procurar la
paz, la seguridad, la tranquilidad en el orden. Para el catedrático de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, el "Derecho es una
norma política con contenido ético". Trátase de garantizar la segura
convivencia de acuerdo con pautas de justicia. Todo Derecho adopta
la forma de norma política, pero no toda norma política es la cla-
sificación jurídica de la norma política, depende del contenido de
justicia. Y la política depende del contenido de justicia. Y la justicia
es cuestión que atañe a la ética, en el más amplio sentido. Resumien-
do el pensamiento de Francisco Elías de Tejada, Rudolf Steineke
afirma, en el epílogo del libro expresado: "Das Recht hat die Aufgabe,
die Zahireichen, untersehidlichen Le- bensformen der 'vocaciones' so zu koordi-
nieren, dass die einzelnen Menschen den Weg zu ihrer 'salvación' verfoigen
koennen und zugielch. ein gedeihliches mitmenschilches Zusammenleben moeglich
ist:" 395 Para comodidad de la mayoría de mis lectores latinoamerica-
nos, me permito traducir, del alemán al castellano, el texto citado:
"El Derecho tiene la tarea, el alcance, de coordinar las diferentes
formas de vida de las 'vocaciones', de modo que cada hombre pueda
perseguir su 'salvación' y, a la vez, hacer posible una provechosa con-
vivencia entre los hombres." La Filosofía política de Elías de Tejada
se orienta hacia el marco histórico tradicional de la monarquía fede-
rativa. Estado y sociedad integran un corpus politicum. Por tradición
debe entenderse la actual eficacia de la herencia del pasado, y por na-
ción quiere significar el autor una estructura dinámica y un pro-
grama existencial en consonancia con el carácter individual de la
sociedad política.
Hay, en Francisco Elías de Tejada una admirable fidelidad a las
mejores esencias de la Filosofía Jurídica y política cristiana, un sen-
tido de la historicidad y del dinamismo del ser humano, un pensa-
miento existencial y religioso que se armonizan en un estilo vivo,
brillante y personal.
Hemos concluido la extensa parte histórica de nuestra obra.
Quedan ahí los grandes hitos de las concepciones del Derecho, desde
los pueblos antiguos orientales hasta nuestros días. Decíamos al ini-
cio de esta parte histórica, que siempre ha existido la conciencia,
más O menos explícita de un Derecho intrínsecamente justo para
adecuarse a la cabal dimensión jurídica del hombre. La sola lectura
de esta exposición y comentario prueba esa dimensión jurídica del
hombre -fundamento inconmovible de los diversos sistemas jurídi-
cos en el decurso de Jos tiempos- y nos lleva a profundizar en ella,
sistemáticamente, en la segunda parte de este tratado de Filosofta del
Derecho Fundamentos y Proyecciones de la Filosofta jurídica, la visión his-
tórica del Derecho, que hemos realizado, vivifica un tanto la parte
sistemática de nuestra Filosofía del Derecho basada, en esa dimen-
sión jurídica estudiada ya desde la parte introductoria. Pretendemos
abordar --con la mayor lucidez y rigor conceptual que nos sea pa-
sible- todos los grandes temas y problemas de la Filosofía del Derecho
contemplados a la luz de una antropología jurídica integral que surge
de la dimensión jurídica del hombre.
595 Rudolf Steineke, Die Redu-und Staatsphilosophie des Francisco Elias de 1e.iada, H.
Bowvier u. Ca. Veriag-Bonn, 1970, p. 206.

PARTE SISTEMÁTICA
CAPÍTULo VIll
EL DERECHO Y lA CULTURA
SUMARIO: 1. La determinación filosófica de la idea de la cultura;

2. El Derecho y la cultura en interacción; 3. El Derecho como
protector y ordenador de la cultura; 4. Verdad y tolerancia en el
Estado de Derecho.
1. LA DETERMINACI<;)N FILOSÓFICA DE LA IDEA DE LA CULTURA
Cultura se opone a natura. La naturaleza es tal como es desde su

origen. La cultura se desarrolla a golpes de inteligencia y de voluntad.
Abarca variados territorios y se desarrolla en los más diversos pueblos
a lo largo de la historia. Pero siempre lleva la huella de lo específica-
mente humano: Inteligencia, voluntad, sentimientos superiores.
El hombre, al conocerse, se hace más hombre. Por hombre,
reflexiona, se plantea problemas, descubre soluciones y conforta estas
últimas con la roca viva de la realidad. No hay que olvidar que el tér-
mino "cultura" tiene un origen agrario y significa cultivo. Pero el cultivo
·supone la simiente, la sementera, la plantación, la labor del sembra-
dor. Sin este afán humano sobre la tierra en cuanto meta perseguida
y adquisición lograda, nunca podrá entenderse la cultura personal.
La cultura responde a un anhelo fundamental de la naturaleza
humana, pero es obra del espíritu y de la libertad, agregando sus
esfuerzos al de la naturaleza. Cultura es plenitud vital específicamente
humana: Actividades especulativas y actividades prácticas (éticas y
artísticas) engranadas al tiempo y a sus vicisitudes. Trátase, consiguien-
temente, de algo específicamente humano, y, como tal, perecedero.
La vida humana, desarrollándose según sus peculiares modos de
ser y comprendiendo la producción y utilización de objetivaciones
culturales, es también y de manera eminente, cultura. No hay que
olvidar que en el dinamismo y fluencia de la vida se fraguan en el
interior de un sujeto, el libro y la sinfonía, la catedral y la herramienta.
547
548 xcusrí» BASAVE FÉRNÁNDEZ DEL VALLE
Consciente o parcialmente inconsciente, el proceso de creación

cultural-radicado en la capacidad objetivante del hombre- va desde
la primera incitación o germinación hasta que el objeto ingresa con
vida independiente y propia en el mundo de la cultura. Si por una
parte el hombre crea la cultura, por la otra, la cultura lo va confi-
gurando a él. Piénsese en lo que significa en la vida de cada cual,
e! lenguaje, la religión, el Derecho, el arte, la técnica ... Gracias a
estas realidades realizamos íntimamente nuestra propia índole, acre-
centamos y fortalecemos nuestra vida interior, cumplimos nuestro
destino natural.
Tenemos la facultad de imponer nuestro propio cuño a la natu-
raleza, de incorporarle un sentido. Todo aquello que de alguna manera
producimos o modificamos para introducir nuestro círculo humano,
es objeto de cultura: Parques nacionales, pisapapeles, edificios, leyes
y reglamentos. En este sentido se ha podido decir que la tierra entera
está culturizada, porque no hay un rincón en ella que escape a las
relaciones jurídicas y de dominio. Sólo los astros no están afectados
por la cultura. Cabe decir que son pura naturaleza.
Entre los diferentes sectores de la cultura se da una jerarquía:
La actividad técnica se subordina a la actividad artística, la actividad
artística a la actividad moral, la actividad práctica-moral busca el último
perfeccionamiento humano. La cultura moral, autónoma por su fin,
sirve a la cultura de la vida contemplativa. Belleza, Bien y Verdad son
las tres metas definitivas, los tres trascendentales del ser que realiza
el hombre como animal cultural. Cabe decir que el hombre como
animal cultural se ubica entre el yo empírico -tal cual es- y el yo
ideal -tal cual debe llegar a ser- para la posesión plenaria y per-
manente del bien infinito. Como ser itinerante, el hombre realiza su
actividad cultural que es vida transitoria. Pero ésta vida cultural tran-
sitoria es medio que prepara y dirige al hombre a su último fin, más
allá del tiempo, en la vida inmortal.
'" Cultura es todo lo que el hombre hace, conforma y cuasi-crea.
NatuÍ1lleza es lo que existe sin que el hombre intervenga en eso que
está ahí, frente a él. Podría pensarse, no obstante, que esta natura-
leza, en la medida en que el hombre la encuentra y la comprueba,
contiene un elemento de lo cultural. Quiero decir que la simple
visión y comprensión que el hombre introduce, culturalisa, en alguna
manera, lo que está ahí sin intervención de él. El hombre, en su pri-
mera existencia, también es "naturaleza", ser anímico-corporal, código
genético. Pero esa naturaleza contiene, desde el principio, espíritu,
libertad de historia. Por otra parte, todo fenómeno cultural re pos';'.
en un elemento de naturaleza. Nuestra existencia humana va desde
la naturaleza hasta la cultura, con acentos positivos de valor. Cuando la

cultura llega a ser rica, cuando llega a saturar al hombre, hay en su
interior un grito de "vuelta" a la naturaleza. Vana exigencia, porque
la historia es irreversible.
El hombre toma entre sus manos fuerzas naturales de incon-
mensurable grandeza, las aplica a obras que hace algún tiempo podían
parecer de ciencia ficción. Los pasos del animal cultural son .Jos si-
guientes: a) Distancia respecto al conjunto de la naturaleza; b) Ida
hacia la naturaleza y captación de la misma. Mientras que el animal
no se equivoca, el hombre puede equivocarse porque se pone ante
la naturaleza en la libertad de la distancia. El ser humano observa,
entiende y enjuicia la naturaleza con libertad, sitúa sus fines y elige
los medios. La obra de cultura no está exenta. de riesgo. Al despe-
garse de la naturaleza, el hombre se pone en peligro. Sus instintos
-si es que cabe hablar de instintos en el hombre- están permeados
de logos y de libertad. Malentendida la conexión de causa y efecto,
dando falsas formas a lo material, se falla en la ordenación y se pro-
duce la obra cultural inadecuada. Esta obra retroactúa sobre el hombre
y le pone en peligro. No todo lo que hace el hombre coincide en
absoluto con "lo humano" en sentido de "humanitas". "El mundo
existe dos veces. Ante todo, como dado sencillamente, como natura-
leza; pero además como encomendado, esto es, como síntesis de lo
que surge del encuentro del hombre con la naturaleza; es decir,
de que el hombre la vea, la comprenda, la perciba en su valor, domine
sus problemas éticos y la conforme en una totalidad en que se haga
patente una determinada posibilidad humana"; afirma Romano
Guardini.'
Sobran eruditos y faltan sabios. Hay poca gente feliz. Siento una
profunda compasión por ese pequeño, admirable ser que vive y muere
entre el asfalto y el humo, siempre atenazado por el reloj, molesto\;,,-
por enfermedades que produce la civilización, saturado de proble- \ I
mas, siempre a la búsqueda, pero generalmente frustrado antes de
haber encontrado el amor.
Podemos admirar muchas cosas de la era post-industrial: Compu-
tadoras que hablan, robots que hacen las tareas domésticas, bancos
de sangre y piel, trasplantes de corazones y de riñones, pisadas humanas
en la luna, "bebés de pebeta", laboratorios volantes en el espacio, cá-
maras de televisión en planetas lejanos, maravillas de la electrónica...
Pero deploremos siempre la deshumanización de la civilización: Armas
I Romano Ouardini, Preocwpación porel Hombre, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1965,

p.40.
atómicas en arsenales escondidos, bombas de .neutrones, intoxica-

ciones químicas, contaminaciones de mares y ríos, agotamiento de
las materias primas, ensuciamiento del medio humano, contamina-
ción ambiental. .. La sociedad de consumo piensa -estulto dogma-
que con dinero se puede comprar todo, cuando sabemos muy bien que
las mejores cosas que nos puede deparar la vida no pueden comprar-
se.Esta sociedad de consumo, ayudada por una inmensa publicidad
ayuna de principios éticos, está produciendo corazones humanos
deprimidos, subdesarrollados en materia de cultura cordial.
El peligro que nos amenaza es el nuevo bárbaro computarizado,
provisto de saberes técnicos muy cualificados, pero apenas diferente
de los cerebros electrónicos del siglo XXI. Ciencia, técnica, electróni-
ca, dinero y bienestar son buenos. Malo es el nuevo bárbaro tecnó-
crata que nos amenaza con su ciega o cínica deshumanización.
Más de 400,000 científicos altamente especializados están em-
pleados en la industria armamentista para mejorar armas y desarro-
llar nuevos medios de genocidio. Cerebros vendidos al poder bajo el
signo de Caín. Se habla de mega-muertos -un millón de hombres
por cada mega-muerto- por una guerra nuclear. Sólo en el Conti-
nente Europeo existen armas nucleares tácticas con capacidad explo-
siva treinta veces superior a la capacidad explosiva T.N.T. total em-
pleada durante la Segunda Guerra Mundial. La estrategia del terror
cuesta muchos millones de pesos por minuto, mientras se deja morir
de hambre a muchedumbres de pobres.
Si ya no hay amistad, si ya el hombre no cuida del hombre, de
nada sirve seguir construyendo grandes ciudades vacías de calor
humano.
Hemos roto los naturales lazos vitales y hemos materializado
nuestra existencia arrancándola de sus raíces. Nos olvidamos que
la vida humana es un maravilloso misterio y la entregamos en
holocausto para el altar del progreso material. Si la tierra pudiese
llorar, lloraría por el destierro del hombre. Sen tada en los escombros
de nuestra civilización, la escuela aún es capaz, si se decide, a poner
luz de sabi-duría en nuestro corazón y amor de los hombres por los
hombres.
Acaso mi tesis de una educación para el amor parezca extraña,
fuera de lugar. Pero no es así. Si el hombre necesita el amor para
hacerse hombre, ¿por qué la Universidad no habría de enseñarnos
de qué podríamos y debiéramos estar enamorados? ¿Quiénes son, en
definitiva, los que trazan los grandes hitos de la historia: Los medio-
cres o los amantes de la sabiduría, de la ciencia, de las letras, del arte,
de la patria y de la humanidad?
Aunque el amor es sumamente difícil de definir, porque no es

algo que se tiene sino una manera de ser, ocúrreseme proponer la
siguiente definición:
El amor es un afecto vivo, benevolente y promocional del hombre, que
se profesa a Dios y al ser humano.
La muerte del amor petrifica los corazones. La leña seca del
sistema cordial, en un odiador, sólo sirve para arder. El desamparo
espiritual no puede ser más lacerante. El que endiosa a una criatura
no llega a una verdadera solidaridad con los demás. Lo más probable
es que concluya en un egoísta enamoramiento de sí mismo, obstacu-
lizando el amor desinteresado con los prójimos. La destrucción de
los ídolos es siempre saludable. Significa, las más de las veces, un
primer paso hacia el Ser absoluto. El Estado, el arte, la ciencia, la
mujer, el dinero, la voluntad del poder, son bienes finitos que no
pueden ponerse en lugar de Dios. Somos llamados por el amor.
Entre yo mismo y la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito oscilo.
en tensión viviente. Entre lo actual y lo proyectado vivimos desvivién-
donos. Pero en esa rajadura de la existencia sorprendemos un impulso
al infinito.
Hoy se habla, con notable insistencia, de contracultura, como
forma expresiva de nuestro tiempo. Toda actitud que renuncia deli-
beradamente a los saberes acumulados en la historia, es sospechosa
de autodestrucción masoquista. No faltan snobistas que juegan a sal-
vajes, como un modo de disfrazarse. Es el caso, a principio de siglo,
de los "dadistas" que fingían balbuceos infantiles, vacilaciones de la
palabra o temblorosas imágenes. Resulta grotesco renunciar a 25 siglos
de memorias ilustres, detrás de cada uno de nosotros, para escribir
mal, pintar sin reglas y disfrazar la expresión acabada con la desnu-
dez de los recién nacidos. Se renuncia voluntariamente a la sabiduría
y se busca la aparente incoherencia. Este nihilismo anarquista, en-
vuelto en hirsuta agresividad, aparece en pancartas revolucionarias y
en pasquines, en consignas extra estéticas y extra culturales. Contra
esa contracultura debemos defendernos vigorosamente apoyándonos
en el humanismo, en el reconocimiento de la obra libre y creadora,
dentro de un contexto estético cultural. No podemos ni queremos
resignarnos a la pérdida del hombre en aras de balbuceos (nada
ingenuos) o de actitudes destructivas, negativas que intentan ame-
drentarnos con un terrorismo cultural. Violencia y sexo, en cargas
dinamiteras, se sirven a un público feroz que pide cada vez más de
cada vez menos.
La historia de la contracultura es una triste historia. "Bajo el
siniestro concepto de la contracultura -apunta Guillermo Díaz-Plaja-
se intenta el crescendo de los valores negativos, en los que la falta de

una estructura artesana, la ausencia de buen oficio, nos pone siem-
pre en la sobresaltada sospecha de que presenciamos un ejemplo de
simulación."
El terrorismo ideológico se manifiesta en la expresión callejera
de las bardas "pintadas", en los "golpes bajos" gestados en universi-
dades por tipos insolidarios crispados hasta el paroxismo, blindados
por la soberbia y la intolerancia humana. Un sustrato de violencia,
de horror, de impulsos primarios, se encuentran en los terroristas de
la E.TA. y en los guerrilleros del Sendero Luminoso. ¡Que patética
situación de la contracultura que lleva al genocidio! El nihilismo está
en la base de la actitud contracultural y esa actitud pone en riesgo
de morir a la memoria de los pueblos. Los maniqueos de nuestros
días exhiben la crispación de su intolerancia, su egoísmo y su gusto
por la sangre en éstas horas confusas.
Aquel que profesa o enseña doctrinas o acomete empresas que
no tendrán razón ni hallarán acogida sino en tiempo venidero, es
digno de atención y de estimación, San Juan Bautista es, por anto-
nomasia, el precursor. Anunció la venida de Jesucristo al mundo y
desapareció de la escena. Nosotros también queremos abrir la puerta
a las nuevas generaciones que nos suceden, transmitirles los más
altos y apreciados valores del humanismo viviente. En el ocaso de
nuestras vidas hacemos un alto en el camino, agradecemos desde lo
más hondo del alma el significado y estimulante don de la vida, de
los carismas, y proseguimos la ruta vocacional.
Por la cultura nos defendemos de los peligros de la naturaleza
y nos apoyamos en ella para realizar nuestros fines. El poder adqui-
rido puede no estar regido por el hombre que deja de ser sujeto real
para convertirse en tránsito de una corriente anónima de inventos,
construcciones y opiniones. No todo "proceso" es un "progreso". Lo que
cuenta no es un bienestar cada vez más alto, ni un dominio de la
naturaleza cada vez mayor, sino una forma de existencia y una actitud
ética humana que exige el' momento histórico. Perderse en un
activismo sin brújula es quedar inerme ante la lógica propia de la
ciencia y de la tecnología. El elemento contemplativo o meditativo,
perdido en el pragmatismo contemporáneo, debe presidir toda au-
téntica acción, porque acción que no va precedida de contemplación
es mera agitación de neurótico. Tenemos que habérnoslas con ener-
gías de dimensiones enormes, con la dictadura de la ambición y con
el afán de lucro. Una vida más libre y valiosa sólo puede fincarse en
la grandeza interior, en la libertad de las pasiones. En este sentido,
cultura es también, y de manera primordial, accesis, disciplina de sí
mismo. No podemos dejar que corran sueltos los inventos y las

construcciones técnicas. "La tentación de la técnica" puede empo-
brecer al hombre en sustancia humana, debilitarlo en su libertad.
Es hora de que los hombres tomen posesión de toda la ciencia y la
técnica en aras de un mundo humano más cercano, más cálido, más
justo, más cordial. El hombre, señor de la naturaleza, enriquece su
existencia por la cultura.
2. EL DERECHO Y LA CULTURA EN INTERACCIÓN
El Derecho y el Estado, el Arte y la Moral, la Filosofía y las

Ciencias y particulares, el Lenguaje y las Costumbres, la Técnica y el
Estilo individual y colectivo de vida y todo cuanto el hombre produce
y modifica y la misma actividad productora o modificadora, integran
la cultura. Y la cultura --obra y acción- no es más que un medio
al servicio del hombre. Desarraigada de ahí donde el ser humano
tiene sus raíces, la cultura es un vano fetiche que termina en disol-
verse en la nada.'
La cultura discurre dentro de un marco jurídico y es protegida
y ordenada por el Estado de Derecho. Como protagonista de la cultura,
el hombre la crea y la vive. El Derecho positivo es un producto cultural,
pero ese producto cultural de naturaleza jurídica sirve para dar cauce
debido, para reglamentar las actividades culturales orientadas a cons-
truir y no a derruir la civilización. El Derecho positivo como produc-
to cultural no es estático sino que cambia y se modifica según las
situaciones y circunstancias que reciban ese producto de la cultura.
Pero no todo el Derecho participa de la naturaleza mudable del
hombre. El Derecho natural, fundamentado en la ley eterna, confor-
ma a los diversos Derechos positivos en la historia que se presentan
como cultura.
En mi teoría del Estado -Fundamentos de Filosofía Política-
(Con prólogo del Dr. Luis Recaséns Siches y publicada por la Edito-
rial Jus, México), advierto que como instrumento al servicio de la
salvación del hombre, la cultura está colorida de religiosidad en todos
sus aspectos. Todo aquello que pueda ser considerado como forma-
ción humana para un fin, es objeto de las ciencias de la cultura.
Desde el momento en que en el Derecho y en el Estado se descubre
la huella de la acción humana inteligente y teleológica, se puede
considerar a la Teoría del Derecho y a la Teoría del Estado como
ciencias culturales. Y no es que el Derecho, el Estado y la cultura
en general, sea, en modo alguno, una libre creación de la realidad
-rechazamos la tesis pactlsta->, condicionada únicamente por el

poder del espíritu humano, sino una conformación de la realidad
sujeta a leyes psíquicas y físicas del hombre y de su materia. Lo que
importa es reconocer, en el Derecho y en el Estado, las trazas inequí-
vocas de la actividad teleológica del hombre. Conocer el Derecho y.
el Estado es conocer la vida espiritualizada; es comprender las transfor-
maciones que tienen lugar en la vida social -y específicamente
jurídica y política-, desde el punto de vista de los fines del hombre.
Las funciones del Derecho y las funciones del Estado no pueden
limitare -como lo pretende el individualismo- a la protección de
los derechos privados. El Derecho y el Estado deben ser promotores
de la cultura. Si por una parte las leyes y la política estatal fomentan la
creación de los productos culturales, por otra parte la cultura sirve de apoyo
al Derecho y al Estado. Este residuo de un esfuerzo humano anterior
es base de substanciación ineludible para conservar el orden jurídico
vigente y las relaciones políticas existentes.
En materia cultural, corresponde al Estado de Derecho una doble
acción: 1. Lucha contra los obstáculos -de índole física, económica,
moral, social- que impiden a las personas conseguir los bienes de
cultura; 2. Acción positiva para poner en manos de los individuos
las obras de cultura. Esta política cultural -siempre al servicio de las
personas y no del Estado mismo- debe realizarse a título supletorio,
esto es, cuando los individuos o los grupos no logren bastarse ellos
mismos.
y al hablar de cultura, repudiamos ese culturalísmo defendido
-en tre Otros- por Windelband y Rickert, que sostiene la inmanen-
cia de los valores culturales y convierte a la cultura -¡vano fetiche!-
en objeto de adoración y reverencia. Aquí, como en el caso del
Derecho y del Estado, cabe decir que no es el hombre para la cultura
sino la cultura para el hombre. Contra esta suprema y absoluta deidad;
ontológica y abismalmente separada del ser de los entes -ruptura
entre ente y valente-, urge oponer una cultura con raigambre en
la entraña de la realidad humana y con la indispensable coronación
de lo trascendental y lo eterno.
3. EL DERECHO COMO PROTECTOR Y ORDENADOR DE LA CULTURA
Un orden jurídico normativo y una política humanista o un

humanismo político deberá reconocer y favorecer la realización del.
arquetipo humano que cada época tiene que formular en función de
las circunstancias pasajeras y de sus caracteres eternos. El humanismo
-
FILOSOFÍA DEL DERf.CHO 555
es siempre perfectible porque la conciencia de los hombres se des-

cubre siempre como infiel al ideal y responsable en sus desviaciones.
El Estado humanístico -Estado Social de Derecho-- tiene que tomar
conciencia de las razones de vivir que tienen los hombres, ligando
la vida a la idea y proyectando en lo temporal lo eterno. Una autén-
tica política humanista no puede desdeñar aquello que depende del
cuerpo, de las pasiones, de los instintos y de la vida del hombre, pero
tampoco puede desconocer lo que depende de la inteligencia.
Ni naturalismo ni intelectualismo, sino cabal reconocimiento y garan-
tía de la naturaleza espiritual y corpórea de los seres humanos. A los
valores vitales se superponen los valores del conocimiento, pero estos
últimos no quedarían ordenados ni explicados sin los valores espiri-
tuales. Sin estas jerarquías fundamentales del humanismo no existe
el hombre total: base y meta del Derecho y del Estado.
El valor de los diversos sistemas jurídico-políticos se aquilata por
la facilidad que brinda al perfeccionamiento del homo spirtualis, es-
timulando la realización de la vocación personal en conexión con la
del destino nacional. Repudiamos una antropolatría que endiosa
al hombre y que olvida que el hombre mismo está hecho para tras-
cender, para superarse por vías de amor. La orgullosa glorificación
del hombre ha concluido en la depreciación del hombre. Una con-
cepción integral del hombre no puede satisfacerse ni con el materia-
lismo -individuo económico o bípedo carnal- ni con el intelectualis-
mo -exaltación pura de la inteligencia-o Hay una correspondencia
-con significado metafísico-- entre el desorden del hombre y el
desorden político-social.
La cultura y el bien común son medios preparatorios, instru-
mentos del bien absoluto, del fin trascendente y eterno del hombre.
El Derecho y El Estado no tienen como fin directo el cumplimiento
de este supremo bien del hombre. Les corresponde, no obstante,
ofrecer una atmósfera, y abrir caminos para que circulen libremente
los afanes humanos.
Es labor del Derecho realizar una legislación propicia para el
desarrollo integral y armónico para la cultura. Es labor del Estado
fomentar y dirigir el trabajo cultural.
La unidad de cultura se funda en la constitución anímica y espi-
ritual de un pueblo y adquiere su expresión en la unidad de lenguaje
y en las formas peculiares del arte y de la ciencia. Propiamente
hablando, no existe una cultura mundial. Hay una multiplicidad de
culturas independientes que han ido desarrollándose en diversos
grupos humanos, y que hoy en día empiezan a dialogar intercultural-
mente. El diálogo intercultural es una de nuestras mejores esperan-
.
\
zas en este nuevo siglo que iniciamos. El pueblo: es el sustentador y

el vehículo propio de la cultura. Los Estados y los Organismos Interna-
cionales son, en materia cultural, las Instituciones Protectoras y Ordenadoras.
Como aunadoras de voluntades y ejecutoras de las mismas dentro de
los Estados y de las organizaciones internacionales, poseen autoridad,
poder coercitivo y derecho a la obediencia. El Derecho y el Estado
son elementos aglutinantes de las comunidades culturales nacionales
y del mundo globalizado que -para bien y para mal- ya vivimos.
Los seres humanos confían a los Estados y a los organismos interna-
cionales el poder para crear y conservar una atmósfera favorable al
trabajo cultural. Sobre ellos pesa también el deber de regular armó-
nicamente el desenvolvimiento de cada sección cultural para que no
se de una hipertrofia de sectores parciales en menoscabo de otros,
esto es, con daño del bien público temporal. Por eso es preciso man-
tener dentro de los debidos límites la economía, la distribución de
la riqueza, la actividad política, las propagandas ideológicas y cultu-
rales, la libertad individual... En resumidas cuentas, se trata de que
no peligre el bienestar colectivo para que florezca cada persona
humana en su destino natural y espiritual.
y hasta cabe considerar como un derecho de los ciudadanos y
una obligación de los Estados, el exigir a los que aspiran a ser con-
ductores o gobernantes cierta formación política.
No es tarea del Derecho y del Estado elaborar positivamente la
cultura. El Estado no tiene que ser investigador, ni artista, ni filósofo,
ni científico; le basta con proteger y ordenar la cultura. Y ordenar la
cultura significa -como ya lo advirtió Max Scheler- orientar el saber
práctico (que sirve a los fines del hombre en cuanto ser vital) hacia
el saber culto, puesto que el curso y transformación de la naturaleza
han de servir y no dominar, al advenimiento del centro más hondo
que posee el hombre, es decir, al florecimiento de su persona. "Pero
también la idea humanística del saber culto -tal como en Alemania
encarnó del modo más sublime Goethe- ha de subordinarse a su
vez y ponerse, en su última finalidad, al servicio del saber M salvación.
Porque todo saber es en definitiva, M Dios y para Dios." 2 Cuando la
Cultura, en su entera acepción, ha sido aminorada o destruida, la so-
ciedad pierde su sentido, como brújula que ha sido despojada de su
aguja. El primer valor de afirmación de un Estado consiste en la
fidelidad a la cultura de su pueblo.
Todo auténtico Estado ejerce su actividad -gubernativo-
administrativa, legislativa y judicial- dentro del marco del Derecho.
~ Max Scheler, El Saber Y lo. Cultura, Ed. Cultura, Santiago de Chile, pp. 68 Y 69.
....
De otra suerte no sería Estado. En ese sentido, cabe decir que la

expresión "Estado de Derecho" es redundante. No obstante, la expre-
sión ha obtenido carta de naturalización en todo el mundo contem-
poráneo. ¿Por qué? Porque se quiere enfatizar que el Estado debe
estar siempre subordinado al Derecho.
El Derecho regula y constituye a la autoridad, pero la autoridad
define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, la autori-
dad necesita al Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin
un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer
su potestad e imperio porque establece normas y las hace observar
aún coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plena-
mente si no está apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado
que lo haga respetar -si es preciso manu militari- donde y cuando
no se cumpla espontáneamente.
Todo Estado de Derecho se caracteriza por reconocer y ga-
rantizar la igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de los
derechos civiles y políticos, por contar con el pueblo para la estructu-
ración del poder, por evitar el despotismo y por tener cierto control
jurisdiccional.
Se dice que el Estado está subordinado al Derecho, porque su
actividad está limitada objetivamente para la regla del bien público
temporal. Jean Dabin habla, por una parte, de un límite negativo de
competencia: "el Estado no está facultado para rebasar los límites de
lo 'temporal' y de lo 'público', ni para inmiscuirse en dominios
extraños a su fin o a sus medios de acción, o sea, en el dominio de
lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados...
Por otra parte, un programa positivo: la realización efectiva del bien
público en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales
y morales, de fin o de medio".
Es preciso sustraer el Estado al arbitro, a un ilustrado o bien
intencionado, de los gobernantes, para que exista un auténtico "Esta-
do de Derecho", sujeto a normas definidas y garantizadas. No cabe
invocar el famoso argumento de "razón de Estado" cuando se sabe
que el bien público sanamente comprendido no puede ser opuesto
a las reglas de la moral humana.
¿Cómo garantizar prácticamente la subordinación del Estado a
su norma? Se han propuesto varias soluciones, pero ninguna satis-
factoria. No se puede, en efecto, subordinar los gobernantes a los
gobernados, sin instaurar la anarquía. La participación del pueblo en
el gobierno (elecciones, refrendum) no puede ser llevada hasta sus
últimas consecuencias ni en todos los dominios. Esto por la sencilla
razón de que la autoridad se minaría hasta hacerse inejercitable.
Tampoco cabe distribuir el poder (teoría de la "división del poder"),

con el objeto de contenerlo y estimularlo, hasta un grado en que se
paralice el juego de la potestad. Además, cada órgano conservaría, a
pesar de todo, un margen suficiente para la omisión y una cierta
libertad para unirse con los otros poderes y formar una peligrosa
coaliciórs,
Se ha pensado, también en la creación de un órgano jurisdic-
cional competente para juzgar de los actos del poder y corregir sus
extralimitaciones en nombre de la norma jurídica. Ahora bien, la
mentalidad del juez, hecha a la firmeza de los principios jurídicos,
no es adecuada para adaptarse a la idea política de bien común que
entraña un elemento de oportunidad dependiente de la complejidad
y movilidad de la vida. Otro defecto de este sistema es que el órgano
jurisdiccional no podría controlar las omisiones, ni las malas elabo-
raciones de las leyes o de los actos administrativos.
La creación de un Super-Estado -solución propuesta por algu-
nos doctrinarios- no resuelve tampoco el problema de mantener el
Estado subordinado al Derecho, por las siguientes razones: 1) porque
se suprimiría, precisamente, la soberanía de los Estados; 2) por-
que la formación del Super-Estado (en el supuesto de que fuera fac-
tible) aplazaría y complicaría el problema: ¿cómo lograr después la
sumisión del Super-Estado al Derecho?; 3)hoy, por lo menos, es
utópico pensar en la integración positiva de un Super-Estado.
Todas estas soluciones prácticas no advierten que ineludiblemente
se vuelve a tropezar, en la cúspide del control, con la irresponsabi-
lidad jurídica. Quis custodiet custodem/[ El controlador -hay que de-
cirlo sin ambages- no puede ser prácticamente controlado. Con
lagunas y todo, el control jurisdiccional realiza la limitación más eficaz
al poder estatal y es el mejor paliativo de la arbitrariedad.
Sólo el Derecho natural se impone por su valor propio al Estado
y le somete a sus normas superiores. Esta limitación está en el ser
mismo del Estado y no en motivos extrínsecos. El Derecho natural
aspira a encarnarse en una legislación positiva puesta en vigor por
la autoridad estatal. Para la Filosofia Perenne, el Derecho natural
sólo contiene un pequeño número de leyes generales. En vista de la
cantidad y de la variedad de las deducciones posibles, se precisa que
el Estado realice las aplicaciones particulares que convienen al carác-'
ter nacional y a la situación histórica concreta. Sólo las leyes eternas
que constituyen las bases de la vida social humana son de Derecho
natural; las estructuras concretas, sin formar parte de él, son sus
prolongaciones necesarias. Enrique Rommen, el ilustre iusnaturalista
alemán, ha expresado -en frases que hacemos nuestras- que el
Derecho natural "permanece oculto, por así decirlo, tras del telón
del derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural
reaparezca en escena cada vez que el derecho positivo, a consecuen-
cia de la evolución de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por
el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva".
4. VERDAD y TOLERANCIA
¿Cuál es la esencia de la verdad? Ordinariamente se entiende

por verdad lo real. Decimos, por ejemplo, que "fulano" es un verdade-
ro amigo, indicando que se trata de un amigo real, auténtico. La de-
finición tradicional de la verdad: ventas est adaquatio rei et intellectus,
o mejor aún: ventas est adaquatio intellectus ad rem (la verdad es la
adecuación del conocimiento con la cosa), entraña un sentido de
conformidad. Lo contrario de la verdad -lo falso- es la falta de con-
ciencia del enunciado con la cosa.
El hombre podría vivir, si no tuviera la convicción de que sus
facultades cognoscitivas le llevan a la verdad. Sería imposible obrar
o abstenerse. Es en el juicio, en la complexión predicativa, explí-
cita o no, donde la verdad como tal puede ser verificada. La eviden-
cia -propiedad de una verdad cualificada-s- no es la verdad misma.
La verdad, como adecuación lógica, implica la revelación y el descu-
brimiento del ser mismo en su patencia.
Realidad = a verdad. Esta equivalencia lleva implícita la afirma-
ción de una verdad no creada por la mente humana. La verdad,
como eterna que es, nos preexiste y nos trasciende. En una forma
intuitiva, San Agustín ve la verdad absoluta (Dios) en toda verdad.
Nuestra inteligencia ve una verdad, la misma e inmutable para todos,
Esa verdad o es Dios o es inexplicable sin Dios. Ninguna verdad,
ninguna bondad, ninguna belleza habría sin la existencia de un Dios
que no se confunde con lo creado, con lo participado y lo mudable.
La verdad de la que nosotros y las cosas participamos, no proviene, ni
de nosotros, ni de las cosas. El origen de las verdades inmutables,
necesarias y universales, es Dios. Desde la propia intimidad inagota-
ble, percibimos el llamado de una verdad infinita que nos trasciende
y que funda la realidad de las verdades finitas.
Podemos decir libremente la verdad o mentir, porque nos autopo-
seemos, porque disponemos de nosotros mismos. Somos responsables
de la verdad en cuanto develamiento y en cuanto comunicación.
El amor es inseparable de la verdad: La esclarece y la posibilita. Estamos
llamados -todos, sin excepción-::-, a dar testimonio de la verdad.
Abrirse a la verdad y abrirse en la verdad para los otros es cumplir

la ley de nuestro propio ser. Tenemos la certeza de que somos hom-
bres para algo más que para dar con nuestros huesos en una tumba.
Condenados como estamos a la muerte, debemos apresuranos --con
inquebrantable voluntad y sin descanso- a dar nuestro mensaje
-grande o pequeño, pero siempre auténtico- antes de pasar a aquel
estado en donde tenemos la certeza -los creyentes- de que sobran
los mensajes porque todo está a la vista en su más prístina patencia.
Pero todo develeamiento, todo mensaje debe estar al servicio del
amor que abraza y excede a la verdad. Otra cosa sería exhibisionismo
o escándalo. El hombre es un ser dialógico; la verdad tiene también,
en consecuencia, un carácter dialógico, social. Florece con el coloquio
de los espíritus libres. Cada hombre tiene la posibilidad de enriquecer
su propio campo visual con el de otros. Cada hombre capta, sostiene
y transmite la verdad de manera personal. Y todo ello sin mengua del
carácter universalmente válido y supratemporal de la verdad.
Si yo fuese la verdad, no la buscaría. Y la busco porque estoy
hecho para la verdad. Como buscadores de la verdad pura, los filó-
sofos no son súbditos de nada excepto de esa verdad que se sondea
para hundirse en ella. Amor a la verdad que libera de ataduras te-
rrestres y que dota al espíritu del señorío y de la dignidad que le
corresponde.
¿Qué es la fidelidad a la verdad? Podríamos definirla como
la voluntaria, vital y completa devoción de una persona a la verdad.
Ese significativo testimonio reviste un valor ético. La fidelidad a la
verdad incluye la solidaridad con las otras personas o, mejor aún, con
una comunidad de prójimos. La verdad que verdaderamente busca-
mos los amantes de la sabiduría es eterna, no tiene comienzo ni fin,
no conoce el nacimiento ni la muerte. Esa verdad cura nuestras culpas,
nos salva de la perdición nos fortalece en la vida y en la muerte.
Siempre que conozcamos la verdad, amemos la verdad, enseñemos
la verdad, defendamos la verdad; si verdaderamente lo hacemos,
estaremos dispuestos a morir por la verdad. Entonces, y sólo enton-
ces, viviremos en Dios y Dios vivirá en nosotros. No cabe mejor vida
y mejor muerte.
En el intercambio de las ideas, surge el encuentro, el diálogo.
Yen el diálogo, tiene que haber tolerancia. Hablo de tolerancia hacia
la persona que dialoga conmigo, nunca hacia la falsedad o a la mentira.
Podemos y debemos ser tolerantes con la persona que dialoga con
nosotros, aunque nos manifieste -en ese diálogo- un error. Pero
ser tolerantes con las personas, no puede significar, tolerar o estar de
acuerdo con sus errores.
¿Por qué debemos ser tolerantes? Porque todos tenemos una

igualdad esencial de naturaleza, de origen y destino, sin mengua de
las desigualdades acciden tales.
Ninguna persona es poseedora de la verdad absoluta. Todos
podemos cometer errores. No somos infalibles. Muchas ideas pueden
precisarse más, afinarse mejor, corregirse a la luz de la verdad. La evi-
dencia es el criterio supremo de la certeza. No se puede convivir con
los otros sin respetar sus diversidades y las nuestras. La rigidez, la
impaciencia y el choque, son claras manifestaciones de la intolerancia.
..La flexibilidad, la paciencia y la comprensión hacia los semejantes
-iguales por naturaleza- constituyen el rostro de la tolerancia. Todos
los seres humanos tenemos las mismas debilidades y las mismas as-
piraciones a la felicidad. Hay una actitud positiva con relación a los
otros, que saca de la "no violencia" la fuerza para sufrir la injusticia
y el mal antes que causarlos a los demás.
Quien no se acepta a sí mismo hasta el fondo, quien se desa-
prueba a sí mismo y carece de paciencia y de indulgencia con su yo
limitado, finito, resulta intolerante consigo mismo. El intolerante
consigo mismo es el que no sabe perdonarse ni volver a comenzar
por el principio. "Si no nos auto-perdonamos, no O podremos tam-
poco perdonar a los demás." Apuntan con razón Bernard Háring y
Valento Salvoldi. Aceptar al otro, caminando con él, no significa per-
manecer indiferente ante los eventuales errores. La verdadera marcha
dialógica entraña reflexión y corrección de errores. Las situaciones
de rechazo, de marginación, de exclusión o qe anulación del otro,
son formas de intolerancia.
El respeto recíproco entre los seres humanos, dentro de un
mundo fragmentado, sólo puede darse en el pluralismo democrático.
Pero pluralismo no significa, en absoluto, anarquía de ideas y comu-
nidad sin estructuras. "El pluralismo es sano -advierten Bernard
Hárríng' y Valento Salvoldi- si las opiniones de otras personas y de
otros grupos se toman en serio y si 'ninguno trata de sofocar a los otros
con acciones o presiones".' El pluralismo presupone una cultura en
la cual cada grupo quiera aprender a olvidar lo que sabe, en lo cual todos
tenemos hambre de conocernos mejor a nosotros mismos y a los de-
más, de tal modo que, mediante el esfuerzo común, se puede llegar
a un conocimiento, más profundo y más amplio de la verdad.
Si no tenemos respeto por la dignidad y por la conciencia de
toda persona, ¿cómo podríamos edificar una cultura auténticamente
! B. Hárring y V. Salvoldi, Tolerancia para una ética de solidaridad y paz, Santa Fe de
Bogotá. Oc., Colombia, 1945, p. 45.

pluralista? Los que pretenden tener el monopolio de la verdad y

sienten amenazada su seguridad, nunca podrían emprender, en
convivencia, una búsqueda valiente y sincera de la verdad.
Todo ser humano establece vínculos consigo mismo, con los
otros, con la historia, con el universo y con Dios. Todo ser humano
desea amar y quiere que le amen. Todo ser humano tiene en mayor
o menor grado auto-estima. A nadie le gusta que le maltraten en su
auto-estima. Consiguientemente, no debiéramos hacer a los otros lo
que no quisiéramos que a nosotros nos hiciesen. La regla de oro de
la convivencia, que es también regla de oro del diálogo humano, se
ha formulado de modo lapidario: Trata al otro, como quisieras que te
trataran a ti. ¿Cuál es el fundamento de esta norma primordial de
convivencia? Si no hay un yo sin auto-estima -por baja que sea-
tampoco hay un tú privado de auto-estima. Es legítimo amarse rec-
tamente a sí mismo, y es imperativo amar a los demás como se ama
uno a sí mismo. La "Charitas" constituye, en última instancia, el
fundamento, el apoyo, la raíz, de la convivencia, del diálogo y de la
tolerancia.
La persona humana tiene la dignidad de ser un fin -esto lo
advirtió, muy claramente Kant-, y nunca debe emplearse como
medio, como instrumento. La persona es hetero-relación -relación
con otro-, relación con el mundo, relación con la sociedad. El cuerpo
es relación con el entorno, con el ambiente. Estos tipos de hetero-
relación, estudiados fenomenológicamente por Schelder, son aborda-
dos por Heidegger en su Analítica existencial Ser persona es estar en
relación con el mundo, más aún, es ser-en-el-mundo. Ser en el mundo
salvando la dignidad del ser humano. En esta preocupación de salvar
la dignidad del ser humano, centra su atención la Escuela de Francfort.
La relación interhumana sólo se justifica cuando hay tolerancia, esto es,
cuando hay respeto por el otro como persona igual que yo. La tole-
rancia favorece la posibilidad común de realizarse en la libertad.
La persona es valor en sí, relación interhurnana, relación de
donación teotropismo. ¿Por qué debemos ser tolerantes nosotros?
Porque son personas soberanas, libres y teofánicas. La fidelidad a
este valor de cada persona, no lo debemos perder ni siquiera ante
la persona que nos ha traicionado. La persona es el primero entre
todos los valores humanos. Por ese simple hecho de existir la persona
es importante. No resulta importante por la riqueza que tiene o por
el poder que ostenta, sino que es importante porque existe. Nada hay
más valioso, en el universo visible, que la persona humana. ¿Cómo
ser tolerantes si queremos tener fidelidad a la persona humana que
somos nosotros y que son los otros?
A la venganza sólo se le desarma -si no se quiere caer en la

espiral de la violencia- con el perdón: El conflicto es negativo.
La aceptación de todos es positiva. Aceptación es tolerante en la
diversidad de opiniones, de convicciones, de religiones... La toleran-
cia no implica la ciega aceptación de sus errores.. de sus límites.
Simplemente se trata de hacer la verdad en el amor. Y ahí donde hay
amor está el Supremo Amor.
De no ser por la tolerancia no se darían las reciprocidades de
culturas y de religiones. La tolerancia nos lleva a la solidaridad, porque
el hombre está recomendado al hombre, porque todos somos real-
mente responsables de .todos. La República del Orbe que delineó
Francisco de Vitoria, constituye una auténtica comunidad mundial
-antes que toda sociedad particular de naciones- en la cual es
reconocida la dignidad de cada una de las personas con sus derechos
fundamentales, y en la cual cada nación comprende que su bien
público nacional desemboca en el bien público internacional. De la
solidaridad grupal se pasa a la fraternidad universal. Una fraternidad
permeada de tolerancia y de paz.
El diálogo entre las culturas no puede empezar cuando una de
las partes absolutiza su cultura como ideología idolátrica. El diálogo
entre las culturas es "concierto armonioso de mil voces", es desafío
a las tendencias etnocentristas e idolátricas.
Hay, en cada encuentro genuino, un descubrimiento de verdad
y belleza. Porque todo ser humano es una cosmovisión única,
incanjeable; porque todo ser humano nos puede mostrar un frag-
mento de verdad y una chispa de belleza.
CAPÍTIJLo IX
EL ORDEN JURÍDICO Y LOS OTROS ÓRDENES

NORMATIVOS
SUMARIO: l. Las Conductas Humanas..Somerldas.•a.JascDlversas.c-;

Normas.Sociales. 2, La Dimensión' Ética'del Hornore-y el 'Orden
Normativo Moral: 3. Las Reglas del trato Social. 4. Especificidad
del Orden Jurídico Normativo.
l. LAs CONDUCTAS HUMANAS SOMETIDAS A LAS DIVERSAS

NORMAS SOCIALES
La jurisprudencia aspira a descubrir los principios generales

normativos que constituyen la base de las leyes positivas promulga-
das, de las sentencias judiciales, de las obligaciones y contratos, de
los testamentos y de los actos jurídicos unilaterales. Los legisladores
no crean las leyes al azar, apremiados tiránicamente por la circuns-
tancias. El estudio del Derecho 'no solamente versa sobre términos y
distinciones principales dentro de su campo, sino que distingue su
orden jurídico de los otros ordenes normativos. La investigación
jurídica empieza por determinar la clase a que pertenece su sistema
normativo, señalando después las particularidades de la especie de
reglas que son su objeto.
La organización social es varia y compleja. Las instituciones jurf-
dicas son una parte de esa organización. La ciencia del Derecho es
una de las ramas de las ciencias sociales. La convivencia social está
normada de varios modos. Sin orden no podría haber convivencia.
La convivencia amistosa y la comunidad de intereses discurren den-
trO de un marco de reglas que establecen la conducta normal de los
hombres, las relaciones entre los sexos, la organización de los ser-
vicios ... Es preciso no causar daños, ni aprovecharse indebidamente
de los demás, ni obrar caprichosamente movido por impulsos y pla-
ceres.
565
A mediados del siglo XVIII, Blackstone impartió un curso sobre

el Derecho inglés. en la prestigiada Universidad de Oxford, Empezó
por justificar socialmente su nuevo propósito académico: "las ventajas
y el ocio del que disfrutan los caballeros -afirmó- no se les otorgan
exclusivamente en beneficio propio, sino también en beneficio de la
comunidad; empero en ninguna esfera de la vida puede cumplir de
modo adecuado sus deberes, tanto con respecto a la comunidad
como para consigo mismo, sin un cierto grado de conocimiento de
las leyes". Estas palabras pronunciadas en el año de 1753 no han
perdido su vigencia. Hasta quienes no son juristas y viven prepon-
derantemente atenidos a las normas sociales, deben conocer un
mínimo de principios generales del Derecho. Para tener interés por
el Derecho no se requiere ser abogado postulante, juez, notario pu-
blico, diputado o gobernador; basta sentir la responsabilidad en la
actuación. Se requiere saber reclamar o defender lo que es de uno.
Hay normas consuetudinarias y decisiones de los tribunales que
constituyen la base del common law anglosajón. Estas normas consue-
tudinarias, para pasar al campo del Derecho, requieren la convicción
general de su obligatoriedad jurídica. Hay varios tipos de normas de
conducta que salvaguardan el orden y la convivencia en sociedad.
Entre las varias posibilidades que se ofrecen ante nosotros, debemos
elegir el camino propio y adecuado. Ante todo, el hombre, precisa-
mente por ser hombre -y no animal-, actúa moralmente conforme
a la recta razón. Se somete voluntariamente a un juicio que ela-
bora a la luz de pautas lógicas y éticas, La conciencia sobrepasa nues-
tro deseo egoísta y nos señala .ínequfvocamente lo que es reprobable.
y esta reprobación no solo es para el individuo que la piensa, sino
también para el prójimo.
Hay un antagonismo entre la razón que condena el acto malo,
y las pasiones que lo impulsan. Por eso opera en nosotros el remor-
dimiento de conciencia cuando no hemos hecho lo que debiéramos
haber hecho. El hombre obedece no solo a las normas jurídicas, sino
también a las normas morales y a las normas consuetudinarias en
materia de usos o convencionalismos sociales. Quien no saluda a una
persona conocida cuando se la encuentra en la calle ó en alguna
reunión, no incurre en violación a norma jurídica alguna, pero si
vulnera las normas del trato social. Ese descuido o infracción cons-
ciente va a recibir una reprobación de tipo social. Los usos sociales
-hábitos y modales- varían de una clase social a otra, de una pro-
fesión determinada a otra profesión diversa. Los miembros del grupo
están conscientes de que deben seguir las normas grupales. Aunque
ya no vivimos en la época de la caballería medieval con aquellas
reglas muy estrictas de honor y de cortesía, aún imperan ciertos

códigos no expresamente formulados en materia de honra personal.
El refinamiento suele ser mucho mayor en las personas educadas que
en las personas ordinarias de la sociedad. La honestidad no sólo com-
pete al uso social, sino también a la moral. Otro tanto acaece con la
veracidad, la bondad y la piedad. La noción de deber es mucho más
amplia de lo que puede ser y es un simple deber jurídico.
Hay grados de apremio en materia de convencionalismos so-
ciales. Los usos consuetudinarios apremian en mayor grado que las
modas. Las pautas convencionales obligan más imperativamente que
los usos consuetudinarios. Quien se sale de un uso consuetudinario
causa cierto asombro y se hace acreedor a cierta critica o al ridículo
social; pero quien vulnera una norma de moralidad sufre una 'conde-
na más absoluta que el simple infractor de una regla social. Las obli-
gaciones jurídicas obligan inexorablemente, mientras que los deberes
morales ejercen su imperatividad en el fuero interno de nuestras
conciencias.
¿Cuál es la finalidad.de los usos sociales? Se trata de evitar cho-
~ues desagr3dables o J;Ozamientos_inneces.ados;_se_tr¡¡ta_de."sua\izar
l~ relaCIOnes humanas con personas amigas, conocidas.o de diversa
jerargUla. La benevolenCIa es el valor que Impera en estos casos. ca
enseñanza y el hábito nos hacen adquirir las prácticas sociales nece-
sarias para vivir en paz, civilizadamente. La comunidad tiene sus fi-
nalidades establecidas nítidamente: "el objeto principal es establecer
un muro protector que separe a un determinado grupo de los extra-
. ños a él e imponer a sus miembros ciertos deberes. Las nociones
convencionales de este tipo -observa Paul Vinogradoff- pueden
llegar a convertirse en una especie de doctrina secreta, como por
ejemplo en la francmasonería. La presión exterior aumenta en la
misma proporción. Una persona que deja de tomar en cuenta las
normas del grupo podrá, eventualmente, ser expulsada de él. En
cuanto a los deberes morales, su importancia social es manifiesta: es
evidente que si todos ola mayoría de los miembros de una sociedad
fueran embusteros y ladrones habría pocas probabilidades que en
ella existieran crédito, seguridad y bienestar".'
Ya en la época de los romanos, Ulpiano defIDió claramente el
trasfondo moral de-llLv.i.da..jw:ídiGa...!i:IltraQª-_en la justicia: "Vivi>;
honestamente, no daiuu: a otro, dl!T...ª-cada u!,J!..lg_~'. Estos preceptos
morales son aplicables al Derecho. Es una norma para la conducta
'Paul Vínogradoff Normas Sociales y Normas juridícas; Fondo de Cultura Económica,

México, 1997, pp. 19 Y 20.
,
individual VIVIr en forma honesta. Un digno ciudadano respeta el

Derecho y ama la verdad. Mientras el Derecho penal tiene como
norma general el precepto de no hacer daño a otro, el Derecho
privado enarbola el mandamiento fundamental de dar a cada uno lo
suyo como suyo. En este caso específico, el Derecho no se queda en
la regla moral de que la persona haga bien a su prójimo, sino que
exige imperativamente que se le de a: cada quien lo que le pertenece
por Derecho. De todas maneras, la línea divisoria entre las normas
morales y las normas jurídicas no puede trazarse de una manera
totalmente nítida. Nosotros pensamos que el Derecho contiene siem-
pre un mínimum ético. ¿En que sentido? En la medida en que la
moral puede ser impuesta mediante una acción social claramente
definida e imprescindible para la vida ordenada de convivencia, la
moral como minimum ético imprescindible se impone al ajustamiento
de conductas en un determinado orden jurídico normativo. Es pre-
ciso decir que las normas jurídicas no se limitan a hacer un mínimo
de preceptos morales, sino que tienen características esenciales espe-
cificas, entre ellas la propiedad -derivada de la esencia- de ser
coercitivas. La infracción de una obligación moral no implica una
sanción social y material directa. Se pierde la buena fama --cuando
se infringe una norma moral-, pero no hay aplicación forzada
de la norma. Cuantos hombres deshonestos, viles, perversos; pasan
por la vida sin verse obligados a responder por sus culpas morales,
siempre que tengan cuidado de no infringir las disposiciones jurídi-
cas vigentes.
2. LA DIMENSIÓN ÉTICA DEL HOMBRE Y EL ORDEN NORMATNO MORAL
En mi Tratado de Filosofía -A mor a la Sabiduría como Propedeútica

de Salvacián- apunte la textura ética de la vida humana. No se trata de
algo que se puede o no se puede tener, sino de que la existencia
del hombre, antes de ser honesta o inhonesta, es moral. En este
sentido cabe hablar de la moral como textura, antes que de la moral
como contenido. Las acciones humanas tienen que tener justificación.
y la tienen cuando el hombre prefiere la realidad buena. La justifi-
cación como justicia (norma ética) es la moral como contenido y se
refiere al sentido último de la vida. El hombre se relaciona con su
fin y con su acto. La sindéresis nos dice lo que debemos hacer y lo
que debemos omitir en general. La conciencia aplica la regla general
al caso concreto. Por eso se dice q~e la conciencia esJa.nor.ma.pr.óxima
_..~!' __n.).9.raJid<ld. Pero la conciencia debe estar informada por la ley
natural objetiva universal. ~La ley natural es la participación de la ley

etem~~nJa.-criatura.:racionaJ. La dica-tiene como ot¡¡etOfOriñ~~
estudio de los ilS\.0S en cu~buenos o malos; Lq~hábitos.en.cllanJO
a- ~.<!es_o_vicios; las f"'!IDas OeVi~~aeel ¡>unto_<!e._vi~1ll~Ill-'lral
y'lo ~~ul).oJarg~~ !':!. vida hemos querid<?.Y. logrado o malogrado
ser hasta. el.instante~de-Ia::ñiuerte..Bondad. y malicia penden deIi
recta razón. L¡u6da" humana, haciéndose día a día, va configurando
.
-
el ethos. El ethas sóIQ_puede.coñflgw:arse..a_!J;ay.~~~)ºs_actos y de los
~.
El bien es la perfección del ente, lo que de un modo O, de otro
le conviene, le es debido. El mal es la imperfección del ente, la ca-
rencia de aquello que se le debe. La ética considera las voliciones
libres en su contextura moral. El dinamismo real de nuestra voluntad
está orientado a un fin último. Nuestro afán de felicidad debe estar
dirigido, objetivamente, por la ordenación axiológica de todo lo
creado, que culmina en el Ser supremo y absoluto. La apropiación
de mi posibilidad fundamental se me presenta como mi obra huma-
na por excelencia; como la feliz realización de mi proyecto preferido.
Pero estamos envueltos por la realidad entera y nos perfeccionamos
con los otros hombres a quienes les ayudamos y de quienes recibi-
mos ayuda. Es preciso conformar al mundo humanamente con los
rasgos de la verdad y del amor. El ethos se configura en la vida hu-
mana a golpes de libertad. La vida mOJ:!l1 ~S-ll!11Ltp.talidad_indivisible
e donde el tem eramento, el hábito ~.~ilu'!.(i9.!1J')asc.circunsta.!!.<;jas
cercan alerta actual, aungue ~más la anulan. El acto vicioso es
¡)'eorqlle'érvicio. La vocad8ñ seva fOi]andó ~í~ realidad y, una vez
aclarada, desemboca en la misión personal.
El pasado es irrevocable e irreversible en cuanto a su contenido,
pero no en cuanto a su sentido. Se puede querer lo que fue pero
como perdonado. Lo_que..hab.dames-tenido·que-rervO'ca:dtmalmence,
y no <h~mos_podido-ser;-es-t~eerernamente-seremQs. Arrepenti-
miento y conversión rompen el cerco que asedia a nuestra libertad
para el bien verdadero, imperecedero.
La razón próxima del bien y del mal está en la adecuación o en
la inadecuación de los objetos morales con la razón humana objetiva.
La razón última está formalmente en la razón divina con su voluntad,
radica en la esencia de Dios. Una cosa es buena o mala según con-
venga o se oponga a la naturaleza racional del hombre. Ciertamente
~y~lql-:moral_no_depende-.úni~~ente..del~valor_resultado_de.la
aceren, smo que ".~}l~n.valor-en-si-mismo-í'Selblstwert) ; pero el resul- ..-
ta~J' ,HO. puede-:quedar"de. ninguna-manera . fuera-de-la consideración
.;, ética. No podemos quedarnos tan sólo con la intención moral, con
- ,
570 AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
el respeto a la ley, como se quedó Kant. Tampoco podemos explicar

la conciencia del deber moral como mero producto de procesos
históricos y sociológicos, como pretende el positivismo. Los valores mo-
rales sólo se dan en tomas de posición amorosa. En este sentido, cabe
decir que el deber emerge del fondo del amor. Desde esta exigencia
de ayuda amorosa puede comprenderse mejor el imperativo ético del
Sermón de la Montaña: "Todo 10-3ue queréis que I<\l.gentes os ha~n,
hacédselo,~mºién a_eJlas~n el viViente caminar hacia si mismo nos
encontramos con entes dignos de nuestra estimación y gratos (va-
lores), o con entes indignos de nuestra estimación e ingratos
(disvalores). Hay valores cuy~do esta fund~do en s~er mismo;
y hay~r.!"~ meamos o deILendientes_,que .remíten a los valszres
ábsolut9§,_
La dirección de la voluntad que apunta a! bien moral no es la
tendencia del querer egoísta, sino el amor a lo amado por lo amado
mismo. La intención y la actitud, conjuntamente, constituyen la esencia
del bien moral, siempre que la intención se pruebe e imponga contra
los obstáculos interiores y exteriores. ¿Cómo hablar de buena inten-
ción sin una firmeza en la tendencia haCia los fines? Una intenció)1
que ito;,osea4a-fu'erza:---siífi~Ien~p ara trasgasar la interioridad.. y
actuar en la exterioridad de la circunstancia, es una intención vicia-
. -aa;-aéJicien..t~. Nuestra estim~c¡Ón de l;;perfecto y de su exiSteñcia
pura y simplemente en cuanto tal, no está basada en un apetito de
lo perfecto, sino todo lo contrario, es el apetito el que se explica por
la estimación de lo perfecto por sí. Este es el sentido, precisamente,
del bonum quoad se que se distingue del bonum quoad nos.
Si-la.Moral no está basada en la lI1et;0"sig,_queda en eLai¡:e.
~ nec~~Wad de_la,.fund¡¡fJ:l.e;ntación metifi~ca.Q.e la moral resi.9~n
las siguientes razone~:
~- -----~----
1. Las leyes morales son funciones de la estructura permanente
del hombre integral como espíritu encarnado.
2. El deber se impone absolutamente porque traduce un orden
divino, de no ser así no abría un -respeto absoluto, sino un consejo
de prudencia. En la ley moral se venera, sabiéndolo o sin saberlo, a
la voluntad y a la sabiduría del autor de nuestra condición humana.
3. No existe una moral independiente de la metafísica, puesto
que el hombre esta religado de raíz al Ser fundamental y funda-
mentante, si el hombre es un venir de y un ir hacia Dios, no hay mora!
que pueda presentarse con un carácter normativo absoluto, sino está
apoyada teonómicamente. Si la filosofía es un intento de ir hasta el
rltimo fundamento, no cabe definir últimamente el bien y el mal
,I
moral sino por el último fundamento de la totalidad de cuanto hay

(que nosotros denominamos la habencia): Dios.
~ Moral es la cien'3.!:"/lJ!.e_d,ejjn,e~lqs~ley~k.tk .!g,Ia~tivilÍ!!d.liln:e~ckl.
homln'e Rara LiLf.O!.!:!.I!JUciÓn .d§_s.1&.jir;...úl¡iouJ. En cuanto sistemas de
cc,ndusiones ciertas fundadas en principios universales, la moral es
una ciencia¡ pero no una cíencíá dé" la ñát~leza: siño~na _·ciencia"
·ño~a~esencialment.!"_t.eóJjSO;:R.I]Í.c~a. Digo normatiXi porq.ie~íis
priiícípros g?6iernan la acción; hablo de actividad teóIjco;et1~lica
'porque la moral entiende por materia I()s a~19s, ,Ias_vQlu9ta.de~,Jas
intencion~,J.Q§>hábjlOs. Se 'tñiia,"por supuesto, de actos libres, esto
(!S, oe aquellos de los cuales el hombre es dueño, A partir del juicio
universal del bien y del deber del hombre se deducen los deberes
particulares de la conducta humana, tanto individual como social. En
este sentido, la moral ilustra la conciencia y dirige y sostiene nuestra
voluntad con reglas de acción y con la justificación del deber.
Ha~ Mncipios extrinse~os x...enciW.QS in.trin:secock.d«;.~la~moralidad.
4 rectitud de los act()§..humaI!()s_es!'LS!':.!:ermína~p.or:..Wi,1ZgEios
universales extrin,l:~f.O,.l'~(elJiJ.l..1!!!!..m~ del hombre, la ley orientadora
ha~"se,fin, el_~e):>er_ y.el, Derecho .que, diñüinap:s!e' la:ley) TiñiJín-
secos (la voluntad libre;-ill...cuali'¡ad moral objetiva <lue califica al acto
humano .e~í m~!119_según sus..relacioñeS:'con, el fin, y -la ley 'moral;
y lacilalidad moral subjetiva que procede de la conciencia moral; las
consecuenciMdeiosactOSíñornieS:respoñSabilicíad;ñiéíiio"'y~deiñ€:
rito.sancíón, virtud y vicio).
El fin último especifica los actos, desde el punto de vista moral.
El fin úl!!.mo s'!;.bj~'/.'!..es aquel a, lo q~ la¿at'!.ra~<;za!:'.umana-,-t!,~I}c,le
como al término último de s';\ p.:.:fección,. El En ,últim().!!pj!!iJ!.~lo
puea.e~r1Q.llILbien:al5Solutol~quer:i..~?)~o~ ..él~['g~.~stabl;,~,?ce
de-tboos,"y que exclg~. .J!l~ Nmgun bien mtramunaano nr el
mismo conjunto de t()dos~IOSDíenes intramundanos pueden ser
capaces de constituir el soberano bien, porque el bien perfecto no
se obtiene de la suma de bienes imperfectos o relativamente perfec-
tos. El Ser absoluto,,..supremo, omnipotente, omnisaEiente, infinito,
ete':'lo'e~_nuest!:<k~_~\le:i<\no=-Bien:s:tG¡añte.~Ye ste Bien absol!llO_es
pOsible a todos, obligatorio para todos como fin' último. Por el co-
mrctmiento-y-el<l.mor oe-Dlos;fil1:ieátitüdetema- felicidad eterna-
comienza imperfectamente desde esta vida de itinerantes. En la ley
natural, con su P"Í¡It(J_priI\cip.i..Q,_tenemos.la~regla_ext!:flls"c;a_ de.los
actos hum~nos:...:'Hay,que. haccr.el.bien.y.evítar.el. IlE'!: Bajo la luz
r de este principio de evidencia absoluta se desarrol1a toda la vida
moral. Junto con el primer principio, I~)ey natural comprende
aplicacio~ muy.ge.nerale~resfletar elser re~ibido de Dios, compor-

tarse racional y libremente como persona, contribuir al bien común
dela Soi!.~.aa:':':L;as~leyes posifivas:-dlVinasyhumanas, explican y
~deténñinan diversas aplicaciones de la ley natural
La conciencia moral no es infalible, pero no está desprovista de
todo valor. La conciencia es nonna.PIDxima de-moralidadcünforma-
da siempreporli'ley):t>üe"de ser recta o f.!1~ segWl-Cluc..eLjJJiciD_que
-eiñiraesté~~",2_i!.0,_con láffiQi-aiid~ ..9pJ~, es decir, caD la
ley natural, con la..ley_ef~J]1a;.fierta o audosa, ~n la carencia de
pelig~ dé .error o I~PE9qal:>ilia¡¡-d.oe.",sgr~n~~l!.Sr!Q!' Ss obra
110ñestamente cuando se tiene conciencia cierta de la licitud el acto
glle:vamos-:a-realizar, sé' IÍabí;;-de'JfnC;;m;:;;-dudosa cuand~ dss-
pu~s de haber r.eflexionag~y_ cQpsultaao_ con. p~rsonas..compe-
.tentesu la conciencia n~~q~ig.e.ce~te~ ~obr;.Ia .!ici~.2.~n
• _~"to.¿Qué hacer en este caso? A mi juicio el probabilismo vasta para
actuar, porque cuando hay duda respecto a la existencia de la ley o
de su aplicación, es como si la ley no existiera, Claro está que debe
haber un motivo razonable y que cuando el acto pueda hacernos
incurrir en graves peligros fisicos o morales o comprometer al pró-
jimo, habrá que optar por la parte más segura y favorable a la ley.
En todo caso, cuando tengamos conciencia dudosa hay el deber de
instruirla.
•~ v)r!J,!.des.y Jos,vicios~que~gu.En~ el,ethos los encontratJ1~
germinalmente, peI~1.Q.'!lIflJl)lirimospor,nuestr.o!..,esfuerzos o nuestras
'iJeserCiOñes:-I:os sentimientos nos expresan y colaboran eñlavida
ImoraI debIdamente jerarquizada por la razón.
La ética se abre a la religión y nos deja en los umbrales de ella,
y cuando no es así, se convierte en obrera de desesperación, puesto
que nos ofrece un Bien sumo, absoluto, saciante que no puede pro-
porcionarnos. Y el esfuerzo puramente moral tropieza con su propio
límite cuando no se abre a la religión. Si el hombre es un ente teotro-
pico, resulta absurdo intentar sustantivarlo al margen de Dios, como
si no fuera una criatura deiforme, teofánica y teotrápica.
El orden nonnativo moral es un orden ordenado al fin ultimo
de~~iste_~a.}1~mana,"'El-fi'ñdenloiñl:ire es la felicidad y
-no puede querer,como fin ultilDo 'r!.~ue la felICIdad. Pero la fe-
'1E@¡¡¡r,eslá en el Bien sacian!..e. Yese Bien saciante no puede s~In~
que Dios.
_ .. ~ _. No confundamos el orden normativo moral con el orden técnico
O del hacer y de no obrar.
El ser humano trasciende el tiempo y trasciende el mundo,
La felicidad a la que aspira no estriba en esa peculiar mezcla de dolor
y dicha, sino en la perfecta posesión del bien que nunca termina, sin
carencia alguna.
El orden moral normativo califica los actos externos y los actos
inte"i'ñOs":"Naaa tiene que ver con ros actos-invoruntariOS:-bentro ere!
--'Of'den moral normativo se incluyen los actos voluntarios ¡{citos pro- ...
'<trrctdoS"S5Iamente pona' vohintao07I<>s"áctoS'vólünfáHóS' iiñpcraaos
provenienteS'de"otra~faéiiltad:peroregidos por la voluntad humana.
A veces los actos voluntarios no son directos sino indirectos, de doble
efecto. En todo caso, el efecto permitido no debe ser intrínsecamen-
te malo, ni querido ni intentado como fin ni. como medio. Se trata
de algo que sobreviene y se tolera.
La recta razón suministra la brújula al orden normativo moral,
porque esa recta razón es universal, evidente, inmutable en lo substan- -
cial y abarca todas las normas de moralidad. La recta razón apunta
a la necesidad de gobernar las pasiones, al imperio de la racionalidad
sobre la impulsibilidad y los bajos instintos. Pero es preciso ~_I;.
siempre el ob-Ü'c~9,_,,,,I,..,f1.n X)a.~cgcuns~l1cia:s_R~!:a ..kIl."!:..cOñciSlcia
camJ" ae la dim~nsiQIJ moral del acto_voluntario. La,étis",.",sAeIWia
fllosohca que versa sobr",_asu.ntos nec"'llat;iQsjt~<;.Ql1dJlcta humana y.
Ile~a a cOQ.cI],Isioncs.Gie.tas~ La prudencia es la virtud_qu.e,__nos!'i!,<;.e.
f!é~beqr,-Juzgar.Y. pre.cep~ua,r.rectamente~y.,eI}"!?!:$!.~~.r!!:!. últimode
la persona, humana., Sobre la _b.as~ .~tic.a'y_pI;l!!:L"'llcia1s"'_ha_n_",laJ).9ra
'do las éticas regionales: moral'PI.9f<;.sional, ~~j.o.éti~a,_mpral_e.~pr,esa
'riaI;---m'órareoúcáiiva;rñoral política...
- - Poúiuesira-ñai'uralezaespidÚiál:somos personas absolutamente
dignas y que se saben dignas.
Las virtudes Qg...ill..prudencia, ele l'!.-j~]s~,.ge)a.fºrtaleza,_)é.<:!.e
.la templanza son habitucies l:iuenas~y cardl.nales~gcJas.que~derivan
todas las demás._Otra cosa, .perteneciente al orden sobrenat\lraI, son
~ lil fe, la eSR!=x,aJl,Za_y,la.catidadJlamadas virtudes teoJgg¡¡Jsl;. Nosotros
estamos tratando el orden moral desde e! punto de vista filosófico,
aunque advirtamos la apertura de la ética a la religión.
3. LAs REGlAS DEL TRATO SOCIAL
Las reglas del trato social ill!S'.C!ell.ser !ndiferentes~aI.D.er.l;chQ..o

pueden avenir.~al orden jurídico_.Se,trataQ..<:\'\="!w,rmall.que.QgeJl.l'!
'conducta del hombre en su aspecto exteriQ<,.que no _prescriben
uña contlUill.-:d:¡;teI:rriiI:i:@~Vistadej~aú!as,IP~ies ni juríci.i.c!lS'
,MO- sOILbienes.necesarios,sino-bienes.secundarios,_conungenieS;útiles,
deleitables y hasta estéticos" en determinadas ocasiones. Hay un gran
..- -,.....-.. ._.
574 AGUSIÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
número de.reglas.del.trato.socíah La cortesía, la decencia, la forma-

, lidad, la urbanidad, el decoro, la f~le@,¡¡aaa.;laelegancia e1..estilo,
"¡a-moda~e~p_ai!:fusIJlo ... Algunas reglas del trato social han
-desaparecido por suprimirlas expresamente el orden jurídico: El duelo,
las modas inmorales, etc. Estas reglas del, trato social aparecen como
costumbres dotadas de cierta imperatividad anónima. Carecen siem-
pre de aparato coercitivo que las haga cumplir, Esto no quiere decir,
claro está, que carezcan de una sanción, Quienes violan las reglas del
trato social se hacen acreedores al ridículo del grupo en que viven
o al repudio.
La finalidad rig!Wa actividafL,humana en todos sus dominios.
Las reglas del trato social no carecen de teleología: Porque no son
exigibles, difieren de las normas jurídicas. Cabe preguntar:.,¿forgué
son exigibles las normasjurídica¿;? La respuesta es muy sencil a: por-
!l,:!-ej§~¡;:'¡:ige'::'el.:t¡ieri7co!i1~~que conducen alp~$'ccionami~n!o
de la vida en sociedad. Y esto (¡e'un'" manera necesaria, inexorab1e.
Acaso 'lasregláSd~1trato social puedan convertirse en normas jurí-
dicas, pero eso será sólo en el caso de que se ordenen a los fines del
Derecho.
Por lo general, las regl~Jlel.tJ:ato-social DO se refieren al Sobe-
rano Bien que funda los deberes éticos, religiosos y jurídicos. Se trata
de conductas secundarias, contin~genJj'$, transitorias alg1,!nas veces.
Én ngor, no se trata de veraaderos deberes sino en un sent100
analógico. Ciertamente los llamados deberes de cortesía y de urba-
nidad pueden expresar una norma moral y fundamentarse en la ca-
ridad, en la cantas. La cortesía, que no hay que confundir con la
hipocresía, es para mi una verdadera flor de la civilización humana
y está fundada en la caridad. Sin el amor al prójimo no puede haber
una verdadera cortesía. En el fondo de las reglas del trato social, y
específicamente en el caso dela cortesí;,e5tá presente la r.fgla' de
,!!O de la convivencias'!!iial: Trata a los otros roma· quisieras q~
trataran. a. ti...En este caso coilcreto, pienso que la cortesía puede
""Ca1iliéarse como virtud.
Para acatar una regla del trato social es preciso advertir la subor-
dinación de las mismas a las normas morales. Los criterios racionales
de la ética permean las reglas del trato social, siempre -i~~oercibles.
Sólo examinando libremente las causas podemos determinar si resul-
tan exigibles esos convencionalismos sociales.
Recaséns.s¡ches..ap.!1!}~ ~ss notas características de las reglas
del trato social: e~erioridad...Rosibilidad .y_.heteronomía. Cabe agre-
"garqueíasreglas del trato social están limitadas por el espacio
geográfico y por el tiempo histórico en que vivimos. Lo que de común
i
existe entre el Derecho y las reglas del trato social estriba en que en
ambos órdenes se establecen relaciones sociales y apuntan a valores
que se realizan en lo colectivo. Tanto las normas morales como las
reglas del trato social están subordinadas, en la vida de relación, a
los valores jurídicos: Seguridad, justicia y bien común. "Las diferen-
cias entre el Derecho y las reglas del mito social -advierte Rafael
Preciado Hernández-, deben buscarse partiendo de .la distinta na-
turaleza de los fines a los cuales se ordena la actividad socia!. Así
como en tanto los fines del Derecho son necesarios, primarios, per-
manentes; los fines que inspiran las costumbres o usos sociales son
contingentes;secundarios, transitorios. (Esta es también la diferencia
fundamental entre la Moral y los usos, que al propio tiempo cons-
tituye una semejanza entre la Moral y e! Derecho, dado que estos dos
órdenes San especies o sectores del orden normativo). El Derecho
ordena...o_co.oIDiQª,.Jariacti.\Ó,dad_d.s-lo~
ho,mbres_q.u.e.Jonnan:.u:rla
.socied"Q,~cºnforme.a!.criterio.de,larjusticiª"para.,la realización del
bien común. De ahí que las normas jurídicas expresen siempre un
~dl!ber eXIg¡6le, exigibilidad de que carecen las reglas del trato social;
pues sólo invocando o apoyándose en el criterio racional de la jus-
ticia, cabe exigir un comportamiento determinado bajo la razón formal
de la deuda. Y la exi¡fabilidad así entendida, es el fundamento inme-
diato de la coerci¡¡lh~cl,.,qííé-comSl_e~igw~ia racionaLde una Ilosible
:;oerci2!!,.!ªmB..OC(LeJ1CO!lt@¡nº~>e_nlas~glas del t~o. s!Jcia!. Consi-
guientemente, éstas postulan fines y valores secunO'arios, contingen-
tes y transitorios, no expresan deberes auténticos y carecen de las
notas de exigibilidad y coercitividad; mientras que las normas jurídí-
cas postulan fines o valores necesarios, fundamentales y permanentes
-la seguridad, la justicia y el bien común-, y expresan deberes de
justicia exigibles y coercibles." 2 No cabe destacar mejor, que como lo
ha hecho el fino e inteligente jusfilosófo jaliscience Rafael Preciado
Hernández, las características esenciales 'de las reglas del trato social
y mostrar las diferencias que tienen con el orden jurídico. Las reglas
te! trato social son cost~bres, pero S~_COS(":..1f!Pt!s.".ajuridicas,que no
cabe contunair con el Derecho consuetudinario. Mientras las reglas
del trato social no ostentan el carácter de convencimiento colectivo
que presentan los usos y las costumbres jurídicas, el Derecho consue-
tudinario muestra el uso inveterado y la necesidad -y el convenci-
miento de esa necesidad-, e imposición inexorable en su vigencia.
La repetición de la acción regulada en la práctica y la convicción de
! Rafael Preciado Hemández, Lecciones de Filosofia del Derecho. 2 il ed. revisada, Ed. jus,
México, t954, pp. 177 Y 178.
p
los que recurren a los usos jurídicos configuran la juridicidad de' la
costumbre. Trátase de una convicción generalizada respecto a la repe-
tición de las costumbres o usos sociales. Además, preciso es hacerlo
notar, la costumbre no debe oponerse a la norma jurídica positiva.
Siempre la ley ha tenido primacía sobre la costumbre. Las reglas del
~ato soc~~ regl~jurídicil~queimprimen e¿~~ta. se!fi1riiliitr.
c¡'cil0'Si6er ,?bjetivo,.a"",qu~+ag:~e;,,,,enel marco de las reaclOnes
humanas. lio se que si saludo cortésmente a una dama no me va a
-deVo,lver mi saludo con expresiones injuriosas. Por eso cumplimos los
seres humanos con las reglas del trato social.
4. ESPECIFICIDAD DEi. ORDEN JURÍDICO NORMATIVO
Aunque el Orden Jurídico normativo no es ajeno por su contenido

a la éticidad, presenta características esenciales propias, especificidad.
Para la existencia de la sociedad se requiere un mínimo de deberes
que se cumplan de buen grado o a fortiori: Ese mínimo de deberes que
tienen los seres humanos tiene que conseguirse a toda costa. El Dere-
cho se cumple, la mayoría de las veces, voluntariamente. Pero cuando
no es así, cuando una persona se níega a dar acatamiento a las normas
jurídicas vigentes, el Derecho tiene que cumplirse para que no se
vulnere el orden justo, seguro y bueno para la sociedad y para la
persona. Me permito apuntar, a continuación, las principales nQW.
distintivas del orden jurídico normativ.o cqn resEecto a los otros
6ideneSñb'"ññatlvos: . ti .-
--.--,. -'-~-
1) Mientras que la moral y las reglas del trato social no pueden

ser impuestas coactivarnente, el Derecho es un orden normativo de
posible imposición. No es coactivo en acto, pero sí es coercible.
2) Las normas éticas, aunque fundadas en la ley natural, existen
en nuestra conciencia como norma próxima de moralidad. Consi-
guientemente, se basan en la sumisión voluntaria. Las normas jurídi-
cas, en cambio, no dependen, para su cumplimiento, de la voluntad
de los obligados a cumplirlas. Presentan, como nota distintiva, la
exigibilidad social ineludible. Ciertamente la norma jurídica es prima-
riamente un mandamiento y secundariamente una sanción establecida
para el caso de no ser obedecida la ley. La fuerza se emplea en diver-
sas formas: ejecución forzosa, daños y perjuicios, castigo y nulidad.
No basta la voluntad del monócrata Napoleón para configurar
al Derecho porque no basta la sola fuerza; se requiere el precepto
justo y por justo, justamente, puede aplicarse a fortiori.
1,
11
l'
~
,~ 3) Es el Derecho con fondo moral, y no la sola moral, el orden

que requiere toda sociedad humana para evitar el caos, la anarquía.
El orden jurídico nos insta a cooperar inexorablemente a la formu-
lación de un bienestar colectivo y de una unidad superior. Aclaremos,
no obstante, que se obedece el Derecho como consecuencia de una
aceptación razonable y no simplemente por la amenaza de la coac-
ción material. Si las normas iUrídicasY.Q.IJ...'L!:Lc;!ªd!:m..!!º!Jn~_\;~,.Ror~e
constituyen una guía de conducta . on azw:¡te e?,JlJI:J1a._~;,,~m.ortLl,..
én cam lo,_es~ eponl1!'ªn~.,!C.interna. ~ cierto que los jueces
pueden evaluar la peligrosidad de un delincuente por los motivos
internos que muestra, pero aun en este caso, la evaluación va enca-
minada a la conducta que se refleja exteriormente en la vida social.
El Derecho no aspira a regir los pensamientos y los deseos internos
de las personas, sino sólo sus conductas plasmadas en la vida social.
4) El fi!1-$",l¡l~m.pral es e1~de laef!,s,,0TI.f.L,~?:,:?!,ana...]1 fin
.i<;LDemchQ.es.un...fin.inteplle~-::.i,pIravalente respecto al último fin del
hombre. El fin del orden jurídico es realizar el bien público temporal;
esto es, el conjunto organizado de las condiciones sociales para que
se puedan cumplir las vocaciones personales. Consecuencia: la moral
y el Derecho se distinguen por sus fines.
5) El Derecho difiere de las reglas del trato social por ser
coercible. Los convencionalismos sociales no presentan una exigí-
bilidad social ineludible, sólo cuentan con ciertos medios de presión
social para ser cumplidos. Tampoco se trata, en el caso de las reglas
o convencionalismos sociales, de normas preponderantemente in-
ternas. Las reglas del trato social tienen en común con el Derecho
su carácter preponderantemente externo, pero no son tan necesarias
para el bien público temporal. Su contribución en la vida de convi-
vencia se refiere simplemente a la seguridad en el trato con las
personas, en el saber a que atenerse objetivamente'. El objeto del
Derecho es la sumisión del ser humano al conjunto organizado de
las condiciones sociales, en tanto que la tendencia moral es someter
al individuo a los dictados de la ley natural -que refleja la ley eterna-
promulgada en la conciencia. El fin de las reglas del trato social es
la convivencia grupal aglutinada en torno a modos de comporta-
miento que se estiman adecuados. Ni la moral ni las reglas del trato
social constituyen un conjunto de normas impuestas y aplicadas por
un Estado. El ejercicio del poder jurídico-político sobre las personas
y las cosas no lo tienen ni la moral ni las reglas del trato social. Por
supuesto que el Derecho no' puede reducirse a mero "vehículo que
pueda transportar cualquier clase de mercancías", sino que fija un
\
578 AGusríN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
orden común, justo y estable, suficientemente promulgado, para~la

consecución armónica de los fines individuales y colectivos. ¡
El Derecho tiene que habérselas no solamente con la cultura,
como su ordenador y su protector, sino también con la contracultura
que constituye un verdadero genocidio de la cultura.
La contracultura hace tabla raza de una tradición intelectual con
el exterminio del estilo colectivo de vida que contiene y comporta.
Las naciones, si no quieren perder su identidad nacional, tienen que
cultivar y proteger su memoria histórica. Esa memoria que ha que-
dado en la conciencia de un pueblo y que muestra claramente los
signos de identidad activa de un Estado o de una estirpe, como es
el caso de Hispano-América. El Derecho, en buena tesis, debe favo-
recer y proteger la identidad nacional, por una parte, y establecer
una legislación que erradique las tendencias contra-eulturales, hasta
donde la libertad y los principios fundamentales de la democracia lo
permitan. Las formas de expresión intelectual del fascismo, del na-
zismo y del comunismo ruso o chino son ejemplos de marginación
o de asfixia a determinadas formas de expresión intelectual libre. Esa
"ciencia oficial", "ese arte oficial" "esa filosofía oficial", "esa economía
oficial", aplastaron en alarmante medida la identidad nacional, la
memoria histórica, el estilo colectivo de vida, la democracia pluralista.
Estos movimientos contra culturales quisieron partir de cero al inten-
tar deshacerse de la tradición heredada. Renunciaron a la realidad
precedente para actuar "como si" Italia, Alemania, Rusia y China
acabaran de nacer. Otro tanto cabe decir de tantos otros regímenes
transpersonalistas en América Latina, en Afríca, en Europa y en Asia.
No es que neguemos la existencia de logros económicos, estéticos o
de otra índole en esos países. Lo que un Derecho que cumpla con
sus fines, y una política que no esté divorciada con la Etica no pueden
permitir, es la destrucción de la tradición heredada, es decir, de la
memoria de los pueblos, de la cultura en suma. "Si el genocidio ej;
,cual21ier intento de d~truir el li~ de~~rrollo~Os1actores indi-
~du es de¿Jn determinado.w.up~humano,..,¿cómodenominaremos
a la actitud destructora cuyo objetivo es la-totalidad de la tradición
multisecular de que se hace el mejor tesoro de la humanidad ente-
ra?", se pregunta Guillermo Díaz- Plaja, académico de sitial de la Real
Academia Española.'
Hay en la juventud actual cierta forma de nihilismo que sirve de
soporte a la actitud contraculturaL Se basa en una línea de menor
, Guillermo Díaz-Plaja, La contra-cultum y otras alarmas, Plaza & S. A. Editores, Barce-
lona, ) 980, p. 64.
\
,
L
l FILOSOFÍA DEL DERECHO 579
esfuerzo y barre una tradición humanística. La pseudo-política uni-

versitaria tiende a reducir las tareas académicas, a suprimir las cuotas
y los exámenes rigurosos, a conceder un número desmesurado de
oportunidades para los reprobados que se toman fósiles de la Univer-
sidad. Actitud haragana que amenaza asesinar la memoria de los
pueblos.
Resulta extraño el hecho de una. sociedad rodeada de perfeccio-
nes tecnológicas, de vida confortable y de apariencia civil, por una
parte, mientras un sustrato de violencia y de horror acecha la segu-
ridad física de esa vida grata, muelle, fruitiva. En muchas grandes
ciudades del mundo hay un panorama estremecedor en el terreno
moral y en materia de seguridad pública. Es inútil que los hombres
se proclamen iguales en oportunidades, libres para su desarrollo, si·
el contorno de agresión por parte de personas y grupos anarquizantes
prosperan en la subversión. Por muchos flancos se asedia y se hostiga
al Estado democrático que no puede ejercer cabalmente su autori-
dad razonable y legítima sin correr el riesgo de se, acusado, de
autoritario, dictatorial y fascista. <
.\
CAPÍTULo X
LA METODOLOGÍA JURÍDICA Y SUS PRINCIPALES

CORRIENTES
SUMARIO: 1. El Raciocinio Jurídico (Deducción y Analogía) y la

Lógica del Derecho. 2. ¿Qué es y para qué es la Metodología? 3. Las
Diversas Escuelas Metodológicas en el Derecho. 4. La Escuela
Metodológica de la Exégesis. 5. La Escuela Metodológica Histó-
rica. 6. La Jurisprudencia Conceptualista. 7. El Sistema Metodoló-
gico de Kelsen. 8. La Metodología Sociológica del Derecho. 9. La
Escuela Metodológica del Derecho Libre. 10. La Escuela Marxista
del Derecho. 11. La Escuela Jurídica Realista en Estados Unidos.
12. El Realismo Jurídico Escandinavo. 13. Escuela Metodológica
institucional del Derecho. .
1. EL RACIOCINIO JURÍDICO (DEDUCCIÓN Y ANALOGÍA)

Y LA LÓGICA DEL DERECHO
La conexión de los juicios entre sí -en buena lógica- obedece

a leyes propias. El juicio o norma es formulado por la legislatura.
Pero la conexión de varias normas (o juicios) entre sí, no corre a
cargo del legislador. En este sentido, cabe decir que la lógica del
raciocinio jurídico escapa al ámbito de lo puramente normativo. Se
suele decir que la lógica empleada por los juristas no se identifica
con la lógica jurídica propiamente dicha. Y es que el jurista mezcla
las Categorías del ser con las categorías del deber ser. En el problema
de la validez, las conclusiones verdaderas siguen a la lógica jurídica.
No es lo mismo un enunciado que una norma, porque no todo
enunciado es una norma, aunque toda norma si es un enunciado.
La relación es de género a especie. Los juristas trabajan no tan sólo
con las normas, sino también con todo tipo de enunciados. De ahí
la necesidad de irnos al problema central de la interpretación, de la
hermeneútica jurídica. El raciocinio jurídico clásico se ha considerado
como una deducción silogística; parte de una premisa mayor norma-
581
tiva, continúa con una premisa menor fáctica y obtiene una conclu-
sión discutible. Por supuesto los juristas -los buenos juristas- pueden
hacer circunstancialmente lógica jurídica, pero siempre en un con-
texto más amplio de lógica general. En los fallos o alegatos podemos
observar el empleo de inferencias lógico-generales. En todo caso, al
enfrentarse con el problema hermenéutico es preciso hacer lógica
jurídica.
Existe la analogía del término Derecho, como auténtica analogía,
porque trata de un procedimiento de integración de la normatividad,
Cuando falta el enunciado-normativo expreso, que subsume el caso
concreto, se tiene que recurrir a normas parecidas o similares. A ese
caso se le da el mal llamado nombre de Analogía del Derecho.
"El procedimiento se establece -apunta Belisario Ortíz Bustos-
por una inferencia inmediata de lo particular a lo particular (pseudo
deducción) llamado también "argumento a simili ad simili'; o bien,
por una inferencia de lo universal a lo particular contenido en pro-
posiciones-normativas subalternas llamado "argumento a maiore ad
minus"; o bien por una inducción de lo particular a lo general, lla-
mado "argumento a minore ad mayus O a [ortiori'; o bien por una
inversión mental en el enunciado normativo llamado "argumento a
contrario sensu".' Los juristas andamos siempre en pos de una formu-
lación normativa adecuada al caso concreto. Para ello se recurre a
formulas existentes. Y estas formulas existentes presentan una estruc-
tura lógico-normativa que se adapta a la "laguna" existente. En rigor
jurídicamente nunca existen lagunas, sino normatividades implícitas.
El término "laguna" existe -y se usa- gramaticalmente. Pero en el
discurrir jurídico se va a la plenitud del sistema y no a los vacíos.
La lógica jurídica -que siguen los juristas en sus razonamien-
tos- no debe confundirse con la lógica deóntica o lógica de las
normas. Las normas como estructuras judicativas, categóricas, hipo-
téticas o disyuntivas, resultan imprescindibles en los raciocinios jurí-
dicos. La lógica normativa es patrímonío del siglo xx, aunque tenga
antecedentes en la lógica tradicional clásica. Cuando nos enfrenta-
mos con un mandato, podemos establecer un juicio por el cual un
sujeto se conecta con un predicado lógico. En la naturaleza conecti-
vidad hay varias respuestas posibles: la conjunción, la condicional, la
disyunción. Estas varias naturalezas conectivas pueden ser reductibles.
He aquí la ejemplificación que nos suministra un especialista en la
materia: "debes pagar los impuestos" podría traducirse en: "si quieres
1 Belisario Ortiz Bustos, Manual de Filosofía MIDerecho, Dirección general de publi-

caciones, Córdoba, República Argentina, 1980. p. 81.
evitar la multa, entonces paga tus impuestos", o bien la disyunción:

"o pagas los impuestos o eres pasible de una multa". En todo caso
lo que importa de esa estructura lógica, sea en forma conectiva
-cualquiera que sea la forma de conexión que adopte-, es que
contiene un imperativo o mandato. Y este imperativo implica la pro-
hibición del mandato contrario. Los juristas usan, comúnmente, ra-
ciocinios por analogía. De varias premisas singulares se deriva una
conclusión también singular, por similitud o semejanza entre ellas.
La similitud hace las veces de termino medio en silogismos deductivos.
En materia de inducciones cabe hablar de inducción incompleta
o amplificante. De las premisas singulares se llega a una conclusión
universal y sólo probable. El raciocinio estadístico es una modalidad
del raciocinio por inducción incompleta.
El jurista-legislador procede con raciocinios eIaborativos. El ju-
rista-abogado usa el raciocinio interpretativo para desentrañar el
sentido y alcance de la norma, a fin de posibilitar su aplicabilidad
al caso práctico. Para ello se puede valer de argumentos a [ortiori, a
contrario sensu, a simili; a mayori ad minus, a generali sensu... El jurista-
juez utiliza, normalmente, el silogismo jurídico, denominado aplicativo,
y que consiste en deducir de una premisa de óntica general, una con-
clusión de óntica particular, pasando por una premisa óntica.
"La lógica jurídica en el sentido en que vamos entendiéndola
-afirma Ulrich K1ug, catedrático de la Universidad de Heidel-
berg-, resulta ser aquella parte -especial-de la lógica (general)
que proviene de la búsqueda del Derecho como ámbito propio de
aplicación de las normas generales. Y si a la lógica general se la
denomina pura o teórica, habremos de llamar a la lógica jurídica
caso especial de la lógica práctica." 2 Para Ch. Perelman es ridículo
hablar de lógica jurídica, como sería ridículo hablar de lógica bioquí-
mica o lógica zoológica, cuando se usan las reglas de la lógica formal
en un tratado de bioquímica o de zoología.' La misma opinión sustenta
G. Kalinowski, al afirmar que no existe, el sentido estricto, la lógica
jurídica. En todo caso, concede que se trata apenas de una aplicación
específicamente jurídica de la lógica formal. El saber jurídico, que
versa sobre el obrar humano, es un saber práctico. Pese a las tesis
que sustentan Perelman y Kalinowski, cabe hablar de una lógica del
Derecho para incursionar en un saber práctico de tipo especial.
No se puede dudar que la lógica formal, cuando es aplicada al tipo
2 Ulrich Klug, Lógica jurídica, Universidad Central de Caracas, Publicaciones de la
Facultad de Derecho, Venezuela 1961, p. 23.
:l Ch. Perelman, Logique juridiqu.e (nouvclle rhétorique), Dalloz, 1976, p. 4.
determinado de razonamiento jurídico, sufre su influencia y adquiere

su especificidad, sin perder su carácter de lógica formal. Juan David
García Bacca, sostiene que "el rigor lógico del Derecho o el grado de
penetración de lo lógico en lo jurídico, o de asimilación de lo lógico
por lo jurídico, llegaría al máximo, si la lógica jurídica fuera lógica
deductiva, estilo axiomático".' Y apunta -buena aportación para la
lógica del Derecho- una estructura razonable o logoide de un domi-
nio de objetos: "lo racional (lógico) suavizado y hecho flexible por
condiciones humanitarias, requerimientos de equidad, estética, con-
veniencia, indulgencia... resulta razonable. Razonable es el estado
humano de la razón, de lo racional'l.! Quiere decir, este ilustre pensa-
dor español, que "la lógica jurídica es, en rigor, logoide"; no racional,
sino razonable. Vaya como muestra el caso de la división: "En Derecho
no hay división. ¿Por qué no hay división sin más? Por que jurídica-
mente solo cabe hablar de mandato de división; de forma logoide de
la división del Derecho. Y otro tanto cabe decir de la demostración.
Los procedimientos lógicos -de estructura logoide-- empleados en
Derecho provienen de la influencia de funciones intensivas y pe-
culiares al dominio jurídico. Las funciones intensivas, o cualitativas,
del Derecho -como permitir, mandar, prohibir, u otras como atri-
buir, renunciar, promulgar- son un a priori material o propio del
Derecho."
2. ¿QuÉ ES y PARA QUÉ ES LA METODOLOGÍA?
El método jurídico consiste en el orden y disposición del ámbito

normativo a fin de descubrir alguna verdad. Un jurista, digno de tal
nombre, se propone formar juicios sólidos y verdaderos en todas las
materias y en todos los casos que se le presenten. (1':1 método es ne-
cesario para la investigación de la verdad en el Derecho y en cual-
quier otra ciencia., No hay que olvidar ninguno de los medios que el
hombre puede emplear: inteligencia, imaginación, sentidos, memo-
ria e intuición de los principios jurídicos simples.
En toda ciencia -y la ciencia jurídica no es una excepción-
debe adquirirse un conocimiento verdadero. Toca la lógica -yen
particular la metodología- dirige las operaciones de la mente hacia
ese fin. Método -etimológicamente significa camino- quiere decir
"disposición de conceptos para llegar al conocimiento verdadero,
proceso ordenado de conocimientos parciales que desembocan en el
~ Juan David Carcía Bacca, Planes de lógica jurídica, Ed. Sucre, Caracas. 1959, p. 15.
5 Opus cu., p. 17.
conocimiento total de un objeto científico". Tradicionalmente se han

reducido a tres las principales leyes del método: 12 Proceder de lo
conocido a lo desconocido, o de lo que es más conocido a lo que es
menos; 22 Proceder por grados, esto es sacar conclusiones de prin-
cipios inmediatos, sin dejar vacíos; 32 Que exista en tre las conclusio-
nes el debido enlace. Como propiedades, el método. de presentar
solidez, brevedad y claridad; en todas las ciencias se precisa definir,
dividir, probar, refutar. Pero cada ciencia lo hace -sin mengua de
los principios generales de la metodología-e- de un modo peculiar.
Quería empezar por estos principios generales de la metodología
--que muchos juristas olvidan o ignoran- porque la metodología del
Derecho, aunque específica, no puede prescindir de la metodología
general. La metodología es, a la par, ciencia y acción con la sutileza
- que le caracteriza. Francesco Carnelutti habla del "Método sobre la
indagación sobre el método", "porque la metodología no es otra cosa.
que la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método"."
No parece advertir, el ilustre jurista italiano, que primero se conoce
el objeto que persigo en determinada ciencia, y luego se va a ese
objeto por el camino -método- adecuado. Es cierto que el estudio
asiduo del Derecho nos lleva a descubrir, uno por uno, los principios
primordiales de la metodología en su doble aspecto de función y de
estructura.
Las normas jurídicas son reglas del obrar. Pero no son reglas
arbitrarias, aunque sean reglas puestas por el hombre antes que por
la naturaleza. El. deber ser se edifica sobre el mundo del ser visto en
su cabal finalidad. Los legisladores que imponen leyes positivas a los
hombres, obedecen -sabiendo o sin saberlo- a las leyes del Dere-
cho natural. Las normas inmersas en un sistema jurídico positivo
siguen la normatividad, el deber ser, la imperatividad de un mundo
normativo intrínsecamente justo. Pero este conjunto de leyes natu-
rales es, en verdad, reducido. Son principios evidentes universales,
evidentes, cognoscibles por cualquier hombre y congruentes con la
naturaleza humana. "La obra del legislador no vale nada si no respon-
de a la justicia"; pero la experiencia nos enseña que no son útiles ni
duraderas las leyes puramente formales, sin contenido justiciero, vacías
de verdadera norrnatividad. Por eso las malas leyes desembocan en
el desorden y provocan las revoluciones. El agnosticismo ético se
paga muy caro. Al final de su vida Francesco Carnelutti, que había
profesado una especie de agnosticismo ético, nos confiesa: "El Dere-
6 Francesco Cardelutti, Metodología del Derecho, Unión tipográfica editorial hispano-

americana, México, 1940, p. 10.
cho obedece a un orden que no es un orden lógico o físico o econó-

mico, sino preferentemente un orden ético, y la visión de este orden,
si no es adquirida en un golpe de intuición, sólo puede ser ganada
poco a poco en el lento camino de la ciencia. Y por eso, en este
punto la ciencia del Derecho llega a su mayor altura, y muchos vuelven
a llamarla Filosofía, y aún se envuelven en la otra cuestión en tomo a
las relaciones entre esos dos términos, que yo no quiero ni siquiera
desflorar, pues, según mi opinión, no tiende sino al descubrimiento
de las reglas del devenir, y cuando escruta las leyes éticas del De-
recho, el hombre no hace más que ciencia; y aunque fuese puro
filósofo más bien que científico, la diferencia estará sólo en el
nombre."
La unidad y la relativa independencia de la ciencia jurídica no
obstan para elaborar divisiones en las ciencias jurídicas. En todo caso
la regla del lograr jurídico se descubre por la observación y el razo-
namiento, esto es, por la inducción y la deducción. La estofa de la
que esta hecha el mundo jurídico es un tejido de reglas. Y esas reglas
se inducen de la naturaleza humana o se deducen por lógica pero
no se perciben con los sentidos. Lo único que perciben los sentidos
son los actos jurídicos de imperio, los actos de obediencia y los actos
de desobediencia. Las normas no son objeto de material experimen-
tal, pero los hechos sí. El Derecho esta operando con hechos en la
vida humana. A diario se gobierna la existencia de los hombres si-
guiendo pautas normativas. El mando jurídico, de radio de acción
espacio-temporal limitada, no constituye una fuerza omnipotente ni
un puro fenómeno de obediencia. El método generalizador de
conceptuación empleado por los legisladores puede ser clasificado
dentro de los conceptos de clase. "La norma genérica no vale solamente
para el caso concreto que se tuvo a la vista al formular el juicio de
valor y la norma individuales (O rectores del propio caso) sino para
todos los hechos del mismo Juez. Los conceptos integrantes de las
normas de índole abstracta derivan del método generalizador de concep-
tuación empleado por el autor de la ley y son, por ende -advierte
Eduardo Carda Máynez-. conceptos de clase, por ello no están referi-
dos a la individualidad de determinados hechos jurídicos, sujetos
facultades o deberes, sino a hechos, personas, obligaciones o dere-
chos de cierto género." 8 De las situaciones concretas de la experiencia
jurídica se siguen consecuencias de Derecho; Una norma jurídica
vale cuando sea posible fundarla en un juicio de valor, de otra suerte
7 Francesco Cardelutti, opus cit., p. 27.

II Eduardo Carda Máynez, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974, p. 471.
será una vana pretensión con figura de norma. El juicio de valor

atribuye un predicado axiológico positivo a la conducta exigida para
una cierta clase de sujetos jurídicos. Lo primordial es seguir un método
lógico-sistemático que desentrañe el sentido objetivo válido en los
ordenamientos legales. La ley no es ley porque la quieran los legisla-
dores, sino porque es norma auténtica de conducta. Hay que ir a la
interpretación sistemática total del orden jurídico, sin caer en contra-
dicciones. La ley suele ser, como bien advertía Gustavo Radbruch,
"mucho más inteligente que su autor, es más, tiene que ser más
inteligente que su autor"." No negamos que interpretar una expresión
jurídica es descubrir su sentido, y para ello resulta muy útil el enfoque
"filológico-histórico". ¿Yen qué consiste este enfoque interpretativo?
La interpretación filológica pretende determinar el sentido subjetiva-
mente concebido, del pensamiento efectivamente pensado por un
hombre cualquiera. La Escuela de la Exégesis busca el pensamiento
de los autores de los textos legales en las propias leyes. Claro está que
algunos de ellos llegan a la exageración. Francois Gény cita el caso
de Buguet que se hizo celebre por su hipérbole: "Ignoro el Derecho
civil; sólo conozco el Código Napoleón." 10 Un conocimiento jurídico
de tal índole, me atrevo a decir, no es un conocimiento científico del
Derecho sino la miseria del Derecho. El Código Napoleón no inventó
el Derecho ni posee un sentido independiente del Derecho civil. No
hay que olvidar en un buen sistema exegético de las leyes, que un
texto que se trata de comprender no es una monada aislada, sin
ventanas al exterior, ni constituye una isla jurídica, sino que forma
parte de un sistema normativo y se halla en conexión con los demás
preceptos de ese sistema. Se requiere unidad y congruencia interna
para cualquier ordenamiento. La verdadera interpretación es con tex-
tual más que textual y el verdadero jurista debe saber interpretar lo
mismo una ley que un contrato o un testamento. El método sirve
....:.. para convertir al estudioso en un científico del Derecho y no en un
simple leguleyo. Resulta peligroso que la ciencia del Derecho se diluya
en un puñado inconexo de ciencias del Derecho. El Derecho com-
parado es tan sólo un aspecto de la observación comparada de los
fenómenos del Derecho en los diferentes Estados del mundo. Los or-
denamientos jurídicos son particularmente distintos por razón del
espacio y de la historia particular de cada pueblo.
La separación entre la ciencia y la técnica jurídica tiene que ser,
solamente, provisoria. La verdad científica orienta la técnica y la
9 Gustavo Radbruch, Fílosofía del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid.
1933, p. 148.
10 F. Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif, 1, p. 30.
r
práctica jurídicas. Sólo cuando el jurista ha descubierto la verdad

jurídica, el juez, el notario público o el abogado postulante saben a
donde ir.
El camino hacia un fin no se emprende sin saber claramente
cuál es ese fin que se persigue. Quiero indicar que el objetivo del
Derecho está antes del método jurídico. Una vez que conozco el ser
y los fines del Derecho puedo establecer el proceso sistemático y
ordenado del entendimiento dirigido a la consecución de la ciencia
jurídica. Muchos juristas olvidan que la metodología presupone la
filosofía, y que está determinada por el punto de vista filosófico que
adopta e! jurista. Conocer el Derecho es aprehenderlo espiritual-
mente y este conocimiento sólo se realiza por la presencia de una
pluralidad de actos, de una serie sucesiva de actos. Es así como dis-
currimos metodológicamente. El conocimiento y el uso de la lógica
son fundamentales. Pero no menos necesario es, también e! reper-
torio de experiencias.
Tradicionalmente se nos habla del método deductivo y el mé-
todo inductivo. El método deductivo empieza con un principio ge-
neral o precepto, de que se deducen las consecuencias particulares
para explicar la materia que se estudia. El método inductivo parte de
la experiencia, de los hechos singulares, a fin de obtener un princi-
pio general. Esto es, una ley. Con frecuencia las ciencias basadas en
la inducción, cuando avanzan, se convierten en ciencias deductivas
al arribar a ciertos resultados que sirven de premisas. La inducción
puede ser completa (totalidad de los hechos observados), o incom-
pleta: Selección inteligente de hechos verificados que suponen hechos
no observados. La mayoría de los científicos usa el método hipoté-
tico-deductivo, pero además del método inductivo esta la intuición
como método. En este caso, se trata de conocer viendo, de entrever o
adivinar una visión de la realidad sin utilizar la razón raciocinante.
Constituye una aprehensión inmediata del objeto, como ocurre en
la intuición sensible y en la intuición de los primeros principios de la
lógica y de la ética.
La proyección de los métodos descritos anteriormente en la Filo-
sofía del Derecho reviste un interés especial. Hay una primacía de la
deducción, del análisis racional, aunque existe también el método
inductivo que recoge y colecciona una serie de hechos y de institu-
ciones jurídicas positivas de los diversos países de la tierra, a fin de
obtener principios comunes. En este último caso se trata de una
investigación histérica que necesita de principios racionales -una no-
ción del Derecho, al menos-, para arribar a buen fin. ¿Cómo hacer
una historia del Derecho sin tener antes una idea de! Derecho?
El historicismo extremo resulta insostenible. El método de la intuición

sirve en la toma de conciencia axiológica, jurídica y en las formula-
ciones de los principios generales del Derecho.
3. LAs DIVERSAS ESCUElAS METODOLÓGICAS EN EL DERECHO'
Para no caer en un relativismo, que a la postre se convierte en

escepticismo -suicidio de la filosofía y de todo pensamiento especu-
lativo-, vale la pena estudiar críticamente las diversas escuelas
metodológicas que existen en el Derecho.
4. LA ESCUElA METODOLÓGICA DE lA EXÉGESIS.
La Escuela racionalista de la exégesis. El espíritu racionalista de

los siglos XVII y XVIII culmina en la codificación francesa, que procla-
ma la omnipotencia del Derecho positivo. El iusnaturalismo exage-
rado de Tomasio y Pufendorf, que pretendía llegar a establecer un
código detallado de normas, válido para todos los tiempos y lugares,
cristalizó en el código napoleónico. Se concibe una unidad orgánica
que pretende tener el monopolio de lo jurídico. El culto excesivo al
argumento de autoridad, que sucedió en Francia, tuvo una influencia
nefasta no solamente en el desarrollo del Derecho positivo francés
en el siglo XIX, como observa Bonnecace, sino también en otros códi-
gos satélites de otros países..EI Derecho civil, el método de la escuela
de la exégesis, pasa a todas las otras ramas de Derecho codificadas.
Se piensa que las leyes positivas de la codificación gala son reglas de
la humanidad y de la sociabilidad universales. Ingenuamente se pensó
que el Código Napoleón se había escrito en forma tan absoluta y defi-
nitiva que ya no habría en el futuro otra codificación capaz de supe-
rarla ideológica y técnicamente. El Código Civil Alemán y el Código
Federal Suizo de las Obligaciones hicieron añicos. esta pretenciosa
convicción. Cuando aparecieron los diversos comentarios críticos a la
legislación francesa, se cuenta que Napoleón exclamó: "¡Mi Código
está perdido!" Y es cierto que lo estaba en muchos respectos. Lo malo
no estaba en el reconocimiento que los redactores tuvieron de un
Derecho superior de carácter universal y permanente, sino en la
pretendida omnipotencia legislativa, en la desmesurada ambición de
elaborar un código de la naturaleza, cimen tado por una razón que se
creía absoluta. El Derecho no se puede cerrar a toda evolución ju-
rídica posterior. La Escuela de la exégesis advierte que los códigos no
,.
dejan nada al arbitrio del intérprete; el jurista no tiene por misión

contribuir en la elaboración del Derecho, porque el Derecho ya está
hecho. ¿Qué es lo qué resta? Los jueces, los abogados postulantes, los
notarios, en suma todos los que tiene alguna profesión jurídica, sólo
les queda interpretar el Derecho. Por eso, precisamente, se llama la
Escuela de la exégesis. Hacer otra cosa, para ese tipo de exégetas, es
usurpar las atribuciones del Poder Legislativo. Hay que buscar, tan
sólo, la intención del legislador. Un jurista no puede interpretar el
texto legal fuera de la voluntad del legislador, de la letra de la ley.
No faltaron lo? reproches de una interpretación de tipo judaico, ex-
clusivamente atenida a la letra. Además de ese punto del texto legal
y de la exégesis de la intención del legislador, los partidarios de esa
escuela reconocen la omnipotencia jurídica del Estado por el cual
hablan los legisladores. Se trata de un absorbente legalismo y de un
reduccionismo inadmisible del Derecho a la ley. Creyeron los parti-
darios de la Escuela de la exégesis que existen preceptos absolutos
e inmutables, anteriores y superiores a todas las leyes. La libertad, la
constitución de la familia, la personalidad del hombre constituyen
casos ejemplares de esos principios. Sin embargo, contra lo que podría
esperarse, profesan un culto desmedido a la autoridad, olvidándose
del Derecho intrínsecamente justo. Como inmovilizan el Derecho
positivo, ya no cabe aplicar el Derecho a circunstancias nuevas, a si-
tuaciones sociales completamente diferentes. Al dar la espalda a la
vida y a la realidad jurídica misma, la escuela francesa de la exégesis
suscitó reacciones apasionadas y se tornó obsoleta.
La tarea científica de relacionar la ley con la circunstancia geo-
gráfica e histórica de la escuela metodológica alemana tuvo que abrirse
paso contra la vacuidad y la miopía de un legalismo exegético y po-
sitivo. La decadencia del empirismo absorbente inmovilizado en el
Código de Napoleón, suscitó, en buena parte, el nacimiento de la
escuela histórica alemana, que domina.
5. LA ESCUELA METODOLÓGICA HISTÓRICA
La moderna ciencia jurídica se opone al racionalismo a ultranza

y afirma la individualidad con calidades valiosas e irreductibles, fren-
te a los esquemas de una razón atópica. La escuela histórica elabora
la tesis de la teoría del espíritu popular, del espíritu de la nación que
se manifiesta en la cultura de un pueblo: lenguaje, arte, costumbres,
Derecho. El Derecho no es producto de la sola razón ni de la sola
voluntad, sino convicción jurídica de un pueblo. La regulación de la
,
FILOSOFÍA DEL DERECHO • 591
convivencia humana, captable por intuición emotiva del esplntu

popular (Volks Geist) es afirmada por Savigny.
Herder influye, con su organología, en el principal representante
de la escuela histórica. El pueblo se concibe como un ser orgánico
viviente, que nace, se desarrolla y muere, con una vida propia histó-
rico-espiritual. En el espíritu nacional está entrañada una fuerza
orgánica específica que evoluciona el lento proceso histórico de
crecimiento y engendra todas las manifestaciones espirituales en un
país. Trátase de una fantasmagoría romántica. Frente al espíritu ra-
cionalista se yergue el romanticismo historicista que se siente distante
de la codificación, por una parte y del Derecho natural por la otra.
El Derecho no podía ser colocado más allá de él mismo en una ley
eterna. No obstante, Savigni sentía un profundo respeto hacia el
Derecho romano que representaba, en cierto modo, el Derecho na-
tural. En consecuencia, la oposición de la escuela histórica al Dere-
cho natural, es más aparente que real; sin quererlo, la escuela histó-
rica sirvió como vehículo para el positivismo jurídico que negaba el
Derecho natural.
6. LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUALISTA
(La jurisprudencia conceptualista expresa la tendencia abstracta y

sistematizadora, con estilo formalista y logicistafNo han faltado quienes
piensan -erróneamente- que ese formalismo y ese logicismo es,
simplemente, el estilo jurídico. No anda lejos de la corriente gno-
seológica deljusnaturalismo, sólo que ahora la recta razón se aplica
al Derecho como realidad histórica. La conexión lógica, convertida
en fundamentación de la validez normativa se mueve en un círculo
cerrado.( De las proposiciones jurídicas son inferidos los principios
superiores. Todo lo que se haya implícito en las proposiciones jurí-
dicas es tenido como consecuencia de validez;:>EI logicismo convierte
a la ciencia del Derecho en una ciencia abstracta de categorías,
postulados, divisiones, subdivisiones. Ningún provecho gana la justi-
cia. La claridad se pierde. El buen gusto literario esta por completo
ausente. El clásico formalismo, europeo y norteamericano, es critica-
do rigurosa y despiadadamente por Ihering, por los representantes
del Derecho libre y por la corriente de la Jurisprudencia de intereses.
Windscheid, logicista típico, puede salvarse de estas críticas porque
su doctrina sirvió de contrapeso a la actitud logicista y porque no
careció de un estilo que reflejaba la unidad de un pensamiento con
sentido lógico y filológico .
....
Rudolf Stammler une el método de la lógica jurisprudencial con

las deducciones del iusnaturalismo racionalista.
7. EL SISTEMA METODOLÓGICO DE KELSEN
4La teoría pura del Derecho se debe al fundador de la escuela

de Viena, el jurista Hans Kelsen (1881-1973)} Es preciso deslindar la
teoría del Derecho positivo de la ética, de la política y de la sociología.
Hay que purificar la fortaleza del Derecho vigente, expulsando a los
invasores en el campo jurisprudencial{ Lo que importa a Kelsen es
la teoría normativa del Derecho. Porque el Derecho es ciencia de nor-
mas, el método sólo puede ser normativo y formal. El objeto debe
ajustarse al métod07EI normativismo formalista trata de invalidar
cualquier intento de entender el Derecho y el Estado de modo meta-
jurídico~Esa teoría pura del Derecho es positiva en cuanto describe
y es normativa porque el objeto de su estudio son las normas. Olvida
Kelsen que las normas no tienen un carácter de pureza formal abs-
tracta, sino que contienen un insoslayable núcleo axiológico.):>e otra
suerte no se explicaría el deber ser. Si el Derecho es obra humana,
¿cómo no tomar en cuenta el estudio de la sociología jurídica?
Concebir al Derecho como una disciplina absolutamente autónoma
es utópico. Si queremos comprender al Derecho hay que contemplar-
lo enmarcado en la categoría primaria del deber ser opuesta a la
categoría del ser.<Dentro de la categoría del ser están inmersas todas
las ciencias naturales; dentro de la categoría del deber ser se encuen-
tran las ciencias nomológicasj Kelsen, como buen seguidor de Kant,
presenta una actitud antimetafísica. En sus manos, el Derecho se
convierte en puro formalismo normativo: Norma primaria (la coac-
ción) y norma secundaria (el condicionante de la coacción). Nosotros
pensamos, al contrario de Kclsen, que lo primario en la norma es el
condicionante de la coacción, y que lo secundario es la coacción
misma, porque la mayoría de las veces el Derecho se cumple volun-
tariamente y porque en otras ocasiones la coacción es inoportuna.
El mundo del ser -para el jefe de la escuela de Viena- es el mundo
de lo que sucede; en tanto que el mundo del deber ser es el mundo de
lo que debe suceder, aunque no suceda. La obligatoriedad de la norma
no depende de su cumplimiento. Las normas son juicios hipotéticos
y el Derecho es un sistema de normas. Kelsen construye una teoría
de la personalidad jurídica como un punto final de la imputación
jurídica. El ser humano es persona jurídica siempre que realice una
conducta jurídica. En ese supuesto sirve como punto de agluúnación
y referencia para la imputación de una titularidad de derechos y

deberes. Hay centros parciales de imputación normativa (las perso-
nas físicas) y hay un centro total de imputación normativa: El Estado.
Hans Kelsen nos insta mirar al Derecho con los puros ojos de
un jurista. En un contrato lo que cuenta son las cláusulas; porque el
concepto de voluntad pertenece al ámbito de la psicología, inmersa
en el mundo del ser. La normatividad de una ley, de un contrato, de
un testamento o de cualquier otro acto jurídico estriba en el com-
portamiento debido en determinada manera. De acuerdo con las
normas se pueden ordenar comportamientos, permitir comportamien-
tos o no permitirlos. Mientras que de un enunciado lógico se puede
predicar la verdad o la falsedad, de un enunciado jurídico solo se
puede predicar -según Kelsen- la validez o la invalidez. La norma
no es más que un mandato jurídico lógico-trascendental, un princi-
pio unificador para cualificar experiencias desde las normas. El sis-
tema de normas tiene una graduación piramidal que culmina en la
constitución o ley fundamental. Si preguntamos a Kelsen por qué
vale la constitución, nunca podrá contestarnos con argumentos de
justicia. Se encierra en una tautología: Vale porque vale, no porque
en justicia deba valer, sino porque es positiva y porque está vigente.
Más allá de la constitución está la norma fundamental hipotética que
oscurece más el problema de la fundamentación del Derecho. ¿Por
qué vale la norma hipotética? Kelsen no podrá darnos jamás una
respuesta.
En la teoría pura del Derecho el principio de imputabilidad
indica la norma jurídica que sanciona al infractor de la misma. La im-
putabilidad es el principio dominante del mundo del deber ser.
Aunque la norma debe ser realizada, en la vida diaria puede o no
cumplirse por la voluntad del hombre, pero sin que pierda su obli-
gatoriedad. Es un deber ser lógico. La validez es una cualidad de la
norma jurídica. Significa que la norma es obligatoria y que obliga a los
hombres para que se comporten de un modo' determinado. Una nor-
ma proviene de otra norma. Y esa otra norma proviene de otra norma
más. Y así habría un regresum ad infinitum, pero Kelsen lo corta con
el inconvincente recurso de la norma fundamental hipotética.
La eficacia es un atributo del Derecho, de la conducta de los
hombres que se comportan correctamente. Cuando una norma vá-
lida es desobedecida por todos los ciudadanos, pierde su validez.
Kelsen trata de explicar esta invalidez diciendo que la norma no ha
reunido todas las condiciones necesarias para su validez. Adolf Merkel
introduce en la teoría pura del Derecho el criterio dinámico. Esta
gran aportación -que Kelsen admite y agradece-, lleva al concepto
r
de la autocreación del Derecho. El Derecho puede estar en un estado de

reposo como un orden social, como un sistema establecido de nor-
mas reguladoras de la conducta recíproca de los hombres. La garan-
tía de la unidad de un orden jurídico positivo queda apuntalada con
la doctrina de la pirámide jurídica: creación del Derecho por grados
o escalones, hasta llegar a la norma básica o fundamental. He ahí el
aspecto dinámico del Derecho. Hay una relación de subordinación
en la relación de gradación. El comportamiento humano está vincu-
lado por una nomodinámica. La constitución es el primer acto crea-
dor del Derecho. Las normas individuales sólo son aplicaciones del
Derecho: La validez de la norma fundamental -base de todo el
ordenamiento- es tan sólo hipotética. Pero esta hipótesis no está su-
jeta a la verificación experimental. En realidad, cuando se está pro-
poniendo la creación de la norma fundamental, se está transforman-
do, en alguna manera, el poder en precepto jurídico. Se ha dicho -y
con razón- que la norma fundamental es el talón de aquiles de la
Teoría pura del Derecho. Y es que el Derecho no puede entenderse
inmanentemente como un sistema formal de normas, sin superar el
Derecho positivo. La pretensión kelseniana de acabar con dualismo
metafisico: Derecho natural-Derecho positivo ha resultado una vana
pretensión. No ha faltado quien advierta un mínimo de Derecho
natural en la norma fundamental hipotética. "Esa misteriosa alqui-
mia jurídica" que muestra Kelsen en el problema último de la vali-
dez, carece de claridad y de verdadero fundamento. La tónica lógico-
formal resulta a la postre pura vacuidad espiritual.
Confusión kelseniana del Derecho y el Estado
Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida

humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta
vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensarse -a primera vis-
ta- que el Derecho es creado por el Estado pero, en realidad, el
Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurídico determi-
nado, por concreción o determinación del Derecho natural. Es tam-
bién el Estado quien realiza y sanciona el Derecho.
Para Hans Kelsen el Estado se identifica con el Derecho. El pre-
tendido dualismo es un desdoblamiento inútil y el problema de sus
relaciones y prioridad, un problema ficticio. Decir Derecho es decir
sistema coactivo de normas, y esto es precisamente el Estado. Cuando
concebimos el orden jurídico personificado, unificado, le llamamos
Estado. Pero acontece que a la personificación -que es meramente
un medio del objeto, sólo una imagen auxiliar para expresar la unidad
en la variedad y la multiplicidad de las representaciones- se la hipos-
tatiza, se la convierte en objeto independiente; y así el objeto origi-
nario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente
de la relación entre dos objetos que en el fondo son uno solo. Con
genial unilateralidad, reduce el maestro vienés los elementos clásicos
del Estado, el pueblo y el territorio, a las esferas espacial y personal del
orden jurídico. La soberanía consiste, tan sólo, en que este orden ju-
rídico no derive su validez de ningún otro superior.
El antiguo profesor de las Universidades de Viena y Colonia no
reconoce más Derecho que el positivo y repudia la existencia del
Derecho natural. Tocante a los fines del Estado, nos afirma que. el
Estado es un fin en sí que no necesita de una ulterior fundamentación
o justificación ante una instancia situada fuera de este orden; esto se
expresa con la noción de soberanía.
Según Hans Kelsen no cabe que el Estado sea cognoscible, según
dos métodos diversos, pues el método jurídico -presidido por las
categorías del deber ser- produce las normas de Derecho, es corre-
lativo de ellas; y el método sociológico -inserto en la categoría del
ser- no puede producir el mismo objeto que el anterior (nótese la
argumentación de tipo netamente kantiano).
Refutación de la tema kelseniana
Desde luego, hay que asentar que Hans Kelsen pertenece a la

escuela del formalismo kantiano y que, por tanto, las objeciones que
se le han hecho a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen.
He aquí las principales objeciones que se le pueden dirigir a Kelsen:
1. El Derecho no tiene como meta esencial -ni la podría te-
ner- la efectividad de la coacción.
2. Si hay autoridad es porque se supone un derecho a exigir la
sumisión. - 1
. 3. Antes de cualquier organización estatal está el Derecho. "El cri-

men de Caín -observa Cathrein- fue contra el Derecho aún cuando
no había entonces Estado ni ley penal que la condenara."
4. No cabe equiparar la singularidad limitada del Estado y la
universalidad del Derecho. La Filosofía del Derecho es evidentemen-
te más. amplia que la Filosofía del Estado.
5. Si Estado y Derecho se identifican, nunca nos sería posible
explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desen-
volvimiento histórico.
6. Sin un poder social efectivo, sin una fuente de acción política

-elemento integrante del Estado-s- el sistema normativo de Kelsen
es puro capricho o fantaseo.
7. Si no se puede rehuír el problema de la justificación y de la
finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir
del Derecho.
S. Con la identificación del Estado y del Derecho, nunca podría-
mos explicar por qué en lugar de una forma eterna e invariable de
orden, hay ese característico progreso histórico de las formas políti-
cas y jurídicas y del Estado en particular.
9. En Kelsen -dice Karl Schmit en su Teoría de la Constitu-
ción- sólo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente
valen; no valen porque el1 justicia deban valer, sino sólo porque son
positivas, sin consideración a cualidades como razonabilidad, justicia,
etcétera.
10. Las contradicciones en Kelsen -advertidas por varios autores--
son patentes. Sostiene, por una parte, que la validez de las nor-
mas de conducta nada tiene que ver con la experiencia, y declara,
por otra parte que la facticidad es nota esencial a lo jurídico. Si entre
el mundo del ser y el mundo del deber ser media, desde el punto
de vista lógico formal, un infranqueable abismo; ¿por qué decir que
un Derecho que no es cumplido ni aplicado no es verdadero Dere-
cho? Para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su doc-
trina, debería Kelsen considerar que el Derecho puede ser válido o
mejor dicho, es válido, independientemente de su positividad, y
admitir, por ende, un Derecho natural al lado del que llama positivo
y que, de acuerdo con sus tesis es el único que existe. Si se afirma
--como lo hace Kelsen- que será Derecho lo ordenado por ese
legislador constituyente, se eleva un simple hecho (quizás arbitrario
y violento) a la categoría del deber ser. De este modo, el autor de
la Teoría pura del Derecho vuelve a olvidarse del postulado metódico
fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones.
11. Hay toda una realidad social, con dimensión jurídica, que
Kelsen no advierte. Existen situaciones y procesos sociales intencional-
mente referidos a lo jurídico. La creación de normas jurídicas no es,
en rigor, autocreación por ellas mismas, sino por comportamientos
humanos que tienden a crear las reglas jurídicas de acuerdo con
pautas universales e intrínsecamente justas. Ahora bien, todo ese
comportamiento de los hombres en un Estado para crear, mantener,
modificar O derogar las leyes positivas, es ignorado por Kelsen. Y no
vale decir que lo intencionalmente referido al Derecho en su proceso
creativo, modificativo y derogativo es metajurídico.
\
Kelsen -se ha dicho agudamente- se constituye en un nuevo

Rey Midas que transforma en Derecho todo problema que se pro-
pone.
Kelsen pretende desaparecer la antítesis entre Derecho objetivo
y Derecho subjetivo. Sólo existe la norma que es Derecho y facultad de
obrar. Esto es, no hay Derecho como sistema, por una parte y dere-
chos subjetivos personales o públicos por la otra. Para Kelsen los
derechos subjetivos son el mismo Derecho objetivo que el Estado
pone a disposición de la persona, cuando se cumplen supuestos
establecidos por el propio Estado. Se ha dicho -y con razón- que
la correlatividad de esas nociones no impide que se puedan distin-
guir, como de hecho se distinguen.
La diferencia entre creación y aplicación del Derecho es relativi-
sada por Kelsen en forma excesiva. Según esto, sentencia y ley son
normas, sólo que una es norma general y la otra norma particular.
Otro error de Kelsen estriba en eliminar el dualismo de Derecho
nacional o estatal y Derecho internacional. Para él sólo existe un
sistema universal unitario. ¿Dónde radica el centro de ese sistema
unitario? Kelsen no puede responder. Además -grave error-, Kelsen
niega la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho nacio-
nal, diciendo que depende de las preferencias de los juristas entre
una construcción internacionalista o una construcción imperialista.
Será Alfred Verdross, discípulo de Kelsen y ex-Rector de la Universi-
dad de Viena, quien aplique la teoría pura del Derecho al Derecho
Internacional -aceptada posteriormente por Kelsen-, aunque
Verdross haya discurrido, como internacionalista, por senderos axioló-
gicos y jusnaturalistas. La norma fundamental hipotética -norma
lógica de Kelsen-, es cambiada por norma ética en la doctrina de
Verdross.
Se puede estar de acuerdo con Kclsen o se puede divergir
de su doctrina. Pero lo que no se puede hacer es ignorarlo. Kelsen
es uno de los más grandes juristas del siglo xx. Aunque personalmen-
te soy antikelseniano, por imperativos de honestidad intelectual re-
conozco sus grandes dotes de jurista.
8. LA METODOLOGÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO
,¿ La escuela sociológica del Derecho aborda el Derecho a través

de la estructura social y económica de sus instituciones. Lo que cuenta
ahora no es el sistema normativo puro, sino la observación directa
de los hechos sociales en la elaboración de Estados, órdenes inter-
598 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAL!.E
nacionales, constituciones, leyes, reglamentos, sentencias, testamen-

tos. >. Se renuncia a investigar a priori y a buscar los fundamentos de
la moral, para describir fenómenos sociales con la errónea creencia
de que el Derecho es una mera rama de la sociología)Resulta absurdo
tratar de convertir una ciencia sistemática normativa en una discipli-
na sociológica. Se introduce el método experimental y el principio
de causalidad, desconociéndose el principio de la imputación norma-
tiva y los principios generales y de las categorías del Derecho. Para
Durkheim "los hechos sociales -y el Derecho es un hecho social-
son maneras de actuar, de pensar, de sentir que existen fuera de
las conciencias individuales". Vanamente se pretendió transmutar los
problemas filosóficos y los problemas jurídicos en problemas socio-
lógicos. Aquella recta razón de la Filosofía clásica es ahora convertida
en atributos de la sociedad. ¿Cuál es el fundamento y el objeto del
Derecho? La existencia de reglas elaboradas por la sociedad. Es el
jurista sociólogo el que otorga, en condiciones variables, el nombre
de normas jurídicas a determinados comportamientos. Hay solidari-
dad mecánica (cohesión social entre todas las conciencias individuales
con la sociedad en sí) y solidaridad orgánica (las conciencias colecti-
vas dejan una parte a las conciencias individuales para que se formen
subgrupos) .
León Duguit (1859-1928) piensa haber dotado de un carácter
científico positivo a su regla de la solidaridad social. En su libro L'etat,
Le droit objectif et le positiv (1901) establece tres reglas de conducta
bajo formas imperativas:
1) Respetar todo comportamiento que tenga por fin la soli-
daridad social. No impedir su realización y cooperar con todas las
medidas posibles.
. 2) Hay obligación de abstenerse, de verificar actos que atenten
a la solidaridad social.
3) La división del trabajo no debe impedir ni disminuir la so-
lidaridad social.
Duguit, autor bastante confuso, no precisa si la solidaridad social
es un deber o un hecho de conciencia real individual. Tras la expe-
riencia de la primera guerra mundial, después de haber perdido un
hijo en ella, acepta incorporar la idea de justicia en la construcción
de la regla de Derecho que se impone a los hombres en virtud de la
fuerza de las cosas. No se trata de una reglá ideal y absoluta, sino de
una regla variable y cambiante. Esa regla penetra en la masa de los
hombres, en forma imperativa, dentro de un país y de una época
determinada, constituyendo el Derecho objetivo. Hay categorías de reglas:
Económicas, jurídicas y morales. ¿Cómo explicar la idea de solidari-

dad social sin un ideal de Derecho natural? Leon Duguit no puede
darnos una respuesta convincente. El Estado se identifica con el
gobierno y el Derecho es cosa aparte. Grotescamente nos dice que
el Estado es la fuerza, y una fuerza material irresistible.
Las incongruencias de Duguit son, también, patentes. Esgrime
una teoría puramente sociológica y establece, a la vez, normas de con-
ducta a priori. Confunde el mundo del ser y, del deber ser. La soli-
daridad es un hecho; consiguientemente, no implica direcciones del
comportamiento humano. Por otra parte pretende -vana preten-
sión-e- conciliar el sentimiento de justicia con el sentimiento de utili-
dad. Lo que podría ser institucional en el sistema jurídico, Duguit,
lo ve simplemente como regla de solidaridad. No advierte que no es
la regla de Derecho la que produce las instituciones, sino las insti-
tuciones las que producen la regla de Derecho.
9. LA ESCUELA METODOLÓGICA DEL DERECHO LIBRE
El Derecho debe estar enraizado en la vida misma, con toda la

movilidad vital, la adaptabilidad a la circunstancia, la variabilidad
temporal y la espontaneidad intuitiva. La interpretación de las nor-
mas jurídicas se diluye en el problema de la elaboración y creación
del Derecho libre, adaptado a los fenómenos sociales. Para los repre-
sentantes de la Escuela del Derecho libre, el jurista debe extraer de
los fenómenos sociales la regla de Derecho. Ihering, Stammler y Bülow
prestan valiosas sugerencias a la Escuela del Derecho libre que se
abre paso a principios del siglo xx. La decisión judicial no es sólo
cuestión de aplicar una norma acabada sino de ofrecer una apor-
tación jurídico-creadora. Oskar Bülow sostiene que la ley no puede
crear directamente al Derecho, sólo lo prepara. Una norma es sus-
ceptible de múltiples interpretaciones. Corresponde al juez escoger
el término medio, la interpretación correcta. ¿Cómo? Bülow no respon-
de a la cuestión planteada. El juez puede atenerse al fin de la ley y
a la naturaleza de las cosas, o bien adoptar criterios subjetivos como
el sentimiento jurídico (Cesetz und Richteramti,
El fundador propiamente dicho de la escuela sociológica del
Derecho es Eugen Ehrlich en su obra Grundlegung der Soziologie des
Rechts (Fundamento de la sociología del Derecho). El Derecho pri-
vado se reduce al Derecho social. En consecuencia es legítimo para
el juez alejarse de las leyes vigentes, incluso contradecirlas, cuando
lo requieran las circunstancias del caso nuevo sometido a la decisión
judicial. A principios de siglo -año de 1903-- Eugen Ehrlich pro-

nuncia una conferencia en la cual presenta su tesis de que e! juez
a de partir de la tradición jurídica ha de aspirar al Derecho justo, sin
sujetarse a una aplicación esquemática del mandato legal. Consiguien-
temente, la sentencia judicial es una aportación jurídica creadora.
.Pero no postula la arbitrariedad, sino el conocimiento de tiempo y
lugar, de la sociedad en que se vive. En resumen, el método de
Ehrlich consiste en ampliar el fenómeno jurídico. Ahora se trata
de no quedarse en la reglamen ración jurídica, sino de abrirse a las insti-
tuciones sociales y jurídicas: Familia, Iglesia, Estado, organismos in-
termedios. También la familia, la sociedad y la religión tiene formas
específicas de coerción. La coerción jurídica estatal presenta una
ínfima diferencia de grado respecto a los otros tipos de coerción.
Incluso cuando e! Estado ejercita la coacción en los juicios civiles o
penales, en la defensa de! territorio y en la administración, actúa
como órgano de la sociedad que asegura, mediante las normas, la
realización y protección de los fines sociales. Lo importante son los
hechos de Derecho social. El fenómeno jurídico se basa en hechos:
El uso, la dominación, la posesión, la declaración unilateral de vo-
luntad. Estos hechos de Derecho dotan de un sentido a las relaciones
jurídicas. Es así como pueden ser validadas o invalidadas. En toda
sociedad existe una tensión constante entre el Derecho vivo (Derecho
social) y el Derecho del Estado, (inmóvil y permanente). El Estado
es un órgano de la sociedad que se convierte, más tarde, en fuente
principal del Derecho. Sobre todo en e! caso del Estado socialista. En
todo caso al Estado corresponde proteger las normas surgidas en la
sociedad.
No sólo existe el Derecho que ha sido previamente formulado,
sino también el Derecho que debe ser encontrado en los casos particu-
lares. El juez completa la obra de legislador.
Hay variantes dentro de la escuela del Derecho libre: El "anar-
quismo individualista" de Kantorowicz, la jurisprudencia de intereses
fundada por Heck y Max Rümelin. Esta variante no prescinde del
texto legal -salvo caso de extrema necesidad- y se orienta a la
valoración judicial de los intereses protegibles.
La escuela sociológica del Derecho posterga de manera casi total
al Derecho escrito y atribuye, exageradamente, atribuciones creado-
ras legislativas al juez. Para esta escuela, el juez se debe convertir en
un nuevo legislador que observa el hecho social y establece la reali-
dad jurídica como trasunto de la realidad espacio-temporal que vive.
Del dogma de la plenitud lógica se pasa ahora al principio de justicia
inmerso en la sociedad. No más métodos de interpretación construc-
tiva. Reconocimiento de lagunas efectivas del Derecho que no cabe

colmar con principios federales. Nuevas fuentes, fuera de las clásicas
(ley y Derecho estatal) que presentan vida autónoma y que tienen
que ser investigadas por un juez dotado de amplia libertad.
¿Qué podemos pensar de la escuela del Derecho libre? Cabe
objetar, en primer término, que la firmeza de los mandamientos le-
gales queda perdida. En su lugar se instaura la supremacía del subje-
tivismo de los jueces. ¿No será peligroso, para la seguridad jurídica
esta anarquía y esta incertidumbre? Con las lagunas del Derecho se
crean, también, lagunas de incertidumbre, de particularismo anár-
quico, de carencia igualitaria ante la ley. Positivismo e individualismo,
con olvido de los principios morales jurídicos y políticos. ¿Cómo
puede estar cimentada la vida jurídica sin principios firmes?
Al lado de los inconvenientes de la Escuela sociológica, es pre-
ciso reconocer sus aportaciones positivas en torno a las fuentes del
Derecho, a la teoría del Derecho social y al minimizar la función
del Estado en materia legislativa. Ciertamente el Estado no puede
quitar a la sociedad la creación y el desarrollo del Derecho, porque
nadie tiene el monopolio de lo jurídico. Hasta ahora, el Estado ha
valorado excesivamente la legislación, aunque ciertamente el juez no
es libre ante la ley y los hechos que se presentan como objeto de
controversia. El arbitrio judicial, dentro de sus límites, es algo digno
y justo.
10. LA ESCUELA MARXISTA DEL DERECHO
De los filósofos ingleses -de Bacon y Hobbes sobre todo- he-

reda Karl Marx el concepto del Derecho como expresión de poder.
Su fundamentación es muy diferente, coincide tan sólo en la ceguera
hacia la esencia del Derecho.
Para Karl Marx y Friederich Engels el Derecho es mera super-
estructura ideológica, como los son la moral, el arte, la religión, el
Estado. Esta ideología de clase, que es el Derecho, se eleva por encima
de la realidad material del control de los medios de producción,
como toda típica superestructura. "La particular estructura económi-
ca forma la base real que, en último análisis, servirá para explicar la
superestructura de instituciones jurídicas y políticas -escribe Engels-
y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo (herstellungsweise)
de cada período hístórico."!' Obsérvese que la idea de justicia está
11 Engels, Friedrich, Die Entwieklung des Soziaíísmus van ... , 1882.
B lB e I 'o T E 'C ~
EAC.JJl.:TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U. A N. L,
ausente en la concepción marxista y hegeliana del Derecho. El crítico

del sistema jurídico en tumo debe desenmascarar el Derecho como
mero instrumento de dominación en manos de los explotadores.
La cobertura normativa se emplea en interés de la clase explotadora.
El hombre, en la sociedad capitalista, está enajenado. Sólo cuando el
proletariado se apodere del poder cesará la enajenación. El Derecho,
que contribuye a la alienación en el capitalismo, resultará innecesa-
rio y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso el hecho de
que ni Marx ni Engels traten en detalle las cuestiones específicamente
jurídicas. En el fumoso Manifiesto se hace alusión al Estado, pero
jamás se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de men-
ción expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se
desentiendan del Derecho. Bastaría pensar en el rechazo radical de
la propiedad y en nueve medidas más que se proponen a fin de ins-
taurar el régimen comunista, para percatarnos de que a los autores
del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Dere-
cho de libertad de quienes no poseían propiedad alguna hace nece-
saria la abolición de la propiedad que mantiene a los desposeídos en
la servidumbre.
Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destrucción del orden
jurídico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga
desaparecer la división de clases. La predicción de Engels, en el sentido
de que "el Estado se marchita", no se cumplió en los países comu-
nistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por su-
puesto- se robusteció día a día a costa de la libertad y de la asfixia
de los súbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de
clases, tenía necesidad del Estado para mantener por fuerza a las cla-
ses explotadas, en condiciones de opresión. Pero cuando el Esta-
do se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sa-
ciedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el régimen de
clases ya no será necesario la fuerza represiva (el Estado). La toma
de posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad
sin clases hace superfluo el instrumento de dominación. "El gobier-
no de las personas es reemplazado por la administración de las cosas
y por el manejo de los procesos de producción. El Estado no es abo-
lido: se marchita." 12 La era sin Estado, profetizada por Marx y Engels,
ha resultado pura utopía. Y no vale argüir, como lo hizo Stalin, que
se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el
proletariado en la Unión Soviética se enfrenta a un hostil mundo
capitalista.. Supongamos -mera hipótesis de trabajo- que desapa-
12 Engels, F., Socialismo utópico y socialismo dentlfU:o. Bs. As.

rezca el mundo capitalista. ¿Puede alguien creer, sensatamente, que

el Estado comunista mundial languidezca? ¿Cabe prescindir, entre
seres humanos, del gobierno y de la coacción?
En su libro Anti-Dühring -La subversión de la ciencia por el
señor Eugen Dühring-. Federico Engels señalaba que "el contenido
real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicación de la
supresión de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya más allá de
eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la
desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres
(inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos),
¿cabe evitar la existencia de clases? ¿Lo han evitado Rusia, China y
los países de la ex "cortina de hierro"?
No podemos desconocer las condiciones sociales con que se
relaciona el Derecho. Es mérito de Marx y Engels haber puesto de
relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurídica. Pero
de aquí no cabe deducir que e! Derecho sea mera superestructura
ideológica. Está muy bien retrotraerse a los orígenes históricos de!
Derecho para comprender mejor el fenómeno jurídico. Pero está
muy mal reducir el Derecho a la historia y asegurar --<:omo lo hace
Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el
Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionalistas ni los
Estados totalitarios actuales podrían confirmar ese aserto. Como cer-
teramente advierte Cj. Friedrich, "las nociones de Derecho y gobier-
no dentro del contexto del materialismo dialéctico se convierten en
un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia natural: como una
mera coIccción empírica de datos, y su análisis"." Las clases sociales
no son meros 'Productos de factores puramente económicos. No hay
que confundir un factor con un factótum. Tampoco cabe ignorar que
e! Derecho ha servido como medio para defender a los económica-
mente débiles. La actitud marxista presuntamente positivista y cien-
tífica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo
o de una Justicia social.
Critica a la filosofia marxista del Derecho del Estado
Resulta muy fácil decir que la historia de la humanidad y la

historia del Derecho en particular no son otra cosa que reflejos de
la situación económica. Pero afirmar no es probar. "La concepción
materialista de la historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in-
1:1 Engcls, F. Anli-dühring, México, Edit. Grijalbo, 1964, p. 96
I~ Friedrich, C. J., La filosofia del Derecho, México. FCE, 1969, p. 221.
completa -advierta el iusfilósofo germano Rudolf Stammler- porque

usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenómenos econó-
micos, forma de producción social, etc., sin definirlos antes mediante
características unitarias. La reflexión crítica enseña que el punto de
vista social es el de la relación entre fines humanos. La cuestión social
no pertenece a la ciencia de la naturaleza sinó a la de la finalidad.
La relación entre Economía y Derecho no es la base de la su-
perestructura. Al contrario, no puede pensarse la economía social sin
una forma jurídica determinada según la cual funciona. Todo concepto
económico presupone ciertas instituciones jurídicas cuya desaparición
entrañaría también la suya propia. No sucede en cambio lo contrario.
En tal sentido, el Derecho es la forma (o sea el modo lógicamente con-
dicionante) y la economía la materia (pensamiento lógicamente
condicionado) en la representación de la existencia social del hom-
bre. Ambos están implícitos en el concepto de la colaboración con
igualdad temporal; pero con la expresada prelación lógica... Está
falta de desarrollo, porque no ha elaborado consecuentemente el pen-
samiento de la regularidad de la vida social... La regularidad y las
tendencias sociales no resultan simplemente de su devenir, del mis-
mo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las
ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. También
el error y la conducta reprensible nace causal y necesariamente ... No
hay ninguna garantía absoluta de que la humanidad irá siempre por
el camino del progreso histórico, pero la experiencia nos autoriza a
esperar que el anhelo por lo justo será cada día más vigoroso." 15
La superestructura jurídica se reduce prácticamente, para los
marxistas, a establecer las relaciones de propiedad.' Escuchemos a
Konstan tinov:
El Derecho que predomina en cada sociedad, fija ante todo las
relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple el Derecho de
propiedad. El Derecho Público y el Derecho de Propiedad sancionan
el dominio económico y político de una clase dada mediante la pro-
mulgación de leyes y normas jurídicas obligatorias para toda la socie-
dad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes
y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (mili-
tares, judiciales, represivas, ideológicas) que velan por las leyes y los
procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho se
erige en ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple
mediante la fuerza coercitiva del Estado."
15 Friedrích, C.].. Modernas teorías del Derecho y del Estado, México, Botas, p. 119-122.
lt; Konstantinov, Lasfundamentas de la filosofta marxista, México, Ed. Grijalbo, 1962,
p.417.
\;
\ FILOSOFÍA DEL DERECHO 605
Bastaría leer someramente la Constitución Política de la Repú-

blica Mexicana y la Constitución de lo que fue la URSS para damos
cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a
reglamen tar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho
erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino
arbitrariedad o autoritarismo. ¿Cómo llamar al Derecho soviético, de
acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto
de la sociedad dividida en clases, del carácter irreconciliable de las
contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el
.hecho pretendidamente histórico de que "tanto en los regímenes
esclavista y feudal como en el capitalista, la sociedad se compone de
distintas clases; sin embargo, el Estado representa la organización
política de una sola clase, precisamente la que domina económica-
mente"." Resulta grotesco representar al Estado como un instrumento
de opresión al servicio de la clase dominante, cuando hay un ins-
trurnento de opresión es que no hay Estado o ha fallado el Estado.
¿Acaso abrir carreteras, administrar servicios públicos, legislar a favor
de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opre-
sión? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de
"Estado de clase" es una contradicio in adjetio. Por su fin y por su fun-
ción, el Estado supone la unión, la colaboración de clases. De otra
suerte no se realizaría el bien común. Y si se suprime el bien común
-causa final de Estado- se. suprime el Estado, para quedarse con
un instrumento de opresión o con una banda de ladrones.
Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expre-
sión de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conser-
varon el poder político en sus manos". Por encima de todo criterio
jurídico, que. se consideraba ya como obsoleto, está la conciencia
socialista, la justicia de clase, la rápida eficacia revolucionaria. La dic-
tadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos
años después, los soviéticos se vieron precisados a sujetar la autoridad
estatal mediante leyes. Al principio sólo tenía importancia el Derecho
penal y la organización del Estado. Más tarde se admite el Derecho pri-
vado clásico. Evgenii Bronislavovich Paschukanis (1891-1937) se con-
vierte de pronto en el principal teórico del Derecho en Rusia, pero
cae en desgracia ante el gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer,
en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria general del
Derecho y Marxismo que el Derecho es un producto típico de la econo-
mía y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario"
o socialista está condenado al fracaso. Sólo cabe el desvanecimiento
" Ibíd., págs. 451-452.

gradual de las categorías jurídicas burguesas. La progresiva desapa-

rición del Derecho terminará cuando advenga la sociedad socialista.
Mientras tanto será un instrumento de regulación social que resuelve
conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habrá con-
flicto de intereses, saldrá sobrando el Derecho. En 1929, Stalin dirige
un ataque frontal a estas ideas de Paschukanis. El iusfilósofo soviético
se retracta en varios artículos y adopta la concepción de Stalin: la
situación política exigía no tanto un debilitamiento cuando más bien
una vigorización de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentacio-
nes y retractaciones, insiste en un sólo punto: no es necesario desen-
volver un Derecho proletario porque tendrá que venir la desapari-
ción del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece
de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky
atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepción de
una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden
social-, diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de
Marx --en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estruc-
tura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad
de nuestro pueblo elevado al rango de ley." El Derecho no puede
ahogarse en la economía ni en la política. En su libro El Derecho del
Estado soviético, Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado
se producirá por la máxima intensificación del poder y no por su
debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantas-
magoría se pretende hacer necesaria en la Unión Soviética la existen-
cia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S.A.
Golunskii y M.S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto
de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el
Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en práctica, con
el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos
jurídicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir,
para el proletariado"." Ningún gobierno puede perpetuarse en el
poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la
necesidad de orden, paz, seguridad, justicia, que sólo el Derecho
puede plasmar en la convivencia social.
11. LA ESCUELA JURÍDICA REALISTA EN ESTADOS UNIDOS
En medio de un positivismo de tipo lógico-sistemático, surgió el

realismo jurídico norteamericano como una reacción contra la lógica
18 Golunskii, S. A. y Strogovich, M. S., 1eOTÍa del Estado y del Derecho.

\ ~
jurídica tradicional y el sistema asfixiante que no daba margen a la

607
función creativa del juez. Para estos juristas norteamericanos, influi-

dos' por el juez Cardozo, no cuenta mucho la legislación, y menos
aún la ley natural, porque piensan que hay otros factores jurídicos
sólidos, como los son el cambio social, la experimentación y el auxi-
lio de las ciencias naturales. Hay una primacía casi absoluta del caso
(the case); puesto que se trata de trabar mayor contacto con la vida
social y sus exigencias. Roscoe Pound, decano de la Facultad de
Derecho de Harvard, Cardozo Vrandeis y Stone centran su meditación
en la conducta de los jueces -nunca en reglas abstractas y lógicas-
para arribar al verdadero objeto de la teoría jurídica. El pragmatismo
estadounidense sirve de base filosófica para el realismo jurídico
norteamericano. El juez Oliver Wendell Holmes, a quien se suele
llamar padre del realismo, criticó la convicción de que el Derecho
constituye un sistema lógico cerrado. Conceptos y normas tienen un
carácter puramente formal como medios de conocimiento y dominio
de la cambiante realidad social. No está ausente cierto carácter pro-
fético de la actividad jurídica, en voz de los jueces que sentencian.
Gerome Frank sostiene que la experiencia nos enseña que en el
ámbito del Derecho no hay certeza ni seguridad, ni uniformidad.
Sólo caben suposiciones de los abogados sobre lo que el tribunal vaya
probablemente a sentenciar. En materias de sentencias futuras sólo
caben pronósticos. ¿Por qué piensan así los realistas norteamerica-
nos? Aducen el 'carácter humano del juez que no puede convertirse
en "máquina de calcular". El Derecho no es susceptible de vaticinios
astronómicos. Sólo caben reglas que traduzcan los ponderados pensa-
mientos de la comunidad en que se vive. Esto, sobre todo, es lo que
importa. Los principios del realismo jurídico norteamericano, que son
comunes a los diferentes representantes, pueden resumirse en la
siguiente forma: a) El Derecho no es estático sino dinámico, evolu-
tivo. Los jueces son los creadores de los diversos Derechos naciona-
les; b) El Derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio para fines
sociales; c) La sociedad evoluciona y progresa con mayor rapidez que
el Derecho; d) El mundo del ser y el mundo del deber ser, fines de
la investigación, sólo pueden ser separados provisoriamente. Priva
una general desconfianza hacia el normativisrno y las teorías tradicio-
nales; e) Las normas no son el factor. decisivo para elaborar las sen-
tencias; j) Resulta inútil sistematizar los casos en categorías más limi-
tadas; g) Al Derecho se le estima según sus efectos (influencia del
pragmatismo); h) Menester es programar los problemas jurídicos a la
luz de los principios antes enunciados.
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1
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60S AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE '
/
Cardozo afirmaba enfáticamente que "el deber de la Constitu-
ción de los Estados no es dictar reglas para el momento actual sino
principios para una expansión futura". En lugar de averiguar la in-
tención de los legisladores en el momento en que legislaron, se
requiere prever la aplicación de las normas jurídicas para un futuro
próximo. Roscoe Pound advierte "que el Derecho debe ser estable,
y, sin embargo no puede permanecer inmóvil". Es preciso que la
razón se adecue a la historia y se identifique con ella. La seguridad
general que busca la paz y el orden desde el surgimiento del Derecho
es indispensable para que los hombres ordenen sus acciones huma-
nas dentro de una sociedad estable. Los intereses sociales deben
reconciliarse, adecuarse con las exigencias de la seguridad jurídica.
En el pensamiento de Pound, el Derecho se nos convierte en una
especie de ingeniería social. No son las fórmulas y las reglas lo que le
importan, sino las investigaciones de los intereses en juego confron-
tándolos con el cálculo de las resistencias de otros intereses ante-
riores. Parece como si se tratara de una máquina social que tiene que
mover un Ingeniero jurista o un jurista Ingeniero para lograr una
buena construcción. La validez del Derecho es resultado del experi-
mento más que en juicios lógicos, lo jurídico se alberga en actos de
voluntad. Yo sólo encuentro en esta nueva Filosofía del Derecho
de Pound un aspecto positivo: la abolición del fetichismo legal que
profesan algunos positivistas lógicojurídicos. Ciertamente la norma
es un' punto de orientación que permite predecir.
Los sistemas jurídicos provenientes del Derecho romano se
apartan decididamente de la concepción del realismo jurídico nor-
teamericano. Es conveniente que el juez logre una mayor liberación,
respecto a la maquinal sujeción a la ley, pero el arbitrio judicial no
puede convertirse jamás en arbi!rariedad de los jueces.
12. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO
La llamada escuela de Upsala cuenta con varios y connotados

representantes; Axel Hagerstróm (1868-1939), fundador de la escue-
la; V. Lundstedt (1882-1955); Karl Olivecrona (1897-1980); A1f Ross
(1899-1979). La epistemología neopositivista, aunada a doctrinas
psicosociológicas y pragmáticas, sirven de base, a los representantes
de la escuela realista escandinava para combatir el voluntarismo
iusnaturalista y positivista. El único conocimiento válido para la es-
cuela escandinava estriba en los hechos que acaecen en, el espacio y
en el tiempo. No hay referencias a conceptos y soluciones abstractas
\ ,
y justas. El mundo empírico, y no los valores, orientan la labor de los

juristas. Los valores, crasamente desconocidos por estos autores es-
candinavos, son reducidos a sentimientos subjetivos del placer y de
la pena, o bien a fenómenos de creencia o a hechos de psicología
colectiva. No hay ciencia ética o moral, sino una ciencia sobre esos
fenómenos espacio-temporales que se denominan éticos. La sociolo-
gía y la psicología nos van a dar las pautas de lo que es lo bueno o
malo en cada región. Sin embargo, Hagerstróm, hombre religioso,
no negaba el sentido de la religión que cumple, en la sociedad, una
función orientadora sobre el bien y el mal captados emotivamente.
El Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento en situacio-
nes y en circunstancias. Se trata de una resultante del juego de fuerzas
sociales en todo un complejo. Las nociones jurídicas son meras conse-
cuencias ideológicas de hechos reales. No existe la justicia sino la
realidad de los intereses y de los instintos sociales o antisociales.
La "máquina del Derecho" debe prestar una utilidad social. La axio-
logía queda abolida de un plumazo.
La Escuela del realismo jurídico escandinavo reacciona vigoro-
samente contra el positivismo formalista, al tacharlo de construcción
conceptualista y categorial vacía de contenido. A la hora de resolver
los problemas jurídicos hay que sustituir -afirma Karl Olivecrona-
el método M la justicia por el método MI bienestar social: Pero cabe pre-
guntar si esta solemne vaguedad no se va a prestar para cometer
innumerables actos de injusticia, en perjuicio de personas humanas
concretas, so pretexto de un bienestar social interpretado hic et nunc
por el juez en turno. Para los juristas escandinavos 10 que cuenta es
el dato inmediato definido como autoidentidad. La fuerza vinculante
del Derecho procede del hecho de ordenar el comportamiento de
los hombres, presionándolos psicológicamente y no normativamente.
El Derecho es un fenómeno social, producto de causas naturales que
producen efectos de presión sobre los miembros de la comunidad.
Esta "fuerza social organizada" se emplea en lo civil y en lo penal, con
la ayuda de la psicología. A la relación entre los hechos operativos
y sus efectos jurídicos se le denomina curiosamente "causalidad ju-
rídica". La validez jurídica es sólo un efecto de hechos considerados
como válidos.
Alph Ross concibe el Derecho como fenómeno observable en el
"mundo de los hechos" pero' introduce la distinción entre el Sein
(ser) y el Sollen (deber). Ambos están ubicados en el ámbito jurídico:
hecho social empíricamente verificable, y deber que tiene validez por
el valor que reviste. Lo malo del caso es que Ross subordina la exis-
¡j
I(
tencia del valor a la experiencia social expresada por las decisiones

/
judiciales. Aquí se pone de manifiesto su intento de reconducción
del deber ser al ser. La interpretación se realiza por métodos lógicos
sin referencia alguna a fines y valoraciones al margen del texto legal.
El reduccionismo de Alph Ross: Derecho-tribunales de justicia resulta
radicalmente falsa. La justicia y los valores jurídicos no pueden ser
ubicados en el ámbito de las variables emociones humanas. Con este
criterio, la administración de justicia se convertiría en un cúmulo de
apreciaciones subjetivas sin garantía alguna de objetividad y de ver-
dadera justicia.
13. ESGUELA METODOLÓGICA INSTITUCIONAL DEL DERECHO
La teoría de la institución, sostenida por Mauricio Hauriou, Jor-

ge Renard, Santi Romano, parte del concepto de institución como
un centro unitario de voluntades. Este centro unitario de voluntades se
expresa, sociológica y jurídicamente, más allá de la persona jurídica
o moral. La institución es fuente de derechos y se identifica con el
ordenamiento jurídico, sin negar los actos de creación que realiza la
persona individual. Nuestro cordial amigo español Lino Rodríguez-
Arias Bustamante radicado por tantos años en Venezuela -a quien
hemos seguido, con cierta libertad, y considerables adiciones, en su
exposición sobre "Derecho y Método"- ha ensayado una nueva
definición de la institución que nos parece acertada: "El cuerp~ so-
cial, con personalidad jurídica o no, integrado por una pluralidad
de personas, cuyo fin responde a las exigencias de la comunidad y del
que deriva para sus miembros situaciones jurídicas objetivas -o
status--, que los invisten de deberes y derechos estatutarios." 19 En esta
definición descriptiva encontramos el centro unitario de voluntades,
con o sin personalidad jurídica, la pluralidad de personas que per-
siguen un fin que responde a las exigencias comunitarias y, por último,
las situaciones jurídicas objetivas derivadas delfin de la institución.
Estas situaciones jurídicas objetivas o (status personal) invisten a los
seres humanos de deberes y de derechos estatutarios. Porque además
de individuos hay grupos encargados de ciertas misiones en la divi-
sión del trabajo social. Los actos de voluntad tendientes al cumpli-
miento de esas misiones deben ser socialmente protegidos.
19 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Derecho y Método. Centro de investigaciones
jurídicas, Facultad de Ciencias jurídicas y políticas, Universidad de los Andes, Mérida,

Venezuela, 1989. p. 156.
\
"\, Entre lo individual y lo social hay que buscar un equilibrio. No

solamente existe.jurídicamente, lo mío y lo tuyo, sino también lo nuestro.
La vida social lleva a la solidaridad. Los entes colectivos se denomi-
nan instituciones. Cuando varias personas se deciden a realizar un
cierto fin, y se organizan establemente, surge la institución. Y esa
institución es distinta de sus miembros, se distingue de otras institu-
ciones próximas -con las cuales mantiene relaciones equilibradas-
y está dotada de una organización interna propia. Pero la organiza-
ción interna requiere, claro está, un mínimo de jerarquía. La "idea
de la obra" justifica un "aparato de poder" con órganos dedicados a
la organización y cumplimiento de la idea y. a la prestación de los
servicios propios de la empresa. Idea, duración y forma son los tres
ingredientes de la institución. Georges Renard ha dicho en breve y
precisa definición: "La Institución es la comunión de los hombres en
una idea." La Institución-persona presenta un triple movimiento: 1) de
interiorización; 2) de incorporación; 3) de personificación.
En la teoría de la institución priva, saludablemente, el bien común
sobre el voluntarismo. El Derecho subjetivo es un poder. La voluntad
y la idea son dos fuentes originarias del Derecho. Santi Romano
sustituye el concepto de comunidad por el de institución. Las insti-
tuciones son entes sociales con organización, autonomía y estructura
propia. Más aún, tienen cierta vida y vitalidad. Tal es el caso' de la
familia, por ejemplo. Los elementos esenciales del Derecho son, para
el jurista italiano Santi Romano, el concepto de sociedad (unidad
concreta de individuos); el orden social (comportamiento reglado de
los coasociados); y la organización (ordenamiento jurídico orgánico).
Pero este ordenamiento -conjunto y unidades una institución.
El "monopolio de la fuerza legitima" lo tiene el Estado. Aunque cabe
advertir que puede existir una contraposición del societarismo versus
el estatismo. Cabe sostener un pluralismo moderado frente a un plu-
ralismo extremista que considera superfluo al Estado.
La teoría de la institución presenta un cierto margen de
equivocidad, por su ilimitada extensión. En el lenguaje cotidiano se
habla de la institución de la prensa, de la institución monárquica, de
la institución republicana, de instituciones caballerescas, de institu-
ciones religiosas, etc. Yo no considero que la institución sea una
figura jurídica de corte totalitario, por el simple hecho de que haga
uso del principio de autoridad. Quiero recordar que sin unidad y sin
jerarquía no es posible la existencia y la subsistencia de una institución.
Lo que no me parece afortunado, en esta teoría de la institución,. es el des-
plazamiento de la persona humana de su posición primaria y central, para
CAPITuLo XI
FENOMENOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Fenomenología y Sabiduría -Fenomenología Ideo-

existencial en la Teoría de la Habencia- 2. La Fenomenología
Jurídica Material. 3. Ámbito de la Región Ideal y Ámbito de
la Problemática del Derecho. 4. Teoría Óntico-axiológica de la
Normatividad.
1. FENOMENOLOGÍA y SABIDURÍA
Contra lo que afirmado por Lyotard de que la fenomenología

no puede ser definida y "que sólo se puede precisar el sentido de
ese "movimiento, de ese "estilo", si se le asume desde el interior,
haciendo propia la interrogación que encierra",' yo pienso que la
Fenomenología es definible y se ha definido con toda precisión:
La Fenomenología es la ciencia eidética que describe la esencia de la con-
ciencia pura. Husserl hace suya una viva aspiración de la filosofia:
Constituir una ciencia fundamental sin supuestos. Busca un punto
de partida indubitable y absoluto. El "fenómeno" es lo que se nos da
y tal Ycomo se nos da o aparece. No supone un nóumeno detrás del
fenómeno. La "presencia" de los entes, del hecho desnudo, está antes
de toda interpretación o explicación del mismo. Toda explicación
supone principios desde los cuales se realiza. La Ciencia Fundamental
no supone nada, carece de supuestos. Se atiene al dato -no exclu-
sivamente sensible- libre de prejuicios. "Zurück Zu den Sachen sebst"
(vuelta a las cosas mismas), reza cllema de la escuela fenomenológica.
Su método, describe, inventaría lo ql.le se nos presenta sin prejuicios
ni interpretaciones previas. Describe las esencias de la conciencia
pura. Las cosas, los objetos en general se nos dan por intermedio de
I Jean-Francois Lyotard, La fenomenología; Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1960. p. 5.
613
modos de conciencias. La dirección espontánea es directa, pero cabe

interesarse por los modos de conciencia -en la actitud refleja o
reflexiva- a través de los cuales se nos dan los objetos. La reflexión
fenomenológica, a diferencia de la reflexión natural, se dirige a sus
propios modos de conciencia y en ellos se establece desinteresán-
dose, por completo, de toda instancia objetiva. Estamos en la inma-
nencia de un sujeto que no cuestiona la realidad trascendente, que
la pone "entre paréntesis". El mundo queda "suspendido" mediante
esta epojé o reducción fenomenológica de la realidad trascendente.
El ámbito así demarcado por la epojé -el flujo puro de la vivencia-
es lo que Husserl denomina la conciencia pura. Una ciencia funda-
mental no puede manejarse con datos empíricos y variables. Versa
sobre esencias universales y permanentes. Estas esencias no tienen la
forma de realidad de ser real o individual porque son intemporales,
universales, con identidad numérica permanente, inalterables y a priori.
La congnoscibilidad de las esencias, sin desestimar la intervención
del pensamiento, se nos da por medio de la intuición eidética
(Wesenschau). Hay una prioridad lógica de las ciencias eidéticas sobre
las ciencias fácticas.
La intencionalidad -un concepto de origen escolástico que
Husserl tomó de Brentano- constituye el carácter fundamental de
la conciencia. Mientras los fenómenos físicos están, por así decirlo,
centrados en sí mismos, los fenómenos psíquicos se caracterizan por
estar siempre proyectados hacia algo, hacia un objeto. La conciencia
es siempre "conciencia de". El objeto intencional del pensamiento
-contenido del pensar- es un objeto inmanente del pensar (lo
pensado), diferente de la cosa real. En la estructura de una vivencia
intencional encontramos invariablemente tres elementos: 1. lo entitativo
(lo trascendente); 2. lo noético; 3. lo noemático. Entre el objeto como
trascendencia (lo entitativo) y los datos organizados que nos suminis-
tran los sentidos (nóesis) se encuentra el objeto mentado en la viven-
cia respectiva: el noema. El nocma carece de existencia real, como el
objeto exterior, está en el ámbito puramente ideal, intencional. El noema,
objetividad inmanente en el sujeto, no es un conjunto de sensaciones
variables, sino un correlato intencional del objeto. En tanto que la
noesis es variable, episódica, incompleta, el nocma es la esencia inva-
riable, completa. Trátase del correlato intencional del objeto.
Más allá de las vivencias puras esta el yo puro, el yo fenomeno-
lógicamente reducido que no es una vivencia entre otras vivencias,
sino el núcleo que soporta y vive las vivencias; el centro de los cam-
bios vivenciales que sufre una especie de incrementación histórica
por la experiencia. El método filosófico de Husserl desemboca en
una filosofía idealista, que no comparten algunos de sus discípulos.

La metódica puesta entre paréntesis de toda trascendencia, con el fin
de conseguir datos intuitivos de seguridad absoluta, está antes de la
disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero la reducción es también
-y aquí está lo grave- reducción de la realidad a los modos de la con-
ciencia pura. La realidad es de tal manera, y no de otra, porque el sis-
tema de mis modos de conciencia es así y no de otro modo. En su
obra Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofia fenomenológíca,
Edmund Husserl produce afirmaciones idealistas que podríamos sin-
tetizar en dos vertientes: 1. No existen objetos que no estén afectados
por la conciencia; 2. El ámbito espacio-temporal tiene sólo un ser
para una conciencia, es una mera constitución intencional de la con-
ciencia pura. En una de sus últimas obras, Lógica Formal y Lógica
trascendental Husserl nos llega a decir que la conciencia pura es
"El único ser absoluto indiscutible", Ya en la Introducción, de su libro
Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofia fenomenológica,
Husserl nos advierte que la fenomenología -ciencia fundamental de
la filosofía- "es una ciencia esencialmente nueva, alejada del pensar
natural".' Y líneas delante, nos dice que el método de "reducciones
fenomenológicas" acabará "ganando el libre horizonte de los fenó-
menos purificados "trascendentalmente".' La ciencia eidética quiere
llegar exclusivamente a conocimientos esenciales y no fijar, en abso-
luto, "hechos". Los fenómenos de la fenomenología trascendental los
caracteriza como irreales: "todas las 'vivencias' trascendentalmente
purificadas son irrealidades, exentas de toda inserción en el mundo
real".'
La fenomenología de Husserl se ha mostrado notablemente
fecunda por lo que atañe a su método. Casi todos los filósofos de mi
generación hemos usado de una manera o de otra el método feno-
menológico porque describir está más cerca del "dejarse determinar
por las cosas mismas" y porque nos asegura un punto de partida
absoluto. Admiro en Husserl su crítica de! escepticismo bajo todas
sus formas modernas y bajo todos sus ropajes contemporáneos. Haber
rebatido enérgicamente ese escepticismo corrosivo en e! pensamiento
de la' post-modernidad, constituye una de sus grandes hazañas, Pero
debo decir que no comparto el idealismo del último Husserl. Cier-
tamente comparto con e! creador de la escuela fenomenológica que
la idea de la verdad, con toda su conciencia objetiva, es independiente
2 Edmund Husserl: Ideas Relativas a una Fenomenología Pura y una Ftlosojia Fenomenológica;
Fondo de Cultura Económica, México, 1949. p. 9.
:5 Edmund Husserl, Ibídem, p. 9.
~ Edmund Husserl, Ibídem, p. 1L
del sujeto cognoscente. Mi camino se separa del camino de Edmund

Husserl en la pesquisa sobre el principio y criterio de toda verdad.
Toda verdad de la cual podemos hacemos participes, brota del Ser
fundamental y fundamentante, de la Suprema Realidad irrespectiva.
El fundamento de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito -que
yo denomino habencia- es Dios mismo. La Teoría del Conocimiento
-que los filósofos modernos colocan en e! principio como justifica-
tiva de todo lo demás- es una parte de la Teoria general de la habencia
que abarca todas las disciplinas filosóficas. Mientras que para Husserl
la pregunta principal es: ¿Cómo se constituye el mundo para una
conciencia (Bewusstsein) examinada o examinable en la inmanen-
cia? Para nosotros la pesquisa exigente de verdad y de ultimidades
no puede descansar sino en Dios mismo. Como sustento una filosofía
teocéntrica no me puede bastar una filosofía egocéntrica. Concuerdo
plenamente con Edith Steín ? cuando afirma: "Esta es la contraposi-
ción más aguda entre la Fenomenologia trascendental y la filosofía
Católica; en un lado una orientación teocéntrica en el otro egocéntrica.
No convence esa visión aparentemente inmediata de verdades eter-
nas en un cielo eidético que parece, por su estricta "inmediatez",
estar reservado a los espíritus bienaventurados. No ignoramos la
fatigosa y rigurosa elaboración intelectual de las "intelecciones"
(Einsichten) husserlianas. Admiro el método fenomenológico con su
fino y penetrante análisis de las vivencias perceptivas, pero no puedo
quedarme en él, porque postulo una fenomenologia ideo-existencial den-
tro lÚI una teoria lÚI habencia.
En 1957 publiqué la primera edición de mi Filosofía del Hom-
bre. Advertí, desde esa época, la necesidad de una sólida funda-
mentación para todos los análisis fenomenológicos: "Mi propósito
fundamental -afirmé en esa obra- ha sido el de ofrecer las bases
y las líneas directrices de una metafísica del hombre concebida como
prolegómeno de toda fenomenología existensiva; pues aunque abun-
dan los análisis fenomenológicos -agudos y penetrantes- sobre el
hombre, échase de menos una antroposofía metafísica que pueda
servirles de fundamento y de guía." 6 Después de esa obra de Antro-
pología Filosófica he publicado un Tratado de Metafísica -1eoria lÚI
la Habencia- que trasciende la vieja metafísica del ser y amplia el
horizonte de la metafísica misma. El -hay-, cI campo de la habencia
está antes que el "ser-tal", que la taleidad de la cosa. El campo de la
!> Edith Stein, LA Fenomenología de Husserl y la Filosofía de Santo Thomas de Aquino. en
Diálogo Filosófico, NQ 17 mayo/agosto. Madrid, 1990, p. 159.

II Agustín Basave F. del V. Filosofía del Hombre. Editorial Fondo de Cultura Económica,
México-Buenos Aires, 1957, p. 16.

habencia abarca no tan sólo la cosa real sino también el ente ideal; la
posibilidad, la normatividad y el ente ficticio. La habencia es un conjunto
indiscriminado de todo lo habido y por haber, la forma general de
presentarse el ser del ente, el no-ser relativo y la posibilidad, la es-
tructura de ofrecimiento primordial. La habencia no es la esencia, ni
la unidad estructural de la cosa, sino el modo primario M entrar en
presentacián dentro M contexto. La habencia es ofertividad contextual,
presencia plural e ilimitada. El ser es la primera epifania M la "habencia ':
la presentidad situacional, respectiva del "hay". La "habencia' es sintáctica,
omnicomprensiva, consistente, primigenia. No está circunscrita a la
presencia. Por eso puedo decir: Hay, hubo, habrá, habría. El ente es
la unidad estructural de la cosa que es. El ser del ente se manifiesta
en la "habencía",
El error de la metafísica occidental, del cual no escapa Heidegger,
es el haber substantivado, el ser en abstracto, en vez de haber ido más
allá de todo ente finito, dentro del horizonte de la "habencia", hasta
el último fundamento de todo ser y de la misma "habencia", entendida
como ojertividad contextual, como presencia sintáctica plural e ilimitada, como
urdimbre omnienglobante M entes reales, entes ideales, entes posibles, normas,
valores y entes ficticios con todas sus relaciones, implicaciones, complicaciones
y confluencias.
El "Hay Dios" es más originario que "Hay ser" y que el "Hay ente".
Porque Dios es el que hace que haya. Dios es el fundamento de la me-
tafísica y, por consiguiente, no es ya un puro problema metafísico.
Es más originario de suyo. Pero el hombre parte de la res sensibilis
visibilis y desde ese punto de partida se pregunta por el principio del
universo, por el principio de sí mismo y por el principio de todo
¿Cuál es el principio de todo? Esta pregunta parte del supuesto de
que hay un todo. En consecuencia quien formula la pregunta está
instalado en la realidad, más aún en el todo cuanto hay -que no-
sotros denominamos habencia- desde donde interroga por el prin-
cipio de todo. Sólo en el horizonte de la habencia le es comunicado
el ser de los entes, la realidad en su conjunto -y por tanto, también
su propia realidad-, aunque se trate de un saber problemático. La
metafísica se asegura su propio suelo luchando por sus propios prin-
cipios. La habencia es -según mi propia tesis- el inmovible cimiento
que soporta la metafísica y la ciencia del hombre. El ente que tiene
ser es limitado por su esencia. Por vía causal arribamos al Ser sin más,
no limitado. Pero entiéndase bien que el ser intramundano sólo
existe en los entes. Y los entes están en la habencia. Luego la meta-
física debe tener por objeto no el estudio de los entes que son de
ésta o de otra manera, de las realidades múltiples y típicas, sino
de la habencia en cuanto tal; La fenomenología ideo-existencial que

propongo está apoyada, también, en el inmovible cimiento de la
habencia, de la totalidad en cuanto hay en el ámbito finito. La tota-
lidad de cuanto hay -y no simplemente de lo real- en extensión
y comprensión, considerada como habencia, es el objeto de la nueva
metafísica: Teoría de la habencia en cuanto habencia. La metafísica recibe
el "de dónde" y el "hacia dónde" de su preguntar por la habencia,
es decir, por todo cuanto hay. Todo preguntar e interrogar actual
proviene de que el hombre, animal insecurum, tiene que preguntar
para saber a qué atenerse. Al tomar consciencia de que pregunta por
la realidad, por lo eidética y por la habencia -que es más que la
. realidad y la idealidad- se mira como ser interrogante y se contem-
pla como ya implantado en la realidad de todo cuanto hay, en el
conjunto contextual y sintáctico de la habencia que incluye el ámbito
eidética husserliana. ¿Si no estuviese instalado en la totalidad de
cuanto hay, como podría preguntar por ella? Algo sabe de la habencia
si pregunta por ella. Un saber atemático, pre-eientífico, pre-fllosófico,
pero un saber que es también un saber. Un hombre finito pregunta
siempre. Un ser infinito no necesita preguntar. Si el hombre puede
ponerse en presencia del todo, es porque el objeto de su inteligencia
es la realidad, la habencia. La fenomenología clásica realiza, con las reduc-
ciones fenomenológicas, un tremendo sacrificio de la realidad que no estamos
dispuestos a aceptar. El hombre está presente a la habencia no sólo
como parte de la misma y tomando parte en su realidad, como las
restantes cosas, sino también como conocedor de esencias y de todo
cuanto hayo de la realidad del todo.
Lo omnienglobante ofrece vertientes fundamentales: a) natura-
leza, b) cultura, c) persona, d) pautas valiosas.
La habencia tiene sus principios peculiares: 1) Principio de presencia:
Todo cuanto hay está de algún modo presente; 2) Principio de participación:
Inclusión de las partes en el todo por una vinculación espacio-temporal; y
entes que son en la medida que se parecen parcialmente al Ser Absoluto;
3) Principio desentido: Todo cuanto hay espensable con disposición tendencial
y conexa; 4) Principio de contexto: Todo cuanto hay se ofrece en marco lógico y
en marco existenical; 5) Principio de sintaxis: Todo cuanto hay se presenta
articulado en función de algo. Los primeros principios de la habencia
que acabo de enunciar, y que creo haber descubierto, son principios
metafísicos antes que lógicos. Sobre estos cinco principios se dan y
operan los principios lógicos supremos. No hay esencia del ser en cuanto
ser sustantivado. Nadie ha podido hablar de los atributos del ser, porque no
los tiene. Ahora bien, sin atributos no cabe edificar una ciencia real del ser.
El más universal de los conceptos es el más vacío, el que tiene lógi-
camente menos comprensión. Ni Aristóteles ni los metafisicos poste-

riores nos han dicho qué es el ser. Los trascendentales no contribuyen,
en lo más mínimo, a resolver la cuestión de lo que sea ser. Si nos
queremos elevar a una teoría pura del ser en cuanto ser nos veríamos
impedidos de incluir las diversidades reales, concretas. O bien esa
teoría unitaria se quebraría en un número creciente e ilimitado de
formas, modos, tipos, géneros, especies, clases, grupos, que se van
desvelando en la habencia. Dios y los entes intramundanos no pue-
den pertenecer a un mismo género. Dios no pertenece a ningún
género ontológico, está mas allá de todo género y de toda ontologia
humana.
La intuición de la totalidad de cuanto hay nos produce una .
certidumbre vital directa e irrecusable. En las partes intuyo el todo.
Si existen partes no puede dejar de haber un todo. Y este todo se
me presente como mutable, contingente, finito. El problema de Dios,
es a la vez, el oculto resorte y el coronamiento de esta búsqueda de
la habencia.
No podemos quedamos en puras descripciones fenomenológicas
sin trasponer sistemáticamente en el plano conceptual los resultados
de esas descripciones. Tampoco podemos encarnizarnos con la finitud
humana y quedarnos en el lado sombrío de la existencia. No todo
se reduce a un mundo reducido a la existencia como la formal re-
lación de liberarse. ¿Dónde quedaría todo verdadero valor y todo
verdadero sentido? Falta, además, un punto de arranque para una
filosofía de la naturaleza, para el mundo espiritual articulado del
hombre en la cultura. No podemos confundir esencia y existencia
para reducirlos al existencial puro, a la tensión continua. Podemos
concebir una nada relativa, un no ser, pero nunca una nada absoluta
y "un ser con nada" en donde el ser y la nada dejan de oponerse.
Dentro de mi campo trascendental nunca lograré llegar a la
plena evidencia de la totalidad de cuanto hay. Pero la extravasación
de la realidad, de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito
(habencia) me produce una certidumbre vital directa. No es la habencia
la que está en mi campo trascendental, es mi campo trascendental
el que está en la habencia. La totalidad de cuanto hay en el ámbito
finito abarcando el tiempo, el otro y su unidad en historia no pueden
ser reducidos a mi "campo trascendental", a una conciencia pura.
Aunque jamás se exprese de manera exhaustiva la totalidad
integral de cuanto hay en el ámbito finito, porque nunca podremos
hacer un inventario de la habencia, no perdamos de vista que sólo la
razón habencial con hambre de saber fundamental o teleológico puede
explorar la urdimbre omnienglobante de entes reales, de entes idea-
.\ .
les, de valores, de normas, y de posibilidades. Está muy bien evitar

las fugas de la realidad, desechar las estructuras conceptuales extra-
ñas al mundo, pero no podemos quedarnos en una fenomenología
existentiva carente de base en la óntica antropológica yen la habencia.
De otra suerte estaríamos ante saberes puramente rnostratorios, des-
criptivos, inventariables... Tras la fenomenología de esencias y después
de la fenomenología existencial está la parte más significativa de la
razón humana: la reflexión metafísica. Sobre esta base resultan muy
aprovechables una fenomenología del conocimiento, una fenome-
nología de la intersubjetividad y una fenomenología de la libertad y
del destino humano. Por eso propongo una nueva fenomenología:
La fenomenología ideo-existencial dentro de la habencia.
2. LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA MATERIAL
Era de esperarse la aplicación de la fenomenología al Derecho.

En 1913 Adolf Reinach discípulo de Husserl, publicó una obra que
constituye una auténtica aplicación de la filosofía fenomenológica al
ámbito jurídico. Pero no se trata del campo jurídico' en general, sino
de Los Fundamentos Aprioristicos del Derecho civiL Me interesa destacar
la aplicación fenomenológica a lo jurídico, no porque se refiera espe-
cíficamente al Derecho civil, sino porque se puede proyectar, también,
a las otras ramas del Derecho. Husserl sólo había tratado, como entes
ideales, a los números, las leyes matemáticas, los principios lógicos,
las categorías; pero nunca había considerado los productos concep-
tualesjurídicos como un ser objetivo. Cuando su discípulo Adolf Reinach
amplió considerablemente el mundo a priori husserleano, el funda-
dor de la fenomenología no sólo aprobó esta ampliación sino que
la ensalzó entusiásticamente. Y no se equivocó en ello. Reinach ocupa
un lugar perdurable en la historia de Filosofía del Derecho porque
su nueva obra funda una doctrina jurídica a priori sobre base
fenomenológica.
Las formaciones conceptuales de tipo jurídico valen indepen-
dientemente de que sean o no concebidas por los hombres, porque
tienen un carácter a priori. Lo jurídico contemplado por la mente
tiene un carácter general innecesario; son proposiciones a priori, con
respecto al Derecho y encuentran una realización en el Derecho
positivo. Las conexiones de sentidos o significados poseen un carác-
ter universal y necesario, antes de que el poder legislativo las traduzca
en sus leyes. Esos productos jurídicos, con todas sus conexiones de
sentidos, son invariables en su esencia y no dependen de las mentes
de los juristas que las piensan ni de la concreta realización que los

legisladores efectúan en el Derecho positivo. Desde entonces, se habla
de una doctrina jurídica pura, con leyes a priori de índole sintética.
Por supuesto que Reinach no piensa que las disciplinas jurídicas em-
píricas traduzcan de modo perfecto las proposiciones existentes en
el ámbito eidética. Mientras que en las matemáticas los axiomas y las
operaciones se dan de modo intacto, en el Derecho las esencias ju-
rídicas puras son modificadas y deformadas por la ciencia jurídica
que contemplamos en las leyes, en los contratos, en las sentencias,
en los tratados, en los testamentos. Aunque Adolf Reinach se limitó
al sector del Derecho civil, advirtió que los otros sectores del Derecho
están necesitados de una fundamentación fenomenológica. Descen-
diendo a las instituciones concretas del Derecho civil, Reinach toma
como ejemplo la promesa. Pero la promesa, en sentido jurídico, no
es una simple comunicación de persona a persona o un propósito.
En el ámbito jurídico lo que importa es el peculiar vínculo entre los
contratantes. El vínculo o ligamen es consecuencia y producto de la
promesa que presenta cierta durabilidad-y una disolución precisa al
cumplirse la misma. Cabe también que el destinatario renuncie a lo
prometido, o que el prominente revoque la promesa con la autori-
zación del destinatario. Estas relaciones entre la promesa y los sujetos
de la misma, tiene validez objetiva a priori; antes de que un Derecho
civil determinado establezca los vínculos eidéticos.
Algo nuevo ha entrado al Derecho. No se trata de algo físico,
ni de algo psíquico, ni siquiera de meros objetos ideales, sino de
objetos temporales eidéticos con específica categoría. El ligamen, la
pretensión y los modos como se extinguen los vínculos, constituyen
leyes absolutas a priori derivadas de la esencia del ser jurídico que
llamamos promesa.
A Reinach le interesa estudiar sólo determinados sentidos jurídi-
cos en su puridad esencial, por medio de la contemplación fenome-
nológica. Los descubrimientos fenomenológicos de Reinach son datos
que no hacen falta que sean valorativos o ideales, ni jurídicos, en
cuanto datos, sino que ahí están, por ejemplo, la pretensión moral
absoluta, la que se tiene al desarrollo de la propia personalidad; la
pretensión moral relativa, la que se tiene al saludo de un amigo;
la obligación absoluta, deberes para consigo mismos; deberes con los
otros. Estas pretensiones morales se diferencian nítidamente de las
obligaciones jurídicas. En las pretensiones morales no pueden nacer
actos libres -promesa, entrega, etc.- como en lasjurídicas, porque las
primeras tienen su ,origen primario en la persona per se. Mientras
las obligaciones jurídicas pueden ser transmitidas, las morales 'no
622 Acusrírc BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
pueden ser delegadas ni transmitidas. Los derechos pueden renunciar-

se, no así los imperativos morales, aunque se omitan en su ejercicio.
Los deberes jurídicos desaparecen por renuncia del sujeto autorizado
a exigirlos, las obligaciones morales no desaparecen de acuerdo con
su naturaleza. Estas clasificaciones de las pretensiones y deberes se-
gún Reinach, antes y más allá del Derecho positivo, se.encuentran en
el ámbito eidética. Las clasificaciones de las pretensiones y deberes
según este discípulo de Husserl son un aporte de las intuiciones
encontradas en ese ámbito de las ideas: Derecho de renunciar, De-
recho de revocar, Derecho de testar... No importa que no existan
efectos jurídicos. inmediatos. Caso similar es el Derecho a -usar y dis-
frutar las cosas. La propiedad y posesión a la luz de la fenomenología
se presentan como una relación de pertenencia, de poder jurídico,
esto es, de estar autorizado respecto a mi cosa, o bien de una fuerza
física, la cual se llama posesión y entraña una relación posesiva entre
el po-seedor y la cosa poseída. El examen fenomenológico distingue
nítidamente entre posesión y derechos de posesión.
El Derecho de prenda no es un Derecho real coordinable al
lado de las servidumbres del usufructo etc., sino que es una función
específica que consiste en el aseguramiento de un Derecho relativo
de naturaleza accesoria.
Respecto al problema capital de los conceptos del Derecho
subjetivo y del deber jurídico u obligación, Reinach se contenta con
mirar la fisonomía esencial de esos entes llamados obligaciones y
pretensiones jurídicas. Distingue con certeza y perspicacia, la transmi-
sión y la concesión de derechos, con los caracteres diferenciales. El tene-
dor de un Derecho subjetivo puede renunciar sobre lo suyo, esto es,
sobre su pretensión, pero no podrá en manera alguna alterar la rela-
ción en que se encuentra el otro. La fuente originaria de los poderes
jurídicos, en cuanto estos se basan sobre las cosas, está en la pro-
piedad.
No me interesa distinguir, con el gran lujo de pormenores que lo
hace Reinach, las posibilidades a que da lugar la amplitud del man-
dato. Lo que me importa es destacar la relación entre el Derecho po-
sitivo con el Derecho natural, dentro del carácter de las leyes feno-
menológicas descubiertas por Adolf Reinach. ¿Habrán de considerarse
absurdos los preceptos del Derecho positivo que contradigan las leyes
fenomenológicas a priOrI? Reinach contesta en forma negativa. ¿Por
qué? Lo correcto de una proposición enunciativa de un estado del
ser real tiene sentido diferente del sentido de una proposición que
expresa una conexión ideal a priori; diversa, así. mismo al sentido de
una proposición que contiene un deseo o una pregunta o un man-
dato o una determinación; y muy diferente también del propio de

una que traduce una exigencia o una ley dotada de normatividad
pura; esto es, con los requerimientos esenciales de un valor. La feno-
menología jurídica descubre las proposiciones enunciativas de una
conexión a priori en el campo. del ser, en el campo del mandato, en
el ámbito de las exigencias de puro carácter normativo fundadas
en valores absolutos, tal como son los criterios de justicia. Se trata de
juicios enunciativos sobre los atributos y conexiones de esa peculiar
esfera que denominamos relaciones jurídicas puras y esenciales. Serán
verdaderas o falsas según traduzcan fielmente las conexiones a que
se hacen referencia. Los artículos de un código son de un tipo total-
mente distinto. Se trata de meras determinaciones que no enuncian
una norma absoluta ni un ser real, sino que determinan relaciones
jurídicas.
La no existencia de determinaciones contrarias constituye la
circunstancia condicionante de las leyes jurídicas esenciales a priori,
descubiertas por el examen fenomenológico. La teoría del reconoci-
miento (Anerkennung), trabajada antes por Bierling, sirve para expli-
car, dentro del ámbito de las conexiones esenciales, la virtualidad
creadora del Derecho positivo. Lo que le importa dejar en claro a
Reinach es la independencia absoluta de las leyes esenciales feno-
menológicas con respecto al Derecho natural y a toda norma ideal
absoluta. En su pensamiento, las leyes esenciales enuncian una relación
ontológica; las determinaciones del Derecho positivo afirman como
han de ser las relaciones sociales; el Derecho natural expresa un deber
ser absoluto, una norma pura de validez intrínseca, esto es por sí y en
sí misma. Reinach no tiene objeción alguna contra el Derecho natu-
ral siempre que no se intente caer en los extravíos de aquel código
ideal de carácter perpetuo, concreto y universal, como pretendieron
los racionalistas a ultranza en el siglo XVIII. Reinach sintetiza en tres
breves sentencias el sentido propio de las leyes jurídicas esenciales,
tanto del Derecho positivo como del Derecho natural. Las leyes ju-
rídicas esenciales en el ámbito eidético nos dicen: es así. Las deter-
minaciones del Derecho positivo afirman: Será desde este momento así.
Las normas del Derecho natural afirman siempre: debe ser. Todo esto
es materia de intuición eidética (Wesenschau).
¿Qué pensar de la fenomenología jurídica de Reinach? No se
puede negar sus ingentes esfuerzos, sus valiosas sugerencias en el
terreno de lo jurídico, y específicamente de la filosofía jurídica.
No sabemos cuál sea el destino de sus valiosas intuiciones, pero no
cabe dudar de la buena elaboración, del cuidadoso análisis que pue-
den ser aprovechadas por la ciencia y por la filosofía del Derecho.
Cabe preguntarse, no obstante, cuál es el provecho que se. deriva,

para la vida social y jurídica, de las especulaciones fenomenológicas
de Reinach. Si el apriorismo jurídico no es, resulta un tanto vacuo
delinear cuidadosamente las líneas de algo inexistente. El apriorismo
no tiene nada que ver con la axiología y nada nos dice de la seguri-
dad la justicia y el bien común como los fines esenciales y consecu-
tivos del Derecho. La esencia de un acto jurídico no puede discrepar
de los deberes morales, no omite los efectos naturales del negocio
jurídico. La promesa moral no acepta un contenido inmoral de una
promesa. Parael Derecho positivo, en cambio, las consecuencias na-
turales del vínculo se generan lo mismo en una promesa de conteni-
do ético que de contenido inmoral. Esto significa, a mi modo de ver,
separar radicalmente al Derecho de la moral, advertir que el Derecho
no sería Derecho sin un minimum ético. ¿Será posible, para todas las
ramas del Derecho, establecer un conjunto de verdades a prion?
En caso de que fuese factible -cuestión dudosa- la trama de ver-
dades a priori no integrarían la trama de un Derecho existente, que
recibe normas primarias y secundarias del Derecho natural en las
variables circunstancias espacio-temporales. En cuanto a las bases
de una teoría del conocimiento para la ciencia jurídica no parece que
una pura intuición de esencias, al margen de las circunstancias his-
tóricas, nos pueda ofrecer fundamentos gnoseológicos para la ciencia
jurídica. Recordemos que el legislador valora siempre la época y el
lugar donde van a estar vigentes las leyes. Las proposiciones a priori
de Reinach, aunque no carentes de mérito teorético, son más
fenomenológicas que jurídicas. A este fenomenólogo no le interesa
tanto lo que es el Derecho positivo y lo que debe ser, sino el dato
intuible dentro un modo de conciencia. Aun así, no cabe negar las
posibilidades de la fenomenología filosófica para una ciencia funda-
mental del Derecho. Hay senderos profundos en la fundamentación
del Derecho positivo y en los fines y valores jurídicos que pueden encon-
trar un fructífero apoyo de la fenomenología apriorica de Reinach.
Wlahim Schapp prosigue la fenomenología material con su obra
La Nueva Ciencia de/Derecho (1931-1932) estudia fenomenológicamente
las esencias de algunas instituciones jurídicas, cuyas objetividades se
dan previamente en conexiones de valores. Schapp intuye el intercam-
bio, el disfrute y el propósito de realizar valores. Las conexiones
estimativas se dan por determinaciones axio1ógicas, no cósicas. Trátase
de estructuras teleológicas que no andan lejos de la razón o naturaleza de
la institución, tan estimada por los juristas romanos.
El viraje de la fenomenología material del Derecho prosigue
con Félix Kaufmann y Fritz Schreier. Ahora se trata de la determina-
ción del a priori formal de lo jurídico. Ambos fenomenólogos, discí-

pulos de Husserl y de Kelsen, tratan de aunar los resultados de la
Teoría pura del Derecho con el método fenomenológico de la reduc-
ción eidética y, en parte de la reducción fenomenológica. Para ello
se valen de una lógica formal universal que contiene axiomas básicos
para la ciencia y que les puede 'servir de fundamento. La teoría pura
del Derecho queda reducida a mera lógica universal: Conexiones
esenciales puras de lo jurídico aprehendibles por intuición eidética.
Es mérito suyo el establecimiento de las conexiones esenciales puras
y de las proposiciones formales derivadas, que se infieren de los
axiomas jurídicos esenciales. No anda lejos ni de Kant ni de Kelsen.
Félix Kaufmann estudia, desde el punto de vista de la fenomenología
jurídica, la persona, la conducta y el deber ser. El deber ser es una
objetivación específica del acto de toma de posición expresiva de
modo axiológico. 'En este sentido, se aleja del mero juicio kelseniano
para ingresar en el campo de los modos de valoración. Fritz Schreier
estudia la esencia del Derecho como objeto ideal también desde el
pun to de vista fenomenológico, dejando al margen los fenómenos
psíquicos para centrarse en las vivencias puras aisladas de los objetos
fácticos. Se da una constitución del objeto analizando el acto jurí-
dico. Conceptos fundamentales del Derecho son: situación de hecho,
persona, prestación y sanción. Resulta interesante las relaciones entre
el Derecho posible y el Derecho ideal que emerge de la Teoría de
Schreier, mediante operaciones lógico-formales.
3. ÁMBITO DE LA REGIÓN IDEAL Y ÁMBITO DE LA PROBLEMÁTICA

DEL DERECHO
Emil Lask (1875-1915), procedente del neokantismo, es una

de las mentes jurídicas más penetrantes y agudas en la Alemania de
fines del siglo pasado y de principios del siglo xx. Se destaca por su
vigor analítico, su coherencia lógica. Aunque formado en el seno del
_'neokantismo de la escuela de Baden, se interesa por la descripción
- pura, por la manera de la intuición categorial de la fenomenología
husserleana. En su monograffa inconclusa "Rechts Phílosophie" (Filo-
soffa del Derecho) aparecen escritos de Filosofía jurídica, en home-
naje a Bruno Fischer, discípulo, a la par, de Henrich Rickert y de
Edmund Husserl. Emil Lask advierte el antagonismo entre los prin-
cipios racionales, universales y eternos, por una parte, y los principios
meramente temporales, condicionados como fundamento del saber.
Su punto de partida es la cuestión fundamental que surge entre las
s
posiciones que se expresan por el Derecho natural y por el histori-

cisma. En esta irreductible posición se contiene,. para E. Lask, todo
el proceso de las ideas primordiales del Derecho. Vayan aquí sus
palabras: "El historicismo es precisamente lo opuesto al Derecho
Natural yeso constituye su significación de principio. El Derecho Na-
tural quiere extraer del absoluto del valor el substrato empírico.
El historicismo del substrato empírico el absoluto del valor. El Dere-
cho natural destruye, es verdad, por la hipostasización del valor, la
autonomía de lo empírico y llega por ese medio, como vimos, al
error de la antihistoricidad. Pero la circunstancia de que él haya
creído en normas supra-históricas, atemporales, no ha sido, como
muchos opinan, un error refutado por las luces históricas del pre-
sente, sino su mérito imperecedero. El historicismo, por otra parte
-;-no la historia ni la concepción jurídica histórica misma- destruye
toda filosofía y representación del mundo. La forma del relativismo
más moderno, más extendida y peligrosa, es la nivelación de todos
los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos
de que debe cuidarse la Filosofía del Derecho."? Piensa Emil Lask
. que las normas supra-históricas afirmadas por la escuela del Derecho
natural constituyen el mérito imperecedero del iusnaturalismo.
El historicismo es la forma más peligrosa del relativismo. No obs-
tante, Lask se propone reunir en una síntesis estos pensamientos
extremos. ¿Cómo? Transformando cada uno de los elementos. La cul-
tura no es lo oriundo de sí, lo entregado a su propio crecimiento,
como lo es la naturaleza. La teoría de la ciencia jurídica empírica no
es tarea que corresponda a la Filosofía del Derecho, a la Filosofía de
la Ciencia, porque la Filosoffa del Derecho no puede prescindir del
valor "Derecho" y del valor "Ciencia". La doctrina de los valores tiene
alcances profundos y fructíferos para la jurisprudencia y la Filosofía
jurídica. Desgraciadamente Emil Lask, como soldado alemán en la
primera guerra mundial, murió en el campo de batalla que se dió en
tierras de Rusia. No pudo concluir las valiosas sugerencias y proyec-
ciones para la Filosofía jurídica, pero sus apuntamientos han provo-
cado una discusión, en el campo de la Filosoffa del Derecho, acerca del
método de las ciencias culturales empíricas. Definitivamente la meto-
dología no puede prescindir de un tema de valores supra-empíricos
que quiere explicar el fenómeno del Derecho.
Es mérito del Derecho natural es preguntarse por el sentido
absoluto del Derecho, de la justicia. Esta cuestión se transforma en
un principio de la historia del mundo y de la aporética. La tendencia
7 Emil Lask, Fíloscfia JuridiaJ, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1946, p. 45.
"\"-.
a~
trascendental filosófica absoluta ya no va a desligarse de la especu-

lación valorativa pensable: "la posibilidad jurídica formal no es más
que una forma de valer. Porque aquí aparece una forma de valer,
como realidad empírica y por consiguiente, como producto de la
objetivación del Derecho natural"," Lamentablemente, Emil Lask iden-
tifica el Derecho natural, cuando lo conceptualiza con una exageración
inaceptable del Derecho natural presentada por Tomasio, Puffendorf
y sus epígonos del siglo XVIII; por eso incurre en esquemas simplifica-
dores como el que ahora apunto: "El historicismo constituye exacta-
mente el reverso del Derecho natural, en esto radica su significación
fundamental. El Derecho natural quiere sacar mágicamente de la ah-
solutidad del valor el substrato empírico; el historicismo quiere sacar
rnágicamente del substrato empírico lo absoluto del valor. El Derecho
Natural destruye, es verdad, la autonomía de lo empírico por la hipos-
tasiación de los valores; por ello incurre, como vimos, en el error de
la historicidad. Sin embargo, el hecho de haber creído de alguna
manera en normas intemporales, más allá de la historia, no ha sido
como muchos piensan, un error refutado por el esclarecimiento histó-
rico del presente, sino que ha sido su mérito inmortal. El historicismo,
por el contrario -no la historia ni la misma concepción histórica del
Derecho- destruye toda filosofía y concepción del mundo. Él cons-
tituye la forma más moderna, más difundida más peligrosa del
relativismo, o sea la nivelación de todos los valores. El Derecho na-
tural y el historicismo son los dos escollos de los que debe cuidarse
la Filosofía del Derecho."? Cabe objetar a Emilio Lask que el Derecho
natural no destruye la realidad histórica que le recibe, no constituye
un escollo para la Filosofía del Derecho, antes bien es un valioso
pilar y una contribución imperecedera en el ámbito de lo intrínse-
camente justo. No es verdad que el Derecho natural, entendido como
lo entendió la Escuela Iusjilosófica Española de los Siglos de Oro -Fran-
cisco Suárez en lo particular- era sacar mágicamente de la absolutidad
del valor el substrato empírico. Mucho antes de Stammler, con su
equívoco Derecho natural de contenido variable, Suárez advirtió con
mayor propiedad y valor, que no era el Derecho natural en sí lo que
variaba, sino las circunstancias históricas cambiantes que lo recibían.
Por lo demás, la aguda y lúcida crítica que Lask emprende sobre el
historicismo merece toda nuestra admiración y respeto. Concuerda,
en este punto fundamental, con Edmundo Husserl. La reducción
filosófica de todos los fenómenos jurídicos al complejo de libertad
, Emil Lask, Ibídem, p. lO.

, Emil Lask, Ibídem, pp. 27 Y 28.
628 xcusríx BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
y voluntad, resulta para Emil Lask -como para nosotros- inacep-

table. "Resulta explicable que el historicismo, que vive sólo de la
confusión de la concretidad empírica con la concretidad del valor, ha
llegado a ser tan tentador precisamente en el ámbito de lo filosófico,
jurídico y social." 10 La metodología de la filosofía -siguiendo las
huellas de la Escuela de Baden- resulta una cuestión referente al
valor de la ciencia de la filosofía. La forma de la ciencia filosófica es
comparable con la doctrina de las formas especiales de la ciencia
empírica. La ciencia del Derecho es una rama de las ciencias cultu-
rales empíricas. "El dualismo metódico de la ciencia jurídica se basa
en el hecho de que el Derecho o puede ser considerado como un
factor real de la cultura, como un suceso de la vida social, o puede
ser examinado, como un complejo de significaciones más exactamen-
te que signifcaciones normativas, a ser de su contenido dogmático." 11
La realidad, frente a la conducta específicamente jurídica, constituye
por la compenetración recíproca de la transposición dirigida por
relaciones de fin del substrato real, a un mundo mental de puras
significaciones y, junto con ella, el deshilamiento de los simples
con tenidos parciales de la totalidad de lo vivido. La metodología de
la ciencia jurídica quedó, en la teoría de Lask, en una serie de obser-
vaciones dispersas, pero nos legó el impulso hacia una autocom-
prensión lógica, que destaca en la actualidad, y que permite abrigar
prudentes esperanzas para el futuro de una metodología jurídica más
integral. .
Juan Llambías de Acevedo, catedrático de la Universidad de
Montevideo, es uno de los filósofos del Derecho más sobresalientes
de habla española. Sus contribuciones a la Filosofía Jurídica están
resumidas en dos de sus obras: Eidética y Aporética MI Derecho -Pro-
legémenos a la Filosofía del Derecho- (1940) y Análisis sobre la Justi-
cia (1957). En la primera obra fundamenta la Filosofía Jurídica par-
tiendo de Husserl, con influencias de Scheler y Hartrnann, pero con
desarrollos originales porque tienen su origenareidad en el pro-
pio LJambías de Acevedo. Con una claridad meridiana, empieza sen-
tando una afirmación: Hay problemas, porque hay fenómenos.
Los problemas son preguntas que nos dirige el fenómeno mismo. La
teoría es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenómeno
"es el teórico el que pregunta y el objeto el que responde. El fenó-
meno es como una· medalla en cuyo anverso está escrita la pregunta
y en cuyo reverso está escrita la respuesta... El filósofo no responde
in Emil Lask, Ibídem, p. 52.

u Emil Lask, Ibídem, p. 63.
(~ ---~ ".
desde el fondo de sí mismo; ha de leer la respuesta en el fenómeno.

'La verdad no se inventa, se descubre'. Sólo que la respuesta del fenó-
meno está expresada, a menudo, en el lenguaje de la sibila"." Esto
no lo dijo Husserl, pero lo pudo haber dicho. Porque ambos concor-
darían en que "la solución está escrita en el fondo de las cosas": hay
que leerla a distancia, y todavía, en un lenguaje extraño. La Filosofía
de Llambías recorre: un camino que consta de tres etapas sucesivas:
1) Describe los fenómenos; 2) Elabora los problemas; 3) Investiga las
soluciones. Esta conexión necesaria había sido ya percibida por Nicolai
Hartmann. La descripción de los fenómenos no se refiere a objetos
individuales, a experiencias sensoriales, sino a rasgos esenciales, a la esen-
cia permanente universal y necesaria. Como Husserl, piensa en las uni-
versalidades de esencias que no tienen la mera consistencia fáctica
espacio-temporal, sino la necesidad a priórica de la esencia objetiva.
La Eidética es la ciencia de las esencias, de los fenómenos puestos en
idea. Trátase de una ciencia descriptiva, más que teorizante o cons-
tructora. No usa de argumentos demostrativos. Simplemente ejecuta
la abstracción o reducción ideatoria. Descrita la idea, se avanza al
análisis de los problemas. Esta etapa es la ciencia aporética que exa-
mina tesis opuestas derivadas de un mismo problema. En otras pala-
bras: "La Aporética es, pues, la ciencia pura de los problemas."" Vale
decir que el análisis aporético se apoya en la descripción esencial de los
fenómenos.
Eidética y aporética son tareas preliminares, pero necesarias, de la
Filosofía del Derecho. La Eidética del Derecho describe los rasgos
esenciales, el eidos del Derecho positivo. La Aporética del Derecho
analiza y fija los problemas.
Vivimos en perdurable contacto con las prescripciones del Dere-
cho objetivo positivo. Hay que describir la esencia para saber qué es
ese Derecho. El ius-filósofo uruguayo, se formula tres preguntas. ¿Qué
es esto?; ¿Qué es un Derecho?; ¿Qué es el Derecho? La primera inte-
rrogante es la pregunta de la determinación, mienta un Derecho par-
ticular, el Derecho uruguayo o el Derecho mexicano, por ejemplo.
La segunda pregunta se cuestiona por el puesto que tiene el Derecho
en sí como individuo de un determinado género. La tercer pregunta
alude al sistema especial de constantes en el contenido de la idea
general del Derecho. Al efectuar la abstracción ideatoria, el catedrá-
tico de Filosofía del Derecho en la Universidad de Montevideo apre-
hende los síguícntes momentos de la esencia universal del Derecho
12 Juan L1ambías de Acevedo, Eidética y Aporéticadel Derecho, Espasa-Calpe Argentina.
S. A. Buenos Aires, 1940. p. 15.

" Ibídem, p. 23.
positivo: 1) El Derecho se refiere a la conducta humana; 2) La conduc-

ta del hombre supone o no, la existencia de otro hombre. La con-
ducta individual o asocial no pertenece al Derecho que se centra en
la conducta social. Todo Derecho se refiere necesariamente a una
pluralidad de sujetos, a un círculo de hombres; 3) El Derecho es, por
una parte, un objeto hecho por el hombre, pero por otra parte el
hombre es materia de Derecho. "Lo esencial es que el Derecho positivo
supone por un lado un círculo de hombres a cuya conducta social
se refiere, y por otro un hombre o un grupo de hombres que lo
hacen." 14 En tanto que la conducta es el correlato objetivo necesario
de los pensamientos que constituyen el Derecho, el Derecho es un
conjunto de significaciones -conceptos-, enlazadas por un nexo.
Una cosa es la Ciencia del Derecho y otra cosa es el Derecho mismo.
El Derecho no tiene por objeto la conducta tal como es, sino como
debe ser. No se trata de un fenómeno de adaptación, sino adaptante
porque la conducta humana ha de adaptarse al Derecho, y no el
Derecho a la conducta humana. Mientras los pensamientos de la
ciencia son juicios, los pensamientos del Derecho son normas o dis-
posiciones. La esencia del Derecho permanece intacta ante toda trans-
gresión de las normas. El Derecho impide la realización de cierta
conducta y posibilita la ejecución de otras acciones. Es el ámbito de
lo prohibido y de lo permitido. Por un lado tenemos la obligación,
el deber jurídico, por otra parte nos encontramos con la facultad
jurídica, llamada "Derecho subjetivo". "La estructura del Derecho es
análoga a la de una esfera con sus caras cóncava y convexa. Este rasgo
esencial es la bilateralidad." 15
En el Derecho, advierte Jampier, hay una relación de triple fren-
te: Sujeto que pone el Derecho, sujeto de facultades y sujeto de
obligaciones. La esencia del Derecho implica la retribución: Castigo
y recompensa. "Por eso se ha pedido con razón la constitución de
un Derecho premial como opuesto o complementario del Derecho
penal." 16 En la esencia de lo jurídico está implicada la constante de
la retribución en general. Por eso decimos que es retribuidor. Los
momentos de la bilateralidad y la retribución muestran que el Dere-
cho ha de tener necesariamente una estructura sistemática: Sistema
bilateral y retribuidor de disposiciones. El fin de las normas tiene su
fundamento en el valor. Con justa razón observa Llambías de Acevedo
que: Es imposible proponerse un fin prescindiendo del valor de ese fin.
l. lbidem, p. 43.
1> Ibídem, p. 47.
l' Ibídem, p. 49.
El hombre puede hacer un fin sólo de lo que siente como valioso. Sin duda
que puede errar en su sentimiento del valor: Entonces el fin puesto no alcanza
al verdadero valor. También puede en su fin desviarse de los valores más altos
y dirigirse a los más bajos. Pero no puede perseguirse como fin lo que en
general no se siente como valioso." ¿Es el Derecho -nos preguntamos-
un medio al servicio de los valores? Ciertamente lo es, puesto que se
presenta como fenómeno de mediación entre los valores y la conduc-
ta. Llama valores del bien común, o valores de la comunidad, a la
justicia, al orden, a la solidaridad, a la paz, a la seguridad. Trátase de
valores de una comunidad de individuos. El resultado de la investi-
gación de Llambías se resume en la concepción del Derecho como
un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el
hombre para regular la conducta social de un circulo de seres huma-
nos y como instrumento de realización de los valores de la comunidad.
La disposición jurídica entraña un sujeto que pone la dispo-
sición, un sujeto en el cual pone la disposición y la disposición misma
con su correlato objetivo: Determinada conducta humana. El nexo
en la disposición estriba en el deber ser.
La descripción Eidética del Derecho no acusa el momento de
la coacción. Su rasgo sobresaliente es la realización constante. La orde-
nación -más que la mera norma- lleva a un cumplimiento ine-
vitable. "Sostener que la coacción física es la esencia del Derecho
sería lo mismo que afirmar que la gravedad es la esencia de los
números." 18 Nunca el Derecho puede provenir de la fuerza, porque
un fenómeno físico no puede producir una serie de pensamientos
normativos. Sólo como posibilidad, la coacción puede integrarse en
el Derecho. El Derecho vigente es una formación supra-individual
que 'se adopta en una experiencia progresiva y que se refiere a la vida
en común. El Derecho tiene un supuesto dentro del género de lo
real, aunque sea un objeto incorpóreo. Más aún, el Derecho es un
objeto espiritual, un espíritu objetivo, un sistema de disposiciones al
servicio de los valores de la comunidad. Cabe decir, en consecuencia,
que el Derecho positivo constituye una mediación entre los valores
de la comunidad y la conducta humana. Pero también hay un Dere-
cho no vigente. El problema medular del Derecho es de índole
axiológico. La misión de la Filosofía del Derecho no reposa en la
delimitación del concepto del Derecho positivo sino de los principios
o fundamentos de ese Derecho. Juan Llambías de Acevedo se queda
en los prolegómenos.
" Ibídem; p. 52.

ia Ibídem, p. 77.
I J
En su estudio sobre e! análisis de la justicia, publicado en el

Anuario de Filosofía del Derecho (Madrid 1957), el destacado jurista
uruguayo empieza por decimos que la justicia tiene un ser que se
impone a la conciencia. No se trata de una creación de la fantasía
ni de un buen deseo, ni de cualquier contenido de un Derecho
positivo determinado. La justicia es una norma o esencia objetiva que
se funda en lo suyo, en el suum de cada uno. El "suyo primario" se
funda en la persona como centro espiritual de actos intelectuales,
volitivos y axiológicos. Las desigualdades deben tener su incidencia
en la justicia, aunque la justicia trata a los iguales igualmente. Pero
a los desiguales hay que tratarlos desigualmente en proporción a la
desigualdad óntica. El Derecho natural es un sistema de principios
morales de conducta interpersonal, referibles a lo suyo como idea
reguladora de! Derecho positivo. Orden ontológico fundado en la .
esencia completa del ser humano. Llambías propone que al Derecho)
natural se le de una denominación más adecuada: Orden esencial de
la comunidad. Me parece insuficiente esta expresión propuesta por e!
catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Montevi-
deo y digo que es insuficiente porque un orden esencial de la comu-
nidad que se mantiene por la fuerza no es justo, aunque esté im-
puesto como orden. Valdría la pena pensar en otra expresión: Derecho
supra-legal intrinsecamente justo.
4. TEoRÍA ÓNTICD-AXIOLÓClCA DE LA NORMATMDAD
¿Qué es el Derecho? ¿Por qué hay Derecho? ¿Para qué es el

Derecho? ¿Dónde está ubicado el Derecho dentro de la totalidad de
cuanto hay?
El ser del Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histárico bajo
el modo de ser de una forma normativa de vida social. Ciertamente el
Derecho no se inventa, sino que se descubre -mejor o peor-, con
el esfuerzo de nuestro espíritu. Y es verdad, así mismo, que lo jurí-
dico es una dimensión vital nuestra, algo en que existe la huella de
nuestra personalidad íntima, activa y creadora. Las formulaciones
imperativas e inteligentes, presididas por fines objetivos valiosos, son
permanentes y universales, en su estructura medular, primaria, pero
son históricas en las circunstancias espacio-temporales que reciben
esas formulaciones normativas. No hay, aquí, conexiones inflexibles
rígidas, sino criterios racionales finos y dúctiles, que se presentan
como un deber ser necesario moralmente, aunque susceptible de
violación; dicho de otra manera, la realidad espiritual del Derecho,
)
externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estruc-

tura normativa, teleológica y axiológica. .No se trata de un ente no
sensible ni de un ente que esté en la esfera del puro mundo sensible.
El Derecho no existe con una realidad cosica, pero tampoco es una mera
abstracción, un concepto vacuo, vacío -:flatus vocis- sino algo real que no
existe con realidad fisica, pero que no obstante es real. Los valores, las nor-
mas, las instituciones, los comportamientos, las sentencias judiciales,
los testamentos y todos los hechos y actos jurídicos están dentro de
la totalidad de cuanto hay, en la región cultural-espiritual-histórica.
Por una parte la idea del Derecho se torna real como ser no sensible
en la forma de Derecho histórico -todos los Derechos positivos que
han existido, que existen y que existirán- y asume, en cierto modo,
la forma de un ser sensible en objetos que son soportes materiales de
las ideas normativas. Los conceptos y los términos jurídicos poseen
una significación normativa que se erige como un deber ser para la
conducta humana. La conducta humana fáctica puede cumplir con
el deber ser o puede no cumplir con ese deber ser. ¡Cuál es.Ia.fun,
cjQr!.JleJas..normasj, La función de las proposiciones normativas sirve
~a..ciencia_d~l Derecho para conocer y enjJliciar la conducta humana
eQ.l:uanto debe o no debe ser o, también en cuJj,D1P_P.\IJ:dcAeJ;. En este
último caso, la facultad es también un deber ser para los sujetos obli-
gados ¡,Qué es lo que objetivan las normasUas normas gt¡jetiyan una
realidad existencial que consiste en una forma del vivir social reglado.
Por eso he pfopüesto la definición del Derecho como una regla de vida
social; una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad compe-
tente en vista del bien público temporal: Trátase de un conjunto de normas
que tienen por objetivo conservar la necesaria proporción en las
difíciles relaciones de la convivencia. ¡Cómo? Mediante la previa
atribución de lo que corresponde a cada quien. Para asegurar su
efectividad, este orden -que primordialmente es directivo- está
provisto de sanciones.
Pero el Derecho positivo no se entiende cabalmente si no se advierte un
sistema de leyes morales (género próximo) que rigen la realización de la jus-
ticia (última diferencia} estableciendo derechos subjetivos y deberes jurídicos.
Cabe preguntarnos qué es, esencialmente una norma. Para
encon trar la esencia de la norma tenemos que dejar atrás el puro
manejo técnico de hechos privado de principios y de fines de razón.
La narma es un im trrativo ue ordena a los hombres -sólo a los hombres-
una con ucta que debe Se?; Para los anima es no existen normas, sino
téCniCas de manejo. La norma ordena a seres racionales una conduc-
ta para lograr un orden valioso. En el concepto de narm.J!, encontramos
como ingredientes esenciales, el imptrrativo, la conducta que se prescribe y el
deber ser de esta conducta prescrita. Cabe agregar, además que el irnpe-
rrauvo de la norma es general y obligatorio. Eljuicio normativo, puede
expresarse en forma positiva -debes pagar impuestos, debes votar-
a en forma negativa -no debes matar, no debes robar-, pero en
todo caso estos mandatos están dirigidos a seres libres y, por tanto,
capaces de obedecer las reglas o desobedecerlas. Acciones y omisio-
nes del hombre están englobadas en el concepto de conducta. Esa
conducta que el Derecho guía, no existe porque le de la gana al
legislador o al juzgador, sino porque tiende a la realización de un
valor positivo o a la no realización de un disvalor (no hay valores
negativos). La no existencia de un disvalor es, en sí misma, un valor
positivo. Consiguientemente, toda norma apunta insoslayablemente
a un valor positivo.
La conducta de vida es debida para todas las personas racionales
y librevo\entes que se encuentren en las circunstancias previstas
-explícita o implícitamente- por la norma. Pero una norma no es
norma porque gramaticalmente esté expresada en forma normativa,
sino porque su contenido se refiere a un valor positivo que lleva
ínsito. Esa justa imperatividad intrínseca de la norma explica la
obligatoriedad de la misma. La imperatividad está en el núcleo de
la norma misma; la obligatoriedad es un efecto que se produce en
los sujetos a quienes se dirige. La forma gramatical de la norma
constituye una mera estructura formal. Lo más importante reside en
el aspecto material, en el contenido valioso de la norma. La Axiología
estudia I diversas valiosidades de las normas jurídic:B, eucas, der
trato secial. La o 19a one a e a norma presupone sUJe os o 1-
gados que pueden cumplir o transgedir lo prescrito por la regla de
vida social. Sin la libertad como condición necesaria, los ordena-
mientos legales resultarían un absurdo.
Se pretende establecer una distinción entre norma y ley jurídica,
como si hubiese verdaderas leyes jurídicas que pudieran ser injustas
y carentes de normatividad. Pero si la leyes un precepto común, jus-
to y estable, suficientemente promulgado, la ley injusta no es ley. Si la ley
-la auténtica ley y no una mascarada normativa- presenta una
imperatividad, es porque tiene un carácter racional y humano, una va-
liosidad intrínseca del mandato que expresa. Se aduce que toda norma
debe o e u on' ientemente valioso ara oder O .. i-
gar en conciencia enéricamente ientras ue la e no necesita
ener un contenjda vaJios....o: Le basta poseer VIgencia y pQsltividad.
'Pero, ¿qué clase de ley sería aquella que poseyese un contenido
disvalioso?; seguramente que nadie la tomaría como ley real sino
como simulacro de ley, como una triste caricatura de lo que es la ley
en su sentido completo: Material y formal. En un sentido material no

cabe decir que toda ley, por el hecho de poseer vigencia y positividad,<, .
constituye la expresión de una auténtica norma jurídica. Aunque con-
vengo que toda norma jurídica -de Derecho intrínsecamente jus-
to- puede ser expresada en una ley. Las leyes puramente formales
no son leyes en un sentido integral y no obligan en conciencia. Más
aún, debemos resistir a la "ley injusta". En todo lo jurídico -y la ley
no es una excepción- hay una referencia a un deber ser ideal, digno,
valioso.
La palabra norma, del latín norma, significa en su sentido ori-·
ginario una escuadra que usan los artífices para arreglar y ajustar los
maderos, las piedras y otras cosas. En su sentido figurado, define el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, apunta un con-
tenido de la norma que alude a esa actividad de arreglar y ajustar
objetos: regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las operaciones.
El Diccionario Jurídico de J. D. Ramírez Gronda, define la norma ju-
rídica como una "regla que expresa un deber ser coactivo", es decir
que confiere a cierto acto, el carácter de acto jurídico (o antijurídico).
Más acertada nos parece la breve definición del Diccionario de
Derecho escrito por Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara: Norma
Jurídica: Reglg.dictada_p07'.legitimo_poder. para_determinar. la iconducta
-¡iumana.adviértase lo que de común tienen las tres anteriores defini-
ciones: Una regla de vida social que prescribe una conducta. Sin
embargo, hay que distinguir las normas jurídicas de las reglas téc-
nicas. Las reglas técnicas-son juicios de realidad y constituyen la ma-
teria de las artes. Una-L,egtLJé.cnica.es_un_medio-forzoso.•que.-es
menester emplear para conseguir un propósito,. al margen de la lici-
tug,..o.ilIcima:del~objetivo, La técnica no estima el valor de las fina-
lidades a que sirve; no suministra puros procedimientos que nos
permiten realizar operaciones generalmente útiles. Los imperativos
hipotéticos kantianos son, en el fondo, reglas de orden técnico y no
verdaderos imperativos. Las reglas técnicas se expresan, como acer-
tadarrienteapunta Laun, una necesidad condicionada; mientras las
normas aluden a un deber condicionado. En rigor, toda norma estatuye
un deber sujeto a condición. Sólo que las normas jurídicas son reglas
de conducta y no meros preceptos de las artes como las reglas técni-
caso Además, de las normas deriva una obligatoriedad, que no tienen
las reglas técnicas potestativas. Y la razón estriba en que las reglas
técnicas no presuponen ni suministran un juicio de valor. Una nor-
ma que no apuntase al valor de los fines, no sería norma jurídica.
La regla, en cambio, apunta a la eficacia de los resultados, pero no
genera obligación alguna, sólo una mera conveniencia. En última
instancia, claro está, las reglas técnicas están subordinadas a la moral,

puesto que son reglas que el hombre elabora, y el hombre no puede
escapar a la moral. Pero la moral no puede estar jamás subordinada
a una regla técnica.
El Derecho, si se quiere conocer a fondo, tiene que contemplar-
se a la luz de la axiología. El plano del deber ser de la normatividad
jurídica resulta imperativo porque las conductas humanas están
encaminadas a realizar determinados valores. Consiguientemente el
deber ser esta íntimamente vinculado al plano de los valores jurídicos.
Todo el mundo jurídico está saturado axiológicamente: Ideas de justicia,
tendencias al bien común, establecimiento de seguridad jurídica, búsqueda de
paz interna y externa, libertad personal, igualdad esencial sin mengua de las
desigualdades accidentales.
El deber ser ideal "que no dice relación a voluntad O aspiración
alguna determinada" -como bien observa Max Scheler- se distin-
gue del deber ser normativo, "el cual es referido como exigencia, a un
esfuerzo o a una conducta determinada". Este deber ser ideal de lo
jurídico, en cuanto se presenta como una constelación de valores
que orienta y preside el mundo jurídico, es el Derecho natural que
sirve de fundamento a los principios de la normatividad intrínseca-
mente justa en el ámbito ideal. La ley positiva y la costumbre como
expresión social son, en su normatividad, contingentes e históricas.
Pero el Derecho positivo se funda -cuando es verdadero Derecho
positivo- en el deber ser normativo. Y como el deber ser normativo
se funda en los valores jurídicos, cabe concluir, como lo hace Julio
Fausto Fernández, en esta cierta y lapidaria afirmación: Los valores
jutidicos-constituyen.. por consiguiente, e!fundamento o jU!!ificll.cjón suprema
de toda la esfera del Derecho. 19 Los valores los he definido en la siguiente
forma: Lo! l/alare, san las importancias obietivasde la habencia _que-sabemos
e.¡,timar. .Esto es, se trata del aspecto de notmedad, importancia o jerarquw
'que le sobrevienen a los entes por ajustarse a su ínsita teleología. Los valores
no están divorciados de la realidad, sino que son ingredientes onto-
lógicos de los objetos reales. La justicia como armonía y proporción
está siempre, en mayor o menor grado, cualificando lo jurídico y
hasta se ha pensado que la justicia tiene un fundamento cosmológico,
puesto que la armonía y la proporción rigen al cosmos. Es preciso
subrayar que los valores jurídicos son elementos constitutivos del
Derecho realmente existente, y no meras 'estrellas polares que se trata
de seguir para orientarse en el mundo de las relaciones humanas.
\9 Julio Fausto Femández, Los Valores del Derecho, Ministerio de Cultura, Departamen-
to editorial, San Salvador, El Salvador, C.A.. 1957, p. 308.,
Pero también es verdad que el Derecho puede tener grados de

perfección en su estructura interna. En este sentido, el valor sirve
como ejemplar paradigmático, como meta ideal que es fin supremo
del Derecho. Pero también los valores son la base para establecer jui-
cios axiológicos cuando se comparan los diversos ordenamientos
jurídicos de las diversas naciones. En la medida en que un ordena-
miento realiza las ideas axiológicas arquetípicas representa una per-
fección ontológica indubitable. Julio Fasuto Fernández concluye su
estudio sobre Los Valores y el Derecho de manera concisa: "Los valores,
yor consiguiente. desempeñan un triple papel en el orden jurídico:
Al Constituyen una íntima aspiración de todo Dmcho;.]2. Son el tér-
mino de comparación que nos permite calificar de justo o injusto y, en última
instancia dejurídico o antijurídico, un hecho y objeto cualquiera; y,S:l.El Derecho
es tanto más perfecto en su estructura interna cuanto más plenamente realiza
los valores jurídicos ",2.
Yo quisiera aclarar la conclusión final del Dr. Fernández, que
parece situar a los valores como meras ideas orientadoras, diciendo
que es imposible concebir el Derecho, en cualquiera de sus múltiples
significaciones, sin que el ingrediente óntico-axiológico de los valores
esté dando contenido a la esfera de lo jurídico, aunque esta esfera
siga apuntando a la perfección óntico-axiológica. Se ha dicho que el
Derecho es un punto de vista sobre la justicia (Legaz y Lacambra),
pero un punto de vista es siempre subjetivo. Por eso propongo que
digamos: El Derecho es siempre un intento, mejor o pero logrado, de realizar
la justicia.
Las leyes presentan diversos efectos: Mandan y prohiben, pre-
mian y castigan, establecen derechos y obligaciones. ¿Es esencial a
toda ley producir una obligación? Algunas veces parece que no es esen-
cial, como en el caso de las leyes penales que no imponen de suyo
obligación directa de cumplir las leyes, aunque si indirecta de realizar-
las, puesto que imponen unas penas fijadas por el legislador. El efecto
próximo e inmediato de la ley, en términos generales, es el deber u
obligación. Cuando las leyes conceden derechos, imponen a los demás
la obligación de respetarlos. De otra suerte no podía subsistir el Dere-
cho. Las leyes puramente penales establecen directamente la obliga-
ción de cumplir la pena e indirectamente la obligación de cumplir
la ley.
El ser humano no puede escapar a la necesidad de justificarse
a sí mismo a lo largo de su vida. Toda existencia humana intenta
20 Julio Fausto Fernández, Ibídem; p. 309.
justificarse ante sí y ante los otros. Antes de actuar pensamos si nuestra

acción resultará justificable. Consiguientemente, estimamos axiológica-
mente nuestra conducta; por eso cabe decir que el hombre no sólo
es un sujeto cognoscente y un sujeto comportante, sino también
-y de modo primordial- un sujeto valorante. El Derecho y la jus-
ticia son una justificación de las conductas humanas que afectan a
la convivencia social. No se trata, en este caso, de justificaciones sub-
jetivas, sino de justificaciones objetivas, que satisfagan a los otros. La
conducta moral y jurídica no puede ser sin valor. Las normas sociales
se presentan como una especie de eticidad cristalizada, al decir de
Lissarrague. Cuando el Derecho se desvincula de la ética se llega
-como lo advirtió claramente Hermann Heller en su Staatslehre- a
la glorificación del poder. La ética se proyecta internamente en el
Derecho, y no extrínsecamente como en el arte. La racionalidad
del Derecho es superior a los convencionalismos sociales. En rigor,
ninguna norma jurídica puede ser "contraria a razón ". Las personas
humanas, en su existencia terrenal, fluyen y reobran activamente
sobre las normas jurídicas. Sin cierta racionalidad de las normas no
cabría hablar de un "minimun de eficacia", de una aceptación de las
mismas por parte de la comunidad. Si en términos clásicos se habla
de una "ordenación de la razón", es porque el Derecho establece
proyectos de vida social con dimensión normativa. Mientras las nor-
mas morales no existirían si el sujeto no las aceptase y las reconociese
como normas que se le imponen por su validez intrínseca, el Dere-
cho es heterónomo, aunque posea cierta dosis de autonomía para
que no se convierta en mera poética legislativa, sin efectivo cumpli-
miento.
El Derecho es un sector de lo social. Un sector que tiene sus
peculiaridades. El Prof. Max Ernst Mayer pretendió, a principios de
siglo, dar una definición del Derecho en sentido amplio (lato sensu)
y una definición en sentido estricto (strieta sensu). Ordinariamente se
piensa en el Derecho como un conjunto de normas, como un orden,
como una regulación, sin advertir que el Derecho también establece
y ejecuta esas normas. En otras palabras el Derecho, puede conside-
rarse como actividad y como resultado. Aunque se implica mutua-
mente, el Prof. Max Ernst Mayer separa ambos sistemas para ofrecer
mayor claridad en el problema de la coacción. No creo que lo haya
logrado. Es cierto que la coacción no es un atributo pasivo, sino un
atributo activo de la acción oficial. Pero esa coacción no siempre es
posible, ni a veces se ejerce -porque el Derecho se cumple volun-
tariamente en muchas ocasiones-, ni a veces es oportuna. Conse-
cuentemente no se trata de algo esencial, sino derivado de la esencia.
,
Técnicamente decimos que es una propiedad que se sigue de la

esencia, pero no la esencia misma. Es el Derecho el que regula
la coacción y no la coacción la que configura al Derecho. Me explico,
-aunque no justifico- que Mayer haya llegado a los resultados que
resume en las siguientes definiciones:
::E~o en sentid0-amplio~es el conjunto de acciones realiza-
das por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus
intereses comunes, mediante el establecimiento y la realización de
un sistema de normas."
"Derecho en sentido estrigo es el conjunto de acciones realiza-
das por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colec-
tivos, mediante el establecimiento y realización de un sistema nor-
mativo garan tizado por la coacción, y de medidas coactivas reguladas
por normas."
"Non!!as jl}rJdicas_ en. sentido..amplio son las ¡:¡re~c::rJp_ci9nes.
generales establecidas por una ~i.edad organizada, sobre la que los
órganos y los miembros de la misma pueden y deben hacer."
"Normas jurídicas en sentido.estricto. son las prescrípcíonea.de
carácter general establecidas por un .Estado y garantizadas, en último
término, por laSRacción_(en sentido activo y pasivo), acerca de lo que
ciudadanos y los órganos del Estado pueden y deben hacer."
No veo la necesidad de incluir la coacción -al parecer como
elemento esencial- en el sentido estricto que se presenta en la de-
finición del Derecho. El Derecho es fundamentalmente vis directiva
y secundariamente vis coactiva. Lo mismo cabe advertir respecto a las
dos definiciones de normas que el Prof. Mayer nos ofrece.
El sentido general del Derecho queda determinado por el hecho
de que el Derecho es un orden obligatorio y justo -aunque no sea
perfectamente justo- en las relaciones sociales que se dan dentro
de un grupo humano y por la existencia de ese conglomerado social.
El aspecto psíquico de la conducta humana no importa direc-
tamente a la Ciencia Jurídica. El imperativo de la norma se estudia
en su contenido que puede expresarse con estas palabras: ¡Esto debe
ser! No se trata de que pueda ser de un modo o de otro o de que
se quiera lo que se quiere por un motivo u otro, sino de un querer
desprendido del proceso psicológico para quedar en un deber ser.
Custave Radbruch nos dirá que la Ciencia del Derecho concibe "con
necesidad metodológica, el contenido del Derecho como algo debi-
do, obliganre, vígente"." Pero cabe preguntar: ¿Por qué el contenido
tI Gustavo Radbruch, Filosofía del Derecho, Ed. de Derecho Privado, Madrid, 1944,
p. 103.
jurídico 10 presenta como obligatorio y debido? La Filosofía del

Derecho no llega a fundamentar, por sí misma, el concepto del deber
jurídico. El propio Radbruch reconoce que "el mandato jurídico se
transforma en deber, cuando ha sido erigido el deber moral, por
consiguiente, en el dominio de la Etica. El deber jurídico pues, está
fundamentado como deber moral y no como estricto deber jurídico"."
El Derecho no vale o está vigente simplemente porque está ordenado
por una fuerza que es capaz de hacerlo cumplir, sino por razones de
una justicia intrínseca de la norma que está más allá de un querer
y un poder. Para que el fuerte sea respetable es preciso que su po-
der se transforme en un Derecho; es decir la obediencia es un deber
cuando exista una razón de justicia, de seguridad y de bien común.
Por eso ha podido decir Ihering que el Derecho es la mejor "política
del poder".
~ ciencia.jurídica no tiene.por; objeto las supremas causas
eficiente y final del Derecho, sino el estudio, de] Derecho..positivo
válido en un determinado, país y en un determinado momento ,his-
tórico. Kant reprochaba a los juristas su ignorancia de 10 que es el
Derecho. Pero es que el problema de la Ciencia Jurídica -advierte
Helmut Coing- no dice "¿qué es el Derecho? sino qué es Derecho.
No el Derecho como fenómeno general, social, lógico u ontológico,
sino el contenido de un determinado Derecho positivo es el tema
científico de esta teoría"." Más aún, la Ciencia Jurídica contempla los
diversos órdenes jurídicos positivos. Estudiando el caso individual y
su decisión se trata de una ciencia práctica puesta al servicio de fines
prácticos. "Lo que tiene ante la vista el juez que debe decidir litigios,
el abogado que debe aconsejar a un hombre acerca de 10 que debe
hacer, el notario que debe registrar O formular un contrato. La cien-
cia del Derecho aspira a posibilitar y facilitar su tarea."" Habría que
aclarar que se habla del Derecho concreto como actividad. Y no
como jurisprudencia de carácter sistemático-dogmático. La ontología
jurídica, piedra angular de la Filosofía del Derecho, nos ofrece el ser
constitutivo, esencial del Derecho, estudiado en su fundamento y en
su teleología. Se trata de encontrar rasgos esenciales y permanentes.
El tipo ideal del orden jurídico se obtiene aislando de la plenitud in-
tuitiva de la historia, observando tendencias de sentido fundamen-
tales, constantes en los datos jurídicos. El fenómeno originario al
22 Gustavo Radbruch, Ibídem, Locus cit.

2' Helmut Coing, Fundamentos de Fílosofia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961, p. 266.
24 Helmut Coing, Ibídem., Locus cit.
primitivo de 10 jurídico no está en una categoría formal de nuestro

pensamiento que ordena -a la manera kantiana- contenidos de
conciencia, sino en la dimensión jurídica del hombre -plenamente
ontológica- con ese proyecto social, de poder obligar, de poder hacer, de
poder exigir, de poder contratar, de tener que hacer... Todo ello antes de
que el Derecho intrínsecamente justo, que yace en la cabal natura-
leza humana y que se conoce con la simple razón natural, cristalice
en la letra de los códigos, de los convenios, de los tratados, de los
testamentos, de las sentencias. Si se dice que el Derecho es obra del
hombre es porque el hombre tiene, antes de esa obra objetiva de vida
humana, una dimensión jurídica con toda su intención humana
significativa. Comprendemos mejor la naturaleza del Derecho redu-
.ciendo sus fenómenos a la causa eficiente: Dimensión jurídica del
hombre con su específica intencionalidad. Si el Derecho es un orden
obligatorio en las relaciones sociales, es porque ese orden debe ser,
y debe ser porque vale.
Gracias al ordenamiento jurídico, cada cual sabe a que atenerse:
Margen de libertad en que se tienen prohibiciones que se deben
respetar, obligaciones que es preciso realizar. Cada quien conoce,
debe conocer, su "Derecho" y su "deber". El "poder hacer" es tan
jurídico como el "tener que hacer". La concepción normativa
del Derecho se refiere, primordialmente, a la "norma del obrar".
Si el Derecho delimita ilicitudes y obligatoriedades es porque hay,
previamente, una realidad de justicia, de ajustamiento, en la vida
social. Y la vida social no excluye la libertad. Lo que el hombre puede
jurídicamente hacer está concebido en la dimensión socio-jurídica
del hombre. Para delimitar las esferas de licitud y deber, es preciso
acudir a la idea de justicia, esto es, a lo que se denomina lo suyo de
cada uno. Toda personalidad jurídica es una suma de derechos y
obligaciones, un centro de imputación normativa. En la personalidad
jurídica encontramos formas sociales de vida, ideas de justicia de
limitaciones de lo permisible y de lo obligatorio, heteronomía del
sistema reglado, legalidad del sistema de proposiciones normativas.
Sobre la base de estos elementos, el Profr. Luis Legaz y Lacambra
ofrece una definición descriptiva del Derecho, afirmando que es
"una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre
la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, me-
diante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico". Ya hemos
apuntado, anteriormente, que esta definición descriptiva sólo puede
aceptarse si la expresión "punto de vista sobre la justicia" no se toma
en un sentido totalmente subjetivo, porque entonces no habría va-
lidez universal y, por ende, no habría Ciencia del Derecho. Lo im-
-,
portante es la realización objetiva, más o menos perfecta, de la jus-

ticia. Todos los elementos antes descritos se complican, pero la
justicia -vale la pena destacarlo- tiene un carácter absolutamente
constitutivo, ontológico y fundamental. Una determinada realidad
humana que llamamos Derecho, es permitido denominarla así por-
que es justa. La idea de justicia configura jurídicamente ciertas rea-
lidades humano-sociales. La libertad no puede desflecarse, exceder-
se, por falta de ajustamiento, de la delimitación en materia de licitudes
y deberes. Aún así, el Derecho, por ser justicia, es primordialmente
libertad, aunque tenga que limitarse por razones de seguridad. Es el
sistema ordenado que excluye la anarquía y el libertinaje. En este
sentido, la legalidad, con sus exigencias formales y materiales, resulta
indispensable para la existencia del Derecho. Las normas tienen que
ser reconducibles al sistema de legalidad. Pero esta legalidad presu-
pone la justicia y la libertad. La naturaleza, la constitución, el fun-
cionamiento y la extinción de la norma jurídica constituyen el ele-
mento formal de la legalidad. Pero no solamente nos preguntamos
¿cómo es constituido el ordenamiento jurídico?, sino también
-asunto de mayor importancia- ¿qué entidad compleja de reglas
integran el ordenamiento jurídico? Los elementos estructurales son
propios de una teoría general del Derecho; los elementos ontológicos
son propios de una Filosofía del Derecho. La interpretación jurídica
propiamente dicha, sin ir a los fundamentos y los fines, corresponde
a la problemática del Derecho privado y del Derecho público. Todas
las reglas del comportamiento, jurídico o antijurídico, corresponden
al estudio que realiza la Teoría General del Derecho. La teoría de los
fundamentos de lo jurídico, la teoría de la justicia y la teoría de
los valores jurídicos pertenecen a la Filosofía del Derecho. La onto-
logía jurídica estudia lo existente de la realidad jurídica. En esa
realidad se advierten las normas O valores que son objeto de la
axiología. Nosotros preferimos unir ambos momentos y hablar
-como lo hemos estado haciendo- de una óntica-axiológica del
Derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales -conceptos pu-
ros-, existen inexorablemente en todo ordenamiento jurídico para
constituirlo: Persona, supuesto jurídico, Derecho subjetivo, deber
jurídico... Estos conceptos puros o categorías jurídicas se distinguen
de los conceptos históricos o contingentes del Derecho positivo. Hay
instituciones como el ayuntamiento, el senado, la esclavitud, el ne-
gocio' indirecto que han sido siempre conocidos y reglamentados por
los Derechos positivos históricos, pero sin tener pretensiones de ser
conceptos fundamentales.
Todo orden jurídico positivo debe aspirar a la realización de los

valores: Justicia, seguridad, bien común, paz, dignidad de la persona.
El ser y el deber ser insertan el Derecho en la esfera de lo ideal referida
a una normatividad lógica y ética. Resulta indubitable la índole
constitutivamente social del Derecho. Y también resulta insoslayable
la consideración de la forma de vida colectiva y de la libertad que
establece o vulnera la colectividad, pero que en todo caso actúa dentro
de ella. Consiguientemente hay una relación de alteridad permeada de
imperatividad ética con raíces en la vida personal y moral. La Filo-
sofía del Derecho conoce el ámbito universal de lo jurídico en cuanto
universalisable, conjugando la experiencia jurídica y la sustancia ideal
del Derecho. Fundamentos, caracteres generales del desarrollo, valo-
ración según el ideal de justicia trazado por la pura razón, son objeto
de la Filosofía del Derecho.
CAPÍTULo XII
IA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO

FUNDAMENTO DE IA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
HACIA UNA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL
SUMARro: 1. Ubicación del Derecho. 2. Fenomenología existen-

cial del Derecho. 3. Fundamentos de Antropología Jurídica
Existencial. 4. Antropología Jurídica Existencial. 5. Óntica Jurí-
dica del Hombre: Poder Hacer y Poder Exigir.
l. UBICACIÓN DEL DERECHO
¿En qué región de la totalidad de cuanto hay en el ámbito finito

-habencia- se encuentra ubicado el Derecho? No podemos dudar
seriamente de que existe el Derecho. Ahí están, frente a nosostros,
las constituciones, los códigos, los reglamentos, los tratados interna-
cionales, los contratos, las sociedades civiles y mercantiles, las insti-
tuciones, las doctrinas jurídicas a lo largo de varios milenios. Y hasta
podemos advertir, en el mundo cósico, la existencia de las Facultades
de Derecho, de los palacios de justicia, de los recintos de gobierno, de
las fronteras, del mar territorial, de los símbolos patrios, las revis-
tas jurídicas... Aunque existan plasmaciones o asientos materiales del
orden jurídico, el Derecho no es una cosa que se pueda tocar, ver,
oler, o saborear. Se sirve del mundo cósico pero no está ubicado en
esa región de la habencia. ¿Acaso estará localizado en el mundo de
los valores? El Derecho -que duda cabe- no podría concebirse sin
el valor justicia, el valor seguridad, el valor del bien común y varios
otros más que le complementan. Pero lo cierto es que el Derecho no
es un puro valor. Ni cosa ni valor.
Cabe decir, por de pronto, que el Derecho lo encontramos en
la vida humana. en la mía y en la de cada cual. Hablamos, claro está,
de vida en sentido biográfico y no en sentido biológico. Pero decir
645
que el Derecho está ubicado en la vida humana es una afirmación

muy vaga. ¿En qué sector de la vida humana podemos ubicar el
fenómeno jurídico? Ante todo, cabe advertir que no se trata de vida
orgánica, sino de vida espiritual, Y esta vida espiritual transcurre dentro
de la dimensión social humana, dentro de la convivencia histórica.
Cuando se ha tratado de remplazar el Derecho dentro de los entes
no sensibles (y específicamente dentro de los valores) se ha caído en
los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando
se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se
ha caído en los desvaríos del psicologismo, del biologismo o del socilo-
gismo jurídico.
La experiencia del Derecho implica signos de una realidad socio-
política -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de
vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas
de realidades existenciales.
La nueva ontología "pluralista" del ser, en armonía con la extensa
multiplicación de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia,
ha proyectado' sus luces sobre el Derecho. Aprovechando las ideas de
la filosofía tradicional, singularmente tomista, se preocupa de preci-
sar por vía inductiva la estructura óntica de la esfera, capa o región
de lo jurídico. En la fenomenología de la conciencia y de lo histórico
se ha revelado la esfera peculiar del ser espiritual-cultrual de lo jurí-
dico, condicionado por las otras esferas, pero sin embargo con sus
leyes propias y sus finalidades de sentido y valor. tema y problema
que no interesa sólo a la inteligencia, sino a la voluntad.
El Derecho -s-recordemos nuestra definición- es una regla de vida
social, una ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad compe-
tente en vista del bien público temporal Trátase de un conjunto de leyes
que tienen por misión conservar la necesaria proporción en las re-
laciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribución de
lo que corresponde a cada quién. En principio, este orden está provisto
de sanciones para asegurar .su efectividad.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad.
Pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos ayuno de principios y de fines de razón. Sin un sistema de
leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la
justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y de-
beres jurídicos, no podremos nunca entender en plenitud el fenóme-
no jurídico.
El fenómeno jurídico -digámoslo para concluir el problema de
la localización del Derecho- se nos resenta ubicado en el orden
SOCia e a VI a humana, dentro del ámbito espmtua - lStOriCO.
2. FENOMENOLOGÍA EXISTENCIAL DEL DERECHO'
El ser del hombre está más allá de todo carácter "cósico", Quienes
le consideran como cosa trascienden el carácter "cósico" de su esen-
cia para poder realizar' esa misma afirmación. Entre los excesos del
materialismo "cósico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular
una fenomenología existencial. Partamos de la indiscutible existencia
del sujeto y de la indiscutible existencia del significado. Quien niegue
al sujeto está presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del sig-
nificado es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder ar-
bitrariamente. Respetamos vínculos, explicitamos, conceptualizamos,
y expresamos significados. El hombre no está aislado del significado
es autónomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitraria-
mente. El hombre no está aislado del signficado mundano, sino di-
rigido intencionalmente a dicho significado. El sujeto-como-cogito es
una autoafirmación misteriosa -afirma W. Luypen- en la que con-
verge la afirmación del mundo, y es la afirmación del mundo lo que
equiprimordialmente es autoafirmación del sujeto.' La autoafirmación
fusionada con la afirmación del mundo es prepredicativa, existencial.
y sin embargo, cualquier acto de conocimiento presupone esa autoa-
firmación. Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo"
(Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intenciona-
lidad que se distingue de los actos intencionales y explícitos de
conocimiento (Aktintentionalitát). El ser-en-el-mundo del hombre es
un estar presente en el mundo, un estar familiarizado con el mundo.
No se trata, en manera alguna, de estar en el mundo como la sardina
en la lata o el lápiz en el cajón. El hombre es "morador", sujeto inten-
cional, relación del ser. Y todo ello de modo consciente. En nuestro
ser es un problema nuestro ser. Y no un simple problema cognoscitivo,
sino también afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad primordial
y afectiva que configura cada existencia. Como sujeto valen te hábito
en un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afán
de plenitud subsitencial es histórico y tiñe de historia cuanto me
rodea. Este afán traduce el "aun no" y el "encarnamiento" a la pleni-
tud.. Mi autoproyecto se da en situación y en circunstancia. La inten-
cionalidad funcional imposibilita poner entre paréntesis la existencia
efectiva del significado. Husserl no cayó en la cuenta de que la "vida-
que-experimenta-el-mundo" implica un realismo fenomenológico.
1 W. Luypcn, Fenomenología del Derecho Natural, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires,
1968, p. 130.
Se da un encuentro del sujeto pensante con el significado mundano.

Desocultamos, descubrimos significados en el encuentro y resonan-
cia humana.
Desde el punto de vista de la fenomenología existencial la justicia
se presenta como forma antropológica de coexistencia. Es el modo de co-existir
humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es
una dimensión originaria del ser del hombre. Proviene de! ser-todos-
juntos-en-el-mundo. Una antropología jurídica que parte de la ma-
terialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador '
y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee
por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo-espacio-temporal
de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino también a .
valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurídico es una
dimensión del mundo personal. Presupone la individualidad aisladora y
delimitadora del mundo materia, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a
finalidades éticas.
Los hombres buscan inquietamente la realización de su estructura
vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo
desamparo y por su insoslayable afán de plenitud viven siempre de
manera social. Así se conservan y perfeccionan. Fundan agrupacio-
nes de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en
sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un endereza-
miento, a una rectitud y derechura. Es e! encuentro con lo justo, lo
recto. La dimensión jurídica del hombre dice relación, precisamente,
al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es
una noción eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan
le corresponde, en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podría-
mos esperar armonía. En este sen tido primordial, justicia es coordina-
ción reglada y Derecho es lo objetivo. Adviértase que los vocablos
"Derecho", "direito", "diritto", "droit", "recht", "pravo", "ret",
"diakaión", etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no
es tan sólo una posición y dirección física sino también, y acaso más,
una conformidad moral, una orientación te!eológica.
El Derecho no es un simple añadido de la sociedad. Histórica-
mente no surge primero la sociedad y luego e! Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en común. Y donde hay vida en común hay una cierta
organización jurídica. No importa que sea elemental. En el trueque
y en las relaciones económicas primitivas hay un cauce jurídico, una
organización que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de
"Derecho social espontáneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alte-
ridad es esencial en todo fenómeno jurídico. No hay Derechos consigo
mismo -salvo que se quiera hablar metafóricamente- ni tampoco
Derechos en la esfera cósmica o puramente animal. El Derecho implica

pluralidad de términos conectados, acoplamiento de igualdades,
supuestos diferentes que entrañan, ineludiblemente, la alteridad. Todo
ello encarnado en personas humanas comunicantes, actuantes y
responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia
un módulo determinado. Este módulo, forma o idea arquitectónica
es inseparable de la convivencia humana. Trátase de un factor onto-
lógico constituido de justicia, seguridad, orden y bien público tem-
"peral. No se puede vivir sin saber cómo es bueno vivir. Se precisa
determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de volun-
tades. Es menester, además encauzar todas y cada una de las vo-
luntades al bien común: Conjunto organizado de las condiciones
sociales, gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino
natural y espiritual. La exigencia de la urdimbre y del orden en la
convivencia social fue advertida por Santo Tomás de Aquino en su
"Suma contra Gentiles": Cuicumque est aliquid naturale, oportet esse
naturale id sine quo illud haberi non potest... Est autem homini naturale
quod sit animal sociale. .. quod ex hoc ostenditur, quia unus homo solus non
sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae necesaria. Est igitur sine quibus
societas humana conservari non potest, sunt homini naturaliter convenientia.
Huiusmodi autem sunt, unicuique quod suum est conservare, et ab iniuriis
abstinere. Sunt igitur aliqua in humanis actibus naturaliter recta" Y antes
de Tomás de Aquino, Cicerón había advertido: ubi societas, ibi ius.
¿Acaso no podríamos decir nosotros invirtiendo el aforismo cice-
roniano: "donde hay hombre, ahí existe Derecho"? Así como en
nuestra "Filosofía del Hombre" habíamos hablado de la estructura
permanente del hombre al lado o por debajo de su dimensión his-
tórica, ahora podemos apuntar el elemento permanente y necesario
en el mundo de la justicia. No importa que este elemento se com-
bine con factores positivos, en modos existenciales distintos. Reco-
giendo la tradición del pueblo, Aristóteles habla de "lo justo natu-
ral".' De la estructura permanente del hombre brota la dimensión de
lo justo. Y surge, precisamente, en la convivencia que se apoya en
primarias e indelebles exigencias humanas. Exigencias naturales que
la razón descubre y ordena, servida por la voluntad en cuerpos lega-
les concretos y mudables, aunque siempre conectados a las supremas
premisas. La demarcación objetiva de las distintas posibilidades del
obrar proviene de .una atenta consideración de la cabal naturaleza
s Santo Tomás de Aquino. Suma contra Gentiles, libro 3. cap. CXXIX. vol. 11, Biblio-
teca de Autores Cristianos, p. 455.
:5 Aristóteles, Ethie, Nic., libro V. cap. 7, también Retórica; libro 1, caps. 13 y 15
humana, en su aspecto individual y social. Derechos subjetivos y

deberes jurídicos suponen el reconocimiento de "lo suyo" de cada
quien. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho
resultaría un contrasentido ontológico. Los progresos y regresos
que jalonan la historia de los hombres se fincan en la libertad que
interioriza personalmente los valores jurídicos. Si hay hábitos justicie-
ros es porque antes hay justicia objetiva.
3. FUNDAMENTOS DE ANTROPOLOGÍA JURÍDlCA EXISTENCIAL
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener de-

rechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivien-
tes históricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural
que se sustenta, en buena parte, por valores jurídicos. El hombre
común sabe, en cierto modo, qué es la justicia, qué es la seguridad,
qué es el orden y qué es el Derecho antes de que se lo haya dicho
el iusfilósofo. Sobre esta vida irreflexiva vendrá después la filosofía.
El Otro tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse.
Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir
a la mía. Exigencia mínima de solidaridad y de amor. De otra manera
no seríamos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el
otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mínima de
solidaridad y de amor. De los caractercs.fuudamcnrales de la na.Q1-
raleza humana: Individualidad física, libertad moral y responsabili-
dad" racionalidad eseiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una
serie de derechos subjetivos públicos de la persona frente al Estado.
Por vía de ejemplo, Luis Sánchez Agesta sugiere algunas consecuen-
cias que se desprenden de las características expresadas: a) De tener
un cuerpo individual se derivan aquellos derechos que tienden a pro-
curar los medios necesarios para el mantenimiento físico del hombre
(Derecho a la propiedad, Derecho al trabajo, Derecho al matrimonio
y a la consecución de su objeto); b) De la vida moral se deriva, en
primer lugar, el Derecho a una seguridad jurídica en que el hombre
adquiere la conciencia y el hábito de su responsabilidad, y en segundo
lugar, el Derecho a una participación en la vida pública; c) El tercer
grupo de derechos que se desprenden de la naturaleza humana
radican en la facultad de mantenimiento y desarrollo de la vida
intelectual, que exige prestaciones positivas por parte del Estado:
creación de escuelas, recta libertad de enseñanza e investigación,
libertad para la educación y formación religiosa; d) De la sociabilidad
humana resulta el Derecho a constituir todas aquellas formas sociales
que son consecuencia lógica del desenvolvimiento personal; e) El dere-

cho a rendir a Dios el culto debido, público y privado, es la coro-
nación que da sentido a la vida moral, que afirma y consolida una
formación intelectual y santifica la vida social. Adviértase que el
Derecho expresa mediata, indirectamente el amor encarnado en
relación ideal interpersonal dentro de un mundo teleológico. Sepa-
ración y distancia entre sujetos jurídicos significa, sencillamente, li-
mitaciones inherentes al espíritu en condición carnal. En tanto el
Derecho es un "ser-con", implica insoslayablemente, participación del
bien absoluto. Y participación del bien absoluto significa amor. Pero
amor encarnado en la corporalidad y la coexistencia. Las institucio-
nes jurídicas reúnen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aquí
está -delimitado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro,
de los otros y de la comunidad y sin embargo, juntos construimos un
mundo. De ahí el carácter ambivalente del Derecho. En cierto modo,
tiene razón Martinus G. Plattel cuando afirma: "La realidad jurídica
no está en el nivel del 'tener'." El hombre no dispone del Derecho,
sino que está en el Derecho. La comunidad es mejor que la creadora
del Derecho, la servidora y guardiana del la realidad juñdica. Por
tanto, la organización jurídica debe ser, antes que nada, un órgano
de escucha de la conciencia jurídica espontánea.' La dimensión ju-
rídica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regula-
dor. En una comunidad de hombres libres, sobraría el Derecho pero
subsistiría "el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo--
sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en
amor. Mientras tanto, la organización jurídica regula y coordina el
mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una
persona es una limitación para otra. Pero derechos y deberes -no
hay que olvidarlo-- aproximan, ligan a los miembros de una comu-
nidad.
Aunque no tengamos una super-visión panorámica sobre el ideal
absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una
convivencia del Derecho natural o del Derecho intrínsecamente jus-
to. Cuanto más perfecto sea un orden jurídico, más se aproximará
"al orden de lo ético. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia
lo ético que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija
en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la jus-
ticia. Estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones, para
orientarnos en un aspecto constructivo funcional. Nos acompaña-
mos, respetándonos nuestros derechos y forjando el bienestar colee-
4 Martinus G. Platrel. Filosofia Social, Ediciones Sfgueme, Salamanca, 1967, p. 164.

tivo. La fuente del Derecho está en el hombre aunque el hombre viva

en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posible-
mente la justicia no podrá realizar jamás el ideal de humanidad, pero
excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las riñas.
Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por
su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que
es. El ser del hombre, en cambio, es una "relación del ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seindes,
das nicht nUT unter Seienden vorkommt. Es ist vielmehr dadursch ontisch
ausgeseichnet, das es diesem Seienden in seinem Sein um dieses Sein selbst
geht. Zu dieser Seinzuerfassung des Daseins gehoert aber dann, dass, es in
seinem zu diesem, Sein ein Seinsverhaeltnis hat." La facticidad de mi
desamparo ontológico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial
se experimentan como unidad-en-oposición. Y en medio de esta itran-
quilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos
por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra
más alta vocación personal. La justicia -annonía de todos los pro-
yectos de vida- es lo que "debe ser". "Nuestra experiencia de la
coexistencia contiene, por un lado, la conciencia de que el hombre
está destinado a sus semejantes, llamado a querer su subjetividad, y
por el otro, el conocimiento de que el hombre es un lobo para su
prójimo, que está propenso a destruir la subjetividad del prójimo.
Para controlar esta situación el hombre ha 'inventado' los derechos.
Como una comunidad donde reine el amor perfecto es una utopía,
la sociedad que busca y exige la humanidad debe ser una sociedad
donde impere la justicia, precisamen te a causa de la imperfección
del amor."· Hay una exigencia mínima del amor: No permitir el hamo
homini lupus. Esta exigenica del amor, es, precisamente, el Derecho
fundamental del prójimo. Las leyes e instituciones jurídicas particu-
lares no tienen una exigencia separada de los hombres. La autoridad
no se limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que
trata de realizar positivamente el bien público temporal.
La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la di-
mensión mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su
permanencia, Pasemos a examinar, ahora, el fundamento y la esencia
de ese Derecho natural o Derecho de razón, que también ha sido
llamado Derecho Supralegal.
5 Marún Heidegger, Sein und leit, p. 12.

Ú W. Luypen, Fenomenología Existencial; Ediciones Carlos Lohlé, pp. 234-235.
4. ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EXISTENCIAL
Para una Antropología jurídica existencial, la determinación

del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de
"autocercioramiento" y de "autorealización" constantemente renova-
dos. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en él mismo,
para él mismo como hombre, los fundamentos del orden humano,
los criterios de decisión humana para todos aquellos conflictos que
residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -ad-
vierte Maihofer- y no sólo en la estructura propia e imperfecta de
la naturaleza humana".' Los proyectos de sentido y de fin del hombre
-y esto no lo dice Maihofer- no brotan de una voluntad ilimitada,
de una desnuda situación sin presupuestos vinculantes, limitadores
y obligatorios de la vocación del hombre. La fenomenología existentiva
de la vida jurídica no puede olvidar las leyes ontológicas del mundo
y las exigencias normativas de la condición humana.
Heinrich Henkel fundamenta la existencia de un Derecho ob-
jetivamente correcto en las siguientes consideraciones: "entre los topoi
que entran en consideración para la obtención del Derecho, los
múltiples datos previos que se derivan de la 'naturaleza de las cosas'
constituyen una categoría accesible a la capacidad humana general
de conocimiento, a saber: Al conocimiento del ser. Esto rige lo mismo
para las determinaciones antropológicas fundamentales. las leyes
naturales de las cosas, las estructuras sociales y de fin de las relaciones
humanas que para las estructuras sociales y de fin de las relacio-
nes humanas que para las estructuras lógico-reales. Pero también los
contenidos valorativos de la idea del Derecho, los contenidos de línea
directriz del principio de justicia y de la seguridad jurídica, las ten-
dencias finales de las instituciones jurídicas y de la practicabilidad,
se manifiestan como contenidos de voluntad y de representación de
significación suprasubjetiva. Esto es aplicable también -last not least-«
a la valoración de bienes jurídicos y modelos de comportamiento,
para los cuales rige no una estimación subjetiva del sujeto valorador,
sino un criterio contenido en el orden social de valores que ha adqui-
rido, asimismo, validez supra subjetiva -sobre todo en los conteni-
dos normativos de la moral- social- en base al entendimiento
intersubjetiva dentro de la Sociedad. De un criterio así obtenido
puede afirmarse la objetividad"."
.7 Maihofer, Naturrecht als Existensredu, 1963, p. 40.
8 Heinrich Henkel, Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus Ediciones, S. A..
p.691.
Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural

están negando a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto
normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la
preferencia se funda en una valoración. "Luis Recaséns Siches ha
observado, certeramente, que el análisis del sentido esencial del
Derecho demuestra que la negación positivista contiene un absurdo.
El Derecho positivo es una pauta de conducta de carácter normativo.
Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades
fácticas de comportamiento hay algunas elegidas y, por lo tanto, hay
otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son por-
que resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una
valoración ... La normatividad del Derecho positivo carecería de sen-
tido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisa-
mente lo que la inspira." 9 Y es que como advierte Welzel: "El Derecho
no es sólo poder coactivo, es también, valor oblígante." 10 Para supe-
rar el positivismo Hans Welzel pide, en otra de sus obras, "la elabo-
ración de aquellas estructuras objetivas lógicas, insertas en la materia
jurídica y preliminares a toda regulación positiva". JI Con mayor preci-
sión lógica, Eduardo Carcía Máynez apunta: "Sostener que el conte-
nido de una norma es indiferente, equivale a declarar que pueda, a
un tiempo, ser y no ser norma, lo que resulta contradictorio." El pro-
blema de validez, enfocado filosóficamente, implica una actitud crí-
tica: "Que los mandatos de los detentadores del poder exhiban, ante
el foro de la conciencia estimativa, títulos capaces de justificar su
valor intrínseco." Entre el criterio oficial positivista y el criterio intrín-
seco de validez a los ordenamientos positivos, puede darse lo que
Carcía Máynez ha llamado desarrollo dialéctico de la idea jurídica:
"Al afirmar que la pauta oficial es la única que puede aplicarse para
establecer lo que vale como Derecho, al propio tiempo se niega que
el criterio axiológico eventualmente invocado por los destinatarios
del orden jurídico pueda prevalecer sobre la otra pauta. Pero como,
pese a ello, la conciencia estimativa de quienes se encuentran sujetos
al orden les impide renunciar a su facultad de libre examen, el ejer-
cicio de esta facultad desemboca a veces en la negación de que el
Derecho vigente realice los ideales para el logro de los cuales fue
instituído. Surge así, como primera manifestación de la antítesis,
\'1 Luis Recaséns Siches, AxiologíaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho
Natural y Axiología, XIII Congreso Internacional de Filosofía, Universidad Nacional

Autónoma de México, Centro de Estudios Filosóficos, 1963, p. 125.
10 Hans WeIzel, Derecho natural y positivismo jurídico, en la obra anteriormente ci-
tada, p. 62.
11 Hans Wdzel, Derecho natural y justicia material, Editorial Agullar, p. 260.
dentro del mismo proceso dialéctico, la crítica de las instituciones y

leyes. Cuando la injusticia de éstas rebasa ciertos límites y los intentos
de reforma pacífica fracasan, las organizaciones de resistencia, pri-
mero, y el estallido revolucionario, después, aparecen como formas
extremas de negación de valor intrínseco del orden que sigue afir-
mando su vigencia y está en condiciones de seguir imponiéndose con
el apoyo de la fuerza, pero ha dejado de ser fiel a la idea del Dere-
cho. Y la síntesis se logra cuando la revolución triunfante sustituye
el régimen caduco por otro que satisface los anhelos de justicia de
las fuerzas renovadoras y restaura la armonía entre las pautas positiva
y ultrapositiva de valoración." 12
En el espíritu común de la agrupación humana se da el Derecho
como fenómeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades huma-
nas. Dentro de la conexión espiritual suptrapersonal hay un sector
de ideas y. tendencias comunes. Los órdenes de normas creadas
-usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del orden
"vivido" ontológico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen
de esa estructura viva, real. La autocomprensión del hombre sirve de
imagen rectora o principio regulador' del Derecho. Autocomprensión
que abarca las leyes ontológicas del ser del hombre, la esfera cultural
antropológica, la estructura psicológica del comportamiento eficaz,
la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla
Kant." Entre el aislamiento egocéntrico y el impulso de asociación
-unificados contradictoriamente en unidad sineidética- oscila la
vida del hombre. A más de la base constante determinada por las
leyes del ser social, se da un concepto libre de autoconformación
conforme a vocaciones históricas, singulares, cambiantes. El acervo
ontológico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su in-
fluencia sobre el Derecho. La dimensión jurídica del hombre contem-
pla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de Antropo-
logía Jurídica he querido contemplar el Derecho como una forma
antropológica de convivencia. Derecho en estado naciente, si se me
permite la expresión.
12 Eduardo García Máynez, Validez Formal y Validez Material en sentido[uridico-Posítíoa,

y Validez Objetiva o Intrínseca en Sentido Axiológico, "Presentación", p. 18, Symposium sobre
Derecho Natural y Axiología, UNAM, Centro de Estudios Filosóficos, publicaciones del
XIII Congreso de Filosofía, México, 1963, pp. 83--97.
I~ Kant, Ideen .tu eíner allgemeinm Geschichte in uelburgelicñer Abschit, Edición de
Kúper; p. 9.
5. ÓNTICA JURÍDICA DEL HOMBRE: PODER HACER Y PODER EXIGIR
Yo no creo que exista el hamo juridicus, pero estoy convencido

de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso el Derecho
responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estra-
tos ónticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum
busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho está
al servicio -aunque no exclusivo-, de la seguridad de la existencia
humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay
conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbor-
dan, pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad de comportamiento -y de sus
efectos-, seguridad para saber a qué atenernos. Cuando el poder
del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurídico
evita la lucha caótica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensión
juridica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan.
No es que el .Derecho agote la cultura pero es que la cultura no
podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo
menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca
llegaremos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden
de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas
en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad interna-
cional.
Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y étnicos,
el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del
individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social de las comu-
nidades -que nunca-llega a ser del todo impersonal porque lleva
la huella de la persona- hace crecer el Derecho. Adviértase que en la
autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una
veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensión
jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontrarnos, en
su núcleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien
común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, verdad, dignidad perso-
nal. Esta dimensión jurídica se enfren ta con la voluntad de poder
-individual y grupal-, con la opresión en todas sus formas, con la
injusticia socio-política. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que
enseña la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la acción.
Podemos imaginar una ley privada de sanción, que siga siendo ley:
Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente
dirección y secundariamente coerción. El acento se desplaza del

Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jurí-
dica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato
ni radica, primordialmente, en la voluntad. sino que es acto de inte-
ligencia: Regla de la vida social, medida de comportamientos. Partiendo
de su normatividad axiológica clasificamos acciones particulares, situa-
ciones y hechos concretos. El Derecho es práctico y es lógico, manda
y cualifica. Claro está que no todo mandato es una ley. De ahí la pri-
macía de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la ley-
sobre la vis coactiva.
,.De la djmensiÓn jurídica del hombre surge el Derecho que llega
.basta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la
prolijidad. de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial
conexión- por unas cuantas y altas ideas éticas. Hágase el intento
de suprimir estas ideas éticas o valores y se habrá acabado con la
esencia del fenómeno jurídico. Si la vida del hombre tiene una tex-
tura ética, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral.
Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un
orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad.
Los valores jurídicos ocupan una modesta porción de la ética. Hay
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales
requieren para su desarrollo libre, canales jurídicos. En el mundo de
lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos
de la moralidad. Las exi encias éticas de 'usticia, libertad humani-
dad justifican la' estructura jurídica. Mientras repu remos e a r
110, la violencia y la lucha caótica, el Derecho tendrá mucho que
decir. Nos obliga porque está ubicado dentro de la eticidad. En la
medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos
y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corres-
ponde desentreñar la conexión significativa del todo.
La dimensión jurídica del hombre no puede desconocer ni la
estructura permanente y general del ser humano -elemento nu-
clear-, ni el autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes
ontológicas del ser del hombre no son -no podrían ser- irrelevan-
tes para el orden jurídico. La esfera cultural-antropológica con sus
cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La con-
templaciónjurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de
otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espíritu-o
Una antropología integral está en la base de una antropología jurídica. La
estructura estratificada del hombre --estrato biológico, estrato psíquico, estrato
'espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho.
Hay un sectorjuridico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector
juridico que versa sobre el ser sobre las leyes biológicas del hombre COmo ser
vivo. Más aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios.
Los componentes psíquicos (base endotímica y estrato de yo) tienen
particular interés para la estructura psicológica del comportamiento
eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la natu-
raleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu
y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus
transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, el hom-
bre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho
de autoconfirmación y los derechos esenciales a la persona. El hombre
en estado de proyecto social da origen a la norma juridica. Si el jurista no
sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho,
sino su sombra en la letra de los Códigos. Además de ser un axiotrópico,
el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber,
una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad
justamente delimtiada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho
emergente, toda esta dimensión juridica del hombre acaece antes de que las
normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir in tencional-\
mente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad-e- que estructuran
el Derecho.
CAPITuLo xm
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO
DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD
DEL DERECHO-
SUMARIO: 1. Distinción entre el origen histórico y la causa efi-

ciente del Derecho. 2. Causa eficiente próxima y causa eficiente
remota. 3. Las fuentes y la construcción e integración del
Derecho.
1. DISTINCIÓN ENTRE EL ORIGEN HISTÓRICO Y LA CAUSA

EFICIENTE DEL DERECHO
Empecemos por distinguir la causa eficiente del Derecho del

origen histórico del mismo. El"problema del origeILhistprico, un
tanto oscuro como en casi todas las disciplinas culturales, trata d$,
rastrear_ los_principios de la vida jurídica y del Derecho positivo es-
crito
-
entre_.JOs_ ueblos más
- - anti os-
---
ue se conocen
--.- - -- en la -IííStona
~-~
universal de 'Ia humanidad.", abe - ecir que e tenomeno jüffdico

'acompaña siempre a las sociedades humanas, Ahí donde hay una
vida social, una cóiivivencia humana, ahí encont s el Derecho.
De otra suerte a socle a no po na existir y subsistir; se destruiría
por falta de re lamentacló , de orden jurídico. Consigúientemente
e irmarse, SIn lugar a áudas, que el Derecho es un elemento
sine qua non de la sociedad. Por algo Ciceron, el gran tribuno roma-
no, expresó en frase lap.idaria: Ubi sóczetas...ihi..jus.
En la parte histórica de esta obra, hemos tratado el origen de
la vida jurídica y de las concepciones diversas que han existido en los
pueblos orientales y en la cultura clásica grecolatina. No esperemos.
En este capítulo, una repetición de los grandes hitos de la Historia
del Derecho. La codificación d~1 ámbito de lo jurídico, que nunca
659
<,
ha dependido, esencialmente, de una constitución escrita. L'!-Causa_

eficiente del Derecho -es -la-fuente de donde' mana-el-feaóiiiéiio
jurwlco; trátase de una causa tontal que esta en el hombrermsrrio,.en
~ensión ·urídica. Porque eXIste esa dimensíón jiifldlca, existirán
despues as constitucIOnes, s IgOS, as sentencIas jUdiciales, lo.s
contratos, Ios:::tª,ifftlnculuS.
~ _Las fuentes del Derecho se clasificaD en materiales -Y formales.
~E}.~e.!Ullateriales.estánconstituidas por todas las formas-so.Giale.b_
políticas económicas que impliquen relaciones de autoridad. Estas
fuentes presentan una rea I a existencial normativa que imponen
un valor que exige ser realizado. El deber ser de la norma, no podría
explicarse sin el valor. No cabe cerramos en una tautología que afirme
con grosera simpleza: Una cosa vale porque vale, no porque en justi-
cia deba valer, sino porque tiene forma normativa, legalidad, legiti-
midad. ¿Por qué una norma debe ser aunque se vulnere mil veces?
Porque_el deber ser se nos impone por su valiosidad y no poe..'éis.~iva.
as fuentes _materiales son las estructuras de la realidad social crea-
.90ra e a norma~ Es preciso advertir, en este tipo de fuente, la
autoridad de la regla y la eficiencia real de la norma en un medio
social determinado, No basta que la norma sea promulgada por quien
tiene el poder de hacerlo, sino que es preciso que esa norrna sea
justa para merecer el calificativo de ley. Ciertamente las fuentes prima-
rias o materiales son hechos normativos, esto es, hechos sociales que
realizan el. valor justicia.
Hay una pluralidad de fuentes materiales; unas provienen de la
comunidad internacional y otras de la comunidad nacional. Aunque
existe una unidad orgánica que llamamos, desde Vitoria, República del
orbe, existen también las llamadas naciones con sus hechos normativos
primarios. El principio de jerarquía resuelve los posibles conflictos
surgidos en los ámbitos internacional y nacional. Recordemos que el
bien público internacional desemboca en el bien público nacional.
La familia, la iglesia, los institutos privados y las obligaciones natu-
rales nacidas con independencia del Derecho estatal, constituyen una
pluralidad de normas que no cabe desconocer. No todo se reduce al
Derecho positivo, cuyas normas tienen vigencia porque dimanan del
poder supremo del Estado. Existe otra categoría de normas -lo hemos
visto con antelación- que están por encima del Estado porque
responden a un Derecho que no es de hoy ni de ayer, que es eterno,
y que descubrimos -no inventamos- por la sola razón natural. Este
Derecho natural es congruente con nuestra cabal naturaleza indivi-
dual y social, sirve a la consecución armónica de los fines individuales
y colectivos, constituye el cimiento de todo orden jurídico-normatívo y

el criterio o pauta para juzgar un régimen injusto o que se ha tor-
nado injusto.
Las...fuentes..formales- wesenwn como nota distintiva el carácter
de obligatoriedad proveniente de un ordenamientó legIslativo deter-
mIna o re la estma a a irigir, en al na manera a umana
en su aspecto jurídi r el rece to ue indica autas
jus a seguir para IggIar.-una.socio-síntesis pacífica y amistosa. El pre-
dominiudelá le rreno de las fu-cntes del Derecho, se' ad-
vierte ayor grado en los países latinos herederos directos del
Derecho Romano. Los anglosajones piensan que el Derecho no es
un sistema simétrico, manufacturado de antemano y contenido en un
número limitado de disposiciones legales. El Derecho Consuetudina-
rio y la tarea de los jueces muestran su preeminencia fundamental
en Inglaterra y en los Estados Unidos. Pensamos que no cabría redu-
cir las fuentes formales del Derecho a la ley, a la costumbre juridica y a las
sentencias judiciales, porque en algunos momentos de la historia y en
varios países han contado y siguen contando los precedentes de la ju-
risprudencia y las doctas tesis doctrinales de losjuristas connotados. No cabe
caer en la idolatría de la ley más que cuando se reduce el Derecho
a la ley positiva -una de las fuentes próximas- desconociendo el
enorme manantial de donde brotan las propias leyes. Es preciso ir
más allá de las fuentes formales reconocidas expresamente por un
ordenamiento jurídico positivo. La ideología estatista y legalista resul-
tan insuficientes para dar cuenta y razón de los problemas y los temas
de las fuentes del Derecho. El monopolio de la creación jurídica no
lo tienen los legisladores. La jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia, los contratos innominados formulados por notarios públicos
desde la época medieval, la libre investigación científica y la tradición
jurídica que cristaliza en costumbres que se obedecen porque están
dotadas de obligatoriedad, constituyen fuentes formales innegables
e indubitables. Es cierto que en un sentido lógico-!urídico la cons-,
titución es la norma'f'üñd'amema[ de un sistema jj íTídic9.
~ En la contemplacIón sistemática del Derecho ositivo ode s
advertirlcyes y reglamentos como sucesivas e e aciones de la no
fundarrrental-y-supe " . . cial~~n condieie-
naGOs por preceptos jurídicos contenidos en la Constitución O basa:
dos, en ultima instancia, en esa ntisIlJ¿le5mtÜuClón. Pero cabe pre-
guntar:¡Gual es la realidad sOClQ:jund,ca subyacente a la norma fundamental
o Constitución? Los grupos humanos han manifestado en la.historia,
un constante repudio al anarquismojurídico. Es verdad que siem~
'-
hay una realidad socicr'urídica sub cente, pero de ello no.cabe derivar
que a ver cm fuefl~1 Derecho resídeen la razón subjetiva<..en
la evolución de los pueblos y de los Derechos positivos. Afirmar que
eti')ffecfio libre es el sustrato del DerecñOEStatal y la sustancia del
an tiguo Derecho natural, es una afirmación gratuita,' carente de
fundamentos racionales y de verificación en la historia. El Derecho
natural no se presenta en continua transformación y adaptación a las
exigencias de la circunstancia histórico-social. Tampoco este Derecho
-universal e inmutable en sus principios- depende de una supues-
ta conciencia colectiva o espíritu del pueblo. Esta co~ciencia colee-
tiva o espíritu del pueblo, no pasa de ser una mera fantasmagoría
romántica. Cabe agregar que hay' supuestos jurídicos que sólo son
ap~h]es por la razón. por la voluntad y por el sentimiento indi-
Viaual, y no or una o inión generalizada ue exista en un ~t()
dCla istoria en u u de . El investigador, cuando deja de
se7'interprete, puede convertirse en creador del Derecho, en fuente
del poder legislativo. Y todo investigador ex veritate procede inspirado
en el predominio del principio de justicia y no en el de la legalidad.
El Derecho no puede ser contem lado desde el punto de vista
de losf~ctores emociona es e irracionales, porque es obra de li'razón
humana en VIstas de los fines primoraiiiles -d.él::.n:Cre~.lio,jusTICia:s:e
guridad y bien cO.!!lÚJoh-I¿s normas generales establecen la fuente de
las normas particulares. Pero estas normas generales son aescubier--
tas,-desarrotlaCIas y aplicadas por juristas y no por legos en materia
juríclita. ~. - --
¿A guién corresponde la supremacía jerárquica en la escala de
)as filen tes? Las fuerzas sociales se debaten respecto a la prelación
de la ley, de la costumbre jurídica o del Derecho Judicial. Sin des-
conocer que existen juicios políticos de valor en cada momento
histórico, pienso que ~~ una fuente de las fuentes del Derecho, y esa
fuente primordial es la dImensión juridica del hombre en su propia
y universal naturaleza. El Derecho nace realmente de las fuentes de
la conciencia. La concieñCia esta en cI ámoitoaelaes'feril¡:¡¡O¡:¡¡l; la
dimensión jurídica del hombre está en ~a estéra de la ontología. No
podemosprescmdlr, una vez apuntada la suprema causa eficiente,
del concurso de los legisladores, de los jueces, de los notarios y de
los juristas. Gracias a ellos se llega a una coherencia y unidad orgá-
nica de un sistema jurídico positivo.
2. CAUSA EFICIENTE PRÓXIMA Y CAUSA EFICIENTE REMOTA
La causa..eficient&--frróxima-o-remota- da existencia, de modo activo,

a un sujeto o a un acto de ese mismo sujeto, en cuyo caso la eficiencia,
viene del propio sujeto, siem2re gue actúe y no gue siffiplemente
reciba. La sUPIeillª.ca_llSa eficiente de todo es.el Ser. abs'!!-utG-:infiRitG,-
perréCío, -omnisa iente, ommpotente )' creador, Si la causa eficiente
.. -uVIese en acto, no podría transmitir a la potencia lo que en ella
se produce. L<Lca~ª--eficiente_ róxima_es_aquella. ue- rov el
efecto de~er a ey, la sentencia ¡udici ,el contrato, el testa-
mento) y la causa eficiel1teJemota.es.la-que-produce-de lejos-e
in!Íires;t;J.mente la dimensíón jurídIca del- fiombre,- Resulta claro que
la eficieiiCia dé"la caüsa prOluma depende del poder que la causa
remota haya puesto en ella.
I¿, causa.eficlente.de los hechos y de los actos jurídicos radica
en la dimensión jurídica del hombre que le lleva a d.e=llar,..5:ll-
lo comunitari9_y_universaI,-su estado de proyecto social ecuménico de ser
-todOs-juntos-en-el-mundo-. Hay una forma de vivir social -poder
hacer, poder omitir, poder exigir- que cristaliza en un conjunto de
normas jurídicas -esfuerzos de realizar la justicia- que regula una
recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres huma-
nos. Las fuentes materiales y formales del Derecho son producto de ese estado
de proyecto social ecuménico del hombre conviviente. La soberanía imp.er-
sonal del Derecho sería mero ca2richo o fantaseo SI cl1í.ííi&I.mem.o
real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente dirigido-
a la justicia no radicará en un ser axiotrópico que es ~
e"xistenclal-VaIíoso, un proyecto de poder y deber. una libertad justa-
menteCleIimitada por las otras libertades.. Si el jurista no sabe leer
en-la-óntícá Integral del hombre lo he dicho ya y lo quiero repetir
ahora-, no va a ver el Derecho sino su sombra en la letra de los
códigos.
La FilosofíaJurídica no puede quedarse satisfecha con la contem-
plación de la sombra del Derecho en la letra de los códigos. ¿De dónde
proviene esa sombra? ¿Es sombra de qué o de quién? ¿Por qué no
ir hasta el final y advertir que todo ser humano tiene una dimensión
muy importante, aunque no sea la única, que origina o produce,
como causa eficiente, todo el ámbito del Derecho en acción?
El ensamble del Derecho, dentro de los órdenes de la haben~C2,,'al,-,--
se da por medio de ese pro)'eCJQ_s.o.ciaLque exige cumplimiento:-
En este sentmo, es un dato previo y es un dato a cumplir. Desdé la d17711mSllm
"
jurídica del hombre, como dato previo en sentido amplio, se regula el Derecho
como material de normación jurídica en las leyes, en los contratos, en las
sentencias judiciales y en los hechos jurídicos. El mundo social, en donde
se dan relaciones interhumanas, surgen formaciones jurídicas en orden
articulado. Imposible . Ignorar el condicioriamientCl OntológiCo del'
hombre, las estructuras eXIstenciales de las formas humanas de-asocia-'
cíon, laS pautas teleológicas de las relaciones humanas y las estruc-
turas lógico-reales "Si llamamos a la idea total del hombre, la imagen
del hombre, tendremos en la relación imagen del hombre y orden jurídico
una relación indispensable para cualquier contemplación jurídica",'
advierte Heinrich con su penetración acostumbrada. Cabe preguntar-
nos qué papel juega el Derecho en esa relación, imagen del hombre
y orden jurídico. La imagen del hombre es el todo humano que se
autocomprende; el orden jurídico recibe una importante proyección
rectora del proyecto social humano. Quiérese decir que la imagen
del hombre es principio regulador, oculto o manifiesto, de todo orde-
namiento normativo jurídico. Hay una estructura permanente del
hombre sin mengua de las variables históricas, de los autoproyectos
humanos cambiantes. No se trata de una naturaleza humana total-
mente intemporal e inmutable, sino de una estructura permanente
con constantes históricas. Eso es lo que no entiende el existencialismo
jurídico que pretende prescindir de las esencias. Toda esa multitud
de imágenes del hombre posibles -concretas, mutables, ajustadas a
los datos históricos-, no son más que variantes de una misma estruc-
tura permanente de un espíritu encarnado que convive en el espacio
y en el tiempo, que sufre y aunque no quisiera morir, muere, que es
un fin y no un simple medio, que se pueda manipular como medio.
Decir que se muere no quiere decir que acabe todo, sino que termina
el hombre terrenal y subsiste el núcleo inmortal, el espíritu epiterno.
Se habla de las leyes ontológicas del ser del hombre, ¿cómo es
posíbléIgnorar sus rasgos esenciales, generales y constantes? Sobre
esos r~gos se_dan los autop-roY~.ftos variables y cambia!lJes El hom..bre
encuentra, en su autocom rensión una esfera cultural antro oló 'ca
--con 'sus' cambiantes autoproyectos- que re!ulta e capitaLimpor-
jancia, En el sector óntico de la imagen' del hombre encontramos la
dimensien:fi'-i"íaka Y <:~ dimensión jurídica está inmersa en la amplia
unidad de cuerpo, psique y esp.H'itJl.EOiombr.e..es.un . deber-ser y un
deber actuar-lzfii'emene, con cap~9da_d de aut9dete!:JIlinación.en-vistas_
I Heiurich, Hengelk, Introducción a la filosofía del derecho. Tauros Ediciones, S. A.,
Madrid, 1968, p. 278.

de pautas axiológicas, com orIamiento programado parael.futuro

qi1eaIiarca la aptitud de conocer y de flre~~r. uscriñeñte porque
podemos prever tenemos responsabilidad jurídica. El Derecho tiene
la misión de garantizar el respeto en la actuación recíproca de hombre
a hombre. Hay un Derecho del hombre sobre sí mismo -personeidadr--
y en ese Derecho se da la disposición sobre la mismidad ontológica
en la medida de las fuerzas y aptitudes naturales de cada cual o de
cada quien. La vida comunitaria limita lo que suele llamarse Derecho
de la personalidad. La autodisposición no puede llegar hasta el extre-
mo de hacerse objeto de la disposición de otros. La dignidad del
hombre impide insertarle en una relación medio-fin completamente
ajena y antagónica a su auténtica autoconformación. .
El contenido de la dimensión jurídica de la persona como Derecho
es,
del hoiñliii en primerlugar, el aseguramiento aclalibertad eX¡;
teTI6alenlac.oJfvivBici<LSoJiªI.J~1Estado de DerechoJA,,;;p¡"Qlege
f aran tiza los derechos subjetivos del hombre, tiene su caus icien-
te primordial en la dimensión 'urídica de a per1Qna. Gracias a la
ÍI erta esencia po emos cumplir la vocacion y florecer como per-
sonas. El Derecho es cirniento-de.1asJlQrmas jurídicas y del desarrollo
de las personalidades en la vida interhumana. Libre e\eq:jp.n,_libre-
ejercIcIO de una pwie.sión, DgrechO-de aUloría=:-¡CdC-invencióruiQ!!
ejemplos de ese Derecho de la ersonalidad reconocido y ranti-
za o por e Estado de Derecho, Los órdenes.jurídicospositivos que
emanan de la dImensión Jurídica del hombre permitcJL:Ía..autoc0Il:.........
formaciOn, la resp.onsabilidM!....t la vida jurídica que es lucha por la
justiCIa, por la seguridad,. por. el. blcn. coffiÚn-,---
----
~S FUENTES Y LA CONSTRUCCIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO
La fuerza creadora del Derecho corno un Jactum de la vida social

proviene de la fuente, pero no se confunde con ella, El Derecho his-
tárico emana de una autoridad creadora que toma concreción en la costumbre
jurídica, en la legislación, en la decisión judicial, en los contratos y en los
testamentos. Las fuentes internas del Derecho producen las normas
jurídicas. La fuente propiamente-dicha ao.es.la norma legislada sino
e! acto legiSlátfYü, el uso social objetivado cn costumbre jurídica, para
citar tan sólo dos imI'ortantes !;j.emplos.--No cabe soslayar la dimen-
sión existencial del Derecho. Consecuentemente, [asfuentes materia-,
les del mundo jurídico han de scr realidades existenciale.§. De no ser
así, las supuestas fuentes quedarían en el ciclo ideal en la pura re-
gión eidética. Si las fuentes materiales no son realidades existenciales,

resultarían incapaces de infundir realidad a la ley, al contrato o a la
decisión judicial. Como las formas de vida social son de la más varia-
da índole, no cabe una enumeración completa de las fuerzas políti-
cas, religiosas, económicas y hasta la corriente de intereses que dan
origen a un orden jurídico positivo y vigente.
El predominio de la ley o el predominio del Derecho judicial
imponen sello y rumbo al orden jurídico. ¿Cómo se crea concretamen-
te el Derecho? El Estado, por medio de sus órganos actuantes, crea
el Derecho. Los legisladores establecen, tras una amplia deliberación,
normas generales y actos de ejecución, pero el órgano legislativo no
tiene el monopolio de la creación jurídica concreta. La Iglesia y los
partidos políticos crean su propio Derecho. Claro está que el orden
jurídico positivo y vigente supone y respeta otras construcciones ju-
rídicas que no provienen de la voluntad del Estado. La sociedad, por
ejemplo, crea Derecho por medio de la costumbre obligatoria, general
o local. La Iglesia y la comunidad internacional tienen sus leyes, tra-
tados, reglamentos, decretos, prácticas judiciales, canónicas o interna-
cionales. Justamente porque existen varias fuentes del Derecho, fuera
de las reconocidas por un ordenamiento jurídico determinado, cabe
hablar de pluralismo de las fuentes del Derecho.
Fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes,
existen los 'ncipios generales delDerec que no cabe confundir ni con
fuentes matena es III con uentes formales. No Todo Derecho se basa
en determinados principios generales, en este sentido, los principios
están en el fundamento del Derecho con carácter normativo subsi-
diario. Cabe afirmar, desde un punto de vista técnico, que los prin-
cipios generales del Derecho constituyen una fuente subsidiaria.
j Qué son los principios generales delDerecho? Hay una cierta forma del
arma.tÓrl dé la legislacifm positiva, unos presupuiStos lógicos necesarios de las
diversas normas que constituyen principios generales del Derecho. Estos
principios presentan validez universal y absoluta porque pertenecen
al orden del Derecho natural. Se trata de verdades jurídico-morales
propias de la civilización occidental cristiana. Para la dogmática ju-
rídica, los rinci ios enerales del Derecho deben estar incorporados
a la le . lación OSltiva a fin de ermanezcan con su s a 1 ez
ideal. ¿Cuál es la junci3n_<;\.e .los ~s gene~!eli !tel Derecho? e
trata de reg~ =adiLsa precisar.. . a dé entendér e int?ijimtaf.fire:
ceptos jurídic .. reglas han servido de base o matriz para ¡¡rgufiaS
normas de la legislación positiva. El egregio maestro italiano Giorgio
del Vecchio define los principios generales como "verdades supre-
mas del Derecho in genere, O sea aquellos elementos lógicos y éticos del
F1LOSOFIA DEL DERECHO 667
Derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comu-

nes a todos los pueblos".' Esta posición, que hacemos nuestra, es
yusnaturalista. Principj.o.significa aquello de dondederivauna, o varias
n9!ill;¡,o;; más aun, la totalidad del ordenamiento jurídico de un Estado
determinado. Hay principios jurídicos particulares, principios jurídi-
cos ·teleológicos o metapositivos y principios doctrinarios o filosófico-
políticos. Estos últimos constituyen el ethos de una nación, su modo
de pensar, sentir, querer y obrar en la historia.
En varios países del orbe, la. sentencia debe fundarse. en el texto
expreso de.la.ley,y a falta de este, en los principios juTídicos de la legislación
vigente de la m!!i~a_respectiva, y en defecto de estos, en los principiosgene«:
rales. del Derecho.-Con ellos se da entrada, en el Derecho positivo, a principios
de un Derecho intrínsecamente justo.
Vale la pena dedicar, a la teoría de la jurisdicción, especial trata-
miento por la importancia que reviste. Trátase de una función
integradora del orden jurídico. Se parte de la plenitud del orden jurí-
dico. Pero cabe preguntamos: ¿Existirán todas las normas necesarias
para solucionar jurídicamente cualquier caso que se presente? Todos
los órdenes jurídicos presentan las llamadas lagunas del Derecho. Resul-
ta imposible contener una regulación perfecta. Tampoco cabe aco-
gerse a la analogía para la solución de casos que se presenten en la
vida jurídica. Cuando la ley brinda una orientación general, sin
determinaciones precisas, el juez debe estimar, investigar. ¿Cómo
procederá el juez? Existen diversos supuestos: la ley calla en absoluto;
dos leyes se contradicen y se tornan recíprocamente ineficaces; una
norma abarca casos o acarrea consecuencias que el legislador na
conoció ni previó. El juez no puede negarse a juzgar esgrimiendo
una laguna de la ley. En Derecho penal, el juez no puede castigar un
hecho notoriamente inmoral o antisocial, cuando ese caso no está
tipificado como delito. Hay un principio que reza nulla crime sine lege
(no hay delito sin ley). El juez que se abstiene de castigar un hecho
inmoral o antisocial no previsto como delito, no contradice el prin-
cipio lógico de la plenitud del orden jurídico. El legislador admite
posibles lagunas en apariencia. El juez que absuelve a un procesado,
por falta de un delito tipificado que castigue el hecho, ya ha juzgado
y ha presentado una solución para el caso que se le ha planteado.
El principio de legalidad no niega el postulado de la plenitud del orden
jurídico, porque este postulado es lógico. Recordemos . ~y
u~al norma: Está jurídicamente permiti~ que no está
2 Giorgio del Vecchio, Losprincipios generales del derecho, Conferencia Magistral Pro-
nunciada en la Universidad de Roma, año de 1920.
ju!ftJ:i:camente prohibido. Esta norma jurídica positiva, reconocida casi

unánimemente en los países civilizados, no vale para lasctiCraduras
que rompen el-'Esrado de Derecho. Yo diría que en un estaao tota-
litario, poliCiaco y dlCtatonal, se tiene por buena la norma inversa:
Está juridicamente prohibido todo aquello que no estéjuridicamente permitido
El ciudadano se ve maniatado por el Estado; no puede actuar sino con
permiso de la autoridad; todo resulta prohibido excepto lo expresamente per-
mitido. La vida, en los regímenes totalitarios, se vuelve asfixiante, difícilmen-
te tolerable, pero esta última norma que apunté, sólo es norma en apariencia.
Lo que niega una norma intrinsecamente justa no es ley, ni obliga en elfuero
interno de la conciencia, ni el Derecho puede darle cabida.
En un magnífico vocablo, que no tenemos en la lengua española,
los italianos llaman completeua a un ordenamiento jurídico completo,
carente de lagunas. Pero esta completezza del orden jurídico sólo se da
en e! nivel de jure nunca en el nivel de [acto. Los juristas tienen que
construir e integrar e! sistema normativo, cuando existen lagunas de
la ley. Se suele reducir e! problema de las fuentes a los procesos, formal-
. mente regulados, que condicionan la producción de normas de Derecho (Carcía
Máynez). Esta definición sólo abarca los supuestos inmediatos de
cuya realización se hace depender el nacimiento de normas jurídicas.
Justamente por eso, hemos apuntado la dimensión jurídica del hom-
bre como causa eficiente del Derecho. Resulta necesario que el Dere-
cho regule los causes de su propia creación y de su propia reforma,
al menos desde el punto de vista de la validez. de las leyes o normas
emanadas de las fuentes que el legislador originario instituye. Las nor-
mas que manan del Organo Legislativo se fundamentan en otras normas
de grado superior que constituyen, o tienen su base, en la Constitución
o la norma fundamental en sentido jurídico positivo. Pero el filósofo
'de! Derécho no puede quedarse en la Constitución. ¿Por qué se ha
preferido una constitución determinada a otra? ¿Cuál es e! sistema
de preferencias que orientó al llamado poder legislativo para estam-
par la Constitución tal como está? Sólo el Derecho natural puede dar
respuesta a estas interrogantes que no podemos callar. El cultivador
de la Ciencia del Derecho, no se plantea los últimos y más radicales
problemas. En el caso que nos ocupa, se queda en fuentes formales
y materiales próximas.
Las normas de comportamiento que se dirigen a formas conduc-
tuales de los particulaces...son_una_p.,arte da-orden-jurídico, no 'la
totalidad. Exis!~!!...!!Q!l.11a~ <le cQmpete~ia o de estructura-que versan
sobre 10,_quLp-ueden )' lo que no puedennacerlas'dh;er,sas a~tori- __
_---
dades de un Estado de-Derecho. Todas eg:¡s.uórmas;-inc1uyenao-la .
.
-',
propia Constitución, son normas derivácÍ:.s de la causa eficienlfl-primE::..-

Tia: la dimensián Juridzca dél hoiíliñ'e,/éiaffl--está que no podemos que-
darnos en este pnmlgemo e~taáro del Derecho naciente -in status
nacens- sino que es preciso analizar el desarrollo y cumplimiento de
las normas con su orientación axiológica. El denominado poder cons-
tituyente se inspira en determinados valores éticos, sociales y jurídicos
que trata de plasmar en la Constitución. Pero este legislador consti-
tuyente está operando, sabiéndolo o sin saberlo, sobre la base de su
óntica jurídica que constituye una de sus dimensiones como ser
humano. ¿Por qué la colectividad obedece las normas que manen del
poder constituyente? Porque el poder constituyente está autorizado
a establecer leyes que presentan la característica esencial de la obli-
gatoriedad. Pero, ¿por qué obligan las leyes? No obligan simplemen-
te porque se le ocurrió al poder constituyente, mera voluntad de un
momento, estatuir una norma fundamental como le dió su real gana.
Los positivistas no advierten que una ley obliga en el fuero de la
conciencia, no simplemente porque el poder constituyente o el le-
gislador ordinario lo dijeron, sino porque en justicia deben valer,
porque presentan un deber-ser razonable y valioso. ¿De dónde derivan
los valores? Los valores no dimanan de las nubes, de un mundo
etéreo, sino de la valiosidad real, del aspecto de notoriedad, de im-
portancia, de jerarquía que le acaece a los entes por efecto de ajus-
tarse a su teleología. Porque hay paisajes bellos, porque hay mujeres
hermosas, porque hay obras de arte sublimes; hablamos, podemos
hablar, de belleza. Porque hay acciones justas, sentencias justas, rela-
ciones justas; podemos hablar del valor justicia. Y entiéndase bien,
los chispazos de belleza que encontramos en la Tierra, las acciones
justas que encontramos en los hombres, nos hacen pensar, desde una
belleza relativa y desde una justicia relativa, en la Belleza Absoluta,
en la Justicia Absoluta. Todos los valores se fundan, en última instancia
en el Valor de los valores, en el Ser absoluto, supremo, perfecto,
infinito, omnisciente, omnipotente, simplísimo... En ese Ser funda-
mental y fundamentan te, en esa Suprema Realidad irrespectiva se
funden y confunden todos los valores que los hombres descubrimos
en nuestro paso por la Tierra.
Y!Jior,ma--jurat7lm1mto.l-=Mpotittcw-no_p"asa de ser un pres.upuesto
de todo orden jUtídico positivo. Podría Ilamársele un postulado de
unDerecho positiVO Vigente. Las--proposiciones primitivas sólo sirven
para deducir de ellas otras proposiciones normativas. La norma fun-
damental hipotética se coloca en el vértice de un siste~jurídico
como una flrop-osición-~Eresenta plena visiDwda<l'ilTte\cctua~Pero
!
/
que no se nos venga a decir que la norma fundamental hipotética

carece de todo fundamento. Podemos-aeeptar.-dentrccde una s~
mátíca positiva, quetiene que llegarse a una norma fundamental. .Sin
embargo, es~ norma fundamerrralhípotéfifá'sl nene un fundamento
-si-es verdadera norma-, denfrQ. d!". un orden supralegal mtñnse-
c~mente justo. Hay que salir del sistema intrapositívo para poder
advertir el fundamento últirno yjusto. Podemos aceptar que las fuentes
sean procesos que conducen a la creación de leyes de carácter gené-
rico, pero resulta inadmisible que el proceso brote, tan sólo de una
fuente formal próxima.
El Derecho consuetudinario puede carecer de apoyo en norma
escrita, o puedejambié-R4e[lllj-Derecho consuetudinario delel@do
que se almYll en una ley. Es el caso de nuestro .D.er.echo .mexícano,
cuando el juez recurre a reglas nacidas del liSO o costumbre, a falta
de""j:>recepto-aplicable-á-determinada controversia.
. "No-faltarrjuécés que tratan de ocultar el vacío normativo, enmas-
carando su creación anormada o integradora por medio de una ley
que aplican, sin decirlo, analógicamente. Los esfuerzos pueden ser
grandes, pero no siempre resultan coherentes. Hay legislaciones que
admiten una solución con base en razones jurídicas de principio
-los principios generales del Derecho->, sin que se les pueda des-
calificar por razón de arbitrariedad. La Corte Suprema Argentina ha
fallado, en varias ocasiones, que "a los fines del fundamento de un
fallo judicial, no es siempre indispensable la mención de preceptos
legales expresos; en cuanto a la solución, puede. derivarse de la doc-
trina jurisprudencial O de principios de Derecho". Resulta interesante
advertir la tarea de integración del Derecho que va más allá de la
simple aplicación e interpretación. En esta delicada función de inte-
gración de la ley, con base en los principios generales del Derecho,
la prudencia, la circunspección y la estimación respetuosa y comedida
de todos los integrantes de la comunidad, sobresalen por su atingencia
y buen sentido, No se trata de invenciones arbitrarias, sino de auténtica
creación e integración de la norma jurídica. Dentro de los principios
generales del Derecho se dan los principios jurídicos positivos particu-
lares y sistemáticos, los principios jurídicos metapositivos (siempre
teleológicos) y los principios doctrinarios que suministra una filosofía
jurídica y política. Los ministros de la Suprema Corte de jusúcia, cuando
los países admiten la jurisprudencia de la Corte, tienen una mayor
oportunidad de crear e integrar el Derecho que el resto de los juzga-
dores. Interesa destacar, sobre todo, los principios generales existen-
tes en la integración o creación anormada. El juez hecha mano de
\
Jentes implícitas, porque carece de fuente formal explícita, para

determinar una sentencia que es creadora e integradora del Dere-
cho. Una vez que se ha verificado Ia insuficiencia del Derecho posi-
tivo se tiene la necesidad de forjar la plena capacidad de respuesta
del ordenamiento jurídico que regula nuestras conductas. El jurista
argentino Rodolfo Luis Vigo ha propuesto un criterio basado en la
equidad. Su propuesta queda formulada del-siguiente modo: "en caso
de silencio, oscuridad, contradicción o insuficiencia de las leyes, el
juez explicitará la norma equitativa, respectiva guiándose por la cos-
tumbre jurídica y en su defecto por los principios generales del Dere-
cho y los principios de la justicia social". Esta proposición del doctor
Rodolfo L. Vigo que desearíamos ver plasmada en los Derechos posi-
tivos de todas las naciones, habría que retocada en lo que atañe a la
denominada 'Justicia social". Ya hemos dicho, en capítulos anteriores,
que sólo existen tres relaciones: 1. Del individuo a la comunidad;
2. De la comunidad al individuo; 3. Del individuo al individuo. No cabe
otra posibilidad en materia de justicia. La expresión 'Justicia social"
resulta, en rigor inaceptable porque las clases sociales son amorfas
y carentes de personalidad jurídica. La grave cuestión social ya está
cubierta por los tres tipos clásicos de justicia: justicia legal o general,
justicia distributiva yjusticia conmutativa. Yo propondría que se supri-
miese el adjetivo social -porque sale sobrando- y que se dejase, tan
sólo, el vocablo justicia.
Cabe estudiar las fuentes de la filosofia jurídica, y no tan sólo las
fuentes de un Derecho positivo. Todo roceso cognoscitivo arranca
siempre de la experiencia y concluye en la razón: cum re e o Inte-
ligible. Experiencia_E-razón son-las' fuentes' de-la Filosoha- Jurídica
que nos llevan a la meditación sobre las fuentes aeI Dereclm-positivo.
Poreñcima de la capacidad de percepcion de los sentldos-liay la
visión del conocimiento intelectual que capta la universalidad de las
ideas. Junto a esas fuentes y raíces principales de la Filosofia del
Derecho, Joaquín Ruiz Giménez advierte la presencia de otras fuentes
~darias-o instrumentales: cátedras y seminarios de nuestra disciplina
juridica en las distintas Universidades; organismos mundiales como la Fede-
ración Internacional de Sociedades de Filosofía juridica y social, fundada por
Kiihler a finales del siglo XIX.
En la conformación.del.orden jurídico hay realidades qus.-están
ahí, frenté a-nosotros ue el Derecho integra en su ámbito ideo-
e la
T':l9.Uegislación..tiene un contenido, un material que determina
~en normativo. Esas realra~ efl--eief'to-madu-pl'efórffiadas,
I
I
pertenecen al sector socio-cultural,-IlO-sólo-como-datlLpr.e.vio, sino

como-factor integrante del Ser de lo jurídico, Los contenidos sociales-
dé !HgmÍlcado . n en la formación jurídica de conceptos.
Se a a e la naturaleza de las cosas que IJICl e en el mundo Juríai'éo.
Pero para mí, no se trata tan sólo de un dato previo; sino de un punto
de partida y un elemento que se adentra en el núcleo del ente jurí-
dico. Hay datos ontológicos que se adentran, con fuerza normativa,
en las estructuras socio-jurídicas. Ciertamente, se dan conexiones de
orden. de los objetos ontológicos que determinan el ser y el que hacer del
Derecho. La fuerza normativa de la habencia, constituye el elemento IJTt1e-
nadot; jurídicamente reletiante, de la ontología y axiología jurídicas Jundidas
y co-Jundidas. Lo axiológico no está escindido de lo ontológico. Se trata de un
aspecto teleológico de la realidad. No cabe concebir el Derecho sin
intencionalidad, sin finalidad. El dato preformado mediante concep-
- tos sociales, está lleno de sentido para el orden jurídico. El De,recho
tiene que adaptarse a ciertos conceptos sociales ue a rehende en
lasreI:rciun~anascon "las tenazas conceptuales de or. en-ju-
rídico·';'aOVierte sabiame e .' Resulta importante
nacer a na ura osas en los ob' etos de Ia'regtilaciónjurí:
dica, pero no cabe desconocer el ámbito es eCl!CO ertteber ser, que
no-es ~ramente naturaleza cósica sino valioso ¡]laliSillOJiirídlcc,--....En
la -iQea del Derecho se incluye la esencia de la justicia, la'naturaleza
de la cosa, el valor de la persona humana, la jerarquía de los valores
y los valores de las relaciones interhumanas. La suma de los ,onte-
nidos morales valiosos -justicia y dignidad personal- está esencial-
mente vinculada al desarrollo del Derecho "la justicia nos remite a
la naturaleza de la cosa, De este modo penetra el orden del ser
-en la medida en que es cognoscible para el hombre- en la idea
del Derecho. La naturaleza de la cosa -advierte Helmut Coing- se
convierte en norma. También los valores morales del trato entre hom-
bres -fidelidad, lealtad, confianza y veracidad- están ligados con
ella del mismo modo",' Pero en definitiva, ¿qué es la naturaleza de la
cosa? Los juristas suelell..hablar--drla--natumleza de la casa, por de
pronto;'eñ-un sentido literal. Más allá de la significación literal se
adVierten las capacidades i1athráles, 1000m ulsos 10000etivos vohtivo~
y, éñ resumen, la naturaleza e ombre, ¿Por qué? Porque el hom-
bre-ere-rcentro-rre la cuasi-creación del Derecho y de su desarrollo.
--
"En última instancia csa naturaleza de la cosa-en-cLámbito dc la vida
'Gustav Radbruch, Reduside und Rechtsstoff, ARWP, t. 17 (1923-1924), p. 394.

4 Helmot Coing, Fundamentes deFilosofta delDerecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961,
p, 158.
\ FILOSOFÍA DEL DERECHO
social se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive".'

673
Me parece que esa n8l:1:If21ez:a de la cosa basada en )"~r naturiireza-aCí

hombre y de su contorno, requiere de una antropología jurídica
integral, cuyas líneas directrices, hemos apuntado en uno de los
capítulos de esta obra. En la antropologia jurídica integral se contiene la
cuestión del valor de la persona humana y de sus bienes y derechos, respeto
al otro, exhortación a dar a cada uno lo suyo, todo ello nos hace reconocer
nuestro valor propio y el valor propio del prójimo. El valor del hombre
-no hay que olvidarlo- se mide por su justicia, por su piedad, por
su amor y por su sabiduría. Sabiduría que carece de piedad y de amar, no
es sabiduría. El Derecho no puede permanecer ciego a ese ens am;lns
que tiene, entre u'na de sús dífñCnsiones, la'oimensión jurídica. SI no
entendemos bien estas ideas, desde el inicio del Derecho naciente,
contemplado en la antropologíoajurídica integral, no vamos a compren-
der el Derecho en toda su profundidad, su excelencia y su limitación.
La antropología jurídica integral, por orientarse según valores P-.~o
nales absolutos 1m one la Idea de "R-~tl&hQ-intFfnsi:carneñté justo
(era lClonalmente denomma o er o-rraturál)' y umversan¡m:reoa-
sá ampliamente el ámolto de la emi~del grupo soci'a:r,-detEstad6,
parainCluir a la humamdad entera. El.Derecnozn status.nascroLparte
. de la personahaaa:= . diO básicoqueTUñdam.enta--tOOüs-los
~er_e..dlOS_s\!9jetivos. Lac!imensión Jun Ica d~gL
que se preserve la dignidad de la persona frente a los grupos ~icos,
'''frenteTlos or msmos mtermedffis¡rfrente--aI-Estado-:-EI-valQ!:...pro->
pio ~persQn-ª, (eqllleI:f~S nocmo ~parm5:nte,-p6f<íueel
gñlpo no es el valor supremo I a_p=-ºtla.jamás...puede-ser-Tebajada
a instrumento de un grupo cualquiera..--
'---LOS tilífiñéíitordeconstfUcción iiel~cho, previamente dados al hombre
por la estructura de la antropologia jurídica integral, resultan prefijados de
manera inconmovible, inmutable y universal. No existen datos previos del
hombre, sino datos previos del Derecho. Pero advierto que esos datos previos
del Derecho se integran en el mismo y constituyen elementos esen-
ciales. Podemos hablar de datos a cumplir por el Derecho. L¡¡ unidad
de cuerpo, psique y espíritu, constituyen los elementos esenciales de
una antropología jurídica integral que no pueden desvanecerse en
parciales imágenes que nos brinda la psicología, la medicina, la so-
ciología del Derecho; de ahí la importancia de advertir, en la génesis
del Derecho, esa estructura estratificada del hombre: Materia orgá-
nica, psiquismo, espíritu. Ser vivo que se impone al Derecho porque
s [bid. p. 134.
el Derecho no podría desconocer las leyes naturales de la esfera bio-

lógico-corporal del ser humano. No caben rígidas separaciones entre
/
el campo de lo biológico y el campo de lo psíquico. La base endotímica
abarca vivencias subconscientes e inconscientes, impulsos de diversa índole
-impulso de placer, instinto sexual, impulso de sentir experiencias nuevas,
instinto de conservación, egolatría y codicia, impulso de autodesarrollo-« pero
esa base endotímica no agota, ni mucho menos, el ser del hombre. Sobre esa
base se monta la super estructura personal o estrato del yo. El pensar y
el querer se diferencia claramente de las vivencias de la base endo-
tímica. Hay un yo consciente que se eleva por encima de la biología
y que dirige nuestro comportamiento. "Los actores psíquicos adquie-
ren una influencia decisiva sobre el enjuiciamiento y regulación jurí-
dicas allí donde la conducta humana lesiona las exigencias jurídicas
de las normas", apunta luminosamente Henrrich Henkel." Lo impor-
tante de la estructura psicológica del comportamiento eficaz, estriba
en que sin ella no podemos comprender la función del Derecho que
ordena el comportamiento humano. Las normas jurídicas actúan deter-
minadoramente sobre la conducta de los hombres.
El hom.$.e..como ser espiritual, enseñorea las conexiones-básicas__
del DérCcho~ 1 os animales, en las especies inferiores, son pura bio-
logía; y en las especies superiores, los animales manifiestan impulsos,
movimientos sensitivos -apego, alegría, miedo, tristeza, cariño--,
. sobre la base de un psiquismo estrechamente vinculado al orden de
su biología. El hombre no puede desvincularse de las leyes de la
naturaleza, pero añade un "plus" de determinaclOn con su lioertaO.
Por eSOliiblamos de leyes cosmológicas y de leyes noológjcas. No po-
demos escapar a las leyes cosmológicas que nos rigen: fIsicas, quími-
cas, biológicas, pero estamos también sujetos a las leyes neologtcas;
Leyes de la lógica, iinperativos morales, constantes hístórícas.jíeberes
religiosos-e-Este extrano ser d¡¡ary-umnu,-pueoe ser desconocido por
erDerecho, so pena de que se caiga en extravío, en deshumanización
jurídica y por último, en anonadamiento del ámbito jurídico. El hom-
bre se autodetermina en vista de P<lutas axiológicas, tiene coñS~ia
de su deber-ser toe su deber-actuar. Imposible desconocer la capa-
d'aaa-de autodetermiílaCion en vista de pautas axiológicas corrió dato
existencial ¡¡rimario del hombre y como base de un imperativo ético
dirigido al espíritu que comanda el cuerpo. Resulta imprescindible,
en el ámbito jurídico, asegurar la libertad existencial y brindar la
ti Henrrich Henkel, Introducción a la jílosofia delDerecho, Tauros ediciones S. A., Madrid,
1968, p. 298.
\ m.osortx '" ossscno szs
oportunidad de que se cumpla la plenitud subsistencial a que aspira.
L~_norm~jurídicas reconocen JI garan rizan el desarrollo de la persa-
--nalidad, la asegura -en la medidaae lo oSlble ,en el campo de
I e aClones umanas. Libre elección y e.Jercicio M una eslOn, usu cto
tbi lá fuerza espiritual creadora (Derecho M autor y M inventor), espacio libre
en la autoconjormación, autonomía privada en el tráfico juridico; todo ello
se constituye en imagen ontológica rectora M la génesis y MI desarrollo MI
Derecho.
CAPÍTULo XIV
HERMENÉUTICA JURÍDICA
SUMARIO: I. Hermenéutica contemporánea del saber. 2. Herme-

néutica del Derecho. 3. La interpretación de la normativa
jurídica.
UERMENÉUTlCA CONTEMPORÁNEA DEL SABER
Estamos situados frente a un mundo que debemos penetrar con

nuestro saber. La totalidad de cnanto hay en el ámbito finito, (habencia)
se presenta sólo en Rarte~la_habencia_patenle;-p€rE>-sabemeS:-qtle-existe
ta II1bién:Xfha_ñalHiñcia latez¡te,_I:Lasta..aho~a-s€G~etaren...l.a.c.uaLd.esearía
~Renetrar.
La ciencia, un saber de algúnJ;ector de la realidad po~s_Gausas;
y la epiStem'o1O¡W1 una teoría del conocirñieñ . ma-eiencia,
son dos vertientes ue conoce - ,1;.e..Cada una de las ciencias
particulares presenta, en su desarrollo, momentos críticos. Los miste-
rios del mundo y de la ciencia nos importan en la medida en que
somos hombres que asedian su propio misterio. Se ha hablado, por
ejemplo, del descubrimiento de los números irracionales que ha supe-
rado y substituido a la concepción óntica del número, tal como la con-
cibió la escuela pitagórica que llegó a entificar el número. Las ma-
temáticas han adquirido su universalidad e independencia de la
experiencia, aunque ciertamente no puedan prescindir de lo empí-
rico. Las geometrías no euclidianas prescinden de la observación y for-
jan otros sistemas con postulados diferentes. Y que decir de la teoría
atómica, de la teoría de la relatividad, de la teoría de los quanta y de tantas
otras de la física contemporánea. 4,.hermenéutica gel saber.se.ha
incrementado notablem€lRte,po..-lE>-mClJ.Qs en el aspecto de extensión,
sin-que---er~re halla logrado ¡:>ro8'!.esos paralelos en et:rnnoci'
mtento dc.sLmISJllQ._.e.or...€lSo.hoy en díiloi-filómfós nos sentimos
comprometidos a emprender la gnm aventura de una nueva Antropo-
677
11
sofía metafísica, de una Antropo/¡¡gía fi/¡¡sófica integral. Ahí reside, en 'el

I
/
propio hombre el tema de nuestro tiempo y el tema capital de la
filosofía de todos los tiempos.
En eLtranscurso-multisceu 1ar de la cultura-humana,..el-hombn!_
ejerce ~-r-eflexión critiea-SObFS 10 que conoce Esta reflexión crítica
sobre el conocimiento es la epistemologia basada en el pluralismo metodológico.
Un mismo ser concreto, individual, puede ser contemplado desde
ángulos diferentes, desde ordenes de visualización abstractiva -físi-
ca, matemática, metafísica- que se distinguen por sus objetos ma-
teriales y sus objetos formales. El obi~tq .materio; es el campoacotado
de la realidad y del conocímíenio deesa..misma-realioa<C:que~pm"de
ser porrazones-prOxiíñas (causas~das)_o.poLrazonesúltimas (causas
primeras). El objeto formal ese! ángul~ de sontemplación. en. que.. nos
situamos, el plinto oe:vIsta que ejercemos sobre -el-~js:.to.material
con'&i¡¡o.NIien tras que laFiIosoffa de la Naturaleza parte del saber
metafísico--- versa sobre el mundo sensible, sobre el movimiento y
sobre. el desarrollo de las ciencias; la Filosofía Moral y la Filosofía
Jurídica -también parte del saber metafísico--- estudian el compor-
tamiento humano en su hacer y en su obrar.
.,. Este panorama..de_laJumnenb<tica..contempor4nea-Ml-5ab81' empieza
pOLpiantearse..el la inte retación delconocimient.
¿Qué significa interpretar? Para los ¡rr!egos el voca o éutica
(hermeneutike) significaba el artei1eCñContrar el sent.ido_a.traués. de lQ-.-iñrer:---
pgtación de textos. El termino interpretación que proviene d~p-alabra'
latina in es significa(meOiaaor-;¡loenre;t:rao or~..adivinQ; el que
exp lea).' Importa su rayar que to a interpretación implica 'iiñaia:-
bor de desvelamiento de algo problemático de algo que se presenta
como un misterio. Desde nuestra situación _y.desde..nuestra. circuns-
~.!lcia tratamos de quitar velos..para~que-se-nus-revele-el-seLmiste
rioso de los entes Al decir misterioso, quiérese indicar algo hermé-
tico, dificilmente intelIgible, capta15le~Mient:raSaIguna.s'f5ersonaseli~
el cammo <:le una Clencza partlculár, otras personas prefieren la sabio
duria. La cultura occidental ha elegido el camino de la ciencia pero
no ha marginado m destrUIdo el' camino de la sabiduría. En ambos
caminos tropezamos con palabras, nombres, conceptos y cosas. Vivimos
en un espacio de palabras, de símbolos qué representan cosas. Con
estos sistemas simbólicos hacemos ciencia y sabiduría.
Conocer es aprehender la realidad, apropiarse de la esencia de
los seres reales transformando esa esencia en concepto. La inteligen-
1 L. Macchi, Diccionario de la Lengua Latina, Sociedad Editora Internacional, Buenos
Aires, 1948.
cia es el órgano iluminativo que posibilita la lectura interior dentro

de los entes y nos dicen los que son y lo que pueden ser. Precisamente
el vocablo inteligencia proviene del latín intus (dentro) leggere (leer).
La visión de algo lo "visto" -como-le llama Platón-, se dice en
griego eidos. Idea es lo visto por el intelecto en los seres. Se trata de
la ousia de la cosa, de la esencia. Los conceptos se derivan de algo,
nunca son originarios.
El jurista asume una actitud práctica y conoc d de
la dimensión humana que no iIl~ca, programáticamenteJ_lo. que
pói:lemos o.brar o debemos obrar y o que no debemos obrar. Se di-
rige "el jurista a la realidad gue es el hombte y de....atiLpaFte a-Ia-
conducta q~ene...ell-socie or eso estudia no sólo lo ue todavía
no es sino lo que Mbe llegar a ser. El proceso me iante el cual a infe:'
ligenCia capta la esencia de un ser y la convierte en concepto
se denomina r'abstracción", esto es extracción. Todo concepto señala
o designa algo distinto de él mismo, una realidad extra-mental, por
eso decimos que todo concepto es intencional. Nunca debemos
hipostasiar los conceptos, esdecir,-entiHearles.
-----
@HERMENÉUTICA DEL DERECHO
El signo permea toda.Iacexteasién del colloCImlento y de la

existenaaru:Lser ¡....hano. ~º.Derecho.-el signo es la forma de Jos
actosjurídicos en su sentido material. Cabe decir, en términos gene-
rales, que el sigf:!.o es una cierta entidad M-orden. material; .advertible-f!!!T
los sentidos,.-que.71a. a_conocer algo· distinto. dd..Jñ'ópw;igno. El llanto del
reciénñaCido es signo de vida; el humo que vemos a lo lejos es signo de
que hay fuego; el gesto amable es un signo de amistad, nunca el signo
debe de confundirse con lo significado. El signo trasmite un sig-
nificado pero..!!<Ls.e_ll:asmite..a. sí mismo cQffiOsigoo:-Puede haber
signifióiOossin signos, cuando no encontramos el modo de expre-
sar nuestras ideas en palabras. En todo caso, el si~o está destinado
a desaparecer para.dejar lugar al significadócon todas s.us"c_onse-
cueñCG~
Se habla de una función representativa -reflejo de apariencias
y esencias-, en un sentido análogo. Se trata.de imágenes y concep-
_tQS-Pero en rigor, el signo es siempre de orden materill:l';yasean
naturales (como el humo que revela la presencia del fuego) o con-
vencionales como la taquigrafía "pitrnan" o "gregg"; o como los sig-
nos telegráficos con el sistema morse. En. materia.d.<:"Ralabras hay un
lengu!lj<;_QI:al.y un len~je escrito. En ambos casos hay algo matenat:
---
Sonidos, en el caso de las palabras orales; grafias, en el caso de la

lengua escrita.
En el ámbito jurídico. la inteligencia elabora normas, mientras
la voluntad presenta conducta s-Tanto las normas como las conduetas---
quedan signadas, materializadas de alguna manera. La palabra oral
o escrita y el comportamiento conductual revela el comportamiento
bio-psiquíco.
La ley, el testamento, la sentencia, el contrato, el decreto
circular . os normativos e acto Jun Jea. signo que tiene
las preferencias en el mundo Jundlco es elescrito, ues alasoa]¡ib---ra5"
oralesrse"t _e o, y un e as lOa I ades e signo es dar
fijeza y_segurioad_a-ffiles_normas"'" - -
Hasta los actos consensuaJes presentan alguna forma determi-
nada o signo revelador. El principaJ signo -lo sabemos- es la paJabra,
pero no se puede desconocer otro ejemplo de signos que aparecen
en el mundo jurídico: Testigos, notarios, peritos, tradición de la cosa
como efecto de un con trato. Las cosas solemnes están dotadas de
una fijeza mayor porque el Derecho ha preferido dotarles, por su
importancia, de una estabilidad y protocolo que no tienen los actos
ordinarios. Como a las formas probatorias, la publicidad de ciertos
actos oficiales o privados miran al interés de los terceros que no
participaron de la elaboración de las normas respectivas.
Tras el estudio de los signos jurídicos, queremos destacar aaora
el saber-'ílríffico como Ciencia práctica por su obi . . cía
éspeculativa cu . . mas por a esencia y senti
Si cuestionamos sobre a especi Cl a e erecho -s-fumdamentos;
esencia, -sentido, fines, valores- estamos ubicados en el ámbito teorético.
Si preguntamos, en cambio, cual es la ley aplicable en un caso con-
creta, estamos en el campo de la ciencia práctica. L~_ac~ioJlesl1Uf!lanas
como materia-propia del sa!ll:rjurídi<óo-se-dirigen-aun pñ""determi=--
nado, La prudgncia.considera--la-eenducta-en---easos-singrrlares y cOn'-
cr,90s-y-emiíe.su.jui.QQ...jlrudenciat !:l!lC~cticO. Nunca se
pierde-e-¡-serjurídico como objeto formal de la inteligencia, de la
verdad, de la persona humana y de sus acciones. Hay un universo de
acciones potencialmente legalizables y hay otro universo de acciones
legalizadas por la autoridad. Ambas esferas constituyen el Derecho
positivo.'
2 Edgardo Fernández Sabaté. FilosoJia del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1984. pp_ 145 a 147.
~ Luis Recaséns Sichcs, La Nueva, Filosofía de la Interpretación del Derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1956.
•
En el capítulo sobre .la Metodología Jurídica y sus Principales

Corrientes había examinado críticamente las diversas escuelas meto-
dológicas en el Derecho: escuela de la Exégesis, Escuela Histórica, '"
Escuela Jurisprudencia Conceptualista, Escuela de Kelsen, Escuela "
del Derecho Libre, Escuela Sociológica del Derecho, Escuela Marxis-
ta del Derecho, Escuela del Realismo Jurídico Escandinavo, Escuela
Jurídica Realista en Estados Unidos y Escuela Metodológica Institu-
cional del Derecho. Ahora quiero estudiar desde el punto de vista
filosófico la interpretación de las normas jurídicas.
¿Qué significa interpretar? Si nos atenemos a su etimología
estamos hablando de mediación, de modo de transmisión, de cono-
cimiento del pensamiento por el intérprete, Prefiero siempre la
definición esencial: Yo definiría la il1te:rjJJ:etaáón-jurídica como Ja)'!",vf~
tigación .'fel ~ticª- contenido.calcance.y.lentido. de. las .non;Jg! j,=rídi~as, __
en -reliiczon con. los ca,¡os•.concretos; que. hallan. de .ser:regladds.por el, orden
jurídico .normativo,-
La interpretatio legis busca el verdadero pensamiento contenido
en la ley, sin exceso ni defecto, La interpretatio iurís busca la solución
a las nuevas necesidades y formula nuevas reglas jurídicas, Gracias a
este tipo de interpretación hay evolución y progreso en materia ju-
rídica, La interpretación de la ley se dirige a lo legal; a lo que la ley
dispone, La interpretación .del Derecho va a lo que es justo en si
mismo (res iusta), en una nación y en un momento de la historia,
La interpretación más estricta y limitada se refiere a la interpretación
de la ley y al examen de su contenido y alcance, Pero hay también
una labor interpretativa legis, referida no solamente a las normas de
general observancia sino que puede hallarse vertida hacia el descu-
brimiento de normas individualizadas; es el caso de la interpretación
de un testamento, de un contrato o de una resolución interpretativa,
Interpretando cláusulas es como se descubre la norma contractual.
No hay que confundir la expresión de la norma, general y abstracta, con
la norma expresada, individualmente determinada para obligar a per-
sonas concretas.
La ley, el contrato, el testamento y la resolución administra-
tiva no tienen una vida propia; tienen materia pero no tienen alma,
El ordenamiento jurídico, en cambio, coordina y fusiona a las leyes
como sus elementos integrantes en continuo movimiento vital,
El.l?l11:echo_positivo-abarca -<:omo acertadamente expresa Luis
Cabral de Moncada- un triple aspecto: 1. N.=a;~2._Orden;_"¿:.!!ecisiin,
La interpretación es una actividad espiritual para captar la significa-
ción y sentido de las realidades jurídicas normativas, institucionales o
decisionales. En este sentido, la interpretación va más allá del campo
•
de la aplicación y se mueve en el más amplio ámbito de la elabora-

ción de un sistema de Derecho positivo. No pienso que el Derecho
deba interpretarse como conducta y no como norma -tesis de Carlos
Cossio-, sino que es verdaderamente la norma la que se interpreta
aunque se trate de que funcione por el complejo de las realidades
conductuales. La norma tiene una objetividad real, independiente de
gobernantes y gobernados. Para realizarla y aplicarla hay que apre-
henderla y asimilarla en la conciencia a fin de que discipline los actos
del ciudadano. Preciso es buscar la serie de artículos, resoluciones,
usos o costumbres de las diversas expresiones jurídicas. No siempre
encontraremos una norma completa en un artículo aislado de un
código; menester es examinar el contexto del articulado. Para inter-
pretar no apelamos a la conducta de un ser humano cualquiera, sino
al Derecho que nos suministra pautas para juzgar conductas. Se busca
la norma no por mero afán de conocimiento, sino con la expresa in-
tención de aplicarla. Claro está que la ley no es el Derecho, sino una
simple expresión de este. Por eso buscamos el Derecho aplicable a
casos concretos. Se precisa saber corregir y rectificar las diversas
visiones jurídicas que vamos teniendo a lo largo de la existencia: Hay
una oposición intelectualista que difiere de la posición voluntarista.
La concepción jurídica tradicional es definitivamente intelectualista.
El Derecho libre y la Teoría pura del Derecho, en Kelsen, son volun-
taristas, El intelectualismo empírista o racionalista discurren, respec-
tivamente, por el gramaticalismo de los tiempos primitivos del Dere-
cho y de la exégesis; el racionalismo emplea el método dogmático o
filosófico con diversas direcciones. Lo cierto es que el acto jurídico
es un acto de inteligencia, primariamente, y un acto de voluntad,
secundariamente.
3. LA INTERPRETACIÓN DE LA' NORMATNA JURíDICA
La ley, según el método tradicional, es la voluntad del legis-

lador. ¿Cuál es esa voluntad? Para encontrarla, es preciso examinar
todos los signos de expresión: las palabras de la ley, la analogía y, en
resumen, la jurisprudencia de conceptos que estriba en una compleja
sistematización casi siempre alejada de la realidad. Se empieza por
inducir de las palabras los principios que sirvieron de pauta al legis-
lador para formular las disposiciones concretas de la ley. Cuando hay
no previstos en la norma se recurre a la analogía a fin de encon-
trar la solución que mejor representase la voluntad presunta del legis-
lador, Este método tradicional es el método de la Escuela de la Exé-

gesis.
Para valorar las palabras del legislador se echa mano de los
trabajos preparatorios, de la exposición de motivos y de las declara-
ciones de los autores de la ley que precedieron a la redacción. Se su-
pera la teoría legalista que simplemente imponía la aplicación de la
letra de la ley. En esta interpretación letrística no cabían comentarios,
ni exámenes de trabajos 'preparatorios, ni de exposiciones de moti-
vos. Sólo contaba la imposición tiránica de esejustrictum. Los déspotas
ilustrados situaban la gramática por encima de la equidad.
La escuela de la exégesis presenta ventajas y defectos. Corno
ventaja cabe señalar ese respeto formal a la ley que impide arbitra-
riedades y dota de cierta seguridad a la vida jurídica de un Estado.
Pero cabe preguntar si esta ventaja no es más aparente que real, por-
que cabe cambiar fundamentalmente la sustancia de la norma con
las interpretaciones que se utilizan. Cierto que hay mayor flexibilidad
que en el pensamiento de la teoría legalista; pero la vida de la co-
munidad nacional queda aislada de la actividad legislativa; además,
cabe agregar que las tradiciones, aspiraciones y creencias del pueblo
que dan sentido a la ley, quedan absolutamente ignoradas. Al inter-
pretar la voluntad subjetiva del autor de la ley y no la razón jurídica
y la voluntad objetiva de la norma, se cae en un exagerado subjetivismo.
Todo extremo genera una reacción. De la investigación de la
mens legislatGris se pasa a la mens legis, o sea, lo realmente querido por
la ley objetiva; no por lo que el legislador halla querido. Ciertamente la
ley carece de una voluntad psicológica, pero no menos cierto es que
encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pen-
samiento de sus autores, adquiriendo virtualidad propia. Eso sucede
en toda obra humana. Son varios los representantes de esta posición,
algunos más antiguos corno Dhibaut, Poli; otros más recientes y de
mayor importancia Bindig, Wach y Koler. Todos ellos publicaron sus
obras, independientemente, extremando la oposición contra la
interpretación histórica de la ley. En autores tan agudos corno Carl
Schmitt, Danz y Wustend6rfer podernos encontrar cierto eco mitiga-
do de la teoría de la voluntad objetiva de la ley. No carecen, estos autores,
de argumentos:
1" En los modernos sistemas políticos concurren una gran variedad
de personas a la formación de la ley; y no sólo personas físicas, sino
instituciones y órganos legislativos que hacen verdaderamente impo-
sible determinar cuál fue la intención o voluntad del legislador.
ti
22 Hay que tomar en consideración que el texto de la ley una

vez constituido, se desgaja del pensamiento del legislador, para vivir
una vida propia e independiente. En consecuencia, el texto de la ley
se convierte en una entidad separada de su fuente directa y subordi-
nada al medio social con todo su dinamismo.
3 2 La voluntad del legislador ha quedado mitificada por la Escuela
de la Exégesis. La teoría de la voluntad objetiva de la ley reacciona
contra ese mito porque no sabemos lo que el legislador quiso decir
sino a través de la ley y, sobretodo, del sistema integral del orden
jurídico. En otras palabras no hay más investigación de la ley que la
interpretación objetiva.
Advertimos cierta influencia de la Escuela Hist6rica en esta teoría
de la voluntad objetiva. El órgano legislativo es representante de la
sociedad, voz entitativa y mandatario del pueblo. El legislador, como
representante de la sociedad, no puede ir más allá de los límites que
encierra el supuesto mandato. La fuerza de la obligatoriedad no reside
tan to en el legislador sino en la profunda y común convicción ju-
rídica de la sociedad. Lo que tiene valor en las leyes no es el juicio
individual y subjetivo del legislador, sino aquella porción de la con-
ciencia común que los autores de la ley supieron interpretar y tradu-
cir fielmente. Se llega a pensar -mera fantasmagoría- que el ver-
dadero y soberano legislador es la realidad social. Todo lo restante
es un pálido reflejo. El conceptualismo jurídico se hace patente en
la teoría de la voluntad de la ley.
La típica reacción contra los excesos de la Escuela de la Exége-
sis, la Teoría del Derecho Libre, enarboló el sistema de la libre in-
vestigación del Derecho, es decir, el método de la norma adecuada
al caso concreto que se trata de decidir. Entre las varias significacio-
nes de las palabras de la ley, el juez elige aquella que produzca mejor
resultado social. Ahora no importan los factores que tuvieron los
legisladores par" elaborar la ley sino la dirección sociológica de la inter-
pretación. ¿Cuál es, finalmente, el resultado de esta Escuela del Dere-
cho Libre? Los jueces cuentan más que los legisladores en el proble-
ma de la interpretación de los textos legales. En nuestro Capítulo X
sobre La Metodologia Jurídica y sus Principales Corrientes formulamos
nuestra postura crítica a las principales posturas metodológicas que
se han ido elaborando a lo largo de la historia. Por ahora me interesa
afirmar que la interpretación no es un procedimiento emotivo de complacen-
cia a una comunidad determinada, sino un procedimiento intelectual rigu-
roso, recto, justo. La faena interpretativa no es, no debe ser política sino
científica. Se trata de extraer del contenido establecido por el legis-
lador todas las consecuencias que permitan aclarar el sentido de las

normas aplicables. Ningún oportunismo debe empañar la tarea del
interprete. La voluntad de los juristas y del juez son libres de Jacto y
pueden sobre pasar -aunque no deben- los límites racionales de
las voluntades. Pensamos que la interpretación judicial no debe ser
confundida con la creación originaria del Derecho. Los doctrinarios
jurídicos ejercen el comentario y la crítica de los casos judiciales.
Se trata de una manera de contribuir a la jurisprudencia vigente y
su progreso.
A la altura de nuestro tiempo no cabe desconocer La Nueva
Filoscfia de la Interpretación del Derecho (Fondo de cultura Económica,
México, 1956). El sistema tradicional, que no acaba de satisfacemos,
movió a Luis Recaséns Siches a la elaboración de un nuevo método
interpretativo que constituye una verdadera lógica de lo razonable. No
se trata de una mera lógica racional que no constituye la totalidad
de "legos ", sino de una lógica de lo razonable que incluye -en algu-
na medida- la lógica de la razón vital, de la razón histórica, de la
razón estimativa, de la lógica de la finalidad, de la lógica experimental y de
la lógica de la acción. La razón jurídica material es una especie de ló-
gica de la acción saturada, permeada de razón vital e histórica. Para
Recaséns Siches la función judicial creadora produce la norma indi-
vidual de la sentencia como algo nuevo, no del todo determinado en
la regla general abstracta. Se trata de una norma particular de directa
aplicación. En la lógica de lo humano se comprenden razones diferen-
tes a las que existen en el ámbito de lo racional silogístico o formal.
No es que prevalezca la opinión personal o subjetiva del juez; pre-
valecen criterios objetivos axiológicos con efectos prácticos que no
olvidan ni la justicia, ni las condiciones sociales vigentes. La seguri-
dad y el bienestar de las personas es un bien fundado en juicio de
valor éticamente lícito y eficaz. Nunca será éticamente lícito justificar
la maldad de un medio por la bondad de un fin. El reconocimiento
de la y en su verdad importa mucho a la vida real. Resulta imperativo
esclarecer las estructuras esenciales del orden jurídico, a través de
la comprensión, discernimiento de la razón razonable implícita en la
multiplicidad de las normas singulares que culminan en la individua-
lización de la sentencia justa. .
La doctrina distingue varios tipos de interpretación: 1) Auténtica,
o realizada por el mismo legislador; 2) Usual, o hecha por los tribunales;
3) Doctrinal; o elaborada por los tratadistas. Cuando la interpretación
es oficial, se denomina pública; y cuando es particular y técnica es
privada. Quiero concluir el problema de la interpretación señalando
los elementos que siempre es preciso ponderar de manera pulcra,
,
CAPÍTllLÚ xv
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Fundamento y esencia de los valores. a) ¿Qué son

los valores? b) El/modo de ser del valor. e) Clasificación de los
valores. d) Significación y sentido final de la axiología vivenciada.
2. La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha
por esos fines. 3. Lajusticia. 4. La seguridad. 5. El bien común.
I
l. FUNDAMENTO y ESENCIA DE LOS VALORES
a) ¿QJ1é son los ualoreslv

1
Hay valores como cualidades de un ente. Decimos entonces, de
una persona o de una cosa, que son valiosas. Todo ente en cuanto
,
\
ente es bueno. El contenido del ser del ente funda su valiosidad.
Pero hay también lo ónticamente valioso
o _ ._J
referido a un posible ape-
tecer o a un apetecer efectivo. No se trata, en este caso, de un ente
real, sino de un ente ideal. Contra el irracionalismo axiológico hay
que afirmar resueltamente que los valores son. Desde luego no son
cosas reales con efectividad tempo-espacial, pero son entes ideales
amables, apetecibles. Fritz ]oachim von Rintelen -quien dedicó gran
parte de su vida al problema de los valores- define el valor como
el contenido de sentido de un/! esencia,.. en· la-, id -en· e realiza. o puede
rea izar un m.' Del hecho e que los valores sean algo irreal no qUIe-
re ecir que carezcan de consistencia ideal y de que escapen a la
habencia. Resulta inaceptable a todas luces la dicotomía entre ser y
valor. Lotze y Scheler se empeñan inútilmente en hacernos creer que
los valores no son sino que valen. Trataríase, según este punto
de vista, de meras cualidades adherentes
, de contenido a las que
1 Fritz Joachim van Rintelen, Die Bedeu.tung da Pñílosophischen W"lproblems, en
Philosophia Perennis, Geyser, Festschirft, Regensburg. 1930, 11 p. 933.
687
/
688 AGUST¡'~ASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

conviene una ";íltima independencia del ser" y 'que son captadas
emotivamente por un "a priori axiológico independiente" en la rea- .
lización del "sentir intencional".
Frente a esta postura dicotómica e irracionalista, me permito
formular las siguientes objeciones:
L Es insostenible el dualismo entre ser y valor. Si los valores son
algo que se ofrece como contenido de un acto, ¿Cómo puede pensar-
se que este algo no sea ser>, ¿ Cómo puede haber un tipo de objetos
que no son?
2. La intuición emocional a priori, al lado del conocer teórico, es
otro dualismo inaceptable. "Este sentimiento intencional; órgano espe-
cífico de aprehensión del valor -expresa el Dr, Antonio Linares He-
rrera-, o es un conocimiento o no lo es. Si es un conocimiento no
tiene más que un sentido, el de ser una actividad, que aprehende
espiritualmente objetos, y esto solamente puede hacerlo una facultad
de orden teórico. Si no es un conocimiento, entonces tampoco puede
atribuírsele la propiedad de captar o aprehender objetos".
3. Si el hombre es el portador y el realizador de los valores, es
un contrasentido que se pase su vida afanándose por realizarlos para
que a la postre se le diga que los valores no son sino que valen. Esto
equivale a decirle que ha realizado una pura nada.
4. Si los valores pueden agruparse en clases diferentes -éticos,
estéticos, sociales, utilitarios, biológicos, religiosos- es porque sus
contenidos cualitativos están arraigados -o coordinados- en cosas,
actos o sucesos del campo de la habencia. El contenido cualitativo
de los valores éticos se coordina con determinado género de accio-
nes humanas, mientras que el contenido' cualitativo de los valores
utilitarios se coordina con determinado género de cosas. Si el valor
no es manifestación y expresión del ser real, no podrá explicarse la
conexión del contenido cualitativo valioso con la cosa real. ¿Por qué
sólo a determinados conjuntos y ordenamientos de cualidades sen-
sibles les damos el calificativo de valiosos? Lotze y Scheler no pueden
dar razón de este hecho con su dicotomía: Entes-valentes.
De mí sé decir que no puedo concebir el valor sin algo que
valga, ¿Podrá hablarse de una existencia sin algo que exista? Pues
bien, tampoco cabe divorciar la idea de valor de los valores reales
particulares. El valor tiene que incluirse en la estructura óntica de los
entes, no en un mundo etéreo esencias alógicas. Trátase de una
manifestación activa del ser, de una ordenación del ente fundada
teleológicamente. Dentro de mi concepción metafísica, los valores son
las importancias objetivas de la habencia que sabemos estimar. Son los entes
'.'
,¡
valiosos el fundamento del valor y no el valor el fundamento de los

entes valiosos. El "tipo ideal" de la naturaleza de un ente servirá, en
todo caso, para graduar el valor de su desenvolvimiento. Solamente
el Ser puede complementar o perfeccionar a otro ser. De la relación
entre la formalidad actual del ente y la formalidad actual de la ten-
dencia natural surge el valor como "bien adecuado". La potenciali-
dad de perfección sirve de modelo ontológico. Cada ser particular
tiene comprimida una abundante riqueza de contenido potencial
valioso. En la realidad caben diversos grados de acrecentamiento de
las normas ideales. El supremo, valor es Dios: Acto _puro y actualidad
suma. A mayor actualidadmayor valor; a mayor potencialidad menor
valor.
Los valores son aspectos del ser de los entes. Aspectos de impor-
tancia, de notoriedad o jerarquía que nos mueven a estimarlos. As-
pectos objetivos de entes sustantivos que se ajustan a la ley o princi-
pio de finalidad que satura todo el campo habencial. Aspectos de
cosas o de personas que presentan peculiares caracteres: Polaridad,
di~ersidad específica, rango jerárquico y normatividad.
b) El modo de ser del valor
El reino del valor está ubicado en la categoría del ser ideal. El

hombre, que no sólo es sujeto cognoscente y sujeto comportante,
sino también sujeto valoran te, se refiere intencionalmente a importan-
cías objetivas que le instan a realizarlas, a estimarlas o a admirarlas.
No confundamos la valoración -algo subjetivo- con el valor -algo
objetivo-. Es la valoración la que depende del valor y no el valor el
que depende de la valoración. Sobre un mismo valor caben valora-
ciones distintas. Un bello cuadro pictórico puede ser valorado con
un criterio económico, con enfoque de documento histórico, o en
pura contemplación estética. El cuadro pictórico es el mismo y en él
se apoyan las valoraciones distintas que descubren diversas cualida-
des valiosas. Puede haber, desde luego, errores en la valoración. El
hecho de que sólo llamemos bellos a determinados entes y no a
otros, o buenas a determinadas acciones y no a otras, nos está dicien-
do que los valores son objetivos. El hecho de que los valores sólo exis-
tan para el hombre, no quiere decir que sean subjetivos, sino respec-
tivos. Es preciso distinguir entre el modo de ser del valor y el modo
de ser conocido.
La aprehensión sensorial o la emoción no formula juicios de
valor. En consecuencia, la esfera axiológica no es una esfera ateórica,
.,
•
h
como pretende Scheler. El sentimiento del valores.posterior.al.cono-

cimiento del valor. El valor sólo puede ser aprehendido racionalmen-
te -para los animales no hay valores- aunque en las regiones axio-
lógicas más altas entre en juego' una forma de "respuesta de valor"
-para utilizar los términos de Dietrich van Hildebrand-, que la
misma cualidad de valor exige. El hombre introduce en la realidad
un novum: arte, ciencia, técnica, moral. Este novum introducido por
el hombre es valioso. Pero el problema del valor no se reduce a los
bienes de cultura.
La inseparabilidad del ser y el valor se expresa en los axiomas
Omne ens est bonum y Onme ens est vcrum. Cuando no se entiende bien
el problema de las propiedades trascendentales del ser -que ya hemos
explicado en otro capítulo- se corre el riesgo de incurrir en toscas
interpretaciones como la de Augusto Pescador en su "Ontología":
"Las cosas no tienen ideas, puesto que carecen de la facultad de
ideación. No realizan operaciones de pensamiento. Luego no pue-
den dar ideas. Las cosas no tienen intención ni facultad de elección,
no pueden hacer el bien ni el mal; luego no pueden ser moralmente
buenas. Las cosas no juzgan, no dicen nada; luego no pueden ser
verdaderas".' Cuando se habla de que todo ente es bueno y de que
todo ente es verdadero se está suponiendo que la verdad y la bondad
de los entes son respecto a los hombres que las advierten. Porque son
los seres humanos quienes integran el valor de lo que hay en el
campo de la habencia. Y me atrevería a decir que este conocimiento
del valor del ente es considerado sub specie aeternitatis. Porque si consi-
deramos los entes sub specie mortis -como lo hacen Heidegger, Sarte
y Simone de Beauvoir- nada tiene valor. He aquí un expresivo texto
de Simone de Beauvoir: "Puesto que todo hombre muere, puesto
que todo acaba por terminar, nada de lo que sucede tiene importan-
cia; es tan equivocado esperar como desesperar".'
Los valores no son cosas sino importancias, aspectos de los
entes. Como objetos ideales son intemporales, inespaciales, inaltera-
bles. Al lado de los entes reales y de los entes ideales, están los entes
posibles que no existen pero que pueden llegar a existir. Algunos
valores -no todos- entran en el mundo por medio de la acción
humana. En este caso el valor se presenta como ser posible. Son los
imperativos de actuar moralmente, de hacer una obra artística, de
escribir un tratado filosófico, de forjar una obra manual... Trátase
de ideales realizables, principios de la acción, normas de conducta.
! Augusto Pescador, Ontología, Ed. Losada, S. A., p. 83.

, Simone de Beauvoir, El exístencialismo y la sabiduría popular, Ed. Siglo XXI, pág. 27.
Sin embargo, el valor no debe reducirse al ser posible que puede

realizarse mediante la acción humana. Porque también hay valor en
el ser actual de una puesta de sol, de una gacela y de un orden
cósmico.
c} Clasificación de los valores
Los valores se clasifican en útiles (capaz, caro, abundante), vitales

(sano, selecto, enérgico, fuerte), espirituales (intelectuales -conoci-
miento exacto, evidente-, morales -bueno, bondadoso, justo, escru-
puloso, leal-, estéticos -bello, gracioso, elegante, armonioso-), reli-
giosos (santo o sagrado, divino, supremo, milagroso). Esta clasificación
orteguiana -más completa que la de Nicolai Hartmann- tiene el
defecto de hablar de valores positivos. y de valores negativos. Los que
Ortega llama valores negativos será propio llamar disvalores. Porque
una de las características esenciales de los valores es su polaridad con
los disvalores: Capaz-incapaz, caro-barato, abundante-escaso, sano-en-
fermo, selecto-vulgar, enérgico-inerte, fuerte-débil, conocimiento-error,
exacto-aproximado, evidente-probable, bueno-malo, bondadoso-mal-
vado, justo-injusto, escrupuloso-relajado, leal-desleal, bello-feo, gracio-
so-tosco, elegante-inelegante, armonioso-inarmónico, santo-profano,
divino-demoníaco, supremo-derivado, milagroso-mecánico.
Existen otros criterios de clasificación: Valores de cosas y valores de
situaciones. Según los tipos de bienes creados: Valores morales que van
de persona a persona, valores que elaboren objetos (materia espiritua-
lizada), valores técnicos, valores te6ricos, valores estéticos. Las importancias
objetivas que suscitan nuestra estimación pueden ser posibles (realizables) o
actuales (realizadas). En cuanto realizados, los valores son tempo-
ralizables, individualizables condicionados por una circunstancia real
y por una existencia de un ser humano realizador, sujetos a la libre
elección de un ser personal.
Es indiscutible que en la vida humana hay que optar entre valores
diversos. Es evidente que unos valores son superiores a otros. Tam-
bién las capas de la realidad se ordenan jerárquicamente. La jerar-
quía de los valores no sólo atañe a la valoración sino a su ordenación
objetiva dentro del campo de la habencia.
Axios en griego, significa "digno". La axiología en el noble y
profundo significado que derrama su etimología es una teoría de la
dignidad. La dignidad que se levanta sobre todas las miserias: "Siem-
pre creerá el hombre en lo sobrehumano. Llámelo lo divino o lo
ideal. Sin un ideal por encima de sí mismo el hombre no puede
marchar Derecho, en el sentido espiritual de la palabra. Eso sobre-

humano que tiene caracteres de modelo es el mundo de los valores
espirituales. Aún el más grande de los hombres tiene a ese mundo
por encima de sí, como también dentro de sí mismo. Pero estos
valores, que guían la conducta humana y animan su pecho, no son
inventados ni se los vuelve a acuñar por transmutación; son descu-
biertos y, como las estrellas del cielo, se van haciendo visibles a los
hombres paulatinamente con el progreso de la cultura. No son viejos
ni nuevos valores; son los valores".' ¡Magníficas palabras! Añadamos,
tan sólo, que la visibilidad mayor de los valores no sólo depende del progreso
de la cultura sino también -y acaso más- del amor al valor infinito que
es la absoluta e infinita perfección del absoluto mismo.
Después de estudiar críticamente varias clasificaciones de va-
lores, que se han propuesto en la historia de la Axiología, me atrevo
a proponer una nueva y sencilla clasificación:
a) Infra-espirituales ¡ 1. Del agrado (sensibles)

2. Del placer (hedónicos)
3. De la vitalidad (biológicos)
1. Económicos
2. No éticos
Valores b) Espirituales 3. Estéticos
4. Éticos
5. Jurídicos
e) Sobrehumanos ¡Religiosos
l. Valores positivos y disvalores

2. Valores personales y valores
Clasificación desde el punto de vista de cosas
formal 3. Valores propios yvaloresde-
rivados
Mi criterio de clasificación estriba en la relación de los valores

con respecto al hombre. Hablo de respectividad, no de relatividad.
Hay valores espirituales que encarnan los hombres; valores infraespirituales
que pertenecen al mundo de la sensibilidad, del placer fisico o de la
• Aloys Ríehl, Fríedricñ Nietzsche; 17' Ed. Stuttgart, 1920. p. 165.
\
vitalidad y valares sobrehumanos, que el hombre no inventa ni produce,

pero realiza con un auxilio que viene de lo alto. En esta clasificación,
los valores infraespirituales ocupan el rango más bajo en la escala
axiológica. Sobre estos valores, encontramos los valores espirituales
(económicos, noéticos, estéticos, éticos) que el hombre descubre y
realiza en su vida; y en la cúspide de todos los valores nos encontra-
mos con los valores religiosos: Lo santo o divino, la adoración y la
piedad.
d) Significación y sentido del final de la axiología vivenciada

Esta época de subversión de los valores apremia la tarea de
reconstruir la tabla jerárquica axiológica, Toda ética se fundamenta
en la ontología. El valor se entronca en el ser. El mundo con sus com-
ponentes no se presenta como algo neutro. La valiosidad la encontra-
mos en las cosas sin confundirse con" ellas. Las cosas son depositarias
del valor; por eso se nos presentan como bienes. Fenomenológica-
mente, el valor se nos aparece como una cualidad ideal, residente en
las cosas. Estos valores/presentan modos o categorias de ser y de ofrecer:
1. Exigibilidad: Esto es, un imperativo, con deber ser, que reclama
cumplimiento; 2. Polaridad: Siempre aparece el valor y el anti-valor;
3. Respectividad: Todo valor, aunque no es relativo, se nos presenta
como respectivo al hombre, como referido -directa o indirectamen-
te- a las personas; 4. Objetividad: Los valores son independientes de
las valoraciones humanas. No es valor el que depende de la valora-
ción, sino la valoración la que depende del valor; 5. Jerarquía: Hay
valores superiores e inferiores, unos deben ser preferidos en confron-
tación con otros. Se requiere reflexión filosófica para advertir las
jerarquías entre los valores; 6. Heterogeneidad: Los valores son irreduc-
tibles los unos a los otros, imposible cuantificarlos en cuanto a va-
lores. Lo que podemos cuantificar -no sin ciertas dificultades- son
los bienes, los valores concretos de las cosas o de las personas; 7. In-
corporeidad: Uno de los caracteres de los valores -en su acepción
fenomenológica- es la irrealidad o idealidad. Por eso hablamos de
incorporeidad; 8. Intemporalidad: Lo valioso. Las valiosidades que se
desprenden de las cosas valiosas, no sufren mutación en su ser incor-
póreo, ideal. La historicidad está en el descubrimiento o profundi-
zación de los valores que se dan en el tiempo y la historia; 9. Reali-
zabilidad: El destino de los valores es su encarnación en los hombres
o su incorporación a las cosas; 10. Trascendencia: Los valores están
más allá de las realizaciones que de ellos se hagan en el mundo y en
la historia; 11. Inespacialidad: Por ser incorpóreos los valores no ocu-

pan espacio; 12. Difusividad: El valor es comunicativo, apela a otros
valores.
La axiología que cada hombre reconoce y mantiene en su vida,
aunque no es fruto de su cosmovisión, está subalternada a ella.
El hombre es un sujeto cognoscente, un sujeto comportante y
un sujeto valorante. Experimenta valores en el desenvolvimiento de
la cultura y en la comunicación cultural entre los pueblos. En el
aprendizaje cultural-siempre con ingrediente axíológico-e-, los hom-
bres encuentran valores en las cosas, en la naturaleza, en el arte y en
las otras personas. Nuestro contacto con la cultura favorece e! des-
cubrimiento de nuevos valores culturales. Aprendemos, recibimos y
transmitimos valores. Pero advertimos que esos valores no dependen
ni de nuestra nación, ni de nuestro tiempo. Nos limitamos a preferir,
elegir, seleccionar, o criticar lo que nos parece valioso o disvalioso.
El hombre es, no sólo un animal capaz de experimentar valores, sino
un incansable buscador y realizador de valores. No podríamos enten-
der la historia sin la infatigable búsqueda axiológica. Los proyectos
-políticos, económicos, o sociales- son siempre criticables. A la luz
de 'los valores, el hombre sueña y programa el orden, la paz, la jus-
ticia, la libertad, la disciplina, la seguridad, el bien común... Nuestras
esperanzas religiosas de inmortalidad, de resurrección, y de salva-
ción, giran en torno a los valores. Por eso tienen un carácter univer-
sal. En el mundo del ser habita e! valor.
El valor es algo digno, noble, perfecto en su orden. El vocablo
axiología que viene de la expresión TA AXlA significa dignidades,
noblezas y perfecciones en cosas, animales y hombres. En la cultura gre-
colatina, los valores significaban los seres dotados de valía, de excelen-
cia, de perfección que los hacía dignos de estima. La axiología con-
temporánea estudia las cualidades que hacen valiosos a los objetos.
Pero esas cualidades se estudian en sí mismas, independientemente
de las cosas. No hay grupo humano, ni pueblo que carezca de un
(núcleo axiológico). Todo hombre, todo grupo, todo pueblo, presentan
un estilo de vida, un modo habitual de valorar, jerarquizar y constelar
valores. Se vive conforme a una pléyade de valores que orientan en
vidas humanas. Ya sea el valor -ser o e! valor como razón en la forma
de! ser- valioso, los valores han sido y siguen siendo objeto de la
reflexión filosófica y de la praxis política.
La esencia o modo de ser peculiar del valor tiene su génesis en
, e! mundo de los hombres. Pero en sí mismo no depende de ningún
origen gnoseológico: Todos los valores se realizan de modo limitado.
Todos los valores, en última instancia, se fundamentan en el Espíritu
---"
trascendente, en el Ser fundamental y fundamente. El hombre, desde

una perspectiva antropológica, es producto, sujeto, fin de los valores.
Hay una autonomía y una dependencia del hombre respecto al orden
axiológico. Podemos estudiar los valores en la práxis humana y en el
depósito cultural. Si la valiosidad es inherente al ser de los entes, la noción
de valor es una noción primera. Advertimos el valor desde el momento
en que advertimos la no-indiferencia que nos suscitan las cosas, la
desigualdad entre ellas. Unas cosas nos importan más que otras.
Nuestra intimidad está en contacto con la notoriedad, la importancia
y la dignidad que les acaece a los entes que se ajustan a su teleología,
El sujeto personal encuentra, en otros hombres. o en cosas, exigen-
cias de actitud preferentes. En este dinamismo teleológico del ser de
los entes, observamos que las cosas o los sujetos valiosos tienen todas
las perfecciones que deben tener según su esencia. Ciertamente hay
una razón formal -el val(ff- que hace que los entes sean valiosos.
Trátase de valiosidades concretas que encontramos en entes físicos,
en entes ideales, en entes cósicos y en entes-personas.
ÍLos valores son bienes propios del hombre, ·en cuanto se los apropia,
aunque la valiosiadad trasciende al homlrreJNo pienso que caiga, formal-
mente, dentro de la dimensión de lo "bueno", porque no podemos
limitarnos a ningún sector del mundo de lo valioso. Sabemos que el
dinamismo valoral trasciende toda realización concreta de valores.
Apuntan hacia un modelo ideal infinito o ilimitado. Exigen plasmar-
se en la existencia humana, conservarse e incrementarse dentro de
ella. Son deseables porque son valiosos. Su valiosidad nos atrae, nos
complace, nos agrada. No se trata de proyecciones subjetivas, sino de
estimaciones de objetos y personas. Los entes no son constituidos
valiosos por el ser humano, pero no se advertiría su valiosidad sin el
hombre. Los descubrimos y los realizamos en situación y en circuns-
tancia, aunque sabemos que trascienden todas las situaciones y todas
las circunstancias. En cierto sentido, la persona es correlativa del
valor. Pero el valor, per se se daría en la creación, aunque todavía no
hubiese personas. El hecho de que los animales no adviertan los
valores, no significa que los valores no existan. Tampoco cabe decir
que los valores son solamente bienes propios del hombre, aunque
sea el hombre quien los descubra. Los calores empíricos son realizacio-
nes imperfectas de los valores ideales. Cabe decir, en consecuencia,
que los valores ideales son configuratiuos con respecto al calor empírico.
Pensamos en los valores ideales sin defectos pero advertimos las limi-
taciones en los valores empíricos. Todos los valores ideales se realizan de
un modo supremo y perfecto en Dios: Val(ff de los valores, fundamento último
del orden axiológico. Los valores empíricos participan e imitan -de
'\
f~l~,
,-
modo deficiente- al modelo super-emiente, a la suprema causa

. ejemplar. Por ser Dios Ser Supremo, es también valor máximo en el
que están fundamentados los valores ideales. Hasta los más sublimes
valores empíricos nos producen una insatisfacción. ¿De donde pro-
viene esta insatisfacción? De que sólo imitan parcial e imparcialmen-
te al valor máximo. Toda experiencia de limitación axiológica nos
insta a la trascendencia. Las valiosidades ideales que el hombre des-
cubre, no pueden ser infinitas porque se mantienen en la línea de
la misma esencia de esas valiosidades. En las ciencias y las artes
humanas se encuentran siempre limitadas en su modo de realizarse.
Sin la axiología no habría criterio para distinguir los verdaderos
progresos humanos en la historia. En este mundo en que vivimos, los
valores de toda especie son dignos de realizarse para el bien de
las personas. Nuestra dignidad, nuestra perfección, nuestro desarro-
llo requiere, exige, la existencia -no sólo la esencia- de los valores.
Ciertamente sólo el Ser Absolutamente necesario es el valor absolu-
tamente necesario para los hombres. Aún así, cabe hablar de modos
convenientes de necesidad en la experiencia valora!. Por eso decimos
que los valores exigen ser realizados y conservados en la vida humana.
Se llama axiología la teoría de los valores y de su estimación o
valoración considerados como aspectos distintos de los seres que se
ocupa la "ontología" aunque realizados en ellos. Hay juicios de esen-
cia, juicios de existencia yjuicios de valor. Los juicios de valor insumen
una posición estimativa, no se refieren en absoluto ní a la existencia
ni a la esencia de la cosa. En el juicio de valor aparece comprometido
el espíritu humano, puesto que la estimación es cosa esencialmente
humana.
La ciencia y la técnica no pueden. regularse sobre la base de una
pura ética interna sin soporte óntico-axiológico. Sólo de los valores
en sentido estricto se originan auténticas normas. El hombre no puede
ignorar que sus actividades son axiotrápicas; esto es, que están siempre
orientadas por valores. Las ciencias humanas no pueden prescindir de
los valores y de las normas. Se justifican las reglas por los fines y las
normas por los valores.
El hombre en su totalidad está al servicio de Dios, de los hom-
bres y de la habencia como la totalidad de cuanto hay en el ámbito
finito. Este servicio se presenta como valioso por sí mismo. Lo que
es intencional en el conocimiento de los valores, se hace extramental
y es vida valiosa en un comportamiento concreto. Entre el decir y el
hacer lo dicho, entre el querer y el obrar, debe haber coherencia.
En la interiorización mutua del amor, el yo y el tú se convierten en
un nosotros. En este sentido, cabe decir que el amor es una convivencia
valiosa, una compartición de bienes, una corresponsabilidad moral,

un libre compromiso de entrega generosa. En esta generosidad, los
seres humanos que se entregan se encuentran a sí mismos en mejor
estado axiológico.
Cada hombre tiene una especialdisposición para encontrarse, en sintonía,
con determinada' zona del cosmos de valores. Ningún hombre recibe en sí toda
la vasta constelación axiológica. Cada época establece su sistema de
importancias, de metas, de valores que aparecen siempre en primer
plano. La Edad Media se centra en la fe religiosa, el Renacimiento
otorga gran importancia al arte, el siglo XIX se embelesa con el dominio
científico... En las épocas de transición se difumina esa dominante
axiológica. La comprensión histórica busca compenetrarse con el
carácter axiológico determinante de cada época, con su rico conjun-
to de tendencias varias.
"Una filosofia -'--advierte Fritz]oachim von Rintelen- sólo puede
ofrecer algo al hombre si proporciona un contenido de verdad que
incluya una estructura de valor, que se imponga vigorosamente y esté
capacitada para imprimir un significado interior a la existencia. La
vida de los individuos y de los pueblos está determinada, esencial-
mente, por los valores". El que fuera ilustre Catedrático en la U ni-
versidad de Maguncia (Mainz), habla de valores como "un contenido
de sentido cualitativo y objetivizable, que se afirma como finalidad
positiva de una aspiración consciente o inconsciente, en una toma
de posición que, según los diferentes grados de elevación individual,
puede ser realizada en el espíritu viviente (valor real). Dicho espíritu,
en virtud de un contenido interior (valor propio) puede acomodar-
se, exigiendo un orden ulterior (valores de relación, valor de utili-
dad) y una interior satisfacción, a más de suscitar en nosotros una
alegría duradera".'
En esa humanísirna insatisfacción que todo hombre experimen-
ta en su vida, pese a los valores que realiza, se vislumbra siempre un
ideal superior, un bien axiológico definitivo. Cuando hayamos en-
contrado ese Bien Saciante, la aspiración se convertirá en posesión.
Habrá el descanso de un anhelo cumplido. En todo ser humano
existe una cierta obscura conciencia del Ser absoluto, infinito, per-
fecto. Nuestro afán de plenitud subsistencial, consume plenitudes
relativas que nos instan a buscar la Plenitud Absoluta.
5 Fritz Joachim -von Rintelen, Presentación de mi propia Píloscfia, en el volumen Crisis

de Valore5, compilado por Jesús Gonzálcz López, Ediciones de la Universidad Católica de
Quito. Ecuador. 1982. p. 82.
Nuestra vida, mientras vivimos terrenalmente, es una autocons-

trucción ética que implora un auxilio que viene de lo alto. La axiología
vivida día a día, en su sentido más profundo, se nos presenta -así
lo pienso y así lo vivo- como una propedéutica de salvación. El resto
es silencio y espera esperanzada.
2. LA IMPORTANCIA DE LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

y LA LUCHA POR ESOS FINES
La finalidad permea todo el orden ontológico(AristÓteles había

fundado la ética en el valor de los fines perseguidos. Donde hay
sociedad hay Derecho. Donde hay Derecho hay fines valiosos que se
persiguen. Todo acto humano, en cuanto tal, se realiza en vistas de
un fin. El valor depende del valor del fin perseguido. El Derecho
busca la seguridad, la justicia y el bien común. Aladmitir varios fines
concurrentes se da un pluralismo de valorest Para algunos autores
-Radbruch, Gurvitch-Ia admisión de varios 1ines concurrentes pro-
duce eventuales conflictos entre valores que no podrían recibir una
solución justificada. No estoy de acuerdo con esta posición. Pienso
que la divergencia -que parece irreductible- en las actitudes frente
a las tres finalidades de la construcción jurídica: La seguridad, la
justicia y el bien común, se resuelve si pensamos en que la verdadera
seguridad no puede estar exenta de justicia, porque sería una pseudo-
seguridad que a la postre se derruiría. Por otra parte, una justicia
como ajustamiento de los actos humanos a lo que corresponde a
cada cual, no puede darse en una sociedad insegura. ~ Seguridad y
justicia concurren al establecimiento del bien común. La aspiración
a la seguridad, la justicia y el bien común, como fines últimos del
Derecho, está expresada fundamentalmente por el respeto a la per-
sona en la vida social, al superar la idea de una protección individual
que desconocería o subestimaría las exigencias de la vida en común]
:;:!:a aspiración a los valores jurídicos se dirige directamente a la rela-
ción y pretende, en primer lugar, la equidad, es decir la igualdad en
el caso concreto. Si suprimimos la equidad no puede darse un orden
seguro, ni justo, ni saturado de bien común. El desprecio a la per-
sona individual, concreta, resulta odioso cuando beneficia sin razón
a otra persona. En ese caso se vulnera la segUiidad-, la Justicia y el
bien común. Si existiese un soslayo de la equidad generalizada no
habría régimen verdaderamente seguro, ni justo, ni se podría llegar
a un verdadero conjunto de condiciones sociales gracias al cual la
persona humana puede cumplir su destino natural y espiritua~El
FILOSOFÍA DEL I?ERECHO 699
desequilibrio sería desastroso para la vida socio-política. En un siste-

ma de un Estado de Derecho encontramos la idea de un respeto
"dinámico a la persona". No sólo se le respeta protegiéndola en su
ser y en sus haberes, sino que se promueve su bien incitándola a una
superación. La persona se debe, en parte, a la sociedad; pero la
sociedad se debe a la persona absolutamente. La vida social no es un
fin en sí, la persona posee un valor de mayor rango jerárquico.
El bien del hombre es el que realiza en su ll.aturaleza, en 10 que /
le es propio y constituye su principio entitativo: Mezcla de animalidad
y espiritualidad. Pero la espiritualidad debe privar sobre la animalidad,
so-pena de que desaparezca. Inteligencia y voluntad deben desarro-
llarse con el apoyo de una afectividad ordenada. Las realizaciones
que triunfan son las que elevan al ser humano por encima de los
horizontes de la animalidad, es decir, las acciones y realizaciones que
se dirigen hacia un fin que supera a la mera biología. Y precisamente
los fines jurídicos de la seguridad, de la justicia y del bien común
superan el ámbito puramente biológico y comunican más humani-
dad a sus participantes. Darse a los fines valiosos es realizarse cabal-
mente como seres humanos. En consecuencia, no hay -en este pla-
na- oposición entre el bien de cada uno y el bien de todos. Claro
está que el bien de todos no puede estar en contraposición al"bien
último de cada una de las personas que integran una sociedadDEl
bien común nos insta a la búsqueda de un equilibrio, al desarrollo
de todos los elementos de una vida activa y provechosa'[ Nunca a la
exigencia de que los individuos abdiquen y sacrifiquen sus espíritus
en ¡¡j...altar de la sociedad.
"" La experiencia demuestra que el Derecho, al menos el que
perdura, se elabora sobre la base de los valores jurídicos fundamen-
tales y complementarios, pero también, sobre la observación de la
vida social.jY esta observación nos lleva a realizar ajustes; correcciones
para poner a punto el Estado de Derecho. Es el caso de utilizar
inteligentemente el mecanismo del Trial and Error. ¿Acaso el Derecho
Romano no enseñó a los pueblos occidentales que le siguen un claro
ejemplo de un inteligente sistema jurídico perfectivo? En cierto modo,
el Common Law renueva el Derecho Romano. En el plano político, los
po litólogos se inquietan por la amplitud de las directivas que se dejan
al poder: Son los gobernantes en turno los que deciden 10 que es
razonable exigir para el bien público temporal; el ciudadano está a
su merced. Por eso se han establecido dominios prohibidos al legis-
lador que constituyen los derechos infranqueables de la persona. En
todo caso la defensa de los ciudadanos, en el plano democrático, es
la de persuadir a los demás del carácter razonable de sus ideas. La
opinión pública influye -que duda cabe- sobre los gobernantes. La

libertad, con ser un valor moral y jurídico importante, no es uno de
los valores superiores del Derecho. Y es que toda libertad -lo hemos
dicho- tiene un nervio teleológico. No hay libertad para la libertad.
La libertad siempre es para algo, y para algo valioso. En este senti-
do, la libertad es tan sólo un fin intermedio que sirve a fines valiosos
superiores.
.El hombre es el destinatario supremo y el protagonista del Dere-
cho. ~ reglas del Derecho se derivan de sus tres pivotes esenciales:
Justicia, Seguridad, Bien Común. \El "tranquilo" convivir en el orden
depende del conocimien to y de la'realización de esos principios teleo-
lógicos substanciales. Si los fines del Derecho no se cumplen debi-
damente, se vulnera el sistema jurídico-político. Y esta herida al Estado
de Derecho afecta, daña gravemente las relaciones humanas. La jus-
ticia, la seguridad y el bien común deben estar inmersos e? todos los
sistemas legislativos que rigen la conducta de los Estados.Kiualquier
enmendatura de cualquier tirano o monócrata provoca centenares
de muertos.iNo pueden violarse, la justicia y la sequridad sin atentar
contra la naturaleza y la dignidad de los hombre~ ¿Cómo podemos
realizar plenamente nuestro destino material y espiritual si no se rea-
liza el bien común? ¿Cómo podemos vivir tranquilos sin el valor de
la seguridad? Yo no podría trabajar, amar, orar, pensar y vivir feliz
entre los míos, cumpliendo mi vocación y mi misión y aspirando a
una vida feliz e inmortal, si no se realizasen estos valores jurídicos.
El Derecho es un instrumento de justicia. Un instrumento que
es preciso manejar con sensatez, con honestidad y con perseverancia.
Nunca debemos permitir que el Derecho sea puesto al servicio de los
intereses de los poderosos. En ese caso se podría hablar, con razón,
de la corrupción del Derecho. Pero, ¿cómo buscar el criterio de lo
justo? Acudamos a nuestra razón natural, a la recta ratium y encon-
traremos el Derecho natural dinámico, no estático. Este Derecho
natural dinámico responde a las exigencias existenciales de los seres
humanos. Se trata, nada menos, del orden cabal para poder existir
humanamente; esto es, tomando en cuenta las circunstancias de la
vida que reciben las normas eternas del Derecho natural.
. Desgraciadamente se pensó, durante una buena porción de años,
que el Derecho natural era un orden inmutable de principios abs-
tractos, sin advertir el orden vital y existencial impreso en la natura-
leza de los humanos por el mismo Autor de la naturaleza. Hoy en
día pensamos en unos cuantos principios inmutables, universales,
evidentes, cognoscibles por la sola razón natural del hombre y con-
gruen tes con su cabal naturaleza; pero esos principios se aplican a
un orden social dinámico, en donde vamos deduciendo conclusiones

cada vez más concretas. A medida que la razón raciocinante se aleja
más de los principios primarios y secundarios del Derecho natural,
hay riesgo de error, de inadecuación y de injusticia. Desde dentro del
orden dinámico hay un impulso a realizar la perfección propia, la
entelequia, si se nos permite la expresión, la finalidad de los seres
humanos como individuos con dimensión comunitaria y en circuns-
tancias. Si antes se situaba al Derecho natural en un orden de esen-
cias puras, inmutables, fijas: y como un código detallado de normas,
hoy en día lo contemplamos como un orden de la realidad en el cual
las esencias cobran existencia y no son meras ideas platónicas. El De-
recho intrínsecamente justo es un orden que anima y dirige a todas
las personas de carne y hueso hacia sus perfecciones respectivas según
su vocación. Me importa subrayar que el Derecho es un orden abier-
to, dinámico, susceptible de perfección, a la manera de un ideal que se
realiza imperfectamente. Por eso cabe hablar de lo justo imperfecto.
Los principios generales del Derecho intrínsecamente justo nunca
cambian. Pero esos principios tan generales se plasman en la historia,
es decir, en una nación y en un tiempo dado. Siempre caben nuevas
interpretaciones de lo justo. Hay aspectos del orden, hay exigencias
generales y particulares que se van manifestando históricamente.
¿Por qué hemos olvidado la realización de los valores trascen-
dentes? ¿Por qué sentimos ese gran vacio que envuelve a la huma-
nidad actual? No encuentro otra-explicación mejor que la ausencia
de los valores trascendentes en la existencia de los hombres de nuestro
tiempo. El hombre actual se ha olvidado de la verdadera causa efi-
ciente suprema y del auténtico destino final que son propios del ser
humano. Nada de raro tiene el poder advertir esa orfandad laceran-
te. Ese relativismo -en el fondo escepticismo-- en la convivencia, se
convive 'en un ambiente de pugna de las personas en numerosos
juzgados, de lucha enconada de los partidos políticos, de protago-
nismos desmesurados de los trepadores del poder. Ninguna filiación
con el Ser fundamental y fundamentante y, en consecuencia, ausen-
cia de verdaderos lazos de fraternidad. Desde el fondo de esa espesa
capa de tinieblas con siniestros relámpagos -de odio, de sangre y de
guerra -a la que se refería, recientemente, Juan Pablo I1- se da una
aurora de esperanza con el incontenible afán de justicia, de seguri-
dad, de paz, de armonía, de entendimiento y comprensión fraternal
entre todos los hombres. Si queremos dilucidar cuáles son las raíces
profundas de esta nueva esperanza nos encontramos, una vez más,
con el Derecho natural o Derecho intrínsecamente justo anclado en
la ley eterna. El impulso, la lucha por el Derecho es búsqueda de la
BIBLIOTEC:A
EA'CJJLTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALES
U. A. N. lo
verdad esencial inscita en la naturaleza del ser humano y. de su vida

comunitaria. Sin los valores de la persona humana, sin los principios
del orden convivenciado y del bien común, no habrá ninguna firme-
za en la verdad del ser del hombre y de la sociedad humana. No hay
otro camino sino el retorno a la ontología, a la base insustituible para
fincar sobre ella la Moral y el Derecho, el deber ser de la conducta
humana en circunstancia de tiempo y de lugar.
La lucha por el Derecho muestra una constante tensión entre
la justicia y la injusticia, entre la seguridad y la arbitrariedad, entre el
bien común y los males que aquejan a nuestra sociedad. ¿Cuáles son
estos males que se advierten en nuestra sociedad actual? Hemos
hablado, en otras obras, de los signos de la época, del ambiente espiritual
de nuestro tiempo: 1) Olvido de nuestra religación fundamental; 2) Des-
moralización radical de la humanidad actual; 3) Neurosis de la épo-
ca; 4) Deserción del deber; 5) Tecnocracia espiritual que convierte
al hombre en marioneta y borrego que sigue a la manada; 6) Ne-
gativismo de un agotamiento espiritual que no busca la verdadera
superación; 7) Violencia en la vida de las naciones y guerras en la
vida internacional; 8) Arbitrariedades que se pretenden erigir en
sistemas sociopolíticos y jurídicos. En medio de esa amenazante
oscuridad ha sonado, en algunos espíritus selectos, la hora del des-
pertar. Se advierte una reacción vigorosa, decidida ante la injusticia,
Esa injusticia hiriente que nos hace reaccionar con prontitud y co-
raje. Pedimos una legitimación del Estado y' no pseudo-legitimaciones
de los gobernantes en turno que utilizan el sistema coactivo del Estado
para sus propios intereses personales o partidistas. La lucha por el
Derecho, que es lucha por los fines del Derecho, honra a quienes la
emprenden. Una lucha que requiere enormes sacrificios, a veces
ofrendas de la vida para la victoria de Derecho.
El asalto del positivismo jurídico, con su furor antírnetafísico,
nos llevó a un agnosticismo negador de la razón, de la capacidad del
conocimiento de lo eviterno en el hombre y de lo supra-sensible.
El positivismo jurídico, en sus diversas funciones, "es la teoría de la
omnipotencia jurídica del legislador" (Welzel). ¿Cómo vamos a creer
sensatamente que el Estado puede establecer cualquier contenido
jurídico? ¿Es admisible aducir como argumento el poder político y
la fuerza coactiva? Estas actitudes del positivismo jurídico significan
substancialmente --como lo advirtió lucidamente Giorgio del Vecchio--
"la negación de un criterio universal y absoluto de justicia." e
(\ Giorgio del Vecchio, Filosofía del derecha, 9 1 ed., Casa Ed. Boscb, S. A. Barcelona.
]974. p. 493.
Por imperativos de honestidad intelectual y de amor a la justicia,

el ilustre jurista y filósofo del Derecho alemán, Gustav Radbruch
rectificó públicamente su rumbo con ejemplar sinceridad: Cuando las
leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justas, cuando desconocen
arbitrariamente los derechos de los hombres, en tales hipótesis falta a la Ley
toda justificación... en esos casos, los juristas deben tener el valor de negarles
el carácter de normas juridicas. Y no vacila en afirmar, líneas adelante:
Ahí donde no se aspira a la justicia, ahí donde la igualdad que constituye
el corazón de lo justo es desconocida conscientemente en la creación del Derecho
positivo, la ley impuesta no solamente es ,in Derecho injusto, sino que más
bien carece de la esencia de lo jurídico. Y concluye condenando enérgi-
camente la legalidad concebida a la manera positivista: La supuesta
legalidad propia del Derecho que deriva del positivismo jurídico desemboca...
necesariamente en la posibilidad del Estado totalitario y de sus leyes. De hecho
el positivismo, .con su convicción "la ley es la ley" dejó totalmente indefensos
a los juristas alemanes en contra de las leyes arbitrarias de contenído crimi-
nal: 7 El egregio jurista alemán, con ese noble espíritu templado por
la desgracia, confesó humilde y sinceramente: "Precisamente en la toma
de conciencia por el espíritu humano de sus errores anteriores, en su purifi-
cación, en su rescate, reside el sentido supremo de su existencia... " A raíz del
hundimiento del régimen nacionalsocialista en 1945, el expositivista
Radbruch abre a su patria y al mundo los umbrales de la esperanza:
"El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad de
validez de la Ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la or-
den autoritaria del Derecho, preguntar únicamente qué es lo que es
Derecho y nunca si también es justo", "Despreciamos al párroco que
predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no
se deja engañar en su fidelidad a la Ley por una sensibilidad jurídica
contraria a aquella." 8 El relativismo en la Filosofía del Derecho resul-
ta incapaz de determinar al individuo la elección entre las concepcio-
nes jurídicas opuestas. Nada dice sobre la verdad de los fundamentos.
Se limita a exponer posiciones posibles abdicando de la obligación
moral de tomar una posición. Los positivistas ignoran que "hay princi-
pios que no son de hoy ni de ayer y nadie sabe de que lejano pasado
procedan", como está escrito en un pasaje de la tragedia de Sófocles
titulada Antigona. Entre los juristas alemanes venía imperando abso-
lutamente un impulso inaplazable para superar el positivismo. Y Gus-
tav Radbrueh tuvo la valentía de ser el primero en dar ese paso. No
vaciló en recordar que hay un Derecho Superior a la Ley, un Dere-
'i Oustav Radbruch, Reduspñílosophie, pp., 336. 337. 352.
8 Oustav Radbruch, Philosopñíe des Rechts, p. 83.
1
cho Supra-Legal que la tradición ha llamado Derecho natural. Tan

importante resulta la Filosofía del Derecho en la vida de las naciones,
que el gran jurista alemán afirma lapidariamente: Al principio surge la
Filoscfia del Derecho, al final la revolución.' .
El Derecho intrínsecamente justo en manos de juristas compe-
tentes y honestos, brinda a las generaciones venideras razones para
existir y razones para tener una fundada esperanza. Ante la crisis
actual tenemos que apelar a una instancia más alta que la pura Ley
del Derecho positivo: El Derecho intrínsecamente justo.
Para realizar cabalmente el Derecho es preciso comprender muy
bien lo que es el hombre. La naturaleza ontológica de! ser humano
es e! fundamento de ese Derecho intrínsecamente justo (que tradi-
cionalmente se ha llamado Derecho natural). Hay un formidable
dinamismo en ese Derecho natural porque solamente encontramos
un núcleo de principias que es menester desarrollar. Ese constante
afán por la justicia es, di última instancia, el deber ser de la Ley
eterna, promulgada en el corazón del hombre, que nos mueve a la
lucha por la justicia, al esfuerzo por modelar un mundo más hones-
to, más cálido, más humano, más justo. La lucha por e! Derecho es
la lucha por la dignidad del hombre, de ese hombre que vive los
principios que proclama con la palabra, y que no se limita a discurrir
en el terreno académico sobre la libertad y la justicia.
La realidad -lo demuestra la observación y la ciencia- está
ordenada. Hay un principio de orden universal y una unidad de la
realidad comprobada por la sabiduría y la técnica. Aunque la reali-'
dad tenga muchas vertien tes, la verdad es una como una es su expre-
sión del universo. Solo viviendo en la sociedad y en el Derecho puede
el hombre realizarse íntegra y cabalmente. No puede existir una
sociedad sin un orden. Orden que no se establece de modo mecá-
nico ni de manera arbitraria, porque los fundamentos de ese orden
emergen de los atributos esenciales de la persona humana y de los
fines del Derecho. A cada uno ha de darse lo suyo, lo que le corres-
ponde de acuerdo con la recta razón. El Derecho ordena la sociedad
de tal manera que el hombre pueda cumplir sus fines temporales y
espirituales. Pero ese orden no es un orden éualquiera, sino un orden
justo, emanado de lo que hay de esencial en la persona humana con
dimensión comunitaria. Si la conducta humana discurriese sin cau-
ces legales, no podría conservarse el orden justo en la comunidad.
Ese orden justo es, precisamente, el Derecho que se singulariza por
9 Gustav Radbruch, Filosofía delderecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933,
pp.16y 17.
sus fines y por sus métodos especiales de aplicación. Los fines del
Derecho protegen valores y realizan el ordenamiento jurídico anhe-
lado.
3. LA JUSTICIA
Hay una vivencia de la justicia por el hombre común que no
requiere estudio científico. Pero hay, también, el valor de la justicia .,
que se realiza en la sociedad y, específicamente en la conducta de los
hombres. Trátase de un criterio recto de la conducta de los hombres,
establecido por la recta razón, fundamentado con otros criterios de
comportamiento que integra un sistema de conocimientos científicos.
Por eso cabe hablar de la Ciencia de la Justicia o Dikelogia.
La ciencia, conocimiento cierto de las cosas por sus causas, cons-
tituye un cuerpo de conocimientos verdaderos, sistematizados, compro-
bados o demostrados, evidentes, sobre mi. objeto determinado. Claro
está que hay una enorme variedad de objetos de conocimiento, y
existen también múltiples métodos y varios grados del conocimiento.
Abundan las clasificaciones: Ciencias Naturales (Natunoisenchafñ
y Ciencias del Espíritu (Geistunsenchaftn Ciencias Ideográficas y Cien-
cias Nomotéticas; Ciencias Fácticas y Ciencias Eidéticas; Ciencias
Naturales y Ciencias Culturales. Las Ciencias Fácticas o de la natura-
leza, son ciencias de fenómenos mensurables que estudian un sector
de la naturaleza: Física, Química, Biología, Geología, Astronomía ...
La Ciencias del Espíritu o Ciencias Culturales versan sobre lo dado
y comprendido en el espíritu humano con su cabal dimensión indi-
vidual y social: Filosofía, Filología, Historia, Ciencias Sociales.
En la justicia encontramos eiementos comunes, advertidos por
connotados iusfilósofos, que constituyen evidentes fundamentos éti-
cos insustituibles para cualquier Derecho objetivo de los Estados y de
la Comunidad Internacional. En el ámbito nacional y en el ámbito
internacional hay una exigencia de que se reconozca a la persona
humana y que sea tratada, por cualquier otro hombre, como abso-
luto principio de sus propios actos libres y responsables. Ciertamente
la persona no vive para el Derecho pero sí vive ineludiblemente en
el Derecho. Y es que no se puede vivir de otra manera.
La cultura romana legó al mundo imperecederas nociones de la
justicia: Iustitia est constants et perpetua voluntas honaeste vivere, alterum
non laedere, el ius suum cuique tribuendi. (La justicia es la constante y
\.
. ,.1
perpetua voluntad, en el honesto vivir, sin dañar al otro, que da a

cada uno lo suyo). .
Pero cabe también considerar a la justicia -y así lo hicieron los
romanos influidos por la Escuela pitagórica y la Escuela estoica-
como una habitud buena, como una virtud: Iustitia est habitus animi,
comuni utilitate conseroata, suum cuique tribuens dignitatem. (La justicia
es un hábito o disposición del alma que da a cada uno lo suyo en
razón de su dignidad, conservando la utilidad común).
Adviértase que estamos usando la justicia en dos primordiales
sentidos: 1) Lajusticia como criterio de regulación o de ajustamiento
de las conductas humanas en sociedad; y, 2) Lájusticia como habitud
buena o virtud en las personas que la practican.
No sólo hay una ciencia de la justicia, también hay un arte de
la justicia que Celso, el jurista romano, apuntó: ]ustitiae est Ars Bonnu
et aequo. (Justicia es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Arte que
ejercen los jurisperitos.
Quien posee la justicia puede practicar su virtud no sólo en sí
mismo, sino también con referencia a los otros, a sus semejantes. Hay
quienes sólo practican la justicia en sus propios asuntos, pero no en
las relaciones con los prójimos, olvidando que no hay verdadera justicia
que no haga referencia al bien de los demás. Por eso la justicia es
una virtud eminentemente social. Si no existe la virtud de la justicia,
¿qué son los reinos, sino unos execrables latrocinios?, se preguntaba
San Agustín. La justicia es un signo' distintivo de todo Estado de
Derecho.
Si toda justicia implica relación con otro, justicia significa igual-
dad esencial que rectifica los actos humanos. La justicia concierne al
modo de servirse de las cosas existentes para el bienestar colectivo.
Tratase de una operación exterior esencialmente.alterativa que impli-
ca una proporción que guarda uno con otro. Igualdad de proporción
real, objetiva, sin dejar de ser racional y virtuosa. No debemos entre-
garnos a los demás como meros instrumentos puramente pasivos;
debemos ser para ellos no un simple medio sino un fin. Por eso no
se puede dañar al tercero. Es preciso crear una organización social
en que cada uno pueda conservar lo suyo contra los demás. Kant
advirtió lúcidamente que a nadie se le puede dar lo que ya tiene, lo
que se requiere es que cada uno tenga el Derecho y la posibilidad
de conservar los suyo (/.ex justitiae).
Los fenómenos del Derecho obedecen, ciertamente, a las leyes
lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, sociales, pero la obra de un
legislador carece absolutamente de valor si no realiza en alguna
manera la justicia. El deber de justicia no se mide del mismo modo
si se trata de una pretensión jurídica fijamente determinada' (caso de

estricta igualdad), o de una pretensión referida al bien común (caso
de la igualdad proporcional). Cuando se trata de las pretensiones de
grupos sociales a la parte que les corresponde en el bienestar eco-
nómico de la comunidad, y cuando se trata de las cargas que el
legislador distribuye por razón del bien común, debe aplicarse la
igualdad proporcional, esto es, las cargas exigidas por el bienestar
público son relativamente iguales para todos, de acuerdo siempre
con sus relativas posibilidades, o con la participación en la coopera-
ción social. La justicia legal comprende todos los deberes que deban
cumplirse de acuerdo con las exigencias del bien común. Tanto las
leyes que deban promulgar los legisladores como los deberes de los
ciudadanos de cumplir esas leyes están dirigidas, finalmente, hacia el
bien común. La justicia internacional dirige los Estados hacia el bien
común internacional. Pero siempre es la justicia la que sirve de cri-
terio ético para dar al prójimo lo que se le debe, de acuerdo con las
exigencias ontológicas de su naturaleza. Sin olvidar, claro está que
esa naturaleza cabalmente comprendida no sólo comprende la sub-
sistencia sino también el perfeccionamiento individual y social. La
base ontológica está supuesta en la clásica definición del Ulpiano
que insta dar a cada quien lo suyo. Lo suyo significa no sólo lo que
determina el Derecho positivo, sino también, y esto es lo más impor-
tante, lo que inspira y preceptúa el Derecho natural o intrínsecamen-
te justo que tiene un fundamento indubitablemente ontológico. Es
suyo de .cada persona su organismo natural y su espíritu con todas
sus potencias y facultades. Y los mismos actos que la persona realiza
con conocimiento de causa y con voluntad libre le pertenecen como
suyos. Se falta a la justicia cuando se nos imputan o atribuyen actos
que no hemos realizado, que no son nuestros sino de otros. Los
atributos ontológicos constituidos por la inteligencia y la voluntad
libre nos convierten en autores responsables de nuestros actos. De-
bemos atribuir el acto y las consecuencias a su autor, que es causa
eficiente del mismo. .
J' En un sentido muy general, la justicia sugiere siempre elemen-
,r tos de armonía, proporción o congruencia entre las conductas per-
sonales. Se habla también de justicia divina (justitia det) referible a
las relaciones de Dios con todos los hombres. Nosotros, en el estudio
que estamos realizando en torno a la justicia, nos abocaremos, exclu-
sivamente, a la justicia humana. La justicia humana -ámbito de la
Moral y del Derecho- en sentido lato, puede ser estudiada, en senti-
do estricto, limitándose al orden jurídico que norma lo que corres-
ponde a cada uno. La justicia judicial es un campo espe~ial para los
~
,
I
casos de controversia. No cabe encerrar la Dikelogia en la angostura

del ámbito de aplicación judicial. Lo mejor de la justicia se cumple
en forma voluntaria, espontánea, virtuosa. El Estado -no hay que
olvidarlo- sólo puede realizar una justicia imperfecta, propia de lo
humano. Pero el hábito de la justicia nos garantiza una cabal reali-
. zación del Derecho.
Existen muchas clasificaciones de la justicia. Entre ellas, siempre
he preferido la clasificación más sencilla y más lógica. En definitiva,
sólo cabe establecer tres relaciones jurídicas posibles en materia de
justicia: 1) Lo que debe el individuo a la comunidad; 2) Lo que la
comunidad debe al individuo; 3) Lo que los individuos se deben
entre sí. Pennítaseme ofrecer gráficamente este triángulo irrebasable.
I COMUNIDAD I
r----_I/ '.---1_
__
Justicia general o legal
_ _ _1,
INDIVIDUO 1
Justicia distributiva
INDI\~DUO
--'
Justicia conmutativa
En la justicia conmutativa hay equivalencia entre la prestación

y las contraprestaciones que rigen las relaciones de coordinación. En la
justicia hay proposición distributiva en lo,..gue la comunjdad dehe a
J
los individuos en materia de cargos, que se deben por mérito, y de....
cargas o impuestos, que deben estar proporcionados a la capacidad
económica de los ciudadanos. En este tipo de justicia impera o
imperan las relaciones de supraordinación. En la justicia general o le-
gal -lo que el individuo debe a la comunidad- imperan, también,
las relaciones de supraordinación. Cabe, también clasificar la justicia
por razón de la sociedad en que se efectúa, de la esfera del Derecho
a que corresponde y de las operaciones que se realizan, porque
la justicia -no hay que olvidarlo-, es como "un sol de innúmeros
rayos" (Buxade).
El concepto de proporción aclara un tanto y reafirma el principio
de igualdad. La proporcionalidad en la distribución de honores,
funciones, bienes y cargas; y la equivalencia entre la transgresión y
la pena, la prestación y la contraprestación integran el elemento

lógico fundamental de la justicia. A todo ello apunta la clásica defi-
nición de Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi." Roma -no hay que olvidarlo- tuvo una especial
vocación y capacitación para el Derecho. Hay en esa vocación jurídica
de Roma una peculiar sensibilidad para disciplinar la vida jurídica de
la República y del Imperio, con un sentido de autenticidad y de
adecuación a la naturaleza de las cosas realmente notable. Por eso
el Derecho Romano tiene un valor universal y fue acogido en el seno
de las ordenaciones normativas de los pueblos latinos y de la mayor
parte de las naciones cultas. La edad media, con base en el Derecho
Romano no sólo busca una justicia natural más perfecta, sino una
sobrenaturalización de la justicia, como ha observado J. Castán To-
beñas. En la parte histórica he trazado los grandes hitos de las con-
cepciones del Derecho. Ahora me importa destacar esa unidad de los
ingredientes esenciales de lajusticia que nos llevan a una visiónintegraI
de la misma. Antonio Gómez Robledo, en sus Meditaciones sobre la
justicia, apunta esa misión que hemos logrado en nuestros días,
montados en una tradición dos veces milenaria: "He aquí un valioso
texto sobre los aspectos de la concepción teórico-práctica de la jus-
ticia: virtud, idea, acción, máxima, imperativo, Derecho, norma, va-
lor, son' los aspectos principales o configuraciones conceptuales bajo
los cuales se ha presentado la justicia en el curso de la reflexión
histórica a la mente humana. Total o parcial cada una de estas visio-
nes, con alcance objetivo o subjetivo, según los casos, son validas, y
tratándose de algo tan perteneciente al orden práctico como es la
justicia, es hasta cierto punto indiferente la dirección intencional,
con tal que todas apunten al mismo correlato objetivo."!' Todo este
pensamiento del mundo occidental sobre la justicia, tiene susfuentes
en la Filosofía grecorromana y en el Cristianismo. Vale la pena des-
tacar que estas viejas y siempre nuevas teorías de la justicia, se edi-
fican sobre principios objetivos, -no meramente ocasionales, prag-
máticos- y de ética material. El ius naturae orienta, guía las
orientaciones normativas positivas para dar, en cada caso concreto,
lo suyo de cada cual. Cada una de las especies de justicia nos da la
pauta por su objeto peculiar. Los ideales de la justicia, a la altura de
nuestro tiempo mandan dar a cada uno según sus facultades; a cada
persona según sus n~cesidades; todo ello con la participación de
"I cada uno y con el trabajo de todos.
Ulpiauo, "Digesto 1", 1 fr. 10.
lO
Antonio Górncz Robledo. Meditaciones sobre la justicia, Fondo de Cultura Econó-

11
mica. México-Buenos Aires, 1963, p. 199.
,
I
El relativismo científico en axiología puede superarse con la

elección en la escala de valores, de acuerdo con el rango jerárquico
objetivo. Esta concreción puede darse por la vía filosófica, por la
revelación religiosa, por la intuición ética o por la determinación
política. No obstante, Arnold Brecht apunta características perma-
nentes de la vida humana, a los cuales llama postulados: 1. La oerdad.
La justicia exige concordancia con la verdad. Concordancia no me-
ramente subjetiva, sino objetiva. 2. La generalidad del sistema axiológico
que se aplique. Resulta injusto elegir, arbitrariamente, un sistema
axiológico para cada caso que se juzgue. 3. El tratamiento igual de lo
que sea igual bajo el sistema aceptado. Las preferencias arbitrarias que se
estableciesen dentro de lo que es igual en dicho sistema, resulta
notoriamente injusto. 4. No debe ser restringida la libertad más allá de lo
exigido por el sistema aceptado. Una' restricción arbitraria de la libertad
referida, al sistema aceptado, es inaceptable por injusta. 5. Deben ser
respetadas las necesidades de la naturaleza en el sentido más estricto de
la posibilidad que llevan consigo. Independientemente de cualquier
sistema particular de valores, el deber presupone la posibilidad de
cumplirlo. La brecha abierta en la muralla del relativismo, realizada
por la teoría .de Brecht, puede y debe completarse.
El Derecho se consuma en la actividad del juez, del notario
/
público y hasta de los' abogados postulantes. Por lo que respecta al v'
juez, cabe decir que la decisión judicial constituye una tarea individua-
lizadora de la justicia, una labor de concreción en los contenidos.
José Castán Tobeñas asevera: "La justicia, en cuanto igualdad, requiere
normas o esquemas generales. El juez tiene que decidir con justicia
los casos particulares controvertidos, sobre la base de normas posi-
tivas generales y de los principios de Derecho natural, también muy
generales."? La vida humana en su aspecto social y en su aspecto
jurídico se nos muestra como algo concreto, individual, irreductible
a tipos generales. Es verdad que el juez está obligado a respetar los
esquemas normativos, pero eso no obsta para que estime lo 'que hay
de concreto e individual en el caso sometido a su resolución judicial.
En este sentido, cabe decir que la justicia judicial es siempre justicia
individualizada. La función estimativa no es patrimonio exclusivo del
,
legislador, sino que la ejercen también el notario, el abogado postu-
lante y el juez. En las valoraciones jurídicas no cabe prescindir del
Derecho natural, ni reducirlo a meros principios generales del orde-
namiento jurídico del Estado. La justicia no es tan sólo una idea, sino
también una faena, una misión que es preciso cumplir. Y además, es
12 José Castán Tobeii.as, La idea de justicia; Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 177.
también anhelo insofocable, esperanza vivificante, inspiración perma-

nente. No importa que en el decurso de la historia podamos advertir
injusticia tras injusticia. El anhelo no cesa; la esperanza no desaparece,
la inspiración sigue actuando sobre la bonhomía de los hombres que
se afanan por una paz activa. La justicia tiene que estar unida a la
caridad. Justicia y caridad se requieren recíprocamente, se complemen-
tan para realizar una socio-síntesis pacífica, equilibrada, amistosa.
Acaso nunca lleguen la justicia y el amor a imperar en el mundo de
modo definitivo, pero jamás perderemos el anhelo de que así sea.
El criterio racional que obliga a dar, reconocer, respetar y garan-
tizar a cada hombre lo que necesita para cumplir cabalmente su voca-
ción, repercute en todas y cada una de . las personas humanas que
integran una sociedad.
No se puede hablar de la justicia sin terminar hablando de la
equidad (epiqueya). Las normas tienen que ser aplicadas, flexiblemente,
a casos concretos de la vida. La determinación y valoración del Derecho
por medio de una norma general que no prevé casos que se salen
de la regla, tiene que llegar al tratamiento singularizado del caso
sujeto a la justicia. La equidad prolonga los límites del Derecho positivo
inspirándose y fincando en el Derecho intrínsecamente justo ínter-
pretado por el juez. No hay otro modo racional y humano de admi-
nistrar justicia. No se trata de una función correctiva de la ley, sino
de la justicia en concreción, del Derecho que se adapta a los casos
singulares de que se trate, para no cometer desaguisados. No se trata
tanto de una fuente del Derecho como de un criterio de interpreta-
ción de las reglas jurídicas. Leyes, estatutos, pactos, tienen que ser
tratados con justicia y equidad. Por algo Ulpiano pedía que el juez
tuviese siempre a la equidad ante sus ojos. Mal se comprendería la
equidad si se piensa que autoriza a una aplicación arbitraria o a una
modificación del Derecho vigente.
La equidad
La equidad como criterio de aplicación del Derecho no es una
"rama desprendida del árbol de la justicia", como lo pretendió Ceny,
sino la misma justicia adecuándose a casos no previstos por la norma.
Cabe decir que la equidad tiene que vivirse interiormente para
proyectarse, después, en la aplicación de la ley o de las cláusulas
contractuales. Una norma jurídica general aplicada sin tener en cuenta
los casos imprevistos por el legislador, conducirá siempre a resultados
infames, ajenos al, mismo espíritu de la justicia. Todo legislador autén-
tico no quiere realizar la injusticia en algunos casos, sino la justi-
cia en todos los casos con la equidad como principio general del
Derecho.
La justicia humana no puede ser, como la justicia divina, una
justicia pantónorna, infalible e inmediata, con máxima seguridad
jurídica. Todo lo humano en materia de justicia trata pero no alcanza
a ser integral, inmediato, infalible. El Derecho legislado no puede
prever todo y requiere siempre de un cierto correctivo, de una cierta
adecuación al caso particular. La sola letra de la ley, puede conducir,
en ocasiones, a soluciones absurdas. Si vamos a calar en la intención
auténtica del Derecho, es preciso usar la equidad para mejor guardar
la justicia. La equidad va siempre al sentido, espíritu, ánimo, inteli-
gencia y camino. Los romanos que comprendieron tan bien, y enco-
miaron las virtudes de la equidad, llegaron a pensar que el núcleo
aglutinante de una comunidad y el alma de la nación estaba, preci-
samente, en la equidad. No se trata de lo distinto de la justicia sino
de un cierto modo de ser justo en un caso concreto. La equidad
dirige su atención a la naturaleza individual para brindar una solu-
ción proporcionada a esa estructura singular.
Es posible que la equidad haya precedido a la justicia. Por su-
puesto que cuando se carece de Derecho legislado y se trata de resolver
todo con equidad es muy posible que se caiga en arbitrariedad del
poder. Fue por eso que los franceses pedían a Francisco 1 que no les
gobernase con la equidad (en sentido de arbitrariedad). Y hasta pedían
a Dios que les librase de la equidad del Parlamento porque resultaba
contraria a la justicia. No podemos generalizar, por supuesto, estos
casos de confusión de la justicia con la arbitrariedad, pero tampoco
debemos caer en la rigidez del imperio de la norma abstracta gené-
rica, del legalismo formalista que aplicado a rajatabla resulta terrible-
mente injusto para algunas personas. Mientras la arbitrariedad nunca
ha sido un instrumento susceptible de realizar la justicia, la equidad
siempre ha sido -si la entendemos bien- esa justicia en concre-
ción. ¿05mo desconocer circunstancias y factores individuales con
dimensiones típicas? En estos casos lo individual supera lo genérico
y la justicia misma exige la práctica de la equidad. Hay que tratar lo
igual como igual y lo desigual como desigual. En lo desigual se da
el predominio de elementos individuales; en lo igual encontramos el
predominio de los elementos típicos que existen en la mayoría de las
situaciones jurídicas. Esa suavización o dulcificación del rigor de la
justicia en los casos generales por obra de la equidad implica un
valioso espíritu de misericordia. Así lo vieron los romanos y así lo
seguimos viendo los juristas y los iusfilósofos cristianos.
\.
Ciertas mutaciones en un sector del universo político --ocaso

de las ideologías, pragmatismo, despolitización de la administración
política- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente
nueva: el Estado funcional. La hipótesis del Estado funcional la formu-
la Georges Burdeau en tres proposiciones: "las sociedades contem-
poráneas altamente desarrolladas. parecen haber accedido, en razón
de su tecnicidad, a un grado de integración tal que les permitirá
asumir el control de su propia evolución; las técnicas parecen ser lo
bastan te poderosas para subordinar a su servicio los fines del Poder,
lo que tendrá, como consecuencia, librar la actividad política de la
lucha para concentrarla en la gestión, y finalmente, en tal contexto,
el Estado sustraído a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas
políticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que
la sociedad existente logrará regularse conforme a los objetivos de
desarrollo, crecimiento y expansión que polarizan su dinamismo.""
Parte Burdeau de una falsa concepción de la política al desvincular
el poder de su fin. "La actividad política -afirma- se ordena en
torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercerlo." 14 Redu-
cida la política a pura lucha de poder, pasa a postular una nueva
exigencia: "que la realización de las tareas gubernamentales ocupe
más energías sociales que las movilizadas por el combate para apo-
.derarse del título que autoriza a realizarlas."> Lo importante, ahora
no es ya tomar el Poder, sino ejercerlo. Todo es cuestión de previsión
y cálculo. "Con el progreso de los conocimientos económicos y so-
ciológicos, se ha llegado a deducir de la estructura y de los motores
de la vida colectiva cierto número de principios o imperativos de los
que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante,
ni la formulación de las normas ni la designación. de los objetivos
podrán ser consideradas fruto de preferencia o aplicación de filoso-
fías, sino determinadas por la sociedad misma, conforme a su propia
coherencia."!" En este determinismo neo-capitalista de Georges
Burdeau no queda sitio para la libertad gubernamental. El ser social
impone sus exigencias racionales y sólo cabe una lectura del texto
citado. "La apología de la gestión -asegura el po litólogo francés-
va ligada a la aceptación de la sociedad neocapitalista, tenida por
forma ineluctable en la que deben inscribirse los gmpos humanos
1:1 Gcorges Burdeau, "L'Etat", Editions du SEUIL, París, versión Española de César
Armando Gómez: El Estado, Seminarios y Ediciones, S. A., Madrid, pp. 148-149.
" lbid., p. 149.
15 L~cus. Cit.
" tiu., pp. 151-152.

llegados a cierto grado de desarrollo Índustrial. "17 Pero esta inelucta-

bilidad de la sociedad neocapitalísta concebida por Burdeau es una
afirmación puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso sí, en que
todos vamos embarcados en el mismo navío, aunque haya viajeros de
entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una meta del viaje, "nada
prohibe tener a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la
justa distribución de la riqueza impide desvalorizar -como pretende
hacerlo Burdeau- la lucha política. Lo que podemos pedir es una
lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una moral en
la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocación
singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es
una morada ancha y acogedora, pluralista y democrática que de cabida
a todos los proyectos en un habitar creador.
Más allá del Estado funcional, en típica AuJhebung, postulo el
Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos,
conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad
opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razón
científico-técnica (modelo del Estado funcional), la libertad (mo-
delo de la sociedad descondicionada), la información (modelo de la
sociedad informada). Todo auténtico valor debe ocupar el rango que
le compete. Pero la jerarquización puede lograrse si las cualidades
valiosas de los diversos modelos de las sociedades políticas se dejan
animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social
depende, para su cabal desarrollo, de la realización de la justicia, en
la totalidad de sus aspectos, y de la práctica de la caridad. Hablo de
caridad -"charitas"- en la maravillosa hondura y en la noble un-
ción que derrama su etimología. Los deberes hacia nuestros semejan-
tes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que
complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta última.
En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el
Estado funcional- sería reducido al estrecho ámbito existencial que
le corresponde, permitiendo el 'lorecimiento y la preponderancia de
otras relaciones humanas -solidaridad, compañerismo, amistad, ad-
miración, compasión- que han carecido del ius imperi, de la "majestas"
estatal, y nos sitúan ·más cerca de la humanitas. Es la comunión ver-
dadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre.
De la definición del Estado que he propuesto se desprende el
insoslayable elemento funcional del Estado: su organización, su vo-
luntad de resultado, su espíritu de gestión. Adviértase, no obstante
que la organización es teleológica y tiene su causa final en"el bien
" tu«, p. 153.

público temporal. Y al bien público temporal no se llega si no es por caminos

de justicia y amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "ámbito
espacial de validez normativa" para convertirse en casa, en terruño.
en terra patrum que permita al hombre habitar humanamente en
suelo nutricio; y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral.
una casa amorfa y neutra. una muchedumbre que aclama al Jefe para
adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para
realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional
está la energía de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las es-
tructuras sociales existentes. Con todos sus condicionamientos, pero
que las utiliza para un futuro deseable: paz. bienestar, justicia, amor,
dignificasión ... El poder estatal no está encadenado por la sociedad
técnica, ni la lógica interna de los mecanismos sociales basta para
paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un
pueblo adulto. instruido. prudente y tolerante no puede permitir la
resurrección de un despotismo ilustrado y de un leviatán teledirigi-
do. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la
técnica, aunque no los pueda desconocer. La total tecnificación de
la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurólogos,
urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una
política sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo
anónimo. El humanismo político exige extender la libertad a todos
y hacerla compatible con la libertad de los demás. Ese mismo huma-
nismo político, pide. también, que el bien público "prive por encima
de las ganancias o beneficios de las grandes sociedades y por enci-
ma de un Estado concebido como poder y dominación" (Arangunm).
No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsión y a la
organización social de la democracia política. La "sociedad de la abun-
dancia" puede proporcionarnos un "cibernántropo" cuyo ideal no
pase de la altura de su sombrero. El Estado no está para construir
un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados están para ser
manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos bas-
ten para colmar el afán de plenitud subsistencial.
". :tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio.
nuestra salvación de las nuevas estructuras -tecnológicas, económi-
cas. sociales - . sin esclavizamos a ellas.
Uno de los politólogos más lucidos y penetrantes de los estados
Unidos. Michael Weinstein, ha visto. con perfecta claridad. que el
sistema político no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A tra-
vés de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propósitos hu-
manos. Given a political theory grounded in an ontology human action,
fears that constructive political theory is dead are revealed as unwaranted,
..
\
and new directions [or creation are opened up [or inquiry and action.18
Traduzcamos: dada una teoría política fundada en una ontología de
la acción humana, los temores sobre la muerte de la teoría política
constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para
la creación quedan abiertas para la pesquisa y la acción.
El hombre está más ligado que nunca a la estructura socio-polí-
tica. De ahí la imperiosa entidad de motivar el consenso del poder.
Poder que ata, liga y obliga a gobernantes ya gobernados. Poder que
se constituye -sociológicamente- en el consentimiento habitual de
los gobernados, pero que adquiere consistencía propia y magnitud
objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia
a personas libres y no de la gente. Mando de servidores públicos y
no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre
son finalidades esenciales de la política y el Derecho. El Estado de
justicia vivificada por el amor tiene ante sí la egregia posibilidad
de ser el órgano de realización de la verdadera vocación humana. En
política -iluminada desde la politosofia y la iusfilosofia- no se debe
actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor.
Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor
y el poder. Esa unidad nos llevaría a una política sin enemigo. Una
política que usaría hasta la coacción para remover los obstáculos con-
tra el amor, pero nunca para destruir a quien actúa contra el amor.
Una política que intentaría plenificar al hombre, destruir en él lo
que se opone al amor, y re-unir a los convivientes en socio-síntesis
pacífica y fraterna. Una política que no resolvería ninguno de sus
grandes problemas, si gobernantes y gobernados no los mirasen a la
luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundmentante.
Hay una unidad formal entre Derecho y justicia. Por no reco-
nocer esta unidad formal, Hans Kelsen ha desorbitado el Derecho
privándolo de su finalidad, para quedarse en una norma primaria
que es coacción y una norma secundaria que puede ser cualquier
condicionante de la coacción. La justicia es el alma del Derecho. Por
algo los romanos afirmaron: Tus es dictum, quia justum est, el Derecho
se llama así, porque es justo. San Agustín advertía que un dere-
cho injusto resulta inconcebible.
La norma representa mentalmente el proyecto jurídico que debe
ser realizado. Anticipa la conducta de acuerdo al proyecto que tiende
a realizar la justicia. Proyecto, norma y conducta son formalmente
una unidad. Cierto que la justicia está en el fin, en el acto efe con-
111 Michael Weinstein, Philosophy themy and method in contemporany poluicol thoughl
Seott Fonesman Company, Glemview Ilinoís-London, p. 62.
I
FILOSOFÍA DEL DERECHO 7]7
ducta que se califica como justo. En este sentido, la norma es flecha

indicadora del valor justicia que atrae las conductas. Consiguien-
temente la justicia contiene la razón de fin y el Derecho tiene razón
de medio. Dicho de otra manera, el Derecho es el camino hacia la
justicia. La justicia está al principio y al fin de la vida de convivencia.
El valor justicia justifica la conducta. Y cuando no es así, cuando no
se realiza el justum imperjectum, nos quedamos en cáscara normativa
privada de valor.
La justicia universal se realiza al individualizarse en actos de
conducta. Los casos concretos se justifican por su participación en la
justicia. La- dimensión jurídica del hombre es constitutiva al ser
humano y se refleja en el Estado.
Para superar el culto de la fuerza recurrimos a la idea de que
cada hombre participa --cuando sigue su orientación axiológica-
de la justicia. La justicia puede enfocarse desde cuatro puntos de
vista: el psicológico, el ontológico y el jurídico. Los primeros están
subordinados al cuarto. La ,potencialidad real del hombre se actua-
liza en su acto de justa conducta. Y este esplendor de la virtud hace
que llamemos hombres justos a quienes dan a cada uno lo suyo. La nor-
ma --conceptualización del proyecto de conducta- debe serporque es
justa y no porque es la voluntad de los legisladores y de los gober-
nantes en turno.
Dna justicia absoluta sólo puede realizarla el Ser absoluto. Tras-
ciende las posibilidades humanas. Los hombres tendemos a la justi-
cia, cuando obramos humanamente, aunque se trate de una justicia
más o menos perfecta dentro del ámbito de lo humano. Los princi-
pios normativos son valiosos siempre que sean intrínsecamente justos.
El valor justicia beneficia a la naturaleza del hombre en su dimensión
comunitaria. Cuando no se realiza el valor justicia caernos en la
anarquía.
La captación unitaria de la justicia ha llevado Ji pensar en una
nueva ciencia: Dikelogía o Ciencia de la Justicia. La Etica, la Filosofía
del Derecho y la Teología tratan de la justicia, cada una a su modo,
sin que hasta ahora se pensara en fundar -como lo ha querido
hacer en Argentina Werner Goldschmidt- la Dikelogía. Pensamos
nosotros que esta pretendida nueva ciencia de la justicia jurídica, es
parte de la Filosofía del Derecho. Está muy bien que se ,distinga entre
la axiología y la axiosofia dentro de la teoría de los valores. El método
lingüístico y fenomenal, la intuición cstigmática y conspectiva, el
sentimiento de evidencia, se combina en la axiología. La materia
estimativa de la axiosofía de la justicia busca hallar la solución justa
de los casos reales o irreales usa también del sentimiento de eviden-
cia que aparece como sentimiento de decencia y de tacto. La con-

ciencia de justicia no es instinto ni mero sentimiento, ni producto
evolutivo animal o racista, sino ciencia auténtica de las conductas
humanas con la ley ética.
El desarrollo de la personalidad constituye el principio supremo
de la justicia. No solamente son los hombres quienes pueden poner en
peligro la libertad de desarrollar la personalidad, también las enferme-
dades, la vejez, el paro, la ignorancia son otras fuentes que amenazan
nuestra zona de libertad. En el orden de las conductas tenemos el
poder de llevar a su cabal plenitud nuestra personalidad. Dentro del
ordenamiento normativo, gozamos de un permiso para que la liber-
tad del desarrollo de la libertad se lleve acabo sin obstáculos inhibi-
torios o paralizantes. La igualdad de todos los hombres y la unicidad
de cada cual integran el humanismo. De la unidad del género hu-
mano deriva la igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada
ser humano. La justicia protege a un individuo contra otros indivi-
duos, contra el grupo y contra cualquier fuerza superior que vulnere
el principio supremo de la libertad y desarrollo de la personalidad.
Para que podamos hablar con razón de un Estado de justicia
debemos asegurar a sus miembros la libertad de desarrollo de sus
personalidades. Aunque la justicia sea una virtud social no deja de
tener una dimensión social plenamente óntica. Tanto el amor como
la justicia se ordena al individuo en sus relaciones con los demás.
Pero es por el amor, fundamentalmente, por quien se integra y vi·
vifica la personalidad humana. ¿Cómo podríamos crecer psicológica
y moralmente sino amáramos y ordenáramos nuestras energías en
función del amor? No nacimos para vivir aislados, recluidos en la
solitaria cárcel del ego. Yo no entiendo una verdadera justicia si no
está saturada de amor. Porque la madurez psicológica del hombre
estriba en darse a los otros, motivado por el amor. Tenemos que ser
en el mundo para los otros y para el Otro. Este descubrimiento se
impone en el hombre con fuerza coercitiva. ¿Acaso no somos un
cierto deber con respecto a nuestros prójimos? Aceptar, comprender,
apoyar y fomentar la subjetividad, la mismidad y la libertad del otro
es ejecutar este deber. Toda esta ejecución no puede entenderse
cabalmente si no es por el amor que no tiene límites y que crece
indefinidamente. Cada persona humana lo vive a partir de las posi-
bilidades del grado de integración de su personalíñad en trance de
fraguarse mientras más integrada esté la personalidad, mayor posibi-
lidad tenemos de crecer en el amor. Los individuos se comunican
. entre sí, influyen los unos sobre los otros, buscan soluciones a los
problemas de acuerdo con la conciencia moral que integran. Hay un
juego de presiones en el hacerse de las personalidades. Todas ellas

tratan de hacerse oír y de imprimir sus puntos de vista en la tónica
grupal. Es el juego político que se da en la sociedad y que requiere
del ideal de la justicia para dar a cada uno lo suyo. No puede tan
solo imponerse la voz de un individuo O de un partido mayoritario
sin que las personalidades de los no incorporados queden disminui-
das, asfixiadas. ¿Cómo puede funcionar correctamente una sociedad
sin un mínimo de amor exigible? El amor implica un deber respecto
de los prójimos, de los semejantes, de la patria, del mundo y del
universo entero.
La justicia vivenciada en un plano individual, continua viven-
ciándose en grupos intermedios y se plasma en el Derecho. La evo-
lución del Derecho está constituida por ese lento y paulatino proceso
de vivencia y descubrimiento personal de la justicia vivificada por el
amor. Sólo cuando un grupo de personas aceptan al Derecho como
un mínimo de amor lo acatarán de buen grado y colaborarán a su
estricto cumplimiento. Las imposiciones a [ortiori, manu militan, son
meros fenómenos de fuerza que los ciudadanos trataran de esquivar,
si pueden, su cumplimiento. "Porque un Derecho sin Justicia no es
Derecho, como una justicia sin amor no es justicia", ha dicho sabia-
mente nuestro colega y amigo Miguel Villoro Toranzo.!"
Nada hay más valioso en el seno de una convivencia social que
el grupo de esos grandes hombres que llamamos justos y buenos.
y son precisamente a estos hombres a los que debiera dárseles el
poder porque ellos -y sólo ellos- suscitan natural acatamiento.
Una limpia, sana y madura democracia lleva por el voto a los mejores
y no a los mediocres o a los peores. Peroprecisamos de una educa-
ción para la democracia. La trama de las conductas humanas en su
interacción sicofísica, eidética, económica, política y jurídica, no
admite soluciones simples o simplificadoras. Todos los planos, con
sus diversos rangos jerárquicos son armonizados por la justicia. En
este sentido, la justicia es globalizante holística. Factores naturales y
culturales contribuyen a dar por resultado la libertad que se vive en
la justicia vivificada por el amor.
4. LA SEGURIDAD
La existencia de leyes y el someumiento a las normas de los

actos de gobernantes y gobernados configura, en sentido amplio, la
19 Miguel VilIoro Toranzo, Lajusticia como vivencia, Ed. jus. S. A., México, D. F., 1979.
p.66.
.'(¡;;galidad. Podría decirse que el Derecho cristaliza en sistemas de le-

galidad. Pero no hay legalidad sin normas y sin un orden político y
jurídico que aplique las normas. No cabe permanecer en una lega-
lidad que rechace toda consideración que sirva para fundarla y cons-
Útuirl~Nunca he creído en el fetiche de la legalidad formal vacía de
contemdo justo. Me parece encomiable que la legalidad prive en
funciones de gobierno, pactos, contratos, instituciones.. \ La legiúmi-
dad apunta a.-Ws principios justificativos de un orden legal. Quere-
mos decir qué la verdadera legalidad es legítima porque está fundada
en principios de jusúcia.\ Un gobierno "no se autojustifica" por el
simple ejercicio del poaer, sino que requiere una justificación obje-
tiva válida para los gobernantes que tienen dignidad de personasJLa
ley tiene que legiúmarse no sólo porque sea constitucional sino porque
siga las pautas del Derecho intrínsecamente justo. Las disposiciones
legales que contradicen el Derecho natural pueden y deben ser re-
chazadas como inválidas. Los seres humanos requerimos la función
delimitadora de nuestra libertad y del Derecho de cada uno para
poder instaurar un orden dotado de seguridad y de estabilidad. Es
necesario "saber a que atenerse que nos dice lo que se puede y lo
que no se puede hacer (lo lícito y lo ilícito); lo que se debe realizar,
porque hay Derecho a exigirlo (obligatoriedad). La seguridad legítima
la legalidad, pero la auténtica seguridad encama la justicia. En todo orden
hay una referencia a lo justo. Y es lo justo lo que valora, precisamen-
te, el ordenamiento jurídico. El Derecho cristalizado en un sistema
de legalidad realiza una función de seguridad básica, imprescindible
para la vida social.
Hay una exigencia de hacer posible la vida en comunidad. ¿Cómo
lograr que se satisfaga esta exigencia? Sólo con el Derecho en cuanto
orden justamente seguro puede realizarse la vida social. En esta vida
social la justicia no puede realizarse más que en la seguridad, y la
seguridad no puede ser verdaderamente segura si no priva la justicia.
El desorden es injusto. El Derecho es un intento de realizar en grado
mayor o menor la justicia, La seguridad es el conjunto de condicio-
nes mínimas que hacen posible la vida de los hombres en comuni-
dad. La realización de los valores no puede darse al margen de un
orden seguro. Y hasta cabe decir que ese mismo orden resulta
un valor por sí mismo. ¿Cómo hablar de justicia en la sociedad, si no
existe un orden? La vida social está regida por la justicia, aunque esta
justicia sea una justicia humana perfectible. La seguridad es un ele-
mento social más elemental que la justicia. Gracias a la seguridad
podemos vivir un minimum de existencia. Esa garantía que nos otorga
·la seguridad evita el caos, la catástrofe. Menester es estabilizar la
comunidad con una estructura normativa equilibrada. Sé a que ate-

nerme porque existe un orden, porque estoy convencido de que
gozo o puedo gozar de la protección de la autoridad cuando se me
vulneren mis derechos. Las normas jurídicas defectuosas no me brin-
dan seguridad sino desamparo. La justicia exige la seguridad pero la
seguridad requiere ser justa. Para los individuos concretos de carne
y hueso la seguridad es un valor porque les permite orientarse en la
vida, porque posibilita la cabal realización individual y social de su
personalidad. Los comportamientos que debemos seguir y los com-
portamientos que podemos esperar no son cuestión de azar, de incerti-
dumbre, sino materia de seguridad jurídica. Si las dictaduras rechazan
abiertamente la idea de la seguridad como valor jurídico fundamen-
tal, es porque han entronizado la arbitrariedad y el poder desorbi-
tado del que se sienten dueños absolutos. Las relaciones sociales
humanas tienen un sentido y un fin, pero toda la estructura social
con su fin y sentido descansan en una seguridad ordenadora específica
y propia que se denomina seguridad juridica. Por seguridad jurídica
entiende Heinrich Henkel "la exigencia dirigida al Derecho positivo
de crear, dentro de su campo y con sus medios, certeza ordenadora.
Con ello se designan a una tendencia y tarea del Derecho contenida
en la idea del Derecho." 20 La seguridad es parte integrante de la idea
del Derecho aunque nunca se podrá realizar perfectamente en un sis-
tema jurídico vigente. Las relaciones interhumanas requieren orden.
Una persona necesita saber cómo se comportará la otra persona en
el curso de un determinado encuentro social. Una persona necesita
acomodar su propia actuación en la red de actuaciones que se dan
en la comunidad. Sabiendo una persona cómo se comportará la otra
persona podrá surgir la correspondencia bilateral de comportamien-
tos y hasta multilateral si tomamos en cuenta las acciones de todos
los ciudadanos. Los actos jurídicos futuros pueden ser calculables
desde una situación jurídica presente "Una interpretación de la se-
guridad jurídica teñida predominantemente por el aspecto jurídico
privado coloca en el primer plano el momento de la certeza juridica
del sometido al Derecho, sobre todo, como 'confianza del ciudadano'.
Por muy importante que sea -yen efecto lo es- su interés por la
seguridad jurídica, no obstante hay que tener en cuenta que la nece-
sidad de certeza jurídica se da también en el que aplica el Derecho;
por ello, es conveniente concebir la seguridad jurídica no en una ni
20 Heinrich Henkel, Introducción a la filosofía del derecho, Tauros ediciones, S. A.,
Madrid, 1968. pp. 544 Y545.

en otra dirección de intereses, sino como exigencia objetivo-material

dirigida al Derecho." 21
La seguridad jurídica es antitética de la incertidumbre, la arbi-
trariedad, el azar, el desamparo legal. La seguridad jurídica tiene que
darse en un doble aspecto: 1) Positivación del Derecho; 2) Certidum-
bre jurídica, clara e inequívoca.
La seguridad y la justicia son. fines del Derecho positivo y forman
parte del bien común. Sin embargo, seguridad y justicia difieren y
aparentemente pueden entrar en conflicto. La concepción antinómica
del Derecho no resulta veraz ni profunda. ¿Cómo vamos a pensar que
es justo vivir sin seguridad? ¿Cómo podríamos concebir un régimen
de verdadera seguridad jurídica en que privase la injusticia? Una vez
más sostengo que la seguridad y la justicia se armonizan como fines
del Derecho. Con la seguridad adquiero la garantía de que mi situa-
ción no será modificada sino por procedimientos regulares y socie-
tarios. El concepto jurídico de seguridad está ligado a un hecho de
organización social. El sentido subjetivo --':'sentirme seguro- y el senti-
do objetivo -estar en un régimen seguro- están indisolublemente
unidos. Tengo conciencia de que la situación que usufructúo no será
modificada por la violencia, por acciones contrarias a las reglas y
principios de la vida social. Pero esa convicción subjetiva debe estar
fundada en un Estado de Derecho que me protege. El individuo
medio ve en el policía, en la fuerza armada, la presencia de la segu-
ridad de la sociedad política en que vive. Entre una persona y un
estado social objetivo se da la certeza efectiva de que los hechos de
violencia no vendrán a perturbar a esa persona en la posesión de sus
bienes y derechos.
La seguridad es una organización de hecho, pero con relevancia
jurídica. La seguridad misma no legitima la posesión de los bienes
y derechos. La vida, la propiedad, los derechos, el libre ejercicio de
ciertas actividades son bienes para la persona humana. La posesión
regular, estable, garantizada de esos bienes, cuestión de hecho, están
garantizadas por el orden normativo. Ciertamente la ley no puede
realizar la seguridad. Es la organización socio-política soberana orga-
nizada teleológicamente respecto al bien público temporal, la que
nos garantiza la exigencia de seguridad. Cada sistema jurídico da un
sentido diferente a su noción de bien común. Pero hay algo perma-
nente en las exigencias de seguridad que ofrecen una materia y un
fin al Derecho positivo que persigue el bien común. Los sacrificios
que el bien común exige del individuo contribuyen al establecimien-
21 Helnrich Henkel, Ibídem; pp, 54,5..546.

to de instituciones, a la sujeción del orden establecido mientras no

sea modificado, al ejercicio de las libertades regladas ... La seguridad
garantiza contra el recurso a la fuerza, a la justicia por mano propia.
De la organización de la seguridad se pasa insensiblemente a lajusticia
de la función judicial. Los individuos tienen el Derecho de ser pro-
tegidos contra los transgresores del orden jurídico y contra los abu-
sos de la policía, tan frecuentes entre nosotros, y del poder o pre-
.potencia de los gobernantes. Claro está que este Derecho de los
individuos tiene por correlativo los deberes de justicia de la sociedad.
Para eso se estatuye el Derecho Constitucional el Derecho Adminis-
trativo, el Juicio de Amparo, el Juicio Contencioso Administrativo y
todas las instituciones análogas del Derecho positivo. El valor segu-
ridad debe privar no tan sólo en una nación, sino también -Cosa
más difícil, pero no imposible- en la comunidad internacional. La
seguridad no es tan sólo una relación de hecho entre el individuo
y la sociedad, sino también una relación de justicia que discurre por
cauces jurídicos. El ejercicio de los poderes de policía, de adminis-
tración, de defensa del orden público, de la seguridad nacional,
suponen un marco limitado por la Justicia y el Derecho.
La seguridad, como la justicia y el bien común, es un fin del
Derecho interior a la reglajurídica. Más aún justicia, seguridad y bien
común son alma del orden normativo, principios inmanentes y tras-
cendentes a las leyes positivas. Los fines del Derecho imponen sus
determinaciones o modalidades propias a las legislaciones nacionales
o internacionales. Diríamos que son materia y fin. Los derechos del
individuo y los derechos de la sociedad se ejercen en un cuadro de
justicia, dentro de un Estado de Derecho. El valor de la seguridad
redunda en beneficio del bien común. Es la seguridad la que nos
permite trabajar, estudiar, hacer economías, formar proyectos para el
porvenir. La seguridad tiene que ser continua y siempre presente en
nuestra vida. Puede decirse que la seguridad es condición previa de
todo bienestar personal y colectivo. El Derecho -como advierte
Gustavo Radbruch- está aún muy lejos de haber dominado lo incier-
to. Muchos seres humanos; finos y buenos, sufren mientras otros
privilegiados gozan de una seguridad burguesa. En frase lapidaria,
Radbruch asegura: "De la necesidad de seguridad del Derecho, resul-
ta todo aquello que lleva el nombre de Derecho positivo.?" La vida
de ·la nación y la vida del individuo se interpenetra. Los principios
T.! Gustavo Radbruch, "El Fin del Derecho", en el volumen en colaboración Losfines
del derecha-bien cmnún. justicia, seguridad, Universidad Nacional Autónoma de México, Direc-
ción General de Publicaciones, México. 1975, p. 69.
de justicia y seguridad se encuentran enraizados al lado del principio

~ supraindividualista del bien común. Ei régimen policíaco aduce la
preeminencia del bien común nacional y sacrifica, en muchas ocasio-
nes, los derechos de la persona. El iusnaturalismo reconoce -y pone
en su sitio- a la justicia, a la seguridad y al bien común. Los roma-
nos enseñaron al mundo la primacía de la justicia: Justitia omnium est
domina et regina virtutem. El cristianismo vivificó a la justicia y entro-
nizó, por encima de ella, al amor a la caritas. Habría que advertir que
esa justicia, que los romanos pensaron como señora y reina de las
virtudes, llevaría a la injusticia -ellos mismos lo advirtieron- sino
estuviese vivificada --como lo postulamos los filósofos cristianos-
por el amor. ta justicia quiere el bien común, y el bien común
aportado se traduce en bien común distribuido para el fin supremo
de cada persona human~justiciaes un elemento del bien común.
No son las voluntades particulares de los hombres ni el querer de las
mayorías siempre cambiantes los que deben regir la vida social, sino
los tres valores armónicamente conjugados. Todas las legítimas fina-
lidades sociales --cada una en su rango- se integran en la comu-
nidad jurídico-política. La equidad -lo hemos visto anteriormen-
te- es la perfección y no la derogación de la justicia. Toda seguridad
legítima, aceptable, verdaderamente estable, tiene que conciliarse con
la justicia para llegar al bien común. Y el bien común propicia el
cumplimiento del destino natural y espiritual de cada ciudadano.
El orden social normativo obedece, en buena parte, a la certeza
reguladora. La certeza del Derecho es, por sí misma, un valor que
exige la existencia de leyes positivas. Esa certeza es valiosa como
"seguridad de orientación" (Geyger). La dimensión económica del
hombre, por ejemplo, no podría desarrollarse sin que se realizara el
valor seguridad. La misma idea de la paz y tranquilidad sociales,
. elementos del bien común reposan sobre la seguridad y aunque la
tendencia individualista-burguesa de la seguridad se aduzca mucho
por los regímenes transpersonales, es lo cierto que este valor funda-
mental no puede desaparecer nunca de todo auténtico Derecho. La
seguridad no se reduce a una existencia humana orientada a la tran-
quilidad y la comodidad; desempeña un papel de vital importancia
para la existencia de las personas físicas y morales. No podemos vivir
sin un minimum de aseguramien to del valor biológico de nuestra
vida. Existiendo un auténtico sistema jurídico ya existe -y no puede
dejar de existir- la seguridad vivenciada. La seguridad de la so-
ciedad se ordena, en última instancia, a la seguridad de los últimos
fines de las personas que habitan esa sociedad. Más que una segu-
FlLOSOFiA DEL DERECHO 725
ridad de la sociedad, se trata de una seguridad de la persona inmersa /

en la comunidad.
La seguridad jurídica tiene sus exigencias. La ignorancia del
Derecho no excusa de su cumplimiento. El Derecho nace como válido,
sin estar condicionado por el arbitrio individual. El aforismo ignorantia
juris non excusat afirma decididamente la seguridad como uno de los
pivotes fundamentales de la sociedad. Sin ella, la vida jurídica sería
un caos. Por eso el Derecho tiene un sentido autárquico.
En el ámbito del Derecho procesal, la fuerza jurídica de la cosa
juzgada produce seguridad. El juez suele ser más justo que el legis-
lador porque ve el Derecho en concreción, en la individualidad de
los casos singulares.
Por la misma seguridad de las personas, se erige el principio,
generalmente admitido de la irretroactividad de la ley. Las leyes
retroactivas son un atentado a la seguridad jurídica. En buena tesis,
la retroactividad de la ley no puede darse en perjuicio de persona
alguna.
La arbitrariedad, definida como irregularidad caprichosa, es la
negación del Derecho como seguridad y como legalidad. Hay arbi-
trariedad por alteración del procedimiento, por desconocimien to de
las normas aplicables, por transgresión de la esfera de competencia
y por impunidad. Todo régimen despótico -asunto que no acabo de
comprender bien Stammler- es medularmente arbitrario. La volun-
tad del déspota suple a la norma estable. La arbitrariedad de los
dictadores y de las autoridades prepotentes rompe el orden jurídico,
torna imposible la seguridad por el Derecho. La arbitrariedad no
debe confundirse con la injusticia. La arbitrariedad es un no-Dere-
cho, un hecho antijurídico. La injusticia no se identifica con la volun-
tad caprichosa como criterio regulador de las relaciones. Se respeta
la justicia mediante la afirmación del orden jurídico. La eliminación
de la arbitrariedad es una de las principales tareas en el Estado
moderno de Derecho. El control jurisdiccional, yel control de consti-
tucionalidad de los actos legislativos, es preocupación primordial de
los juristas contemporáneos. Frente a la potencia de los intereses
políticos en juego, la justicia constitucional se impone como valladar
de veleidades y prepotencias políticas. La eliminación de la arbitra-
riedad en el ámbito del Estado conduce a la instauración de lo que
actualmente se denomina el "Estado de Derecho", esto es, el Estado
que realiza técnica e históricamente la justicia. Para ello se afirma la
totalidad del ordenamiento jurídico y el respeto tutelado de los
derechos humanos fundamentales. La responsabilidad de la adminis-
tracion y el control jurisdiccional de la legislación es esencial a la

existencia del Estado de Derecho.
5. EL BIEN COMÚN
íAJ hombre le disgusta lo defectuoso. "El bien es lo que todos

apetecenJ. nos dejó dicho Aristóteles y lo repite Santo Tomás. ¿Por
qué lo apetecemos? Porque es perfecto, actualizado. La perfección
que se anhela está bien dispuesta aunque como bien particular sea
participativamente bueno y no por esencia bueno. El bien universal
es aquello que es por sí mismo y esencialmente bueno. Todo lo que
se participa viene determinado a modo del participante, se dice en
la Filosofía "aristotélico-escolástica". Quiérese indicar que participar
significa en el participante recibir de modo esencial o gradual algo
del participado. Trátase de una recepción parcial en el participante.
y el participante es sujeto en potencia mientras el participado lo es
en acto. Y algo más: Lo participado es causa ejemplar. Participamos
del bien honesto que tiene razón de fin, aunque no sea último fin.
Aquello que no es apetecido sino por el orden al fin -del cual
obtienen cierta bondad- solo es bien útil.
La vida humana es una corriente fáctica y vivencial en perpetuo
cambio. Por nuestro yo transitan nobles e innobles impulsos; hay
amores y odios; afanes de justicia y traiciones reiteradas a los valores
espirituales; a veces -triste es decirlo- "por un plato de lentejas"
cualquiera. El fin ideal filosófico del Estado en que vivimos depende
de la idea y del fin del hombre en su estado itinerante y en el estadio
final eviterno. ¿Cuál es la idea sobre la existencia y naturaleza de un
orden universal en la comunidad humana? y ¿Cuáles son los valores
morales que se han de realizar y garantizar en un orden verdadera-
mente humano? Necesitamos medir el valor del orden existente y
obtener un fundamento para responder a las interrogantes que hemos
formulado.
El Estado tiene un propósito objetivo, independiente de la are-
na movediza de los gobernantes en turno y de las masas populares.
Como institución moral, jurídica y objetiva, el Estado presenta un
.carácter supraindividual. Ante todo, no hay que olvidar que el fin
objetivo del Estado tiene un carácter servicial. El fin del hombre no
puede divergir radicalmente del fin del estado. El Estado no es una
substancia primera, no existe fuera de sus ciudadanos. Solo existe
por ellos y con ellos. De ahí, el insoslayable carácter instrumental que
tiene el Estado.
Normalmente el Estado no puede pedir sacrificio alguno a la

persona. Los ciudadanos están relativamente subordinados al bien
común, pero e! bien común está absolutamente subordinado al fin
último de todas y cada una de las personas humanas que integren
un Estado. El Derecho natural prevalece -debe prevalecer- sobre
el Derecho positivo. Si hubiese un conflicto real entre la salvación del
alma humana y e! requerimiento positivo del Estado, prevalece la
salvación de! alma. La concreta unidad ordenada políticamente nada
es sin los ciudadanos. La "razón de Estado" no puede aceptarse fuera
de la moralidad que exige e! bien común de los ciudadanos. La per-
fección absoluta del hombre nunca se agota ni se agotará en la perfec-
ción absoluta del ciudadano. Estamos muy distantes de los griegos
que concibieron la polis como la dueña absoluta de los ciudadanos.
La ciudadanía no agota la perfección integral del hombre. El Estado
pagano ignora que el bien común no .puede ser la cima de todos los
fines y valores más preciados por los hombres. Es necesario defender-
nos contra una concepción -veladamente totalitaria- que convierte
el bien común del Estado en bien supremo del hombre. Si el Estado
no es un orden moral en sí mismo, su fin se torna relativo y limitado.
Sólo forma parte del orden moral trascendente que emana de la
recta razón y -para los creyentes- de la revelación divina. El Estado
sólo puede proporcionarnos una felicidad externa o política, perma-
nece en el "status viatoris" intramundano. Y la verdad es que la feli-
cidad mundana nunca podrá erigirse en la verdadera felicidad eterna
a la cual aspira todo ser humano. La felicidad política bien estructu-
rada, con toda la importancia que pueda tener, es un fin intermedio.
Nos hace vivir en un orden de paz y de justicia, nos protege para
sobrevivir y nos defiende de las invasiones extranjeras. En este sen-
tido, el Derecho recibe su justificación exclusivamente de su servicio
al bien común, que supone justicia y seguridad.
Considerado desde el fin último de la persona humana y del
propósito providencial y final de todo el universo visible, el bien co-
mún no es un valor absoluto. Estamos ante un fin relativo, puesto que
e! fin del hombre es supramundano. La salvación humana es trascen-
dente, está más allá del fin de! Estado. La felicidad secular externa
si concierne al bien común que persigue el Estado. Posee su valor ori-
ginal, pero no ocupa el rango supremo en la escala de valores. No se
trata de depreciar la naturaleza moral y los valores del Estado, sino
de ponerlo en su sitio, al servicio del hombre.
La libertad del ciudadano debe estar eficazmente protegida por
la estructura estatal. No es tarea del Estado cuidar el bien privado de
los ciudadanos, sino del bien público temporal que como entes sociales
728 AGUSTÍN BASAVE FERNf.NDEZ DEL VALLE
requieren. En última instancia, el bien común se resuelve en una

suma distributiva de los intereses y bienes privados de los individuos.
y no es que el bien común sea una suma de bienes de los indivi-
duos. Se trata de un bien objetivo diferente. El Estado es una reali-
dad, un ser social dotado de fin y propósito específico, cualitativamente
diferente del bien privado de los ciudadanos. Formalmente el bien
común es el buen orden entre las personas en su cabal dimensión
individual y social. Abarca servicios mutuos y bienes materiales.
La comunidad a que pertenecemos no debe realizar su fin a
costa de injusticias y contradicciones patentes con esa misma causa
final. Los problemas políticos auténticos están inmersos en un orden
concreto, perdurable, justo; en suma, en una socio-síntesis pacífica
y amistosa. Todas las profundas diferencias entre las ideologías po-
líticas tienen que coexistir civilizadamente dentro de un justo y pacífico
orden interno y externo.
En torno al fin del Derecho, la doctrina común establece tres
tipos de teorías:
1) La teoría ~sonalista, para la cual los valores de la sociedad
se hayan subordinados al valor máximo de la persona human~stado,
Derecho y Cultura son medios para la formación personal y para el
último fin de la persona humana.
2) La teoría supraindividualista, subordina los valores del indivi-
duo y de la personalIdad a los \!alares de la~orali
dad, Derecho y Cultura quedan al servicio de la SOCiedad, del Estado
y Derecho.
~La teoría transpersonal afirma la supremacía de la cultura, a
la cual deben subordinarse los valores personales -de la obra y del
trabajo- y los valores colectiv5
En el primer caso para la teoría personalista la meta suprema es
la libertad, la dignidad y el cumplimiento del destino de la persona
humana; para la doctrina supraindividualista todo queda subordinado
al Estado como meta suprema y realidad primera; para la doctrina
transpetsonal el Derecho y el Estado tiene como meta la cultura.
En términos más omnicomprensivos, basta clasificar las diversas
corrientes doctrinales en dos grandes teorías:
El humanismo personalista y el transpersonalimo en cualquiera de
sus modalidades: fascismo, nacional-socialismo, comunismo, estable-
ce un todo transpersonal. Subsumiso al individuo en el Estado es des-
conocer que el Estado no es una sustancia primera, ni tiene sentido
ultra-terreno, ni puede constituirse en fin supremo de los hombres.
La realidad estatal de los Estados es simplemente instrumental, es fin
.
intermedio que no puede contradecir el último fin de la persona

humana. Es la persona humana la única que nace. sufre. se pierde
o se salva. El mismo bien común que persigue el Estado es un bien
intermedio. instrumental. La cultura también está subordinada a la
persona y no la persona a la cultura. No podemos forjar el fetiche
de la KUltUT.
El humanismo personalista no tiene su base en el contrato. ni
requiere del otorgamiento de derechos que ya traen consigo las
personas. Lo único que hace el Estado y la sociedad es reconocer y
garantizar esos derechos.
El Derecho es un orden justo, seguro, imperativo, inexorable,
pero todo ello en un medio preponderantemente externo.
¿Para qué hay Derecho? Si la convivencia social es ordenada,
jurídicamente, el beneficio que se desprende de ese orden socio-ju-
rídico es común, es para todos y para cada uno de los que comparten
la convivencia. Todos deben contribuir con sus medios y con su con-
ducta al bien común, pero ese bien común debe ser compartido,
proporcionalmente, por todos los miembros de la comunidad, sin
exclusión alguna. ¿Para qué hay justicia? ¿Para qué hay Derecho
positivo? Quizá ninguna noción sintética y compendiosa sirva mejor
que la del bien común. El bien común no es de suyo, no debe ser,
incompatible con el bien particular. No hay que olvidar que el Dere-
cho tiene un sentido comunitario, y que el Estado está subordinado
al principio del bien común. .
Dentro de la nación, el Estado es la sociedad perfecta, puesto
que es la suprema autoridad, la última instancia. En el Estado reside
la soberanía como una de sus características esenciales. Consiguien-
temente, el Derecho no se elabora, promulga y publica en beneficio
de un sector de personas, ni de una clase social, ni de una etnia
determinada, ni para una religión, sino para encausar y coordinar las
actividades de los hombres en la vida social y encaminadas al bien
común. Dicho de otra manera: La finalidad comunitaria del Derecho
está inmersa en su misma estructura, es consecuencia de ella. El
Derecho se ordena al bien común y no a una "ideología política"
determinada. Realizando y protegiendo el orden jurídico, el Estado
gestiona el bien común. En la perfección del bien común encuen-
tran la sociedad -no la persona en su integridad- sus más caros
anhelos y sus más preciadas conquistas: Felicidad de los ciudadanos,
madurez cívica, convivencia ordenada y pacífica...
El bien común, como valor, engloba el valor justicia, el valor
seguridad, el valor de la utilidad económica comunitaria y el valor de
la eficacia moral en la vida de relación. De ahí la superioridad del
b
bien común sobre los bienes privativos de cada uno de los sujetos
congregados, pero nunca sobre la persona humana en su destino
natural y espiritual. Activa y pasivamente todos participamos en el
bien común. Pero esta participación es desigual, se realiza según una
determinada jerarquía de valores. El Derecho, aunque está al servicio
de la persona humana, no aspira a la satisfacción de los intereses
egoístas de los hombres, sino a la coordinación de los intereses de
todos los individuos. De ahí que el Estado ponga al servicio del orden
jurídico la posibilidad de la coacción (coercibilidad) y la coacción misma.
Uno de los timbres de más alta nobleza que ostenta el Derecho,
teleológicamente considerado, es la perfección ético-social del ser
humano, haciendo imperar la paz, la tranquilidad en el orden, la
coordinación de las actividades de los particulares, la ayuda y suplen-
cia de la iniciativa privada, la solución de conflictos por medio de la
judicatura.
La certidumbre jurídica exigida por la seguridad es claridad y
univoquisidad.Pero no todo se reduce a seguridad de orientación,
abarcabilidad de la regulación, justicia conmutativa, justicia. general
o legal y justicia distributiva; es el bien común, valor fundamental del
orden social en su extensa amplitud, el que nos acaba de dar el con-
cepto teleológico del orden jurídico. Surge de la sociedad, se actuali-
za y se mantiene para el futuro como principio rector de la sociedad.
Bien complejo que abarca el bienestar material de la sociedad, el
bienestar espiritual, el ethos de todo comportamiento y cooperación
en lo social. Hay un recíproco condicionamiento e interpenetración
del bien individual y del bien cornún.: El equilibrio entre el interés
general y el interés individual es materia prudencial para el Derecho
y la Política. La destrucción anárquica que amenaza a la comunidad,
es un peligro que los amantes del bien común erradican. La vincu-
lación social y el respeto recíproco de las personas lleva a la satisfac-
ción del bien común mediante la solidaridad social.
Una y otra vez hay que valorar las circunstancias históricas de la
sociedad en que se vive para emitir decisiones concretas atingentes.
Nada se escapa al bien común y a las decisiones para realizarlo:
Necesidades económicas, nivel cultural, constitución ético-espiritual
de la sociedad, en el ámbito nacional e internacional. No solamente
se trata de una idea trascendente que rige conductas de los particu-
lares y de los gobiernos de los diversos estados del mundo, sino que
esa idea reguladora se convierte en fuerza motriz, en factor interno
de la conformación social. En este sentido, el bien común es una
realidad dinámica, plástica, susceptible de progreso. Nunca lo reali-
zaremos plenamente, pero siempre nos exigirá el comportamiento y
\
q.
la entrega para el bien de todos y de cada uno. Por que -lo hemos
dicho- el bien común aportado se traduce siempre en bien común
distribuido. Las decisiones que están referidas al bien común pueden
ser correctas O erróneas. El grado del desarrollo material-espíritual-
moral de una sociedad depende de la madurez de las decisiones
sobre el bien común. La altitud del ideal social dependerá de la
inteligencia y de la eficacia de gobernantes y gobernados con sus
diferentes aportaciones.
Primero está el ideal social y luego existe la conformación jurídi-
ca. y esta conformación jurídica tiene en el bien común su punto
directriz y de convergencia. No pensemos que por ser punto direc-
triz deja de ser elemento constitutivo de toda positivación del Dere-
cho. El adagio salus publica suprema lex est es criterio de regulación y
de interpretación, pero no una norma jurídica propiamente dicha. /
El concepto del bien común es polifacético, tornadizo, plástico,
dinámico, susceptible de progreso. La realidad del bien común se
puede contemplar desde diversas perspectivas. Primigeniamente sur-
ge la idea de bien común como ayuda a los hombres y a los grupos
intermedios integrantes de la sociedad. ¿Cuál es este auxilio? Cada
persona física o moral tiene tareas vitales propias que no puede
cumplir sin el auxilio de un conjunto organizado de las condiciones
sociales. U sociedad no existe por existir, sino que existe por una
finalidad. La finalidad -advertible por el hombre- satura todo el
ámbito ontológico del universo. La sociedad -y el Estado como societas
pefecto-« tiene por finalidad el bien común. Y este bien común no
es un mero agregado cuantitativo de los bienes individuales, sino un
bien supra-individual y cualitativamente diverso. Prestaciones comu-
nes, ordenamiento jurídico, organización económica, ciencia y cultu-
ra; todo lo humano está aportándose al bien común y distribuyéndose
a los hombres. Gracias a ese conjunto de supuestos sociales, los seres
humanos pueden cumplir sus cometidos culturales y vitales. Institu-
ciones de enseñanza, sanidad, comunicaciones, beneficencia social,
política, previsión, ejército, tribunales, constituyen y garantizan la
existencia de la sociedad. Taparelli ha dicho en forma gráfica: "El
Estado no tiene otras manos que las de los individuos". Por eso la
actuación y la responsabilidad individuales no deben ser suprimidas.
Gracias al bien común todos los ciudadanos del Estado pueden al-
canzar libremente y por sí mismos su cabal realización individual y
social. Se trata de un interés común a todos y obligatorio para todos.
La cooperación de todos redunda en beneficio de las tareas vitales
y esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Pero el bien
común evoluciona constantemente; nunca queda fijado de una vez
y para siempre. Si la ciencia, la técnica y las prestaciones evolucionan

continuamente, el bien común tiene que ser plástico y dinámico.
El todo social no es algo informe, sino estructurado en torno a
un bien común que tienen los miembros de la sociedad y del Estado
su ser y su fin. Nunca podemos desvincular el bien común de la tota-
lidad de las personas que integran la comunidad. No hay que con-
cebir el bien común como el, bien del Estado o del todo social, sino
como el bien del conjunto de los individuos y de los grupos inter-
medios que integran una sociedad. No se puede violentar la comu-
nidad familiar sin atentar contra el bien común. Cuando faltan los
ordenamientos naturales intermedios entre el individuo y la socie-
dad, no se realiza plenamente el bien común. .
Ciertamente el bien común forma parte de la ley moral natural
en una sociedad. El bien común no es un fin en sí, aunque existan
derechos en favor de la comunidad dentro de los límites impuestos
por la ética y el Derecho. Si se preguntase cuál es la ley subyacente
en el bien común se llegaría insoslayablemen te a la ley de Derecho
natural, a lo naturalmente justo exigido por la naturaleza social del
hombre. El bien común es de naturaleza objetiva, ajeno en puridad
a toda arbitrariedad subjetiva.
Aunque el bien común no sea el bien supremo, si constituye la
ley suprema de la sociedad o del obrar social. Es legítimo esperar y
exigir conductas orientadas al bien público temporal y prohibir las
transgresiones del Derecho positivo fundado en el Derecho natural.
Johanness Messner habla, a propósito del bien común, de la ley
de la preeminencia, de la ley de la limitación y de la ley jurídica que
genera deberes de justicia hacia el bienestar colectivo. Se habla de
preeminencia porque el bien común es jerárquicamente superior al }
bien particular. Se habla de limitación porque el bien común está
subordinado a los fines superiores de los destinos personales. "La jus-
ticia del bien común es la justicia que, con arreglo al principio jurí-
dico moral del suum cuique, da a la comunidad lo suyo; es la actitud
enderezada a la conducta exigida por dicho principio. El orden
fundado en la ley del bien común, lo definimos como ordenamiento
del bien común. La ley moral jurídica del bien general -advierte
atingentemente Messner- es el fundamento de las facultades jurídi-
cas de la autoridad estatal. De ahí que sus leyes obliguen en consciencia
a los miembros de la sociedad como deberes jurídicos.:"
Un conglomerado humano sin articulación social sería un caos.
El principio del bien común es, precisamente un principio de articu-
2j Johannes Messner, La Cuestión Sodal, Ediciones Ríalp, Madrid, 1976, p. 860.
\
lación social. En cuanto fin de una comunidad fundamenta el propio

radio de acción y el mismo ordenamiento social. Pero como las
funciones de los seres humanos son múltiples requerimos de la ayu-
da social con todas esas múltiples comunidades menores y mayores:
Familia que vincula los hijos a los padres y los padres a los hijos;
reagrupación de familias en la comunidad de estirpe; comunidades
vecinales, testamentos profesionales, estados federados o federales ...
Tan importante es el bien común que sin este fin no podría haber
una estructuración de la sociedad. Los gobernantes, si verdadera-
mente lo son, guían a los ciudadanos unidos en la societas perfecta
hacia el bien común. El gobernante, con su autoridad, regula y dirige
a base de la razón y el interés. Regula el uso de las fuerzas humanas
y procura insertar las 'actuaciones del propio interés en el ordena-
miento del bien público temporal.
Como resultado de la cooperación social para fines vitales esen-
ciales, la persona exige reconocimiento de sus derechos inviolables
e irrenunciables, y de su esfera de libertad de acción. El bien común
es tan sólo un auxilio al servicio de las personas humanas. En tanto
que el bien común tiene una naturaleza auxiliar, su forma de actua-
ción ha de ser esencialmente subsidiaria. La subsidiariedad es un
principio del orden social, pero a la vez es un principio jurídico
moral fundamental que limita la competencia del Estado. Todo ello
sin mengua de la responsabilidad moral personal por la realización
de los quehaceres vitales esenciales.
En nuestro tiempo, las multitudes exigen demasiado de la ayuda
estatal, convirtiéndose el Estado en un Estado de "providencia". Los
fines sociales del Estado no caben absolutizarse porque se caería en
un Estado de previsión socialista con fuerza' totalitaria. El hombre no
puede ser reducido a mero instrumento al servicio de fines sociales.
Por ello el principio de subsidiariedad es, en buena tesis, un prin-
cipio jurídico cornprehensivo, integrador. Lo deseable siempre es que
exista el máximo de libertad posible y las restricciones tan sólo
necesarias. Este principio de subsi<liariedad es a la par principio de
la autonomía de las comunidades menores, de la descentralización
del poder social y del orden de una comunidad libre y abierta.
La persona humana -ónticamente hablando- tiene una di-
mensión social que le lleva, insoslayablemente, a ser miembro de la
sociedad. Y como miembro de la sociedad, esto es, como ciudadano,
le conviene un bien común. Pero este bien común de las personas
humanas no es bien de la sociedad propiamente dicha.
La persona humana no es parte de un todo. Consiguientemente
el todo social no pude ser superior al bien de las personas. El bien
','
común es común a cada uno de nosotros. Participamos en él como

miembros de la sociedad. Pero la sociedad, metafísicamente hablando,
no es una sustancia primera sino una sustancia segunda inherente.
El bien de las personas como bien traspersonal, resulta omnipersonal.
La perfección de los seres que integran la sociedad requiere del bien
aportado por cada uno de sus integrantes. Pero este bien aportado
-lo hemos dicho- se traduce en bien distribuido. Yo no concibo
un bien común impersonal. Un bien puramente comunitario desli-
gado de las personas, endiosando a la comunidad o a la clase social,
resulta monstruoso. El hombre, en su calidad de persona tiene como
último fin, no a la comunidad -fin intermedio-, sino a Dios, el úni-
co bien saciante. Inteligencia y voluntad tienden a la verdad absoluta
y al bien infinito que está más allá del bien común. Sólo el ser
absoluto puede saciar nuestra hambre de conocimiento y nuestra sed
de amor.
El bien es común para los hombres que integran la sociedad.
Pertenece a todos, es hecho por todos y distribuido para todos. Quié-
rese decir que ese bien no está reservado a determinados individuos
o a grupos específicos. No se trata de una acumulación informe de
bienes particulares. No puede concebirse como un mero agregado
mecánico de bienes individuales acumulados. Se trata de un fin si se
toma en cuenta las relaciones humanas. Pero desde el punto de vista
del destino final del ser humano, el bien común no pasa de ser un
medio. El bien común es siempre un bien temporal, agotable en este
mundo, sin trascendencia respecto a la vida terrestre. Nos sirve para
mejor vivir en este tránsito, en este status oiatoris. En otras palabras
contribuye, en alguna manera, a nuestra salvación eterna, aunque se
trate de un bien intermedio o infravalente.
Los rasgos distintivos del bien común, puestos de relieve por la
doctrina, destacan su singularidad y su importancia para todos los
seres humanos. Trátase de tres conocidas notas: 1 Universalidad, (nada
del humano le es ajeno y ninguno de los hombres es excluido de este
conjunto organizado de las condiciones sociales), 2 plasticidad (rea-
lidad concreta forjada con los mejores recursos del momento que se
vive); 3 susceptible de progreso (no se agota en las diversas formas his-
tóricas de una civilización históricamente determinada).
Requerimos de la ayuda de los otros hombres para acercamos
a Dios desde este estado de itinerantes, de peregrinos de lo absoluto.
Ciertamente el bien común nos reclama sacrificios, pero nunca
quebranta -no sería un verdadero bien- nuestra dignidad perso-
nal. Nunca los hombres dignos pueden someterse totalmente a una
comunidad. Otra cosa diferente es que tengan que cooperar, con sus
-..",
servicios y sus bienes, a ese bien público temporal que resulta indis-
pensable. Un egoísmo feroz y un adocenamiento borreguil resultan
inhumanos. Nuestra participación conjunta crea un ambiente social
propicio para el desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos.
Los bienes comunes se redistribuyen entre las personas para auxiliar
a cumplir la plenitud subsistencial anhelada. El bien público tempo-
ral es superior a los bienes estrictamente privados, individuales, pero
es inferior al bien intemporal de la persona.
Todos los aspectos de la vida de! hombre están comprendidos
en el bien común que reviste un carácter no solamente jurídico sino
también moral. Claro está que se refiere a las satisfacciones y nece-
sidades materiales, pero siempre en relación y satisfacción de las
necesidades espirituales. Por eso el bien común es el fin de la socie-
dad, de la unión moral de seres inteligentes en consenso permanen-
te y eficiente. El fin lo conocen y lo quieren todos.
La organización jurídico-política del Estado sería incomprensi-
ble sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese
sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden
político. Prescindir del bien público sería prescindir del eje común
alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la
vida política. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano
adopta la forma del bien común. La justicia es su forma; el bien humano
-personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien par-
ticular, el Estado no entra en contacto con él, sino indirectamente,
creando, mediante e! bien público, condiciones favorables para su
desarrollo. Sin embargo, el Estado sólo se justifica como una condi-
ción necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. La
luz de estos postulados, fácilmente podrán resolverse las oposiciones
de los derechos entre el Estado y e! hombre. El hombre requiere de!
Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino e! Estado
para el hombre; pero el hombre debe trabajar y scrificarse tanto
cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado,
bajo la pena de que muera éste y también el hombre mismo. Y en
este sentido relativo y limitado, también es el hombre para el Estado.
Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es
para la persona absolutamente. Si los individuos se reúnen en el
Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil será, en
último término, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien
común que se traduce en bien común distribuido es -hay que decirlo
bien claro una y otra vez- un fin intermedio jinis quo por medio del
cual cada miembro del cuerpo político obtiene su bien propio.
Desde el Renacimiento -época en que surge el primer Estado

(el Estado español) como forma de convivencia política contempo-
ránea- hasta nuestros días, la estructura permanente del Estado, sin
perjuicio de sus variantes históricas, se nos presenta y ahora también
-permítase proponer una definición- como una agrupación política
soberana, geográficamente localizada y organizada teleológicarrumte respecto al
bien público temporal. No se trata de una agrupación política cualquie-
ra - partido político, grupo de presión- sino de una agrupación
política soberana, esto es, dotada de un poder superior in SUD ordine,
como un principio de dirección imantado al bien común. Desde que
el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nómada porque está
asentado permanentemente en un territorio determinado, porque
está geográficamente localizado. La organización jurídico-política
del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante
histórica. Y esta organización sería incomprensible sin una causa final
que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como
instrumento de la acción del poder y del orden político.
El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en él
que no es parte de la agrupación política, algo que trasciende todo
lo político y social. El Estado tiene un carácter instrumental. Menes-
ter es recordar siempre que el Estado no existe ni por sí ni para sí,
sino por las personas y para las personas. No puede el Estado pensar-
se, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni tener una vocación
eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trátase de una entidad
social jurídico-política. La más alta dignidad que alcanza esta agru-
pación política soberana es la de crear un conjunto organizado de
las condiciones sociales que permita a la persona humana llegar a ser
quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
"\
CAPíTuLo XVI
DERECHOS, DEBERES Y RElACIONES JURÍDICAS
SUMARlO: 1. Raíces y Proyecciones de las Relaciones Jurídicas 2. De-

rechos Subjetivos de las Personas. 3. El Deber jurídico.
l. RAíCES y PROYECCIONES DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
Hay un poder hacer y un poder exigir radicado en el ser del

hombre. Pero de esta misma dimensión jurídica emerge el deber de
cumplir las obligaciones contraídas y las que nos impone el Estado.
La relación entre los derechos subjetivos públicos y los derechos per-
sonales con los deberes jurídicos constiruyen la vida social del Dere-
cho. En este sentido, el Derecho regula relaciones porque él mismo
es un complejo de relaciones jurídicas. Imposible escindir el Derecho
de la relación jurídica. Por algo se ha dicho que el Derecho es un "querer
entrelazante", una coordinación entre sujetos diversos. El Derecho
subjetivo siempre tiene un correlato esencial Con el deber jurídico:
Todo Derecho personal es, constitutivamente, respectivo al deber de
. un sujeto determinado, llámese persona física o Estado.
En toda relación jurídica aparecen elementos esenciales: la
norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situa-
ciones jurídicas, la prestación y la posible coacción. En la relación
jurídica, los hombres correctos son sujetos de derechos y deberes.
Estos derechos y deberes no deben confundirse con los vínculos de
compañerismo, amistad, amor, que pertenecen a la intimidad perso-
nal de cada quien. Ciertamente tenemos que cumplir deberes con
los seres inferiores, aunque no se trate de estrictos deberes éticos,
sino de consejos. Por eso hay ordenanzas municipales que castigan
la tala .inmoderada de los bosques. Y la costumbre inveterada reprue-
ba la crueldad con los animales.
La relación jurídica surge siempre con ocasión de un acto de
voluntad o de un suceso natural. El hecho condicionante, esto es, el
737
supuesto fáctico, es un acto jurídico o un hecho jurídico. Cuando se

firma un contrato y cuando nace una criatura humana se originan,
respectivamente, un acto jurídico y un hecho jurídico. El acto volun-
tario puede, ser lícito o ilícito. El primero es eficaz y produce efectos
jurídicos; el segundo es ineficaz y causa una sanción. La vida social,
en buena parte, es una red de relaciones jurídicas. Toda relación
jurídica tiene un objeto --cosas o prestaciones- y realiza cierto valor.
El poseedor de un Derecho recibe un valor de utilidad en algo que
se le subordina. La prestación esta garantizada por una sanción que
aplican al sujeto pasivo los órganos estatales. Esta sanción puede ser
de índole penal o de naturaleza civil. La relación de Derecho es siem-
pre de persona a persona. La volun tad de quien tiene un Derecho
domina toda voluntad extraña. Claro está que no todas las relaciones
de hombre a hombre están sujetas al dominio del Derecho. El amor
pasional de hombre a mujer, la amistad, el compañerismo, el auxilio
a los necesitados, por poner unos cuantos y significativos ejemplos,
transcurren al margen de las normas jurídicas. Las normas jurí- .
dicas son creadoras de la relación jurídica, porque delimitan el ámbito
de la subjetividad jurídica, de las prestaciones y de la eficacia de los
hechos.
Existen cinco tipos de conocimiento jurídico: 1. Conocimiento
filosófico del Derecho; 2. Conocimiento teológico del Derecho; 3.
Conocimiento científico del Derecho; 4. conocimiento prudencial
del Derecho; 5. Conocimiento casuístico del Derecho. Entre estos
cinco grados del conocimiento jurídico se da un unidad existencial.
La extensa gama de relaciones humanas de alteridad constituyen el
entramado de la actividad social. Esa dimensión de respectividad ilu-
mina la filosofía de la relación. La Filosofía de las Relaciones Jurídi-
cas, para ser in tegral, requiere de una triple perspectiva: gnoseol6gica,
onto16gica y ético-valorativa. En un valioso libro intitulado Filosofia tú las
Relaciones Juridicas, Joaquín Ferrer Arellano estudia la relación en si
misma, las relaciones sociales, las relaciones de Derecho. "Trata de
integrar la triple dimensión de la filosofía de las relaciones jurídicas,
dando razón de las tres perspectivas:
Gnoseol6gica, porque compete a la filosofía y sólo a ella, en este
plano de sabiduría natural, juzgar de los límites y alcance de penetra-
ción intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro
caso, de los conceptos de relación jurídica propuestos por los culti-
vadores de la dogmática y de la teoría general.
Etica, porque es la jurídica una realidad profundamente huma-
na, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.
Ninguna de ellas tendría sentido -huelgan aquí las razones- si \.

perdiera de vista el supremo destino ético del hombre.
y, ontológica, porque la ley del deber ser del Derecho hunde sus
raíces en la ley de su ser relativo. Pero el ser relativo del Derecho no
puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro
de la vida social, como tampoco el ser de la sociedad sino es contem-
plado en el puesto que le compete en el universo. Lógicamente, dada
la índole del tema, hemos debido insistir con particular empeño en
esta tercera perspectiva." 1
No pretendemos realizar un extenso estudio sobre la filosofía de
las relaciones jurídicas, porque nuestro tema es la Filosofía del De-
recho, sus fundamentos y sus horizontes. Pero sí queremos advertir
la importancia que adquiere, en el problema de una radical funda-
mentación en la dimensión jurídica del hombre, la Filosofía del
Ser Relativo del Derecho. Ese mundo relacional de lo jurídico, contem-
plado en perspectiva ontológica, hay que contemplarlo en el más
vasto cuadro de la vida social insertada en la totalidad omnienglobante
de la habencia. Si se sacrificase la proyección hacia la totalidad uni-
versal, el ángulo de contemplación no sería filosófico. Las relaciones
jurídicas configuran buena parte de la comunidad, pero no son toda
la comunidad. El deber ser ético da sentido a las relaciones jurídicas.
El deber ser de la norma causa la juridicidad., Las relaciones jurídicas
forman un orden normativo prudencialmente individualizado en
situaciones concretas. Todo este mundo de relaciones jurídicas próxi-
mamente fundamentado en el Derecho Natural, depende en última
instancia, de la ley eterna. Pero esta relación vertical está más allá de
lo jurídico, porque estamos en el ámbito de la Suprema Realidad
irrespectiva, del Ser fundamental y fundamentan te.
2. DERECHOS SUBJETIVOS DE LAS PERSONAS
El termino Derecho no es un termino unívoco sino análogo, con

analogía de atribución. El vocablo alarga su significación a realidades
diversas. No obstante, esta polivalencia admite una conexión entre
los diversos sentidos de la palabra que nos permite una definición
universal del Derecho. El análogado principal es la res iusta que en
conjunto forma un orden jurídico completo.
Hay una bilateralidad atributiva, con sentido objetivo, que dis-
tingue siempre al Derecho. En la real ación jurídica nunca se toma
I Joaquín Ferrer Arellano, Filoscfía de las Relaciones jurídicas, Estudio General de
Navarra, Ediciones Rialp. S. A. Madrid, 1963. pp. 12 Y 14.

un sujeto aisladamente; tampoco cuando uno de los sujetos es el

Estado. La medida de comportamiento no se reduce a la posición de
un sujeto o de otro, sino que implica una polaridad concomitante
de ambos sujetos. Si existe una persona que puede exigir, es porque
hay otra persona obligada a quien se puede exigir. La atributividad
se torna en exigibilidad y de la exigibilidad se deriva la coercibili-
dad. Sin bilateralidad no habría coercibilidad. En suma, el Derecho
es coercible --como lo ha visto muy bien Miguel Reale-, porque es
exigible, y es exigible porque es bilateral atributivo. Cabe decir que
la bilateralidad atributiva es una relación objetiva que, vinculando
entre sí dos o más sujetos, les confiere y garantiza, de manera recí-
proca o no, retenciones o competencias. .
El distinguido filósofo del Derecho Miguel Reale desdobla el
concepto de bilateralidad jurídica atributiva en seis ingredientes esen-
ciales que me permito traducir y abreviar: 1. Objetividad de la rela-
ción, para indicar que el ligamen jurídico es establecido en razón
de algo que no depende del querer arbitrario e imprevisto de este
o de aquel individuo, porque es transubjetioo; 2. Bilateralidad entre dos o
más seres, que se tornan "sujetos de Derecho" (personas naturales
o jurídicas); 3. Atributividad propia de toda o cualquier relación jurí-
dica; 4. Garantía que no se reduce a simples declaraciones teóricas
de pertenencia de algo a alguien sino que es razón de certeza y de
seguridad como instrumento práctico de acción; 5. Naturaleza del vínculo
en la relación jurídica entre dos o más sujetos, que puede ser de tipo
contractual o de tipo institucional; 6. Pretensiones o competencias: preten-
siones, cuando se correlacionan entre sí personas naturales o jurídi-
cas; competencias, cuando se correlacionan entre sí algún órgano del
Estado con otro."
El Derecho subjetivo es siempre una posibilidad permisible de
hacer u omitir. Esta posibilidad se atribuye a una persona -o a su
representante-, como consecuencia de un hecho que produce efec-
tos jurídicos. No podría concebirse el Derecho subjetivo sin la idea
de enlace necesario y recíproco. La facultad de exigir, inherente a
todo Derecho subjetivo, implica un sujeto que debe, una persona
sobre la cual pesa una obligación que requiere cumplimiento. Claro
está que el ejercicio del Derecho supone que se trata de una posi-
bilidad de conducta lícita. Existen casos en que la facultad de exigir
implica un sujeto pasivo determinado, pero existen otros casos, también,
en que el sujeto pasivo es universal, es decir todas las personas restan-
tes. ¿Cuál es el criterio para poder hablar de un Derecho subjetivo
2 Miguel Reale, Filosofía Do Díreuo, Edicao Saraíva, Segundo volume, Pp- 608 Y609.
./
correlativo de un deber jurídico? Sólo la norma atributiva permite a

una persona actuar o dejar actuar. La acción u omisión de la con-
ducta permitida por la norma atributiva tiene siempre un objeto que
individualiza la relación. Este objeto puede consistir en un bien jurí-
dico o en un servicio. Eduardo García 'Máynez nos ofrece una defi-
nición de Derecho subjetivo que yo calificaría como una definición
descriptiva más que como una definición esencial: "Derecho subjetivo
-define el ameritado iusfilósofo mexicano García Máynez- es la
posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, 'atribuida a una
persona o a su representante como consecuencia de un hecho jurí-
dico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la
conducta que hace posible el ejercicio del Derecho y permite el goce
de las ventajas que del cumplimiento de tal deber deriva para el
titular" .'
Hay varias clases de derechos subjetivos. La facultad de quien
tiene un Derecho subjetivo puede ser ejercitada sin necesidad de
recurrir a los sujetos pasivos, o bien el Derecho-habiente ejercita su
Derecho a través de una exigencia concreta que se ejercita sobre otras
personas determinadas. Existen derechos absolutos y derechos relativos.
Los derechos absolutos tiene como sujeto obligado a un sujeto pasivo
universal, es decir, existen erga omnes. Los derechos relativos sólo
cuentan con uno o varios sujetos pasivos determinados, por consi-
guiente no existen erga omnes. En el caso de los Derechos relativos se
trata de exigencias que derivan de convenios entre partes. El sujeto
activo y el sujeto pasivo constituyen los términos de la relación jurí-
dica interpersonal. El sujeto activo en los convenios tiene a su favor
un ejercicio potestativo. Queremos decir que en este tipo de dere-
chos se tiene la facultad de optar entre el ejercicio y el no ejercicio
de los derechos subjetivos. Fácilmente comprendemos este aserto
cuando pensamos que el contenido de un Derecho subjetivo no
implica un deber propio de parte del tenedor del mismo, puesto que
se trata de un Derecho y no de un deber. El deber lo tiene el sujeto
pasivo. Un Derecho subjetivo es tener Derecho a, es decir tener atribución de
facultades que se ejercitan con uno o varios sujetos obligados. No hay que
confundir el Derecho subjetivo con el Derecho en sentido subjetivo.
El Derecho subjetivo es objetivo en cuanto norma que se proyecta
sobre situaciones concretas y se articula con el deber jurídico. El de-
recho en sentido subjetivo constituye normativamente el supues-
to determinante y concreto de un deber en uno o varios sujetos
obligados.
, Eduardo Garcla Máynez, Filosofía delDerecho, Ed. Porrúa, S. A., México, 1974, p. 356.
Todo Derecho subjetivo constituye un mero reverso material de

un deber jurídico; pero, además, es una pretensión justíficada para
exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. Cabe
agregar que el Derecho subjetivo constituye un poder de formación
jurídica, en el sentido de que puede determinar el nacimiento, la
modificación o la extinción de ciertas relaciones jurídicas inter partes.
Una cosa es el Derecho subjetivo que es siempre Derecho -faculiad
de obrar o de no oÚTar- y otra cosa diferente es el ejercicio como
hecho. Hay libertad de ejercitar o no ejercitar un Derecho subjetivo.
A esta regla general, Recaséns Siches le pone una excepción: "no se
aplicará a los derechos subjetivos de cuya actualización y defensa
se ocupe ex officio el orden jurídico, a través del Ministerio Público".'
y me parece que tiene razón el egregio español y filósofo del Dere-
cho que vino a radicarse en México, porque la actualización del
Derecho subjetivo, en este caso, no queda ya en manos del particular,
sino del Estado. Entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo cabe
establecer una prioridad del primero, porque resulta obvio que toda
pretensión de cualquier Derecho subjetivo está apoyada por lo esta-
blecido en el sistema normativo del Derecho objetivo vigente. Sin
embargo, la conciencia de la mayoría de los hombres piensa primero
el Derecho como facultad y después en el Orden Normativo. Más aún,
yo diría que en el Derecho en estado naciente, ius in status nascens,
la dimensión jurídica del hombre -plenamente ontológica-, nos
hace pensar en un poder exigir y un poder hacer o no hacer con el
correlativo deber que recae sobre un sujeto determinado o sobre
toda la comunidad.
3. EL DEBER JURÍDICO
El titular de un deber jurídico tiene que cumplirlo. Este tener que

cumplir es la categoría fundamental del deber jurídico. Por eso me
parece que la definición propuesta por Eduardo Carda Máynez omite
el elemento esencial. Examinemos su definición: "deber jurídico es,
pues, la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada
de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera que
haga O no tal o cual cosa".'Lo primordial no es -a mijuicio--la restric-
ción de la libertad exterior de una persona, mera consecuencia, sino
4 Luis Recaséns Síches, Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, S. A. , México, 1959, p. 238.
!> Eduardo Carda Máynez, Filosofía del Derecho; Editorial Porrúa, S. A., México,
1974, p. 398.
el tener que cumplir una obligación. Porque se tiene que cumplir

una obligación, se carece de libertad para no cumplirla. Consiguiente-
mente lo primordial estriba en ese tener que cumplir y no en perder
parte de la libertad. Ciertamente no tenemos el Derecho de optar
entre cumplir o no cumplir la obligación asumida, pero eso pasa por
la forzosidad de tener que cumplimentar lo pactado. No tacho de
falsa la definición de García Máynez, sino de falta de radicalidad.
Se pone como primordial lo que es una mera consecuencia. En este,
como en otros casos, tenemos que ir directamente a la esencia del
objeto definido.
Como la libertad jurídica es una magnitud variable, las mutacio-
nes que experimenta son el resultado de las imposiciones que el
orden 'normativo impone a cada sujeto. El titular de un deber jurí-
dico es el titular de una obligación correlativa a un Derecho. Y como
el Derecho es justo -humanamente justo- no hay más deberes
jurídicos que los impuestos por verdaderas normas justas promulga-
das y no por meras cascaras normativas que son pura apariencia de
Derecho sin verdadero contenido de la res iusta. No quiero decir que
no existe más Derecho que el vigente, pero si que para ser Derecho
que puede llegar a ser coactivo tiene 'que estar apoyado en normas
promulgadas y publicadas como tales.
No estoy de acuerdo con el adagio latino: auctoritas, non ventas,
facit legem. La autoridad, para ser verdadera autoridad, no basta con
que el titular tenga poder, porque el poder me puede forzar pero no
me puede obligar en conciencia. Consecuentemente, no es la auto-
ridad como poder la que hace las leyes, sino la autoridad con verdad
y con justicia es la que labora una auténtica norma. Yo no 'voy a
obedecer simplemente porque se me ordene algo, sino porque ese
algo de la orden tiene que ser algo justo. Es la justicia, y no la for-
malidad hueca, la que nos vincula, las que nos obliga. Los deten tadores
del poder pueden promulgar y publicar leyes, incluso pueden impo-
ner por la fuerza esas leyes aparentes. Pero si no tenemos el fetiche
del sello del periódico oficial no vamos a obedecer cualquier
marmotreto pseudo-jurídico. Los preceptos, del verdadero Derecho
positivo me obligan en conciencia y debo someterme a ellos si quiero
evitar la aplicación forzosa del Derecho por medio de actos coactivos.
Los preceptos de un aparente Derecho positivo, que sólo tienen el
elemento formal, pero no el elemento material del Derecho pueden
forzarme a cumplir con alguna injusticia, pero nunca me sentiría
obligado a cumplir esas aberraciones pseudo-jurídicas yesos fenóme-
nos de fuerza. Sí puedo escapar a la aplicación de actos coactivos de
una aparente ley que no obliga en el fuero de la conciencia, escaparé
con mucho gusto o, al menos, con pleno convencimiento. Sencilla-

mente porque la llamada ley injusta no es ley. Respecto a quienes
fueron a la guerra con buena fe, impulsados por el sentimiento del
deber y por el amor patrio, aunque la guerra halla sido una guerra
injusta, cumplieron con su deber ciudadano y patrio. Siempre es
digno de respeto el que prefiere la muerte al incumplimiento del
deber. Pero si advirtiese que la guerra era injusta, trataría de violar
impunemente ese falso deber que me coaccionaba a un conflicto
bélico carente de la más elemental justicia.
El deber jurídico se apoya ineludiblemente en la norma jurídica,
de cuya fuente surge. Ciertamente es también un deber moral ajustar
la conducta a lo preceptuado en el Derecho Natural y en él Derecho
positivo. Pero el deber jurídico tiene su propio perfil. El desconoci-
miento de la norma no exime de su cumplimiento. Tenemos el deber
jurídico de comportarnos de la manera determinada por las normas.
Si no acatamos estos deberes, la falta de cumplimiento puede aca-
rrear la coacción impositiva de carácter inexorable. Toda infracción
de un deber es sancionable. Nuestra adhesión no es al deber jurídico
coercible, si no al valor moral que funda el deber de sumisión a un
orden jurídico vigente para evitar el mal de la anarquía, de la inse-
guridad y de la injusticia.
1
•
CAPÍTIJLo XVII
~ .
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL
j
SUMARlO: 1. ¿Qué es el Derecho natural? 2. Pruebas del Derecho

natural. 3. Derecho natural y Derecho positivo. 4. Hacia un nuevo
Derecho natural. 5. La dimensión jurídica del hombre como
, fundamento del Derecho natural.
1. ¿QuÉ ES EL DERECHO NATURAL?
El Estado reconoce, define, realiza y sanciona un orden jurídico

determinado, por concreción o determinación del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hechos que
condicionan la ordenación jurídica, así como la conveniencia de las
soluciones con relación al bien público temporal. Pero toda esta
parte "prudencial" y "técnica" que está a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. El Derecho, a la vez instru-
mento y resultante de la actividad estatal, no agota la realidad del
Estado. Además de norma o sistema de normas, el Estado es -y esto
es lo que no ha sabido ver Hans Kelsen- unión de voluntades, em-
presa en vista de un bien común. El Estado significa algo más que
la pura regla de Derecho, puesto que la regla jurídica está al servicio
del Estado y de su fin: el bien público temporal.
Aún sin ideas vertidas en juicios técnicos, la razón natural com-
prende:
1) La existencia de principios morales en los hombres: justicia,
deber, licitud, responsabilidad, culpa, etc. No se trata de invención
arbitraria sino de un dictamen superior a nuestras ideas y a nuestros
sentimientos.
2) Que estos principios están inmersos dentro del campo de lo
ultrasensible, y dentro de lo ultrasensible pertenecen a lo racional,
y dentro de lo racional se encuentran en el entendimiento práctico.
745
7.46 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
3) En cualquier forma histórica se pueden encontrar estos prin-

cipios, puesto que su base estriba en valoraciones y esencias externas
y no en exigencias o coyunturas circunstanciales.
Sin término común, ¿cómo podrían compararse dos legislacio-
nes? ¿Sin un cierto modelo previo, cómo se podría criticar una ley,
cómo se podría explicar el afán de mejorarla? Por eso afirmó Platón
que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho
alguno.
¿Qué es el Derecho natural? Pennítaseme proponer la siguiente
definición: que juzgo precisa y completa: Derecho natural es el conjunto
de normas jurídicas -supremas, evidentes, universales- intrínsecamente
justas y válidas, cognoscibles por la luz de la razón natural y congruentes
con la cabal naturaleza humana que regulan y limitan la libre actividad de
ÚJs particulares para la consecución armónica de los fines individuales y
comunitarios. Estas normas que rigen la convivencia humana, no cons-
tituye un código detallado de leyes, sino un repertorio -relativamen-
te corto-, de principios cuya evidencia, supremacía y universalidad
resultan indubitables.
Estamos frente a una norma de coexistencia válida metaem-
píricamente por su justicia intrínseca. El existir humano, sin dejar de
ser libre, está sometido a. exigencias normativas que el hombre debe
realizar. En el haz de posibilidades que hay en la originaria proyec-
ción de la existencia del ser humano, se da un núcleo originario de
exigencias esenciales cuya dimensión es jurídica. No hay Derecho sin
eticidad. La referencia al mundo de las valideces morales es insosla-
yable en todo verdadero ordenamiento jurídico. En el Derecho na-
tural se conjugan la inmutabilidad suprahistórica y la abertura hacia
la historicidad insoslayable de las situaciones convivenciales del hombre.
Las normas supremas supratemporales de Derecho natural, cuyo con-
tenido inteligible es análogo, son susceptibles de explicaciones múl-
tiples en la historia. Gustavo Radbruch advirtió que el derrumbamiento
del Estado nazi, basado en la negación del Derecho, colocó continua-
mente a la judicatura alemana ante preguntas que el caduco pero
aún vivo positivismo, no sabrá nunca contestar. La fórmula lapidaría
de "la leyes la ley" nos deja inermes contra toda clase de crueldades
y arbitrariedades. Resulta por demás interesante consignar las pala-
bras de Gustavo Radbruch en su última fase: "a la vuelta de un siglo
de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un Derecho superior
a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes
positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como
desafueros bajo forma legal. Hasta qué punto deba atenderse a la
justicia cuando ésta exija la nulidad de las normas jurídicas contrarias .

a ella, y en qué medida deba darse preferencia al postulado de la se-
guridad jurídica, si ésta impone la validez y el reconocimiento del
Derecho estatuido, aún a trueque de su injusticia, son problemas que
hemos examinado y procurado ya resolver en páginas anteriores.
El camino para llegar a la solución de estos problemas va ya implícito
en el nombre que la Filosofía del Derecho ostenta en las antiguas
Universidades y que, tras muchos años de desuso, vuelve a resurgir
hoy: en el nombre y en el concepto de Derecho natural".' Me parece
importante apuntar, junto a la diversidad conceptual de las doctrinas
del Derecho natural, la unidad de la idea del Derecho natural como
ethos jurídico, como verdadero Derecho como fundamento legitima-
dor de todo Derecho positivo. En este sentido el Derecho natural es
pauta para establecer el Derecho y criterio con que debe ser exami-
nado su carácter. Puede hablarse, si se quiere, de una instancia de
control. Aunque en una época de mi vida abrigué serias dudas sobre
la conveniencia de seguir utilizando la expresión "Derecho natural",
hoy no tengo reparos en emplear estos términos -que han adqui-
rido carta de ciudadanía universal- siempre que se entiende por
naturaleza "un primer principio de acción y de pasión intrínseca a
cada ser y común a todos los seres". El despliegue del vivir coexistencial
del hombre se funda en la naturaleza de su ser personal, señorial,
social, contingente, religado y axiotrópico. Es ahí donde hinca sus
raíces la estructuración jerárquica de relaciones cuyo vértice supremo
es el Ser fundamental y fundamentan te. La naturaleza humana no es
una naturaleza terminada e inmóvil. Se realiza en despliegue coexis-
tencial y en vivir histórico. Aún así, la polivalencia potencial humana
está limitada por la originaria naturaleza o estructura permanente.
Trátase de una naturaleza racional de espíritu encarnado y de ser
moral. El crecimiento histórico del Derecho natural no es más que
la historia de sus concreciones y de la conciencia de una superior
moralidad. En nuestras manos está la promoción del progreso de la
conciencia social, para que se adapte a lo que se reconoce como
exigencias objetivas del Derecho natural.
2. 'PRUEBAS DEL DERECHO NATURAL
Permítaseme ofrecer tres pruebas de la existencia del Derecho

natural. No todas ellas, por supuesto, son demostrativas. La prueba
1 Gustavo Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios del Fondo de
Cultura Económica, pág. 180.
psicológica y la prueba histórica son simplemente persuasivas.

La prueba filosófica, en cambio, nos parece plenamente apodíctica
o demostrativa.
Prueba psicológica
Para demostrar la existencia del Derecho natural, partimos de
una experiencia interna: Ignorantes o cultos, inteligentes o no, todos
tenemos un criterio para discernir lo justo de lo injusto, la culpabi-
lidad de la inculpabilidad. Partiendo de los primeros principios,
nuestra razón forma sus juicios prácticos que le indican lo que debe
hacer y lo que debe omitir. Toda vida colectiva ordenada presupone
esta suma de principios prácticos. Y su existencia no queda desvirtuada
porque en algunas aplicaciones concretas puede haber errores, resultan-
tes de una educación deficiente o de una equivocada opinión.
Prueba histórica
En todos los pueblos y en todos los tiempos ha habido una

creencia en un Derecho natural. "Si no hubiera otras pruebas del
Derecho natural -ha dicho el jurista español Castán Tobeñas-, la
continuidad maravillosa de su tradición a través de épocas históricas
y civilizaciones tan diferentes, bastaría para acreditar que la idea de
que se trata responde a una auténtica exigencia del pensamiento y
de la realidad jurídica". Así es en efecto, desde los pueblos orientales
hasta Grecia y Roma, de ésta al Cristianismo (Patrística y Escolástica)
la llama iusnaturalista se transmite fielmente. Y aunque secularizada la
idea del Derecho natural a partir de las postrimerias del siglo XVI, no
ha dejado de transmitirse hasta nuestros días con sin igual ardor.
Pruebas filosóficas o racionales
. El Derecho natural es absolutamente necesario para la existen-

cia de la sociedad humana. La sociedad -tan natural al hombre-
exige un cierto ordenamiento (Derecho) natural también, impuesto
por la naturaleza y cognoscible por la razón. Si se admite que Dios
creó al hombre, y lo creó con una dimensión social, se tendrá que
admitir forzosamente que le dió los medios para conservarse y desa-
rrollarse en la vida social.
A los posi tivistas jurídicos -anacrónicos especímenes que toda-
vía se encuentran de cuando en cuando- se les podría argüir que
el Derecho positivo presupone al Derecho natural y que la negación

de éste entraña la de aquél. Todo Derecho positivo tiene un princi-
pio concreto en el tiempo, puesto que no ha existido desde la eter-
nidad. Decir que su fuerza obligatoria se la ha dado el legislador, es
sólo aplazar la respuesta porque este legislador, a su vez, tiene sus
atribuciones derivadas de otra ley anterior. Y si proseguimos así en
esta cadena, tendremos ineludiblemente que llegar a un Ser funda-
mental y fundamentan te: Supremo Legislador. Sin este Ser fun-
damental y fundamentan te, no se demuestra el verdadero imperio de
la Ley jurídica sobre los hombres. Mendizábal advertía, hace ya algu-
nos años: F Si soy el que mando, yo me revelo, cuando quiero, de
cumplir el mandato. 22 Toda vez que quien me mande sea igual a
mí, le ne-garé toda sumisión. 3" Aun en el caso de que sean dos o
más los que intentan mandarme, cama la superioridad numérica que
ostentan no suprime mi autonomía ni su bien satisface mi propia y
natural tendencia, no me considero sometido a ello. 42 Cuando me
manda un superior, el título de superioridad hay que probarlo; si es
puramente material, me fuerza pero no me obliga; y. su autoridad
moral ha de fundarse en una ley que a él le dé la autoridad y a mi
me imponga la subordinación. 5" Existen normas directrices de
la conducta social del hombre, conformes con la naturaleza
de éste y de las sociedades de que forma parte, y al comprenderlas,
nuestra razón tiene que referirlas a Dios, que ha creado al hombre
sociable.
El iusnaturalista alemán Cathrein, muestra por otra vía, cómo el
Derecho natural es fundamento necesario del Derecho positivo. Aún
antes de que exista el Estado existen los hombres. Yesos hombres
tienen Derecho y sus derechos subjetivos que podríamos llamar in-
natos. Ahora bien, no existiendo una autoridad política que obligue
con sus leyes a los súbditos, no habiéndose formado aún el Estado,
ese Derecho -fundamento y raíz de los derechos particulares- no
puede ser otro que el Derecho natural.
3. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
¿Es acaso superfluo el Derecho positivo? Desde el momento en que

el Derecho natural no puede descender hasta los casos concretos,
puesto que las divergencias y los errores son aquí naturales a conse-
cuencia de la falibilidad de nuestra razón, el Derecho positivo justi-
fica su existencia. Es preciso que el Estado determine una regla jurídica
indiscutible, basada, claro está, en el Derecho natural, porque de
otra manera no estarían los hom bres de acuerdo acerca de las apli-
caciones concretas del orden jurídico general e inmutable.
Para la escuela española ---que nosotros nos honramos en se-
guir- el Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que éste se apoya y del que continuamente deriva.
Ni mera abstracción, ni pura historicidad. El Derecho natural
-uno e inmutable en sus principios- ha de amoldarse a las dimen-
siones históricas del hombre -como lo vió certeramente Francisco
Suárez- y a las desigualdades concretas.
y no se precisa, para ser sujeto de los derechos naturales, tener
conciencia de ellos. Cosa diferente es que para ejercitar las acciones
que deriven de los mismos se requiera dicha conciencia.
La naturaleza cabal del hombre -su ser social, su razón, su liber-
tades el fin normativo del Derecho natural.
En forma didáctica y precisa, el ilustre iusnaturalista alemán
Enrique Rommen nos brinda las enseñanzas siguientes:
El Derecho natural es igual que la ley moral natural de la que
forma parte, no es código detallado de leyes deducibles racional-
mente de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con
una precisión inmediata y con la sola ayuda de la lógica, valederas
para todas las circunstancias concretas de la historia; no hay, propia-
mente hablando, una casuística del Derecho natural.
No existe en el Derecho natural más que un número muy pe-
queño de leyes cuya violación aparece de una manera evidente como
intrínsecamente contraria a la justicia y a la esencia de la naturaleza
humana. Tales son, por ejemplo, los preceptos: "Honra a tus padres,
no debes matar, no debes robar, no debes ser perjuro, no debes
calumniar" .
En cuanto al contenido del Derecho natural, comprende, propia-
mente hablando, como principios' evidentes, estas dos normas: "hay
que evitar lo injusto" y la regla, tan antigua como respetable: "a cada
quien lo suyo".
La unanimidad de todos los pueblos sólo existe en lo relativo
a los principios primeros y a las conclusiones inmediatas. El Derecho
natural encierra, pues, las leyes arquitectónicas necesarias del edificio
social.
La oposición entre el Derecho natural y la ley positiva no es, en
todo caso, una oposición necesaria, y la historia prueba que tal opo-
sición no siempre ha existido. El Derecho natural aspira a encar-
narse en una formulación positiva, aunque no deje de ser, ni aún en
el momento en que lo realiza, la medida y la directriz de la ley
positiva.
Todas las leyes positivas deben ser, de una manera o de otra,

derivaciones o determinación del Derecho natural.. Una ley positiva
que fuere injusta, pero que no contradijera al Derecho natural en sus
prescripciones negativas, no autorizaría ni al juez, ni al funcionario,
ni a los simples ciudadanos, a declarar la ley en cuestión desprovista
de carácter obligatorio y de validez.
El Derecho natural permanece oculto, por así decirlo, tras el telón
del Derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natu-
ral reaparezca en escena cada vez que el Derecho positivo, a conse-
cuencia de la evolución de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos
por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva.
El Derecho natural no es mero sentimiento de justicia ni un
código ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios
racionales -supremos, evidentes, universales- que presiden y rigen
la organización verdaderamente humana de la vida social, de acuer-
do con las exigencias ontológicas del hombre.
Principios eoidentes, supremos y universales
1. Dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia.

2. No causar al prójimo un daño injusto.
3. Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino
consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exige dar a
cada quien lo suyo.
4. Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo.
5. Respeto a la vida y a la persona.
6. No enriquecerse a costa de otros sin justa causa.
7. Devolver los depósitos. .
8. No ser juez y parte en el mismo proceso.
9. No juzgar a nadie sin oírlo y darle oportunidad de probar
defensas.
10. En el orden internacional: respeto de los tratados (pacta sunt
scroanda) , independencia e igualdad de los Estados, etcétera.
No se trata -nos expresa Rommen en conclusión- de dos órde-
nes o sistemas cerrados, sino de dos aspectos de una misma realidad.
Esa realidad es el Derecho, y sus dos aspectos o dimensiones son: lo natural
o racional, y lo positivo o técnico. Todo Derecho humano es a la vez
positivo y racional, así como todo hombre es al mismo tiempo cuerpo
y espíritu: lo positivo es el cuerpo del Derecho, lo racional es su espíritu.'
2 Enrique Rommen, Derecho natural: Historia-Doctrina, Ed. jus, México. 1950.

Para lograr la subordinación del Estado al Derecho, no basta

ningún control de Derecho positivo. En la cima de todo control
-hemos tenido oportunidad de verlo-- nos tropezamos con aquello
de: Quis custodiet custodemi Sólo resta como control intrínseco, aun-
que extrapositivo, el Derecho natural.
No podemos atribuir un poder omnímodo de carácter ético a
la voluntad humana, en cuanto elaboradora o constructora de nor-
mas e instituciones jurídicas. En esta raíz voluntarista estriba el error
básico del positivismo jurídico. No basta la voluntad de los gober-
nantes para tornar valiosos los mandatos contradictorios de las más
evidentes exigencias de la naturaleza" racional, libre, social y axiotró-
pica del hombre. Todo orden jurídico positivo que suscita acata-
miento, vincula la exigencia racional, ética -principios rectores de
Ia vida social en orden al perfeccionamiento de la persona humana-
con la exigencia técnica (dato sociológico e histórico). Fuente y me-
dida del Derecho positivo, el Derecho natural es, a la vez, un elemento
integrante de dicho Derecho positivo. Precisamente del Derecho
natural es de donde ostenta el Derecho positivo su valor, su validez
intrínseca.
4. HACtA UN NUEVO DERECHO NATURAL
Lo que es justo por su propia esencia, en sí y por sí, posee una

indeclinable tendencia a plasmarse en norma positiva, a realizarse en
la vida social. No podemos aceptar los meros datos históricos por ser
históricos. Contra la tiranía de la historia se yergue siempre el De-
recho natural como contenido del orden justo: derechos fundamen-
tales del hombre, máximas universales definitorias de "lo suyo" de
cada cual. Si no hubiese un modo de obrar inmanente a la naturaleza
del hombre, que marca un límite a su autodeterminación y traza la
pauta de conducta para el cabal cumplimiento de la vocación huma-
na, no habría instancias críticas para juzgar la historia. Pero sabemos
que en la esencia y en la existencia del hombre hay unas "constan-
tes", una estructura permanente que sobrepasa las transformaciones
históricas y los cambios culturales. Ciertamente la "utilidad" general
o el bien común es un elemento pragmático del orden natural cuya
experiencia no puede ser desconocida. Las personas y los grupos
intermedios, no obstante, tienen su fundamento en la condición de
los primeros principios del Derecho natural, originario en la dimen-
sión jurídica del hombre. Pero existen otros principios que no pro-
vienen directamente de la dimensión jurídica del hombre sino que
son obtenidos condicionalmente por la evolución sociocultural. Por

eso nos permitimos hablar de Derecho natural derivado.
En las ideas jurídicas de la ciencia y de la judicatura descubri-
mos una clara continuidad, una conexión objetiva, una lógica inma-
nente. No hay que confundir la creatividad reglada, en el ámbito del
Derecho, con la arbitrariedad. Hoy en día se nos habla de "la natu-
raleza de la cosa" que prefigura la sentencia judicial, la cláusula con-
tractual o el principio para colmar una laguna de la ley. No puede
procederse al perfeccionamiento del Derecho sin apelar al Derecho
natural. Partiendo de exigencias éticas determinadas o partiendo de
la naturaleza de la cosa se llega al Derecho anclado en la dimensión.'
jurídica del hombre. La otreidad nos insta a reconocer al prójimo
como un alter ego, tal como nosotros desearíamos ser reconocidos,
respetados y auxiliados.
La problemática pregunta quid ius no puede contestarse, radi-
calmente, a base de ideologías políticas que no se sustentan en el
Derecho natural. Al preguntarnos ¿qué es el Derecho? Andamos en
pos del Gerechtes Rech (Derecho justo) y no simplemente del Richtiges
Recht (Derecho correcto en sentido lógico formal). ¿Por qué existe
el Derecho y por qué resulta imprescindible en la existencia huma-
na? ¿Cuáles son las claras y definidas medidas de valoración aplica-
bles al comportamiento humano? Ningún Derecho positivo del mundo
es capaz de darnos adecuada respuesta a estas tres básicas y acuciantes
preguntas. La jurisprudencia podrá ser una traducción, en términos
jurídicos, de valores morales, pero nunca podrá suministrar un cri-
terio de valoración moral del Derecho. Sin una estructura permanen-
te del hombre -mínimo para formar parte de la especie humana-
sería inexplicable ese conjunto de principios que rigen las condicio-
nes de toda sociedad. El Derecho es una de las relaciones más básicas
e importantes de la vida social. Donde hay sociedad organizada hay
Derecho. El Derecho natural se preocupa del orden público e intro-
duce principios morales en la vida social en la medida que lo requiere
el bien común. El Derecho natural es verdadero Derecho porque po-
see el elemento esencial de alteridad y porque presenta la exigencia
intencional de cumplirse positivamente. Al comprobar la existen-
cia de una naturaleza social en el hombre reconocemos la existencia
del Derecho natural. En el seno del Derecho natural confluyen lo
moral y lo social, lo jurídico y lo político. La sistemática observación
sociológica de los hechos encamina al Derecho a la plena realización
de su desideratum. En este sentido la sociología -que no constituye
sistemas de pensamiento- es ciencia subordinada que auxilia, can
buenas bases, la especulación iusnaturalista. Marchamos así hacia un
nuevo Derecho natural fundamentado en la dimensión jurídica del

hombre, pero abierto -yen constante comercio- a la sistemática
observación sociológica de los hechos. Los distintos sistemas del
Derecho positivo -que contienen el dato circunstancial, histórico,
sociológico- no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y abso-
luto de la dimensión jurídica del hombre. De ahí la apelación cons-
tante a un Derecho superior a toda ley escrita.
Todo Derecho, para poder llamarse así, debe realizar cierto
conjunto de principios jurídicos, enraizados en el orden natural, óntico
y axiológico del cosmos y anclados en la lex aeterna, en la inteligencia
.divina, Porque la regulación jurídica depende de la justicia intrínseca
y no sólo del arbitrio, de la voluntad caprichosa.
Luis Recaséns Siches -a quien debo mi iniciación en la Filo-
sofía del Derecho y algunos de los más importantes estímulos- ha
vuelto a aceptar 'la clásica denominación de "Derecho natural" y
ha puesto de relieve, con notable vigor y rigor, la insoslayable nece-
sidad de esta disciplina. En un enjundioso estudio publicado en los
"Anales de la Cátedra Francisco Suárez" (Universidad de Granada),
bajo el sugerente título: "Otra vez, y con renovado vigor: Derecho
natural", pone de manifiesto, con su acostumbrada pulcritud: 1) el
segundo reconocimiento iusnaturalista en los últimos 20 años del
siglo XX; 2) los factores y dimensiones de renovación del pensamien-
to jurídico a partir de mediados del cuarto decenio del siglo xx:
3) las muy nuevas aportaciones de inspiración neo tomista en los
últimos 20 años; 4) la reafirmación depurada del Derecho natural,
pero, al mismo tiempo, un análisis crítico sobre lo conseguido y
señalamiento de lo que todavía falta por hacer; 5) desnormativación
de los primeros principios o fundamentos del Derecho natural;
6) precisiones más rigurosas sobre la naturaleza humana; y recorte
del ámbito antes atribuido a ésta; 7) concentración en la idea de la
dignidad de la persona humana individual; 8) vigorizada acentuación
de la diferencia entre moral y Derecho; 9) necesidad de acentua-
ción de la diferencia entre moral y Derecho; ID) necesidad de hon-
dos estudios sociológicos para las derivaciones y las consecuencias
prácticas del Derecho natural; ll) decisivos y violentos ataques con-
tra el racionalismo de la lógica tradicional aplicada a los problemas
de axiología jurídica; 12) alusiones a otras direcciones iusnaturalistas
en la actualidad. Hasta aquí el sumario. Veamos ahora las posiciones
sustentadas por Recaséns. Mas que hablar de ley eterna cabe hablar
de un orden del ser establecido por Dios. La supuesta naturaleza
del hombre es menor de lo que se había imaginado. La vida humana
-fabulosamente plástica- tiene tres vías de acceso: Metafísica de la
vida; estudios biológicos, antropológicos y psicológicos; y las investi-

gaciones sociales. El hombre es libre albedrío. Su dignidad es el valor
supremo para el Derecho. "El Derecho es, así, el mismo ser persona
del hombre. En este sentido trasciende el ámbito de la pura y estricta
vida social. Pero no se sitúa fuera de ella, sino que simplemente llega
hasta sus últimas raíces". El profesor emérito de la Universidad de
México y antiguo catedrático de la Universidad de Madrid pide "que
se ponga manos a esta obra de concreción del iusnaturalismo en
cada situación histórica. Para eso, no basta contentarse con el reco-
nocimiento de la historicidad de una parte del Derecho natural. Es
necesario, además, dedicarse, en serio y a fondo, al estudio de las
realidades sociales, desentrañar el sentido de éstas, calcular el alcan-
ce de los múltiples y heterogéneos factores en que ellas actúan".'
En el XIII Congreso Internacional de Filosofía, Luis Recaséns Siches
puntualizó: El término "naturaleza", para el Derecho natural, signi-
fica "no lo que es, sino lo que debe ser, aunque eso que debe ser está
fundado y condicionado por la realidad esencial de lo humano,
realidad a la cual pertenece ideas de finalidad esencial". Los ingre-
dientes de naturaleza física, biológica, mental y social "condicionan
la vida del hombre, y, por lo tanto, imponen exigencias a la regula-
ción jurídica".'
La Estimativa Jurídica de Luis Recaséns Siches arranca de un
análisis radical del sentido del Derecho. Este análisis esencial de-
muestra que la negación positiva contiene un absurdo.
"El Derecho positivo -nos dice- es una pauta de conducta de
carácter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las
varias posibilidades factibles de comportamiento hay algunas elegi-
das, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de con-
ducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta prefe-
rencia se funda sobre una valoración. Es decir, aunque las normas del
Derecho positivo son elaboradas empírica y pragmáticamente por los
hombres, y aunque desde el punto de vista formal emanan del man-
dato del poder político, ellas no pueden ser de ningún modo enten-
didas simplemente como meros hechos. En todo caso son hechos'
humanos, y, en tanto que tales, tienen esencialmente un sentido, una
significación. Este sentido consiste fundamentalmente en la referen-
cia a valores. La normativa del Derecho positivo carecería de sentido
si ella no estuviese referida a un juicio dc valor, que es precisamente
, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Otra vez, y conrenovado vigor; Derecho Natural;
núm. 5-6, Universidad de Granada, 1965--1969. pp. 33-34.
i Luis Recanséns, AxiologiaJurídica y Derecho Natural, XIII Congreso Internacional de
Filosfía UNAM, México. 1963, La regulación jurídica del hombre.

lo que la inspira. La conducta social está regulada de determinada

manera, porque se cree que esta manera es mejor que otras posibles
regulaciones." 5
En su Tratado general de filosofia del Derecho, el doctor Recaséns
Siches había apuntado ya la huella o la mención, en e! mismo De-
recho positivo, de algo que ya no es Derecho positivo, sino punto de
referencia ideal. Trátase del criterio por e! que nos preguntamos.
O dicho de otro modo: "El análisis de! concepto del Derecho positivo
nos muestra -asegura Recaséns- que en e! mismo se postula ne-
cesariamente su ideal de justicia independientemente de que lo
encarne o no. Si borrásemos la alusión a un ideal de justicia, el
concepto del Derecho positivo resultaría irrealizable. Sin la referen-
cia intencional a un principio de justicia no podría existir el Derecho
positivo." 6 No cabe eliminar los criterios estimativos del Derecho, sin
eliminar el mismo Derecho. Si se suprime la estimativa jurídica sólo
queda la fuerza bruta. Nuestro colega y amigo nos viene a fundamen-
tar la elaboración del Derecho en juicios de valor. Advierte que la
dignidad de la persona humana individual es la matriz de los prin-
cipios fundamentales de la estimativa jurídica. De la eminente dig-
nidad de la persona humana se derivan, como corolarios, el Derecho
a la vida, la libertad individual -de pensamiento, de conciencia, de
opinión y de expresión-, la seguridad y la libertad personal o garan-
tías procesales, la libertad de con traer o no matrimonio, la libertad
de elegir ocupación o profesión, la libertad de circulación, la invio-
labilidad de la vida privada, la igualdad, la libertad de reunión y de
asociación para fines lícitos, e! Derecho a la propiedad, el principio
de la igualdad, los derechos democráticos, los llamados derechos
sociales y el bienestar general. En todo caso, no debe haber libertad
contra la libertad.
5. LA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO

DEL DERECHO NATURAL
Yo no creo que exista e! hamo jurídicus, pero estoy convencido

de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso e! Derecho
tos ónticas del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum
, Opus cit., p. 125.

6 Tratado General de la Filosofía del Derecho, Editorial Porrüa, S. A., México, 1969.
p.379.
•
al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia
dan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus
efectos-, seguridad para saber a qué atenemos. Cuando el poder
evita la lucha eaótica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensión
jurídica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranqui-
lizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura
no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por
lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso
nunca llegamos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero
orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones
humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad
internacional.
Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y étnicos,
el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del
individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social de las
comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque
lleva la huella de la persona-, hace crecer al Derecho. Adviértase
que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se
da una veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la
dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encon-
tramos, en su núcleo esencial, valores morales operantes: justicia,
seguridad, bien común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, veraci-
dad, dignidad personal. Esta dimensión jurídica se enfrenta con la
voluntad de poder -individual y grupal-, con la oposición en todas
formas, con la injusticia socio-política. Porque el Derecho no se limi-
ta a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comportamiento
debido, cualifica la acción. Podemos imaginar una ley, privada de
sanción, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas,
el Derecho es primordialmente dirección y secundariamente coer-
ción. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius qUiCL iussum)
al Derecho como rectitud jurídica (ius quia iustum). Ves que el Derecho
no se reduce a mandato ni radica, primariamente, en la voluntad;
sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de
comportamientos. Partiendo de su normatividad axiológica calificamos
acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es
práctico y es lógico, manda y cualifica. Claro está que no todo mandato

es una ley. De ahí la primacía de la vis directiva -elemento de justicia
incorporada a la ley- sobre la vis coactiva.
De la dimensión jurídica del hombre surge el Derecho que \lega
hasta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la
prolijidad de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial
conexión- por unas cuantas y altas ideas éticas. Hágase el intento
de suprimir estas ideas éticas o valores y se habrá acabado con la
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas
morales requieren, para su desarro\lo libre, canales jurídicos. En el
mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los funda-
mentos de la moralidad. Las exigencias éticas de justicia, libertad
y humanidad justifican la estructura jurídica. Mientras repudiemos
el atropello, la violencia y la lucha caótica, el Derecho tendrá
mucho que decir. Nos obliga porque está ubicado dentro de la
eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social ras-
treamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto.
Al Derecho no le corresponde desentrañar la conexión significativa
del todo.
La dimensión jurídica del hombre no puede desconocer ni la
clear-, ni el autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes
ontológicas del ser del hombre no son -no podrían ser- irrelevan-
tes para el orden jurídico. La esfera cultural-antropológica, con sus
cambiantes proyectos, se refleja en las instituciones sociales. La con-
templación jurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser-del comportamiento, de una manera y
no de otra descansa sobre el ser del hombre --cuerpo, psique, espí-
ritu-. Una antropología integral está en la base de una antropología
jurídica. La estructura estratificada del hombre -s-estrato biológico, estrato
psíquico; estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser
desconocida por el Derecho. Hay un sector jurídico que regula el
"ser natural" del hombre y hay otro sector jurídico que versa sobre
el ser espiritual. Las normas jurídicas no pueden disponer compor-
tamientos contra las leyes biológicas del hombre como ser vivo. Más
aún, debe favorecer los legítimos requerimientos del bios. Los compo-
nentes psíquicos (base endotímica y estrato del yo) tienen particular
interés para la estructura psicológica del comportamiento eficaz.

Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza
hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre
un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus trans-
gresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, el hombre
posee "a nativitate" el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de auto-
conformación y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de
proyecto social da origen a la norma jurídica. Si el jurista no sabe leer en
la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra
en la letra de los Códigos. Además de ser un ser axiotrópico, el hombre
es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber,
una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una
libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta
realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión jurídica del
hombre acaece antes que las normas cristalicen. Hay un poder hacer
y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la
arbitrariedad- que estructura el Derecho. ,
La dimensión jurídica del hombre está destinada esencialmente
a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensión
jurídica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmación de
normas jurídicas vigentes. El jusnaturalismo no sólo descansa en una
óntica antropológica sino que es una exigencia viva de justicia. La di-
mensión jurídica del hombre está destinada esencialmente a consti-
tuirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensión jurídica
apunta con toda intencionalidad hacia la plasmación de normas jurí-
dicas vigentes. El jusnaturalismo no sólo descansa en una óntica
antropológica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensión
jurídica del hombre en sociedad exige su aceptación y aplicación.
No se trata de un ideal jurídico que mora en la región supraceleste
y que aspira a realizarse efectivamente. No hay Derecho ideal, sino
dimensión jurídica del hombre como conjunto de principios jurídi-
cos que todo Derecho debe realizar. Estos principios están enraizados
en el orden natural, óntico y axiológico del hombre y del universo
y anclados, en última instancia, en la ley eterna de Dios. La substan-
cia de justicia que contiene todo Derecho reside en la dimensión
jurídica del hombre en su cabal naturaleza individual y social. Y esta
dimensión jurídica nunca se agota en las diversas realizaciones del
Derecho vigente. Los Derechos fundamentales de la persona que
dimanan de su dignidad y de su dimensión jurídica no dependen del
reconocimiento o de la falta de reconocimiento de un orden jurídico
vigente. Lo que es justo por naturaleza obedece al aspecto jurí-
•
CAPITuLo XVIII
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS
SUMARIO: 1. Raíz de los derechos humanos. 2. Clasificación de

los derechos humanos. 3. Los derechos humanos en la histo-
ria. 4. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y
el Derecho natural. 5. Meditación sobre la Pena de Muerte.
l. RAíz DE LOS DERECHOS HUMANOS
La justicia que impone el respeto al otro, que nos exh·orta a dar

a cada uno lo suyo, descansa en el valor propio de cada persona
humana. Los derechos de la persona han constituido siempre uno
de los focos principales de la lucha por el Derecho. Si el Derecho es
orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del
Derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana, el Derecho
reconoce y protege la libertad de los hombres, como seres moral-
mente independientes y autorresponsables. Esta esfera de libertad
moral con fundamentos ónticas, no está sometida a la decisión de
las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio
de los fines del Estado, de la raza o de la clase social. Tratase de un
bien supremo que la justicia jurídica salvaguarda. Porque todo De-
recho está al servicio de la moralidad, asegurando su libre desarrollo
y estableciendo un minimum ético. El respeto a la dignidad humana
se exige a todos los hombres y a la comunidad misma, estado o
nación. Una cosa es que el individuo quiera sacrificarse voluntaria-
mente en aras de la comunidad, y otra cosa muy diferente es que la
comunidad pretenda imponer ese sacrificio. Los derechos del hom-
bre, basados en la exigencia moral de respetar la dignidad humana,
parten del hecho ontológico de la autodeterminación del ser huma-
no. Por eso son los hombres capaces de Derecho, capaces de obrar
y jurídicamente responsables.
761
Para cumplir sus finalidades específicas, el hombre tiene que

conservar, desarrollar y perfeccionar su ser. Esta necesidad ontológica
de plenitud funda el carácter inalienable e imprescriptible de los
derechos fundamentales de la persona humana.
El hombre es, esencialmente, un espíritu encarnado, inteligente,
independiente y libre, que actúa en el mundo como una totalidad
inclusa en sí misma, pero abierta a la comunicación con los prójimos.
En el plano existencial, el hombre es la originaria y trascendental
posibilidad de la búsqueda de la salvación. Su libertad y comunica-
bilidad, dentro de sus dimensiones espacio-temporales, se proyectan
hacia la plenitud subsistencia!. En el ser pluridimensional del hom-
bre cabe distinguir el aspecto material -corpóreo y viviente-, el
aspecto personal -espiritual, cultural e histórico-, y el aspecto
religioso -ente deiforme, porque proviene de Dios, y teatrópico,
porque va hacia Dios-. Del hecho material de ser un organismo
viviente se derivan las facultades fundamentales del Derecho a la
vida, a la integridad física, a usar y disponer de los bienes materiales
para la subsistencia, Derecho a contraer matrimonio y fundar una
familia, Derecho a la propiedad y Derecho al trabajo. El aspecto
espiritual, cultural e histórico de la persona es base de sustentación
del Derecho a profesar libremen te creencias religiosas, a buscar la
verdad, a expresar y difundir el pensamiento, a educar a los hijos, a
tener seguridad jurídica y a participar en la vida pública. Del aspecto
religioso se de-riva el Derecho de ir hacia Dios y de no entregar el
alma -aunque se pueda entregar la vida en momentos de peligro
para la comunidad- al Estado, a la clase social o a la raza. Las
sociedades políticas pueden pedir a los ciudadanos el sacrificio de la
vida -cuando así lo requiera la patria-s-, pero jamás pueden pedir
el sacrificio del alma.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos hu-

manos, nosotros preferimos la clasificación que atiende a la diversa
naturaleza de su objeto:
1) Derechos civiles (o individuales propiamente tales): Derecho
a la vida; a la libertad fisica y a sus garantías procesales; a las liber-
tades religiosas, -de educación, de expresión y de reunión; a la igual-
dad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etcétera.
2) Derechos políticos o cívicos: Derecho a la nacionalidad; dere-
cho a participar en la vida cívica del país, etcétera.
3) Derechos económicos: Derecho a una remuneración equitativa

y satisfactoria; Derecho a un nivel de vida adecuado, etcétera.
4) Derechos sociales: Derecho al trabajo y a su libre elección; de-
recho a la seguridad social; Derecho a la protección de la maternidad
y de la infancia, etcétera. .
5) Derechos culturales: Derecho a participar en la vida cultural
de la comunidad; Derecho a la educación, etcétera.
Todos estos derechos son congénitos, universales, absolutos (toda persona
y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontológico porque se
derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e
imprescriptibles. No obstante, los derechos humanos no pueden ni
deben menoscabar los legitimas intereses de la sociedad. Ninguno de
los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los márgenes
impuestos por la ética, por los derechos de los demás y por las
exigencias del bien público temporal.
No se puede atentar, en nombre de la colectividad, contra las
prerrogativas de la persona. Pero tampoco es admisible que una
desmedida exaltación del individuo llegue a menoscabar los intereses
del bien común. No sólo los individuos tienen Derecho; también se
habla del Derecho de cada pueblo a que se respete su personalidad,
su independencia y su cultura. También los Estados tienen Derecho
a existir dentro de un nivel de vida adecuado.
Al lado de los derechos individuales de estilo tradicional, tene-
mos hoy en día los derechos sociales exigibles a la comunidad, para
que las personas gocen de los beneficios de la educación, de la cultura
y del bienestar socioeconómico mínimo. Sólo que mientras los dere-
chos individuales son susceptibles de protección jurisdiccional, los
derechos sociales carecen de este tipo de protección.
3. Los DERECHOS. HUMANOS EN LA HISTORIA
Cabe afirmar que existe un len to pero seguro progreso de los

derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el
desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de
la propia dignidad humana. Antiguamente no existían formulaciones
teóricas de los derechos humanos ni normas legales que los prote-
giesen. Desde la barbarie primitiva hasta la declaración universal de
los Derechos Humanos (1948), se ha recorrido un difícil e inmenso
camino. Ahí quedan los grandes hitos en la historia de los derechos
humanos: Los .fueros. españoles, en la Carta Magna leonesa (1188),
la Carta Magna inglesa (1215), la Declaración de Derechos de Virginia

y el Acta de la Independencia de los Estados Unidos (1776), la
declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) de
la Revolución Francesa, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes Esenciales del Hombre y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948), la creación .en Europa Occidental de un
sistema jurídico de protección internacional de los derechos humanos
(convención europea, 1950). Hasta aquí una impresionante lista de
formulaciones doctrinarias. Cabe preguntarse si el respeto efectivo
de la dignidad humana, más allá de las palabras y de las declaracio-
nes, se realiza en cada Nación. Los informes de las diversas comisiones
de juristas nos expresan que en muchas regiones del planeta media
una buena distancia entre los textos legales y la realidad. Por eso se
ha podido hablar de una geografía de la libertad. Es preciso difundir
los grandes valores espirituales y morales en todas las regiones del
mundo. Pero se requiere, asimismo, una lucha denodada por el pro-
greso social, económico y tecnológico de las regiones subdesarrolla-
das. Si los enormes gastos de la carrera armamentista se destinaran,
aunque sea en pequeña parte, a favorecer el ingreso nacional de los
países subdesarrollados, se contribuiría a la abolición o disminución
de la infravida.
La palabra progreso, del latín progessio, -onís, significa, etimoló-
gicamente, hacia delante, acción de avanzar o de proseguir una cosa.
Pero en un sentido filosófico, el progreso sólo se realiza cuando se
cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo
cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retro-
cesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo,
sino por el progreso en la realización de los grandes valores huma-
nos: La verdad, el bien, la belleza, la justicia y, sobre todo, el amor.
La persona misma, en su exigencia de realización integral, es la causa
de los cambios sociales. Hay una potencialidad real del hombre, en
su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa poten-
cialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman
valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por exceso, por
defecto, por perversión y por demérito- es frustración humana.
Los derechos humanos conocidos clásicamente como derechos
naturales, son derechos de la persona. El individuo inteligente y li-
bre, abierto y religado a la trascendencia, coexistiendo y conviviendo
con otros hombres, en un mundo en el que ejerce su señorío sobre
cosas y animales, es la realidad jurídica primaria. La persona humana
se desarrolla en circunstancias histórico-sociales. La dignidad es
consustancial a la personal humana. De este dato radical y primaria-
mente suyo, emerge el trato digno y libre que se da a todo hombre,

por el hecho de serlo. No importa que existan desigualdades entre
los hombres, de acuerdo con su vida moral. Por indigno, que sea un
hombre, desde el punto de vista moral, no deja de ser persona para
el Derecho, con pareja dignidad jurídica a cualquier otro hombre.
La justicia se aplica a medir relaciones interhumanas en su dimen-
sión genérica e impersonal. La vida afectiva, amorosa, moral y religio-
sa no es parte de la forma de la vida social que es el Derecho. En esta
esfera no caben mandatos ni prohibiciones legales. El Derecho de
libertad llega a las manifestaciones exteriorizadas de la vida personal
que dispone de cuantos medios cuiturales y materiales sean necesa-
rios para su cabal realización. Los derechos humanos se configuran
en el plano de la libertad espiritual exteriorizada, de la participación
política y de la seguridad socia!. Las concreciones y especificaciones
de este triple plano se verifican de acuerdo con la conciencia iusna-
turalista del hombre y los cambios de la realidad social.
En tomo de la fundamentación filosófica de los derechos del
hombre caben dos posiciones opuestas: La de quienes aceptan el
Derecho natural y la de quienes lo rechazan. "Para los primeros,
el hombre, en razón de las exigencias de su esencia, posee ciertos
derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza)
y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la
vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segun-
dos, el hombre, en razón del desarrollo histórico de la sociedad, se
ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo
del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida
que progresa al compás del movimiento de la historia."
4. LA DEClARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

y EL DERECHO' NATURAL
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre que las

Naciones Unidas aprobaron ellO de diciembre de 1948, en París, es
un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurídicamente
lo que el hombre debe ser según su estructura de espíritu encarnado
que se afana por llegar a su plenitud subsistencia!. Dicho de manera
más breve: La nueva Declaración Universal de los Derechos del
Hombre -y otras similares que le hayan precedido-- es norma natural
que expresa jurídicamente el proyecto ontológico de la persona en
sociedad. Los fines debidos son propios de la naturaleza del proyecto
metafisico que es el hombre.
La declaración de los derechos no crea esos derechos; simple-

mente los reconoce y los positiviza. La positivización no implica desna-
turalización. La fuente de origen no es la voluntad caprichosa o
arbitraria del Estado, sino la justicia intrinseca de la norma natural.
No se trata de un acto gracioso de otorgamiento estatal, sino de una
traducción del sistema ideal de normas racionales. Pero esa estruc-
tura jurídica normativa está situada en un entorno mundano e his-
tórico. Las declaraciones históricas de los derechos del hombre
manifiestan la posibilidad y la permeabilidad que el Derechopositivo
tiene respecto al conjunto de normas cognoscibles por la sola razón
natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza individual
y social, que regulan y limitan la libre actividad de los particulares
para la consecución armónica de los fines individuales y colectivos.
Las normas intrínsecamente válidas yjustas, supremas y evidentes,
se aplican a hombres ubicados en situaciones peculiares y en circuns-
tancias históricas. La estructura permanente del hombre abarca al ser
humano del siglo XII o del siglo xx, de la Atenas de Platón o del Mé-
xico de nuestros días. Pero el modo existencial del ser hombre y las
formas sociales de la época son diversas. No es el Derecho natural
el que varía, sino las circunstancias históricas que lo reciben. La esencia
sigue siendo común a todos los hombres; el modo existencial de ser
humano y de vivir como humano cambia en situaciones y en circuns-
tancias. El desarrollo integral de la persona humana es un principio
primario del valor justicia. La condicionalidad histórica de este prin-
cipio y su fenomenización en la positividad de las declaraciones de
derechos explica la mutabilidad de las mismas. Lo que importa sub-
rayar es que los derechos humanos que emergen del proyecto
ontológico de ser hombre, se afirman como principios deontológicos.
La validez del criterio deontológico no depende de las. declara-
ciones y de los sentimientos de justicia. La justicia exige adjudicar a
la persona un status personal que se traduce en un Derecho al reco-
nocimiento de la personalidad jurídica, de la prohibición de la escla-
vitud, del uso de la libertad sin interferencias arbitrarias del Estado,
de una igualdad razonable en las oportunidades y en el trato ... Es in-
trínsecamente injusto que en cualquier Estado haya hombres que no
sean tratados como personas cabales. Habría que tener presente, por
supuesto, que los derechos tienen sus correlativos deberes.
Quiero recordar unas palabras de Mahatma Gandhi: "De mi
ignorante pero sabia madre aprendí que los derechos que pueden
merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal
modo que sólo somos acreedores del Derecho a la vida cuando
cumplimos el deber de ciudadanos del mund,?, Con esta declaración
fundamental, quizás sea fácil definir los deberes del hombre y de la

mujer y relacionar todos los derechos con algún deber correspon-
diente que ha de cumplirse primero. Todo otro Derecho sólo será
una usurpación por la que no merecerá la pena luchar."
Aunque las nobles palabras de Gandhi no pueden caer en el
vacío, habría que retocarlas diciendo que se es acreedor del Derecho
a la vida antes de cumplir el deber de ciudadanos del mundo, por-
que el individuo posee ciertos derechos que son atributos insepara-
bles de la persona humana, y que deben ser respetados sin distinción
de nacionalidad y de comportamiento político. El hombre, desde su
primera hora, es una esperanza de ser más. Todo ser humano, en
cuanto es, tiende a ser en plenitud. El Derecho a la vida y el Derecho.
a tender a la plenitud es anterior y superior a cualquier ley positiva.
Tenemos el Derecho a mantener y desarrollar nuestra existencia
y a respetar el Derecho a la vida de los demás. Recibimos la vida para
realizar una misión personal, incanjeable, intransferible. El perfeccio-
namiento del género humano. Los derechos del hombre, como
derechos subjetivos públicos, guarecen la posibilidad del 'perfeccio-
namiento singular y social. Los derechos humanos están al servicio
del hombre. De ese hombre que ve en el otro hombre una alter ego
que merece su respeto y suscita su amor. Resguardar los derechos de
la persona humana con garantías individuales idóneas, en este status
oiatoris, camino hacia nuestro status comprehensoris, es un singular
privilegio del orden jurídico.
La asamblea general de las naciones unidas consideró necesario
proteger los derechos humanos con un régimen de Derecho. Sólo así
se evita que el hombre se sienta compelido a ejercer el extremo re-
curso de la rebelión contra la tiranía y la. opresión. Trátase de salva-
guardar la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables
con todos los miembros de la estirpe humana, con miras a la liber-
tad; a la justicia y a la paz en el mundo. Siempre que se desconocen
o menosprecian los derechos humanos se originan actos de barbarie
que ultrajan la conciencia de la humanidad. La Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948
constituye una reafirmación de la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en su esencial dignidad y en el valor de la persona
humana. Los Estados miembros -México entre ellos-s-, se compro-
metieron a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales de los seres humanos.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre procla-
ma: la igualdad esencial en dignidad y derechos y la libertad y el
768 AGUSTÍN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE
comportamiento fraternal de todos los hombres, sin distinción alguna

de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole. Es universal esta declaración porque está hecha para
regir en países independientes o en territorios bajo administración
fiduciaria o sujetos a cualquier otra limitación de soberanía. Específi-
camente se consagra jurídicamente el Derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de la persona; se proscriben la esclavitud y la ser-
vidumbre bajo todas sus formas, las torturas, las penas y los tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En todas partes, cualquier otra
persona humana tiene Derecho al reconocimiento a su personalidad
jurídica, a la igualdad ante la ley, al recurso efectivo ante los tribu-
nales competentes que lo amparen contra actos violatorios de los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre prohibe las
detenciones y los destierros arbitrarios, reconoce el Derecho de audien-
cia, el Derecho de presunción de la inocencia mientras no se pruebe
la culpabilidad, la inviolabilidad del domicilio y de la corresponden-
cia, la protección de la honra o la reputación. No sólo se estatuye el
Derecho a circular libremente y elegir residencia en el territorio
de un Estado, sino que se da cabida al Derecho de asilo en caso de
persecución, en cualquier país. No se confunde el Derecho de asilo
con la protección a delincuentes del orden común.
Derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad; De-
recho a casarse y fundar una familia sin restricción por motivos de
raza, nacionalidad o religión; Derecho a la propiedad individual y
colectiva; Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y reli-
gión, incluyendo el cambio de creencias y la libre manifestación de
las mismas en público y en privadoy Derecho a la libertad de expre-
sión, de reunión, de asociación pacífica, de participación en el go-
bierno del respectivo país, de acceso a las funciones públicas.
Hay una clara orientación democrática en la Declaración Univer-
sal de los Derechos del Hombre cuando se habla de que la voluntad
•del pueblo -expresada mediante elecciones auténticas- es la base
de autoridad del poder público. No se olvida la Declaración Univer-
sal de los Derechos del Hombre del Derecho a la seguridad social,
del Derecho al trabajo, a la remuneración equitativa, a la
sindicalización y al descanso. Toda persona tiene Derecho a la edu-
cación, al pleno desarrollo de la personalidad humana. Los padres
-y no el Estado- tendrán Derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos.
Tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad,
gozar de las artes y participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten, proteger los intereses morales y ma-

teriales en materia de producciones científicas, literarias o artísticas,
establecer un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades proclamados en esa declaración se hagan plenamente efec-
tivos son derechos de toda persona y son obligaciones de todo Estado
miembro que haya suscrito ese documento en las Naciones Unidas.
No se olvida la Carta de los Derechos Humanos, de los deberes que
toda persona tiene respecto a la comunidad, de las limitaciones esta-
blecidas para asegurar los derechos y libertades de los demás, las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en
una sociedad regida por principios democráticos. El último artículo
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre afirma que
al Estado no. le corresponde Derecho alguno para suprimir los dere-
chos y libertades proclamados en la propia declaración del día 10 de.
diciembre de 1948. Acaso no resulte hiperbólico afirmar que la Decla-
ración Universal de los Derechos del Hombre constituye el más
generoso documento con que cuenta la humanidad después del
Sermón de la Montaña. Aunque la Carta de Derechos y Deberes Eco-
nómicos de los Estados presenta, también, una altísima dignidad y
un noble propósito, su plena inteligibilidad y su apoyo o raíz está
inmerso en esa humanísima y muy necesaria Declaración Universal
de los Derechos del Hombre. Sólo la deshumanización organizada
políticamente-puede no suscribir este bien fundado y noble docu-
mento susceptible, como todo lo humano, de perfección.
Es muy difícil elaborar una exhaustiva declaración de los derechos
del hombre que no sufra adiciones y retoques en el tiempo. Aunque
existe una estructura permanente del hombre y unas constantes
históricas, existe también una conciencia moral y una civilización
epoca!. Los treinta artículos que configuran la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, han alcanzado, no obstante, una enor-
me resonancia en la conciencia de los pueblos. Hombres de diversas
latitudes que se congregaron para realizar conjuntamente una tarea
de orden intelectual, pertenecientes a culturas y civilizaciones distin-
tas, coincidieron, finalmente, en verter un idéntico texto, sin explicitar
las verdaderas connotaciones metafísicas ni la justificación racional de
la idea de los derechos del hombre. Pero ese orden ideal cristalizado
en el articulado que hemos expuesto sumariamente, implica un
determinado orden ideal arraigado en la naturaleza del hombre y
una cierta concepción de la sociedad humana que prácticamente
todos aceptan.
Es posible que los pensadores de diversas naciones que ocurrie-
ron al Palaix de Chaillot, en París, sustenten justificaciones racionales
diversas sobre la formulación de la lista de derechos acordada. Segu-

ramente los propios iusnaturalistas que ocurrieron a formular ese
catálogo de derechos humanos aceptarían que la ley natural exige
completarse de acuerdo con las varias y cambiantes circunstancias.
Nadie puede dudar de las disposiciones contingentes de la ley huma-
na, del lento y trabajoso desarrollo de la conciencia de las obligacio-
nes y de los derechos en los diversos grupos humanos. Puede haber
oscurecimientos en esa conciencia, podrán enriquecerse y precisarse
los derechos, pero algo sólido, inexorable, constante, permanece en
el curso de la historia. Algo que responde a una exigencia absoluta
de la ley natural. Cualquier política que violase cualquier Derecho de
cualquier hombre aparecerá como responsable.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (lO de
diciembre de 1948) requiere ser completada con una Declaración
de los Deberes y Responsabilidades del Hombre para con la familia,
el Estado y la comunidad internacional. Apenas si queda bocetada
esta tarea en el artículo 29 de la Declaración Universal de los Dere-
chos del Hombre.
"1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su persona-
lidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus liber-
tades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones estable-
cidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar ge-
neral en una sociedad democrática".
Ciertamente los deberes no pueden desarraigar a los derechos.
.Resultaría inadmisible que un intérprete del bienestar público ne-
gase los derechos humanos so pretexto del incumplimiento de los
deberes. Los derechos consagrados por las Naciones Unidas son con-
diciones de la libertad y de la dignidad de cada persona. Hay un in-
cuestionable deber que pesa sobre todos los hombres: El deber de
reconocer los derechos del hombre en cualquier prójimo.
Sólo quien tiene un alto y vivenciado concepto de la dignidad
personal puede reconocer y respetar, en los convivientes, los dere-
chos humanos fundamentales que les corresponden a nuestros seme-
jantes. Consiguientemente, los derechos humanos tienen su funda-
mentO en la dignidad conceptualizada y vivenciada que tienen los
hombres. En esta dignidad están inmersas las virtudes fundamentales
del hombre y del ciudadano. Pero este fundamento humanista de la
dignidad personal se ve complementado por el fundamento consti-
m.osoríx DEL DERECHO 771
tucionalista-democrático de esos derechos naturales, universales e

imprescriptibles que el Estado reconoce y garantiza, pero no los inventa
ni los concede graciosamente. Es mérito de la Constitución de la
República Federal de Alemania haber incluido, por primera vez en
la historia del Derecho, el concepto de dignidad humana al cual me
refiero como fundamento humanista. En el Derecho a la dignidad
está contenido el Derecho fundamental a la vida de cualquier hombre.
Este Derecho a la vida' ampara la vida del no nacido aún pero que
ya está gestado en el vientre materno. Es deber del Estado tutelar el
Derecho fundamental a la vida como fuente primordial de todo otro
Derecho. En el artículo 2, núm. 2 de la Constitución de la República
Federal Alemana se estatuye que "cualquiera (Jeder) tiene Derecho a
la vida". En consecuencia, el no nacido, el enfermo desahuciado o
terminal, el delincuente tienen este Derecho que nada ni nadie
-incluyendo al Estado mismo- puede suprimir. La Constitución de
los Estados Unidos reduce, en su décima cuarta enmienda, el con-
cepto de ser humano al right o/ privacy como Derecho de autodeter-
minación sin injerencia estatal. En esta forma queda desprotegido el
Derecho de los no nacidos. Por eso el aborto ha quedado liberaliza-
do -estulta e inhumanamente- en ésta y en otras varias legislacio-
nes de diversos países.
Los derechos humanos son una parte muy importante del bien
común, pero no lo agotan. Para lograr el progreso de la sociedad en que
vivimos no bastaría extender a todo el orbe los derechos humanos.
Más allá de los derechos humanos está la existencia cuasi-creadora
del hombre que habita humanamente el planeta. La sociedad del
humanismo plenario propicia la comunión de los hombres y respeta
el despliegue de cada persona y de cada cosa a partir de su propia
esencia. Dejemos que cada persona llegue a ser lo que puede y debe
ser. De este modo ampliaremos ontológicamente la sustancia cul-
tural. La posibilidad generalizada de ser fiel a la vocación 'personal,
incanjeable e intransferible, nos dará un mundo más rico, más huma-
no y más pleno. La estructura vocacional tiene que descubrirse dentro
de un horizonte de sentido y de valor englobante y trascendente.
Tenemos que retornar a lo simple, sin renunciar al archevement cul-
tural. Tenemos que sustituir la política del poder por la política de
la cultura. Y el "alma de una cultura -como advierte Héctor D.
Mandrioni- debe ser una sustancia de amor". Aspirar a una "política
sin enemigo" suena a utopía, cuando detrás de este propósito no hay
una base de charitas en el sentido profundo y noble que derrama su
etimología.
772. AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
Cuando se dialoga, fraternalmente, bajo la gran sombra de la

verdad, la oposición se convierte en camaradería. El otro es visto como
•prójimo. Es una de las virtudes de la democracia. Antes que una
forma política de gobierno, la democracia es una forma de conviven-
cia humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en
lo político, con la realización práctica de los postulados éticos de la
coparticipación, de la corresponsabilidad y de la ayuda recíproca.
Supone el reconocimiento y protección de los derechos de la perso-
na humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve
como instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser
humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura política.
Pide la adhesión de seres libres y erige la persuasión en método.
Permite subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara
mutilación. de los sectores sociológicos disidentes.
Como forma de gobierno, la democracia es el régimen que re-
conoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para
el ejercicio de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el
pueblo para la estructuración del poder. El régimen democrático es
el más justo y el único que permite un verdadero progreso en cuanto
que: 1) garantiza al ciudadano su activa participación política; 2) evita
el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestación regular
y ordenada de la opinión pública; 4) posibilita los virajes y reajustes
convenientes y oportunos; 5) fomenta la nota característica y distin-
tiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad;
6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo
de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favo-
rece la estructuración y el funcionamiento del Estado de Derecho.
Sería torpe desconocer la importancia que reviste el aspecto
institucional del bien común. Entiendo por bien común, el conjunto
organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona
humana -en su cabal naturaleza individual y social- puede cumplir
su destino natural y espiritual. En buena hora que se busquen y se
pongan en práctica los mejores medios para garantizar el orden y
la paz de la sociedad, la libertad de los hombres y de los grupos, la
posibilidad de que todos cumplan -libre y responsablemente- las
tareas esenciales de la vida, la seguridad económica para el futuro
próximo y para las generaciones venideras, el bienestar de la socie-
dad en su conjunto. Pero el progreso social no debe buscarse en lo
puramente institucional, organizatorio y técnico. El peligro de que el
progreso de las ciencias naturales supere al progreso moral, nos tiene
en suspenso atómico, con el miedo prendido a las entrañas. El pro-
greso científico puede ser utilizado lo mismo para fines constructivos
•
que para fines destructivos. ¿Cómo llamar progreso a una carrera

armamentista que puede acabar con la humanidad entera o con gran
parte de ella? Sólo aquel progreso de las ciencias naturales que crez-
ca en proporción con las fuerzas morales de los hombres, será un
verdadero progreso. El futuro está en nuestras manos y la historia es
obra de libertad.
5. MEDITACIÓN SOBRE LA PENA DE MUERTE
'La mera acción en que el delito consiste, debe contraponerse

como exigencia de la justicia, no tanto con una mera pasión -ve-
tusta fórmula-, cuanto con una buena acción. El delito encuentra,
por lo general, en sí mismo, la propia pena. Sin embargo, un cierto
dolor no puede disociarse del cumplimiento de las sanciones. Infli-
gir dolor a otro, aún cuando sea a manera de retorción, no puede
constituir por sí mismo un fin lícito a la luz del supremo ideal ético.
La persona humana no es medio, sino fin. Consiguientemente, no
puede ser tratada como simple cosa. Cuando se impone un fin extrín-
a
'seco la misma -un castigo no merecido o no proporcionado al
delito cometido-, se vulnera su finalidad intrínseca.
La historia nos ha probado que muchas formas de punición son
más bien factores de perversión que de enmienda. Algo de sagrado
hay en la personalidad de cada reo. Por 'eso esa personalidad -por
malo que el reo haya sido- no puede ser pisoteada o negada ni si-
quiera en virtud de una supuesta -nunca probada- ecuación entre
el mal causado y el mal devuelto. Algo de irreparable hay en cada
delito cometido. La reparación compensadora debe acercarse lo más
posible a una equivalencia moral, salvando la ratio iuris. No resulta
hiperbólico afirmar que cuando la finalidad de la pena no sea posi-
ble sin una nueva y acaso más grave injusticia, debe aplicarse una
satisfacción parcial, indirecta o, en última instancia, meramente sim-
bólica. Las vastas y profundas raíces que tiene el mal en el mundo
no pueden ser remediadas con la pena de muerte. La lucha contra
el delito debe ser conducida exclusivamente con sanciones jurídicas
que no caigan en la irreparabilidad del error judicial. Se busca un
medio adecuado de represión, dentro de los moldes que señala una
más alta y verdadera justicia penal. Además, menester es recordarlo,
el delito no es meramente un hecho individual. Todo delito denota
defectos y desequilibrios en o la estructura de la sociedad donde se
produce. Consecuentemente, la sociedad también debe responder,
en alguna manera, de la represión de este hecho social ilícito. Yo me
pregunto qué debe importarle más al Derecho: el estrecho ámbito de

los castigos y de la penalidad o la vida humana de una persona cuya
dignidad no pueda ser reducible a cosa susceptible de aniquilarse.
El más elevado ideal de justicia indica y muestra el valor fundamental
de la personal humana, la obligación absoluta de respetarla en todos
.sus Derechos fundamentales; entre ellos, y de modo principal, el
Derecho a la vida que no es don del Estado, sino de quien hace que
haya vida, del Ser fundamental y fundamentante (Dios).
En materia delictiva pesa sobre la sociedad una especie de deber
de reparación de los delitos cometidos, que en la fase presente de
la evolución social y jurídica esta tímidamente reconocida. La parte
de culpa que corresponde a la sociedad entera no ha sido suficiente-
mente puesta de relieve. Es preciso afirmar una obligación de asisten-
cia social, de prevención, en materia delictiva. Una sociedad éticamente
sana, hace valer la pública censura y la pública desestimación, no por
turbia antipatía de algún resentido, sino por tranquilo y fuerte espí-
ritu de justicia. Más que las penas importa la rehabilitación. El arre-
pentimiento interior y la reparación del daño no se obtienen con
suplicios, cárceles y penas de muerte. No podemos conformamos
con el hecho externo de la pena y descuidar lo que no podemos
postergar jamás: el genuino cumplimiento de la justicia penal y
premia\.
La abolición de la pena de muerte, excelsa norma del progreso
humano, quita a los asesinos la influencia del ejemplo, y los deja en
el más completo aislamiento, como blanco inexcusable de la execra-
ción pública. Hay una fórmula del ilustre comendador La Francesca
a la cual se adhiere con plenísima convicción Francisco Carrara: La
ilegitimidad de la muerte que (aun cuando no sea pena) se quiere infligir
como pena, está en el hecho de que le quita al culpable el ejercicio del Derecho
de enmendarse. Este Derecho o deber, como se le quiera llamar, repre-
senta la misión dada por el Ser absoluto y perfecto al hombre en la
vida terrena. La pena de muerte no resulta ni ejemplar ni útiL La vida
propia de cada cual no está en poder de nadie.
Dícese, aseveración que nunca ha sido probada, que la pena de
muerte tiene un efecto intimidante y asegurador. Ahora bien, la pena
de muerte no es intimidante: Cientos de condenados a esa pena han sido
testigos de anteriores ejecuciones. En los Estados Unidos va en auge
el "gangsterismo" y el número de homicidios, a pesar de las miles de
ejecuciones verificadas en unos cuantos años. De nada vale la impre-
sionante posibilidad y la aplicación de la pena capital hasta a los
adolescentes. Nada asegura la pena de muerte; sólo queda convertida
en un instrumento de represión cruel, vengativa. En consecuencia,
cabe concluir que es superflua puesto que no consigue ni el aseguramien-
to ni la intimidación que puede lograrse por medidas de seguridad o
por otros medios penales, tal como lo ha advertido el gran penalista
germano Liszt, Si las leyes de la naturaleza son el fundamento del ius
punendi, no resulta justa la pena capital. Por que la pena de muerte des-
pierta instintos brutales y sangrientos.
En México, donde se mata por motivos políticos, sociales; reli-
giosos y, por supuesto, pasionales, la pena de muerte no resulta
precisamente ejemplar. Sólo reafirmaría una tradición sanguinaria.
Nuestra revolución y nuestros crímenes pasionales han dado el es-
pectáculo de un exceso en el derramamiento de sangre. Por eso
Francisco González de la Vega alzó su voz para proclamar que es
indispensable remediar esta pavorosa tradición proclamando enérgi-
camente que en México nadie tiene Derecho a matar, ni el Estado
mismo. Más aún, el Estado debe enseñarnos a no matar, a tener el
más absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una persona
miserable y abyecta. Estéril, infecunda, inocua, la pena de muerte,
después de 120 años de aplicarse en rebeliones, hay otros tantos años
de nuevas rebeliones. Cabe agregarse -argumento nada desprecia-
ble- que la pena de muerte resulta, en nuestra patria, injusta e
inmoral, porque se ha aplicado, la mayoría de las veces, a hombres
humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posición
económica y política, casi nunca sufren proceso penal y casi nunca
tienen el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez más,
encontramos que el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto
con los delincuentes, de los delitos. Lo que debiéramos buscar es una
efectiva escuela de prevención social, una solidaridad humana que
adapte a los más inadaptados a una vida humana y digna. Hay que aca-
bar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel económico de las
clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. Por
algo se ha dicho que "Las sociedades tienen los criminales que se
merecen."
Actualmente, la mayor parte de las naciones civilizadas han
eliminado, o están eliminando, la pena de muerte. Nuestra constitu-
ción preceptúa: "...Queda prohibida la pena de muerte por delitos
del orden político y en cuanto a los demás sólo podrá imponerse al
traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con
alevosía, premeditación y ventaja, al incendiario, al plagiario, al sal-
teador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden
militar" (Artículo 22). Tratase de un mínimo constitucional de pro-
hibiciones, -anacrónico, desafortunado, injusto- que ha permitido
al legislador penal del Distrito Federal, y de la mayoría de los Estados
776 AGUSTIN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
de la República Mexicana, ampliar y suprimir de esta manera la pena de

muerte en nuestro Derecho Penal común.
Mi meditación sobre la pena de muerte, aunque fundamental-
mente jurídica y filosófica, presenta un enfoque pluridisciplinario:
perspectivas teológicas, estadísticas, criminológicas y sociológicas.
La recta ratio me sirve de apoyo en mi posición abolicionista. Estructuro
en seis capítulos mi Meditación sobre la pena de muerte: * 1. Licitud o ili-
citud de la pena de muerte; 2. La pena de muerte y el interés hu-
mano a la vida; 3. San Agustín y Santo Tomás frente al problema de
la pena de muerte; 4. Sentido de la penología y sin sentido de la
pena de muerte; 5. La pena de muerte en la historia; 6. La pena de
muerte ante el Derecho intrínsecamente justo.
Mi tesis fundamental estriba en la intangible dignidad óntico-
axiológica de toda persona humana -incluyendo alas más abyectos
delincuentes- y de su Derecho a la vida y a la integridad corporal.
Por no distinguirse clara y rigurosamente la esfera óntico-axiológica
de la esfera moral, se ha incurrido en lamentables errores doctrinales,
con trágicas consecuencias prácticas. En el estudio profundo de la
dignidad en la esfera óntico-axiológica de la persona humana, des-
cubro tres notas constitutivas, esenciales, fundamentales, inalienables:
Deiformidad; Teofanía y Teotropismo. Ningún delincuente, por perverso
y por terrible que sea, puede dejar de ser persona humana. Deformidad;
Teofania y Teotropismo, estas tres características esenciales de la digni-
dad humana, no pertenecen al comportamiento moral, bueno o malo,
inocente o culpable, licito o ilícito. Los vaivenes de la vida moral del
hombre, no alteran la estructura permanente y la intangibilidad de
la dignidad personal. Tras esta consideración fundamental, viene lo
acopíante de razones para respetar siempre la vida humana, para no
matar -salvo el caso de legítima defensa-, para demostrar la crimi-
nosidad, la inutilidad, la ineficacia, la esterilidad de toda pena de
muerte que infringe el Estado.
El hombre es cosa sagrada para el hombre, advierte Séneca, en
frase contundente y lapidaria. No cabe, en buena tesis, matar personas que
matan personas para mostrar que es malo matar personas. Basta ya de
primitivas y bárbaras leyes taliónicas que afianzan el espiral de la vio-
lencia. Todo ser humano -sépanlo bien los mortícolas- es digno
por naturaleza, su dignidad lo trasciende y es sagrado porque pro-
viene del Ser supremo, del Ser fundamental y fundamentan te, de la
Suprema Realidad irrespectiva. Lo permanente de la dignidad y
* Agustín Basave Fernández del Valle. Meditación sobre la pena de muerte, r.e.E., México.
1997.
la alta nobleza que le distingue -don del Ser absoluto- está ubi-
cado en" el ámbito ontológico; pero lo adventicio, lo dignificante o
lo degradan te -quede bien claro- está pendiendo del misterio de
la libertad. Hay en toda persona humana -por degradada que esté-
algo de infinito. La dignidad del hamo humanus, que no hemos fabri-
cado los hombres, no es invento de algún extraordinario pensador,
ni puede ser extirpada por la sociedad o por el Estado, por el juez
o por el verdugo. Y nada resulta tan empobrecedor como ahogar la
voz de lo que está llamado a nacer y crecer dentro de una persona,
hasta el final natural de sus días.
Mi enérgica vocación por salvaguardar la vida humana, aún en
el caso de los más torvos delincuentes, me ha llevado a em prender
la lucha para derrotar definitivamente los argumentos de los parti-
darios de la pena de muerte. Tarea de intelectual -filósofo y juris-
ta- y privilegio de cristiano. Me cuento entre los constructores de
la vida. Mi investigación no quiere presentar, tan sólo, un alto valor
teorético. Quisiera ser edificante. Quisiera salvar con mi ciencia o
con mi consejo otras vidas. Hablo con mi espíritu inmortal a mis
hermanos itinerantes, en este status uiatoris, para que emprendamos
juntos la exaltación de lo sagrado que hay en toda criatura religada
metafísicamente al Ser fundamental y fundamentan te.
Ofrezco aquí a mi amigable lector algunas ideas-madres de mi
Meditación sobre la Pena de Muerte. Empiezo por preguntarme sobre la
licitud o ilicitud de la llamada pena de muerte. Toda pena pretende
dar la oportunidad, al culpable, de enmendarse. Si no fuese así, se
trataría de una mera vendetta pública. Ahora bien, la muerte que
se quiere infligir como pena, aunque no sea pena, le quita al culpa-
ble el ejercicio del Derecho de enmendarse. Los medios incruentos
bastan para defender las vidas humanas contra los agresores y
para proteger de ellos el orden público y la seguridad de las perso-
nas. Y son precisamente los medios incruentos -y no la privación de
la vida- los únicos que constituyen penas conformes con la digni-
dad de la persona humana. Basta la recta razón para condenar, con
buenos argumentos, la pena de muerte. He aquí siete decisivos ar-
gumentos:
1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le
atribuyen sus partidarios, si hemos de atenernos a las estadísticas.
Carece de eficacia para los asesinos carentes de sensibilidad moral;
para los criminales profesionales y para los criminales pasionales o
fanáticos.
2. La cárcel perpetua puede sustituir a la pena de muerte con

innegable ventaja, El reo puede ser mejorado o inocuizado.
3. La ejecución de la pena capital excluye todo ulterior examen
de asesinos que son supuestamente enfermos mentales.
4. El fanático que realiza un atentado contra la vida queda
destruido como sujeto de investigación.
5. El error judicial, siempre posible, conduce a una pena de
muerte ejecutada, equivalente a un "homicidio judicial" por impru-
dencia. El ajusticiado inocente hace odioso al aparato judicial. Mientras
exista la posibilidad de un error judicial subsistirá la posibilidad de
una injusticia gravísima e irreparable. .
6. El espectáculo de las ejecuciones públicas causa un efecto
desmoralizador y, en determinados casos, un morboso atractivo hacia
el delito.
7. Las penas mas duras y severas, exceptuando la de muerte,
permiten una reparación en caso de error del juez o del tribunal.
Imposible equiparar la pena capital impuesta por el Estado a la le-
gítima defensa personal en que no existe una intención directa de
matar. La muerte del agresor, en el caso de la legítima defensa, es
una consecuencia secundaria y no querida por quien defiende su
vida. En la pena de muerte, el Estado por conducto de los verdugos,
quiere conscientemente que se produzca esa pena de muerte contra
todo Derecho natural intrínsecamente justo. El precepto del Decálo-
go y de la ley natural: no matarás, no tiene excepción alguna.
El Derecho a la vida y a la integridad corporal implica los medios
necesarios para su conservación. Trátase de un Derecho básico, pri-
mario, radical en sen tido óntico.
La lucha por la salvaguarda de la vida humana, aun en el caso
de los más torvos delincuentes, constituye una alta y honrosa tarea.
¡Bienaventurados los constructores de la vida, los que salvan con su
ciencia o con su consejo otras vidas, los que exaltan lo sagrado que
hay en la criatura marcada con el sello de un espíritu inmortal!
La pena de muerte conculca el Derecho humano a la vida. Se
mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que
contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una
sociedad que hay que defender, cuando lo cierto es que la sociedad
tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma
primaria de Derecho natural. No podría inventarse una pena tan
plagada de inocultables defectos como la llamada pena de muerte.
Resulta incongruente que un Estado proclame solemnemente los
derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y

niegue prácticamente ese Derecho sagrado con la pena capital.
En el capítulo tercero de mi obra expongo la posición de San
Agustín y la posición de Santo Tomás, frente al problema de la pena
de muerte. Después de un examen concienzudo de textos --que no
cabe reproducir ahora- concluyo apuntando la superioridad axioló-
gica de la doctrina agustiniana sobre la doctrina tomista. ¡Que se
condene la culpa (el pecado) y se salve el hombre!, este sería el imperativo
categórico de San Agustín en materia de Derecho Penal. Porque una
cosa es la persona del delincuente y otra el delito que se cometió.
Que se castigue al delincuente, pero que se salve al hombre. Y que
se le castigue para que se enmiende y no para que se pierda. Medular-
mente humano y cristiano, San Agustín ve en el más torvo de los
delincuentes, en el más recalcitrante hereje o apóstata, una obra de
Dios. La imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca
se pierde ni en el más abyecto de los criminales. El amor, de rango
superior a la justicia, nunca está ausente de la criatura. Al juez, al
magistrado, le dirá San Agustín: No te atrevas jamás a llegar hasta la
privación de la vida, hasta la pena de muerte en tus sentencias. Quiere
que al condenar el delito no perezca el delincuente. Nos insta a que
seamos duros contra los delitos. A que defendamos el orden jurídico,
pero no contra la vida del hombre que transgrede ese orden, y ha
sido hecho como nosotros.
Punir y corregir, en armonía, es misión del Derecho Penal. Pero
punir no significa matar y corregir; resulta imposible punir cuando
existe la pena de muerte. La sociedad tiene Derecho a castigar, pero no
tiene Derecho a matar. La sociedad tiene, también, el deber de buscar
la enmienda del reo. El Derecho punitivo no se establece para opri-
mir los derechos fundamentales de la persona humana, sino para
protegerla de los actos externos, lesivos o destructivos. Si la llamada
"pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar
----<:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte.
Todas las otras penas que se conocen en el Derecho Penal respetan,
al menos, el Derecho primordial a la vida. Sólo esta pena -sui generis--
acaba de una buena vez, matándolo, con el sujeto de la pena. La abo-
lición no conduce al crimen. La pena capital, en cambio, es un crimen
estatal revestido de cáscara normativa. El fundamen to de la pena de
muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano
a la vida y a la dignidad óntico-axiológica del ser humano.
Nunca podrá ser contestada satisfactoriamente, por los mor-
tícolas, la pregunta que a continuación formulo: ¿Por qué matar gente
que mata gente para mostrar que es malo matare Abundan los casos de
•
errores judiciales que mandaron a la muerte a personas cuya inocen-

cia fue plenamente reconocida posteriormente. Bastaría un solo caso
de error judicial -y se ha dado un abultado número- para que la
pena de muerte quedase abolida. La pena de muerte es un verdadero
crimen social. El quinto mandamiento del Decálogo estatuye, lisa y
llanamente, sin excepción ninguna: No mataras.I
Los países que aún conservan la barbarie mortícola han regre-
sado a la era talionica. El respeto a la vida es imperativo ético, princi-
pio religioso y norma del Derecho natural. La vida humana es
éticamente intocable por razones de su propia humanidad, pero no
sólo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia
Filosofía constata en la. teoría de la religación de un ser fundamentado
a un Ser Fundamental y Fundamentante.
No hablo de perdón y de tolerancia a los delitos, que deben ser
justamente penados, sino de tolerancia y respeto al delincuente que
los cometió. Porque a fin de cuentas, tan persona humana es el le-
gislador o el juez, como el delincuente. Hay un abismo entre el cas-
tigo y la muerte. Está muy bien que se repare, que se restablezca el
orden quebrantado; pero está muy mal que la pena, que debiera
transcurrir dentro del ámbito de la existencia humana, sea lanzada
al abismo de la supresión de la vida. Las vidas perdidas no se reme-
dian con otras vidas perdidas.
La pena de muerte resulta absurda porque no admite grados y
es irreversible; porque no resulta ejemplar; porque mata precisamen-
te a quien se trata de enmendar. Es tiempo ya de acabar con la
mentalidad veterotestamentaria. El fiscal, o el agente del ministerio
público, no es un vengador de la sociedad, sino un coadyuvante del
orden justo.
Hay, dentro de los Derechos Humanos, un Derecho básico,
primario: El Derecho a la vida. Trátase del Derecho más radical en
sentido óntico. Seguramente existen más altos derechos en la escala
de los valores humanos. Pero ninguno más básico. Sobre este derecho
se construye la pirámide de valores en la existencia humana.
El Derecho a la vida no solamente supone la simple abstención
de matar, de mutilar y torturar a los hombres; entraña, también, la
ayuda para vivir con toda la plenitud que se pueda. Hablo de la vida
en sentido somático y en sentido bio-psíquico. No podemos matar
al semejante que es otro yo, ni suprimirle su Derecho a buscar la ple-
nitud subsistencial.
La fuerza de ·la razón, y no las razones de la fuerza, se opone a la
cultura de muerte. Y dentro de la cultura de la muerte englobo al
1 Éxodo. cap. 20, versículo 13.
FILOSOFÍA DEL DERECHO 781 •
aborto, a la eutanasia, al homicidio y a la pena de muerte. El hombre
está encomendado al hombre para salvaguardarlo o promoverlo, no
para privarle de su vida. La sociedad tiene 'a su alcance medios efi-
caces para realizar la defensa social, la tutela del Derecho. El Derecho o
originario, inalienable e imprescriptible a la vida no puede ponerse
en discusión, o negarse sobre la base de lo que decidan la Cámara
de Diputados y la Cámara de Senadores. El Derecho a la vida no está
sujeto a la voluntad de un grupo, ni siquiera de la mayoría de la
población. No se trata de un Derecho que pueda quedar al arbitrio
de la voluntad del más fuerte o del gobernante en turno. El Estado
que presume de poder disponer de la vida, con la pena de muerte,
con el aborto, con la eutanasia y con el homicidio político, tiene
solamente una trágica apariencia de legalidad, pero traiciona en sus
bases la dignidad del hombre y del mismo Estado. La palabra digni-
dad significa, en la primera acepción que nos ofrece el Diccionario
de la Lengua Castellana, elaborado por la Real Academia Española,
excelencia, realce. Pero cabe preguntarnos, ¿De dónde proviene
esa excelencia, ese realce? Yo contesto diciendo que esa dignidad
tiene un fundamento óntico en el hecho radical de ser un ente deiforme,
teofánico y teotropico. Ningún otro ser en el universo visible tiene la
dignidad de estar constituido como un fin en sí mismo que no puede
ser manipulado por nadie. En su paso por la tierra, el hombre se nos
presenta como el único animal diketrópico, esto es, el único ser que
se orienta hacia la justicia. Sólo traicionando sus mismas bases ónticas
puede el hombre matar -en cualesquiera de sus formas- o matar-
se. Porque matar, salvo el caso de legítima defensa, es siempre con- .
culear el Derecho fundamental a la vida. El reo no pierde su digni-
dad de persona humana. Tenemos, todos los humanos, una igualdad
esencial de naturaleza, de origen y de destino.
El supuesto "Derecho de matar", atentatorio del precepto natu-
ral: No matarás, lo tienen o lo decretan unos hombres contra otros.
Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que
contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una
sociedad que hay que defender; cuando lo cierto es que la sociedad
tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma
primaria de Derecho natural. La pena capital no sólo desvirtúa su
pretendida justificación, sino que, además, no podría inventarse una
pena tan plagada de inocultables defectos. La pena de muerte ha
tenido un sentido de escarmiento, de desquite. No supera la antigua
ley del Talión. El sufrimiento, la humillación, el tratamiento inhuma-
no del ser humano por el propio ser humano está en la base de todas
las modalidades que ha presentado la pena de muerte a lo largo de
782 AGUSTÍN BA5AVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
su historia. Nada se remedia con esos suplicios, con esas torturas, con
esas penas corporales y esas ejecuciones de los reos tan diversas como
espeluznantes. En aras de una supuesta ejemplaridad se han utiliza-
do, en la historia, la horca, "la larga caída", la cuerda, la decapita-
ción, la espada, la guillotina, la cámara de gas, el garrote, el frío yerro
en la nuca, el fusilamiento, el ametrallamiento, la hoguera, la inyec-
ción letal, la silla eléctrica...
Me parece incongruente que un Estado proclame solemnemen-
te los derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la
vida, y niegue prácticamente ese Derecho sagrado con la pena capital.
Porque el respeto a la vida es inseparable de todo Estado de Derecho. En el reo
cabe siempre, como posibilidad, la virtud de la esperanza, del arrepen-
timiento y de la conversión. La privación de libertad, temporal o perpetua,
es suficiente para castigar al delincuente y guarecer a la comunidad: Jamás podrá
justificarse el sacrificio de una persona que nunca deja de tener su
dignidad, cuando hay otros medios de tutela jurídica. No resulta
afortunada la comparación biologizante de un miembro que conviene
amputar para la salud de todo el cuerpo humano, porque el hombre,
en lo específicamente humano, empieza más allá de la biología. También
los reos sentenciados a muerte, son espíritus encarnados. Aunque es
cierto que el hombre, al pecar, se desvía del orden de la razón, no
es verdad que decaiga su fundamental dignidad humana que es de
base metafisica, óntico-axiológica. Nunca es posible --como quiere
el Aquinatense- equiparar el hombre al estado de servidumbre de
mis animales, que existen ordenados a la utilidad ajena. Personal-
mente me resulta grotesca la tajante frase del Doctor Angélico: "Puede
ser bueno matar a un pecador como matar a un animal."
Las personas humanas tienen, como razón de ser, en primer
término, la de realizar su perfección. Y este Derecho no se lo pode-
mos quitar a persona alguna, por abyecta que sea. El estado no es
dueño de la vida y de la muerte. El principio de la igualdad funda-
mental, de naturaleza óntica y axiológica, no es cesible ni renunciable.
Al crimen no se le debe responder con otro crimen, por más que se
quiera legitimar el homicidio judicial. Nadie puede usurpar el Dere-
cho del Ser fundamental y fundamentan te sobre los seres finitos y
fundamentados. La pena de muerte es injusta porque viola la ley
divina, la ley natural y el justo principio de la responsabilidad en caso
de error judicial.
Punir y corregir, en armonía, es misión del Derecho penal. Punir
benignamente, sin exacerbar al caído con castigos crueles y despro-
porcionados, sin cerrarle el camino de la enmienda, acabando salva-
jemente con su vida. Procurar la corrección, con el dolor de la pena
justa. Defensa social, tutela jurídica, humanismo yjusticia en las penas.

He aquí, la tarea, siempre inacabada, que nos espera a los amantes
de una socio-síntesis justa, pacífica y amorosa.
Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e inne-
cesaria, cabe hablar -----{:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de
la pena de muerte.
Todas las otras penas que se conocen en el Derecho penal respe-
tan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Sólo esta pena -sui
generis-« acaba de una buena vez, matándolo, con el sujeto de la pena.
La enmienda del culpable, esa generosa aspiración que tanto ha
ennoblecido al Derecho penal, queda suprimida, de un solo golpe,
con la pena de muerte. Los partidarios de la pena de muerte piensan
que la ley del Talión es inexorable. Pero el mal causado no se repara
con el mal retribuido. Las mentes taliónicas jamás piensan en obrar
sobre los ánimos de los hombres para reconducidos al bien. Sólo
vale, para ellos, la fuerza mecánica que actúa sobre el cuerpo para
quitarle la vida. Lo mismo se han cortado los dedos a los perjuros,
los pies a los ciervos fugitivos, la nariz a las adúlteras, que los ojos
a los lujuriosos. También se cortó la lengua a los blasfemos y la mano a
los falsarios. Se creía que con el fuego se acababan las llamas de la
pasión impura. La inconstancia de la fe política se castiga con el
descuartizamiento. Estultamente se habló de la analogía de la pena
que no debe relacionarse con el mal causado, sino con la pasión
impulsiva. La obra de regeneración radical de los criminales cae hecha
pedazos con la pena de muerte. El respeto sagrado a la vida, la ley
evangélica de la igualdad y la justicia anterior a toda ley positiva, son
anuladas en cada una de las muertes decretadas por sentencia judi-
cial. El fundamento de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque
viola el Derecho humano a la vida y la dignidad ántico-axiológica del ser
humano.
Ética, religión y Derecho natural están acordes en reconocer el
carácter inviolable de la vida humana. El respeto a la vida humana es
éticamente intocable, por r(IJ:ones de su propia humanidad, pero no sólo por
ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia filosofia constata
con la teoría de la religación de un ser-fundamentado a un Ser fundamental
y [undamentante.
Hay tres objetivos que se trata de cumplimentar con toda pena:
1) El castigo: 2) Protección a la sociedad por medio de la ejempla-
ridad; 3) La enmienda del criminal. Como castigo, la pena de muerte
no admite grados y es irreversible. Como protección de la sociedad,
la experiencia muestra que la pena de muerte no resulta ejemplar.
Como enmienda del criminal, la pena de muerte resulta absurda

porque mata precisamente a quien se trata de enmendar.
La pena de muerte mata, la pena de muerte castiga, pero nada
previene. A veces, suscita el instinto del crimen. Sancionar sin preve-
nir, es simple venganza taliónica. La respuesta taliónica, tan vieja
como el hombre, es magistralmente descrita y criticada por Albert
Camus: "Quien me hizo mal debe recibir mal; el que me reventó un
ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que me mató debe morir. Se trata
de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio;
el talión es de la categoría de la naturaleza y del instinto, no de la
categoría de la ley. La ley, por definición, no puede obedecer a las
mismas reglas que la naturaleza. Si el crimen está en la naturaleza del
hombre, la ley no está hecha para imitar o reproducir esa naturaleza.
Está hecha para corregirla. El talión, entonces, se limita a ratificar y
a dar fuerza de ley a un puro movimiento de naturaleza." La digni-
dad de la ley viene de ser un precepto justo; no está para imitar o
reproducir los bajos instintos naturales de venganza: La burda aritmética
del Talión no funciona en múltiples casos. Valgan unos cuantos: Si apli-
cásemos siempre la Ley del Talión, habría que incendiar la casa del
incendiario, y hacer estallar un coche bomba en la casa del terrorista.
Ser condenado a la pena de muerte es algo más terrible que la
muerte misma impuesta por la pena capital. La tortura de la espera,
la desesperación instintiva, la reglamentación de la pena de muerte,
supera la imaginación de los torpes legisladores. Antes de morir, el
hombre ya está casi destruido. Se muere dos veces, aunque sólo se
haya condenado a morir una sola vez.
El Derecho a la vida no se pierde nunca. ¿Por qué? Porque es
una facultad inherente a la constitución de todo ser humano. El dere-
cho a conservar la existencia, su integridad física, es un Derecho que
no caduca, que no se interrumpe, que no termina jamás en la etapa
de itinerante. Surge desde el momento mismo de la concepción que
es el princípio de la existencia y permanece como un atributo pri-
mario y esencial de la persona. Todos los demás derechos humanos
están subordinados a este Derecho primigenio y fundamental. Dere-
cho que se funda en la norma natural. El Derecho natural es una
exigencia y una parte de la ley moral. Si el orden moral no fuese
-como lo es- el fundamento del orden jurídico y del orden político,
ambos órdenes perderían su normatividad, su justicia, su responsa-
bilidad. El orden jurídico brota del orden moral. Pero la ley ética se
2 Albert Camus y Art.hur Koestler, La pena de muerte, EMECE Editores. Buenos Aires.
1960, p. 134.
FILOSOFÍA DEL DERECHO o 785
o
cumple, en buena parte, con el ejercicio del Derecho. El Derecho

natural exige la determinación del Derecho positivo, que sólo puede
existir en la sociedad política. Hay un encadenamiento insoslayable:
•El orden jurídico se funda en el orden moral y el orden moral en
el Ser Absoluto que es Ley Eterna. La pena de muerte, que es COn-
traria al Derecho natural, a la existencia y a la integridad física, no
puede evadir el rígor 'de la articulación orgánica que existe entre la
ley moral, el Derecho natural y la constitución de la Sociedad Polí-
tica. La privacián de la vida por la pena de muerte transgrede el orden
religioso, el orden moral y el orden jurídico natural:
Los partidarios de la pena de muerte, al atentar contra el Dere-
cho primario y fundamental a la vida, parece como si castraran al
hombre en sus diversas dimensiones. Por lo visto, un delincuente ya
no podría ser considerado como un ser digno y vacado a la eterni-
dad. Su miopía de mortícola no le permite ver, más allá de la esfera
moral concreta, la esfera óntica de la dignidad humana. Al suprimir
esta dignidad deiforme, teofánica y teotrápica, convierten al hombre en
una piltrafa, en una bestia salvaje. ¡Gravísimo error metafísico y ético!
Porque la dignidad del hombre es la dignidad de venir de, de mani-
festar a y de ir hacia Dios. Ningún otro ser, en el universo visible, le
supera en dignidad; y sus derechos fundamentales -entre ellos, y en
primer término, el Derecho a la vida- son inherentes a su ser de
persona humana digna y con vocación eterna.
Yo no quiero perder la esperanza de que la sabiduría y la civi-
lización del amor se lleguen a imponer a los responsables del por-
venir de nuestros Estados terrenales. Si la muerte no es excluida
de la Ley, no habrá paz auténtica y durable, no habrá tranquilidad de
conciencia. Nuestra vida es nuestra en cuanto la vivimos, la realiza-
mos, la ejercemos. Pero nuestra vida no es nuestra en cuanto no nos
la hemos dado, en cuanto nos viene dada por Quien hace que haya
vida. Nadie -salvo caso de legítima defensa personal- puede qui-
tarnos el don de la vida y el don de cumplir nuestro destino personal.
La lucha por el respeto a ese Derecho fundamental, a la vida y a' la
integridad corporal, es imprescriptible e inalienable, Tarea, compro-
miso y privilegio de los amantes de la civilización del amor y de los
adalides de un auténtico Estado de Derecho.
•
CAPÍTULo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL
SUMARIO: 1. Filosofía del Derecho internacional, 2. Ser y que-

hacer del Derecho internacional. 3. Derechos fundamentales
y especiales de los Estados ante la comunidad intercstatal, 4. La
~, dimensión jurídico-ecuménica del hombre como fundamento
4(.} del Derecho internacional. 5. Politosofía del orden interna-
cional. 6. Principios básicos para fundamentar el Derecho in-
ternacional.
l. FILOSOFÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL
La Filosofía del Derecho internacional es el conocimiento cien-

tífico, por las primeras causas -o últimos principios-s-, de la nece-
saria proporción en las relaciones esenciales a la convivencia en la
sociedad mundial, mediante la previa atribución de lo que corres-
ponde a hombres, Estados y organismos internacionales. En princi-
pio, este orden debe estar provisto de jurisdicción obligatoria y de
sanciones para asegurar su efectividad.
¿De dónde provienen las normas jurídicas vigentes, más allá del
ámbito estatal? ¿Será cierto, como afirman relativistas y positivistas,
que esas normas interestatales no tienen otra razón de vigencia que
la voluntad de los Estados manifestada en tratados, convenciones y
usos internacionales?
El voluntarismo no puede servir de base al Derecho internacio-
nal que pide firmeza en sus fundamentos. La norma internacional no
puede reposar en la incierta e inestable voluntad de los Estados.
No habría desarrollo homogéneo. Todo sería vaivenes y anarquía.
El orden interestatal no podría surgir de la arena movediza del volun-
tarismo estatal. Sobre principios tan egoístas y empíricos no eabría
787
edificar un Derecho in ternacional que aspira, como toda ciencia, a

la validez universal.
Por mucho que se multipliquen las fronteras entre los hombres,
ahí está siempre la comunidad humana universal. Esa comunidad
humana universal -unidad supraestatal- sirve para que los Estados
alcancen su plenitud óntica, ética y jurídica al funcionar como suje-
tos de Derecho internacional. Es por la vía de la plenitud óntica,
ética y jurídica -y no por la vía de la soberanía, como pretende Ver-
dross- como se obtiene el bien público nacional conciliable con el
bien público internacional. El punto de partida no puede ser, cier-
tamente, el Estado individualizado, sino el orden universal de la Huma-
nidad que no se constituye como mero agregado de soberanías o
como puro sistema de autolimitaciones. El orden universal de la Huma-
nidad constituye, desde un principio, una realidad óntica, ética y juridica.
Ontica porque se trata de una entidad social específicamente cultural. .
Etica porque mira al bi~n ~úbl~co internacion~1 y define conductas j ~
buenas y malas en el ámbito interestatal. [uridica porque estatuye ~" ..
derechos y deberes de los Estados entre sí y de éstos para con la Co-
munidad Interestatal, La arraigada unidad del orden interestatal pre-existe
y subsiste a la fragmentación del mundo en Estados.
No es porque andemos en pos de un "internacionalismo gris",
nutrido de vagas ensoñaciones románticas. Es que nos topamos, en
el quicio del Derecho internacional, con el Derecho natural. Suárez
y Vitoria descubrieron, mejor que nadie, esa médula viva del Dere-
cho Internacional que tiene contenido iusnaturalista. El Derecho
internacional brota directamente del Derecho natural y a él vuelve
sus ojos cuando las trampas del contractualismo le desvían a injustos
predominios de superpotencias. La unidad de origen y de destino se
levanta por encima de las soberanías (rigurosamente internas), y
postula una justicia compenetrada con el amor y la misericordia para
nacionales y extranjeros. Los tratados no constituyen al Derecho
internacional, sino que lo suponen. El ámbito jurídico estatal y el
ámbito jurídico interestatal no SOn antitéticos, sino complementa-
rios. Lo na-cional y lo internacional no son mundos divorciados,
escindidos, sino compenetrados, unidos. Un Estado destaca más
cuanto más universaliza su destino.
Las raíces iusnaturalistas del Derecho internacional son más visi-
bies y más próximas que en otros sectores del Derecho. La gran ma-
yoría de internacionalistas no han logrado salir del atolladero del
dualismo defendido por Triepel (Les rapports entre le Droit interne et le
Droit international; en Rec. des Cours, I, 1923) Y por Anzilotti (Corzo
di Diruto intemacionale, 1923). La doctrina dualista es lógicamente

insostenible por las siguientes razones:
1) Si el Derecho internacional se fundamenta en la voluntad de
los Estados, el Estado no puede fundamentarse en el Derecho inter-
nacional. Si un Estado tiene personalidad antes de su reconocimien-
to -y los otros Estados tienen el deber de abstenerse de realizar
actos antijurídicos en su contra-, es porque su existencia, sus dere-
chos y sus deberes no dependen de la voluntad de los otros Estados.
2) El Centro de gravedad del orden jurídico universal puede
recaer en el orden jurídico universal o en el Estado individualizado.
La supremacía de valor ético-político del orden jurídico internacional
sobre el orden jurídico estatal resulta evidente. En el primer caso se
realiza el ideal del pacifismo; en el segundo, el designio imperialista.
3) La unidad específica, política y moral del género humano es
incompatible con el dualismo de Triepel, de Anzilotti y de sus epígo-
t;
,-_o.
nos. Antes del nacimiento de normas jurídicas internacionales, la co-
munidad humana universal vive sometida a ciertas normas. Las nor-
mas jurídicas internacionales presuponen la norma ética fundamental
del Derecho internacional: Pacta sunt servando. Norma que desde su
interna contextura exige juridicarse: Norma que ha sido llamada
"constitución internacional" y "pirámide jurídica universal". Los Esta-
dos actúan como órganos de la Comunidad jurídica interestatal. Y el
Derecho internacional prima sobre el Derecho Interno.
4) No es que los Estados dejen de ser soberanos o lo sean sólo
por delegación del Derecho positivo internacional -tesis extrema de
Kelsen-, sino que la suprema iurisdictio descansa en la comunidad
internacional -tesis genial de Suárez-, que delega a sus miembros,
sujetos a la "constitución internacional", la necesaria y legítima sobe-
ranía in suo ordine. Tratados, costumbres y constituciones estables
realizan la constitución internacional. El Derecho internacional pue-
de llegar a invalidar el Derecho estatal contrario, en estricta lógica
de la unidad del sistema jurídico.
El Derecho internacional se halla aún en fase de desarrollo. No
es de extrañarse, en consecuencia, que falte el reconocimiento, por
parte de los Estados, de su situación de dependencia de la Comuni-
dad Internacional. Falta, así mismo, que los órganos de la Comu-
nidad Internacional apliquen la sanción a los Estados transgresores
de las normas internacionales. No hemos llegado aún, en caso de
infracciones, a la "aplicación judicial". Sin embargo, cabe observar
que varias constituciones estatales han reconocido, después de la
Segunda Guerra Mundial, la superioridad jerárquica del Derecho
internacional. Al margen de este dato sociológico esperanzador, cabe

afirmar que la validez intrínseca del Derecho internacional no de-
pende de reconocimientos y de sanciones.
2. SER y QUEHACER DEL DERECHO INTERNACIONAL
Ninguna rama del Derecho suscita mayor escepticismo que el

Derecho internacional. Se niega su existencia y su valor. Se habla
-unánimemente- de su imperfección técnica. En algunos casos se
reconoce la existencia de su moral internacional, pero se niega la
realidad del Derecho internacional. Se aduce la falta de una verda-
dera autoridad internacional. La sociedad internacional -se nos viene
a decir- es jurídicamente bárbara. El Derecho positivo que rige
entre Estados se acomoda a circunstancias de espacio y tiempo, sin
universalidad y permanencia.
Antes de la Segunda Guerra Mundial prevalecía el dualismo.
Doctrina ilógica, insostenible, que no explicaba nada. Porque una de
dos: O hay subordinación o hay coordinación. Si hubiere coordina-
ción tendría que haber una norma superior que coordinase al De-
recho internacional y al Derecho interno. En este caso, se acabaría
el dualismo y se establecería la indispensable e insoslayable unidad
lógica del sistema. El monismo kelseniano postula el primado del
Derecho internacional, como podía postular el primado del Derecho
interno. Lo que le importa es la unidad lógica-jurídica de la construc-
ción. La elección entre Derecho internacional y Derecho interno se
hace por motivos extrajurídicos, Piensa Kelsen que no hay dato jurí-
dico a priori, porque un dato no es Derecho sino merced a la hipóte-
sis jurídica que lo interpreta. El error de Kelsen estriba en descono-
cer que la validez jurídica de un orden no puede fundarse más que
si la norma fundamental es concebida como un valor objetivo, extra-
mental. Si aceptásemos el primado del Derecho interno negaríamos
el Derecho internacional. Hans Kelsen nunca llegó a conceptualizar
correctamente el Derecho estatal de la civitas maxima. No advierte las
diferencias entre Derecho internacional y Derecho interno: Sin em-
bargo, trata de basar la oposición de imperialismo y pacifismo, desde
el punto de vista práctico, en la oposición de la hipótesis del primado
del Derecho interno y del primado del Derecho internacional.
La idea de la unidad jurídica del género humano tiene sus
grandes hitos en Grecia (los estoicos) y en la alta Edad Media (Dante).
Pero es Francisco. de Vitoria el verdadero padre de la ciencia del
Derecho internacional. En la concepción del maestro burgalés el
Derecho de gentes es un Derecho internacional público, común a

todas las gentes o naciones del mundo, y establecido por acuerdo y
consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Nadie puede violar
lícitamente el Derecho internacional, porque obliga.a-todas las gen-
tes, ya que fue establecido por el común consentimiento de todas
ellas: Unde ex hoc semper est illicitum. violare jus gentium, quia est contra
communem consensum (In q. 57, núm. 3, p. 15). Violar el Derecho de
Gentes por una de las partes es una injusticia manifiesta. No cabe
anularlo totalmente o abrogarlo, porque se requeriría el consenti-
miento de todas las naciones que lo establecieron por común con-
sentimiento virtual o equivalente. Pero es imposible que las naciones
de todo el orbe convengan en suprimir ese Derecho, aunque en ca-
"sos particulares -esclavitud, propiedad privada- se derogue parcial-
mente. En su reelección De potestate civili (1528) el padre Vitoria observa
que así como las leyes civiles obligan no solamente a los súbditos sino
también a los legisladores, de igual suerte el Derecho de Gentes
obliga no sólo a todos los hombres particulares sino tambiéri a todas
las naciones como tales.' Diez años más tarde, Vitoria se inclina a
convertir el Derecho de Gentes en Derecho natural, o a subrayar por
lo menos su dependencia de él? La fuerza del Derecho internacional
deriva del Derecho natural, o por lo menos del consentimiento uni-
versal de toda o de la mayor parte de la humanidad: Quod, quia
derioatur sufficienter ex iure naturali, manifestam vim habet ad dandum ius
et obligandum. Et dato quod non semper derioetur ex iure naturali, satis
tndetur esse consensus maioris partís totius orbis, maxime pro bono communi
omnium.' El Derecho de libre comercio se funda en el carácter na-
tural del mismo. La naturaleza misma -advierte el "Sócrates espa-
ñol"- ha hecho parientes a todos los hombres, que no deben com-
portarse como lobos, sino como verdadero seres racionales. Repeler
la fuerza por la fuerza es un Derecho natural que conviene a las
naciones tanto o más que a los individuos.
El último Vitoria se fue inclinando a hacer del Derecho de Gentes,
si no un Derecho natural, sí, por lo menos, un Derecho dependiente
de él. Y no le faltaba razón.
La comunidad internacional no tiene fundamento contractual,
ni es una personalidad colectiva compleja.ysino una "institución na-
tural, anterior y superior a toda sociedad de naciones. No confunda-
mos a la comunidad internacional con las formaciones puramente
sociológicas que se han dado y que se pueden dar en la historia"
I Relectío de poteuau civil;" núm. 2, Madrid, 1765, p. 133.
2 Relectío de índís. II p. De titulís legítimis, núm. 2, p. 231.
3 lbid., núm. 2, p. 234.
El Derecho internacional es Derecho genuino. No cabe calificar-

lo de transicional, pero sí resulta propio afirmar que es un Derecho
perfectible. Comparativamente, es un Derecho más joven que el
Derecho Civil, menos evolucionado, menos efectivo; pero de mayor
rango jerárquico, de mayor riqueza cultural.
La fuerza no crea el Derecho. El mito de la fuerza no puede
fundar un mero orden internacional. Todo lo que se sostiene por la
fuerza contra la justicia es efimero. Hay, eso sí, un uso legítimo y
oportuno de la fuerza para tutelar derechos o reparar lesiones. La
fuerza no proporciona, jamás, un criterio de discriminación moral de
las acciones. La fuerza de un Estado es un hecho fisico. El Derecho,
en cambio, es un valor moral. La posibilidad jurídica no depende de
la potencia física, El criterio ético de valoración de las relaciones
internacionales es superexistencial. Por eso Máximo D'Azeglio -ilus-
tre patriota italiano- pudo escribir, a propósito de los deslumbran-
tes cuanto inhumanos atropellos de Napoleón: "Diez Austerlitz y veinte
Wagram no bastan para redimir un solo acto de violencia ni un solo
Derecho natural conculcado. No hay éxito o utilidad que rescate una
injusticia y solamente en la consecución de lo 'útil que sea honesto'
reside el verdadero interés vital de los pueblos".
La fuerza al servicio del Derecho es potente, respetable y eficaz.
La fuerza por la fuerza es destructora, insolente e ineficaz. Con el
Derecho internacional se defiende o se castiga; con el mito de la
fuerza solamente se ofende y se humilla. La prueba del Derecho
-contrariamente a lo que Hegel- no es proporcionada por el éxito.
Las guerras prueban la fuerza, pero no el Derecho. Una contienda
jurídica no es una contienda bélica. El Derecho -moralmente inven-
cible- puede ser batido, pero no abatido. El triunfo del fuerte in-
justo siembra gérmenes de rencor, resentimiento y propósito de
venganza. El violento engendra violencia, pero es impotente ante el
manso, que sabe dominar los instintos de violencia y guiar hacia la
concordia.
El pueblo moralmente fuerte respeta el Derecho internacional
y promueve su revisión cuando sea necesario. La recta conciencia de
la propia misión y responsabilidad conforma la propia conducta dentro
de los cauces de la justicia. Y la justicia internacional es la principal
dispensadora de la fortuna de los Estados. Los pueblos que tienen
el culto del fuego perecen en el fuego y nunca encuentran la sere-
nidad y la fortaleza moral. La gran fuerza del Derecho internacional
reposa en la voluntad de justicia internacional y no en la voluntad
de poder.
Todo Derecho objetivo es Derecho natural o es Derecho posi-

tivo. Tertium non datur. Cuando el Derecho natural se traduce en
fórmulas legales positivas dotadas de sanción se refrenda y se confir-
ma extrínsecamente el Derecho, una mixtura de Derecho natural y
de Derecho positivo. El Derecho objetivo -Natural o positivo- puede
darse entre individuos particulares o entre estados. El Derecho na-
tural -intrínsecamente justo- vale también para los Estados. Los
Estados son sujetos y término de Derecho positivo y de Derecho Na-
tural. El Derecho positivo de Estado a Estado o de potestad a potes-
tad se denomina Derecho internacional Público. El Derecho natural
interestatal que engloba a todos los Estados y a la Comunidad inter-
nacional constituye el Derecho de Gen tes. Derecho natural entre
gentes o Estados como tales que no excluye a ninguno. Es de Dere-
cho de Gentes el Derecho a la autonomía o independencia; el De-
recho a la integridad territorial; el Derecho a la honra nacional; el
Derecho a resolver y legalizar en asuntos interiores sin interferencias
extrañas. Privar de la independencia, denigrar e injuriar a un Estado,
inmiscuirse en asuntos interiores de la exclusiva competencia de un
Estado, es vulnerar el Derecho de Gentes. Y también se atenta al
Derecho entre Gentes o Naciones cuando se retiran embajadores sin
motivo grave, cuando se impiden importaciones y exportaciones
necesarias para vivir y desarrollarse honestamente, cuando se coaccio-
na para adoptar determinados regímenes políticos, siempre que se
disfrute de un sistema moral y legítimo, cuando se tramen asechan-
zas para hacer daño.
Sólo una sociedad universal del género humano puede consti-
tuirse en rectora ética del género humano. ¿Por qué no habrían de
constituirla los mismos hombres con un fin humano último, supra-
histórico, supra-estatal, que trasciende los fines existenciales de la
sociedad?
La solidaridad de los hombres de buena voluntad en centros
comunitarios es un primer paso en el establecimiento de la preemi-
nencia del bien común supranacional. La operación cívico-suprana-
cional requiere filósofos yjuristas individuales aptos y bien dispuestos
para la tarea. Es preciso convencer a las naciones ricas y desarrolla-
das para que colaboren con las fuerzas regeneradoras de las naciones
pobres y subdesarrolladas. Cuesta mucho romper mitos de superio-
ridad racial. No es fácil romper murallas de dogmatismos ideoló-
gicos. Pero no es imposible realizar alguna vez una alianza solidaria.
La determinación de realizar los cambios fundamentales para el
progreso integral debe surgir desde dentro de cada nación. Ningún
auxilio externo puede suplir este movimiento endógeno. "Lo decisi-
794 AGUSTÍN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE
va -dijo en frase contundente ]ohn F. Kennedy- no es lo que los

gobiernos pueden hacer por los pueblos, sino lo que los pueblos
hagan por sus gobiernos". Los maquiavelismos políticos, descarados
o hipócritas, no siempre han de mover al mundo. Sus triunfos son
provisorios e ineficaces a la postre, porque se fundan en el poder'
metafisico del mal y el mal carece de poder metafísico. En América
Latina no han faltado inteligentes y lúcidos promotores del bien
universal humano que adoptaron como mote heráldico y comprome-
tido un humanísmo lema cívico: Pro nostra et totius mundi salut.
La fuerza obligatoria de todo el Derecho internacional no se
apoya en la norma pacta sunt seruenda, sino en el hombre socialmente
considerado, dotado de razón y axiotropismo, con vocación para la
socio-síntesis pacífica y amorosa y no para el caos. Es lo que llamo
la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Desde esta dimensión
el Derecho internacional es un auténtico Derecho y no un simple
sistema de promesas entre Estados iguales y coordinados. La santidad
de lo pactado no puede rebasar el fundamento voluntarista. La di-
mensión jurídica y ecuménica del hombre sirve de principio objetivo'
general al Derecho internacional. La norma pacta sunt servanda sólo
puede ser aplicable al Derecho convencional y supone, para que sirva
de base objetiva, al Derecho natural.
La soberanía impersonal del Derecho sería mero capricho o fantaseo sin
el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente
referidos a la justicia y radicados en un ser axiotrópico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Los hombres y la comunidad inter-
nacional se autodeterminan en base al espíritu y sobre un orden
jurídico. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma
jurídica. Si el iusinternacionalista no sabe leer en la óntica integral
del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombre en la norma pacta
sunt. servanda y en la letra de los tratados, costumbres, sentencias y
jurisprudencia de los tribunales.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIALES DE LOS ESTADOS

ANTE LA COMUNIDAD INTERESTATAL
Hay una igualdad esencial de derechos de los Estados ante la

Comunidad Interestatal, sin mengua de las desigualdades accidenta-
les: Estados grandes y pequeños, ricos y pobres, poderosos y débiles.
Cabría preguntarnos si no es hora ya de que la Asamblea General de
las Naciones Unidas programe la Declaración Universal de los Dere-
chos de los Estados, como programó.la Declaración Universal de

derechos del hombre. ¿Por qué una sociedad de Estados no ha-
bría de reconocer, también, un mundo de derechos iguales? ¿Acaso
no existe una igualdad esencial de fines y de funciones entre los
Estados? ¿Cuáles son esos derechos esenciales de los Estados ante la
Comunidad Interestatal?
Hay, a mi juicio, seis derechos cognoscibles por la sola razón
natural y congruentes con la vida de relación en la Comunidad
Interestatal, que resultan evidentes, obvios, visibles: 1) Derecho a la
existencia; 2) Derecho a la libertad política; 3) Derecho a la auto-
defensa; 4) Derecho a la libertad social y económica; 5) Derecho
a participar proporcionalmente en el bienestar material de la tierra;
6) Derecho estatal a la protección de sus ciudadanos y dé sus pro-
piedades en el extranjero.
Al lado de los seis derechos fundamentales generales de los
Estados ante la Comunidad Interestatal que he expuesto, cabe seña-
lar derechos especiales: Derecho de no intervención en el régimen
interno de cada Estado (mientras no se vulneren los derechos del
hombre o de la comunidad interestatalL Derecho a la libertad de
pactos y de alianza, Derecho a la participación en la constitución
de un orden internacional firme, Derecho a la protección contra una
política de aislamiento. Todos los derechos fundamentales y especia-
les de los Estados no se dan sin los correlativos deberes de respeto.
La solidaridad de las naciones sólo puede darse como violatoria
sobre egoísmos y chauvinismos xenófobos. Es preciso afirmar el Estado
ecuménico frente al Estado chauvinista. La regla de oro en la conviven-
cia interestatal la formularíamos nosotros en estos términos: Que cada Estado
trate a los otros Estados como quieren que les trate. La justicia no puede,
sin el amor, edificar un orden internacional vigente y estable. Leyes,
tratados y acuerdos no alcanzan a erradicar todos los males. Ni pueden
preverlo todo, ni la coacción es siempre posible, proporcionada,
suficiente u oportuna. Son ingenuos los juristas que piensan concre-
tar el orden internacional en una disciplina inspirada exclusívamcnte
en normas jurídicas. Por algo los romanos --que s~bían de Dere-
che- nos enseñaron la insuficiencia de la justicia en aquel inolvida-
ble aforismo: Summum ius summa iniuria. La caridad, aunque tome
nombres distintos, está siempre presente en los tejidos más delicados
del organismo-social. No importa que se la reniegue y la desconozca.
Se la expulsa por la puerta del laicismo y se la deja entrar por la
ventana del mismo edificio con el nombre de fraternidad. No se trata
de un ideal abstracto, sino de una virtud concreta, incorporada a
hechos que la historia encuentra en su cambio. Se oculta para cons-
truir. Sobre la justicia de la Ley está la justicia del amor. El ardo omoris
no deroga pero sí supera el ordo iustitiae.
4. LA DIMENSIÓN JURÍDIC0-ECUMÉNICA DEL HOMBRE COMO

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
La humanidad nunca ha carecido de reglas que rigen las relacio-

nes entre los pueblos. ¿Por qué razón existen estas reglas tan pronto
como los pueblos hacen su entrada en la vida cultural? Porque todo
hombre posee a nativitate una dimensión juridico-ecuménica. Antes
de la fuen te externa -experiencia en las relaciones pacíficas y en los
conflictos bélicos, con sus ventajas y desventajas-, está la fuente
interna: La convicción de la igualdad esencial de naturaleza, de origen
y de destino de todos los hombres. Experiencia interna y experiencia
externa que no necesitaron de ningún convenio especial y que ad-
quirieron eficacia jurídica mediante la costumbre. Esa costumbre
carecería de eficacia jurídica si no estuviese avalada por la conciencia
de la dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Los principios de
fidelidad a lo pactado y el respeto a los legados tienen su origen en
la convicción de que somos ciudadanos de la tierra, con igualdad
esencial y con imperativos de justicia en la convivencia. Pero esta
convicción que brota por impulso de la conciencia, dimana de nues-
tra ontológica dimensión jurídico-ecuménica. He ahí la raíz de la
unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural.
El ideal de la comunidad de los pueblos se ha presentado,
históricamente, en dos versiones fundamentales: Como una especie
de Estado mundial con un poder de orden internacional o como una
sociedad de sociedades políticamente independientes. La segunda
idea, y no la primera, es la que ha prevalecido en la historia.
Se suele apuntar que la fidelidad a ese carácter esencial de la comuni·
dad de pueblos posibilitó dar los primeros conceptos delDerecho internacional.
La tesis carece deradicalidad. Nuestra teoria estriba en afirmar que el Derecho
internacional tiene su raíz, apoyo o fundamento en la dimensión
jurídico-ecuménica del hombre. En esta dimensión toma pie la comuni-
dad de pueblos y la preocupación por los derechos de todos los hombres y
Estados. Las tierras recién descubiertas par los españoles de los siglos de oro
formulasen sus doctrinas iusinternacionales: De Indis et de iure belli
relectiones (Francisco de Yitoria, 1486-1546); De iustitia et iure libri
septem (Domingo de Soto, 1496-1560); De legibus (Francisco Suárez, 1548-
1617); todos estos eran significativamente españoles -observa johannes
Messner-, es decir, pertenecientes a la nación de descubridores y de conquis-
tadores del Nuevo Mundo, que ostentaba entonces la hegemonía.' Descubri-

dores -añadamos par nuestra cuenta- no sólo de tierras, sino de nuevas
disciplinas jurídicas.
Pronto adquirieron los pueblos la convicción de que su progre-
so cultural, económico y social depende de la cooperación entre
ellos. Los medios de comunicación aceleraron el intercambio y la
interdependencia. Las relaciones económicas y las relaciones cultu-
rales, producidas por la evolución técnica decimonónica, evidencia-
ron que la cultura y el progreso no competían a una o varias nacio-
nes privilegiadas, sino a toda la humanidad. Ningún Estado, por
poderoso que sea, puede man tener la marcha del desarrollo econó-
mico y social sin la cooperación de los otros Estados. Suprimamos el
Orden Internacional y suprimimos la civilización humana.
La interdependencia de intereses y fines de los Estados está en
relación esencial con la realización de la dimensión jurídico-ecuméncia
.del hombre y de sus fines existenciales. En esa dimensión jurídico-
ecuménica del hombre y en esos fines existenciales se funda la idea
y la realidad de un bien común internacional. De ahí dimana la
obligación de crear las instituciones internacionales necesarias para
que los hombres, todos los hombres, se realicen cabalmente como
seres humanos. Se atiende al orden y a la colaboración en la familia
de las naciones por medio de pactos multilaterales, para que las
personas humanas puedan cumplir su vocación universal y singular.
El Derecho internacional no ha llegado al final de su evolución.
La comunidad interestatal no puede satisfacer plenamente sus obje-
tivos mientras la cooperación internacional dependa, como hasta
ahora, de la buena o mala gana de los Estados. La razón exige una
eficaz potestad interestatal de orden, con competencias legislativas,
judiciales y gubernativo-administrativas. Requerimos instituciones
ágiles, universales, para el fomento del bien público internacional en
todos sus aspectos: económico, social, político, artístico, filosófico,
científico. La cooperación internacional de nuestros días tiene que
empeñarse en organizar la comunidad de pueblos y dotarla de las
instituciones que necesite. Esta comunidad y sus instituciones estarán
basadas, si se quiere llegar a un orden internacional firme, en la
dimensión jurídico-ecuménica del hombre. Nosotros afirmamos que
sólo en la finalidad personalista se realiza el Derecho internacional.
Esta afirmación implica la primacía de los valores personales sobre
los valores transpersonales. El Estado -agrupación política soberana,
geográficamente localizada y jurídicamente organizada respecto al
4 Ética social, política y económica, Ediciones Rialp, S. A., p. 746.

bien público- in teresa como corporación unitaria y decisoria, en la

esfera de su competencia, que se ordena a la comunidad internacio-
nal. Pero la organización jurídica internacional -ONU o cualquier
otro tipo de organización iusinternacional que exista en el futuro-
interesa, en última instancia, no porque pueda favorecer el poderío
de los Estados, sino porque podrá contener los afanes imperialis-
tas de los Estados fuertes y porque podrá proteger, frente al poder
del Estado y frente al poder de la misma organización jurídica inter-
nacional, los derechos del hombre. Si en la dimensión jurídico-
ecuménica del hombre está la causa frontal del Derecho internacio-
nal, en el mismo hombre cabalmente considerado está su causa final.
La aspiración a la paz es la aspiración de las naciones que anhelan
realizar valores de personalidad.
El Estado imperialista exalta su "ego" y lo dirige contra los otros
Estados. El Estado pacifista se entrega, por amor a la humanidad
concreta de todos los hombres, a la realización de los supremos valores
del espíritu. El verdadero internacionalismo se armoniza con el ver-
dadero personalismo.
La supremacía de lo espiritual rige la construcción de un orden
internacional justo y sabio. Si la esencia de lo personal es espiritual,
¿cómo podría el Derecho internacional ignorar la supremacía de lo
espiritual?
El honor de las naciones civilizadas es abrazarse a la paz, renun-
ciar a la guerra como instrumento de política nacional y entregarse
a la realización de los valores espirituales en donde se afirme inequí-
vocamen te la personalidad de un pueblo.
El mejor internacionalismo es el internacionalismo cristiano que
se basa en la idea y práctica de la fraternidad. Amor al semejante,
vivencia de la unidad moral del género humano, comunidad de origen
y de destino es internacionalismo "cristiano", diciéndolo o sin decir-
lo, sabiéndolo o ignorándolo. El paganismo grecorromano y el pa-
ganismo bárbaro de nuestros días nada saben o quieren saber del
esfuerzo moralizador del Cristianismo, que trata' de vencer todos los
egoísmos -individuales y nacionales- para que florezca la divina
fraternidad universal en la paz y en el amor.
5. POLlTosoFÍA DEL ORDEN INTERNACIONAL
Las relaciones que contempla el orden internacional no se limi-

tan a las interestatales. En torno a la comunidad de los Estados gravitan
otras comunidades: Asociaciones organizadas de Estados (OEA, OTAN,
Comunidad Europea, GAT, OPEP), insurrectos, territorios bajo fiducia,

Iglesia católica, Orden de Malta. El orden internacional es un fenó-
meno histórico, apareció en el tiempo y puede desaparecer con el
tiempo. Si se llegase a establecer un Estado Mundial desaparecería
el Derecho internacional pero no desaparecerían la politología y la
politosofía. Habría también, por supuesto, una nueva ordenación
jurídica del mundo. Política y Derecho se implican y complican,
aunque no se confundan.
Partamos de un hecho innegable: Los Estados no son mónadas
cerradas al exterior; existen relacionados unos junto a otros, forman-
do una comunidad, intercambiando cultura y mercaderías. Al lado
de los factores positivos de integración están los factores negativos de
desintegración: nacionalismo "chauvinista", imperialismo, xenofobia,
libido dominandi, aislacionismo ... Una política realista no puede igno-
rar ni menospreciar las fuerzas an tisociales, destructivas del orden
internacional. Es tarea de la politología neutralizar estas fuerzas, con-
jurar los peligros de la guerra y de la injusticia internacional, restau-
rar el orden perdido. Mientras haya vida sobre el planeta siempre
existirán fuerzas subversivas y luchas por la restauración del orden.
• La política internacional se edifica sobre la base de una natura-
leza humana común y general (a la cual se refiere expresamente la
Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948), de una estructura
permanente del hombre: constantes anatómicas y fisiológicas, cons-
tantes espirituales. Hay una conciencia normativa, moral y jurídica,
que constituye el fundamento cognoscitivo del Derecho natural. No
debemos sorprendernos de que existan principios jurídicos coin-
cidentes en los distintos países, si tomamos en cuenta la raíz unitaria
del Derecho natural que se positiviza. Cuando un gran Estado o un
grupo de Estados intentan desligarse del acervo iusnaturalista co-
mún, la comunidad internacional se ve perturbada por una fuerte
conmoción que pone en peligro 'la estabilidad de esa comunidad.
Los convenios y contratos internacionales serían imposibles sin va-
lores comunes a las partes, sin convicciones jurídico-políticas coinci-
dentes. La fuerza obligatoria del orden internacional dimana de los
valores. Si la nortna debe realizarse es porque presupone un valor.
Esta idea la ilustra Alfred Verrdross con el ejemplo siguiente: "Si
formulamos el principio 'el orden es un valor', se sigue de ello la
consecuencia práctica de que él debe reinar. Lo cual prueba que este
( 'debe ser' (' Sollen') significa la formulación normativa del valor orden.
Ahora bien: este valor es el fin común a todos los ordenamientos
jurídicos, ya que el cometido necesario de éstos consiste en unir un
"7
grupo de hombres dentro de un orden pacífico".' Unir un grupo de

hombres dentro de un orden pacífico es tarea política. No se ha
reparado, hasta ahora, en que la diosa Dike no es sólo diosa del
Derecho sino también de la Política. Hesíodo presenta la idea de jus-
ticia bajo la forma de dos diosas: Themis y Dike. Themis, esposa de Zeus
-padre de los dioses-, encarna la idea divina de la justicia, aunque
se halle asociada al poder de Zeus. Dike, hija de Zeus y Themis, trae
el Derecho del cielo a la tierra, le da concreción, prohibiendo toda
autotutela y reservándose la.facultad de reaccionar frente a la injuria
recibida. Ahora bien, dar concreción al Derecho y fundar un orden
de paz es tarea eminentemente política. Consiguientemente, Dike de-
biera ser tenida no tan sólo por diosa de la justicia -que ya lo es
su madre Themis- sino también -y acaso más- por diosa de la
Política. El orden internacional descansa es una ley humana general,
buena, valiosa, racional. Por eso debe acatarse. El último fundamen-
to lo descubrirá San Agustín en la lex aeterna, expresión de la sabi-
duría ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana
constituye la lex naturalis. Esta lex naturalis exige, a quienes ejercen
el poder, que hagan reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad,
dejando al prudente arbitrio de los políticos la adopción de las
medidas necesarias para cumplir ese desideratum. La conexión entre
orden y paz es indisoluble. De ahí la célebre definición agustiniana:
"Pax est ordinata concordia". No puede haber concordia fuera del
orden. La paz es fruto del orden y el orden es la adecuada disposi-
ción de las cosas a su fin.
El orden pacífico no tiene por qué limitarse a un Estado: Se
extiende a la humanidad entera como unidad ordenada. Esta unidad
ordenada no tiene que ser una Cosmópolis, como querían los pen-
sadores del Pórtico. San Agustín exigía una estructura orgánica, para
dar cabida a la multiplicidad de pueblos. En plena época del imperio
romano, advertía que la humanidad viviría feliz si en lugar del im-
perio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna
gentium) viviendo en paz y concordia con sus vecinos, así como hay
en una ciudad muchas familias (De civitate Dei, IV, 15). En el siglo XVI,
la escuela española desenvuelve el moderno concepto de Derecho
internacional y de la comunidad internacional universal. Francisco
Suárez apunta que el Derecho de Gentes "pudo introducirse en el
mundo poco a poco, sucesivamente por propagación e imitación
mutua de los pueblos, sin necesidad de una reunión o convenio
especial de los pueblos en un momento dado; pues este Derecho es
5 Alfred Verdross, Derecho internacional público, Editorial Aguilar, Madrid 1955, p. 17.
'\"
, ,
I i.
FILOSOFÍA DEL DERECHO SOl

1 tan cercano a la naturaleza y tan conforme a todos los pueblos y a
1 la unión de ellos, que casi se propagó de una manera natural jun-
tamente con el género humano, y por eso no está escrito, porque
ningún legislador 10 dictó sino que se consolidó con el uso." 6 Y antes
que Suárez, Francisco de Vitoria había enseñado que el Derecho de
Gentes regula todo el orbe; que tiene fuerza de ley, no simplemente
de contratos; y que toda nación está obligada por el Derecho de'
Gentes, He aquí un texto decisivo para los fundamentos del orden
internacional: "De todo lo dicho se infiere un corolario: Que el
Derecho de gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de
los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe
todo, que en cierta manera forma una república, tiene poderde dar
leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de gen-
tes ... y ninguna nación puede darse por no obligada ante el Derecho
de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe."?
Para que el orden internacional funcione debidamente no basta
la idea de un orden de paz que prohibe el uso de la fuerza de hom-
bre a hombre, se requieren órganos comunitarios que reconozcan y
garanticen los derechos humanos fundamentales. No basta el simple
"silencio de las armas". Se requiere una cooperación positiva de los
Estados en aras del bienestar de todos los pueblos -grandes y pe-
queños- sobre la base de igualdad de derechos. Todo orden jurídi-
co es imperfecto. La ley no puede prever todos los hechos futuros
ni se adapta plenamente al "círculo de realidades" ¿Cómo no recurrir
a una política internacional para lograr una cooperación permanen-
te y armónica? ¿Y cómo establecer una política internacional justa y
benéfica sin las luces de la politosofía?
6. PRINCIPIOS BÁSICOS PARA FUNDAMENTAR EL DERECHO

INTERNACIONAL
El positivismo decimonónico, prolongado hasta nuestros días,

desconoce el Derecho natural sin advertir que está desconociendo,
Ipso Jacto, al mismo Derecho positivo. El Derecho se diluye en hechos.
Cuando queda decretado el divorcio entre Moral y Derecho -caso
del positivismo- se erige la arbitrariedad en sistema y se usa el nombre
6 Francisco Suárez, Tratados de las leyes y de Dios legisladQT, libro JI, artículo XX, Edi-
ciones bilingües, Instituto de Estudios Políticos. Madrid MCMLXVlI, pp_ 191-192.
7 Obras de Francisco de Vitoria, Reelecciones Teológicas, Edición Crítica del texto
latino, De la Potestad Civil, 21 Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid MCMLX, pp. 191-
192.
BIB[IOTEC~
EA.'C.UJ.::TAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U, A. N.L
802 AGUSTíN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE .1
de orden jurídico para lo que es (o puede ser) un desorden

antijurídico. Reducir el Derecho positivo a la voluntad del Estado es
acabar con la normatividad auténtica para quedarse con fenómeno
de poder revestido de cáscara normativa. Hasta aquí la postura ge-
neral del positivismo jurídico, sin mengua de sus variantes en el
ámbito del Derecho internacional.
Si no puede haber más Derecho que el Derecho estatal, ¿por
qué el Derecho internacional obliga a los Estados aun cuando éstos
no hayan intervenido en su contextura obligante? El positivismo ju-
rídico -con todas sus variantes- nunca ha podido dar respuesta
satisfactoria a esta pregunta.
Hablar dc legislaciones estatales paralelas, o decir que el Dere-
cho internacional es un Derecho de Estados coordinados, o suponer
una voluntad común de los Estados (Vereinbarung), no es explicar la
normatividad inter gentes. La teoría de la autolimitación del Estado,
corno si existiesen Estados-islas con pura voluntad unilateral, impli-
ca una pseudo-soberanía ilimitada y absoluta. Estas pseudo-sobera-
nías ilimitadas y absolutas se coordinan misteriosamente. ¿Y si no se
coordinaran?, podríamos preguntar, ¿por qué los miembros de la
sociedad internacional reconocen la obligatoriedad de la misma?'
Si se requiere la voluntad de un Estado para crear el llamado Dcre-
cho internacional, esa misma voluntad podría derruirlo. ¿Por qué la
autopreservación y el desarrollo histórico tienen que estar confina-
dos en los Estados yno en la humanidad entera? Entre Estado y
Estado no sólo existen relaciones de fuerza. ¿O es que nada signifi-
can en las relaciones internacionales la amistad y la colaboración?
La guerra victoriosa no decide cuál Estado tiene la razón legal ni es
vehículo único del Derecho. Contra lo que piensa Kaufmann, la
solidaridad se da más allá del interés del Estado afectado y cabe
hablar, legítimamente, de un interés colectivo. Este interés colectivo
está fincado en la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de
destino de todos los hombres.
O nos sujetarnos al Derecho en todos sus ámbitos -interno e
internacional-, o nos quedarnos can el ciego imperio de la fuerza.
El Derecho internacional no está fundado en la voluntad colec-
tiva de los Estados, como pretende Triepel. La distinción entre con-
trato común (Vertrag) y voluntad colectiva (Vereinbarung) no resuelve
el problema de la fundamentación del Derecho internacional. El cri-
sol de voluntades particulares, productor de normas obligatorias para
todos los Estados o es una civitas maxima -cosa que quiere evitar
Triepel- o es pura fantasmagoría. Tertium non da/uro
Los principios superiores de integración del orden internacio-

I '
nal están más allá de la insuficiencia radical de las teorías positivistas,
con todas sus variantes, y hasta de la máxima pacta sunt seruanda.
La conciencia del Derecho internacional sentido por individuos en
forma intersocial -monismo intersocial-« no genera la norma jurídica
internacional, sino que la supone. El. Derecho internacional no es
Derecho porque se siente que es Derecho -como afirma con noto-
ria ligereza el profesor danés Alf Ross-sino todo lo contrario: Se
siente que es Derecho porque es genuino Derecho y no mero orden
convencional "no compulsivo".
Los grandes iusnaturalistas nunca han pretendido formular
apriorísticamente todo un sistema de Derecho internacional. Fueron
los desvaríos racionalistas dieciochescos los que quisieron convertir
al Derecho natural en un código detallado de normas. El método
experimental no está reñido con el Derecho natural. El Derecho
positivo prolonga y da concreción al Derecho natural. En materia in-
terestatal el Derecho internacional positivo define, sanciona y da
concreción al Derecho natural Internacional o Derecho de Gentes.
¿Acaso no debe aplicarse la razón a la reglamentación de las relacio-
nes sociales? Si la palabra Derecho viene de directum, en todas las
lenguas, ¿cómo eludir la idea de justicia en las relaciones internaciona-
les? El sentido de lo bueno y de lo justo en el orden internacional, no
lo crea el hombre; pero sí lo descubre. Los Estados están obligados
a respetar los pactos realizados libremente, a reparar todo perjuicio
causado injustamente, a respetar la comunidad internacional. Obli-
gación que dimana del Derecho natural, esto es, de la normatividad
intrínsecamente justa y objetiva. Sin la idea de finalidad, el Derecho
se torna inexplicable. Sin la moral social, las relaciones internaciona-
les se convertirían en fenómenos de la jungla. Si cabe hablar de una
"concienciajurídica común de los pueblos" -como lo hace Verdross-, es
porque antes existe una dimensión jurídica-ecuménica del hombre.
En esta dimensión está implícita la sociabilidad del hombre y de los
Estados.
La interdisciplinariedad se impone indebidamente en el estudio
de la sociedad mundial. Describimos la sociedad mundial conociendo
sus partes integrantes y las relaciones entre esas partes. El modelo de
los Estados soberanos, independientes los unos de los otros, con gobier-
nos que interactúan sirviéndose de sus diplomáticos, ha periclitado,
en gran medida. Es el llamado modelo de la "bola de billar" ("The
billiard-ball model"). Este modelo ignora las necesidades y los intere-
ses de individuos y grupos que conducen sus propias transacciones.
La interdependencia, el incremento de las unidades económicas, las
ideologías transnacionales de los partidos políticos no entran en el

viejo modelo de las relaciones de gobierno a gobierno. Tampoco la
industria tecnológica y las empresas transnacionales. ¿Y que decir de
los valores -independencia, libertad de expresión, participación en
la toma de decisiones- que sustentan los pueblos independiente-
mente de sus gobiernos? Los valores -no hay que olvidarlo- influen-
cian la sociedad mundial y las políticas estatales en gran medida. La
ONU no puede ser considerada como la expresión de la sociedad
mundial, que presenta sus constantes históricas, su ámbito de liber-
tad y su sistema de interacciones. Si las cosas marchan bien, en el
próximo futuro, debiéramos de enfilar el rumbo hacia una nueva
política del amor en la sociedad mundial. Una política del amor que
haga del mundo una casa del hombre y no un infierno bélico. Al-
guna vez he dicho públicamente, en un curso de filosofía política
sustentado en la Universidad de Brasilia, que no hemos ensayado en
serio la política del amor. Hasta ahora sólo priva el temor a esencial
mundial. La suprema necesidad de amar y de ser amado no puede
ser desconocida o violentada por la sociedad mundial sin atentar
contra sus propios fundamentos.
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CAPÍTULo XX
LAS PROFESIONES JURÍDICAS
EL DERECHO EN EJERCICIO
SUMARIO: 1. Estructura y sentido de la abogacía. A) Abogacía

y abogados. B) Técnica jurídica. C) Los fines del Derecho. D) El
jurisconsulto y la lucha por el Derecho. E) Preeminencia del
Derecho sobre las demás fuerzas sociales. F) Esprit de Finesse.
G) Transformación radical de la abogacía. H) Ética profesional
y mandamientos del abogado. 2. Estructura y sentido de la ju-
dicatura: función y misión del juez. A) ¿Qué es y quién es un
juez? B) La función jurídica del juez. C) Controversias y deci-
siónjudicial. D) El juez, la legalidad y la justicia. E) Digna misión
de los verdaderos jueces. 3. Estructura y misión del notariado.
A) La dimensión jurídica del hombre. B) Tarea y responsabi-
lidad del notario. C) Estructura de la función notarial. D) El
notario y el Derecho. E) Autonomía científica del Derecho
notarial. F) El secreto profesional del notario público.
l. ESTRUCTURA y SENTIDO DE lA ABOGACÍA
A) Abogacía y abogados
Decir abo acía es decir actividad rofesional del Doctor en

Derecho cuando asume a densa de los derechos de las person •
o cuando asesora. Las actividades son varias y compteJ~~,_~rsificadai
ASistencia de las partes en el proceso -civil, penal, administrativo,
íñércantil, constitucional asesoramiento para la reahzaJ;ii5n:ae::.los
ctos ICOS or las personas carentes de ericia ~u Derecho, '
redacción de contratos mmu as cuan o a n de constar pm:...eS::.
cnto información en materia jurídica. El ejercicio e a profesión
puede darse frente a un conflicto de iñiereses, y ante las autoridades
805
competentes; o bien instrucción de medidas que se deben tomar

para evitar litigios, En todo caso, la actividad del abogado tiene una
naturaleza rigurosamente técnica. No se puede ser auténtico aboga-
do si no se conoce decorosamente el Derecho y si se carece de ética
profesional. El interés público exige una pruden te regulación de los
derechos de cada cual.
No se puede concebir una buena administración de la justicia
sin una reglamentación legal y propia de la abogacía. No es lo mismo
abogar, esto es, defender el juicio por escrito o de palabra que abo-
gadear, es decir, ejercer la profesión de' abogado postulante con poca'
dignidad. Esa falta de dignidad en el ejercicio de esta profesión jurídi-
ca, explica los vocablos peyorativos que se han emitido, Por parte de
la sociedad en que vivimos se suele utilizar los adjetivos abogadezco
y abogadil cuando se quiere menospreciar, exhibir, denostar a los
piratas de la profesión, que por cierto no escasean.
Recuerdo una caracterización de Roque Barcia que apunta lo
esencial de la función abogadil y la distingue de otras realizaciones
de lo jurídico: Abo lÚJ es "el hombre llamado ara un asunto, a!É1f1ca~
tus, uiere deCir atrono e ensor trado, hombre de cienCia uru-
consu to, 10m re de conse'o, esto es, e consulta· ' 'sta hombre
versado en a erudIción del Derec o y en la crítica de los códigQs,
según los principios de la filosofía, de la moral y de la religión. Quie-
ro que me vuelvan por mi causa, y acudo al abogado; quiero que me
instruyan en un asunto que no comprendo, y acudo al letrado; quiero
que me dirijan en la defensa de mi Derecho, y me voy al jurisconsul-
to; quiero que me hagan historia de una ley, que la desentraiien, que
la analicen, que la comenten, dándome a conocer su espíritu, sus
tendencias, en fin, y acudo al jurista. El abogado debe ser probo, dili-
gente, entusiasta; el jurisconsulto prudente; el jurista, erudito. Hay
muchos abogados, no hay tantos letrados; hay pocos jurisconsultos;
es muy raro encontrar un jurista".' Los juristas están situados en los
centros de poder social y político. El abogado, a pesar de la crisis por
la que atraviesa la práctica forense, continúa siendo un personaje
social de primer orden. Pierde categoría ente la comunidad en que
vive, cuando muestra escasa o nula formación humanista. Ellegalismo
cierra, con frecuencia, el horizonte del hombre culto con verdadera
preocupación filosófica. Nunca olvidemos que esa preocupación fi-
losófica es la gran formadora de la Humanitas. ¡Qué lástima que los
1 Citado por el doctor Juan Méndez Ramfrcz Granda, profesor de la Universidad de
La Plata, Argentina, en su Diccionario juridíco, con una introducción del profesor doctor
Carlos Cossio, Ed. Claridad, Buenos Aires, Argentina, p. 17.
abogadillos no recuerden aquella aleccionadora lección que nos brin-

daba el jurista romano Celso: Derecho es "El arte de lo bueno y equi-
tativo" Y qué decir de todas las preocupaciones y los desvelos de
RudolfVon Ihering que cultivaba en el Derecho, la belleza y la elegan-
cia de la expresión.
El. papel que desempeña el abogado en los centros de poder
dentro del Estado y en la sociedad misma, no ha cesado de jugar un
importante papel. Bástenos recodar el caso de Alemania, en donde
más de la mitad de las funciones de servicios superiores son jurídicas.
Ralf Dahrentorf asegura que una importante parte de la elite alema-
na ha sido formada en la Facultad de Derecho; o sea que el abogado,
sigue conservando la misma consideración de antaño y ocupa los
centros neurálgicos del poder estatal y social. Consiguientemente, la
sociedad está -debe estar- sumamente interesada en velar por el
prestigio de esta profesión-elave en la organización social y jurídica.
Urge elaborar, a la altura de nuestro tiempo, un nuevo perfil del
abogado. Lino Rodrí ez-Ari Bustamante se ha reocu ado or
ofrecer un nuevo edil un n VO talant " aracterizado
or un arrai ado sentidó ético, rofup.do humanismo, basta cultura,_
acriso a a :rmación cien títica clásica y. moderna actualizada, abierto
a las nuev técnicas Y..E?n acusada sensibilidad social".' Este profe-
sional imbuido de concepcionesuniversales que afanosamente busca
la armonía y la organización entre los hombres, respondiendo al
sentido más profundo y más humano del Derecho, escasea bastante
en nuestro medio. Solemos tropezamos con meros conocedores y
manipuladores de una técnica, pero no abundan los expertos media-
dores que ordenen la dinámica social dentro del cause jurídico-
normativo. Es preciso recordar que siempre existe un marco de discre-
cionalidad, sin transgredir los límites infranqueables de la delincuencia
o de la revolución que nos permiten movemos con flexibilidad y
ponderación en el mundo jurídico guiado por el Derecho natural.
Debiendo ser uno de los profesionistas más cultos, los abogados
incultos de nuestro medio son causantes del desprestigio profesional.
Qué pocos juristas sugerentes y creadores, honrados y cultos. El apos-
tolado de la justicia reclama liberadores sociales en una época, clama
al cielo por la injusta distribución de la riqueza, por la abundancia
de pobres explotados, por el descuido de la ética profesional.
Ciertamente al abogado le.importa estar al corriente en la doctri-
na y en las leyes de su carrera. Pero hay algo más importante visto
2 Lino Rodríguez-Arias Bustamante, Abogada del derecho, Ed. Reus, S. A., Madrid.
1986, pág. 3 I.
sos AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
por Ángel Ossorio, ese ilustre y noble exdecano del Colegio de Abo-
gados de Madrid que escribió un bello libro intitulado El Alma de la
Toga. Quiero apuntar aquel valioso postulado: "gue lo que al abogado
imeortan no es saber el Derecho, sino conocer la vida. ELD.er.!:QlO
pOSitiVO está en los libros. Se se estudian en az. Pero lo lJ.e
la Vida reclama no está escrito en ninguna parte. uien tenga per-
misión, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para adver-
tirlo, será Abogado; quien no tenga más inspiración ni más guía que
las leyes, será un desventurado ganapán".' No es fácil ser un verda-
dero, un lúcido y generoso abogado. "Dad a un Hombre todas las
dotes del espíritu afirma Ciuratti, en su Arte Forense'. Dadle todas
las del carácter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya apren-
dido y retenido, que haya trabajado durante treinta años de vida, que
sea en conjunto, un literato, un crítico, un moralista, que tenga la
experiencia de un viejo y la infalible memoria de un niño, y tal vez
con todo esto formaréis un abogado completo. Valgan estos pensa-
mientos para los enemigos de la profesión y para los que piensan que
la Carrera de Derecho es cosa fácil. Piénsese que las leyes positivas
y los códigos pueden permanecer intactos en sus textos, pero esta
rigidez nada dice de las necesidades prácticas, de los requerimientos
de las instituciones jurídicas nuevas. En otras palabras, el legislador
no puede prever el curso que siga la vida jurídica.
En la vida jurídica, el abogado postulante debe tener en cuenta
la persona que le consulta, lo que se propone íntimamente, el daño
que podría ocasionar con sus propósitos y lo que el propio abogado
postulante haría en caso de que fuese la persona que le consulta.
¿Dónde está lo justo? He aquí algo mucho más importante que el
apoyo legal en textos legales. No podemos en buena tesis moral,
buscar en la Ley soluciones contrarias a las que nos traza nuestra
conciencia. Los ejemplos abundan. "¿Qué hemos de contestar a esta
mujer casada que pretende divorciarse? ¿Lo que dicen las leyes? No.
Lo que interesa a sus hijos y a la ejemplaridad pública. ¿Qué diremos
a este propietario que quiere discutir con su colindante? ¿Lo que
manda el código civil? No. Lo que conviene a su bolsillo, atendida
a las circunstancias del caso y los gastos del pleito. ¿Qué aconsejare-
mos a este patrón intransigente que se empeña a llevar a punta de
lanza sus desavenencias con un operario? ¿Lo que preceptúe la ley?
No. Lo que asegure la cordialidad de relaciones para el desenvolvi-
miento de la industria"." Basten estos tres ejemplos para concien-
:l Ángel Osscrio. "ElAlma de la Toga", pág. 28, Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina.
• 4 lbidem; p. 32.
tizamos sobre lo que se debe de hacer en la pugna entre lo legal y

lo justo. Cuando se nos consulta experimentamos la sensación de lo
justo y de lo injusto sin acudir aún al estudio de los textos. El sistema
del Derecho responde a un sistema de moral, para no ser juguete de
16s vientos y motivo de remordimientos. Lo bueno, lo equitativo, lo
prudente, lo humano y cordial no ha de buscarse en el periódico
oficial.
La ética abogacil tiene sus exigencias impostergables. Ningún
abogado honesto puede rehuir su responsabilidad ética. No se puede
defender como moral lo que no es ético. Cosa diversa es equivocarse
de buena fe. La equidad y la moralidad de la causa deben prevalecer
sobre el afán de lucro. Nunca se puede faltar a la verdad en la narra-
ción de los hechos que exponemos ante un tribunal. El apóstol de
la justicia no existe para sí mismo sino para los demás, para los que
se fían de él. Y pienso que este apostolado se acerca mucho al sa-
cerdocio. Nuestro oficio es hacer triunfar a la Justicia antes que a
nuestro cliente.
.El rfi del abo do no es fácil de trazar no puede ser en
extremos: ni frialdad e a ma ni sentimentalismo carente de sensa-
tez. El cliente espera de nosotros y tiene Derecho a nuestra cultura,
a nuestra prudencia a nuestra palabra oportuna, ni embriagados por
el triunfo de abatidos ni abatido por la derrota; el abogado auténtico
es como "la balanza de precisión de un laboratorio". Se ha hablado
del desdoblamiento psíquico que transcurre en el abogado, que se
compenetra con el cliente hasta perder toda postura personal. Pero
este desdoblamiento no debe dejarse llevar por artes y artimañas de
clientes indignos. Guardar independencia respecto al defendido,
resulta indispensable. .
, El trab;yo del abogado es personaJísimo, ninguna otra profesión
re uiere mayor cuidado en la atención indelegable del caso legal que
a acepta o un postulante. No tan sólo es insustituible la inteligen-
-cta, sino también el caracrer, la conciencia y la aptitud del litigante
que se haya escogido. El público confía más en el abogado hones-
to que en el abogado erudito y verborreico. En cuanto al abogado,
si no trabaja con gusto en su profesión, más vale que enmiende
rumbos. Donde no se confía en el verbo se acude a la violencia. La
palabra es un bien sagrado que no se puede profanar, "por la palabra
se enardecen o calman ejércitos y turbas; por la palabra se difunden
las religiones, se propagan teorías y negocios, se alienta al abatido,
se doma y avergúenza al soberbio, se tonifica al vacilante, se viriliza
al desmedrado. Unas palabras, las de Cristo, bastaron para derrum-
bar una civilización y crear un mundo nuevo. Los hechos tienen, sí,
más fuerza que las palabras; pero sin las palabras previas, los hechos
no se producírían"." La sinceridad o la falacia del expositor pone de
relieve la figura del abogado o la figura del abogadillo tramposo y
deshonesto. El genuino abogado tiene que hacer ver al magistrado
que no se puede convertir en un ciego ejecutor literal de las leyes.
No se puede sacrificar la justicia en aras de ritualismos necios y de
interpretaciones disparatadas. Para poder estar a la altura de la pro-
fesión jurídica, el abogado debe tener inexcusablemente una buena,
numerosa y selecta cantidad de libros, suscripciones a revistas nacio-
nales y extranjeras, contacto con las bibliotecas públicas que se puedan
consultar. Me he dado cuenta, con frecuencia, que no falta aptitud
en el abogado, sino honestidad acrisolada, espíritu de servicio y entrega
a la profesión. No desconozco las excelencias del especialismo, pero
lamento la existencia de especialistas que saben cada vez más de una
rama o de una subrama del Derecho y cada vez menos de la ciencia
jurídica integral. No hay barreras doctrinales, ni limitaciones del
estudio, ni campos acotados que no se puedan superar. No han faltado
intentos -verdaderos extravíos- de países que quieran proscribir el
ejercicio de la Abogacía. Afortunadamente la ley nos declara indis-
pensables para el funcionamiento correcto de cualquier comunidad
humana.
Es justo -justicia conmutativa- que al abogado se le pague lo
que le corresponde en un litigio o en una asesoría, pero el abogado
digno se coloca siempre encima de la codicia y de la pasión. La toga,
cuando se usa, representa una calidad verdadera y no un disfraz
irrisorio. Quien va a desempeñar una alta misión en la sociedad,
conviene que sea nítidamente distinguido. Los profesionales del
Derecho existen desde la más remota antigüedad y no dejará de
haberlos mientras haya vida sobre el planeta. Hay funciones que para
la sociedad resultan imprescindibles. El abogado debe defender jus-
tamente un determinado punto de vista ante los tribunales o ante las
autoridades administrativas; debe además saber negociar, mediar,
arbitrar, aconsejar. Y si es legislador, saber formular los proyectos de
ley que, previa aprobación de las Cámaras Legislativas, se convertirán
en Derecho positivo. Por ahora no hay muchos abogados en el pro-
ceso de planificación, pero todo plan requiere contratos, leyes, regla-
mentos y demás menesteres jurídicos. El Ombudstmari o abogado del
pueblo defiende y tutela los valores e intereses humanos, legítimos;
profesa una misión crítica y activa del conjunto del sistema normati-
vo y brinda -puede brindar-, un caudal inapreciable de nuevas
!i Ibídem, p. 69.
ideas. Azorín veía con una gran simpatía la presencia de los abogados
en la política nacional e internacional. Justamente pone el conocimien-
to del Derecho. Han dominado, siguen dominando y dominarán el
panorama político en la mayoría de las naciones. Ambos -abogados
y políticos- son hombres de acción, pero el abogado no puede poli-
tizar su profesión ni olvidarse de reflejar lo social en el caso singular.
Hay un libro de Calamandrei intitulado Demasiados Abogados. Y es
verdad, existen demasiados abogados incompetentes, deshonestos,
cínicos, traficantes de la ley, piratas del Derecho y hasta abo-gangsters.
Pero ha habido y sigue habiendo -esto es lo que nos interesa-
abogados enamorados de su profesión que se convierte, en sus manos,
en verdadero apostolado de la Justicia.
B) Técnica jurídica
El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en

el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho Abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casuística). Nuestras representaciones jurídicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el mínimum de inexactitud. La técnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociales y las canee ciones
mo as armas ar loa es pero ne as, reclsas de un manejE
cómodo y rápido; e ormu Ismo propIamente dicho, completado por.
el simbolismo y conceptualismo. r:a técnica jurídica no es más que
un Instrumento, Un prectso-:rüXiJíar para el Derecho positivo. Nor-
malmente se opera la acomoQa1::IÓn de la justicia a las contingencias
sociales or media ión de las formas técnicas.
El jurista debe saber interpretar e senn o de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desem-
peñan a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroacti-
vidad y conflicto de leyes evidencian, también, la necesidad de un
buen manejo de la técnica jurídica.
Las disciplinas que estudian el Derecho suelen dividirse en dos
grupos: Fundamentales: Filosofía del Derecho y Jurisprudencia Técni-.
ca; y Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho Comparado y Socio-
logía Jurídica. La Jurisprudencia Técnica abarca varias disciplinas
jurídicas especiales. Pertenecen al Derecho público los derechos
constitucional, administrativo, penal, laboral (entre nosotros) y pro-
cesal. Al privado pertenecen el civil y el mercantil. Una división paralela

corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurídico, como orden social humano, comprende una técni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad deter-
minada, se procede positivamente -cuestión técnica- a realizar, los
fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer
el dato social del Derecho, reduciéndolo a un sistema de normas que
la razón construye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco
cabe hacer de! Derecho una pura técnica de hechos desprovista de
fines y de principios racionales. "Proclamar que e! Derecho es pura
técnica, y dejar a los políticos, a los economistas, a los hombres de
negocios, a los moralistas, e! honor de elegir los fines a los cuales debe
él servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. El jurista
no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
-
C) Los fines dJJI Derecho
1) La Seguridad. El ordenamiento jurídjco resPQnde-.;Lla.inelu-

dible' necesidad de un régimen estable, ",ª-,ªsJiminación--º~_c_uanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La
certeza -un saber a qué atenerse- debe basarse en la seguridad:
"Garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos llegan
a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y repa-
ración" (Delos). Gracias a la seguridad podemos estudiar, trabajar,
ahorrar para el porvenir y proyectar. Gracias a ella nuestra vida no
se disuelve en una pluralidad de momentos angustian tes y podemos
cumplir continuamente la vocación.
2) La justicia. Justicia es la a~tación_(kJa conducta del~o_m..:
bre a las exigencias de su natu!'!Jej:a...5Q.cial. Como virtua;-la-justicia
'es expltca Santo Tomás el "hábito según el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho". Y se
entiende por "suyo" en relación a otro, todo lo que le está subordi-
nado.
3) 10 ~ue la justicia manda dar, puede serlo de-la_cQm..!!!l~.
o del indivi u De-atl¡ que se divida la justicia en general o legal
particular, subdividiéndose, esta última, en distributiva y conmutativa.
La justicia general o legal hace que cada uno ajuste el bien
particular al bien del conjunto. Cada miembro es deudor a la comu-
nidad de todo aquello que es necesario para la conservación y pros-
peridad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la

participación que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien común; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribución al bien público varía en
diferentes proporciones, el criterio racional de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmética, sino el de una igualdad propor-
cional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de
bienes. A cada uno según sus merecimientos y sus necesidades.
De cada uno según sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas dentro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
según una medida aritmética. Exige una estricta equivalencia entre
la prestación y la contraprestación, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
ciede justicia: la justicia social que regularía las relaciones de las
clases sociales entre sí y los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofía jurídica no
se justifica la inclusión de una cuarta especie de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravísimo problema de la injusta distribución de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurídica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurídica) y acéfalas (sin jefes ni gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros. y el que se deben las perso-
nas privadas unas a otras. Los miembros de una clase social están ya
lo suficientemente amparados con las tres especies de justicia exis-
tentes.
4) El Bien Común. El Bien Común, es el conjunto organizado de
las c6Íidiciones SOCIales' gracias al 'cual la persona humana puede
cumplir su destino natural y espiritual. Es, pues, el bien común, la
forma del bien del ser humano en cuanto el hombre vive en comu-
nidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvi-
miento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura
son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar
el bien común. En última instancia, el bien común aportado, se tra-
duce en bien común .distribuido, puesto que el hombre es relativa-
mente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente
para el hombre.
Son elementos del bien público:

. 1. El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas formas
es menester que exista una institución de fuerza pública (la policía)
y una institución de justicia (los tribunales) que realicen el sistema
jurídico.
2. Coordinación de intereses. El orden estatal guiado por la
justieia, no es el bIen concreto de nadie. Pero sí es cierto que el bien
público no realiza el bien propio, no es menos cierto que lo favore-
ce al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir o
de mejorar su bien particular.
Estado sólo pude haberlo, en verdad, cuando está al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado víctima de un puñado de "mandones".
D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho

Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano
por sí solo, el abogado digno de tal nombre tiene que desplegar un
esfuerzo enérgico y constante, llegado hasta el sacrificio. Tiene que
luchar contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y algunas
veces contra la acción. Aborrece el quietismo jurídico. Parte del
concepto de un Derecho natural-ideal que existe en su conciencia
como arquetipo descubierto de una vez y para siempre, por la razón
misma ab aeterno, pero tiene que conocer el proceso vital y técnico
de la regla jurídica.
Es preciso emprender la lucha por el Derecho, esa lucha por el
Derecho que se opera -como apunta el ilustre jurista alemán Rudolf
Van Ihering- "por el simple sentimiento del dolor". "El dolor que
el hombre experimenta cuando es lastimado, es la declaración es-
pontánea, instintiva, violentamente, arrancada de lo que el Derecho
es para él, en su personalidad, primeramente, y como individuo de
clase, luego; la verdadera naturaleza y la importancia real del Dere-
cho se revelan más completamente en semejante momento y bajo la
forma de afección moral, que durante un siglo de pacífica posesión,
los que no han tenido ocasión de medir experimentalmente este
dolor, no saben lo que es el Derecho, por más que tengan en su
cabeza todo el corpus juris ".6 Añadamos por nuestra cuenta que al
6 Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, pág, 55, Librería de Victoriano juárez,
Madrid. 1921. .
abogado le es preciso tener cierta capacidad de simpatía para dolerse

por el atropello de los Derechos de sus semejantes.
Un abogado digno de tal nombre tiene que hacer prosperar el
Derecho. A más de las necesarias cualidades intelectuales, es menes-
ter que posea una gran fuerza moral y que despliegue una gran
energía con invencible perseverancia.
Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano
por sí solo, se requiere hasta de sacrificio. Esto hay que decirlo, bien
fuerte, una y mil veces. El Derecho tiene que formar parte integrante
de la personalidad del abogado, tiene que correr en los glóbulos de
su sangre.
E) Preeminencia del. Derecho sobre las demás fuerzas sociales
Es necesario trazar a la actividad de cada uno, límites precisos

e infranqueables para que, al desplegarla en su afán de realizar su
interés, no estorbe el logro del interés ajeno. Más aún, hay que pro-
mover el mayor 'adelanto colectivo mediante la realización de valores
culturales, ya que aquella función de índole puramente represiva,
postulada por la concepción liberal del Estado gendarme, está hoy
definitivamente condenada por la conciencia universal.
En cualquier momento de la historia, el Derecho ha descollado
como el más importante fenómeno social. Reduce a su imperio incon-
tables relaciones sociales, obligándolas a que se desenvuelvan dentro
de la corrección jurídica. El Derecho -fuerza coordinadora- es la
síntesis de todas las incontables energías de la sociedad, porque todas
ellas se destruirían mutuamente y matarían al organismo social, si el
Derecho -fuerza soberana- no interviniese armonizando 'y conci-
liando, en una suprema síntesis de equilibrio, todas esas corrientes
impetuosas de la vida humana, de la vida material o económica, de
la vida intelectual, de la vida artística, de la vida moral, de la vida
religiosa.
"El apostolado del Derecho, es, pues -ha dicho el maestro Jacin-
to Pallares- el más alto, el más noble, el más sublime de los apostola-
dos. La palabra justicia es la palabra más santa que ha salido de los
labios humanos; y la misión de la justicia en el seno de las inmensas
y exuberantes colectividades humanas, es la misión más sublime,
porque la justicia, distribuyendo la armonía, la conciliación, el equi-
librio, el concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales
e intelectuales que luchan y se debaten en la evolución de la na-
turaleza, distribuye la vida, sostiene la armonía y encauza las energías
de la humanidad en el surco eterno del progreso". Con todo el

respeto que nos merece el nombre de Don Jacinto Pallares, nos per-
mitimos observar que la palabra justicia, con ser tan egregia, no es
la palabra más santa que ha salido de los labios humanos, ni el apos-
tolado del Derecho, sobre la justicia, está el amor, la caridad. Afirma-
mos, eso, sí, que una sociedad no puede vivir sin el Derecho. Extirpen
el Derecho de la Sociedad y ésta morirá fatalmente, como moriría un
hombre a quien le extirpasen el estómago o el corazón.
F) Esprit de finesse
No basta que el abogado posea una sólida base científica en

materias jurídicas y sociales. Me parece que si no posee lo que Pascal
denominaba Esprit de Finesse está incapacitado para penetrar en los
problemas de la vida humana con todas sus razones y ardientes deseos.
Sólo quien tenga el don de abarcar, en una mirada, la complejidad
de motivos humanos, en concreta y definida situación, puede diag-
nosticar, asesorar y defender con verdadera penetración y eficacia.
Sin una in teligencia más que mediana, sin una indoblegable volun-
tad de justicia y perseverancia, y sin un Esprit de finesse se pueden
ejercer muchas otras profesiones, pero no la abogacía. Claro está que
me refiero al abogado digno y no al profesionista-mercader.
G) Transfarmación radical de la abogacia
Hasta principios de siglo, el abogado seguía siendo un típico

profesionista liberal que ofrecía sus servicios al público desde su bufete.
Su misión principal consistía en la defensa de intereses' particulares
en los tribunales.
La profesión de abogado, hoy en día, ha sufrido una transfor-
mación radical. Mientras las Escuelas de Jurisprudencia del pasado
preparaban litigantes, las Facultades del Derecho del presente tienen
que preparar -si quieren estar a la altura de los tiempos- hombres
cuyos conocimientos jurídicos y sociológicos les capaciten para diri-
gir la vida social. Yo veo al abogado del porvenir como un técnico
del bien común, como un perito en problemas socio-políticos y ju-
rídicos, como un guía y adelantado de las tareas sociales.
Paulatinamente van desapareciendo los pleitos sobre la propie-
dad, los largos juicios hipotecarios, los cuantiosos juicios sucesorios.
El crédito se ha concentrado en los bancos. Cada vez hay mayor
número de Abogados que ocupan puestos directivos en los Bancos
y en las grandes empresas. El título ya no estorba para administrar

grandes negociaciones.
Dirigir la vida social es tarea de universitarios. Y son justamente
los abogados a quienes corresponde, por la misma índole de su
profesión, "moldear la sociedad mediante la crítica de sistemas jurí-
dicos y políticos". La formación del nuevo Derecho surgirá de estas
nuevas generaciones de jurisconsultos. Pero es preciso que nuestras
Facultades cesen de preparar litigantes y se dediquen a informar y a
formar a los futuros juristas. Sin un sentimiento firme de humanismo
y de amor a la justicia, nunca se conseguirá hacer de los estudiantes
de leyes, verdaderos jurisconsultos. Necesitamos estudiar, en las Fa-.
cultades de Derecho, no sólo los ideales de la Democracia sino los
medios necesarios para asegurar una efectiva práctica democrática.
Hay que hacer de la Facultad, decía un ilustre maestro universitario,
un laboratorio donde se estudie rápidamente la realización de la
Democracia.
H) Ética profesional y mandamientos del abogado
De nada sirve enseñar la técnica procesal si no se les dice, a los

educandos, qué van a hacer con esa técnica. Porque con el solo cono-
cimiento de la materia procesal lo mismo se pueden explotar viudas,
lanzar a la calle a familias que no tienen dónde guarecerse, y robar,
en miles de formas, a los incautos, que defender causas justas, ha-
ciendo de la profesión un apostolado de la justicia. Urge, en conse-
cuencia, instaurar, en cada Facultad de Derecho -y así debieran
hacerlo las otras Facultades- una cátedra de ética profesional.
Vale la pena recordar, hoy en día, aquellos famosos mandamien-
tos del Abogado que formuló, no hace mucho tiempo, un egregio
jurista uruguayo:
1) Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues
sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.
2) Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce
pensando.
3) Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de
la Justicia.
.4) Lucha. Tu deber es Luchar por el Derecho, pero el día que
encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Jus-
ticia.
5) Sé leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar
hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adver-
• .r'-'
.'\. .
"
sario, aún cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que
ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices; y que, en cuanto
al Derecho, alguna otra vez, debe confiar el que tú le invocas.
6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que
quieres que sea tolerada la tuya.
7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen
sin su colaboración.
8) Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para
la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del
Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre
todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia ni
paz.
9) Olvida. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada
batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la
vida será imposible para ti: Concluido el combate, olvida tan pronto
tu victoria como tu derrota.
10) Ama tu profesión. Trata de considerar la abogacía de tal manera
que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres
un honor para ti proponerle que se haga abog-ado.
En este ambiente de deslealtad y de prevaricación profesio-
nal, en el que la clientela y los profesionistas se van, respectivamente,
resignando y comprendiendo, es de vital importancia la lucha por la
instrucción de la conciencia profesional. Una conciencia profesional
para jueces, para notarios públicos, para abogados postulantes y
funcionarios letrados.
En la laudanza de nuestra ciencia, nosotros, maestros artesanos
del Derecho y perennes estudiantes de jurisprudencia, terminaremos
formulando nuestros votos: yo te saludo como princesa ¡Oh Jurispru-
dcncia! ¡Que tu justo imperio prevalezca siempre sobre la fuerza
bruta y sobre la caprichosa irregularidad! ¡Que la Justicia sea vivifi-
cada por el amor! ¡Que nuestro Derecho mexicano sea como una
antena de oro, enhiesta y sutil, como un ápice capte y transmita las
más delicadas vibraciones de la cultura jurídica universal!
2. ESrRUCI1JRA y SENlIDO DE LA JUDICATURA. FuNCIÓN y MISIÓN DEL JUEZ

A) ¿ Qué es y quién es un juez?
No existe convivencia humana, a lo largo de la historia, sin jue-

ces. Alguicn ha tenido siempre, y en cualquier sociedad, la función
de administrar justicia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran

códigos y leyes formuladas, había jueces. Y aún hoy en día los jueces
no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad
o insuficiencia de las leyes. ¿Por qué? Porque hay una razón lógico-
jurídica para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley o el
artículo del código.
La Ley Primera, Título Cuarto de la Partida Tercera -en la
famosa Ley de las Siete Partidas- se dice que el juez ~s el horno bono
que es puesto 'para mandar et facer Derecho. No estaría mal volver los
ojos a esa inteligente y noble ley que concebía a! juez como hombre
bueno, porque sólo una persona honesta puede administrar justicia.
Hoy en día la técnica jurídica desorbitada se ha divorciado de la ética
con grave perjuicio para la justicia en la vida de relación humana.
La denominación de juez corresponde, por lo general, a un funcio-
nario público, perito en Derecho, que participa de modo primordial
en la administración de la justicia con el poder de aplicar el Derecho
por vía procesal. No obstante, debe advertirse que hay ciudadanos
que accidentalmente administran justicia como miembros de un jura-
do, o como árbitros. Ante todo, es preciso afirmar que eljuez no está
para crear un orden legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su fun-
ción, eminentemente jurisdiccional, no puede estar divorciada -en
buena tesis- de la justicia. "Se dice que el juez no está instituido
como tal para juzgar el Derecho ni para crearlo; su misión es apli-
carlo". Pero debo añadir que no cualquier pseudo ley notoriamente
injusta puede servir de base al juez para cumplir su parte en el proceso
judicial y' dictar sentencia. Se habla, con terminología inadecuada, de
jueces inferiores y de jueces superiores; entendiendo por jueces in-
feriores aquellos que están colocados en la escala judicial de primera
instancia, denominando superiores a los que administran la justicia
en la segunda instancia. Cabe advertir que en materia de dignidad,
tan digno es un Juez Menor letrado como un Magistrado de la Supre-
ma Corte de Justicia. Además, ni los jueces de segunda instancia, ni
los denominados' "supremos", están facultados para dictar a los jue-
ces de primera instancia o a los jueces menores letrados consignas
referentes a las pautas que deben seguir en la decisión de los casos
controvertidos en la esfera de su competencia. Cada juez es indepen-
diente en su consciencia y en su procedimiento dentro de su instan-
cia. Mal juez sería el que no juzgue de acuerdo con su ciencia jurí-
dica y con su consciencia moral, La jurisprudencia obligatoria de la
Suprema Corte de Justicia de la nación, si está bien fundamentada,
no tiene por qué constituir un obstáculo a la libertad de juicio de
los señores jueces.
En la historia del Derecho -recuerdo el caso de los persas- ha

habido jueces que dictan sentencias sin existir leyes escritas positivas.
y es que pueden faltar las leyes, pero nunca han faltado las contro-
versias y las sentencias legítimas de una causa ante y por el juez que
se estima competente. Ese juez competente ha dirigido y determina-
do, con su decisión o sentencia, la controversia que le plantean los
particulares.
El Diccionario de la Lengua Castellana publicado bajo los auspicios
de la Real Academia Española nos ofrece varias acepciones de la
palabra juez. En su primera y más general acepción, juez. es el que tiene
autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. En su segunda acepción,
juez es el que se señala para cuidar que se observen las leyes impues-
tas en las justas públicas y certámenes literarios y para distribuir los
premios. También indica, en su tercera acepción, el que es nombra-
do para resolver una duda. A nosotros nos in teresa, primordialmen-
te, la primera acepción. Tener autoridad significa estar investido
legítimamente por la comunidad para impartir justicia. Y más allá del
aspecto formal del nombramiento, está el noble concepto de auctoritas
que los romanos nos enseñaron: persona que suscita natural acata-
miento por su ser y su saber.' Es así como acuñaría yo la noción
romana de autoridad.
En su introducción del libro El [uez; Rudolf Stammler inicia su
estudio realzando la dignidad de la misión judicial:
En las anchas faldas de una colina alzábase, desde tiempos remo-

tos, un espléndido templo. Se le divisaba desde muy lejos. Piedras bien
talladas servíanle de cimiento y las líneas firmes y armoniosas de su
fábrica se erguían gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el
interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio.
Desde lejanas tierras, acudían en tropel los peregrinos a implorar ayuda.
y quien se sintiese solo y abandonado, salía de allí siempre fortalecido
con la clara conciencia de que a cada cual se te adjudicaba con segura
mano lo suyo y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue
el Templo "del Derecho y la justicia."
B) La función jurídica del juez.
Los jueces están llamados a velar por el Derecho. Pero al decir

Derecho incluimos la justicia como elemento intrínseco, substancial,
de lo jurídico. La justicia no es algo extrínseco al Derecho, mera
7 Rudolf Starnmler, El juez Editora Nacional, México, D. F., 1974. p. 4.

estrella polar que orienta el ámbito de lo jurídico sin pertenecer

substancialmente a ese ser, como lo pretende Stammler. El método
normativo que sigue el juez está ubicado en el mundo del deber ser.
Yel deber ser, sin el valor, se convertiría en mera tautología hueca: una
norma debe serporque debe ser. Pero, ¿por qué debe ser? Sólo la valiosidad
de la justicia da sentido al ser de lo jurídico. Por supuesto que la
justicia no es algo subjetivo. Toda leyes "un precepto común justo
y estable, suficientemente promulgado". La ley bien entendida -ley
notoriamente injusta no es ley y no obliga en el fuero de la concien-
cia- sirve de orientación fundamental y segura al juez para la solu-
ción de cuantos problemas de tipo concreto puedan presentársele.
El juez sirve a la comunidad y a quienes la forman aplicando el
Derecho. Y aplicar el Derecho es administrar la justicia.
Existe un cúmulo de casos concretos ilimitados que componen
toda vida humana. No quiere decirse que el patrimonio espiritual de
la persona quede reducido a casos particulares, pero si se quiere
indicar que esos casos particulares controvertibles y controvertidos
entre las personas, requieren una visión general ordenadora. Los
casos se comparan con arreglo a métodos coincidentes y se remontan
a un pensamiento normativo unitario y determinante. Los aspectos
concretos examinados por el juez, a la luz del Derecho, deben resol-
verse. Para eso está la magistratura judicial. Con justa razón advierte
Stammler: "Hasta hoy, nadie ha conseguido descubrir un pueblo sin
Derecho. Y difícilmente lo puede uno concebir. En cuantas tentativas
se han hecho en ese sentido, se ha comprobado, una y otra vez, que
lo que se echa de menos no es precisamente el Derecho, sino que son,
simplemente ciertas y determinadas instituciones jurídicas. No ha
existido jamás una convivencia que no estuviese basada en relaciones
sujetas a una ordenación jurídica".' Nos refiere Herodoto -el ilustre
historiador griego-, el caso de un juez justiciero, entre los persas
que fallaba conforme a Derecho natural sin existir leyes escritas.
El caso aconteció cuando los persas, se separaron de los asirios y se
quedaron viviendo provisoria y completamente sin leyes positivas.
No por eso dejaron de existir controversias. Pero esas controversias
o litigios eran ventilados de manera magistral por Delloses, el pru-
dente y sabio juez justiciero.
Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay que contar con
una técnica jurídica. Es claro que además de la técnica, los jueces se
forman, en el transcurso de su carrera judicial, ciertas máximas de
buen sentido, de recta razón. Un juez sensato no es ni pretende ser
s Rudolf Stammler; ibídem, pp. 7-8.

una cultura enciclopédica encarnada. Se apoya, eso sí en un pensa-

miento de absoluta validez, en una normativa vigente de estima ade-
cuada y justa. No basta ejercer la judicatura con un sentido "forma-
lista", Las normas plasmadas técnicamente, los artículos de la ley, no
pueden convertirse en fines de sí mismos. Las leyes en que se apoya el
juez para juzgar son simples medios para realizar el Derecho y la
justicia que le es propia. Toda teoría es un método de validez uni-
versal que sirve de apoyo en el proceso judicial y que ofrece seguri-
dad para tratar por igual las controversias concretas. Es preciso evitar
todo acto de arbitrariedad -irregularidad caprichosa- para cumplir
seguramente -regularidad inviolable- el justo Derecho.
Todo juez delimita el campo en que ha de actuar y el modo
como debe dominarlo. El fin ideal del Derecho no se queda en el
ámbito teorético sino que ingresa prácticamente en el mundo del
proceso judicial. El juez no es un mero aplicador mecánico del Derecho, un
simple robot de la actividad judicial prefigurada en las leyes y en la juris-
prudencia. La auténtica y noble actividad del juez no se comprende sin el
reino de los valores jurídicos. Su función estriba en discriminar las
posiciones apegadas a Derecho de las aspiraciones egoístas y an ti-
jurídicas. En primer término, el juez se plantea, siempre en los casos
en que solicitan su intervención, el problema de saber si el litigio que
se pretende llevar a cabo cae o no cae dentro de la zona jurídica.
Porque hay cuestiones que no competen al Derecho sino a la moral,
a la religión o a las ciencias particulares. Hay el orden profano y el
orden eclesiástico. "Las ideas de los habitantes del Estado acerca de
Dios y de las cosas divinas, la fe y el culto interior no pueden ser
materia de leyes coactivas", preceptuaba justa y luminosamente el
Código Nacional General Prusiano de 1794 (11, 11). La religión no
entra con sangre, sino con persuasión y con apertura al auxilio que
viene de lo alto. La moral preponderantemente interna, no es objeto
de la imposición jurídica, preponderanternente externa, Ciertamente
la moral está siempre en las normas jurídicas como un minimum ético.
Pero las normas morales rigen la vida interior de la persona y sirven
como canon de intenciones y conductas éticas. Tampoco los convencio-
nalismos sociales, "los miramientos que se deben al decoro", son
susceptibles de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en la
convivencia externa, junto al Derecho, pero no como reglas morales,
sino como reglas convencionales. De un convencionalismo social, no
puede deducirse jamás una consecuencia jurídica. Estos convenciona-
lismos son criterios oscilantes que ejercen una presión -a veces muy
fuerte- psicológica y social. .
El Derecho forma parte del reino de las conductas humanas

dentro de! bien público temporal. A diferencia de la vida interior de
cada individuo, e! carácter vinculatorio de lo jurídico entraña una
modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la judicatura
puede tener cierto margen discrecional en su arbitrio judicial; pero
arbitrio judicial no significa arbitrariedad personal de! juez. No se
puede faltar a la regularidad inviolable del orden jurídico, sin caer
en desafueros dentro de un Estado que, si es auténtico, constituye
siempre -valga la redundancia- un Estado de Derecho. Cuando el
juez, so-pretexto de arbitrio judicial, transgrede el orden jurídico
objetivo, se instala en el terreno del capricho subjetivo de la arbitra-
riedad. En este caso ya no es e! justo Derecho lo que le guía, sino
lo que le parece conveniente según sus sentimientos personales.· La
función del juez que en verdad lo sea, será siempre administrar el
Derecho y velar por él, en las controversias que se le sujeten.
El juez tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionali-
dad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan
servir de base al proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir
sentencias, en los casos concretos que integran la litis contestatio, como
no van a estar facultados para dilucidar la constitucionalidad de los
preceptos que aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe
abstenerse de ir a la cúspide. El Derecho es una ciencia especulativa-
práctica. Sus principios y doctrinas, en e! caso de los jueces, se apli-
can a los casos especiales planteados en la vida cotidiana. ¿Cómo
realizan los juzgadores la aplicación práctica del Derecho? Ante todo,
cabe pensar en un sistema de deducciones jurídicas, de las premisas
generales se derivan los juicios jurídicos en lo particular. Hay deduc-
ciones jurídicas mediatas y deducciones jurídicas inmediatas. En el
primer caso se atiende a normas especiales contenidas en preceptos
jurídicos formulados técnicamente; en el segundo, trátase de implica-
ciones necesarias obtenidas de un Derecho fundamental y evidente-
mente justo. Las deducciones jurídicas inmediatas han sido ajustadas
por experimentados juristas a un esquema lógico general:
Si V. da F.
yA.esVV
para A. rige F.
La aptitud para establecer deducciones jurídicas, mediatas o

inmediatas, responde a las inteligencias cognoscitivas de los jueces,
que pueden ser mayores o menores. A esta facultad espiritual se le
da el nombre de capacidad de discernimiento. Kant supo verla, con
toda lucidez, cuando advierte en su crítica de la Razón Pura: "Puede

ocurrir -apunta el genio filosófico de Kónigsberg- que un juez o
un estadista tenga en la cabeza muchas reglas jurídicas o políticas
muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnífico profesor
en la materia, y sin embargo tropezar fácilmente en su aplicación,
bien por carecer de capacidad natural de discernimiento (aunque no
de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto lo general, no sabe
distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de acción de aquella
regla, o bien porque no se ha educado suficientemente en él, por
medio de ejemplos y de asuntos prácticos, esta capacidad de discer-
nimiento". Consecuencia: no todo buen conocedor del Derecho puede
ser buen juez. La habilidad y la destreza ayudan a los jueces que ejer-
citan su facultad de discernimiento. Los textos de los juristas clásicos
de Roma pueden servir de valioso instrumento para los juristas que
abracen la judicatura. El llamado "individualismo" romano estimaba
altamente la libre personalidad. La definición lapidaria de Celso el
joven ha quedado grabada para siempre en la mente y en los cora-
zones de los auténticos juristas: Ius est ars boni et aequi (El Derecho
es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuación del juez,
que es un arte, reposa en la Ciencia del Derecho. Todo juez ordena
los hechos y las experiencias de acuerdo a un plan fijo y uni-tario.
El Derecho plasmado tiene que ser judicialmente comprendido en
su significación especial frente a los comportamientos de los deman-
dantes y de los demandados. Si idioma y pensamiento forman una
estructura unitaria, resulta desafortunado distinguir entre interpreta-
ción gramatical e interpretación lógica. Las palabras esclarecen los
pensamientos. La justicia objetiva de un querer hay que demostrarla.
La observancia y la aplicación fiel de un Derecho positivo resulta, a
la postre, la observancia y la aplicación fiel de la justicia, a condición
de que el Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y
materialmente- y no una mera apariencia que es pura cáscara
normativa. Yo no concibo un juez auténtico que no enjuicie la con-
troversia ex aequo et bono. Desde la antigiiedad clásica el ius strictum
se amalgama con el enjuiciamiento ex aequo et bono. En nuestros días se
habla, en muchos códigos, de buena fe, criterio de equidad, razones
importantes, buenas costumbres... Todas estas expresiones nos quie-
ren decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para juzgar. Pero
estas pautas siguen el método de enjuiciamiento crítico fundamental.
Hay que demostrar que las exigencias presentadas en un proceso
judicial son fundadas a la luz de un criterio de validez universal. El
pensamiento de la comunidad de hombres libre-volentes, en tanto
que hombres con dimensión jurídica, no puede aceptar algo que
vaya contra la rectitud fundamental. Los deseos y las aspiraciones de

los ciudadanos son objetivamente legítimos cuando se adecuen a la
rectitud fundamental, a la recta ratio, que se expresa en el genuino
Derecho. El deber prevalece sobre el placer. Las aspiraciones huma-
nas no pueden ser concebidas, en paridad, sin valorarlas. Toda aspi-
ración supone un medio y un fin. ¿Y cómo podemos dejar de valorar
los medios y los fines? Ninguna ciencia práctica puede ser ajena al
valor. Hay quienes afirman -sin base alguna- la imposibilidad de
un enjuiciamiento justo. Confunden el enjuiciamiento justo -rectitud
fundamental- con el enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es
inhumano exigir un código de Derecho con un contenido absoluta-
mente justo, perfecto. De ser así, no podríamos explicar la historia
del Derecho. Por supuesto que cuando hablo de historia del Derecho
no quiero decir que se trata de un "espíritu del pueblo" -mera fan-
tasmagoría romántica-, como pensaron los partidarios de la Escuela
histórica del Derecho, hoy en día completamente superada. El juez no .
tiene por qué acatar un Derecho positivo perfecto en toda circuns-
tancia, con vigencia absoluta, porque ese Derecho nunca ha existido
ni existirá. Lo humano es conformarse a un Derecho imperfecto,
pero al fin y al cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente, justo
humanamente.
¿Cómo elegir la justa norma? Este problema no existe para quie-
nes como Fries opinan que "al juez sólo le incumbe fallar con arreglo
a la ley vigente". ¿Y si esa "ley vigente" resultase una mera cáscara
normativa, una apariencia de ley que en realidad es sólo una pseudo-
ley? En la disyuntiva de aplicar una pseudo-ley notoriamente injusta y
renunciar al cargo, yo optaría por la renuncia. La llamada ley injusta
no obliga en el fuero de la conciencia. Consiguientemente, no sola-
mente no estoy obligado a cumplirla, sino que tengo el deber de
abstenerme de aplicar una notaria injusticia revestida formalmente
con la palabra "ley". Adviértase que hablo de notaria injusticia y no de
una ley imperfectamente justa, pero justa al fin y al cabo. Las normas
que hay que aplicar para emitir un fallo judicial son siempre normas jurí-
dicas que son una aproximación a la justicia, nunca una plasmación de la
injusticia.
Hace tiempo se habló en Francia de la jurisprudencia humana.
La figura peculiar del magistrado Magnaud, presidente del Tribunal
de primera instancia de Cháteau-Thierry, bautizó al tipo de jurispruden-
cia que seguía con el nombre de jurisprudencia humana. Su popula-
ridad data de un fallo, en materia penal. He aquí el caso: Una muchacha
hambrienta sustrajo un pan de una panadería para comérselo con su
familia. La joven fue acusada de robo. El código penal francés no
admite -<:omo el código penal alemán- la eximente del estado de

necesidad. La muchacha supo muy bien lo que hacía; no cabe invocar
su irresponsabilidad. El juez- Magnaud absolvió a la joven francesa,
aduciendo que nadie debía pasar hambre por su culpa, y que como
juez debía interpretar y aplicar la ley en un sentido "humano". El tri-
bunal de apelación, apegado a Derecho, revocó la sentencia y con-
denó a la joven procesada. Aún así, Magnaud siguió ejerciendo la
judicatura en materia penal y en materia civil, con su mismo criterio
de jurisprudencia humana. Muchos alababan a este magistrado a
quien le llamaban le bon juge. Otros, en cambio se mostraban adversos
a este modo tan elástico de administrar Justicia. Ante una defectuosa
legislación, "concedía una acción de daños y perjuicios contra el que
seducía a su novia y luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles,
imperativamente, responsables por los contratos de transporte; sua-
vizaba el carácter estrictamente unilateral del régimen matrimonial
de bienes vigente en Derecho francés y seguía, en general, no pocas
veces -seguramente sin advertirlo- las huellas del moderno Dere-
cho civil alemán" (R. Stammler). Buenas intenciones aparte, el juez
usaba su arbitrio judicial con irregularidad caprichosa, con falta de
seguridad jurídica. En una revista alemana publicó su modo de con-
cebir la judicatura, pero nunca precisó el término "humanidad, ni
ofreció un criterio de certeza para distinguir una sentencia "que él
calificaba de humana". El Derecho de libre interpretación judicial,
seguido por Magnaud, hace caso omiso del articulado plasmado técni-
camente en los códigos. Tan pronto como la ley le parecía desacertada,
se consideraba autorizado para apartarse de la legalidad y fallar "li-
bremente" por no decir arbitrariamente. Este caso hubiese estado
muy bien si aún existiese el Derecho del Pretor que existió en Roma.
El Pretor romano, aunque obligado a observar y guardar las leyes
generales del Estado, se permitía introducir normas distintas a las
preceptuadas por el ius cioile. Era un jurista libre que no necesitaba
invocar el contenido de las XII Tablas. Por eso se fue produciendo
un paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y el Derecho
pretorio. Realmente el segundo prevalecía sobre el primero para resol-
ver las controversias. Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar
los precedentes que había sentado. Sólo su sucesor podía sentar nuevas
normas. El pueblo romano nunca condenó a sus pretores por abusar
de sus funciones. Esa curiosa creación de Derecho y administra-
ción de justicia no ha vuelto a darse porque obedeció a razones muy
propias de la historia de Roma. El movimiento del Derecho de libre
interpretación pretende suprimir en absoluto los preceptos del Dere-
cho imperativo. Ahora bien, si prescindimos de la regularidad invio-
lable del Derecho imperativo vamos a caer en la irregularidad capri-

chosa de la arbitrariedad. Por fortuna hasta ese mismo movimiento
del Derecho de libre interpretación pide que la ley señale al juez las
facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que se deje cierto
margen al arbitrio judicial, pero que este arbitrio judicial no se
confunda con la arbitrariedad. Además, menester es advertirlo, no
todo puede dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeríamos en
anarquía. Las sentencias judiciales han de ir acompañadas de sus
fundamentos. Si carece de fundamentos un falto judicial se justifica
la revisión del proceso. A los partidarios extremistas del arbitrio judi-
cial habría que recordarles aquella comedia de Shakespeare sobre los
dos Veroneses: "No hay más razón que una razón de mujer: y creo
que es así porque a mí me parece así". Un criterio semejante para
usarlo en los fallos judiciales resulta verdaderamente grotesco. El sen-
timiento no puede ser elevado a instancia racional frente a lo obje-
tivo y fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es sólo para
pensarse, sino para ponerse en práctica. El juez recto y capaz escla-
rece críticamente ante sí mismo el contenido de su propia sentencia.
Un juez no es un legislador. La jurisprudencia parece ser una
labor legislativa, pero en rigor no lo es. Surge de los casos prácticos
concretos, que se agrupan con un criterio que se estima recto para
aplicarse a casos similares. La norma vincula jurídicamente a los di-
versos individuos; por eso se habla de supremaciajurídica. Pero los indi-
viduos vinculados guardan una subordinación jurídica que se deter-
mina in suo ordine. La aspiración hacia lo justo es una de las más
nobles características de la cultura humana. El juez es un aspirante
eterno de la justicia humana, aunque no siempre su flecha dé en el
blanco. Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que debe
inspirar su proceder. El afán por la popularidad desnaturaliza el fondo
justo de los procesos. No hay rigor alguno en ese tipo de popularidad
carente de claridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el amor
del pueblo por los buenos resultados de la tarea judicial.
C) Controversia y decisión judicial
Tanto en los países de tradición romana, como en los anglosa-

jones que siguen el common lato, los jueces que presiden las contro-
versias y emiten las decisiones judiciales se atienen a procedimientos
establecidos con anterioridad a los hechos y aplican normas codifi-
cadas o consuetudinarias. Ninguna controversia reproduce la contro-
versia anterior. Consiguientemente, jueces y magistrados tienen que
'1
advertír las diferencias respecto a los procesos judiciales anteriores.

En el caso de que adapte la ley a los casos concretos, el tratamiento
jurídico no puede ser rutinario. En estos casos se advierte la buena
práctica del juzgador. No escasean las ocasiones en que se agregan
elementos justicieros, por insignificantes que sean, a los casos que
se han juzgado anteriormente. Diríase que los jueces despiertan y se
alertan ante casos nuevos, con extrema precaución. No importa que
no estén creando nueva justicia y que sus decisiones no reparen
todas las injusticias. Se trata, primordialmente, del funcionamiento
normal de la sociedad en aras de la seguridad jurídica, de un saber
a qué atenerse -objetivamente hablando- y de un serio intento de
realizar la justicia en cada caso. Hace poco más de un siglo los juzga-
dos anglosajones -Reino Unido y Estados Unidos- se atenían tan
sólo al Derecho consuetudinario que daba mayor margen a los progre-
sos innovadores. Durante el siglo XVII se crearon notables ejemplos
de invenciones o innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, las leyes
escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el iusfilósofo norte-
americano Clarence Morris cuando nos confiesa: "Sólo durante los
últimos 150 años las legislaturas norteamericana e inglesa han pro-
mulgado leyes sistemáticas y extensas sobre temas de índole general,
como el crimen, las corporaciones, los seguros y las transacciones co-
merciales." 9 Llenar los intersticios de la legislación ha sido, y sigue
siendo, un resultado de las fuerzas institucionales en que los aboga-
dos postulantes y los jueces prestan su concurso. No hay que olvidar
que los abogados -cuando verdaderamente lo son- contribuyen
a que los jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, así como a
estimular las aspiraciones públicas de los buenos jueces que ofrecen
nuevos resultados deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos
abogados y actúan los jueces a petición de las partes, sin el concur-
so de los jurisperitos, sucede lo que acaeció en los tribunales de la
China imperial. Los chinos de aquella época consideraban criminal
la práctica de la jurisprudencia. Los jueces y magistrados daban rien-
da suelta a su ingenio. R.H. van Gulik recuerda el caso de un huér-
fano que pidió al juez chino Ha Wu -famoso en su tiempo-- que
ordenara a su hermana mayor la entrega de la posesión de la espada
que había sido de su padre. El progenitor en su lecho de muerte,
había dispuesto que todas sus propiedades quedarán para su hija
casada, con excepción de aquella espada, que le entregaría al hijo,
el día que cumpliera los quince años. Cuando el hijo llegó a la edad
s Clarens Mon-is, La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos

Aires. 1974. p. 36.
establecida y reclamó su Derecho, la hija no acató la disposición tes-

tamentaria. Ha Wu después de observar a la hija y a las circunstancias
del caso, dijo que esa hija era una mujer violenta y dominadora y que
su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre que había muerto,
continuó diciendo Ha Wu, tenía miedo de que su hija hiciera daño
a su hermano menor, todavía niño, si le dejaba a él la totalidad de
la herencia. El padre, en opinión del juez chino, no dio al legado
de la espada un sentido literal, sino que a través de él habría expre-
sado su intención de hacer que su hijo adquiriera, al cumplir los
quince años, la totalidad de la herencia. Justamente por eso pensó
armarlo a esa edad para que encontrara el modo de recuperar todos
sus bienes. Ho Wu ordenó, siguiendo su curioso ingenio, que la hija
entregara a su hermano no sólo la espada sino toda la herencia que
había recibido del padre de ambos hermanos. 10 Adviértase lo grotes-
co de la anécdota de un juez chino que no tuvo abogados en el rudi-
mentario proceso judicial que siguió. Ha Wu no dictaminó la inva-
lidación del testamento. Sólo interpretó, a su manera lo que el padre
quería hacer. Las predilecciones de los jueces arbitrarios menudean
en ausencia de abogados postulantes.
No hay duda que existe, en el proceso judicial, una orientación
de la ley previamente establecida. El juez se reduce a la aplicación de-
sapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de la ley existente a
los casos concretos. Aún así los jueces no han servido simplemente
a una jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas para una
mayor simetría legal, sino que han respondido, en muchos casos, a
las aspiraciones públicas y han podido ensanchar los límites históri-
cos de algunas instituciones.
Es posible que los jueces del Derecho consuetudinario constitu-
cional -como apunta el juez Learnerd Hand (1916)- hayan inno-
vado más y con mayor facilidad que los contemporáneos, pero pen-
samos que los riesgos de la arbitrariedad eran mayores que los que
existen en la actualidad. Los jueces pueden hacer progresar la justicia
sin obligarla a pagar el honroso tributo de una excesiva inestabilidad
-y hasta arbitrariedad-, siempre que reconozcan el estrecho mar-
gen -marco de las leyes- dentro del cual son capaces de discernir
lo justo y lo equitativo. Cierto que algunos jueces carecen de valentía,
de flexibilidad o de recursos necesarios para administrar toda la justicia
que requiere la comunidad. Cierto, también, que algunos jueces,
como Cardoso, fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de
10 RH. van Culik, trad. "T ang-yin-pi-shih, Parallcl cases from under the pcr-prce",
Leiden, E. J. Brill, 1956, p. 176.

la judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fué- vocero de la justicia

en momentos históricos en que se carecía de suficiente preparación
jurídica para darse cuenta de que la "norma" tradicional había sido
injusta. Tal fue e! caso de su sentencia para que la "Buick Motor
Company" se hiciese responsable por daños y perjuicios en el caso
de heridas recibidas por un ciudadano particular a causa de la fabri-
cación defectuosa -por negligencia o por falta de control de cali-
dad- de uno de sus automóviles, pese a que ese vehículo no había
sido comprado en la fabrica, sino en una agencia independiente.
Tratando de ampliar un principio de justicia, se olvidó de quienes
eran parte en e! contrato y emitió su fallo contra la compañía fabri-
cante de! automóvil Buick. Su ejemplo, que vulneró una norma vi-
gente, indujo a otros jueces a imitar e! ejemplo. Hoy en día las cosas
han cambiado en los Estados Unidos. Traynord, jurista ecuánime y
sagaz, advierte "que cada vez que un juez innova debe tomar muy en
cuenta la antigua sospecha de que la creatividad judicial conspira
obscuramente contra la estabilidad de la ley y que, por tanto, la ver-
dadera preocupación no debe ser cómo aumentar con exceso las in-
novaciones judiciales, sino cómo conseguir que sean escasas."!'
El jurista alemán Savigny creía que la buena leyes la que cada
pueblo se impone espontáneamente, no era popularista la manera
de Rousseau (con su democracia directa y legislación popular).
Repudiaba los códigos abstractos que ignoraban las necesidades y los
deseos del país. El impacto que su escuela ha tenido en la moderna
jurisjmtdencia sociológica es decisivo. Morris estima "que la genuina cul-
tura solo se logra en aquellas comunidades donde es posible la par-
ticipación más amplia en e! proceso social del pronunciamiento de
los fallos, las decisiones populares son a todas luces, en un cierto
sentido, parte de la sustancia misma de la justicia."! Pero cabe pre-
guntar: ¿Será cierto que en toda comunidad los deberes y los dere-
chos surgen directamente del pueblo? La legislación popular es
equivoca; supone un pueblo monolítico, con un conjunto unitario y
general de costumbres locales. La justicia no puede estar al servicio
de los intereses egoístas, pero tampoco se diluye en las vagas aspira-
ciones publicas de cada momento histórico. Puede ser verdad que las
leyes que contrarían las aspiraciones públicas no van a ser observadas
por el pueblo; los legisladores que actúan a espaldas de la comuni-
dad van a formular leyes inadecuadas para el país. Pero no menos
11 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal instíuuíon today and tomarrow,
Columbia University Pres, New York, 1959, pp. 4flr.50.

12 Clarcns Monis. La justificación del derecho, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1974, p. 47.

1,
I 1
I \ FILOSOFÍA DEL DERECHO 831
cierto, también, que las grandes aspiraciones humanas en materia de

justicia no son aspiraciones veleidosas, cambiantes, de un pueblo
1 hipostasiado que manipulan los demagogos. La justicia como valor
universal y eterno se descubre en el tiempo y en el espacio, pero es
intemporal e inespacial. No es que varíe la justicia per se, en las le-
gislaciones y en los fallos judiciales, sino lo que varía es la realización
de la justicia, la recepción de la misma por la circunstancia histórica
cambiante.
Dirimir conflictos y decidir controversias es una función sustantiva
del Estado por medio del llamado Poder judicial. En rigor, no hay
tres poderes sino tres funciones de un solo poder: La función legis-
lativa, la función gubernativo-administrativa y la función jurisdiccio-
nal. Los jueces son competentes de acuerdo con la distribución de
la tarea de juzgar practicada por un Estado. Hay más de una decena
de criterios para especificar la competencia. En el proceso intervie-
nen sujetos determinados, mediante reglas legalmente establecidas
para demostrar los derechos que las partes aducen. El juez emite su
sentencia para dirimir la controversia en su instancia. Los actos pro,
cesales (actos del tribunal y actos de las partes), las pruebas y los
alegatos llegan, dentro de los términos legales, al final del juicio que
termina con el acto jurídico procesal de la sentencia. El esquema
procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse por las partes
o por el juez. Pero con ese solo esquema legal procesal no podríamos
explicar la complejidad y la magnitud de la tarea que compete al
juez.
D) El juez, la legalidad y la justicia
Los jueces, en su mayoría, se preocupan mucho por la legalidad

y poco o nada por la justicia. Legalidad significa sometimiento a las
leyes por parte de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se
manifiesta al jurista en la legalidad de las normas. Pero la legalidad
responde a una exigencia de justicia, constante y permanente, a una
configuración en concreto que se adapta 2. las situaciones que juzgan
los jueces competentes en los litigios que se les sujetan. Está muy
bien que los jueces realicen su tarea dentro de la legalidad, pero
resulta inaceptable atenerse solo a! fetiche de la legalidad puramente
forma!. También la legitimidad pertenece a la sistemática jurídica y
se refiere a los principios justificativos del orden normativo. Resulta
insuficiente la obediencia a preceptos jurídicos positivos estatuidos
según el procedimiento usual y formalmente correctos, sino se to-
:f
man en cuenta los principios justificativos del proceso judicial. El De- .1
recho no es mera apariencia de Derecho porque este redactado en I
!
forma normativa. Todo ser humano, por e! hecho de serlo, merece
protección justa del sistema jurídico. Hablo de justificación objetiva,
de! elemento material -y nó simplemente formal- de la norma. El
respeto a la dignidad de la persona humana implica la inserción de
la legalidad en un orden intrinsecamente justo, realizado en la cons-
titución y en las demás leyes secundarias. El sistema normativo debe
dar lo suyo al individuo y a la comunidad. A las personas les com-
peten derechos fundamentales, congruentes con su naturaleza huma-
na y cognoscibles por la sola razón natural del hombre, que no son
una dádiva del orden legislativo vigente. La justicia, tiene un rango
superior a la legalidad, desde el punto de vista axiológico. Si la jus-
ticia es el más alto valor que interesa al Derecho, es o debe ser,
también, la más alta preocupación de todo auténtico juez. Se trata
de una necesidad ontológica, ética y práctica que sino se cumple
acarrea consecuencias nefastas. Una "legalidad" puramente formal
no puede subsistir y está en continúo peligro de ser derrocada por
la fuerla. No hay legitimo estallido de revolución en e! mundo que
no pida el imperio de una justicia ideal que establezca un orden
nuevo.
El verdadero orden social existe solo porque existe el Derecho.
La seguridad es una certeza ordenadora que no puede ser verdadera-
mente cierta ni configuradora sino es justa. Los jueces que manejan
un Derecho fuera de toda justicia están aplicando una apariencia,
una apariencia jurídica que, como Derecho, es una imposibilidad
ontológica. Puede haber puntos de vista diversos sobre la justicia de
un Derecho positivo, pero ese Derecho positivo no será Derecho sino
tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un justum imperfectum.
Luis Legaz y Lacambra, ameritado filósofo de! Derecho, incurre, a
nuestro juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo Derecho
es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia
y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede ser una cierta
injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en términos lógicos, que el
"Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que e! "Derecho
justo" sea sólo un pleonasmo."! Una cosa es que el Derecho no sea
la justicia sin más, la justicia perfecta, y otra cosa -que no resulta
aceptable- es que el Derecho por e! hecho de no ser la justicia
absoluta o perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros que
13 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía delderecho, 3 ed. revisada y aumentada, Ed. Bosch,
1
Barcelona, 1972, p. 355.

todo Derecho es esencialmente justo, en alguna medida, o no es

Derecho. La justicia, aunque solo se realice imperfectamente, es un
principio constitutivo del Derecho. Consiguientemente tienen razón
quienes dicen que el denominado "Derecho injusto" es una contradictio
in adjecto. Si la palabra Derecho viene de directum, todo Derecho es
justo aunque se trate de un justum imperfectum. Juez quien no aplica
un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decir que el buen juez,
en la disyuntiva de aplicar una supuesta legalidad al margen de la
legitimidad, sin consideración ninguna de los aspectos de justicia, o
de violar flagrantemente un legalismo meramente formal vigente,
prefiere renunciar, a cometer una notoria injusticia. Quiero advertir
que una legalidad revestida de forma normativa, al margen de la
justicia, deja la puerta abierta a las dictaduras.
Lo justo natural es lo intrínsecamente justo; lo justo legal es lo
justo realizado en un Derecho positivo. Una verdadera ley no puede
ser un puro fruto de la prepotencia del poderoso. Un verdadero juez
no puede ser esclavo de esa apariencia de legalidad. De lo que está
proyectado en la esencia humana extraemos lo justo y lo bueno. La
legalidad, en buena tesis, debe plegarse, totalmente a la justicia y a
la seguridad, sin olvidar que las circunstancias modulan -hasta cier-
to limite- la aplicación de la justicia. Las palabras latinas ius y iustitia
tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro de Sevilla -con
penetración y agudeza- que "el Derecho se llama así porque es
justo" (ius est dictum, quia iustum est). San Agustín no vacila en decir
que" no se considera ley la que no es justa" (non videtur esse lex, quae iusta
non fueret). Afirmación que servirá a Francisco Suárez para su magis-
tral e insuperada definición de la ley: Precepto común, justo y estable,
suficientemente promulgado. Que no se nos venga a decir que puede
haber un Derecho justo y un Derecho injusto. "Nada al mismo tiempo
puede ser justo o injusto" advertía Ramón Lulio. Y es que no pueden
darse dos principios contradictorios a la vez y bajo el mismo respecto.
Se trata de una imposibilidad óntica, lógica y hasta psicológica.
Valdría la pena hacer una encuesta para que la opinión pública
supiese cuantos y quienes son los jueces, en una comunidad deter-
minada, que consideran que la ley es justa o no es ley. Sería muy pro-
vechoso hacer una estadística para ver en que jJrofJorción los jueces eli-
minan la justicia en aras de una supuesta legalidad. Maquiavelo fue el
primero que suprimió la justicia en honor de la "legalidad". Por eso
aconsejaba que "las astucias de los poderosos tengan visos de lega-
lidad. Pero hay otros juristas que eliminan la justicia, o la expulsan
radicalmente del mundo jurídico, como Hans Kelsen, que declara el
problema de la justicia como meta-jurídico, como correspondiente
solo al mundo de la moral. ¡Como si fueran dos mundos que estu-

viesen en compartimentos o estancos abismalmente separados! Como
si la justicia contaminara a la pureza del Derecho. El positivismo de
Kelsen -y de quienes le siguen-, solo se atiene a la ley establecida
formalmente por el legislador, sin advertir que el Derecho no puede
ser Derecho cuando es una injusticia. Pero aquí, en el positivismo
kelseniano, no se trata de realizar la justicia sino de realizar toda la
coacción disponible en manos del Estado. Esquemas abstractos de
legalidad formal pura que se aplican, "more geométrico", como palos
de ciego.
Lejos de mi la intención de rebelarme contra la legalidad, en
nombre de la justicia o de la libertad. El anarquismo, pese a las bue-
nas intenciones de algunos de sus ingenuos epígonos, conduce al
caos. Esta muy bien oponerse a un Estado tiránico, pero resultaría
injustificable oponerse a una legalidad justa. Porque entre justicia y
legalidad hay identidad formal aunque exista diversidad material.
E) Digna misión de los verdaderos jueces
Los jueces se ubican en el orden de la justicia en concrecion:

tienen la legalidad a la vista, pero tienen que aplicar con justicia las
leyes abstractas en los casos concretos. Hay que distinguir entre jus-
ticia concreta y justa legalidad abstracta y después de distinguir hay
que seguir los principios de la prudencia. Los juristas sabemos -y
los jueces en la mayoría de los países son juristas- que las leyes
formalmente positivas no siempre son justas. Consiguientemente se
han dado, se dan y se darán colisiones entre la legalidad formal y la
justicia. Adviértase que hablo de legalidad formal y no de legalidad a
secas. La prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal. Cuando
no se pueda realizar el bien hay que conformarse con el mal menor.
Se afirma y con razón que lo óptimo no es siempre factible en cir-
cunstancia, por eso cuando se quiere cometer la imprudencia de
preferir lo óptimo a lo bueno en circunstancia, el resultado es que
"lo mejor es enemigo de lo bueno", como reza el adagio. Lo bueno
es el "mal menor" -en relación a lo mejor-, sin olvidar jamás al
bien, porque precisamente por el bien -que circunstancialmente no
puedo realizar- opto por el mal menor.
La tarea del juez, cuando aplica el Derecho, consiste en recurrir
al principio de lo justo y al principio de lo legal. Y cuando no se
pueda realizar de consuno ambos principios, es preferible atenerse
al mal menor. Hay leyes dudosas que como tales no se pueden tener
como evidentemente injustas. En el caso de tener que aplicarlas, el

juez debe seguir el principio de arden que recomienda acatar las regu-
laciones legales.
l' El orden nos brinda seguridad. Si se trata de leyes imperfectas
desde el punto de vista de la justicia, pero seguras, conviene que se
cumplan en el proceso judicial. Estamos hablando -¡entiéndase
bien!- de lo justum imperfectum. Piénsese que la derogación en una
sentencia de lo justum imperfectum en aras de una justicia natural
conduciría a la arbitrariedad. Hay leyes que no pueden aplicarse al
pie de la letra porque caeríamos en una injusticia. Tal es el caso del
robo por hambre, que ya en las legislaciones más avanzadas carece
de sanción.
En las leyes que contengan justicia imperfecta o que resultasen injustas
para el casoparticular que sejuzga, es preciso aplicar equidad. Esa equidad
que es justicia en concreción. La injusticia notaria de una ley puramente
formal y positiva no obliga en conciencia al juez.
Cuando se pueda recurrir a normas de rango superior para na
cumplir una ley injusta, es tarea del juez recurrir a la incostituciona-
lidad de la ley injusta.
Las leyes inicuas no deben ser aplicadas jamás, por un juez que
se precie de tener conciencia moral.
La profesión del juez se avecina mucho al sacerdocio. Por eso
Rudolf Stammler nos habla, en su libro sobre El juez del sacerdocio
judicial. Me parece que el buen juez realiza una aplicación fina y amorosa
de la justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones particulares de
la vida cotidiana, en la judicatura, puede y debe haber claridad del
objeto final de la misma. La imposibilidad de una justicia perfecta
no debe hacernos caer en sentencias vacías de todo sentido justicie-
ro. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano nos recuerda a todos los abo-
gados del mundo: "Los juristas somos sacerdotes, pues velamos por
la Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo".
Que lejos está nuestra época indigente de esa misión ideal que nos
traza el egregio jurista romano. Pero al menos cabe exigir una fun-
ción críticamente fundamentada de la judicatura. Las condiciona-
lidades históricas inciden en el Derecho. Pero las modas históricas y
las modas doctrinales nunca pueden servir de estrellas polares. A los
jueces hundidos en el polvo de las tareas cotidianas, les recuerda
Stammler: "¡Mirad a las estrellas, pero sin perder de vista las calles!"
Nosotros podríamos decir ¡Mirad lo intrínsecamente justo, pero sin
perder de vista la legalidad! Es preciso conjugar el sentido de la
rectitud fundamental del Derecho con la técnica jurídica. Es función
de los jueces elegir las normas aplicables aunando ambos criterios.
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'1
836 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE '/
li
Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y
tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores
que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente
realicen el bien público temporal. Solo ahí donde se enlazan lajusticia
y el amor esta lo perdurable en la realización del Derecho.
3. ESTRUCTURA y MISIÓN DEL NOTARIADO
A) La dimensión juridica del hombre
El Derecho es una Dimensión ongmaria del ser del hombre.

Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo. Una antropología jurídica
parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este
factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo
que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mun-
do espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales,
sino también a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia.
La justicia es forma antropológica de co-existencia, modo de co-existir
humanamente. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede
dejar de tener derechos y deberes. La dimensión jurídica del hombre
abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comu-
nidad de hombres libres, sobraría el Derecho pero subsistiría el amor.
La justicia (buena mediadora al fin y al cabo) sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto,
la organización jurídica regula y coordina el mundo espacio-tem-
poral de los convivientes. El aspecto regulativo se fija en reglas unifor-
mes. Porque el hombre es un "animal insecurum" busca la seguridad
en el Derecho. En este sentido, el Derecho está al servicio -aunque
no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede
haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones
que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no
obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones,
previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad
para saber a qué atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y
no vincula una comunidad, el orden jurídico evita la lucha caótica
del "horno homini lupus". Y en esta tarea tiene la Institución del
Notario Público un sitial de honor. Gracias a la dimensión jurídi-
ca del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan.
No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no
podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor,
por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio jus-

ticiero. Si e! hombre es un ser abierto, no conformado por la natu-
raleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espí-
ritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable
de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto a persona,
e! hombre posee na nativitate" el Derecho a la libertad existencial, e!
Derecho de autoconformación y los derechos esenciales a la persona.
El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jurí-
dica. Esto es, justamente, lo que yo denomino la dimensión jurídica
de! hombre. Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hom-
bre, no va a ver e! Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos.
Además de ser un ente axiotrópico, el hombre es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de
poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho
emergente, toda esta dimensión jurídica del hombre acaece antes de
que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir
intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que
estructuran el Derecho. Los fines existenciales del Derecho están
trazados en la dimensión jurídica del hombre. Hay un impulso a la
paz y a la orden de la vida social, que yo llamaría "diketrópico". En
este sentido, cabe decir que el hombre es un animal "diketrópico".
Este "diketrópico" debe ser entendido a partir de la naturaleza hu-
mana. Desde el impulso a la paz y al orden de la vida social enten-
demos mejor la tolerancia, el intercambio pacífico de bienes y opi-
niones, e! entendimiento mutuo, la equivalencia en las prestaciones
recíprocas, y el ajustamiento en la repartición de bienes y honores
de acuerdo con necesidades y méritos.
"La más grande y repetida forma de miseria a que están expues-
tos los seres humanos -observa Kant- consiste en la injusticia, más
bien que en la desgracia. "11 El Notario Público contribuye, de manera
primordial y decisiva, a que se realice la justicia en la vida diaria
como una noción eje de la co-existencia. Justicia es coordinación
reglada y Derecho es el estado objetivo, normativo suficientemente
promulgado. Adviértase que los vocablos "Derecho", "direito", diritto",
"droit", "rigth", "pravo", "ret", "diakaión", etc. aluden siempre a la
idea de rectitud. Y rectitud no es tan sólo una posición y dirección
física sino también, y acaso más, una conformidad moral, una orien-
tación te!eológica. Era preciso hablar de la dimensión jurídica de!
hombre y de los fundamentos de la justicia para poder cimentar,
14 Kant. Eine Vorlesttng Über Ethih, Ed. Paul Menzer; 2 a ed., Berlin 1925, p. 245.
838 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE il
I
sobre estas bases inconmovibles, la teoría y la práctica de la función

notarial, la misión y la dignidad del Notario y la tarea y la respon-
sabilidad del Notario Público.
El arte del Notario precede a la ciencia del Derecho notarial.
A la sombra de los estudios jurídicos en la Universidad de Bolonia
(Italia) nace, en el siglo XII, el arte de la notaría. Pronto se advierte
que el oficio requiere el conocimiento de las reglas. Todo arte se
fundamenta, tarde o temprano, en una ciencia. El arte de redactar
auténticamente los negocios legítimos de los hombres llevó a la cien-
cia del Derecho notarial: "La ciencia jurídica que estudia, ordenándola
en sistema, las reglas y los principios jurídicos relativos al documento
notarial."" Examen de la naturaleza del documento notarial, su efica-
cia, su objeto, su invalidez, su formación, su autor -el notario-, su
conservación, archivo de notarías, in terpretación de la volun tad de
las partes, todo ello es objeto de ciencia y no de mero arte; de justicia
reguladora y no de justicia reparadora. Bajo la influencia de la jus-
ticia reguladora, preventiva o pacificadora, la función notarial se nos
presenta como una función legitimadora, como un servicio público,
como una tarea autenicadora, como un cometido de fe pública liga-
do, desde el inicio, al orden administrativo, si se prefiere, a la juris-
dicción voluntaria con un significado no judicial. Trátase de una
actividad pública que se ejerce dentro de un radio determinado que
tiene por objeto el instrumento público en relación con la idea de
forma. Amalgama de caracteres difíciles de sintetizar. Yo me atrevería
. a proponer como definición del Derecho notarial, la que a continua-
ción apunto: "La sistemática de la autenticidad teleológicamente
dirigida a realizar la seguridad, la justicia y el bien común mediante
la regulación del acto jurídico público y del registro público". La fun-
ción notarial y el acto auténtico son objeto de un complejo de normas
legislativas, reglamentarias, por una parte, pero también de estudios
doctrinales y decisiones jursiprudenciales. No es tarea fácil -pero
tampoco imposible- codificar como Derecho Notarial un Derecho
autónomo de la forma, En todo caso están ahí normas vigentes en
torno a la función notarial. Es preciso concebir la notaría como un
operatorio público que se establece no por voluntad de un profesio-
nal del Derecho, sino por autorización gubernamental con demarca-
ción geográfica y deber de residencia. Vale la pena recordar, también,
que el notario es -por lo menos dentro del sistema neo-Iatino- un
profesional del Derecho que aplica rectamente las normas jurídicas,
I~ Eloy Escobar de la Riva, Tratado de derecho notarial; Ed. Marfil, S. A.. Alcoy, Valencia,
1957, p. 21.
que tiene conciencia de su función social y que sabe adaptar, sin

violentar, la norma al caso particular.
B) Tarea y responsabilidad del notario
La profesión notarial es quizá, entre todas las

sociales, aquella cuyo ejercicio mayor moralidad
demanda, si ha de responder al objeto de su esta-
blecimiento. Es, en lo civil, lo que la cura de almas
en lo espiritual: Una fuerza directiva de las vo-
luntades y de las conciencias cuyo campo de acción
no reconoce límites.
FERNÁNDEZ CAsADo
Para asegurar el orden social y la paz pública es de primordial

importancia la función del notario. "Teóricamente -decía el ilustre
polígrafo y notario español Joaquín Costa- Notaría abierta, juzgado
cerrado". Y es que el número de sentencias está en relación inversa
al de escrituras, puesto que el documento auténtico notarial es la
prueba antilitigiosa por antonomasia.
Magistratura de la paz se le ha llamado, y con razón, al Nota-
riado. La paz jurídica no puede lograrse sino a través de esta insti-
tución. Y con la paz. El perfeccionamiento y el progreso de la vida
social y jurídica. ..
Veracidad, imparcialidad y sigilo son condiciones que deben
concurrir en los depositarios de la fe pública. Para ilustrar a las partes
acerca de sus derechos y obligaciones y para traducir la expresión de
sus voluntades, en un lenguaje preciso, claro, ordenado, evitando
lagunas y ambigüedades que den margen, en el futuro, a litigios de
buena o de mala fe, el Notario debe ser un jurisconsulto. Pero no
basta que sea un simple profesional del Derecho: Se requiere, ante
todo, que "sea hombre probo y celoso de su deber, que haya tomado
su oficio en serio, como si fuera un sacerdocio, y lo desempeñe en
persona, con la conciencia presente en todos los instantes, sin dejar
que la fe pública, de que es depositario, degenere en una ficción y
el signo y firma en una estampilla puesta mecánicamente al pie de
documentos redactados sobre fórmulas generales, por auxiliares le-
gos e irresponsables" (Ioaquín Costa). La autorización o patente jamás
debiera ser dada sin hacer antes, el Estado, una minuciosa investiga'
ción acerca de la probidad del futuro custodio de la justicia y de la
buena fe en los negocios jurídicos. El artículo 14 de la Nueva Ley del
Notario vigente en el Distrito Federal, en sus Fracciones II y III dice

textualmente: "para obtener la patente de notario requiere: ... II. No
haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito inten-
cional; I1I. Gozar de buena reputación personal y profesional". (El
precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado
de Nuevo León es el Artículo 18, Fracciones VI y VIII, que dice
textualmente: "Para obtener el nombramiento de Notario se requie-
re: ... VI. Acreditar buena conducta; VIII. No haber sido condenado
por sentencia que haya causado ejecutoria en proceso penal por
delito intencional").
Realizar el Derecho, según ley y justicia; no tomar partido a
favor de una sola de las partes; conciliar intereses contrapuestos siem-
pre que sea posible, supone en el Notario una posición independien-
te y un espíritu de auténtica libertad. Porque al Notario le incumbe,
en suma, como observa el insigne civilista ibero José Castán Tobeñas,
"no sólo cuidar de la aplicación correcta de la ley, sino velar por la
realización , lo más plena que sea posible, de la justicia, haciendo
que las convenciones y negocios sean expresión de la moral más
rígida, y del Derecho más justo y evitando se deslice en ellos cual-
quier fraude de ley o cualquier abuso de Derecho".
Es deber y privilegio de los Notarios "someter la economía a la
ética", administrar la justicia legitimadora en la vida normal del
Derecho, ser un digno consejero de las partes y un árbitro equitativo
libremen te elegido.
Bien justificados están los ditirambos que se han dirigido siem-
pre al Notariado por clásicos escritores. Cellier, en su libro "La
Philosophie du Notariat, ou lettres sur la profession de notaire" ha
conceptuado a la institución notarial como "la piedra angular del
edificio social". ¿Razones? Es "que por medio de convenciones claras
y de sencilla ejecución, hace estable la propiedad, consolida la fami-
lia y garantiza las sucesiones, tres de sus fundamentos más importan-
tes, sus verdaderas insustituibles columnas". Nadie puede negar la
tradicional y necesaria actuación del Notario con su dirección y
consejo, en los actos más importantes de la economía del país y de
la vida familiar. Ihering, en su obra "El espíritu del Derecho romano
en las diversas fases de su desarrollo", llega a concluir que "el notario
moderno es el heredero más directo del jurista romano. Su labor no
es la del abogado, que interviene principalmente en el momento en
que va a plantearse un litigio, sino la del consejero de las familias y
el modelador de los negocios jurídicos. Con cuánta satisfacción
podemos leer, todos los Notarios del mundo, aquella célebre senten-
cia de la Sala 1" del Tribunal Supremo de Espaiia (29 de diciembre
de 1927) que expresaba estas halagüeñas palabras: "El notario no es

sólo el fedatario, sino también el profesor de jurisprudencia para las
clases humildes y el consejero prudente de los individuos y de las fa-
milias".
Es misión de nosotros, los notarios, acelerar el ritmo de la jus-
ticia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Ley, realidad,
moral y espíritu social son los cuatro pun tos cardinales que -al decir
de Vázquez Campo-- han de servir de orientación al Notario. No
basta la formación moral; se precisa ciencia y técnica jurídica, cono-
cimien to de la vida económica-social y de sus modalidades especiales
en la región donde se haya de ejercer el ministerio, vocación deci-
dida y culto a los grandes valores. del espíritu. Cometidos tan distin-
tos, de tipo asesorador, modelador y legitimador, demandan una sólida
preparación y formación científica. Un error cometido por un No-
tario es difícilmente rectificable y subsanable. Por eso decía monse-
ñor López Peláez, "quien tenga la probidad que la Notaría exige,
se esforzará por adquirir la ciencia que para bien desempeñarla se
precisa".
C) Estructura de la función notarial
Las finalidades de la autenticidad y la legitima-

ción de los actos jurídicos exigen que el Notario
sea un funcionario público, que intervenga en
ellos en nombre del Estado y para atender; más
que al interés particular, al interés generala social
de afirmar el imperio del Derecho asegurando la
legalidad y la prueba fehaciente de los actos y
hechos de que penden las relaciones privadas.
JOSE GAsTAN TOBEÑAS
Dentro de la organización administrativa y jurídica, el Notario

tiene una posición muy especial. ¿Funcionario público? ¿Profesionista
libre? ¿Funcionario y profesionista a la vez?
El jurista italiano Lavandera, asegura en su "Elementi di diritto
notarile", que el notariado es "la magistratura de la de la jurisdicción
voluntaria, que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al
acto jurídico que se celebra en esta esfera, con la conformidad de las
partes, declarando los derechos y obligaciones de cada una; lo ap"l;e-
ba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autonitac
y dirige su cumplimiento en el proceso documental".
Pero la tesis jurisdiccional tiene numerosos contradictores. En su

"Introducción al Derecho natural", Giménez-Aranáu sostiene que la
actuación del notario, encaminada a prevenir toda contienda judi-
cial, no puede ser asimilada a la función judicial no sólo por su
diverso fin, sino porque carece de "imperium".
Notario yjuez aplican el Derecho. Juez y Notario ejercen funcio-
nes de justicia. El Notario -expresa lavandera- 'Juzga la necesidad
o conveniencia, verdad y sinceridad, legalidad y moralidad, bondad,
utilidad y justicia del acto ... Dirige la vida jurídica, regulando la uti-
lidad de la vida económica y el comercio de la vida social, con justicia
o medida de moralidad ... Tienen los Notarios su balanza para pro-
curar imparcialmente la igualdad de las partes (base de toda justicia),
pesar la utilidad de sus recíprocas prestaciones, contarlas y medirlas
y hallar la ecuanimidad o equivalencia entre ellas". No obstante,
función judicial y funcióri notarial se diferencian, según Vázquez
. Campo, en los siguientes puntos: 1) El Notario interviene en sentido
positivo, cuando las voluntades privadas prestan la adhesión debida
a las normas del Derecho; mientras que el Juez interviene o debe
intervenir, cuando alguna de las partes ha vulnerado una norma
jurídica. 2) El Notario interviene en forma preventiva; el juez en
forma reintegradora. 3) La intervención del Notario es solicitada por
intereses aislados o enlazados; el juez por intereses contrapuestos".
Desde sus orígenes, el Notariado aparece muy ligado con la jurisdic-
ción voluntaria. Como ella, se ejerce "in ter volentes" y sin contienda
entre partes, tutela preventivamente al Derecho privado, constituye
relaciones jurídicas y legitima actos y negocios jurídicos.
Débese a Ahrens la conocida y feliz división de la justicia entre
ramas: Justicia preventiva, justicia reparadora y justicia reguladora.
Dentro de esta última especie comprendía a la función del notaria-
do. Desenvolviendo estas ideas en una construcción sistemática, el
culto Notario español, A. Vázquez Campo, llama poder legitimador
del Estado a la función notarial. Este poder legitimador aplica
detcrminadamcnte el Derecho y valora los intereses privados concre-
tos, otorgándoles una protección O una repulsión.
El sistema neo-latino confiere a la institución notarial un ca-
rácter mixto de cargo público y de profesión privada. Pero ser fun-
cionario público no indica ser funcionario de la administración
pública. En el Notariado no hay superior ni inferior. "Tanta fuerza
tiene la escritura signada por el modesto notario de una aldea
-observa Fernández Casado- como la del decano del Colegio No-
tarial". .
Tradicionalmente se ha considerado que la facultad de autenticar

o dar fe es la esencia de la función notarial. Pero el contenido de
la función notarial es mucho más vario y complejo: Función arbitral,
función de justicia, función de juicio, función de asistencia, función
de cooperación, función integrativa, función documental, función de
autenticidad y función certificante (Víctor Lavandera). Si descompo-
nemos el trabajo notarial, nos encontramos con cuatro momentos
fundamentales:
1. Aconsejar. el Notario asesora a su cliente sobre las consecuen-
cias de su plan y orienta su voluntad dentro de la ley y la justicia.
Il, Redactar. En estilo claro y preciso, el Notario expresará la
voluntad de las partes dentro de la ciencia del Derecho.
Ill. Constatar. El acto debe fijarse para siempre de un modo
constante y vital (protocolos, testimonios, apéndices y registros) de
modo que el acto o contrato pueda ser utilizable en cualquier mo-
mento y no se pueda transformar ni desdecir,
IV. Autorizar: Como delegado y representante del poder público,
el Notario presta sanción al acto declarándolo: a) Verdadero y feha-
ciente; b) Válido y eficaz erga omnes (Bellver Cano).
La Ley del Notariado, vigente en el Distrito Federal, expresa en
su artículo lO, que "Notario es el funcionario público investido de fe
pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de Ley,
a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos.
La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte", (El
precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado
de Nuevo León es el Artículo 15, que dice textualmente: "Notario es
la persona investida por el Estado, de fe pública para hacer cons-
tar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por
disposición de la Ley o atendiendo a su naturaleza"). El Artículo ¡o
del mismo ordenamiento estatuye: "La función notarial es de orden
público. En el Distrito Federal corresponde al Ejecutivo de la Unión
ejercerla por conducto del Departamento del Distrito Federal, el cual
encomendará su desempeño a particulares, Licenciados en Derecho,
mediante la expedición de las patentes respectivas. (Este precepto
corresponde al Artículo No. l,en la Ley del Notariado vigente en el
Estado de Nuevo León, que expresa: "El ejercicio de la función del
Notariado en el Estado de Nuevo León es de orden público. Está a
cargo del Ejecutivo de la Entidad y por delegación, se encomienda
a Profesionales del Derecho, en virtud de la patente que para ta],
efecto les otorga el propio Ejecutivo"). Desde que apareció la actua:~,
ley, ya no es posible dudar del carácter de función de orden público
del notariado, ejerciéndose por delegación y mediante patente. El

Ejecutivo encomienda a los profesionales del Derecho que cumplan
con los requisitos estatuídos en la Ley, el desempeño de tan honroso
ministerio. (Artículo l· de la ley del Notariado para el Distrito Fede-
ral. Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979).
D) El notario y el Derecho
At notario no le basta, como a ÚJS jueces, con apli-
car una regla más o menos elaborada y más o
menos inflexible, a hechos realizados con anterio-
ridad at pleito y probados durante el litigio. Tiene,
por el contrario, que modelar ab initio los actos
jurídicos, haciéndolo con el necesario cuidado
para que se ajusten a la ley y para que sus conse-
cuencias próximas y remotas, tejos de serPerjudi-
ciales o antijurídicas, sean favorables al interés
de las partes y al supremo interés de la pública
prosperidad.
JaSE GAsTAN TOBEÑAS
El reino de la justicia no se instaura por sí solo. Se requiere del

esfuerzo enérgico y hasta del sacrificio de los hombres. Y en esta
lucha por el Derecho le corresponde al Notario un puesto de honor.
Decía R. van lhering que "el Derecho encierra un 'doble sentido:
El sentido objetivo que nos presenta el conjunto de los principios
de Derecho en vigor, el orden legal de la vida; el sentido subjetivo
que es, por decirlo así, el precipitado de la regla abstracta en el
Derecho concreto de la persona". El orden jurídico, entendido en
este último sentido, es obra humana, producto de las generaciones.
Le toca al Notario, en el orden de las relaciones jurídicas normales,
luchar con la ignorancia, con la inexperiencia, con la astucia, con la
mala fe, con los intereses que el Derecho necesita contrariar. Ante las
pretensiones de las partes, el Notario no puede cruzarse de brazos
y subsumirse en un nirvana jurídico.
El notario no puede ser un simple espectador del orden de los
actos humanos en relación al bien común terreno. Recoger y fijar
los hechos, determinar las disposiciones legales que les sean aplica-
bles y plegar la voluntad de los requirentes a las exigencias del Derecho
positivo y de la justicia son tareas que no permiten una actitud notarial
quietista. Es menester cerciorarse de que los comparecientes no
padecen error o inadvertencia, es preciso convencerse de su espon-
taneidad. Aunque el depositario de la fe pública no actúa de oficio,

sino a petición de parte, puede y debe, dentro de la esfera de sus
funciones asesoradoras y autenticadoras del acto, cumplir y aplicar
de oficio las normas jurídicas. Esto es ya de explorada doctrina.
Analizando la aplicación notarial del Derecho y los elementos
que integran el juicio que ha de formular el Notario en la escritura
pública, José Castán Tobeñas descubre los siguientes puntos, que
nosotros nos permitimos sintetizar:
A) Interpretación de la voluntad de los otorgantes y valoración
de los títulos jurídicos.
B) Estimación de la capacidad legal de los comparecientes de
acuerdo con el acto de que se trate.
e) Calificación jurídica del acto o contrato que sea objeto de la
formulación instrumental.
D) Apreciación de la legalidad y validez del acto o contrato.
E) Correcta expresión o formulación instrumental que corres-
ponde al legal contenido del acto.
-F) Solemnidades legales, competencia notarial, y reservas y adver-
tencias de ley.
Aplicar el Derecho supone forzosamente interpretarlo. Quien
ejerza la función notarial no puede, de ninguna manera, eludir el
problema de la interpretación de la ley. Con una justa ponderación,
el Notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurídica, los
elementos gramatical, lógico-sistemático e histórico y finalista o teleo-
lógico. El fin lícito perseguido deberá ser tomado muy en cuenta.
y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho
es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho
natural. .
Entre el Derecho positivo y el Derecho natural, el Notario ha de
guardar un difícil equilibrio. Sin perjuicio de utilizar los métodos
más modernos y progresivos de interpretación e integración jurídi-
cas, que ha de emplear como cualquier otro técnico que aplique la
ciencia jurídica, el Notario mantendrá ese justo medio que tan sabia-
mente expresa el maestro Castán Tobeñas: "Será funesta en el Dere-
cho una hipertrofia del formalismo y del logicismo; pero tampoco
conviene conceder una ultravaloración al eticismo, tanto más cuanto
que, bajo el signo del Derecho justo, es muy fácil que el jurista se
deslice por la pendiente, cómoda y muy peligrosa, del sentimentalis-
mo jurídico".
Las fórmulas notariales han nutrido -con mucha frecuencia-
a las fuentes jurídicas verdaderas. En no pocas ocasiones los Notarios
846 AGUSTíN BASA\'E FERNÁNDEZ DEL VALLE
han ido a la vanguardia de los legisladores, preparando las oportunas

reformas legislativas de acuerdo con las nuevas exigencias del medio
social. A los Notarios se debe, según Gaetano Dona, la sustitución de
las formas primitivas, que podrían llamarse infantiles, de conclusión
de los contratos verbales (estipulación) por el acto escrito; la introduc-
ción de los contratos innominados, con la que se modificaba hábil-
mente la figura de los clásicos contratos romanos; la elevación del
documento a la dignidad de prueba legal y de título ejecutivo. Po-
demos muy bien decir, con el propio autor, que en la alta Edad
Media los Notarios fueron los únicos artífices de las formas contrac-
tuales, y que la técnica de los contratos es patrimonio, sobre todo,
de la jurisprudencia notarial." En el Derecho francés contemporá-
neo hay una ley, inspirada directamente en la práctica notarial, que
reconoce al cónyuge sobreviviente un Derecho de usufructo sobre los
bienes del premuerto (Ley francesa de marzo 9 de 1891). En España,
por iniciativa de los Notarios, fue reconocida la legalidad del pacto
de enajenación extrajudicial de la cosa constituida en garantía. Di-
gamos, para concluir, que la historia demuestra, elocuentemente, la
importante contribución del Notario a la ciencia del Derecho.
E) Autonomía científica del Derecho notarial
Hace algunos años, el Notario español Rafael Núñez Lagos exhor-

taba a los Notarios latinos para que luchasen por la autonomía cien-
tífica del Derecho Notarial. "El Derecho Notarial, para ser autónomo,
sin Derecho Civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemático de los
conceptos y preceptos que regulen el instrumento público y la acti-
vidad documental del Notario. No puede ser un montón de normas
atinentes al Notario y al documento notarial, sino un orden interno
y autónomo de conceptos que sitúen, 'ubiquen', científicamente, los
preceptos sobre la actividad instrumental del Notario."!" Aceptemos
la invitación del Notario madrileño y luchemos por un Derecho
Notarial que deje de ser feudo o colonia del Derecho Civil. Hay ma-
durez doctrinaria suficiente para la emancipación. Luchemos tam-
bién por la dignificación social del notariado. Contribuyanos al
desenmascarameinto y derribo de los piratas de la profesión. Forta-
lezcamos nuestra unión en aras del bien público temporal, ahondan-
do en los vinculas de solidaridad. Los Colegios y Congresos de Notarios
re Gaetano Dona, Eíementí di diriuo notarile• .pp. 29. 36 Y 40.

17Rafael Núñez Lagos, "Los esquemas conceptuales del instrumento público". Revís-
ta Notarial Núm. 20, México, D. F.
no son una creación arbitraria de la voluntad, sino que representan

una dimensión natural de la vida social del hombre. La profesión es
el fundamento de una serie de comunicaciones de vida. la herman-
dad que brota del trabajo y la obra realizada, no puede convertirse
en simple unión de intereses egoístas, sin desnaturalizar la esencia
ética de la asociación profesional.
F) El secreto profesional en el notario público
El fenómeno jurídico -lo hemos dicho- se nos presenta ubi-

cado en el orden social de la vida humana. El acervo ontológico
fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia so-
bre el Derecho. A más de la base constante determinada por las leyes
del ser social, se da un espacio libre de posible autoconformación
conforme a vocaciones históricas, singulares, cambiantes. La dimen-
sión jurídica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspec-
tos. Cabe hablar del Derecho como una forma antropológica de
-eonvivencia, La- antropología jurídica -conrempía al'Derecñó é"ílsu
fuente humana original, en el estado naciente, si se me permite la
expresión.
La Etica es la ciencia práctica de los actos humanos regulados
por las reglas supremas de la moralidad, que nos conduce a la
honestidad natural. .
Antes de ser un "ideal", un imperativo, la moral es una dimensión
constitutiva del hombre. Está radicada en su misma estructura psi-
cológica, óntica. En este sentido Xavier Zubiri ha podido decir que
si el hombre no fuese una realidad debitoria, la sociedad no podría
jamás imponer deberes como no se imponen deberes a un mosquito
o a una piedra. El sociologismo de Durkheim desconoce la moral
como estructura. El psicologismo de los empiristas ingleses reduce la
moral a simpatía o antipatía. ¿Qué es lo que nos hace preferir algo?
La respuesta sólo puede ser ésta: La realidad buena. Cada acción del
hombre tiene que tener justificación. No basta hablar de la moral
como estructura formal de lo humano, es preciso hablar también de
la moral como contenido. Cada época tiene cierta idea del hombre,
nutriéndose de elementos religiosos, de inclinaciones naturales, de
condicionamientos circunstanciales, situacionales, económicos, histó-
ricos y prospectivos. Teoría y praxis están íntimamente vinculadas, sin
poderse escindir en la realidad. Nuestra conciencia moral aprehende
los valores, distingue entre lo moral relevante y lo irrelevante y actúa
en consonancia o en disonancia. Entre el ser humano y el valor rno-
ral hay una tensión dificil y constan te, una atracción y una conciencia
de distancia, En cada bien relativo apetecemos el Sumo Bien.
La Etica no puede ser reducida a la Política ni a la Sociología
ni a la Economía, aunque el hombre tenga una insoslayable dimen-
sión socio-política. Antes de ser bueno o malo, un hombre es constitu-
tivamente moral, puesto que es inteligente, libre y responsable. No
podemos actuar sin preferir entre las tendencias. Y la elección no se
hace arbitrariamente sino de acuerdo con un proyecto fundamental,
y de conformidad con pautas naturales que la razón descubre. Las
posibilidades elegidas reobran sobre la persona que elige. La concep-
ción moral aunada al yo-programa acaban por darnos una configu-
ración moral, un ethos. Más que actos morales, la Ética debe tener
como objeto la personalidad moral o ethos. Porque los actos llevan a
los hábitos y los hábitos llevan a los ethos O carácter moral, como lo
ha sabido destacar José Luis Aranguren. Todo bien es apetecible y
apropiable. El deber está subordinado al ser.
El hombre virtuoso, como buen artífice, saca siempre el mejor
partido de las situaciones y de las circunstancias. Está ligado, como
cualquier otro hombre, a la plenitud porque, ontológicamente, es
afán de plenitud subsistencia!. Hay una dialéctica contrapuntual,
orgánica, entre desamparo ontológico y afán de plenitud subsistencia!.
De esta pareja ontológica emerge su correspondiente pareja psicoló-
gica: Angustia y esperanza. Los vaivenes de la vida se deben al pre-
dominio de la angustia -que no elimina del todo a la esperanza-
o de la esperanza -que nunca acaba con el contrapelo de la angus-
tia-o La vida del hombre no viene hecha, sino que se hace a golpes
de libertad, buscando una felicidad intramundana problemática y un
ser absoluto que colme el afán de plenitud subsistencia!. Pero no hay
libertad en abstracto. Toda libertad es libertad de un hombre en
situación y en circunstancia. El hombre está relacionado con su fin
-la perfección y la felicidad- y con su objeto: El cumplimiento de
la ley natural promulgada en la conciencia. Bondad y malicia depen-
den de la recta razón.
Éúcamente hablando importa más lo que permanece que lo que
pasa. Lo que permanece es el carácter moral, el ethos. Tenemos
que llegar a ser lo que se puede y se debe ser de acuerdo con las
propias posibilidades. De allí el imperativo moral de Píndaro "llega
a ser el que eres", y la norma categórica de Fichte: "Cumple tu destino".
La parábola evangélica de los talentos guarda una evidente conexión
con esos dos imperativos, Cara a la muerte, la tarea ética se toma
urgente, apremiante. Porque la muerte -nuestra propia muerte-
convierte al tiempo en tiempo-oportunidad. En este sentido, la muerte
FILOSOFÍA "EL DERECHO 849
es la última y definitiva opción que configura -sin posibles adiciones

y reformas- nuestro ser moral. El "ardo bonorum" surge nuevamen-
te ante la mirada limpia de quien necesita, para ser en plenitud, el
elemento esencial de un cosmos rectamente ordenado hacia el Ser
fundamental y fundamentan te. _
La Moral Profesional es una aplicación de la Etica a la vida
profesional. El hombre, aunque no se agota en la profesión, se ocupa
de ella para cumplir parte de su vocación y para ganarse la vida. el
mero ejercicio de una actividad no alcanza el rango de su profesión.
Requiérese una aplicación ordenada y racional de hacer humano
para la consecución de alguno de los fines inmediatos y fundamen-
tales de la existencia del hombre. Toda profesión tiene sus exigencias
en el orden moral y jurídico. El profesionista está vacado al servicio
de los demás, dentro de la sutil trama de lo social, actuando con
carácter intersubjetiva y comprometiéndose, en cuanto responsable
de sus actos, ante sus clientes y ante la sociedad. En la Moral Pro-
fesional no bastan las normas dé justicia; menester es observar las
normas 'lue impone la veraci_<!a.d,~a lipe",lidad, la_afabilidad_.yeL
-amor al-prójímo. Laley positiva ampara, debe amparar, el minimum
ético-jurídico que demanda el bien público temporal. Adviértase, sin
embargo, que varias virtudes que corresponden a la Moral Profesio-
nal no originan derechos, en sentido escrito.
El Artículo 14 fracciones II y rn de la anterior Ley del Notariado
en el Distrito Federal, exigía que se comprobara "la buena conducta
del que pretende obtener la patente de Notario". Este precepto daba
clara cabida a la ética y a la moral profesional. La Ley vigen te en el
Distrito Federal suprimió, desgraciadamente, el requisito de la buena
conducta comprobada. Cualquier pillo titulado que no haya sido
condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional, podrá
obtener la patente de Notario. Yel artículo 133 fracciones V y VII del
mismo ordenamiento expresa que "se revocará la patente de Notario
por cualquiera de las siguientes causas: ... V. Falta probidad o noto-
rias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de
sus funciones;... VII. Por haber sido condenado por sentencia
ejecutoriada, por delito intencional". Realizar el Derecho, según ley
yjusticia; no tomar partido a favor de una sola de las partes; conciliar
intereses contrapuestos, siempre que sea posible, supone en el No-
tario una posición independiente y un espíritu de auténtica libertad.
Pero al Notario le incumbe, además, y de modo preeminente cum-
plir, en los actos y convenios en que intervenga, la moral más rígida
y la justicia legitimadora más estricta. La dirección y el consejo pru-
dente de los individuos y de las familias nos obliga, en conciencia,
a guardar un espíritu social y una ética profesional sin los cuales se

deshumanizarían la ciencia y la técnica jurídica. Probidad y ciencia
aunadas en un espíritu asesorador, modelador y legitimador. El No-
tario, aunque carece de "imperium", dirige la vida jurídica, regula en
alguna medida el comercio y la vida económica, con normas de
moralidad y de justicia. Su función es preventiva, a petición de parte
y legitimadora de voluntades privadas. Abrens comprende la función
del Notariado dentro de la justicia reguladora. Se suele descomponer
el trabajo notaria en cuatro momentos fundamentales: 1) Aconsejar;
2) Redactar; 3) Constatar; 4) Autorizar. Yo me permitiría añadir un
quinto momento fundamental: Guardar el secreto notarial.
El Notario no puede ser un simple espectador y legitimador del
orden de los actos humanos en relación al bien común terreno,
recoge y f~a los hechos, determina las disposiciones legales aplicables
e interpreta la voluntad de los otorgantes, adecua la voluntad de los
comparecientes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia,
valora los títulos jurídicos y califica el acto o contrato objeto de la
formulación instrumental, aprecia la legalidad del acto o contrato y
formula en limpia expresión gramatical el instrumento legal corres-
pondiente. Con una justa ponderación, el notario debe tomar en
cuenta, al interpretar la norma jurídica, los elementos gramatica,
lógico-sistemático e histórico y finalista o teleológico. El fin lícito
perseguido deberá ser tomado muy en cuenta. Y con las lagunas de
la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir
siempre a las verdades eternas del Derecho natural. Entre ellogicismo
y el eticismo en materia de interpretación de la ley, el Notario ha de
guardar un dificil equilibrio.
La institución notarial tiene un carácter mixto de cargo público
y de profesión privada en el sistema neo-latino. El contenido de la
función notarial, vario y complejo, no puede reducirse a la facultad
de autenticar o dar fe. A los Notarios les corresponde una función
arbitral, una función de justicia, una función de juicio, una fun-
ción de asistencia, una función de cooperación, una función integra-
tiva, una función documental, una función de autenticidad, una
función certificante y una función de sigilo. Es misión de los Notarios
acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno
del bien. Para el desempeño de función de tan alta responsabilidad
no basta la ciencia y la técnica jurídica: Se precisa tener una buena
formación moral, un decoroso conocimiento de la vida económico-
social y una vocación decidida y un culto a los grandes valores del
espíritu.
Hasta aquí las disquisiciones -indispensables a nuestro juicio-

sobre la tarea y responsabilidad del notario, sobre la estructura de la
función notarial, sobre la relación entre Notario, Derecho y Ética y
sobre la autonomía científica del Derecho natural. Sin este apretado
resumen sobre Etica, Derecho, Moral Profesional e Institución del
Notariado, no cabe emprender, con rigor y pulcritud, el estudio
del secreto profesional en el Notario Público.
Todo cliente que acude a una- Notaría espera del Notario una
fidelidad a toda prueba. Le importa, más que la entrega del dinero,
la entrega de la confianza. El Notario es un depositario de su con"
fianza. Pone intereses, fama, y honor en sus manos. El Notario está
comprometido no tan sólo a no falsificar O tergiversar las declaracio-
nes y los documentos, sino a guardar el secreto de aquello que se le
revela por un cliente que quiere mantener su declaraeión en forma
reservada, inviolable. Está vedado por la ética profesional violar el
secreto que compete guardar al profesionista, "Por secreto entende-
mos subjetivamente la noticia de aquella cosa oculta que nos interesa
a nosotros solos y queremos mantener inviolable. O, si se refiere a
otro, -advierte Antonio Peinador C.M.F.- es la noticia de algo oculto,
cuya manifestación nos está vedada. Objetivamente es esa misma noti-
cia en cuanto de cosa reservada."!"
El documento Notarial trae consigo la idea de reserva, custodia
silenciosa, depósito de fidelidad. El cliente sabe que el Notario le
conserva en protocolos y archivos sus actos jurídicos y contratos bajo
la obligación de secreto. El secreto Notarial es _una obligación jurí-
dica y una obligación ética. Implica una teoría de los deberes del
Notario y de los efectos de su función. El secreto profesional no es
tan sólo una mera resultante del interés públieo en un momento
histórico ni una mera garantía de la vida social, sino un principio
fundamental de naturaleza ético-jurídica, En buena tesis, los legisla-
dores no deben establecer limitaciones a los principios fundamenta-
les de naturaleza ético-jurídica que constituye el secreto profesional.
El Notario -y sólo él- podrá apreciar de acuerdo con los dictados
de su conciencia, la justa causa que permite revelar el secreto pro-
fesional. Los colaboradores del Notario -amanuenses, ayudantes,
Notarios adjuntos, Notarios sustitutos- están obligados a guardar el
mismo secreto. El hecho de que el documento sea llamado público
no contradice el secreto profesional como garantía de sigilosa segu-
ridad para el cliente.
18 Antonio Peinador, Moral profesional, Biblioteca de Autores Cristianos. 2' ed., Madrid,
¡959,p.1l7.
Hay varios tipos de secretos: Secretos naturales -cuya manifes-

tación entrañaría un daño injusto, fácilmente evitable, violatorio del
Derecho natural-, secretos prometidos -palabra empeñada en
guardar el secreto, aunque de suyo no hubiese sido obligatorio-,
secretos confiados -pacto previo y explícito entre el que confía y a
aquel a quien se confía- y secretos profesionales -pacto implícito
existente entre el profesionista y el cliente- que deben guardarse de
oficio. Quien asume la función notarial, implícitamente se compro-
mete a todo aquello que sea necesario para el recto cumplimiento
de su profesión. Porque no se puede ejercer limpiamente la función
notarial sin guardar el secreto de todo aquello que se refiere al ejer-
cicio profesional. El secreto profesional, por exigencia del bien co-
mún, deberá estar jurídicamente bien determinado y restringirse a
lo estrictamente necesario. En todo aquello que no lesione el secreto
profesional del cliente, el bien público temporal exige la debida
información por parte del Notario.
No hay que confundir un secreto de orden meramente privado
que se confía a cualquier persona y el secreto profesional, de orden
público, que supone la seguridad jurídica y afecta al bien común. El
cliente del Notario tiene el Derecho de tener la certeza de que sus
asuntos no trascenderán a los demás, con menoscabo de su fama o
de sus legítimos intereses económicos. Por eso acude confiado ante
Notario. Hay un deber Notarial del secreto profesional y un corre-
lativo Derecho al secreto por parte del cliente. Este Derecho tiene su
fundamento en el uso personal, libre, exclusivo e inviolable de las
propias facultades comunicables. La intimidad de la persona no puede
pertenecer al dominio público. No hay que confundir las relaciones
intersubjetivas -entre las cuales figura la de Notario a clientes y la
de cliente a Notario-y las relaciones tópicas, comunales, mostrenchas.
Adviértase, además, que "el Derecho a los que llaman bienes mixtos,
como son la fuma y el honor; el Derecho a los bienes materiales y
a los bienes del cuerpo, dependen, en gran parte, de la inviolabilidad
del secreto o del Derecho a él. "19 Sin el desenvolvimiento de las
capacidades personales no se realizaría el bien común. Y el desenvol-
vimiento de las capacidades personales no se conseguiría sin el
aliciante -tan humano al fin y al cabo- del secreto. Todo hombre
anhela tener una propiedad exclusiva y excluyente de los frutos de
su propio ingenio. Quien perturba el secreto profesional perturba la
paz social. La vulneración del secreto profesional por parte del Notario
implica una grave violación a un Derecho fundamental del hombre.
19 Antonio Peinador, Opus cit, p. 118.

Claro está que no podría hablarse de un Derecho absoluto ni de un

Derecho que prevaleciese sobre otros derechos humanos de mayor
raigambre. Casos habrá en que e! secreto deba revelarse para no
lesionarse derechos superiores, y para preservar y defender e! bien
público temporal.
Los particulares y las mismas autoridades no deben -en buena
tesis- explorar o indagar ilegítimamente el contenido de un secreto
profesional. Ni la curiosidad, ni e! interés ni cualquier otro fin incon-
fesable legitiman la exploración o indagación indebida de! secreto.
Nadie tiene Derecho a irrogar un mal al dueño del secreto a menos
de existir evidentes e insoslayables imperativos de! bienestar público.
El bien público temporal exige una confianza omnímoda en el
Notario, cuyos servicios son indispensables en la sociedad. No obs-
tante, los inocentes tienen Derecho a que se les evite daños graves
por guardar el secreto profesional que les lesione. El Notario está
obligado a no embarcarse con el cliente en tratos ilícitos y a conven-
cerle de que desista de comprometerse y de comprometer a nadie;
exponiendo el capital, la fama o el honor de hombres confiados y
sencillos. No estamos obligados a guardar secretos de aventureros
que persistan en la locura de arrastrar a la mina a otros que pudiesen
confiar en su elocuen te labia y en sus falsas promesas. La casuística,
en esta materia, es prácticamente ilimitada. El mismo cliente puede
verse amenazado por su propia torpeza, cuando no se le puede
persuadir de! mal que se irroga, por e! secreto profesional. Vaya aquí
un ejemplo: "Si el marido torpe, por inepto o por vicioso, no se
convence del peligro enorme para su fama o para su misma vida en
que se va a meter llevando adelante un proyecto sobre el que viene
a asesorarse con toda reserva, parece obligatorio avisar a la mujer,
con ascendiente ante su marido, para que desista de sus temerarias
maquinaciones. Sin embargo, el principio puede tener en la práctica
casuística sus excepciones, como, por ejemplo, si la revelación del
secreto comportara, al mismo tiempo que el medio de evitar e! daño
grave del conmitente, otro no menos grave para el profesional, o en
su vida, o en su hacienda, o en su honor. "20
¿Qué pensar de aquellos casos en que el mantenimiento de!
secreto profesional suponga un peligro para el profesionista? Si el
mal que puede sufrir el Notario entra en colisión con un mal grave
de toda comunidad, tiene e! Notario el deber de sacrificarse hasta el
límite de la propia vida. cuando el hecho conocido por el Notario
ha pasado ya al domino público, cesa e! Derecho al secreto. Fuera
20 Antonio Peinador, Opus cit, p. 127.

de este caso, nunca es lícito utilizar en provecho propio o de tercero

el secreto confiado.
Más de cuatro décadas en el ejercicio activo de la función Notarial
me permiten afirmar que el problema del secreto profesional en el
notariado es, primordialmente, cuestión de ética. No niego -y por
eso los he estudiado y los seguiré estudiando-los aspectos doctrinarios
y legislativos que reviste el problema. Pero sostengo, con renovada
energía, que sin principios éticos personales fuertemente arraigados
hasta el grado de configurar el "ethos" personal, sobran maneras
sutiles de violar el Derecho natural y el Derecho positivo. El Notario
responde a la confianza del cliente y del público -o no responde-
con la observancia del Secreto Profesional. Los mejores tratadistas de
Derecho Notarial hablan del Secreto Profesional como de uno de los
deberes "esenciales" del Notario Público. y este secreto no sólo se
limita a la reserva de los protocolos, de los apéndices, de los docu-
mentos privados y de los archivos del Notario Público, sino que se
extiende a todo aquello que el Notario sabe y conoce porque el
cliente le hizo depositario de su confianza. Suprímase el secreto
profesional en el Notariado y se habrá acabado con uno de los elemen-
tos sine qua non del consejero obligado en los asuntos de la familia
e instrumentador de actos que atañen a la seguridad jurídica y a la
paz social. "Depositario de los grandes intereses de familia -obser-
vaba el ministro italiano de Falco- el Notario tiene en sus manos
las tradiciones de la ciudad, porque al amparo de la fe pública ase-
gura el Derecho de los vivos y lo transmite a las sociedades futuras".
Ciertamente el secreto profesional es un problema de conciencia
individual del Notario; pero eso no significa que quede librado úni-
camente a la buena o a la mala conciencia del profesional sin que
intervenga la legislación positiva en auxilio del secreto.
Carrara, el egregio maestro de Criminología y Derecho Penal
llamaba Secreto a "todo aquello que se confía al profesional en ocasión
de su oficio con la intención de que no se divulgue". Bourdel define
el secreto profesional como "la confidencia hecha por una persona
a un profesional con la convicción íntima de que éste no la revelará".
y Tomás Diego Bernard (H.), Notario argentino, elabora una defini-
ción esencial del Secreto Profesional en los siguientes términos: "La
facultad de retener -facultad que es en determinados casos obliga-
ción legal- aún ante el interrogatorio judicial (sea penal, civil o
comercial) los hechos de que se ha tenido conocimiento en el des-
empeño de la actividad profesional." '1 Por una parte, el Secreto
Profesional se nos presenta, desde antiguo, como una obligación
impuesta en el desempeño de la función notarial; y por la otra, como

una dispensa ante personas o autoridades que demandan datos
confidenciales. Como elementos indispensables para configurar el
Secreto Profesional tenemos, ante todo, la confidencia hecha por un
cliente a un profesionista. Este elemento puede calificarse de obje-
tivo o material. En segundo lugar, cabe hablar de una intención en
el revelan te de que lo revelado al Notario o Profesionista no se re-
velará. Este convencimiento Íntimo se puede calificar como elemento
subjetivo o psicológico. Una vez expresados los elementos esenciales
para configurar el secreto profesional, cabe preguntarse sobre la
naturaleza jurídica del mismo. ¿Contrato? ¿Declaración unilateral de
voluntad que liga a un profesional que presta sus servicios al público?
¿Interés de orden público? No cabe hablar de contrato, puesto que
el cliente y el Notario no se ponen de acuerdo, explícitamente, so-
bre el Secreto Profesional. Tampoco me satisface la tesis de una de-
claración unilateral de voluntad, por parte del cliente, que vincula al
Notario. Primero, porque no cualquier declaración unilateral de
voluntad puede obligar a un Notario. Segundo, porque los elemen-
tos objetivo o material y subjetivo o psicológico no quedan explica-
dos por la simple declaración unilateral de voluntad. Me inclino, más
bien, a pensar que se trata de un interés de orden público que la
ética y el Derecho reconocen y sancionan. La sociedad está interesa-
da, vital y necesariamente, en la discreción de los notarios públicos.
Las leyes penales y civiles recogen el imperativo ético y lo sancionan.
Para mantener la confianza en los Notarios Públicos es preciso que
la misma ley reconozca y garantice el Secreto Profesional. El Tribunal
de Apelaciones de Montevideo expresó, en una sentencia memora-
ble, que "el Secreto Profesional se funda en el interés social y en el
orden público, constituyendo a la vez, un Derecho y un deber de
modo que no puede conminarse a declarar" (3er. turno; mayo 16
de 1945. En la Justicia Uruguaya, t. 14, pág. 346). Se desprende, de
esta sentencia del Tribunal de Apelaciones uruguayo, que el Secreto
Profesional se basa en la estructura misma de la función notarial que
reviste un inocultable interés social y que se localiza dentro del orden
público. Trátasc de una consecuencia del correcto cumplimiento de
la profesión.
Tras el estudio doctrinario viene ahora el problema de nuestro
Derecho positivo. En México, por desgracia, las leyes notariales del
:n Tomás Diego Bernard, El secreto profesional en el notariado. Ed. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1958, p. 15.
Distrito Federal y de los Estados han omítido tratar, expresamente,

la materia del Secreto Profesional. A lo sumo cabe hablar, como en
el caso de la Ley de Notariado para el Estado de Nuevo León, de una
alusión al Secreto Profesional, de un reconocimiento indirecto de la
existencia de este deber notarial y de este Derecho del cliente.
El artículo 131 de la Ley expresada dice textualmente: "Sólo a los
otorgantes y a sus causahabientes, en su caso, podrán expedirse tes-
timonios y copia de los mismos. A los terceros, sólo podrá expedírseles
previo mandamiento judicial, dejando a salvo de esta limitación a las
autoridades que tengan interés jurídico para ello. Lo mismo se ob-
servará en el supuesto de que se expiden certificaciones de los actos
jurídicos que consten en el Protocolo, debiendo hacerse constar en
la certificación el número y la fecha de la escritura y demás datos de
identificación del instrumento". Al reconocer, nuestra ley del Nota-
riado, que sólo a los otorgantes y a sus causahabientes les asiste el
Derecho de que se les expidan testimonios y copia de los mismos,
se está reconociendo y protegiendo, implícitamente, el Secreto Pro-
fesional. Los terceros sólo por mandamiento judicial podrán obtener
testimonios y copia de los mismos. Es de suponerse que el juez sólo
ordenará la expedición de un testimonio de una copia, para tercero
interesado, cuando lo exija el bien público. La misma observación
habría que hacer para el caso de las autoridades que tengan interés
jurídico para ello. La Ley del Notariado para el Distrito Federal carece
de un artículo similar e incurre, a nuestro juicio, en un grave desa-
tino que lesiona el Secreto Profesional, al no restringir la expedición
de Testimonios y de copias a otorgantes y causahabientes. He aquí los
dos artículos relacionados con el tema que me ocupa: "Artículo 96.-
Podrán expedirse y autorizar testimonios, copias certificadas o certi-
ficaciones, utilizando cualquier medio de reproducción o impresión
indelebe", "Artículo 98.-EI Notario sólo puede expedir certificacio-
nes de actos o hechos que consten en su protocolo. En la certifica-
ción haráconstar el número y la fecha de la escritura o del acta
respectiva, requisito sin cuyá satisfacción, la certificación carecerá de
validez". (Los preceptos correspondientes en la Ley del Notariado vi-
gente en el Estado de Nuevo León, son los artículos 132 y 129 que
dicen textualmente: "Artículo 132.-EI Notario utilizará el sistema
que estime más conveniente, a fin de obtener que la copia expedida
resulte exacta, clara, firme o indeleble, pudiendo integrar el testimonio
por transcripción, reproducción o incorporación de documentos o
sirviéndose simultáneamente de tales sistemas". "Artículo 129.-Tes-
timonio es la copia en la que el Notario transcribe o reproduce
íntegramente o en lo conducente una escritura del Protocolo a su
cargo, así como los documentos que obran en el Apéndice del mis-
mo, con excepción de los que ya se hallen insertos en el instrumento
y con el que el Titular, en su caso, podrá ejercer las acciones corres-
pondientes"). Estas dos disposiciones hacen nugatorio, en buena parte,
el artículo 31 de la misma Ley del Notariado del Distrito Federal
(publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979) que a la
letra dice: "Artículo 31.-Los notarios, en el ejercicio de su profesión,
deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las
disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional, salvo los
informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes res-
pectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Público
de la Propiedad, de los cuales podrán enterarse las personas que no
hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario
tengan algún interés legítimo en el asunto y que no se haya efectua-
do la inscripción respectiva". (El precepto correspondiente en la Ley
del Notariado vigente en el Estado de Nuevo León es el siguiente:
"Artículo 84.-Los Notarios, en el ejercicio de su profesión, deben
guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las dis-
posiciones del Código Penal sobre violación al secreto profesional,
salvo los informes que obligatoriamente establezcan las Leyes respec-
tivas"). Queda en pie, no obstante, el deber jurídico que pesa sobre
el Notario en materia de secreto profesional, aunque considerable-
mente disminuido. Se reconoce que los notarios en el ejercicio de
su profesión reciben las confidencias de sus clientes. Se ordena guardar
reserva sobre lo pasado ante ellos y se advierte que están sujetos a
las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional. Desafortu-
nadamente el artículo preceptúa que los actos que deban inscribirse
en el Registro Público podrán comunicarse a personas que no hubie-
sen intervenido en ellos, siempre que a juicio del Notario tengan
algún interés legítimo en el asunto. Por principio, las personas inves-
tidas -cuando no sean los otorgantes- deberían ocurrir al Registro
Público y no a la Notaría, para ser congruentes con lo estatuido en
la primera parte del artículo. Resulta deseable mejorar el contenido
de este Artículo sobre el secreto profesional y recomendar el reco-
nocimien to expreso y la salvaguarda del sigilo notarial en las Leyes
del Notariado de las diversas Entidades Federativas.
En resaltan te contraste con nuestra legislación civil, nuestra
legislación penal se ha ocupado con mayor cuidado y rigor del Se-
creto Profesional. Ahora se tata no de alusiones ni de reconocimien-
to indirectos, sino explícitamente de un título noveno y de un capí-
tulo único del Código Penal del Distrito Federal, consagrado a la
"Revelación de Secretos". Pennítaseme transcribir las dos disposicio-

nes relativas al Secreto Profesional del Código citado: "Artículo 21O.-Se
aplicará multa de cinco a cincuenta pesos o prisión de dos meses a
un año al que sin justa causa, con perjuicio de algún secreto o comu-
nicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo,
cargo o puesto". "Artículo 21 l.-La sanción será de uno a cinco años,
multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en
su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea
hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por
funcionario o empleado público, o cuando el secreto revelado publi-
cado sea de carácter industrial".
Los Códigos de los Estados siguen, en materia de revelación de
secretos, las disposiciones del Código Penal del Distrito Federal. El
delito se tipifica con los siguientes elementos: 1) Revelación de algún
secreto o comunicación reservada que conoce el profesionista con
motivo de su profesión misma; 2) Ausencia de justa causa para re-
velar el secreto; 3) Perjucio de alguien y carencia del consentimiento
del que pueda resultar perjudicado, No es necesario que el secreto
haya sido confiado al Notario expresamente en calidad de secreto y
que se le haya pedido reserva. Basta que objetivametne conozca el
caso que le planteó su cliente, en plan profesional, para que exista
el deber del sigilo. No se requiere, tampoco, la intención clara de
dañar en el que revela el secreto. El Notario tiene un convencimiento
íntimo de que su cliente le confía un asunto con la innegable volun-
tad de que no se revele o divulgue. Exigir una solicitud expresa de
mantener la reserva del caso confiado es ir más allá de la doctrina
y de la legislación. Muteau lo dice con nitidez y vigor: "Ir en busca
de un sacerdote, de un médico, de un abogado, o de un notario y des-
cubrir ante él sus lacras morales o físicas, ¿qué importa sino entregar-
se a su fe? ¿Será necesario para que un sacerdote, médico, abogado
o notario esté obligado a no revelar todo lo que va a saber, que el
infortunado que lleva su honor o su vida, le recomienda la discreción
bajo el sello del secreto, pidiéndole hasta el juramento, tal vez?" El
Código de Procedimientos penales del Estado de Nuevo León -y me
parece que en el mismo caso están los restantes Códigos de Proce-
dimientos de Ios Estados y del Distrito Federal-, omiten sancionar
el Secreto Profesional en su forma de dispensa legal, tratándose de
testigos. Debiera estatuírse que no podrán ser admitidos como tes-
tigos, entre otros profesionistas, los Notarios Públicos, sobre los hechos
que por razón de su profesión les hayan sido revelados.
El problema del Secreto Profesional ha sido encarado por el

Derecho comparado en materia civil y en materia penal. Prepondera,
hasta donde llegan nuestros conocimientos, el explícito reconoci-
• miento y sanción del Secreto Profesional por parte de la legislación
penal. Sólo en contados casos las legislaciones civiles se ocupan del
Secreto Profesional (cabe recordar el Código Civil Español y el Código
Alemán de Procedimientos Civiles). Valdría la pena emprender una
cruzada, a nivel internacional, para la clara estructuración y sanción
positiva del Secreto Profesional en las diversas legislaciones. Y los No-
tarios debiéramos ser, en esta materia, pioneros de la cruzada. Básteme
recordar las condiciones que el Notario Público tiene de "consejero
obligado de la familia, de la cual -en el galano decir de amelier-
cuida de la honra y de la hacienda, intereses que después de los
espirituales son los más sagrados, como el sacerdote cuida del alma
y el médico del cuerpo, para convenir en que las disposiciones vigen-
tes deben hacerse en él más rigurosas y estrictas". Derechos, contra-
tos, secretos de familia, testamentos están, por ley, colocados bajo
nuestra custodia. Especialmente el caso del testamento reviste una
peculiar solemnidad y grave importancia. Cabe recordar las palabras
del ilustre jurista, Doctor Vicente C. Gallo, quien nos recuerda que
el Derecho ha colocado bajo la custodia del honor del Notario, "la ex-
presión de la última voluntad humana, en aquella hora misteriosa en
que el alma se abre a las expansiones más íntimas y ordena para
el futuro ante dos únicos confidentes: El Notario que lo escucha en
la tierra para redactar sus mandatos, Dios que lo espera en las alturas
para juzgarlo". Las reglas de delicadeza son más estrictas en el No-
tario que en la mayoría de los profesionistas. Piénsese en el grave mal
social que puede causar un fedatario desleal o infidentc, Un secreto
divulgado puede bastar para arruinar el patrimonio o la honra de
una persona o de una familia. Importa no tan sólo cuidar la integri-
dad de los derechos, sino también, y acaso más, guarecer la intangibi-
lidad de las personas. En nuestras manos están, en buena parte, los
intereses de las familias y las tradiciones de la ciudad. No sólo el
Derecho de los vivos se ampara en la fe pública, también la transmi-
sión a las sociedades futuras de derechos y obligaciones queda pren-
dida de nuestra "fiducia", A más del alto contenido ético que reviste
el Secreto Profesional en el Notario Público, confiere, a nuestro oficio,
prestigio, dignidad y jerarquía. La vida humana es ofrenda meta-vital,
misión de sercivicio. Y una de las más dignas formas de servicio profe-
sional es el mantenimiento del Secreto confiado. Por él penetramos
en la intimidad del prójimo y establecemos con él una amistosa
participación existencial.
CAPíTuLO XXI
IA FlLOSOFÍA DEL DERECHO

Y IA FlLOSOFÍA POLÍTICA
SUMARIO: l. La Filosofía del Derecho y la filosofía política. 2. El De-

recho como factor de conservación y de cambio social. 3. Esencia
de la politicidad. 4. Ambito de la politología. 5. Ambito de la po-
litosofía. 6. Politosofia y política. 7. Ethos y Cratos. 8. La vocación
política de mando. 9. Estado funcional y Estado de justicia vivifi-
cada por el amor. lO. Estructura estatal y personal.-I!. Fundamento
y esencia de la política. 12. Elementos y caracteres esenciales
de la estructura Estatal. 13. Transpersonalismo y pluralismo.
14. Dinámica política. 15. Cambio de estructuras. 16. Vocación
política y vocación democrática. 17. La política del amor y la
humanización de la política. 18. Estado y soberanía. 19. Estruc-
tura y sentido de la democracia. 20. El poder, el pueblo y los
partidos políticos. 2!. Los intereses partidistas y el bien común.
22. La democracia y la simulación democrática. 23. La lucha por
el rescate de la nación.
l. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO y LA FILOSOFÍA POLÍTICA
La política no inventa la dimensión política del hombre, sino

que la toma tal como la da la naturaleza. En el ser del hombre yace
su dimensión política. Ser complejo y plural en dimensiones, cuya
vida individual y colectiva es creación libre y constante. Ser inserto
en circunstancias concretas, en situaciones singulares, en relación
constitutiva con personas y cosas. Ser insuficiente que se afana por
la plenitud subsistencial en un mundo contingente. Ser que se sirve
de las cosas -minerales, plantas, animales, cosmos- y convive con
los otros hombres. Difícil convivencia que ha sido interpretada desde
posiciones antagónicas. La visión pesimista de la convivencia humana
presenta la relación de lucha del hombre contra el hombre, como
el pez grande en pelea con el pez chico, según el texto del poema
861
indio, o como la guerra de todos contra todos (beUum omnium contra

omnes) en donde el hombre se convierte en el lobo del hombre (homo
homini lupus) según la expresión hobbesiana. Hay otra visión más
positiva que encontramos en los libros sagrados del oriente, en la
filosofía griega y en el mensaje cristiano. Se trata de la "sociabilidad
amistosa y benéfica" que Séneca formula en frase lapidaria: Homo
homini sacra res. No se trata, tan sólo, de una constante de su esencia
que encontramos en el vivir empírico de los hombres, sino de un
imperativo ético que marca la vocación humana.
Convivimos necesariamente porque no somos simples vivientes,
sino convivientes a redice. Convivimos con la mujer, con los hijos, con
las domésticas, con lo's amigos, con los funcionarios, con los discípu-
los, con los extranjeros, con los conciudadanos... Convivimos para
satisfacer las necesidades cotidianas de existencia y para perpetuar-
nos en sindicatos, clubes, sociedades anónimas, asociaciones civiles,
municipios, estados, iglesias ... Al hombre no le basta convivir, sino
que ha de convivir bien con arreglo a su esencia. "De donde se sigue
-dirá Aristóteles- que la ciudad es una de las cosas naturales y que
el hombre es por naturaleza un animal social." 1 He aquí el anthropos
zoón politikón que es la forma más elevada del animal social. A la
sociabilidad política llegamos por la palabra mensajera de la verdad
y del amor, pero también portadora de la mentira y del odio.
En la visión pesimista y en la visión positiva de las relaciones
humanas encontramos afirmada, de una manera o de otra, la ineludi-
ble dimensión social y política del hombre. Porque es un hecho in-
controvertible que el hombre está ordenado al hombre por su desam-
paro ontológico y por su afán de plenitud subsistencial. Hasta para
unirnos con Dios necesitamos de la ayuda de los otros hombres.
La indigencia de compañía no significa, en manera alguna, que todo
el desenvolvimiento del hombre quede supeditado al de la realidad
colectiva, el vínculo político hay que considerarlo más como condi-
ción expansiva de la personalidad del hombre que como condición
limitante.
El supremo destino se alcanza a través de la comunidad política.
Cada uno logra su bien propio en la medida en que cumple su co-
metido en el bien común, es decir, en el conjunto organizado de las
condiciones sociales para que florezcan las personalidades singulares
e intransferibles. Nuestra integración en la comunidad política tiene,
'en este sentido, un carácter inexorable. En la comunidad política
todos somos naturalmente consocios. Podemos conjugar nuestra
1 Aristóteles, Política, Lib. 1, cap. 1 y 2. ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid.

\
inteligencia y nuestro amor o podemos atacar antinaturalmente la

socialidad (en sentido óntico) política, pero no podemos abdicar de
nuestra dimensión política. No es que nos ordenemos al todo polí-
tico en todas nuestras dimensiones. Es que la categoría de servicio
a la comunidad debe realizarse para ser hombres en plenitud.
La dimensión política del hombre tiene un fundamento moral.
Tenemos el deber de seguir nuestra inclinación natural a la sociabi-
lidad (en sentido moral) política. Si el hombre es por naturaleza
político, debe empeñarse libremente en la buena convivencia política;
El sequere naluram de los estoicos reviste, en este caso, el carácter de exi-
gencia primaria. La ética política fluye de la óntica política.
El poder no es mera invención del hombre sino necesidad de
la naturaleza socio-política del ser humano. Y esta naturaleza provie-
ne de quien hace que haya naturaleza socio-política, de la suprema
realidad irrespectiva. El fin del poder no puede desvincularse del
poder mismo. Hay poder para la felicidad temporal y la paz de la
convivencia se propicia la consecución de la última vocación de cada
hombre.
Entre el hombre y las cosas se da una relación de dominio.
Entre los gobernantes y los gobernados -personas librevolentes con
igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino- se da una
relación de imperio político radicalmente distinta del dominio cósmico.
El vivir humano ordenado políticamente exige unidad y jerarquía sin
despotismo.
Si el hombre es --ontológicamente- animal político, la política
es -ética y jurídicamente- Derecho y deber. del hombre. No somos
miembros inertes de la comunidad política, sino miembros vivos,
participantes, libres, creadores. Anhelamos una socio-síntesis pacífica
y amorosa que integre a los hombres como señores de sus propios
destinos y copartícipe de las dichas y desdichas de la comunidad
política. Por ser convivientes somos coparticipantes en la paz y en la
suficiencia de la comunidad política. El bienestar colectivo no es
ajeno al bienestar personal. Tenemos el Derecho de participar en él
y tenemos el deber de forjarlo, Poder cumplir con un deber natural
es también un Derecho.
La igualdad esencial y la libertad radical de todo hombre es
cohonestable con la jerarquía funcional y orgánica de la comunidad
política. Somos específicamente iguales, pero individualmente des-
iguales. De ahí la distinción entre hombres que mandan y hombres
que obedecen, hombres que dirigen y hombres que ejecutan, hom-
bres que iluminan la esencia, los fundamentos y los fines de la política
y hombres que hacen política. El resultado -si las cosas marchan
bien- será una solidaridad y una libertad final en la comunidad

humana integrada. No habrá justicia en la comunidad mientras sus
miembros no tengan la oportunidad de ejercitar el Derecho y el
deber de contribuir activamente a la configuración y funcionamiento
de la estructura estatal. La paz social y el bienestar común es tarea de
todos, no sólo de los gobernantes. La participación activa en la cons-
titución del poder político excluye la deserción cívica, las discrimina-
ciones de cualquier tipo y las limitaciones circunstanciales. Como
pueblo, todos integramos un cuerpo político que debiera ser activo
y creador. Como pueblo, todos tenemos el Derecho de vigilar la acción
del gobierno, de ser oídos, de expresar opiniones y de conocer los
resultados de la acción gubernamental. Como pueblo, todos tenemos
Derecho a ser copartícipes en las transformaciones de las estructuras
socio-políticas que no respondan a la justicia y al bien público tem-
poral. Como pueblo, todos tenemos Derecho a contar con garantías
jurídico-políticas eficaces. Hasta ahí se extiende la dimensión política
del hombre. El fenómeno jurídico se nos presenta ubicado en el
orden social de la vida humana, pero no como un simple añadido,
sino como un constitutivo esencial de la sociedad.
El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo
del espíritu en condición carnal. Bien se trate de Derecho como
sinónimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se
hable del conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un
grupo social o una parte orgánica del mismo, bien se evoque la
facultad moral de hacer o no hacer, siempre subyace la idea de algo
que ataña a la humana conducta y va teñido de las notas de racio-
nalidad y libertad.
Nunca encontraremos al ser del Derecho entre los determinismos
ciegos de la materia, porque su entidad pertenece al mundo cultural
espiritual-histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social.
Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de
nuestro espíritu. Sabemos que lo jurídico es una dimensión vital
nuestra, algo en que existe huella de nuestra personalidad íntima,
activa y creadora. Estas formulaciones imperativas de una voluntad
-la del legislador- iluminada por la inteligencia, están presididas
por ideas y por fines objetivos. Trátase de un orden que ajusta la
convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien público
temporal. Mientras en los fenómenos físicos hay unas rígidas y ne-
cesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales
finos y dúctiles, susceptibles de violación, y sin embargo, necesitados
moralmente. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el
vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleológica.
\
""
Cuando se ha tratado de emplazar el Derecho dentro de los

entes no sensibles (y específicamente dentro de los valores) se ha
caído en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario,
cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo
sensible, se ha caído en los desvaríos del psicologismo, del biologismo
o del sociologismo jurídico.
La experiencia del Derecho implica signos de una realidad
sociopolítica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de
vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de rea-
lidades existenciales.
El Derecho es una regla de vida social, una ordenación positiva
y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien
público temporal. Trátese de un conjunto de leyes que tienen por
misión conservar la necesaria proporción en las relaciones esenciales
a la convivencia, mediante la previa atribución de lo que correspon-
de a cada quien. En principio, este orden está provisto de sanciones
para asegurar su efectividad.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos ayuno de principios y de fines de razón. Sin un sistema de
leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la
justicia (última diferencia) estableciendo derechos subjetivos y de-
beres jurídicos, no podemos nunca entender, en plenitud, el fenó-
meno jurídico.
Desde el punto de vista de la fenomenología existencial; lajusticia
se presenta como forma antropológica de coexistencia. Es el modo
de coexistir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El
Derecho es una dimensión originaria del ser del hombre. Proviene
del ser-todos-juntos-en-el-mundo, Una antropología jurídica parte de
la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor
limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un
hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo
espacio temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales,
sino también a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia.
Lo jurídico es una dimensión del mundo personal.' Presupone la
individualidad aisladora del mundo material, pero se refiere a rela-
ciones intersubjetivas y a finalidades éticas.
Los hombres buscan inquietamente la realización de su estructura
vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitu-
tivo desamparo y por su insoslayable afán de plenitud viven siempre
de manera social. Así se conservan y perfeccionan. Fundan agrupa-
ciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en ,
sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un endereza-

miento, a una rectitud y derechura. Es el encuentro con lo justo, lo
recto. La dimensión jurídica del hombre dice relación, precisamente,
al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es
una noción eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan
le corresponde en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podría-
mos esperar armonía. En este sentido primordial, justicia es coordi-
nación reglada y Derecho es lo justo objetivo. Adviértase que los
vocablos "Derecho", dirreito, diritto, droit, recht, right, prafvo, ret, dikaión,
etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan sólo
una posición y dirección física sino también, y acaso más, una con-
formidad moral, una orientación teleológica.
El Derecho no es un simple añadido de la sociedad. Histórica-
mente no surge primero la sociedad y luego el Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en común. Y donde hay vida en común hay una
cierta organización jurídica. No importa que sea elemental. En el
trueque y en las relaciones económicas primitivas hay un cauce jurí-
dico, una organización que es fruto del Derecho. Por eso no cabe
hablar de "Derecho social espontáneo", como lo pretende G. Gurvitch.
La alteridad es esencial en todo fenómeno jurídico. No hay Derechos
consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafóricamente- ni
tampoco Derechos en la esfera cósmica o puramente animal. El De-
recho implica pluralidad de términos conectados, acoplamiento de
igualdades, supuestos diferentes que entrañan, ineludiblemente, la
alteridad. Todo ello encamado en personas, humanos comunicantes,
actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores
converge hacia un módulo determinado. Este módulo, forma o ·idea
arquitectónicamente es inseparable de la convivencia humana. Trátase
de un factor ontológico constituido de justicia, seguridad, orden y
bien público temporal. No se puede vivir sin saber cómo es bueno
vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el
concierto de voluntades. Es menester, además, encausar todas y cada
una de las voluntades al bien común: Conjunto organizado de las
condiciones sociales, gracias al cual la persona humana ·puede cum-
plir su destino natural y espiritual.
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de
tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes.
Convivientes históricos que moran en un mundo cultural. Un mundo
cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurídicos. El hombre
común sabe, en cierto modo, qué es la justicia, qué es la seguridad,
qué es el orden y qué es el Derecho antes de que se lo haya dicho
, el jusfilósofo. Sobre esta vida irreflexiva vendrá después la filosofía.
El otro tiene un Derecho fundamental de existrr y realizarse.

Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir
a la mía. Exigencia mínima de solidaridad y de amor. De otra manera
no seríamos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el
otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mínima de
solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la natu-
raleza humana: Individualidad física, libertad moral y responsabili-
dad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una
serie de derechos subjetivos públicos de la persona frente al Estado.
La dimensión jurídica del hombre abarca un aspecto espiritual
y un aspecto regulador. En una comunidad perfecta de hombres
libres, sobraría el Derecho pero subsistiría el amor. La justicia
-buena mediadora al fin y al cabo- sabe hacerse superflua tan
pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la
organización jurídica regula y coordina el mundo espacio-temporal
de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitación
para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproxi-
man, ligan a los miembros de una comunidad.
Aunque no tengamos una super-visión panorámica sobre el ideal
absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una
conciencia del Derecho natural y del Derecho intrínsecamente justo.
Cuanto más perfecto sea un orden jurídico, más se aproximará al
orden de lo ético. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo
ético que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en
reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justifica.
Estamos en el mundo en una de nuestras dimensiones, para orien-
lamas en un aspecto constructivo funcional. Nos acompañamos respe-
tándo nuestros derechos y forjando el bienestar colectivo. La fuente
del Derecho está en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho.
Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia
no podrá realizar jamás el ideal de la humanidad, pero excluye la
barbarie, la crueldad, la guerra, las riñas.
La facticidad de mi desamparo ontológico y la potencialidad de
mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposición.
y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constan-
te impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia
el cumplimiento de nuestra más alta vocación personal. La justicia
-armonía de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser".
Hay una exigencia mínima del amor: No permitir el homo homini
lupus. Esta exigencia del amor es, precisamente, el Derecho funda-
mental del prójimo. Las leyes e instituciones jurídicas particulares no
tienen una existencia separada de los hombres. La autoridad no se
limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de

realizar positivamente el bien público temporal. La normativa con-
creta del Derecho natural se adapta a la dimensión mudable de la
naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia.
Para una antropología jurídica existencial, la determinación del
hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de
"autocercioramiento" y de "autorealízación" constantemente renova-
dos. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en él mismo,
para él mismo como hombre, los fundamentos del orden humano,
los criterios de decisión humana para todos aquellos conflictos que
residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -ad-
vierte Maihoffer- y no sólo en la estructura de su propia e imper-
fecta naturaleza humana"} Los proyectos de sentido y de fin del
hombre -y esto no lo. dice Maihoffer- no brotan de una libertad
ilimitada, de una desnuda situación sin presupuestos vinculantes, li-
mitadores y obligatorios de la vocación del hombre. La fenomeno-
logía existentiva de la vida jurídica no puede olvidar las leyes on-
tológicas del mundo y las exigencias normativas de la condición
humana.
Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural
están negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto
normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la
preferencia se funda en una valoración. Luis Recaséns Siches ha
observado, certeramente, que el análisis del sentido del Derecho
demuestra que la negación positivista contiene un absurdo. "El Dere-
cho positivo es una pauta de conducta de carácter normativo. Ahora
bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fácticas
de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras
rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque re-
sultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valo-
ración ... La normatividad del Derecho positivo carecería de sentido
si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente
lo que la inspira." 3
En el Espíritu común de la agrupación humana se da el Dere-
cho como fenómeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades
humanas. Dentro de la conexión espiritual suprapersonal hay un
sector de ideas y tendencias comunes. Los órdenes de normas crea-
das -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del
2 Maihoffer, Naturrecht oís Exístensrecíñ; 1963, p. 40.

, Luis Recaséns Siches, AxiologíaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho
Natural y Axiologfa, XIII Congreso Internacional de Filosofía, Universidad Nacional Autó-
noma de México, Centro de Estudios Filosóficos,-)963. p. 125.
\\,
orden "vivido" ontológico. Los impulsos y contenidos ordenadores

provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensión del hom-
bre sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho.
Autocomprensión que abarca las leyes ontológicas del ser del hom-
bre, la esfera cultural antropológica, la estructura psicológica del
comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad inso-
ciable" de que nos habla Kant.' Entre el aislamiento egocéntrico y el
impulso de asociación -unificados contradictoriamente en unidad
sintética- oscila la vida del hombre. A más de la base constante
determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de
autoconformación conforme a vocaciones históricas, singulares, cam-
biantes. El acervo ontológico fundamental de las relaciones convi-
venciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensión jurídica
del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este
estudio de antropología jurídica he querido contemplar el Derecho
como una forma antropológica de convivencia; Derecho en estado
naciente, si se permite la expresión.
Yo no creo que exista el homo juridicus, pero estoy conven-
cido de que hay una dimensión jurídica del hombre. Por eso el Derecho
tos ónticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecuruni
al servicio -aunque no exclusioo-« de la seguridad de la existencia
dan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad en el comportamiento -yen
sus efectos-, seguridad para saber a qué atenernos. Cuando el poder
evita la lucha caótica del homo homini lupus. Gracias a la dimensión
jurídica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranqui-
lizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura
no podría existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar del todo la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por
lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio. Acaso
nunca lleguemos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero
orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones
humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad
internacional. Aunque una vez haya estado ligado a valores tribales
1 Kant. Ideen zu tina allgemeínen Geschichte in ueltburgelicñer Abschit, Edición de
Kúper, p. 9.
y étnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la persona-

lidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la
vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensión social
de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal por-
que se lleva la huella de la persona- hace crecer al Derecho. Adviér-
tase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
se da una veta jurídica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando
la dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo nos en-
contramos, en su núcleo esencial, valores morales operantes: Justicia,
seguridad, bien común, respeto al prójimo, libertad, lealtad, veraci-
dad, dignidad personal. Esta dimensión jurídica se enfrenta con la
voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresión en todas
sus formas, en la injusticia socio-política. Porque el Derecho no se
limita a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comporta-
miento debido, cualifica la acción. Podemos imaginar una ley, privada
de sanción, que siga siendo ley: Pacta sunt servanda. Al fin de cuentas,
el Derecho es primordialmente dirección y secundariamente coer-
ción. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum)
al Derecho como rectitud jurídica (ius quia iustum). Y es que el Derecho
no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad;
sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de
comportamientos. Partiendo de su nonnatividad axiológica califica-
mos acciones· particulares, situaciones y hechos concretos. El Dere-
cho es práctico y es lógico, manda y cualifica. Claro está que no todo
mandato es una ley. De ahí la primacía de la vis directiva -elemento
de justicia incorporado a la ley- sobre la vis coactiva.
De la dimensión jurídica del hombre surge el Derecho que llega
hasta nuestros días, con todas sus complicaciones técnicas, con la
prolijidad de categorías y figuras jurídicas dominadas -en esencial
conexión- por unas cuentas y altas ideas éticas. Hágase el intento
de suprimir estas ideas éticas y valores y se habrá acabado con la
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas re-
quieren, para su desarrollo libre, canales jurídicos. En el mundo de
lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos
de la moralidad. Las exigencias éticas de justicia, libertad y humanidad
justifican la estructura jurídica. Mientras repudiemos el atropello, la
violencia y la lucha caótica el Derecho tendrá mucho que decir. Nos
11
obliga porque está ubicado dentro de la eticidad. En la medida y
regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con
nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde
desentrañar la conexión significativa del todo.
La dimensión jurídica de! hombre no puede desconocer ni la
clear-, ni e! autoproyecto cambiante en situación histórica. Las leyes
ontológicas del ser de! hombre no son -no podrían ser- irrelevan-
tes para el orden jurídico. La esfera cultural antropológica con sus
cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contem-
plación jurídica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de
otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espíritu-o
Una antropología integral está en la base de una antropología jurí-
dica. La estructura, estratificada del hombre -estrato biológico, estrato
psíquico, estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser
desconocida por el Derecho. Hay un sector que regula e! "ser na-
tural" del hombre y hay otro sector jurídico que versa sobre e! ser
espiritual. Las normas jurídicas no pueden disponer comportamien-
tos contra las leyes biológicas del hombre como ser vivo. Más aún,
debe favorecer los legítimos requerimientos del bios. Los componen-
tes psíquicos (base endotímica y estrato de! yo) tienen particular
interés para la estructura psicológica del comportamiento eficaz.
Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza
hasta e! final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre
un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus trans-
gresiones al orden jurídico, digno en cuanto persona, e! hombre
posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de
autoconformación y los derechos esenciales a la persona el hombre
en estado de proyecto social de origen a la norma jurídica. Si el
jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver
el Derecho, sino su sombra en la letra de los códigos. Además de ser
un ser axiotrópico, el hombre es un programa existencial valioso, un
proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de
poder exigir en el mundo, una libertad justamente ilimitada por las
otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta
dimensión jurídica del hombre acaece antes de que las normas cris-
talicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente
referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el
Derecho.
Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida
humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta
vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensar -a primera vista-

que el Derecho es creado por el Estado. Pero, en realidad, el Estado
no hace sino reconocer y definir un orden jurídico determinado, por
concreción o determinación del Derecho natural. Es también el Estado
quien realiza el Derecho.
Mientras que la política tiende a organizar una unidad social
mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organi-
zada jurídicamente. El Derecho regula y constituye al poder político,
pero el poder político define y sanciona al Derecho. Para imponer
su orden, el poder político necesita al Derecho, pero el Derecho no
podría estar vigente sin un poder político que le definiera y le ga-
rantizara. Derecho y Política son dos objetivaciones o precipitados
-que se implican y' complican- de la dimensión jurídica y de la
dimensión política del hombre. Sin un fundamento inicial y una
referencia final al hombre, Derecho y Política quedan sin raíz o apoyo
y sin sentido teleológico.
2. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSERVACIÓN Y DE CAMBIO SOCIAL
Siempre que decimos la palabra Derecho nos referimos a la con-

ducta humana. Este nombre común referido a la conducta de los
seres humanos se predica con analogía intrínseca. Hablamos del
Derecho como algo que es recto. Y la razón por la que algo es recto
es porque es justo. En este sentido, tiene razón Fragueiro cuando
asevera que el nombre Derecho tiene reciprocidad o equivalencia con
el nombre justicia. Dos nombres que presentan legítima equivalencia,
"Pues siendo el Derecho el objeto de la justicia, ésta se define por su
objeto y el Derecho por su razón.'" E: Derecho referido a la conducta
humana es predicado por analogía de atribución intrínseca. En los
restantes casos, lo Derecho o lo recto se predica con analogia extrín-
seca de proporcionalidad. Con frecuencia usamos la palabra Derecho de
manera impropia (con analogía extrínseca), como cuando decimos
Manuel se ha conducido rectamente. En otras ocasiones se trata de
expresiones simplemente metafóricas o simbólicas, por ejemplo, el palo
de la escoba es Derecho. Por mi parte defino: El Derecho es una regla
de vida social, una ordenación positiva y justa establecida por la autoridad
competente en vista del bien público temporal. Se trata de un conjunto de
normas que ajustan y conservan la necesaria proporción en las rela-
5 Alfredo Fragueiro, La Analogía del Derecho, Imprenta de la Universidad Nacional de

Córdoba, Argentina. 1952, p. 43_
ciones convivenciales de los seres humanos. ¿Cómo? Atribuyendo lo

que corresponde a cada quien. La regla de vida social se cumple, por
lo general, voluntariamente, pero en principio, la ordenación norma-
tiva está provista de sanciones para asegurar su efectividad. De otra
suerte, el Derecho dependería simplemente de la buena voluntad de
cumplirlo. Puesto que se trata de una salvaguarda del orden y porque
posibilita el cambio social no violento, el Derecho no puede reposar
sobre la arena movediza de la voluntad de los ciudadanos.
Fenomenológicamente hablando, la justicia se presenta cómo
forma antropológica de co-existencia. Estar junto con otros en el mun-
do, es el modo en que los hombres co-existen. ¿De dónde proviene
este co-existir justamente? Proviene del hecho de ser-todos-juntos-en-
el-mundo. Consiguientemente el Derecho es una dimensión origi-
naria del ser del hombre. Por eso hablo de la Dimensión Juridica del
Hombre. La materialidad y la corporalidad de las individualidades son
el punto de partida de una antropología jurídica. Por ser materia y
por ser cuerpo hay un factor limitador y excluyente que apunta hacia
un orden societario, mundano. Lo que yo poseo por Derecho no pueden
poseerlo los otros. Pero el mundo humano, que transcurre en el es-
pacio y en el tiempo, no se reduce a bienes materiales, sino también
-asunto más importante- a valores espirituales: Verdad, liber-
tad, amor, justicia, paz, dignidad. Lo jurídico se ubica en el mundo
personal como una dimensión constitutiva del hombre. Aunque pre-
supone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo mate-
rial, está intencionalmente referido a relaciones intersubjetivas y a
finalidades éticas, axiotrópicas.
Todos los seres humanos buscan la realización de su estructura
vocacional. Hay inquietud mientras no se descubra y no se realice la VD-
cación. La nativa insuficiencia, el constitutivo desamparo y el insos-
layable afán de plenitud compelen a los hombres en forma o modo
siempre social. Socialmente se conservan y perfeccionan los seres
humanos. Socialmente fundan agrupaciones de radio creciente.
En estas conductas vitales se ensamblan los seres humanos no de
cualquiera manera, sino intentando la rectitud y derechura, el ende-
rezamiento y ajustamiento. Ahí, justamente ahí, acaece el encuentro
con lo justo, con lo recto. El perfecto acoplamiento entre seres ra-
cionales y libres es lo que abarca la dimensión jurídica constitutiva
del hombre. Por eso afirmamos que la justicia es una noción eje de
la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan, busca un
estado objetivo que le corresponde en justicia. De otra manera no
podríamos esperar armonía. Se me ocurre decir, en un sentido pri-
mordial, que la justicia es coordinación jurídica reglada y el Derecho
es lo justo objetivado -con mayor o menor acierto-- en la vida y en

el orden normativo.
Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho re-
sultaría un contrasentido ontológico. Los progresos y regresos que
jalonean la historia de los hombres se fincan en la libertad que inte-
rioriza personalmente los valores jurídicos. Si hay hábitos justicieros
es porque antes hay justicia objetiva. Pero esta justicia objetiva, siem-
pre perfectible, se descubre y se profundiza en la historia.
Hay derechos y deberes porque hay hombres que ajustan sus
conductas con sus semejantes. Recordemos que no somos simples
vivientes sino convivientes. Morar en un mundo cultural es convivir
históricamente. Pero este mundo cultural se sustenta, en buena parte,
por valores jurídicos. El hombre común sabe, en cierto modo, qué
es la justicia, qué es la seguridad, qué es el orden y qué es el Derecho
antes de que se lo haya dicho el jusfilósofo. Sobre esta vida pre-
reflexiva vendrá después la filosofía y más concretamente, la Filosofía
del Derecho.
Cada hombre tiene un Derecho fundamental de existir y reali-
zarse en la tierra. Cada persona tiene que asentir a la subjetividad de
otra persona, como esa otra persona tiene que asentir a la de ella.
Cabe hablar, en este punto, de exigencias mínimas de solidaridad y
de amor. De otro modo no podríamos ser humanos. Siempre he pen-
sado que vivir -si entendemos bien lo que significa vivir humana-
mente- significa donarse, "tener que ser para el otro". Porque vivir
humanamen te no es vivir como un ostión en su concha, sino extra-
vertirse en la realidad plenaria, entregarse a los amigos, a los fa-
miliares, a los semejantes. Hay".correlatos subjetivos y objetivos de la
exigencia mínima de solidaridad y de amor. De los caracteres funda-
mentales de la naturaleza humana: Individualidad física, libertad mo-
ral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad,
derivan una serie de derechos subjetivos públicos de la persona
humana frente a la sociedad y frente al Estado.
Las instituciones jurídicas reúnen y separan, ofrecen y ocultan
su sentido. Aquí está -determinado y protegido-- mi mundo frente
al mundo del otro, de los otros y de la comunidad, y sin embargo,
juntos construimos un mundo. De ahí el carácter ambivalente del
Derecho. La realidad jurídica está en el ámbito del ser, no del te-
ner. Estamos en el Derecho, antes de disponer de nuestros derechos.
El hombre es, en buena parte, ejecutor y pastor de la realidad jurí-
dica. Al escuchar la conciencia jurídica espontánea, en la comunidad
surge la organización del Derecho.
Atisbamos suficientemente el ideal absoluto, aunque no tenga-

mos una super-visión panorámica del mismo. Ese atisbo basta para
proporcionamos una conciencia firme del Derecho natural o del
Derecho intrínsecamente justo. Cuanto más perfecto sea un orden
jurídico, más se aproximará al orden de lo ético. Inútil tratar de
encubrir o preterir la intencionalidad hacia lo ético que existe en el
Derecho. Las reglas uniformes son fijadas por el aspecto regulativo
de lo jurídico. Es preciso establecer la regularidad inviolable que está
implicada en la seguridad como certeza objetiva y la justicia enten-
dida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo
suyo. ¿Para qué estamos en el mundo, en una de nuestras dimensio-
nes ónticas, si no es para orientarnos en un aspecto funcional cons-
tructivo y justo? Nuestros derechos respetados regularmente nos
permiten forjar el bien público temporal. Aunque el hombre viva en
el Derecho, la fuente del Derecho está en la dimensión jurídica del
hombre. Por eso intentamos, una y otra vez, humanizar nuestras
relaciones. Posiblemente la justicia no podrá realizar jamás el ideal
de humanidad, pero excluye la crueldad, la guerra, las riñas, los
atropellos autoritarios y dictatoriales.
Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por
su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que
es. El ser del hombre, en cambio, es una "relación de ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seiendes,
das nicht nur unter anderem Seidenden vorkomnt. Es ist vielmehr dadursch
ontisc ausegese ichnet, das es diesem Seiendeti in seinem Sein un dieses Sein
selbstgeht. Zu dieser Seinzverfassung des Daseins gehort aber dann, dass, es
in seinem Sein zu diese, Sein ein Seinsuerhaltnis ha!' 6 La facticidad de mi
desamparo ontológico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial
se experimentan comunidad-en-oposición. Y en medio de esta intran-
quilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos
por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra
más alta vocación personal. La justicia -armonía de todos los pro-
yectos de vida- es lo que "debe ser". La autoridad no se limita a
domesticar a! lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar
positivamente el bien público tempora!. Pero el bien público tempo-
ral es plástico, universal, susceptible de progreso y su noción es de
carácter dinámico.
El "autocercioramiento" y la "autorrealización", constantemente
renovados, explican mejor que las leyes fijas e inmutables eso que
llamamos la determinación del hombre. Pero, ¿cuándo se puede cumplir
6 Martin Heidegger, &in und hit. p. 12.
el autocercioramiento y la autorrealización? Se puede cumplir cuando el

hombre encuentra "en él mismo, para él mismo como hombre, los
fundamentos del orden humano, los criterios de decisión humana
para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la
estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no sólo en
la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana".' Yo quisiera
ir más allá de lo dicho por el ilustre iusfilósofo alemán, afirmando
que los proyectos de sentido y de fin del hombre no brotan de una
libertad ilimitada que se desfleca, de una desnuda situación sin
presupuestos vinculantes limitadores y obligatorios de la vocación del
hombre. Es preciso trascender la fenomenología de la vida jurídica
para arribar a las leyes ontológicas del mundo y a las exigencias nor-
mativas de la condición humana que se despliega en el tiempo con su
estructura permanente, sin mengua de las variables históricas.
La vida del hombre oscila entre el aislamiento egocéntrico y el
impulso de asociación. Se da unidad sineidética en la unidad antitética.
Las leyes del ser social constituyen la base constante; pero hay, ade-
más, un espacio libre de posible autoconformación conforme a va-
caciones históricas, singulares, cambiantes. El acervo ontológico fun-
damental de las relaciones convivenciales tiene su influencia -no
podría dejar de tenerla- sobre el Derecho. Sin la dimensión jurídica
del hombre no cabría completar todos estos aspectos insoslayables.
La antropología jurídica que propongo contempla el Derecho como
una forma antropológica de convivencia. Menester es contemplar el
Derecho en estado nacien te antes de que cristalice en códigos, sen-
tencias y contratos.
La capacidad general de actualizar lo que debe ser, nunca se
realiza de modo total. La teoría general del Derecho descubre y señala
algunas figuras o trabajos, facultades que canalizan esta capacidad
humana de actualizar lo que debe ser. El hombre, que ya es de por
sí un valor, no puede permanecer neutro ante el valor. El proyecto
jurídico coincide con la esencia humana. Trátase de un objeto ope-
rable -por miles de modos- y valioso. Ese proyecto de conducta es
la anticipación ontológica del fin. Stabile est ratum nihil esse potest qoud
sit naturae adversarium, afirmaba Themistio.
La persona misma en su exigencia de realización integral es la
causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real de hombre,
en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa
potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se
estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por
7 Werner Maihoffer: Naturrecht als Bxístensrectu, 1963, p. 40.

exceso, por defecto, por perversión, y por desmérito- es frustración

humana.
La función polemógena y la función irenológica del Derecho
coexisten orgánica y dialécticamente, en forma parecida al contra-
punto musical. En ocasiones, la voz cantante -o el acento prepon-
derante- parece llevarlo la función polemógena, pero el otro polo
-la función irenológica- no es eliminado y continúa -aunque a
sotto voce-- su labor de equilibrio. Otras veces el factor de conser-
vación prepondera de tal modo que parece no existir el factor de
cambio social. Sin embargo, si aguzamos el oído podremos oír, aun-
que levemente, las voces que se levantan paulatinamente, pidiendo
una estructura social más justa. Los vaivenes de la política y del De-
recho en la historia, se deben, en buena parte, a esta forma con-
trapuntual, sineidética, en que operan los factores de conservación y
de cambio social. Todo Derecho positivo es un producto histórico
y cambiante que acompaña a una comunidad. La función irenológica
configura y conforma establemente, seguramente, las relaciones so-
ciales. Pero este elemento estético del Derecho -estabilidad, firme-
za, seguridad- no llega jamás a hacer de un Derecho positivo, un
producto rígido e inmutable. Los cambios históricos de la sociedad,
generan un proceso de nueva objetivación jurídica. La adaptación
ininterrumpida del Derecho a las correspondientes necesidades vita-
les es un insoslayable factor de cambio. En este sentido, el Derecho
mismo está, en alguna manera, orientado hacia el cambio. La dinámica
interna del Derecho y la tendencia a la permanencia desempeñan un
papel de primordial importancia en la historicidad del Derecho
positivo. Las formulaciones jurídicas constituyen una construcción
que retarda, en cierto modo, el proceso de cambio de estructuras
jurídico-políticas. Sin embargo, el irresistible factor dinámico recibe
su vigor de las nuevas circunstancias sociales que instan a la adapta-
ción. Visto hacia atrás, en panorama de siglos, el Derecho cambia
con un ritmo relativamente lento. El peso de la traditio está equilibra,
do por el contrapeso de la reformatio. Aunque se quisieran evitar hasta
el máximo las oscilaciones y los trastornos, se daría la tendencia al
cambio -y el cambio mismo- porque el hombre no es perfecto,
sino perfectible. Yo no creo en un supuesto espíritu común, supra-
personal, que mueva y aquiete el Derecho positivo. Son los hombres
-yen especial las grandes personalidades- quienes a golpes de
libertad provocan las tensiones entre el Derecho fijado y el Derecho
supralegal, y justamente adecuado al momento histórico y social. Las
codificaciones no suelen ser cambiadas en su totalidad. La prudencia
aconseja buscar procesos paulatinos de adaptación.
Se emplean figuras jurídicas y leyes provisionales. El Derecho no

nace de sí mismo. Hay unidades culturales y cosmovisiones epocales
que ejercen una indubitable influencia en el orden jurídico. El Dere-
cho -como el Estado, como el arte y como las instituciones- es un
producto cultural y los productos culturales tienen vigencias, cam-
bios y extinciones. Pero todas estas alternativas sólo traducen el es-
fuerzo del Derecho positivo para elevar las realidades hacia un ideal
ontológico de justicia. Cierto que el Derecho positivo es un freno,
más que una fuerza de progreso. Sólo que el progreso mismo re-
quiere la disciplina jurídica. Nos corresponde a los hombres de hoy
determinar cuál es la estructura sociopolítica que requerimos y cuáles
son las leyes imperantes para realizar esa estructura, de acuerdo con
la seguridad, la justicia y el bien común. Se trata no tan sólo de un
problema teórico de pensamiento, sino también de un problema
práctico de prudencia, de voluntad, de acción. En todo caso, la Filo-
sofía como el Derecho es propedéutica de salvación. No habrá orde-
namientos jurídicos fecundos y duraderos si no se proyecta la dimen-
sión axiotrópica, y específicamente teotrópíca del hombre. Estado y
Derecho son vida humana objetivada y viviente al servicio de las voca-
ciones humanas. Las contingencias históricas y constitutivas de la
historia del Derecho se dan sin mengua de los valores absolutos. De otro
modo, el cambio social se tornaría ininteligible. Las funciones del
Derecho en la vida social -certeza, seguridad, cambio progresivo,
resolución de conflictos de intereses, organización, legitimación y
limitación del poder político- sirven, en última instancia, a un inte-
gralismo metafísico an troposófico. Y este integralismo metafísico an tro-
posófico adquiere su cabal sentido a la luz de una filosofía como
propedéutica de salvación. La complejidad sineidética de la función
irenológica y de la función polemógena se agolpa, finalmente, hacia
la estrechez de lo único necesario.
3. ESENCIA DE LA POLlTICIDAD
En la interacción de los hombres no cabe prescindir de perso-

nas que, investidas de autoridad, coordinen y encaucen la vida social.
Para afianzar el orden -adecuada disposición de personas, grupos
e instituciones al bien público temporal- sólo dos medios existen:
El amor y el temor.
En la vida social nos encontramos con relaciones, situaciones y
procesos cuyo sentido intencional se refiere a lo político. Lo social
subyace a lo político. Lo político organiza lo social y de este modo
lo completa. Pero este complemento -o especificación- no signi-

fica, en manera alguna, absorción. Antes por el contrario, el Estado
y las realidades políticas quedan siempre al servicio de la sociedad,
de los grupos y, en última instancia, de la persona. Porque son las
personas -nunca las instancias transpersonales- las que sienten
hambre, sed, frío, penuria... Son ellas las que anhelan justicia, paz
y libertad... ¿Quiénes les van a proporcionar esos bienes materia-
les y espirituales necesarios para la subsistencia? ¿Cómo tener acceso
a una vida digna? ¿De qué manera conservaremos y acrecentaremos
el bienestar colectivo? He aquí formuladas tres interrogantes que
conducen al concepto radical de lo político.
El adjetivo "político" y el sustantivo "política" provienen, etimoló-
gicamente, de la palabra griega polis. Y poli< significaba, para los griegos,
la comunidad autosuficiente, autárquica, perfecta. Norma integral
de convivencia y ciudad-Estado. Del vocablo poli< deriva el término
politeia; una de las palabras más venerables del vocabulario occiden-
tal. La politeia platónica -conocida en castellano por el nombre de
República- hace referencia a la constitución política, a las formas
de gobierno, a la condición cívica, al Derecho, a la conducta de los
ciudadanos, a la preparación para la vida virtuosa y al fin social feliz.
La expresión "sociedad política" -empleada con espuria sinonimia
como "Estado"- significa "un haz de instituciones" que gobiernart
la sociedad. Entre esas instituciones se cuenta, de manera primordial,
el Estado-poder -parte de la sociedad política- que sirve al bien
público temporal. Pero la sociedad política agrupa también en su
seno a los grupos de influencia, a los partidos políticos y a la opinión
pública como fuerza política difusa. Lo político es anterior al Estado
moderno que data del Renacimiento. Los grupos o fuerzas colectivas
que ejercen poder están dentro de la politicidad desde el momento
en que obtienen _. de influencia social. El poder organizado
estatalme o es todo el po aunque sea el poder superior.
¿Qué la politicidad?¿C 'les son los grandes temas de la
política? ¿C -mo . . a la realidad política?
Hay en el estar-todos-juntos una actividad humana específica
que apunta intencionalmente, mediante el poder, hacia un orden de
convivencia libre que permita cumplir los destinos humanos. He aquí
la esfera de la politicidad. La actividad política afecta a la comunidad
entera. Los actos políticos obedecen a un proyecto social y se cum-
plen en un ámbito espacial de validez normativa. La idea de Derecho,
que se propone realizar el proyecto social de convivencia, no elimina,
del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor; pero les
pone sitio, por lo menos, desde la fortaleza de su justicia. Imposible
desconocer la oposición de amigo y enemigo que existe en la reali-

dad social. ¿Vamos, por ello, a reducir. la política a puro antagonis-
mo? ¿Acaso no hay fenómeno de colaboración? Basta con suponer
la lucha sin darle estatuto constitutivo. Supongamos que "enemigo
es una totalidad de hombres situada frente a otra análoga que lucha
por la existencia" (Karl Schmitt). De esa premisa no cabe concluir
que la acción política renuncie a concertar voluntades. Más aún, el
político genuino actuará para inclinar voluntades ajenas a favor de
la realidad social organizada conforme a un plan. Se trata de una
técnica de armonía -"tejedor de hilos humanos" le llamó Platón al
político- y no de una técnica de enemistad. La existencia de toda
la sociedad política depende de ese arte de agrupar y no de dividir. La
buena política construye y consolida la sociedad. La mala política
destruye y pulveriza la sociedad.
La politicidad deriva de la socialidad como propiedad que dima-
na de la esencia. No se puede convivir socialmente sin ordenación
jurídica y sin organización política. Decir gobierno, mando, dirección
hacia el bien público es decir política. El fin político no es privativo
de grupos ni de personas, sino que es público. y como fin público
compendia o resume los otros fines comunes en amplia y ajustada
vinculatoriedad social.
Lo político no aparece súbitamente como una suma de activi-
dades individuales. Cualifica el poder, es la totalidad de las relaciones
sociales y de los fines. En la suprema y estable síntesis agregativa
de voluntades, el poder político asume una función de armonía, de
planificación y de plenitud. Los poderes sociales de los individuos y
de los grupos nunca asumen esa función integral armónica.
La politología puede estudiar el comportamiento político y las
estructuras políticas. Cuando investiga el comportamiento político
examina la actuación dirigida a conquistar y mantener los puestos de
autoridad en incesante esfuerzo por la irradiante potestad política.
Cuando investiga las estructuras políticas examina la realidad -eco-
nómica, social, tecnológica- sobre la que el político se limita a operar.
Trátase de mensurar y evaluar las fuerzas vivas en presencia -grupos
de presión o interés- y las posibilidades,(pre..¡;~gen de esas energías
grupales en actividad. En todo caso, la~olo~ es una ciencia po-
sitiva que conoce la realidad política -estrnetUra y comportamien-
to- por principios próximos, por causas segundas. Positividad no
quiere decir, en este caso, apariencia formal, sino concepto cientí-
fico-particular verificable en la experiencia, datos mensurables y
observables sobre la política. Trátase de una idea fenomenalizada, sin
referencia expresa a una última realidad ontológica.
~
La poli toso -permítaseme introducir este neologismo que

juzgo indispeasa le- es una ciencia metafísica-axiológica que nos
brinda los caracteres esenciales e intrínsecos (aunque no sean visibles
y tangibles) y la densidad inteligible y teleológica de la realidad polí-
tica. Decir politosofía es decir sabiduría política. Pero adviértase que
hablamos de esa sabiduría humana impregnada de docta ignorancia.
De todas formas es una sabiduría política, hecha por hombres y para
hombres, que trata de ofrecernos una explicación fundamental de la
realidad política entera y un conocimiento vital de los últimos y más
significativos problemas políticos.
4. ÁMBITO DE LA POLITOLOGÍA
La politología trabaja con hechos observables, material em-

pírico sobre el que descubre generalizaciones y nexos causales. Forja
hipótesis susceptibles de comprobación, y las verifica. No describe
cómo es la política y cuál es su función, ni aborda el porqué de la
política y su último para qué. Partiendo de la realidad empírica ob-
servable establece una tipología de estructuras y funciones. Su
causismo de la realidad empírica le ha llevado al hiperfactualismo,
en algunos casos, aunque hoy se reacciona y busca conjugar práctica
y teoría.
La politología es una ciencia social en contacto fecundo con la
sociología, con la economía, con la estadística, con el Derecho, con
la antropología, con la historia, con la psicología social ... La politología
-ciencia política de síntesis- tiene un objeto unitario (estructura
de la realidad política y comportamiento político conocidos por ra-
zones próximas o causas segundas), aunque pluridimensional. AlIado
de la politología figuran varias disciplinas políticas especializadas
-que los anglosajones denominan middle range theories-- y que se
ocupan de las ramas fundamentales del conocimiento político -tal
es el caso de la "cratología"- o sirven de vínculo entre la politología
y las restantes ciencias sociales.
Sobre la plataforma común de la politología -ciencia política
unificada- pueden cultivarse las ciencias políticas especializadas: Socio-
logía política, psicología política, Derecho político, historia política,
economía política, demografía política, etnología política, antropo-
logía política, literatura política, cratología política, etcétera. Sin un
conocimiento fundamental de la realidad política no cabe empren-
der una investigación política especializada. La cratología política
se formula tres grandes interrogantes: 1) ¿Quién manda?, 2) ¿Cómo
882 AGUsrÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
manda? 3) ¿Para qué manda? Pero esta trilogía temática supone saber
qué es la autoridad y el poder político, cuál es la esencia de la poli-
ticidad y cuál es la función del mando. Ahora bien, esta temática es
propia de la politología.
La política es un saber (politología y politosofía) y un hacer
(praxis política). Como forma de actividad, la política es una lucha
por el poder organizado. Toda política entraña un equilibrio de tres
fuerzas: Fuerza de resistencia (orden), fuerza de movimiento y de
cambio (libertad) y fuerza de equilibrio entre la libertad y la auto-
ridad (poder). La libertad no puede discurrir fuera del orden porque
se aniquilaría. El orden, a su vez, requiere de la libertad para vivificarse,
para no aniquilarse. Libertad y orden requieren del poder como
salvaguardia, como protección. Pero como no se puede gobernar con
la sola coacción y se necesita el orden para adquirir la aquiescencia
de los gobernados, el poder implica el orden y la libertad. Vigilar y
defender el equilibrio entre libertad y autoridad es postura activa del
político diestro. Dentro del marco del Estado se desarrolla la política
interna y dentro del marco de la comunidad internacional se desa-
rrolla la política externa o interestatal. Ambas se implican y compli-
can. La titularidad del poder, el ejercicio del poder y el fin del poder
pueden abordarse desde el punto de vista empírico y desde el punto
de vista axiológico. La politología se pregunta: ¿Quién manda?, ¿cómo
manda? y ¿para qué manda? desde el orden fáctico o existencial, sin
cuestionarse quién debe mandar (problema de legitimidad y de
vocación política), cómo debe mandar (problema de prudencia po-
lítica) y para qué mandar (problema de los fines últimos). La polito-
logía se limita a estudiar científicamente la realidad política sin hacerse
cargo de la suprema causa eficiente y de la suprema causa final.
En un estudio sistemático de las funciones del Estado, de los grupos
de influencia y de la administración de los asuntos estatales. .
La política es ciencia y praxis, conocimiento y comportamiento.
Como ciencia, la politología estudia la realidad política tal cual es,
el gobierno interior y exterior de las sociedades. Discrepo de Jean
Dabin cuando identifica la ciencia política internacional, sino por-
que dentro de la misma política interna la ciencia política estudia
relaciones, agrupaciones, poderes, instituciones, partidos, sucesos,
ideas, fuerzas, revoluciones de índole política que rebasan la estructura
del Estado, aunque se relacionen con ella. Hay factores humanos,
económicos y sociales que condicionan la existencia de la realidad
política. La politología sólo contempla los valores como hechos
objetivados en una realidad política, sin formular criterios normati-
vos, sin valorar y encauzar los comportamientos políticos. Tampoco
:1
I
elige los medios más apropiados para acercar al ideal político una
sociedad empíricamente dada.
La nueva ciencia política, enraizada en un empirismo metódico,
usa métodos de observación, precisa la terminología, estudia dinámi-
ca de grupos, procesos políticos y sistemas dados en el mundo actual.
Busca la exactitud y la probabilidad. Tiene por objeto la sociedad
política y no sólo el Estado.
5. ÁMBITO DE LA POLITOSOFíA
El significado de la politosofía, y su grado de interés, sube de

importancia, en nuestros días, ante una tecnoestructura política
desorbitada y ante un Leviatán contemporáneo que nos mani-
pula con la "sabia" impasibilidad de las computadoras electrónicas.
Las calculadoras electrónicas pueden suministrarnos un arsenal
inmenso de datos, pero no pueden decidir por sí mismas la conser-
vación o el cambio del status político. Lo mejor y lo peor, en materia
política, lo deciden los hombres, nunca las tecnoestructuras. El co-
nocimiento del bien -y del bien común, en particulares indispen-
sable para la genuina decisión política. La politosofía hace explícita
la meta de adquirir el conocimiento de la sabiduría política. Profun-
diza hasta las raíces de la politicidad y lleva la temática política hasta
los últimos fines de los convivientes. Su temática se identifica con su
meta: La máxima aproximación a la sabia convivencia política de los
hombres.
La politosofía no puede ignorar los grandes objetivos políticos
de la humanidad: Libertad y autoridad. Pero sabe que este difícil
binomio sólo funciona con amor y con prudencia. Si exageramos la
libertad en mengua de la autoridad -por desamor hacia los demás
Y' hacia sí mismo- caemos en libertinaje y en anarquía. Si exagera-
mos la autoridad en perjuicio de la libertad -por desamor hacia los
prójimos gobemados- caemos en tiranía y en totalitarismo. La dosis
de libertad y la dosis de autoridad en la vida 'política no puede
calcularse en computadoras. Sólo la prudencia política puede dosi-
ficar, a diario, las magnitudes de autoridad y de libertad que se
requieren en un pueblo y en un momento determinado.
La politosofía se acerca más que la politología a la esencia, a los
fundamentos y a los fines de la política. Como búsqueda de la verdad
política no se queda en el conocer-la-verdad sino que se afana por
estar-en-la-verdad. Peor como es una sabiduría humana de la política,
la politosofía no se siente poseedora -de una buena vez y para
todas- de la verdad absoluta. La verdad política se profundiza en el

tiempo y en la historia.
La politosofía se ocupa del todo de la política que inserta en la
habencia: Totalidad de cuanto hay en el ámbito finito. Si la filosofía
es búsqueda de lo universal en cuanto universalizable, conocimiento
fundamental y metódico del todo como conjunto, la politosofía se
interesa en "todas las cosas" políticas para relacionarlas con el hom-
bre, con el mundo y con el ser fundamental y fundamentan te. Cuando
utilizo la expresión "todas las cosas" políticas no me refiero a un puro
éter o a una oscuridad irredempta en que sea imposible todo discer-
nimiento, toda distinción de partes. Al hablar de "todas las cosas"
políticas aludimos a los problemas y a los temas capitales de la política:
Adquisición del poder, ejercicio de la autoridad, bienestar colectivo,
exigencias racionales de la estructura socio-política, solución de con-
flictos de intereses en vistas de la finalidad social, utilización de las
energías sociales para promover el desarrollo del bien público tem-
poral, búsqueda de la justicia y promoción de una socio-síntesis pacífica
y amorosa... Estos problemas y estos temas en su totalidad integral
"el todo" como conjunto por el que se interesa la polítosofía, El rasgo
que distingue a un politósofo es la docta ignorancia de cepa socrática.
No elude las grandes cuestiones de la política ni desprecia los proble-
mas que no puede solucionar. Aunque a veces no sobrepase el esta-
dio de la discusión, siempre intentará sustituir el nivel de opinión por
un nivel de conocimiento filosófico sobre la esencia de lo político.
Lo político está sujeto por naturaleza a aprobación y a desapro-
bación, aceptación y repulsa, a alabanza y crítica. Lleva en su esencia
el no ser un objeto neutro; exige de los hombres la obediencia, la
lealtad, la decisión o la valoración. No se puede comprender lo político
como tal, si no se acepta seriamente la exigencia implícita o explícita
de juzgarlo en términos de bondad o maldad, de justicia o de injus-
ticia, si no se le aplican unos módulos, en suma, de bondad y de
justicia. Para emitir un juicio razonable se deben conocer los verdade-
ros módulos. "Si la filosofía política quiere encuadrar acertadamente
su objeto -apunta Leo Strauss- tiene que esforzarse en lograr un
conocimiento genuino de esos módulos. La filosofía política consiste
en el intento de adquirir conocimientos ciertos sobre la esencia de
19 político y sobre el buen orden político o el orden político justo"."
Ontica y axiología de lo político en esfuerzo consciente coherente,
continuo por llegar a la verdad con certeza. Los politólogos suelen
pensar -¡grave error!- que sólo necesitan, en materia filosófica, de
ti Leo Strauss, ¿Qué es la fílosofia políticar. Ediciones Guadarrama, p. 14.

la metodología o lógica. Ignoran o pretenden ignorar que su ciencia

política se apoya -explícita e implícitamente- en una óntica y en
una axiología de lo político. La praxis política está entremezclada de
simples opiniones y de verdaderos conocimientos políticos. La vida
política cotidiana está llena de errores, suposiciones, creencias, pre-
juicios, predicciones. Pero hay en ella, también, hombres que se de-
dican exclusivamente a la tarea de recoger y asimilar el conocimiento
científico sobre' lo político. Lo que verdaderamente escasea es el
politósofo que emita juicios de valor y nos ilumine en el perenne
esfuerzo del hombre por conseguir una morada en la que pueda ser
él mismo y convivir fraternalmente con sus semejantes. Una ancha y
hospitalaria morada que dé albergue a todos los proyectos humanos
y nos permita decir nuestra palabra leal.
La ciencia política o politología no puede pronunciarse sobre
si ella misma es buena. Los politólogos que pretenden eludir la
axiología con una curiosa "ética avalorativa" emiten implícitamente
juicios de valor al estudiar los fenómenos políticos más importantes:
Formas de gobierno, legitimidad del poder, grupos de presión, sis-
temas electorales, etcétera. Si se admite que lo político tiene un fin
-y toda actividad consciente del hombre lo tiene-, se tiene que
admitir una pauta a cuya luz se juzgarán las instituciones y las acti-
vidades políticas.
La creencia de que el conocimiento científico particular es la
forma suprema del conocimiento humano lleva aparejado el olvido
-cuando no el desprecio-- del conocimiento filosófico. "El aconte-
cimiento fundamental del año 1933 -afirma Leo Strauss refiriéndo-
se al advenimiento de la era hitleriana en A1emania- vendría a probar,
si es que esa prueba era necesaria, que el hombre no puede dejar
de plantearse el tema de la sociedad buena y que no puede tampoco
liberarse de la responsabilidad de dar una respuesta, remitiéndose
a la historia o a cualquier otro poder distinto de su propia razón." 9
Ninguna cratología, ninguna ciencia política ayuna de verdadera
sabiduría podrá eliminar y sustituir a la politosofia. La política no
queda desfigurada, tan sólo, por la politiquería. Queda desfigurada
también -y de manera más peligrosa- por la desfiguración técnica
encubierta con razones de eficacia.
La politosofía se apoya en la antroposofia. Y la antroposofía
descansa en la metafísica integral, esto es, en la teoría de la "habencia"
(totalidad de cuanto hay en el ámbito finito y fundamento de esa
totalidad) .
9 tu«, pp. 34-35.

6. POLITOSOFÍA y POLÍTICA
La politosofía es una visión primera de la política, una concep-

ción, a la vez viva y teorética, que posibilita la edificación, sobre ella,
de las ciencias políticas particulares. Sobre esta rica y previa visión de
conjunto, podrán los científicos de la política y los políticos manejar
el arsenal inmenso de datos almacenados en un archivo muerto. Una
politosofía auténtica es, cabalmente, transfiguración del estado pasio-
nal del partisano político, superación del momento psicológico en la
objetividad del problema que, como tal, no resulta en absoluto menos
íntimo a la conciencia, ni menos personal y doloroso. Querer reducir
toda la realidad de la política a un momento de la existencia estatal
o internacional es como pretender cubrir el mundo con una gota de
agua. El existencialismo inrnanentista reduce la política a pura
existencialidad. Todo se hunde en lo finito del momento político y
desaparece la posibilidad de fundar valores objetivos. Por este cami-
no llegamos a la negación de la política en lo que ésta tiene de
universal y objetiva. De ahí la imperiosa necesidad de construir un
conocimiento supraempirico y suprahistórico -sin desconocer la
experiencia y la historia- que estudie la estructura esencial y el
sentido de la política en todos sus estratos.
Mi propósito fundamental ha sido el de ofrecer las bases y las
líneas directrices de una politosofía -tarea primerísima, requerida
por nuestro tiempo- concebida como prolegómeno de toda fenome-
nología política. Abundan los análisis fenomenológicos -agudos y
provechosos- sobre la política, pero échase de menos una politosofía
que pueda servirles de fundamento y de guía. Si no se emprende la
tarea de determinar la estructura esencial y la finalidad de la política
en su integridad, hay el peligro de perderse en un mar de confusio-
nes. No basta señalar cómo funciona la política, menester es precisar
su relación con la realidad última metafísica y buscar el sentido ético
de la actividad política.
La politosofía es una ciencia viva y teorética que se rige por
conceptos universales, fines objetivos, un orden inmanente y una
fidelidad concretada en la vida socio-política del hombre. Imposible
desconocer las formas históricas concretas de las instituciones polí-
ticas -los singularía- porque sin ellas no podría elevarse a la idea,
al orden necesario, a las normas críticas para cualquier sistema po-
lítico sirven como material para extraer el principio universal inma-
nente. La politosofía ofrece solamente la urdimbre de los principios
generales sobre la cual la política, como un arte arquitectónico, guiada

por la prudencia, construirá el orden concreto temporal y mutable.
Pedir a la politosofía la solución de cada caso político en el
orden concreto siempre cambiante es confundir su naturaleza con la
"praxis" política. Pedir al político práctico que prescinda de las luces
de la politosofía y que arregle el caso concreto como mejor le con-
venga, es caer en oportunismo ciego a los valores éticos, en maquia-
velismo o inmoralismo. El dirigente político soluciona las situaciones
concretas en las que tiene algo que hacer u omitir. Pero la trama de
principios y normas se la brinda el politósofo. El político puede y
debe elegir los medios prácticos, pero debe instruir su conciencia
y pedir luces a la ciencia. Así forja su propia responsabilidad --de po-
lítico y antes que político de hombre-, guiada por la prudencia.
Político que no se guía por la prudencia es un político malo que hará
mala política. .
"La prudencia y sus clases, prudencia regnativa, necesita dos
cosas: El conocimiento de los principios de la razón y el conocimien-
to de la situación actual, los medios apropiados, la experiencia y los
consejos de los técnicos sobre lo que debe hacerse hic el nunc para
la realización de los proyectos inmediatos que se ofrecen al político
en orden a la realización de los fines últimos de la vida política:
Orden, paz y justicia. Así, la filosofía política y la política en cuanto
arte se coordinan recíprocamente. La filosofía política elabora los
principios, las normas críticas para la acción política, los fines últi-
mos, la trama. No es de su incumbencia, en primer término, juzgar
sobre la congruencia de los medios, su valor técnico, su relación con
otros campos de la vida humana, social yespiritual, aunque su tarea
consista en señalar los medios que son intrínsecamente malos, injus-
tos e inmorales. La valoración positiva de los medios para un fin
éticamente positivo -advierte Heinrich A. Rommen- debe afectar
en primer lugar al jefe político y la crítica técnica de tales medios al
científico político." 10 Es la politosofía y es la politología la que se
refiere a lo universal; la política se refiere al presente, a la situación
contingente, a la elección de los nuevos medios adecuados al proble-
ma que se vive y a los fines inmediatos. El mundo del político es el
de los agibilia. Lo podríamos comparar con el práctico de la navega-
ción que lleva el barco a buen sitio para que no encalle. Cuando los
prácticos de la política actúan sin consideración a la politosofía y a
las normas éticas inmanentes de su actividad, se comportan como
10 Heinrich A. Rornmen: El Estado en el pensamiento católico, trad. de Enrique Tierno

Galván, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 69.
1
bárbaros que atropellan la sabiduría, la ciencia y los sentimientos

éticos del pueblo.
La comunidad política no es un mero hecho, una mera fuerza
natural ciega. La comunidad política existe por los continuos actos
políticos. Una politosofía no es ni puede ser un estudio metafísico
de la política de la vida social. La óntica política en la vida social no
es algo inerte, sino vida activa, vida práctica, vida ética... La politosofía
mira necesariamente un existir político concreto, libre y racional.
El orden del fin ha de realizarse aquí y ahora. La ética es una pro-
longación de la metafísica. La naturaleza de la política es también su
fin, su razón práctica.
No han faltado politólogos que quieran reducir la política a
pura ciencia positiva con métodos inductivos, estadísticos y estudio
comparativo de los hechos. Imitan los principios ·de las matemáticas
y de las. ciencias naturales, sin advertir la peculiaridad de lo específi-
camente político. Lo más que obtienen son generalizaciones y tipo-
logías; nunca normas para la acción ni criterios axiológicos. Las cifras
globales no suplen los criterios axiológicos. El cazador de minucias
puede acumular una gran cantidad de hechos índividuales y transi-
torios pero no puede llegar a una metafísica y a una ética políticas.
La politosofía y la politología, en cambio, conducen hacia el "deber
ser" como base de la política. Porque, ¿acaso la política no es un
sistema de actos humanos --cualificados- realizados por medios
buenos o malos para un buen o mal fin común?
La politosofía no es un pensamiento en el vacío; tampoco una
mera deducción geométrica racionalista de proporciones desde cier-
tos presupuestos o axiomas innatos. Es pensamiento reflexivo sobre
el material de los hechos y de la ciencia política que nos ofrece un
saber y un sabor de ultimidades. A la politosofía se llega por la razón
teórica y práctica, por la experiencia y por el amor al bien común.
7. ETHOS y GRATOS
La autoridad -en sentido jurídico- es el Derecho o la facultad

de gobernar. El término latino potestas designa este Derecho o facul-
tad. En sentido antropológico y moral, la autoridad es el modo de
ser de una persona que suscita natural acatamiento. Es lo que entien-
dían los romanos por la palabra auctoritas.
El poder es la efectiva capacidad de mandar en el mundo de la
praxis. Trátase de un hecho. Pero este hecho no carece de implica-
ciones y complicaciones jurídicas. Se puede tener poder sin tener
,1
autoridad y se puede tener autoridad sin tener poder. Cabe una

tercera posibilidad: Tener autoridad y tener poder. Es el ideal de
todo gobernante.
A mayor autoridad menor uso del poder; a mayor uso del poder
menor autoridad. He aquí una ley que podríamos formular para la
politología.
Si la autoridad existe en el marco jurídico, no cabe hablar, en
rigor, de autoridad legítima, puesto que siempre se trata de un Derecho
o facultad de gobernar. Una "autoridad ilegítima" no es, en puridad,
una autoridad sino una pseudoautoridad, un cacique sin credencia-
les, un asaltan te del poder.
Ahí donde hay sociedad ahí hay autoridad. Ibi societas ibi auctoritas,
podríamos decir parafraseando a Cicerón. Más aún, ahí donde hay
sociedad, hay -debe haber también- una efectiva capacidad de
mandar, esto es, un poder.
¿Cuáles son los títulos de legítimidad de un poder? ¿Cuándo
puede afirmarse que el poder se convierte en autoridad?, He aquí
formuladas dos importantes interrogantes que ponen de manifiesto
la esencial relación entre ethos y eratos.
Se ha dicho -y con razón- "que si la autoridad sin poder es
anarquía, el poder sin autoridad es despotismo". Pero vayamos al
fundamento de la legitimidad del poder. El poder es legítimo, desde
el punto de vista de la causa eficiente, cuando el gobernante ha sido
electo por el pueblo o cuando cuenta con el conocimiento táctico
popular. El poder es legítimo, desde el punto de vista de la causa
final" cuando se ejerce para el bien común. Estamos' ante un fenó-
meno moral de permanencia, de reconocimiento popular. No basta
la legitimidad de ejercicio por la sistemática perversidad de su régi-
men. Los universitarios alemanes que desobedecieron la tiranía
hitleriana y se rebelaron contra ella siguieron la mejor tradición
occidental en materia de filosofía política.
Mientras la legitimidad de origen es un asunto de legalidad
-mecanismo regulado por la ley-, la legitimidad de ejercicio es la
única que en rigor puede llamarse legitimidad teleológica o moral.
La falta de legalidad en el acceso al poder puede purgarse cuando
el poder se ejerce para el bien común y se cuenta con la aquiescencia
popular. El usurpador puede convertirse en gobernante legítimo, pero
nunca en tirano de ejercicio. Lo ideal, claro está, es que la legitimi-
dad de ejercicio se aúne la legitimidad de origen.
El ejercicio del poder adquiere su cabal sentido cuando se pone
al servicio de la dignificación de la persona humana. El eratos al
servicio del ethos.
La autolimitación del poder ha tenido diversas motivaciones y

modalidades. En la época del absolutismo únicamente la religión
contenía al poder. Todo dependía de la conciencia religiosa del
soberano. Más tarde se advirtió la necesidad de convertir el poder en
algo razonable y justo. La moralización del poder culminó en el Estado
de Derecho --con la división de las funciones del poder- y en la
institucionalización de la oposición. Se comprendió que no bastaba
el fuero interno de la moral, que era preciso idear una forma técnica
de autolimitación del poder. Entre el "poder de hoy" y el "poder de
mañana" se da un fair play. La oposición tiene sus derechos' y sus
funciones. Se cuenta con ella para la democracia en acción. El plu-
ralismo socio-político no sólo respeta sino que promueve y garantiza
la existencia de grupos intermedios, municipios, sindicatos, asocia-
ciones profesionales... La democratización del poder trata de que
participen en el poder el mayor número posible de ciudadanos.
Promueve la opinión política extendiendo la información político-
económica mediante una vasta red de comunicaciones.
El retoricismo parlamentario, la burocracia organizatoria de los
partidos de masas, las oligarquías políticas son obstáculos a la demo-
cracia en una sociedad en transformación. La especialización del poder
ha llevado a una tecnoburocracia y a un desinterés por la política.
Lo más grave de las actitudes desertoras de la política es la creciente
abstención electoral. La sustitución de las ideologías por la real pro-
blemática socio-económica presenta una cara positiva (comisiones
especializadas de estudios, equipos de trabajo, planes de desarrollo
económico) y una cara negativa (tecnocracia ayuna de sabiduría
política, pretendida sustitución del político por el manager).
El eratos al servicio del ethos exige un espíritu de cooperación
fraterna en vez de la praxis competitiva. El Estado no existe tan sólo
para vigilar la preservación de las libertades sino para realizar posi-
tivamente el bien público temporal, para conseguir el bienestar ma-
terial y la dignificación de todos, para implantar la justicia y la igual-
dad esencial de oportunidades.
Muy lejos ya del Estado liberal, el Estado de nuestros días está
percatado de que le correspon de la dirección democrática de las
fuerzas sociales en aras del bien común. Como sujeto de eticidad el
Estado imparte la justicia distributiva y promueve la libertad de las
mayorías y de las minorías. La lucha por la instrucción del pueblo,
la integración a la sociedad de los marginados, las oportunidades de
movilidad social, los seguros de paro, invalidez y vejez no fueron
tareas estatales de los políticos de los siglos XVIII Y XIX. La "ingeniería
social" del siglo XX pretende vanamente neutralizar moralmente la
esencia de la política para caer en un pantecnicismo. Sin desconocer

los condicionamientos técnicos de la ética en la política, cabe señalar
-como lo ha hecho José Luis L. Aranguren- que "la eticidad es el
origen mismo de esa 'elección' de la organización técnica y sigue
estando en su aplicación, en todos los niveles. La tekhne aplicada al
hombre no es ya pura tekhne, sino praxis ético-técnica".'! La impor-
tancia insoslayable del punto de vista de los intereses económicos y
de la tecnoburocracia tienden a juzgar los problemas políticos en
términos puramente económicos o en términos puramente adminis-
trativos. Estas simplificaciones inaptas para comprender el fenómeno
político en su integridad tienen que ser reducidas a sus justos límites.
No andamos en pos del "modelo del consumidor satisfecho" (E. Tierno
Galván), sino de la democratización real: económica, social y política
para arribar a una socio-síntesis pacífica y fraterna-.
8. LA VOCACIÓN POLÍTICA DE MANDO
La vocación no es una simple actitud, sino una atracción que

una persona siente por una forma de vida. Las actitudes se controlan,
las vocaciones se acatan o se traicionan. Originariamente, en el len-
guaje del cristianismo paulino, se nos decía: "Cada uno permanezca
en el estado en que fue llamado." 12 En este sentido profundo que
derrama la etimología vocatio, vocationis (acción de llamar), la voca-
ción es una llamada que se traduce en un impulso interior sentido
por el hombre para realizar una misión en la vida, de mayor o menor
relieve histórico. Para la vocación genuinamente descubierta y acla-
rada, siempre se tiene talento. Es un contrasentido afirmar -como
10 hace Nicolás Abbagnano-- que la vocación es una forma de ac-
tividad para la cual el ser humano "puede ser apto o puede no serlo"
y que "una vocación, por lo tanto, puede ser también un callejón sin
salida"." No confundamos la vocación con el gusto. Cuando nos sen-
timos llamados verdaderamente a una forma de existencia, a un modo
integral de propender a la plenitud, es porque podemos realizarlo,
o porque corresponde a nuestra cabal naturaleza.
El gobernante o el dirigente político exige condiciones psicoló-
gicas y morales que no se dan en todos los seres humanos. El hombre
jefe, el hombre capacitado naturalmente para mandar es, en la lurni-
II José Luis L. Arangurcn, Ética y Política; Ediciones Guadarrama, p. 232.

12 San Pablo, 1 Corintios, VII, 20.
I~ Nicolás Abbagnano, Diccionario de Fílosofia, Fondo de Cultura Económica, 1963,
p. 1195.
nosa imagen platónica, un tejedor de hilos vivos, de hilos humanos

que hay que conjugar en bien de todos y de la paz de la polis. El arte
de gobernar es como el arte de tejer una trama humana elástica y
resistente." La vocación de gobernante es una vocación de servicio,
una vocación de respeto a la alteridad, una vocación de promoción
de bienestar y de paz social para todos. El gobernante auténtico es
un realizador de justicia y un promotor de la humanitas en la vida
social. Difícil tarea que no puede realizarse sin ciencia y arte políti-
cos, sin virtudes morales -la prudencia, ante todo-, sin sentido de
tacto y sin conocimiento de las circunstancias históricas y de las situa-
ciones vitales. No resulta fácil saber ponerse al nivel de los que obe-
decen sin perder autoridad. Saber seguir siendo hombre a pesar de
poseer poder político requiere una honda sensatez. A más de las
cualidades morales, el dirigente político necesita -cualidades psico-
lógicas- saber escuchar, saber juzgar, saber decidir y mandar. Cuali-
dades que se adquieren en la experiencia sobre un fondo de aptitudes
naturales que no todos los. hombres tienen.
El dirigente político no es el técnico en económica o en admi-
nistración. Se puede ser un experto en administración pública sin
tener dotes de gobernante. El mando tiene un sentido rigurosamente
político y nunca un sentido paternalista. Coordina la acción de los
gobernados para promover y asegurar la unidad y el bien público
temporal. Pero no se trata solamente de coordinar sino de realizar
positivamente la justicia y la paz social que desembocan en el bien
común. y todo ello con llaneza ("¡Llaneza, Sancho, que toda afecta-
ción es mala!", advierte Don Quijote). Saber seguir siendo hombre
entre los hombres, sin ebriedades del poder, a pesar del poder impe-
rio. El gobernante tiene que, saber estar por encima del resentimiento.
El egregio maestro Juan de Avila, amonestaba a su amigo el intendente
de las tierras de Sevilla, a que pensase que la política es "profesión de
hacer bien a muchos aun con pérdida propia; y quien no es rico en
amor, vuélvase de esta guerra, que no es para él". Palabras de oro,
que no tienen desperdicio, y que nos permiten distinguir al auténtico
político del pseudopolítico. A la manera platónica, cabría decir: Que
no ingrese a la política de mando "quien no haga profesión de hacer
bien a muchos aun con pérdida propia y quien no sea rico en amor".
El gobernante formado ha de tener, por supuesto, preparación téc-
nica, rectitud moral, diligencia. El ethos del gobernante se configura
con cualidades personales, aptitudes y habitudes, experiencia y con-
ciencia. Aristóteles gustaba de trazar retratos -como el del magná-
14 Platón, El POlítico, in ll, lect. 5.

\
'.
nimo- que tenían valor paradigmático y cumplían funciones mo-

délicas. Mal puede orientarse el gobernante empírico si no tiene en
su mente y en su corazón un gobernante ideal. El gobernante ideal
debe, ante todo, ser prudente, esto es, saber elegir los medios aptos
para conseguir un fin honesto, dirigir bien a los hombres, se requiere
conocerlos y tener un sentido realista de las situaciones y de las
circunstancias. El catálogo de cualidades que ha de tener el gober-
nante es muy extenso. No bastan las cualidades enunciadas -pru-
dencia, conocimiento de los hombres, sentido realista-, requiérese,
además, prestigio, equilibrio, madurez, independencia, ejemplaridad,
observación, carácter, bondad, sencillez. Ha de saber oír, pensar,
valorar, dirigir, alegrar, no sobrecargar. El arte de gobernar es el arte
de hacerse cargo de los problemas, de innovar, hacer que los otros
hagan, saber negar, autorizar. .. Son señales de buen gobierno: el
régimen justo y humano, la satisfacción generalizada, la simpatía a
la autoridad, la libertad de acción, la estabilidad, el trabajo serio y
alegre, la entrega al cargo. La política, siempre pragmática, es un
enfrentamiento con el futuro. El buen político ha de prever y dominar
el próximo porvenir Hombre de su tiempo que sabe instrumentalizar
proyectos como representante genuino de pueblos haciendo camino
histórico con su andar político.
9. ESTADO FUNCIONAL Y ESTADO DE JUSTICIA VIVIFICADA POR EL AMOR
Ciertas mutaciones en un sector del universo político -ocaso

de las ideologías, pragmatismo, despolitización de la administración
pública- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente
nueva: El Estado funcional. La hipótesis del Estado funcional la formu-
la Georges Burdeau en tres proposiciones: "Las sociedades contem-
poráneas altamente desarrolladas parecen haber accedido, en razón
de su tecnicidad, a un grado de integración tal que les permitiría
asumir el control de su propia evolución; las técnicas parecen ser lo
bastante poderosas para subordinar a su servicio los fines del poder,
lo que tendrá, como consecuencia, librar a la actividad política de la
lucha para concentrarla en la gestión, y, finalmente, en tal contexto,
el Estado, sustraído a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas
políticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que
la sociedad existente logrará regularse conforme a los objetivos de
desarrollo, crecimiento y expansión que polarizan su dinamismo." 15
15 Georges Burdcau, L'Etal, Editions du Scuil, París; versión española de César Ar-
mando Gómez, El Estado. Seminarios y Ediciones. S. A., Madrid, pp. 148-149.

Parte Burdeau de una falsa concepción de la política al desvincular

el poder de su fin. "La actividad política -afirma- se ordena en
torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercicio." 16 Redu-
cida la política a pura lucha del poder, pasa a postular una nueva
exigencia: "Que la realización de las tareas gubernamentales ocupe
más energías sociales que las movilizadas por el combate para apo-
derarse del útulo o que autoriza a realizarlas." I7 Lo importante, ahora,
no es ya tomar el poder, sino ejercerlo. Todo es cuestión de previsión
y cálculo. "Con el progreso de los conocimientos económicos y so-
ciológicos, se ha llegado a deducir de la estructura y los motores de
la vida colectiva cierto número de principios o imperativos de los que
depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni
la formulación de las normas ni la designación de los objetivos podrán
ser consideradas fruto de preferencia o aplicación de filosofías, sino
determinadas por la sociedad misma conforme a su propia cohe-
rencia." 18 En este determinismo neocapitalista de Georges Burdeau
no queda sitio para la libertad' gubernamental. El ser social impone
sus exigencias racionales y sólo cabe una lectura del texto cifrado.
"La apología de la gestión -asegura el politólogo francés- va ligada
a la aceptación de la sociedad neocapitalista, tenida por forma in-
eluctable en la que deben inscribirse los grupos humanos llegados
a cierto grado de desarrollo industrial." 19 Pero esta ineluctabilidad de
la sociedad neocapitalista concebida por Burdeau es una afirmación
puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso sí, en que todos vamos
embarcados en el mismo navío, aunque haya viajeros de entrepuente
y los haya de toldilla. Si hay una misma meta del viaje, "nada prohibe
extender a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa
distribución de la riqueza impide desvalorizar --como pretende hacer-
lo Burdeau- la lucha política. Lo que podemos pedir es una lucha
sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una morada en la que
el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocación singu-
lar- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una
morada ancha y acogedora, pluralista y democrática que dé cabida
a todos los proyectos en un hábitat creador.
Más allá del Estado funcional, en típica Authebung, postuló el
Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos,
conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad
opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razón
re Op. cít- p. 149.
17 Locus cit.
181bid., pp. 151·152.
" iu«. p. 153.
científico-técnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo

de la sociedad desconocida), la información (modelo de la sociedad
informada). Todo auténtico valor debe ocupar el rango que le com-
pete. Pero la jerarquización sólo puede lograrse si las cualidades
valiosas de los diversos modelos de sociedades públicas se dejan animar
por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depen-
de, para su cabal desarrollo, de la realización de la justicia, en la
totalidad de sus aspectos, y de la práctica de la caridad. Hablo de
caridad -charitas-- en la maravillosa hondura y en la noble unción
que derrama su etimología. Los deberes hacia nuestros semejantes
no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que com-
plementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta última. En
este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado
funcional- sería reducido al estrecho ámbito existencial que le co-
rresponde, permitiendo ~I florecimiento y la preponderancia de otras
relaciones humanas -solidaridad, compañerismo, amistad,' admira-
ción, compasión- que aún careciendo del ius imperii, de la majestas
estatal, nos sitúan más cerca de la humanitas. Es la "comunión" ver-
dadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre.
Entiendo por Estado la agrupación política soberana, geográ-
ficamente localizada y organizada teleológicamente respecto al bien
público temporal. De esta definición se desprende el insoslayable
elemento funcional del Estado: Su organización, su voluntad de resul-
tados, su espíritu de gestión. Adviértase, no obstante, que la organi-
zación es teleológica y tiene su causa final en el bien público tem-
poral. Y al bien público temporal no se llega si no es por caminos
de justicia y de amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "ámbito
espacial de validez normativa" para convertirse' en casa, en terruño,
en terrapatrum que permite al hombre habitar humanamente en suelo
nutricio. Y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral, una
masa amorfa y neutra, una muchedumbre que aclama al jefe para
adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para rea-
lizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional
está la energía de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estruc-
turas sociales existentes, con todos sus condicionamientos, pero que
la utiliza para un futuro deseable: Paz, bienestar, justicia, amor, digni-
ficación ... El poder estatal no está encadenado por la sociedad téc-
nica, ni la lógica interna de los mecanismos sociales basta para pa-
ralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo
adulto, instruido, prudente y tolerante no puede permitir la resurrec-
ción de un despotismo ilustrado ni de un Leviatán teledirigido. Los
objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la técnica,
¡
896
,i
aunque no los pueda desconocer. La total tecnificación de la vida

colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurólogos,
urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una
política sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo
anónimo. El humanismo político exige extender la libertad a todos
y hacerla compatible con la libertad de los demás. Ese mismo huma-
nismo político pide, también, que el bien público "prive por encima
de las ganancias o beneficios de las 'grandes sociedades' y por en-
cima de un Estado concebido como poder y dominación" (Aran-
guren). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsión y
a la organización social de la democracia política. La "sociedad de la
abundancia" puede proporcionarnos un "cibernátropo" cuyo ideal
no pase de la altura de su sombrero. El Estado no está para construir
un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados están para ser
manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos bas-
ten para colmar el afán de plenitud subsistencia!.
Tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio,
nuestra salvación en las nuevas estructuras -tecnológicas, económi-
cas, sociales-, sin esclavizarnos a ellas. Uno de los politólogos más
lucidos penetrantes en los Estados Unidos, Michael Weinstein, ha
visto, con perfecta claridad, que el sistema político no es autoequi-
librante ni autodesenvolvente. A través de los humanos esfuerzos
puede adecuarse a los propósitos humanos. Given a political theory
grounded in an ontology 01 human action. Traduzcamos: "Dada una teo-
ría política fundada en una ontología de la acción humana", los
temores sobre la muerte de la teoría política constructiva se revelan
como injustificados, y nuevas direcciones para la creación quedan
abiertas para la pesquisa y la acción.
El hombre está más ligado que nunca a la estructura socio-
política. De ahí la imperiosa necesidad de motivar el consenso del
poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes y a gobernados. Po-
der que se constituye -sociológicamente- en el consentimiento
habitual de los gobernados, pero que adquiere consistencia propia
y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita
obediencia. Obediencia de personas libres y no de la "gente". Mando
de servidores públicos y no de propietarios del poder. El hombre
y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la po-
lítica. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante sí la
egregia posibilidad de ser órgano de realización de la verdadera
vocación humana. En política -iluminada desde la politosofía- no
se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente
sin amor.
v
Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor

y el-poder. Esa unidad nos llevaría a una política sin enemigo. Una
política que usaría hasta la coacción para remover los obstáculos
contra el amor, pero nunca para destruir a quien actúa contra el
amor. 'Una política que intentaría planificar al hombre, destruir en
él lo que opone al amor, y reunir a los convivientes en socio-síntesis
pacífica y fraterna. Una política que no resolvería ninguno de sus
grandes problemas si gobernantes y gobernados no los mirasen a la
luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundamentante.
10. ESTRUCTURA ESTATAL Y PERSONAL
El término estructura alude a la distribución y orden de las

partes de una entidad. El estructuralismo como teoría, como método
trata de poner en relación lo que se convertirá en las partes de un
todo postulado previamente. Pero, ¿podemos saber dónde y cómo
detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos sepa-
rables. El método estructuralista es analítico y totalizador, reconoce
conjuntos organizados, diferencias en una relación común según la
cual se definen. La pluralidad de la organización supone un arte
combinatorio. Es preciso comprender el vínculo que sostiene la to-
talidad. "Sólo está estructurado el arreglo que responda a' dos con-
diciones: Que sea un sistema regido por una cohesión interna; y que
esta cohesión, inaccesible a la observación de un sistema aislado, se
.revele' en el estudio de transformaciones gracias a las cual~s se en-
cuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes",
apunta Claude Lévi-Strauss." Lo que no parece advertir el estruc-
turalista francés es que la realidad desborda a toda estructura, a todo
sistema preconcebido. Nuestro tiempo requiere, imperativamente,
la síntesis de historia (historicismo), y estructura (estructuralismo).
El Estado no tiene una estructura sino que es estructura. Si al-
guien dijese que el Estado no tiene estructura, sino historia, cabría
observar que sin una estructura permanente del Estado, sin mengua
de su historicidad, ¿cómo historiar lo historiado? La estructura per-
manente del Estado tiene su apoyo y su raíz en la estructura perma-
nente del hombre.
Desde el Renacimiento -época en que surge el primer Estado
(el Estado español) como forma de convivencia política conternpo-
2Q Elogio de la Antropofagia. Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, Argentina.
pp. 33-34.
ránea- hasta nuestros días, la estructura permanente del Estado, sin

perjuicio de sus variantes históricas, se nos presenta como una ágru-
/
pación política soberana, geográficamente localizada y organizada teleolá-
gicamerue respecto al bienpúblico temporal. No se trata de una agrupación
política cualquiera -partido político, grupo de presión- sino de
una agrupación política soberana, esto es, dotada de un poder supe-
rior in suo ordine como un principio de dirección iman tado al bien
común. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu
nómada porque está asentado permanentemente en un territorio
determinado porque está geográficamente localizado. La organiza-
ción jurídica-política del Estado, servida por un cuerpo de funciona-
rios, es otra constante histórica. Y esta organización sería incompren-
sible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese
sentido a la ley como instrumento de la acción del poder y del orden
político. Prescindir del bien público será prescindir del eje común
alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la
vida política. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien huma-
no adopta la forma de bien común. La justicia es su forma; el bien
humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al
bien particular, el Estado no entra en contacto con él, sino indirec-
tamente, creando, mediante el bien público, condiciones favorables
para su desarrollo. Sin embargo, el Estado sólo se justifica como una
condición necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana.
A la luz de estos postulados, fácilmente podrán resolverse las oposi-
ciones de derechos entre el Estado y el hombre. El hombre requiere
del Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino el
Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y sacrificarse
tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del
Estado, bajo la pena de que muera éste y también el hombre mismo.
y en ese sentido relativo y limitado, también es el hombre para el Estado.
Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es
para la persona absolutamente. Si los individuos se reúnen en el Esta-
do para realizar su finalidad personal, la sociedad civil será, en último
término, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien común, que
se traduce en bien común distribuido, es un fin intermedio -finis
qUQ-- por medio del cual cada miembro del cuerpo político obtiene
su bien propio. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo
hay en él que no es parte de la agrupación política, algo que tras-
ciende todo lo político y social. El Estado tiene un carácter instru-
mental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni
"por" sí ni "para" sí, sino "por" las personas y "para" las personas. No
puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni
tener una- vocación eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trátase

de una entidad social jurídico-política. La más alta dignidad que al-
canza esta agrupación _política soberana es la de crear un conjunto
organizado de las condiciones sociales que permita a las personas
humanas llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
11. FuNDA.\IENTO y ESENCIA DE LA POLÍTICA
La política -el acto político- opera desde el contexto social

en que nos hallamos insertos, concede gran importancia a la inves-
tigación empírica, pero no puede prescindir de la reflexión, de los
principios. Los resultados obtenidos no pueden tener la validez abso-
luta postulada por los positivistas en su universo simbólico. Las cir-
cunstancias de lugar y tiempo cuentan mucho para descubrir lo mejor
-prudencialismo político equidistante del utopismo y del oportunis-
mo- para un momento determinado y para un espacio concreto.
Hay ideas políticas y constantes en el transcurso de la historia
-poder, libertad, orden-; y términos manejados en política como
manifestaciones -soberanía, representación, democracia parlamen-
taría-s-. La heterogeneidad de formas políticas es cohonestable con
la "política perennis", La casuística alerta no puede degenerar en
hiperfactualismo, sin acabar con la ciencia política misma que descu-
bre enlaces causales y forja hipótesis verificables. La palabra "política"
en su acepción vulgar significa todo lo que se refiere al Estado (Polis).
Pero el Estado con todas sus implicaciones y complicaciones. Suelen
apuntarse tres sentidos fundamentales de la política: 1) La política
es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce el poder" (Schaeffie,
Berolzheimer, Heller). Trátase de un fenómeno de dominación que
tiene un carácter social y está encaminado a la cohesión de un grupo,
mediante el Derecho; 2) La política se concibe como lucha, oposi-
ción o disyunción (Maquiavelo, Ratzenhofer, Gumplowics). Trátase
de una lucha de los hombres por la supervivencia; 3) Actividad orien-
tada por un fin: El-bien común (tesis clásica que viene desde Aristóte-
les y llega, en nuestro tiempo, hasta (Jellinek y Radbruch). Estos tres
sentidos no se oponen, sino que están íntimamente vinculados en
unidad dialéctica. En los tres casos viene a articular -y a unificar-
la idea de orden convivencial.
Como actividad, la política es una tarea humana, social, creadora
y libre (no sujeta a normas predeterminadas).
Como contenido, la política se encamina a constituir, desenvolver,
modificar, defender o destruir un orden fundamental de la sociedad.
900 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE I
. Como objeto, la actividad política busca el bien público tempo-
ral mediante el ejercicio de un poder. Estamos ante la organización
del bien común.
Es preciso distinguir la actividad ordenadora -acción política
en sí misma considerada-, de la unidad de vida social constituida po-
líticamente como sociedad ordenada. De la primera, se ocupa la
ciencia política estricta; de la segunda, la teoría del Estado. El orden
jurídico que constituye esas unidades de vida política como orden de
la sociedad es objeto del Derecho político. Tras la distinción cientí-
fico-conceptual viene la descripción, interpretación y valoración de la
estructura estatal, vivificada por el estudio -insoslayable a todas
luces- de los fenómenos políticos. De otra suerte no habría juicio
de validez universal. Hay algo que permanece invariable: La esencia
del hombre -espíritu encamado-- que es la más sustancial de las
constantes histórico-sociológicas. Sociedad, autoridad gobernante,
orden normativo, valorización y crítica del poder político son otras
constantes que no puede desconocer la ciencia política y que tiene
que ponerlas en la base de sus especulaciones. Realidades antropo-
lógicas, geográfico-climáticas, nacionales, sociales y técnico-económi-
cas se extienden a todos los grupos en un ámbito común y perma-
necen inmutables en periodos casi ilimitados.
Al lado de las verdades sustanciales y permanentes, hay que
tomar en cuenta, de manera equilibrada y armoniosa, los datos
que ofrece la observación de los hechos, sujetos al cambio continuo
de las condiciones históricas y sociales. Obsérvese, experiméntese,
analícese comparativamente los hechos y los actos políticos -como
lo hace la moderna ciencia política, empírica y descriptiva-, pero sin
perder de vista las constantes históricas del fenómeno político y la
estructura permanente del Estado. Los actos políticos son -en últi-
ma instancia- actos humanos, sociales, organizados en vista del bien
público temporal; y que tienden a crear, desenvolver o ejercitar un
poder supremo en la comunidad. La teoría política elige y reúne
datos: Decisiones autoritarias, contexto de la decisión (debates par-
lamentarios, negociaciones diplomáticas, grupos de presión, etc.)
mecanismo institucional. Los valores, los estereotipos, los símbolos
políticos, la opinión pública son otros datos importantes que deben
recogerse, seleccionarse y utilizarse para tener una cabal compren-
sión de la estructura del Estado. Se impone una pluralidad de mé-
todos --que va desde el razonamiento abstracto hasta el empleo de
máquinas perforadoras- para captar, en toda su extensión, la poli-
facética realidad de lo político. El conocimiento debe ser realista,
complejo, tipológico. El Estado está ubicado en la "habencia" dentro
de la zona óntica de los objetos culturales. Trátase de una estructura

moral intencional -específicamente jurídico-política-, en el deve-
nir, que hay que comprender (verstehen) en su conexión de sentido
y en su dimensión valorativa. Entre la estructura permanente del Esta-
do y sus variantes históric(}-individuaies hay una permanente tensión
dialéctica. Antes de utilizar los modernos procedimientos de cuanti-
ficación de los fenómenos políticos, que pretenden reducir a números
y curvas estadísticas toda la rica y compleja vida de un pueblo, es
menester aprehender la naturaleza óntica del Estado, lo que realmen-
te es, su sentido y su valor. No podemos quedarnos en logicismos, ni
en psicogénesis. Queremos captar directamente la realidad estatal a
través de las vivencias y reflexiones personales. Para ello vale el
postulado de los fenomenólogos de principio del siglo xx: Zuriik zu
den sachen selbst.
12. ELEMENTOS y CARACTERES ESENCIALES DE LA ESTRUcrURA ESTATAL
No podemos limitarnos a indicar los elementos del Estado

-pueblo, territorio, gobierno, bien públiw- y sus características esencia-
les: Personalidad moral y juridica, soberanía, subordinación del Estado del
Derecho.. Es preciso, para comprender la estructura estatal, compren-
der la conexión entre elementos y características esenciales. Los ca-
racteres dimanan de la esencia misma de la agrupación política
suprema. Del hecho que la organización estatal se estructure en torno
al bien común, se desprende, inmediatamente, que tiene que ser un
integral y activo centro de imputación normativa. Tenemos, así, la pri-
mer característica del Estado: Su personalidad moral y [uridica. De la
superioridad del fin del Estado, en el puro orden temporal,' con
respecto al de los individuos y al de los grupos, se deriva su poder
supremo de mando; esto es, la soberanía. Pero como la soberanía no
es un poder de hecho y discurre por cauces jurídicos, decimos -he
aquí la tercer característica- que el Estado está subordinado al Derecho.
El Estado como estructura escapa a la percepción de nuestros senti-
dos, porque en el mundo exterior no existe ninguna realidad concre-
ta que corresponda a la personificación estatal. Sólo sus elementos
materiales: Pueblo y territorio, caen bajo nuestras facultades senso-
riales. Empero, el Estado es algo bien distinto de la suma aritmética
de sus componentes individuales.
En cuanto obra del hombre, la política es una actividad ética.
La libertad de un espíritu encarnado no niega, sino que supone un
enorme y complejo dinamismo de fuerzas ciegas -la razón política
B i B e J 'o T'1:re.:A:
EAC1fuTAD DE DERECHO YCIENCI'AS SOC1AL~
O. A. N. L.
es mucho más reducida que lo que quisiéramos suponer-, en cuyo

i
!
ápice surge precisamente la libertad. Existencialmente hablando, la
política procede de la vida racional y libre y de la vida inconsciente
o instintiva. En circunstancias objetivamente dadas se hace política.
y esa política no puede hacer caso omiso de la geografía, de la heren-
cia biológica, del medio ambiente físico y del acervo cultural. Inútil
tratar de desconocer estos factores condicionantes de la dinámica
estatal. La estructura del Estado, dinámicamente considerada, no se
desenvuelve en el plano de las puras esencias, sino precisamente en el
plano de la existencia concreta. Los sistemas económicos influyen en
los sistemas políticos, pero no agotan la materia política. Por su-
puesto que importa conocer la renta nacional en la vida de los pueblos,
distinguir la vida política de un país económicamente sólido de la de
un país semicolonial y dependiente. Pero las razones económicas no
son las primeramente determinantes en la vida política. El bien
económico es una parte del bien público temporal. La política emana
no tan sólo de un cúmulo de leyes físicas o naturales, sino también
-y principalmente- de la libertad, es decir, de la inteligencia y de
la voluntad del hombre.
La estructura del Estado es vital, histórica y existencial, sin dejar
de tener un núcleo permanente. La constitución tiene una primor-
dial dimensión jurídica, es Derecho, pero no puro Derecho, porque
es también orden político fundamental. Orden que refleja los prin-
cipios informadores del régimen, la organización fundamental de las
relaciones de poder estatal, el sistema de las instituciones y la defi-
nición de los valores e intereses legítimos que inspiran al Derecho
vigente. En medio de los factores reales y operantes de la política
algo se consolida de modo permanente, uniforme y sistemático:
La estructura estatal. Algo que controla la vida política y cumple una
función social. Institución -terrestre, temporal- de las institucio-
nes. Institución que atiende todos los ministerios, monopoliza legí-
timamente la coacción, domina y unifica en vistas de la indispensable
obra común. La dimensión teleológica de la estructura del Estado es
una consecuencia de su fundamento ontológico. La actividad política
es razón antes que fuerza, estructura, antes que acción. El cuerpo
político decide su régimen político y designa a sus gobernantes. Los
gobernantes deberán tender a procurar, directa o indirectamente,
todos aquellos bienes materiales, culturales, morales y religiosos que
permitan el desarrollo de la persona humana. En términos de escue-
la se habla de bonum essentialiter (desenvolvimiento intelectual y moral
y recepción de la cúltura) y de bonum instrumentaliter (medios mate-
riales, necesarios para la subsistencia). El orden y la paz, la coordi-
.--
nación de intereses, la ayuda y suplencia de las actividades de los

particulares son elementos formales de ese fin intermedio o infra-
valente que se suele denominar como bien común. Bien común
-de todos y para todos- que presenta ciertos rasgos distintivos:
Plástico, dinámico, susceptible de progreso, universal; coparticipable,
redistribuible y jerárquico. Tiene el hombre un fin último cuya con-
secuencia, si bien depende exclusivamente de la persona, debe
propiciarse o favorecerse mediante el bien público temporal. La so-
ciedad política es, ante todo, una sociedad de personas, y el bien
común, un bien común de personas. Bien honesto al servicio del fin
último y absoluto del hombre. .
14. TRANSPERSONALISMO y PLURALISMO
Para el transpersonalismo -fascismo, nacional-socialismo, co-

munismo-- el hombre no pasa de ser una simple unidad mecánica,
gobernada por \eyes sociales de análogo carácter al de las leyes bio-
lógicas y sujeto, por consiguiente, en su vida individual y colectiva,
a un determinismo inflexible que autoriza a una organización social
-more geométrico-- a regir totalitariamente la vida de relación. Una
instancia transpersonal -clase social, raza, Estado- es el fin último
y absoluto. Pero lo cierto es que Estado, pueblo y clase no son subs-
tancias primeras a las cuales el hombre tenga que subsumirse o
inmolarse, "liberándose" de la accidentalidad de su existencia indi-
vidual, de acuerdo con una idea de Hegel, padre indirecto de todas
las expresiones de este pensamiento.
A diferencia del Estado totalitario, el Estado pluralista no cerce-
na o mutila sectores sociológicos disidentes. El pluralismo permite
entender a la sociedad política como un conjunto de grupos, a cada
uno de los cuales se le debe, igualmente, respeto y consideración.
El pluralismo permite -y aun invita- a una cierta destatizacum de la
sociedad política. El pluralismo exige, para el total y normal desarro-
llo de la persona, una diversidad de grupos' autónomos, es decir,
dotados de sus propios derechos, fines y autoridades. El pluralismo
postula la existencia de un cierto número de cuerpos sui generis
(culturales, económicos, sanitarios, etc.) que estructuran y organizan
a la sociedad política. El Estado no puede ser coextensivo con la so-
ciedad política, ni tampoco como la personalización de ésta. Los gru-
pos menores gozan de autonomía en su ámbito propio, aunquc se
hallen sometidos al Estado en cuanto diga relación al bien común.
El pluralismo es un régimen temporal verdaderamente conforme con
la dignidad de la persona humana, con su vocación espiritual y con

el amor que se le debe. Es menester que creyentes y no creyentes se
.cooperen en la tarea que implica, en común, la civilización. El bien
común es tarea de toda la sociedad política y no sólo del Estado,
aunque el Estado sea su principal gestor. Partamos de datos reales.
Si los miembros que actualmente viven en la sociedad carecen de
una tendencia unitaria, el bien común público no es común de hecho,
sino privativo de la mayoría, de un grupo y, a veces, sólo de una
minoría. No se puede imponer un mismo fin a todos los particulares
sin incurrir en violencia y en injusticia. La unidad social no debe ser
ni positivamente impuesta, ni gratuitamente supuesta. El bien co-
mún ideal ejerce, no obstante, una influencia sobre la sociedad aún
no enteramente unificada. Ésta procura asemejarse cada vez más a
aquélla; la toma como modelo, como ideal, como la meta a la que
ha de llagarse. El bien verdaderamente común y la sociedad perfecta
que funda son la causa ejemplar de la sociedad imperfecta. El bien
común ideal ejerce así la función de principio integrador, en cuanto
exige de toda actuación política particular un mínimo de concurren-
cia al bien de los demás; un mínimo de cooperación a la formación
de la unidad social deseada. De no ser así, ¿cuál criterio habría para
estimar el valor social o antisocial de la gestión política?
14. DINÁMICA POLÍTICA
Una política irrealista es una mala política, por más que se inspire
en valores sublimes. Un buen político ha de procurar alcanzar en
cada momento los mejores objetivos que las circunstancias le permi-
ten y no los mejores en absoluto, si éstos no son posibles. La tenden-
cia normativista, que concibe el Estado en función del orden jurídico
y la tendencia decisionista, que vincula la política a la voluntad de
los gobernantes, cometen el error de prescindir de la realidad
-óntica e históricamente considerada- de la estructura estatal:
Ni la norma abstracta, ni la cruda decisión soberana, determinan por
sí solas, la actividad política. La historia ofrece los datos fundamen-
tales sobre los que opera la política (funcionamiento de las insti-
tuciones y de la vida pública), por otro lado la historia recibe el
impacto de la ciencia política. Sin Derecho, la política no podría
actuar; sin política, el Derecho no podrá evolucionar. No se puede
negar la exigencia de fuertes presiones económicas sobre el Estado,
pero tales presiones no son las únicas, ni irresistibles, ni homogéneas.
Existen esferas políticas ajenas a Jos intereses económicos: Manteni-
miento de la paz, administración de la justicia, etc. Tensión política

y dinamismo político están ligados entre sí. La primera tensión se da
entre el Estado, empeñado en el bien común, y los particulares (so-
ciedades o individuos) persiguiendo su bien propio. Pugna entre los
gobiernos y el mundo de los negocios. La segunda tensión se da o
se puede dar entre el Estado propendiendo a su bien propio (auto-
conservación, autoservicio, autoengrandecimiento, etc.) y el pueblo,
la sociedad o el cuerpo político defendiendo el bien común. Esta
tensión se relaciona con una categoría de falsos actos políticos y
puede desembocar en una revolución. La tercera tensión surge entre
los Estados-Naciones por carencia de una verdadera sociedad política
internacional que garantice la paz, evitando que las tensiones polí-
ticas internacionales degeneren en la guerra.
El Estado es el objeto ambicionado de los partidos políticos y
de los poderes de hecho. Pero es también el árbitro de sus luchas
y la recompensa del vencedor. El poder cerrado se caracteriza por ser
monolítico, inmutable y reacio a cualquier transacción. El poder abierto
permite representaciones evolutivas de la Idea del Derecho. Se puede
tener poder sin tener autoridad, caso de un caudillejo que impone
su voluntad y cobra tributos sin cargo político alguno; y se puede
tener autoridad sin tener poder, caso de un Juez de Distrito que
concede un amparo y está indefenso e inerme frente a los gobernan-
tes arbitrarios. Los romanos, que sabían de autoridad, llamaban
auctoritas a la cualidad que tenía una persona que suscitaba natural
acatamiento. El poder es un auxiliar de la autoridad. Se le asocia
desde afuera. A veces es innecesario, otras veces es inoportuno y en
otras ocasiones es imposible. Recordemos el conocido adagio: Quis
custodet custodem? El poder estatal genuino es una dirección y coor-
dinación activa que proyecta su impulso superior hacia la empresa
jurídico-política de gobierno.
El "ser-todosjuntos-en-el-mundo" es un dato primario de la
intersubjetividad y, consiguientemente, de la estructura del Estado.
Estamos implantados en el mundo con misión personal. En el amor
-que acentúa la singularidad del otro- reside la fuerza animadora
de las actividades humanas, el intercambio de donaciones persona-
les, la corporabilidad como diálogo. La comunidad de "proyectos",
y de "intenciones" y de "sentido" es el haber o caudal relativamente
constante --dotado de cierta contextura- de la realidad política.
Derecho, plan político y circunstancia son ingredientes de la realidad
política. Realidad que supone oposición: ciudadana, parlamentaria,
ideológica. Realidad en la que pesan influencias y se ejercen presio-
nes de todo tipo. Se ha dicho, exagerando, que el gobierno no es
más que el personero de los "poderes de hecho". De ahí que Duverger

hable de gobernantes aparentes y gobernantes ocultos. La generaliza-
ción de Duverger me parece inaceptable. Lo cierto es que el poder
oficial sufre influencias y presiones de' los poderes de hecho. No hay
un desplazamiento del poder ni un cambio de titulares. El poder
sigue en su sitio pero motivado y limitado desde afuera por los fac-
tores de presión. Se trata de un fenómeno de formación, determi-
nación, motivación de la voluntad oficial. Eso es todo.
15. CAMBIO DE ESTRUCTURAS
Hoy se habla, con notable insistencia, de cambio de estructuras.

Se piensa que el cambio traerá aparejado el progreso. La palabra
progreso, del latín progressio, onis, significa, etimológicamente, hacia
delante, acción de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un
sentido filosófico, el progreso sólo se realiza cuando se cumplen
valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es
progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No
queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por
el progreso en la realización de los grandes valores humanos. El
cambio se realiza por modelos que tematizan valores, remiten al ideal
de sociedad. No hay modelo sin referencia a fines y bienes. Los pro-
yectos son esquemas pragmáticos de transformación o adaptación al
medio. Necesitamos el modelo para no padecer de excesivo mecanis-
mo y pragmatismo; pero necesitamos también el proyecto para no
'adormecernos en la excesiva idealidad. El cambio requiere la búsque-
da de una nueva "morada" espiritual, de una nueva cosmovisión. Los
hombres queremos estar espiritualmente de un modo más pleno y
creador. El problema no se resuelve dinamitando todo pasado, ni
con modificaciones de superficie. La solución no reside en construir
una nueva sociedad sobre la metodología de una ingeniería social
fragmentaria, sino en madurar las decisiones políticas frente a deter-
minadas situaciones concretas. No podemos eliminar el acto político
para poner, en su lugar, la "máquina de gobernar". El pensar calcu-
lador quisiera, si le fuese posible, absorber toda metafísica en física
y toda valoración ética en finalidad tecnológica. Frente al pensar
calculador está el verdadero pensar que reconduce cada cosa a su
lugar originario, a su contexto esencial, a su principio originante. La
cibernética no puede substituir h acción política. La naturaleza de
las respuestas suministradas por las computadoras depende de su
alimentación previa. La voluntad del usuario determina, de hecho,
\~
'1:'
el comportamiento real de los cerebros electrónicos. El acto político

precede y determina siempre, de alguna manera, el proceso de la
"máquina de gobernar". Supongamos que un político cuenta con
la mejor información disponible en el mundo. ¿Quién va a tomar
una decisión final partiendo de esos datos y en función prudencial
política? El hombre abre y cierra el proceso de las computadoras,
controla toda automatización en la administración pública. El acto
político no puede rebajarse al nivel. de mero proceso técnico. La
esencial eticidad que nutre el acto político es irreductible a la me-
canización. El progreso de la política está siempre en dirección del
amor
Los modelos de sociedad entrañan una estimación ético-me-
tafísica. La sociedad opulenta construida sobre el valor de lo "agra-
dable" no permite al hombre realizar los más altos valores del espí-
ritu e instaura el conformismo en vez del afán de trascendencia
creadora de la persona. La sociedad dominadora entroniza la volun-
tad. de poder y abandona las normas de justicia y los imperativos de
caridad. La sociedad científico-técnica produce un hombre técnico
deshumanizado que no sabe qué hacer con la vida y que no sabe
cómo conciliar un puñado de verdades. La sociedad descondicionada
erige el goce estético del autoconfigurarse como ley suprema. Se busca
el "hombre total" eliminando la represión de la libido, aboliendo la
injusta distribución de los bienes y suprimiendo negatividades psíqui-
cas y sociales. En este modelo utópico terrestre. La sociedad informa-
da, se conforma con un mundo convertido en espectáculo y un
hombre reducido a consumidor de imágenes.
Frente a todos estos modelos unilaterales y distorsionantes es
preciso buscar una sociedad habitable para el pueblo y para el espí-
ritu, que permita el desarrollo armónico de los afanes de plenitud
que hay en los hombres y en los grupos. Como los modelos resultan
imprescindibles para el cambio social, se me ocurre llamar al modelo
de esta sociedad que permita el desarrollo armónico y creador de los
afanes de plenitud de las personas y de los grupos, sociedad del
humanismo plenario. Este tipo de sociedad, siempre perfectible,
contempla al hombre en función del bien común -sin desperso-
nalizarlo- y contempla al bien común en función del último fin de
la persona humana. Porque el hombre es relativamente para el Es-
tado y para la sociedad, pero el Estado y la sociedad son absoluta-
mente para el hombre. Los gobernantes pueden, mediante la dialéc-
tica de la promoción, elevar la conciencia de los hombres al progreso
axiológico, pero pueden, también, por la dialéctica de la disolución,
llevar a los hombres a la alienación y al desorden.
90S ACUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
16. VOCACIÓN POLÍTICA Y VOCACIÓN DEMOCRÁTICA
La función -decía Goethe- es la existencia pensada en acti-

vidad. Puente de enlace entre el poder y el fin. Lo que hasta ayer fue
simplemente el llamado poder ejecutivo, hoy está integrado en un
complejo de política y técnica administrativa. Se entiende por admi-
nistración -management en la terminología de los tratadistas de habla
inglesa- el conjunto de principios, reglas o prácticas que sirven para
que las organizaciones o instituciones alcancen sus fines propios
con cierta facilidad o comodidad. La política (que es algo humano
y moral) no puede estar sometida a la técnica (que es amoral y,
eventualmente, inmoral). La tentativa de convertir la política en una
pura técnica administrativa es lo que se ha llamado "managerismo".
Programas administrativos, organización de la maquinaria adminis-
trativa, procesos, son aspectos de la Administración Pública que pro-
porcionan protección, asistencia, regulación y servicios directos. Pero
se requiere siempre el rector de la vida social: el político. En preten-
dida y frustrada sustitución del político proliferan especialistas sin
carisma: administradores, letrados, tecnócratas. El político es un va-
cado a ordenar una sociedad. Vocación a la función técnica de orde-
nación, por un lado; natural influjo social, por otro. Su razón ordinal
pudiera sistematizarse en tres palabras: Integración, mando e impul-
so. Frente al aventurismo político está la vocación capaz de dar tono de
misión a las tareas públicas. El vacado a la política -profeso de pri-
mer ordenes un predispuesto a preocuparse y ocuparse por las
cosas de todos. Juego con el destino. Regulación oportuna de instru-
mentos, ordenación de las consecuencias de su uso. Sin él, se anqui-
losaría la estructura del Estado. El poder del político -según lo ha
visto certeramente Spranger- consiste en cierta capacidad y voluntad
de imponer a los demás la propia orientación valorativa. Son farisaicas
las tesis de los políticos que se presentan como meros realizadores
de la voluntad popular; la función representativa -necesaria y legí-
tima de su yo- va siempre acompañada de la imperativa, orientadora
e influyente. Frente a la insolidaridad existencial hay que recuperar
el sabor de la esperanza política: la confianza en los hombres de
vocación. A ellos, a los hombres de vocación política, está encomen-
dada la ordenadora, integradora, organizadora. Orden y justicia no
son elementos de posible fricción, sino de necesaria implicación.
"Orden injusto" no es verdadero orden. "Justicia Ordenada" no es
auténtica justicia. El enemigo del caos es, a la vez, enemigo de la
injusticia. El político sabio actúa sobre la sociedad sustentadora con
impulso de perfección. Muestra actualidad, ataraxia y acción. Cuenta

con el adversario en visión bifocal. Es el representante auténtico de
los pueblos y el responsable más consciente y voluntario -en buena
parte- de la historia.
~ vocación política de los gobernantes y la vocación democrá-
tica de los gobernados vivifican la estructura del Estado y la llevan a
su cabal cumplimiento teleológico.
Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una
forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia
humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo
político, con la realización práctica de los postulados éticos de la
co-participación, de la co-responsabilidad y de la ayuda recíproca.
Supone el reconocimiento de los derechos de la persona humana.
Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como instrumen-
to para la cabal realización personal. Hace del ser humano, y no del
Estado, la base y el fin de la estructura política. Pide la adhesión
de seres libres y erige la persuasión en método. Permite subsistir la
variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara mutilación de
los sectores sociológicos disidentes.
La democracia no es el único régimen político legítimo, pero
ninguna forma de gobierno es más humana y más justa que la demo-
cracia. He aquí siete razones para fundamentar el aserto: 1) garantiza
la activa participación política del ciudadano; 2) evita el despotismo
de los gobernantes; 3) permite la manifestación regular y ordenada de
la opinión pública; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes
y oportunos; 5) fomenta la racionalidad, y por la racionalidad la
eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un
pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hom-
bres y favorece la estructuración y el funcionamiento del Estado de
Derecho.
Pero qué es, en esencia, la democracia. Democracia es una forma
de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportuni-
dades para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el
pueblo para la estructuracion del poder.
El estudio de la estructura del Estado no puede prescindir del
estudio de la estructura del poder. Y la estructuración democrática
del poder implica el difícil equilibrio del binomio libertad-autoridad.
No se puede desconocer la libertad, so pretexto de autoridad, como no
se puede tampoco negar la autoridad so pretexto de libertad. Tota-
litarismo y liberalismo son dos extremos frente al problema de la
libertad. Autoridad y libertad son igualmente necesarias, aunque lo
sean en diverso modo. La autoridad tiene un carácter de instrumento,
,
de medio. La libertad es algo más importante, es nota esencial de la

persona, ejercicio de nuestro ser de hombres.
17. LA POLÍTICA DEL AMOR Y LA HUMANlZACIÓN DE LA POLiTlCA
Anterior al binomio libertad-autoridad, que pertenece al proble-

ma de la forma de gobierno, encontramos el binomio política-Dere-
.cho, en la estructura misma del Estado. Mientras la política tiende
a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta
misma unidad social organizada jurídicamente. El Derecho regula y
constituye al poder político, pero el poder político define y sanciona
al Derecho, para imponer su orden el poder político necesita al
Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin un poder que
le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad
de imperio porque establece normas y las hace observar aun coactiva-
mente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no
está apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga
respetar -si es preciso manumilitari--- donde y cuando no se cumpla
espontáneamente. Entiendo por Derecho una regla de vida social, una
ordenación positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista
del bien público temporal. Entiendo por política la actividad que crea, desa-
rrolla y ejerce el poder orientado al bien común.
Derecho y política son ingredientes esenciales de la estructura
estatal. Derecho y política, cuando lo son de verdad, proclaman la
fuerza de la verdad por encima de la verdad de la fuerza. Esa fuerza
de la verdad que implica confianza en los valores espirituales como
arma política, es decir, confianza en el amor y la paciencia.
La política del amor y la humanización de la política por el
amor no han sido empleadas aún en una escala lo suficientemente
amplia como para poder operar una verdadera revolución en los
métodos políticos. Tal vez este camino, en ocasiones, pueda conducir
al martirio; pero jamás os inducirá al asesinato. Cuando la política
del amor -política sin embargo- vivifique la estructura del Estado
habrá comenzado una nueva era en la historia: La era de la socio-
síntesis pacífica y amorosa. Y si no ocurre así, ¿quién podrá predecir
cuál será nuestra suerte, armados como estamos con las fuerzas ele-
mentales de la naturaleza y sin otra defensa sino el temor, el suspense
atómico prendido a las entrañas, que por ahora nos mantiene más
o menos inmovilizados? Mientras tanto, seguimos en vilo, con ten-
sión internacional que va de la estructura real a la estructura ideal
del Estado -¿por qué no recordar el yo ideal que modela al yo
real?- es plenamente configuradora. El futuro de la estructura

existencial del Estado no es fatalidad, sino historia responsable.
18. EsrADO y SOBERANÍA
El Estado es una agrupación política soberana, geográficamente

localizada y organizada teleológicamente respecto al bien público tem-
poral. .
Soberanía es la suprema capacidad decisoria y ejecutiva del
Estado, en virtud de la cual, y en defensa del mismo orden jurídico,
se afirma de manera superior aunque relativa al bien común.
De las dos definiciones que anteceden cabe afirmar que el Estado
no tiene soberanía, sino que es soberanía. De la índole misma del
poder estatal: Unitario y estructurado jerárquicamente, se llega
necesariamente a un punto límite en que la unidad llegue a su cúspide
y la organización halle su vértice.
A trescientos ochenta años de distancia, la figura y la obra de
Juan Bodino (1530-1596) no han periclitado. Más aún, siguen vivas,
en algún sentido, y presentan cierto aire de modernidad. El avance
que supuso la obra de Jean Bodin en las teorías políticas de su tiem-
po, requirió, para ser cabalmente aquilatado, de muchas experiencias
y de muchos años de reflexión. Una rara conjunción de pragmatis-
mo y de visión científica, de disciplina jurídico-teorética y de expe-
riencia en los servicios públicos hicieron de Juan Bodino un político
activo, un patriota sincero y un filósofo del Estado. Anhelaba la
restauración de la paz y el orden. Por eso buscaba el establecimiento
de una monarquía respetada y poderosa. Abogó por la tolerancia
religiosa y por la supremacía indiscutible del monarca, en una época
de controversias religiosas y de pulverización del poder. Toda la teo-
ría del Estado de Jean Bodin gira en torno a la soberanía territorial
y nacional que se desarrollaba en Francia. No se trata de un propa-
gandista o de un simple monarcómano. Cultivó la filosofía de la
historia -recordemos su ensayo intitulado: Methodus ad [acilem
historiarum cognitionem (1566)- Y la filosofía política. Creía -acaso
con demasiado optimismo- en el progreso de la humanidad, cuan-
do la tesis protestante de la degeneración y corrupción absoluta del
hombre imperaba en gran parte de Europa. Arrancaba de la obser-
vación histórica y gustaba de aplicar el método inductivo e histórico;
no estaba reñido con la articulación sistemática, con las definiciones
claras y breves y con los principios racionales universales. Aunque
distingue entre Derecho y moral, no llega a separar abismalmente
ambas disciplinas. Sabe que la ciencia política no puede prescindir

de la justicia y del Derecho. Y la justicia y el Derecho están en íntima
concordancia con las normas éticas. El Derecho natural está por
encima de los mismos jefes de Estado. Suprimamos los fines éticos
y racionales de la sociedad política y habremos suprimido su verda-
dera prosperidad.
El instinto social del hombre, ratificado por su razón, le lleva a
la formación de grupos familiares, de municipios, asociaciones y corpo-
raciones de muy diversas clases. La pugna en tre estos grupos inter-
medios, entre el individuo y el Estado, constituye al fortalecimiento
del poder de los gobernantes. Todo el proceso político, con su unión
de organizaciones intermedias, confluye a la forma suprema y final
del Estado constituido. No quiso O no pudo reconocer personalidad
jurídica y derechos inherentes a los grupos intermedios. Reconoció,
eso sí, la autoridad del padre de familia (patria potestas de los romanos),
pero reservó al Estado la autoridad suprema. El Estado formado con
las cabezas de familia, con ciudadanos dotados de diversos privilegios
y derechos. La igualdad esencial de los ciudadanos reposa en la
subordinación común al poder político que rige la vida estatal. Ciuda-
dano para Juan Badina es "el individuo libre que está sometido a un
poder soberano". La teoría del Estado de Juan Badina está centrada
-y yo diría obsesionada- en la doctrina de la soberanía.
En su obra Los seis libros de la República, Jean Bodin define la
soberanía en la siguiente forma: La souueraineté est la puissance absolute
et perpetuélle d 'une République, que les latines appellent majestatem. En Bo-
dino la doctrina de la soberanía se inicia como poder subjetivo su-
premo, esto es, superior a cualquier otro que se ejerza dentro del
Estado. Este primado jerárquico del orden estatal presenta los si-
guientes caracteres: 1) Es perpetuo, es decir, incondicionado en el
tiempo; 2) Es absoluto, sin sujeción a imperio alguno, salvo la ley de
Dios, el Derecho natural, las leyes fundamentales en que se apoya su
propia soberanía y las convenciones autoimpuestas; 3) Es indivisible,
porque su naturaleza de potestad suprema no permitiría la división
que, por otra parte, quebrantaría la estabilidad y la paz. En este
primer momento, la soberanía se configura como un poder subjetivo,
como un Derecho personal del príncipe, de la aristocracia o del pueblo.
Pronto se advirtió que, además de un monarca o de un pueblo so-
berano, había una soberanía objeto de esa apropiación. Y la soberanía
absoluta O perfecta como poder que decide autónomamente sobre
su propia competencia, sólo se puede dar -según la concepción
clásica- en el Estado. Pero volvamos a Bodin. No se ha profundiza-
do suficientemente en la distinción que el autor establece entre ley
y Derecho. He aquí sus palabras: "Mucho difiere la ley del Derecho,

pues el Derecho es bueno porque mira a la equidad sin necesidad de
mandamiento expreso, mientras la ley corresponde a la soberanía
del gobernante. En efecto, la ley no es otra cosa que un mandamien-
to del poder soberano."'l Adviértase que el Derecho es intrínseca-
mente bueno y justo, porque mira a la equidad mientras la ley reposa
sobre la arena movediza de la voluntad del gobernante en turno.
Bodino rompe con la tradición clásica que consideraba que la ley
injusta no es propiamente ley y no obliga en el fuero de la concien-
cia. Por sustentarse en un falso concepto de ley, Juan Bodino con-
cluye diciendo que la soberanía es "el poder superior sobre los súb-
ditos Y los ciudadanos no sometidos a las leyes" (majestas est summa
in cives ac subditos legibusque soluta potestas). Ciertamente el soberano,
en la doctrina de Bodino, no es, en. manera alguna, un déspota con
poderes ilimitados. Aunque no esté sujeto a la ley positiva, está sujeto
a la ley divina y a la ley natural. "Porque si la definimos -a la so-
beranía- al margen de todas las leyes, no puede haber absolutamen-
te ningún príncipe que en realidad posea los derechos de la sobe-
ranía, pues que a todos ellos limítalos la ley divina y también la ley
natural. .. todos los gobernantes y pueblos están sujetos por igual a
las leyes divinas y naturales." 22 Aunque el hugonote francés -autor
de Los seis libros de la Repúblico-: incurre en el error de no subordinar
al monarca o jefe de Estado a las leyes positivas -pensando falsa-
mente que porque tiene la facultad de establecerlas tiene el poder
de violarlas- no comete el error de formular un concepto de sobe-
ranía absoluta, totalmente exenta de límites. Una cosa es que las
normas dictadas por el hombre necesiten una adaptación constante
-según la ilimitada variedad de los lugares, tiempos y personas- y
otra cosa muy diferente, es considerar como utopía un orden jurídi-
co positivo que se ajuste al Derecho natural. Por no haber precisado
en este distingo, Jean Bodin afirma que "a quien tenga los derechos
de la soberanía no le conviene estar limitado por ningún poder"."
La ley no hace al monarca, podría decir Bodino, sino todo lo con-
trario, el monarca hace la ley. Pero aún suponiendo que el monarca
haga la ley -por concreción del Derecho natural- si la leyes una
auténtica ley (precepto común, justo y estable suficientemente promulgado,
para utilizar la inmejorable definición de Francisco Suárez), el mo-
narca o jefe de Estado está subordinado a esa ley, si es que se quiere
~I Jean Bcdin, De República, ed. de 1599, l. 8, 159.

" Op. cit., 1, 8, 132 Y 134.
" tu«, 1. 8. 133.
.\
vivir en un Estado de Derecho que excluya la arbitrariedad. Por for-
tuna, Jean Bodin considera que el soberano está obligado no sola-
mente por el Derecho divino y por el Derecho natural, sino también
por la "ley común a todas las gentes, que toma sus razones de las
leyes de la naturaleza y las divinas"." Bien sabe Badina que el único
fundamento de toda justicia estriba en la buena fe, con la cual se
mantiene no sólo la solidaridad de la república, sino también de la
sociedad humana en su conjunto. El sujeto de la soberanía tiene una
incuestionable existencia y está debidamente legitimado porque se
apoya en el jus divinum, en el jus natural y en la lex omnium gentium
eommunis, quae naturae legihus ac divinis habet rationes.
.EI concepto bodiniano de la soberanía envuelve un poder supre-
mo, perpetuo, jurídico y cuasiomnipotente. En ocasiones, el sobera-
no deberá quedar obligado por los hechos de sus antecesores; pero
otras veces puede desligarse, legalmente, si lo desea, de semejantes
compromisos, puesto que no existe ninguna ley eterna e inalterable
frente a la voluntad soberana del monarca. Pero los gobernantes
que no obedecen las leyes de Dios y de la naturaleza degeneran en
tiranos. Sin embargo, cosa en verdad sorprendente, Badina sigue
considerando soberano al tirano. No me parece congruente esta
postura con la misma noción bodiniana de soberanía.
La naturaleza de la soberanía presen ta, en J ean Bodin, las carac-
terísticas esenciales que a continuación indico: Poder único, supe-
rior, absoluto, perpetuo, indelegable, inalienable, imprescriptible y
no sujeto a leyes positivas. El Estado nacional presentido por
Maquiavelo se institucionaliza en Badina. El poder superior confiere
al soberano ciertos atríbutos-tmarcas", según la expresión medieval,
como derechos ejercitables a) legislar; b) declarar la guerra; e) con-
certar la paz; d) nombrar magistrados; e) constituirse en tribunal de
última instancia; j) otorgar dispensas; g) acuñar moneda; k) decretar
contribuciones y tributos. Nótese que estas marcas de la soberanía
están abarcando las tres clásicas funciones del Estado moderno:
Función legislativa, función gubernativo-administrativa y función ju-
dicial.
Por haberse centrado excesivamente en el tema de la soberanía,
Badina no estudió suficientemente las otras características esenciales
del Estado: Su personalidad moral y jurídica y la subordinación del
Estado al Derecho. Prefirió la monarquía como forma de gobierno,
porque pensó que realizaba de manera mejor la idea de soberanía.
Pero asignó al monarca deberes morales incompatibles con la auto-
.. !bid .. 1, 8, 160.
cracia. El monarca debe ser tolerante, conciliador, cumplido, ordena-

do. Siguió muy de cerca de Aristóteles y recogió, sin mengua de. su
peculiar personalidad, las grandes enseñanzas políticas del filósofo
de Estagira: Condenó la esclavitud; y advirtió la relación en tre la dis-
tribución de la riqueza y la base del poder político; apuntó el peli-
gro de las grandes desigualdades sociales, y fue partidario del libre
cambio.
Bodino no cometió el error de hablar de soberanía externa;
aunque no se detuvo en el análisis riguroso del concepto de sobe-
ranía, supuso que la soberanía del Estado es interna, Y en efecto, así
es. Sólo en el interior de las fronteras se puede mandar soberana-
mente. En el exterior no hay órdenes supremas de parte de un Estado
a otro, porque en el plano in ternacional no hay -o por lo menos
no debe haber- más relaciones que las de igualdad. La llamada
soberanía absoluta no sólo ha obstaculizado la doctrina del Derecho
internacional, sino su misma realización. Hoy se reconoce que el
Estado es sólo una comunidad relativamente suprema. La suprema-
cía existe sólo en el ámbito de su competencia y en la medida de su
fin. Por eso ha podido decir Esmein que la soberanía no existe sino
"en cuanto a las relaciones que rige". Lajerarquía de los fines deter-
mina la jerarquía de las órdenes. Lo que supo muy bien Bodino es
que el Estado no podría dejar de ser soberano sin dejar de ser Es-
tado. Lo que no supo conciliar fue la supremacía del poder estatal
con la relatividad del mismo, en orden al bien común. Un poder, por
el hecho de ser superior a los otros, no quiere decir que sea absoluto.
"La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnífica-
mente Suárez en su Defensio fidei- cuando respecto a su fin, se hace
en ella y por ella la resolución última en su esfera o en toda la
comunidad que le está sometida; de suerte que todos los magistrados
inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella
dependen de aquel príncipe supremo, el cual, a su vez, no está
subordinado a ningún superior en orden a su fin de la gobernación
civil. .. El signo de la suprema jurisdicción es que junto a tal príncipe
o república exista un tribunal en el que se determinen todas las causas
de su principado, sin apelación a otro tribunal superior. El que haya
lugar a apelación es signo de un principado imperfecto, pues la
apelación es uf) acto de inferior a superior." 25 Francisco Suárez y, en
general, la escuela española conciben el poder --dotados de supe-
rioridad in suo ardine-- como un principio de dirección inmantado
ee Véanse Jos extensos razonamientos expuestos en el tratado De Ltgibu.s, Francisco

Suárcz. A esta caracterización se suma la "potestad legislativa suprema",
al bien común. "No hay limitaciones del poder -dice Luis Sánchez
Agesta- sino tareas propias del poder y acciones que escapan a su
competencia porque no están relacionadas con su fin ... De tener
algún sentido la soberanía no será la ilirnitación del poder, sino la
plenitud de su capacidad para realizar los fines que le son propios." 2.
Sepan, pues, los reyes -dice un autor español de los siglos de oro-
que lo son para servir los reinos y que tienen oficio que les obliga
a trabajo.
Un poder supremo in suo ordine; es pleno poder, puesto que no
existe apelación ante sus decisiones. Pero el poder supremo no es
ilimitado y su supremacía no existe tratándose de los derechos fun-
damentales de la persona, de la familia y de la organización cultural
y económica. El concepto de soberanía sólo puede entenderse rec-
tamente dentro del ámbito del ardo rerum humanorum. La soberanía
política no cubre todo este orden, sino sólo un contenido parcial.
Consiguientemente, aunque el Estado sea la más importante de las
comunidades naturales, su soberanía encuentra restricciones natu-
rales con relación a las otras comunidades con sus fines propios.
De acuerdo con las necesidades del bien común, la soberanía puede
dilatarse o contraerse, pero nunca convertirse en absoluta. En el
orden internacional, el concepto de soberanía no es una contradic-
ción al Derecho interestatal; por el contrario, es una condición in-
dispensable para su existencia y realización. Mientras los Estados
tengan un carácter más personal y más responsable, la unidad y el
orden de la comunidad internacional serán más efectivos. Cuando se
recibió al Irak como Estado miembro de la Sociedad de Naciones, el
Consejo pidió que para ser elegido un Estado como miembro debe-
ría satisfacer las siguientes condiciones: 1) poseer un gobierno cons-
tituido y una administración capaz de asegurar el regular funciona-
miento de los servicios centrales del Estado; 2) ser capaz de mantener
su integridad territorial y su independencia política; 3) ser capaz de
asegurar la tranquilidad pública en todo su territorio; 4) tener reser-
vas financieras para proveer regularmente a las normales necesidades
del Estado; 5) tener una legislación y una organización judicial que
asegure la aplicación regular de la justicia a todos los sometidos a su
magistratura.
Independencia de un Estado soberano para con otro igual,
equivale a libertad política en la comunidad interestatal.. Libertad
que no significa, en manera alguna, arbitrariedad o licencia. En buena
tesis, el Estado tiene un carácter servicial-respecto del mundo moral
Y6 Luis Sánchez Agesta, Lecciones de detuho político, 1, 8, 566.

y cultural. La soberanía no sólo es potestad suprema en su orden,

sino también responsabilidad suprema ante los más nobles propósi-
tos y valores de la humanidad. Si privamos a la soberanía de su
carácter servicial la habremos privado de su majestad, de su dignidad,
de su autoridad moral que suscita libre acatamiento en los ciudada-
nos. La soberanía discurre por cauces jurídicos y morales. Y cuando no
es así destruye el fundamento moral de la obediencia civil y de la
superioridad autoritativa del Estado. No hay Estados autosuficientes.
El orden internacional atrae hacia sí los bienes comunes de los Estados.
Quiérese decir que el bien público nacional desemboca en el bien
público internacional.
No podemos aceptar un concepto formal y vacío de soberanía.
No es la voluntad arbitraria del gobernante en turno la que va a dar
contenido arbitrario a la soberanía. La interdependencia de los
hombres y de los pueblos, el orden jerárquico de los fines, el prin-
cipio de subsidiariedad y las normas primarias del Derecho natural
no pueden ser vulnerados por una seudosoberanía, porque no se
puede confundir la soberanía -que discurre por cauces morales y
jurídicos- con el abuso de la soberanía. Muchos de los que quisie-
ran anular el concepto de soberanía intentan acabar -aunque no lo
confiesen- con la autoridad. Pero la autoridad siempre será nece-
saria para la realización del fin del hombre. La auténtica autoridad
es imposible cuando no se reconoce el ideal de la justicia y cuando el
poder atropella al Derecho.
Desde el siglo pasado se ha suscitado una viva controversia en
torno al concepto de soberanía. Se ha planteado la cuestión de si la
comunidad internacional, como un todo organizado, no es la verda-
dera detentadora de la soberanía, en lugar de los Estados individua-
les. Destacados internacionalistas, como Triepel, Edmundus, Foulke
y Lansing, han llegado a dudar de la noción misma de soberanía. Y hasta
dentro de la filosofía política misma se han propuesto desembarazar
a la Teoría del Estado tanto del concepto como de la palabra sobe-
ranía, no porque sea una expresión anticuada sino por ser un térmi-
no intrínsecamente erróneo.
La moderna teoría de la soberanía proviene, como se sabe, de
Jean Bodin: La souveraineté n 'est limité, ni en puissance, ni en charge, ni
ti certain temps:"
El pueblo o los señores de una República -explica Bodina-
pueden otorgar pura y simplemente el poder soberano y perpetuo
a alguien para que disponga de los bienes, de las personas y de todo
27 Jean Bodin, De la répuhlique 1, 8. 122.

el Estado a su antojo, y entregarlo después a quien le plazca, del

mismo modo que el propietario puede entregar sus bienes pura y
simplemente, sin otro motivo que su liberalidad, lo cual es la verda-
dera donación: Y que no admite condicionalidades, una vez perfec-
cionada y realizada -así- el monarca queda separado del pueblo.
El soberano -imagen de Dios- está sometido tan sólo a la
deidad, pero trasciende el todo político lo mismo que Dios trasciende
el cosmos.
El error fundamental del concepto de soberanía en Jean Bodin
estriba, como certeramente apunta Jacques Maritain, en que, sabien-
do que el príncipe recibe del pueblo la autoridad de que se halla
investido, pasó por alto y olvidó el concepto de vicariato (o delega-
ción) expuesto por los autores de medievo, y lo sustituyó por el
concepto de la transformación física y donación. En otras palabras:
Encaró la cuestión en términos de bienes (o de poder material)
retenidos en propiedad o fideicomiso, en lugar de enfocarlo en
términos de derechos poseídos por esencia o participación. Un bien
material determinado poseído por uno, no puede poseerlo otro al
mismo tiempo, y sólo puede plantearse una cuestión de transferencia
o donación."
En el momento en que la monarquía absoluta surgía en Europa,
el concepto de soberanía fue adquiriendo un sentido de propiedad
absoluta e indivisible, que no admite grados, perteneciente al sobera-
no, por Derecho propio, con independencia de la comunidad polí-
tica ... designar un Hombre o una Asamblea de hombres para que
encarne a sus personas; que todo el mundo confiese y reconozca ser
Autor de cualquier decisión que en nombre de sus personas adopte,
con respecto ah paz y la Seguridad Comunes, la Persona o Asamblea
investidas; y que en ello todos sometan sus Voluntades a su Voluntad,
y sus juicios a su juicio. Lo cual es algo más que Consentimiento o
Concordancia; es una verdadera Unidad de todos ellos en una sola
Persona, hecha mediante contrato de cada hombre con cada hom-
bre, de tal forma como si cada hombre dijera a cada hombre: -Yo
autorizo y cedí mi Derecho de Gobernante, a este Hombre, o a esta
Asamblea de hombres, con esta condición: Que tú le cedas también
tu Derecho y que Autorices todas sus acciones de la misma manera."
Esta dirección absolutista llegará a encarnar en la persona de
Luis XIV: Le mi -declaraba enfáticamente el Rey Sol- représent la
nation toute entiere, et chaque particulier ne répresent q'un individu enuers
28 Jean Bodin, El hombre y el Estado, J, 8, Editorial Guillcnno Kraft Ltda.

es Tomás Hobbes, Leuíathan, H, 17, Cambridge, Al the University presa, 1904.
le roi. Par conséquent, toute puissance, toute autorité reside dans la main du
roi, et il ne peut y en avoir d 'cutres dans le royaume que celles qu 'il y établit...
la nation ne fait pas corps en France elle réside toute entiere dans la personne
du roi.
Tiempo después dirá Rousseau que el pacto social da al cuerpo
político un poder absoluto sobre sus miembros, y es ese mismo poder
el que, dirigido por una voluntad general, lleva el nombre de sobe-
ranía. En la concepción roussoniana no cabe más que el ejercicio
directo del poder: "La soberanía, al no ser más que el ejercicio di-
recto de la voluntad general, no puede enajenarse jamás, y el sobe-
rano, que no es sino un ser colectivo, no puede hallarse representado
sino por él mismo." Ese absolutismo de la voluntad general se encuen-
tra mucho más próximo al Estado totalitario que a la democracia: "Si
existiera una nación de dioses, estaría gobernada democráticamente.
Pero un gobierno tan perfecto no cabe entre los hombres." 30
Ante tales precedentes históricos, ¿se podrá aún sostener el
concepto de soberanía? Al descartar el concepto de absolutismo, ¿no
deberíamos desechar también el concepto de soberanía? ¿Cabrá seguir
hablando de soberanía? ¿En qué sentido lo haríamos?
Jacques Maritain propone que se descarte el concepto de sobe-
, ranía, que no es sino el concepto del absolutismo:
Soberanía significa independencia y poder que son separada y
trascendentalmente supremos y que los ejerce el cuerpo político desde
arriba: Porque constituye un Derecho 'natural e inalienable pertene-
ciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el cual es
superior al todo constituido por el cuerpo político o pueblo, y que,
consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cua-
lidad así definida no pertenece' al Estado.' Adscrita a él, lo vicia ... 31
Aduce a favor de su tesis las siguientes razones, que nos permi-
timos sintetizar en gracia a la brevedad:
I. No es posible concebir ninguna ley internacional capaz de
obligar a los Estados de un modo consistente, porque con relación
a la soberanía externa, el Estado soberano -cada Estado soberano-
está por Derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de
una independencia absoluta con respecto a la misma.
2. En cuanto a la soberanía interna, el Estado soberano dispone
de un poder que -en lugar de ser relativamente supremo, porque
es en definitiva algo que debe hallarse en la cumbre para decidir sin
apelación- es un poder absolutamente superior como es inevitable
30 Op. cit.
!I Jacques Maritain, El hombre y el Estado, pp. 65 Y 66.
en un todo monádico superpuesto al cuerpo político o absorbién-

dolo. Y este poder absoluto del Estado soberano sobre el cuerpo
político, o el pueblo, es de lo más discutible, ya que el Estado SI;
toma erróneamente por el cuerpo político mismo o por la personi-
ficación del propio pueblo.
3. La soberanía referida a algo supremo separada y trascenden-
talmente trae aparejada, necesariamente, la no-responsabilidad. Pero
¿qué duda cabe de que el Estado es responsable? ¿El Estado, así como
también los organismos y funcionarios gubernamentales? Ahora bien,
si el Estado es responsable y está sujeto a supervisión, ¿cómo puede
ser soberano? ¿Cuál podría ser el concepto de una soberanía sujeta
a finalización y responsable? En pocas palabras: Está claro que el
Estado no es soberano. Ni tampoco lo es el pueblo, por cuanto es
siempre él quien paga la cuenta.
Para Maritain, hay un concepto válido de soberanía sólo en la
esfera espiritual: Dios, es el todo separado, es Soberano sobre toda
la creación. Incluso dentro de un mero sentido moral, admite que
el hombre discreto o sabio, y especialmente el hombre espiritual,
posee un cierto tipo de soberanía. Pero en la política el concepto es
inadmitible.
Por supuesto -nos dice- somos libres para decir "soberanía"
mientras pensamos en plena autonomía o Derecho a decidir sin
apelación, como podemos decir "omnipotencia" mientras pensamos
en un poder limitado, o decir "tambor" cuando pensamos en una
planta."
De la lucha del Estado contra el poder de la Iglesia, el imperio
romano y los grandes señores y corporaciones, ha nacido la idea de
la soberanía que es, en expresión de ]ellinek, un concepto polémico.
Tratase, en opinión de este autor, no de una categoría absoluta, sino
histórica. "La evolución histórica de la soberanía, nos demuestra que
ésta significó la negación de toda subordinación o limitación. del
Estado por cualquier otro poder."" Se cuida, sin embargo, de adver-
tir que es esencial al Estado "poseer un orden jurídico, con lo cual
se niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitable del Estado.
No se encuentra éste sobre el Derecho, de tal modo que pueda librarse
del Derecho mismo. Lo que depende de su poder no es saber si el
orden jurídico debe existir sino sólo el cómo ha de organizarse"."
~2 Dp. cu., p. 64.

~3 Jorge Jellinek, Compendio de lema general del Estado, Ed. Manuel de J. Nucamendi,
1936.
" Op. cit., p. 176.
Pensamos nosotros que los intentos por eliminar de la Teoría

del Estado el concepto de soberanía no solamente son antihistóricos
sino desafortunados desde el punto de vista científico. El Diccionario
de la Lengua Española, de la Real Academia Española (decimoctava
edición) define la soberanía (2' acepción) como "autoridad suprema
del poder público". Ahora bien, ¿será posible formarse una cabal
idea de la autoridad del poder público, sin la idea de plena autono-
mía o Derecho a decidir sin apelación? Sólo la organización estatal
como un todo "es el sujeto de la plenitud de poder concentrada y
actualizada en la conexión estatal de efectividad -observa acertada-
mente Herman Heller- que hace posible el imponerse a cualquier
otro poder dentro del territorio"." Según esto, la soberanía del Estado
no es más que la consecuencia necesaria de su formación social. "El
poder de! Estado tiene que ser, desde el punto de vista del Derecho,
el poder político supremo, y desde e! punto de vista del poder, el
poder político normalmente más fuerte dentro de su territorio, pues
de lo contrario no será soberano ni poder del Estado."" Adviér-
tase que el Derecho mismo requiere, para asegurarse, de la unidad
suprema de decisión y acción que es el Estado. Naturalmente que
la soberanía nunca es --como toda cosa humana- un poder ilimi-
tado, sino la posibilidad de ejercitar la fuerza política, jurídicamente
limitada, en aras del bien público temporal. Hay que volver al signi-
ficado relativo del concepto "soberanía" (del latín medieval superanus
y superanitas) que indicaba la autoridad más alta en su campo par-
ticular. Autoridad más alta -suprema in SUD ordine-« entendida como
proyección teleológica, como aptitud del poder estatal para la reali-
zación de su desideratum. No se trata, en manera alguna, de un poder.
neutro e ilimitado sino de una potestad o facultad necesaria para
alcanzar e! fin propuesto. Fuera de la soberanía como principio
inmantado a la meta (bien público temporal), todo se convierte en
"vis física", en fuerza bruta.
Se dice que el pueblo es soberano. Centro y origen de todos los
poderes, el pueblo es, en la democracia, lo que e! rey en la monar-
quía. El pueblo -o sus representantes- elabora las leyes, hace la
Constitución, manifiesta libremente su opinión. Y quienes adminis-
tran justicia lo hacen en su nombre.
Es preciso no malentender la idea de la soberanía popular:
Elegir el gobierno -volvamos al cardenal Cayetano-- no es tomar
parte en él: Es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobier-
se Hennan Heller, Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica, 1947.
se op. cu., p. 274.
no, y la prueba es que pertenece al pueblo, según Derecho natural,

decidir si el gobierno será democrático, aristocrático o reál. 37
El autogobierno del pueblo nunca se ha dado ni puede darse
en un sentido riguroso o integral. Decir que todos juntos mandan a
cada uno y, por consiguiente, cada uno a sí mismo, puede resultar
muy halagador para la competencia propia de la muchedumbre, pero
a la luz de la Teoría del Estado no pasa de ser fantasía, mito. Si todos
y cada uno de los gobernantes en todo, el Estado mismo dejaría de
existir. No es posible interpretar la soberanía popular como auto-
gobierno del pueblo, sin admitir la anarquía. Aunque el pueblo ejerza
la función legislativa -como ahora en los cantones suizos y como
antes en las ciudades griegas-, reunido en asamblea plenaria, le
faltaría aún ejercer la función gubernativa, administrativa y desempe-
fiar la función judicial para que se pudiese hablar del ejercicio inte-
gral del gobierno por parte del pueblo.
El gobierno siempre ha sido una función de minorías. La mu-
chedumbre nunca ha gobernado. Carece de la reflexión y de la
decisión individuales que están supuestas en toda acción de gobier-
no. El poder y la organización, la administración y la ejecución no
pueden ser ejercidos por la totalidad de los ciudadanos.
Decir soberanía es decir poder político supremo, que decide
autónomamente sobre su propia competencia. En este sentido, la
soberanía sólo se puede dar en el Estado. Y se da sólo en el ámbito
de su competencia y en la medida de su fin. No se explicarían las
prerrogativas y las excelencias del Estado soberano si detrás de él o,
mejor aún, en él, no hubiera un pueblo agrupado políticamente.
Me parece que la soberanía estatal no puede separarse de la comu-
nidad perfecta de hombres. En su origen, no hay que olvidarlo, la
comunidad puede traspasar la autoridad a una persona o a varias.
Ahora bien, si puede hacer este traspaso de poder es porque su
potestad suprema la posee en virtud de un Derecho primitivo ante-
rior a toda constitución y al Estado mismo.
Badina no trata de restablecer la estática unidad ordenada del
medievo. Recrea un nuevo orden que incluye en su contextura las
fuerzas espirituales y sociales exigidas por el nivel histórico de su
tiempo. Perdida la unidad religiosa, aboga porque la república se
funde en un consensus religioso-esencial, como base mínima. Las fuer-
zas desintegrado ras del pasado pueden ser anuladas con la institu-
ción monárquica. Pero esta pujanza de la realeza no significa, en
manera alguna, tiranía. Jean Bodin 10 dice en términos que no dejan
37 Commentarium, p., 2-, 1. q. 90, art. 3

lugar a dudas: "La seguridad de los príncipes y repúblicas depende

de que el poder de todos esté debidamente equilibrado." 38 Como
diputado por el Vermandois en los Estados Generales de 1576, Badina
dio la lucha para atribuir funciones legislativas a la asamblea. Y en
esto, e! político fue congruente con el teórico de los Seis libros de la
República. Ni los electores ni la corte simpatizaron con esta actuación,
pero Bodino mostró el innegable mérito de ser fiel a los dictados de
su conciencia. Badina no es utopista. Sabe "ceñirse a las reglas políticas
lo más posible". Pide que se gobierne con rectitud e integridad,
ateniéndose a los datos que le suministra la realidad. La justicia no
es una deducción en abstracto, sino una prudencia en el gobierno
concreto.
Los Seis libros de la República sobrepasan las contingencias de su
época y conservan, en muchas de sus partes, todo su vigor y toda
su lozanía. Con pie firme en la tradición aristotélica, Badina supo
aprovechar e! valor de la' historia para el estudio de lo que él deno-
minó -con evidente hipérbole- la "princesa de todas las ciencias":
La política. Su obra no es ajena a la sociología de la política desde
el momento en que apunta la necesidad de "adaptar el Estado al
natural de los ciudadanos, así como los edictos y ordenanzas a la na-
turaleza de! lugar, tiempo y persona"." No se limita a descubrir
la realidad política; juzga el acontecer sociopolítico desde los prin-
cipios inconmovibles de justicia: "No hay que argumentar -nos dice-
con lo que se hace en Roma, sino con lo que debe hacerse." 40 Pudo
haber caído en un voluntarismo religioso, pero nunca en un decisio-
nismo totalitario. El príncipe está por encima de la ley, pero por
debajo de la justicia y de la ley de Dios. Creyó, erróneamente, que
el soberano estaba excluido del deber de obediencia, pero nunca
pensó que su persona estuviese "exenta en términos de Derecho"."
El soberano, superior a cualquier limitación legal o social, está obli-
gado a dar cuenta de sus actos a Dios. El poder soberano es la
. expresión más alta de la relación mando-obediencia. El poder
perpetuo, propio, inalienable e imprescriptible de la soberanía se
resume, para Bodino, en "el poder de dar leyes a todos en general
y a cada uno en particular"... sin consentimiento de superior, igual
O inferior.t' '? Jellinek ha observado, con notable agudeza, que la
soberanía es un concepto polémico surgido como consecuencia de
" Rcp .. V, 6.
ao Rcp., V, 1.
'" Rcp .. l. 10.
41 Rep., 1, 8.
42 Rep., 1, 10.
la oposición de poder del Estado a los poderes tradicionales. La pala-

bra soberanía no la introduce Badina. El vocablo Suzerain surge en
el mundo culto de las universidades medievales. La novedad bodiniana
estriba en haber construido una doctrina de la soberanía abstraída
de la experiencia histórica. Ciertamente no resulta fácil conciliar
la afirmación de un poder perpetuo e ilimitado, por una parte, y la
restricción, por la otra, del Derecho natural y de las exigencias del
orden familiar y comunitario sobre el poder soberano. ¿Por qué
empeñarse en hablar de un poder absoluto, si es que a renglón
seguido se dice que está limitado? 'Por eso, el poder absoluto de los
príncipes y señores soberanos -afirma Badina-- no se extiende, en
modo alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza;"" de ser así, la
soberanía es esencialmente relativa. Está limitada no tan sólo por
la ley natural, sino también por las convecciones justas y razonables.
Las preferencias de Badina, en materia de formas legítimas de
gobierno se orientan, decididamente, hacia la monarquía. Es la
monarquía la que mejor se adecua a la soberanía como poder deci-
sorio, la más natural en cuanto la familia misma está organizada en
tomo a un solo jefe.
lean Bodin no fue un sabio de gabinete. Inmerso en la dinámica
política, supo nutrirse de la realidad viva y cambiante, pero sin nau-
fragar en la pura facticidad. Su filosofía política se basa en su filosofía
de la historia. La historicidad de la vida humana no impide hablar de
una cierta ley de recurrencia. La alteración (alteratio) es una transfor-
mación en las leyes, en las costumbres o en la religión. El cambio
(conversio) significa transformación perfecta O imperfecta en la forma
de Estado, en la soberanía. Es preciso conocer bien la naturaleza de
cada forma de gobierno, de las causas de sus anomalías, de las reglas
para conservar la institución real. El prudencialismo bodiniano pos-
tula el deber, para el gobernante, de "adaptar la forma de la cosa
pública a la naturaleza de los lugares, y las ordenanzas humanas a las
leyes naturales"." Gusta el abogado y escritor francés del siglo XVI de
valerse de un ingente material empírico: Vivencias, tradiciones histó-
ricas, libros de viaje, tipos caracterológicos fundamentales (septen-
trional, meridional, y central); pero no se olvida jamás de la justicia:
'Cuando digo justicia quiero decir la prudencia de mandar con
rectitud e integridad."" Por eso se enfrenta a un Maquiavelo, de
moda entre los cortesanos de los tiranos, quien nada pareció saber
4~ Rep., I, 8.
44 Rep., V. l.
45 Prefacio a los Seis libros. de la República., Editorial Aguilar; 1973, p. 6.
de que Platón tituló a sus libros sobre la República los libros de la

justicia. Jean Bodin engarza la política con los temibles juicios de
Dios. Vaya aquí este significado texto:
Así como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y
justo, manda a los ángeles, así los ángeles mandan a los hombres, los
hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razón
a los apetitos, a fin de que quien esté menos dotado para el mando
sea dirigido y guiado por aquel que, como recompensa a su obedien-
cia, le. puede preservar y dar seguridad. Pero cuando, por el contra-
rio, sucede que los apetitos desobedecen a la razón, los particulares
a los magistrados, los magistrados a los príncipes, los príncipes a
Dios, se ve cómo Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar la ley
eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los príncipes
más sabios, virtuosos o, para ser más exactos, a los menos injustos
y más expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los
pueblos, a quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de
la tierra, ante el asombro de vencedores y vencidos."
Los grandes pensadores no se miden, tan sólo, por el quantum
de verdad, sino también por las inestimables sugerencias que nos
brindan y por las provechosas reacciones que en nosotros suscitan.
Un homenaje aJean Bodin no puede limitarse, a mi modo de ver,
a una mera exposición apologética de su pensamiento, sino a un
diálogo con el pensar bodiniano, a una valoración de la magna obra
que nos lega, a una ubicación de su pensamiento y de su trayectoria
en la historia de la filosofía política. A Bodino debemos agradecerle
su valioso auxilio para comprender el concepto de Estado moderno
y su génesis. El contacto con su pensamiento nos insta, a los politólo-
gos y iusfilósofos del siglo lI:X, al permanente retorno reflexivo y a la
búsqueda anhelante de una mejor y más armónica convivencia po-
lítica.
19. ESTRUCruRA y SENTIDO DE LA DEMOCRACIA
Antes que una forma política de gobierno, la democracia es una

forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia
humana, es una vocación del hombre. Vocación que culmina, en lo
político, con la realización práctica de los postulados éticos de la co-
participación, de la co-responsabilidad y de la ayuda recíproca. Su-
pone el reconocimiento y protección de los derechos de la persona
.. tu«, pp. 5 Y 6.
humana. Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre. Sirve como

instrumento para la cabal realización personal. Hace del ser humano
-y no del Estado- la base y el fin de la estructura polúíca. Pide la
adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite
subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara
mutilación de los sectores sociológicos disidentes.
El régimen democrático se estructura partiendo de una concep-
ción metafisica de la naturaleza humana abocada a la libertad. Ninguna
otra forma de gobierno valoriza más al hombre. En contraste con los
regímenes autocráticos, la democracia ve en el hombre el fundamen-
to y el destinatario final de la organización política. Su técnica gu-
bernamental se realiza contando con sujetos conscientes y responsa-
bles. El método de la persuasión, de la libre discusión, propio de la
democracia, responde mejor a la naturaleza de unos seres inteligen-
tes y libres.
La democracia no se instituye por decreto ni se reduce a los
artículos de una constitución. Trátase de un estilo colectivo de vida,
de una manera de vivir en común --que requiere, ciertamente, ma-
durez política- y de una posibilidad de responder a la vocación
humana. Ante todo es preciso hacer pie en una sociedad abierta en
su estructura y en su funcionamiento. Es preciso eliminar la estrati-
ficación en clases socioeconómicas cerradas, si se quiere favorecer el
desenvolvimiento integral de cada ciudadano. En una convivencia
pluralista, como la de la democracia, actúan una multiplicidad de
grupos sociales y de intereses. Pero actúan subordinados al conjunto
de las condiciones que permiten y favorecen el desenvolvimiento in-
tegral de los ciudadanos. Para ello es preciso conciliar la autoridad
con la libertad. La disciplina en la acción es compatible con los
legítimos derechos subjetivos públicos. La libertad no es tan sólo un
dato psicológico, sino un hecho ontológico. Somos nuestra libertad.
Tenemos que hacernos, haciéndolo todo, excepción hecha de nues-
tra naturaleza. Aquí y ahora, en ejercicio concreto, podemos ser lo
que debemos ser. Actuando libremente actualizamos nuestra posibi-
lidad. La democracia no sólo permite a los hombres, por la ausencia
de coacción, que se autodcterminen; les faculta para que, asociándo-
se, impidan la imposición de medidas injustas y arbitrarias. La libertad-
autonomía es completada por la libertad-participación. Libertad que
está referida, esencialmente, a un contenido de sentido, a un valor.
En este sentido, ella misma, aunque tenga un carácter instrumental,
es ya de por si valiosa.
Para que exista una verdadera democracia, es preciso que el
pueblo haya alcanzado un grado suficiente de madurez política.
FlLOSOFÍA DEL DERECHO 927
y esta madurez política supone, claro está, un apreciable desarrollo

económico-social. El método propio del gobierno democrático estri-
ba en "la asunción de! gobierno por parte de la mayoría y en la
crítica o control de la minoría, llamada también oposición... Debe
observarse, empero, que en una democracia sana y bien consolidada
-apunta Pedro Paván- la acción crítica de la oposición no está
tanto dirigida a crear dificultades a la mayoría en e! ejercicio de la
responsabilidad de! gobierno, cuanto a poner de relieve los infaltables
aspectos negativos de la acción gubernativa, sea para hacer más con-
sabida y empeñosa dicha acción como para mantener vigilante a la
opinión pübüca"." ¿Qué se entiende por mayoría? La mayoría puede
ser simple -la mitad más uno-- y calificada -número mayor de votos,
exigido expresamente-, pero, en todo caso, es siempre de natura-
leza matemática. En consecuencia, el criterio cuantitativo de la ma-
yoría no puede ser aplicado en el ámbito de la metafísica o de la
moral. La verdad no depende de la opinión ni del número de quie-
nes la profesan. Sería un grotesco despropósito decidir, por mayoría,
si Díos existe, si el hombre es libre, si la vida tiene algún sentido, si
los individuos y los Estados deben realizar la justicia. ¿Cuál es e!
campo propio de los. asuntos que pueden discutirse en términos de
mayoría o minoría? Hay una serie de situaciones concretas y problemá-
ticas cuya dificultad las sitúa en las "vastas zonas de opinabilidad",
¿Cuáles criterios deben prevalecer? Si todos los ciudadanos tienen
igual valor esencial para la democracia, será menester recurrir a la
votación y atenerse a la mayoría. La minoría puede, por supuesto,
seguir conservando su juicio y hasta tratar de establecer, por los cauces
legales, un cambio radical del statusjurídico. Pero deberá respetar el
acuerdo mayoritario, disciplinándose en la acción.
El pueblo no tiene, ni puede tener por naturaleza, un poder
ilimitado. Ya hemos visto que no se puede poner a votación todo lo
que se quiera. Ni el Estado es una sociedad anónima ni los ciudada-
nos son simples contratantes jurídicos. No le corresponde al pueblo
decidir si va a haber o no una organización política. No hay un De-
recho a la anarquía porque no hay derechos contra la naturaleza
humana. No le toca al Estado formular una Moral o un Derecho
natural porque las reglas morales y las normas iusnaturalistas están
fuera y por encima del organismo estatal.
Sturzo señala tres límites insuperables de la democracia:
1) El cuerpo electoral no gobierna el país; designa a los que gobiernan
el país. No controla directa y técnicamente al gobierno, sino que
47 Pedro Paván, La Democracia y sus Razones, Editorial Difusión. pp. 31-32,
928 ACUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
ejercita un contralor moral y permanente a través de la renovación

de los cuerpos electivos y por medio de las manifestaciones de la
opinión pública; no precisa los planes de gobierno, sino que les da
sus líneas a través de los programas de los partidos...
2) Otro límite a la voluntad popular lo dan las leyes morales
naturales... Es cierto que, desde el punto de vista objetivo, una ley in-
moral (que lesione la ley natural), sea ella emanada del rey o esta-
blecida por la voluntad del pueblo, no tiene valor de ley y no obliga
en conciencia a los que están convencidos de su inmoralidad; así
ocurrió entre los primeros cristianos al negarse a quemar incienso a
los ídolos. Pero desde el punto de vista de la legalidad material, la
misma voluntad soberana que la ha querido debe ser la que la su-
prima... El límite ético es intrínseco a la institución de la soberanía,
por tratarse de una institución humana y racional...
3) El tercer límite está dado por la misma naturaleza de la democra-
cia, que al actuar tiende a desarrollarse y a consolidarse. Como nofaltan
concepciones político-sociales antidemocráticas cuando un régimen
carece de estabilidad, el pueblo se pone una especie de límite al com-
prometerse a no violar el pacto que constituye la democracia. Este
pacto se llama Constitución O Estatuto. Y para su protección existen
órganos especiales que tienen el Derecho de anular las leyes que
pueden violarlo ... El principio consiguiente es que la democracia tiene
su límite en la misma voluntad popular." Los límites orgánico, ético y
político, antes señalados, son irrebasables e inextinguibles. Pero es
preciso, sin embargo, educar al pueblo, dotarle de una conciencia de
su responsabilidad y de los límites de sus facultades. Educación que su-
pone una confianza en la bondad substancial del hombre-pueblo.
Frente a los Estados personales que concentran el poder en una
persona que no tiene que rendir cuentas a nadie, la democracia es
un Estado de Derecho. La autoridad descansa en todos los órganos
estatales y es ejercida responsablemente por los diversos titulares de
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. La autoridad, en la
democracia, no es propiedad del gobernante, sino función política
que se ejerce en beneficio de la comunidad. Diríase que todo el
sistema democrático está preocupado por eliminar, hasta donde sea
posible, la arbitrariedad.
En su origen, las sociedades políticas son siempre democráticas.
Por esta razón Suárez afirma, contra el absolutismo regio: "Puede
establecerse que el principal político viene inmediatamente de Dios
y, sin embargo, ha sido encomendado a los reyes y a los supremos
4lI Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia, pp. 33 a 37, Ediciones del Atlántico.
senados, no por Dios inmediatamente, sino por los hombres"." Son

los hombres de una comunidad política los que deciden la forma de
gobierno. "Aunque la potestad política resulta necesaria y natural"
mente en toda la comunidad desde el momento en que se congrega
para formar un cuerpo social, sin embargo -advierte el doctor exi-
mio- no le corresponde a una persona determinada, sino que le
toca de suyo a la comunidad el establecer el régimen (gubernativo)
y aplicar la potestad a una persona determinada.v'" En este sentido
cabe decir que la democracia es una institución cuasi-natural. Pero
nosotros vamos más allá de esta valoración suareciana de la demo-
cracia, para afirmar; decididamente, que~men democrático es
eL-rnás..J.usto.-c::"n cuanto_~e: 1) Garantiza al ciudadano su activa par-
ticipación política; 2) Evita el despotismo de los gobernantes; 3) Permite la
manifestación regular y ordenada de la opinión pública; 4) Posibilita los
virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) Fomenta la nota característica
y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad;
6) Se adapta mejor a una sociedadfraccionada, con un pluralismo de valores; .
7) Reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuración
y el funcionamiento del Estado de Derecho.
Antes de proceder a una seria revisión interna de la democracia
contemporánea, antes de examinar las posibilidades de construir una
nueva democracia (con autoridad más firme y con más idóneos sis-
temas representativos), es preciso estudiar concienzudamente el núcleo
esencial de cualquier democracia auténtica. Ante todo hay que de-
limitar el ámbito de esta forma de gobierno. Ya por el hecho de que
se trate, precisamente, de una forma de gobierno, estamos advirtien-
do que la democracia tendrá que ser definida por el modo o estilo
de ejercitar la autoridad. Democracia es una forma de gobierno que reco-
noce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio
de sus derechos civiles y políticos y que cuenta con el pueblo para la
estructuración del poder. Implica, en consecuencia, el reconocimiento
de los derechos fundamentales de la persona humana, la subordina-
ción del Estado al Derecho, el respeto de los diversos puntos de vista,
la intangibilidad de la vida privada, la legítima propiedad personal.
Yo no me atrevería a afirmar, como lo hace Silvio Frondizi, que
"la democracia es la única forma de comunidad política que reúne
las condiciones necesarias para cumplir con la verdadera finalidad
para la que ha sido creado el Estado"." Cualquier forma de gobierno
49 Francisco Suárez, De! Fid. 3,2,3.
110Francisco Suárez, De op. sex díerum; 5,7, 13.
51 Silvio Frondizi. Para una mejor fundamentación de la presente antropología
metafísica véase: Filosofía de Cultura Económica. México-Buenos Aires. 1957; Hacía una Filosofía
es legítima a condíción de que realice el bien político temporal y

tenga de su parte el consentimiento popular. Pero ninguna forma
política de gobierno es más humana -hasta el grado de poderse
hablar, como lo hemos hecho, de una vocación democrática- y más
justa que la democracia.
Es posible que la democracia sea un gobierno de amateuts, en
cuanto "la personalidad extraordinaria y fuera de lo normal no podrá
nunca poseer la cualidad representativa decisiva para el gobernante
democrático", como lo advierte el actual catedrático de Teoría del
Estado de la Universidad de Heidelberg, pero, en todo caso, el as-
pecto técnico de los asuntos puede quedar encomendado a un cuer-
po administrativo competente. Lo decisivo es que el poder de los
gobernantes esté cimentado en el pueblo, que las autoridades repre-
senten auténticamente a la comunidad. A mayor ratificación de la
representación, mayor autoridad, y, a la inversa, mientras más se
debilite el vínculo del gobernante con el pueblo, menos autoridad.
El hombre del pueblo porta valores humanos fundamentales.
Nadie es más que nadie, como se dice por tierras de Castilla. Esto
quiere decir, en primer término -comenta Antonio Machado-, que
a nadie le es dado aventajarse a todos sino en circunstancias muy
limitadas de lugar y de tiempo, porque a todo hay quien gane, o
puede haber quien gane, y en segundo lugar, que por mucho que
valga un hombre nunca tendrá valor más alto que el de ser hombre. 52
Porque no ha dudado nunca de la dignidad del hombre, yo diría que
la democracia puede hacer suyos, medularmente suyos, estos pensa-
mientos de Antonio Machado. El hombre común del pueblo, que no
es el hombre-masa, posee los valores humanos fundamentales y está
interesado en el gobierno de su comunidad. Esto basta para que la
democracia, como forma de convivencia humana, no le pueda des-
conocer. No sabrá decirnos, seguramente, si Grecia produjo una fi-
losofía superior a la renacentista italiana, pero sí podrá tomar una
decisión primordial en materia política. Aunque no sea un intelec-
tual, sabe, por su experiencia, distinguir los valores fundamentales de
la vida social cotidiana. ¿Acaso estas cualidades no bastan para otor-
garle al hombre común del pueblo una moderna confianza?
El gobierno de la mayoría no impide, en la democracia, la
existencia de minorías políticas que aspiren a constituirse en partido
mayoritario. Minorías dotadas de derechos políticos. Minorías prote-
Integral del Hombre; Curso de Humanidades de la Universidad Internacional Menéndez y
Pelayo de Santander, Madrid, ]960; Ideario Filosófico, Centro de Estudios Humanísticos de
la Universidad Autónoma de Nuevo León, 1961.
:.>2 Burdeau G., La democracia. Ensayo sintético, Ediciones Ariel, pp. 120-121.
gidas por el sistema democrático que supone un pluralismo ideológi-

co y se finca en la tolerancia. Por encima de la discordia ideológica está
la concordia política democrática. Puede haber desacuerdos en materia
religiosa, cultural y económica, pero hay un acuerdo fundamental en
reconocer a los hombres una igualdád esencial de oportunidades
para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos. La democracia es
capaz de superar -lo ha probado históricamente-e- las diferencias
religiosas, nacionales e ideológicas. No pretende llegar, por la fuerza,
a la unanimidad. Su comportamiento se parece a lo que los ingleses
denominan fair play (juego limpio). Reconoce y acepta las diferen-
cias de opinión.
¿Influye realmente el pueblo en la estructura y funcionamiento
del Estado? He aquí una pregunta clave para enjuiciar un régimen
político. Cuando la suma de los individuos de una colectividad po- ,
lítica se organiza libremente como electorado, cuando participa en
los partidos de su preferencia, cuando se expresa como opinión
pública y origina la formación y la disolución de las clases dirigentes,
r estamos, inequívocamente, ante un régimen democrático. "Entre el

régimen democrático y los regímenes autoritarios existe una diferen-
cia: En el primero, las élites se forman espontáneamente, libremente;
son 'intercambiables o por lo menos -advierte Luigi Sturzo- no son
fijas; se apoyan en el pueblo, que en los comicios elige sus propios
representantes políticos y administrativos." 53 Lo substancial es que el
pueblo funcione como una "fuerza dinámica de moralización" a tra-
vés de la libertad política dentro del orden. El pueblo participa en
el poder -Derecho cívico y libertad política- sin autorización gra-
ciosa de los gobernantes. Son los gobernantes los que tienen que
legitimarse ante el pueblo y no el pueblo el que debe procurar
su legitimación ante los gobernantes.
Derechos civiles y derechos políticos -doble aspecto de la liber-
tad- son esenciales a la democracia-. Si todos los hombres están
dotados de razón y de conciencia, si todos ellos tienen una igualdad
esencial de origen, de naturaleza y de destino, es preciso considerar-
les libres e iguales en libertad y derechos. No es legítimo establecer
distinciones en razón de raza, de color, de sexo, de .lengua, de reli-
gión, de opinión política o de otro género, de origen nacional o
social, de riqueza, de nacimiento o de otra condición impuesta sobre
la base del estatuto jurídico-político del país o de territorio al que
una persona pertenece. El Derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de la persona, son imprescriptibles e inalienables. Nadie
II~ Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia. Ediciones del Atlántico, pp. 33 a 37.
podrá ser tenido en estado de esclavitud, sometido a tortura o a

tratos y punciones crueles. Cada individuo tiene Derecho al recono-
cimiento de su personalidad jurídica, a una igual tutela de parte de
la ley, a una efectiva posibilidad de recurrir a competentes tribunales
nacionales contra actos que violen los derechos naturales. Ningún
individuo podrá ser arbitrariamente arrestado, detenido o exilado; ni
podrá ser sometido a interferencias arbitrarias en su vida privada,
en su familia, en su casa, en su correspondencia, ni a lesiones a su
honor y a su reputación. Las leyes, en materia penal por lo menos,
no tendrán efectos retroactivos en perjuicio de alguna persona.
La libertad de movimiento -dentro y fuera del Estado de origen-,
e! asilo político, el Derecho a la ciudadanía, a la propiedad y al ma-
trimonio corresponden a todo ser humano. Cada persona tiene De-
recho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; a la
libertad de opinión y de expresión; a la libertad de reunión y de
asociación pacífica. Directa o indirectamente -a través de represen-
tantes libres-- toda persona tiene Derecho de participar del gobierno
de su país. Los empleos públicos de un país no son patrimonio de
una clase determinada. La autoridad del gobierno tiene su funda-
mento próximo en la voluntad popular. Consiguientemente, las elec-
ciones, periódicas y reales, expresarán esa voluntad. Para evitar repre-
salias, es aconsejable e! voto secreto. Derecho al trabajo, a la seguridad
social, al reposo y a la distracción, a un nivel de vida decoroso, a
fundar sindicatos y adherir a los mismos. Derecho -y deber- a la
instrucción elemental gratuita, a la protección de los derechos de
autor -morales y materiales- derivados de cada producción cien-
tífica, literaria y artística; Derecho de tomar parte libremente en la
vida cultural de la comunidad, de gozar de las artes y de participar
del progreso científico y de sus beneficios. Derecho de prioridad,
para los padres, en la elección del género de instrucción a impartir
a sus hijos. No se puede suprimir estos "derechos del hombre",
aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de
diciembre de 1948, sin herir la raíz misma de la democracia. Por ser
éstos derechos naturales y universales, no pueden ser negados a nadie.
En una democracia sana, todos los adultos, mayores de edad,
disfrutan de la capacidad de goce y de ejercicio de sus derechos.
La noción de pueblo se extiende a todas las categorías y clases so-
ciales. Todas ellas están unidad, como dirían Francisco Suárez, "por
especial voluntad o común consentimiento en un vínculo de socie-
dad para ayudarse mutuamente en orden a un fin político". Sin unión,
sin colaboración de clases, no puede darse ni concebirse ya no diga-
mos la democracia, sino el Estado mismo. El proceso de dernocrati-
zacion política empieza por afirmar el Derecho inalienable de la

comunidad a gobernarse por sí. Nadie puede mantener sus privile-
gios contra este Derecho. De ahí que el proceso de democratización
política debe ser acompañado de un paralelo proceso de democra-
tización económica. ¿Qué significado y valor puede tener el Derecho
de libre iniciativa en el campo económico, para quienes carecen de
lo necesario? Nadie puede negar, sensatamente, el Derecho del Es-
tado a intervenir en la vida económica del país, a condición de que
no lesione ni haga nugatoria la libertad económica fundamental.
Dentro del marco legal, la formación de "elites" políticas y económi-
cas emerge libremente en la democracia. No se trata de castas sino
de núcleos mutables y sustituibles. Estos núcleos surgen del pueblo.
Porque cada hombre del pueblo tiene, en la democracia, capacidad
jurídica de participar en el ejercicio de las funciones del poder público.
La libertad de crear. partidos e instituciones políticas, el Derecho a
elegir y a ser elegido para los cargos políticos no puede perderse, en
un sistema político, sin acabarse, al mismo tiempo, el carácter demo-
crático del régimen. No basta, en consecuencia, una tutela predomi-
nante negativa de los derechos del hombre; se requiere una política
positiva de promoción. De nada sirve proclamar, en una Declaración
de Derechos o Constitución, que los derechos fundamentales o natu-
rales del hombre son inalienables, inviolables e imprescriptibles, si
no se promueve un clima social de respeto y si no se garantizan, los
derechos, con medios procesales idóneos. Hay que crear las condicio-
nes indispensables para que los hombres puedan ejercitar efectiva-
mente sus derechos. Las situaciones concretas de los pueblos acaban
por configurar la estructura de los Estados. Todo lo demás es ficción
jurídica, poética legislativa.
No se puede concebir la democracia -por lo menos la moder-
na y la contemporánea- sin la opinión pública. Toda actuación polí-
tica requiere, para su éxito verdadero, y no sólo aparente, del apoyo
de la opinión pública.
La opinión pública se expresa en la prensa, en el radio, en la
televisión, en las reuniones públicas, en los partidos políticos, en los
acuerdos de las sociedades y asociaciones, en las conversaciones de
café, y hasta en las corridas de toros. No se trata de la suma de todas
estas opiniones -a veces divergentes- vertidas en tan diversos lugares.
A pesar de la variedad en los vehículos de expresión, la opinión pú-
blica como "opinión" -no voluntad, ni convicción, ni fe- del públi-
co, en su inmensa mayoría, es algo sencillo, definido, expreso. Algo
que no puede ser creado artificialmente, ni sometido, ni anulado.
Puede, es verdad, estimularse, frenarse y hasta maniatarse -como en
las dictaduras- pero lo que resulta imposible es anonadarla, sofocar-

la en los espíritus. Está hecha no sólo de razón, sino de sentimiento,
instinto, esperanza, simpatía o antipatía. Podemos tratar de clarificar-
la, de racionalizarla -primado de dirección del legos sobre el etho~,
pero nunca desaparecerá, del todo, un cierto fondo irracional.
A los gobernantes -si son demócratas, por supuesto- les inte-
resa saber cómo se conducirá el pueblo en caso de elecciones. De ahí
ese constante auscultar la opinión pública. y hasta los mismos dicta-
dores temen a la opinión pública, puesto que se dedican, con verda-
dero denuedo, a la propaganda. ¿Qué sentido tendría la propaganda
si no se temiese la irrupción violenta y subterránea de la opinión
pública?
A diferencia de las opiniones privadas, la opinión pública está
presente y constante en el ámbito común. La publicidad operante de
este tipo de opinión posibilita su disponibilidad. Se puede recurrir
a la opinión pública como se puede recurrir a los tribunales, porque
la opinión pública consta en alguna forma. Hay modos de sondear la
opinión. Interrogando un número selecto de personas, según un mé-
todo riguroso, se puede saber la opinión de toda una ciudad. El) nues-
tro continente se ha practicado el sondeo de la opinión, una semana
antes de las elecciones, con un resultado cierto y casi exacto. La aproxi-
mación de un dos a un tres por ciento nos permite conocer, con
bastante certeza, la opinión pública de un pueblo. Las encuestas se
practican dividiendo la población -masculina y femenina, urbana y
rural, clases profesionales, edades, regiones geográficas, religiones,
etc.- y sobre la base de que las opiniones son muy homogéneas
-uniformes, prácticameme- en cada medio social. Es cierto que
estos sondeos no permiten muchos matices y sólo se aplican a casos
simples que se contestan con un "sí" o un "no". Adviértase, además
que la opinión pública, sobre todo en países de alta educación y fina
sensibilidad política, no es estática ni uniforme, sino dinámica y varía.
Aun así, el método del sondeo de la opinión, mediante encuestas
apropiadas, abre magníficos horizontes al futuro desarrollo de la
democracia.
Los estados policiales obtienen la uniformidad del pensamiento
-cuando la obtienen- a costa de la libertad y de la dignidad huma-
nas. Emplean el terror y la intimidación: Inventan enemigos -inte-
riores y exteriores- que tratan de socavar el orden; mantienen al
pueblo en estado de sujeción permanente, so pretexto de protegerle.
La democracia, obra de los ciudadanos, exige políticos. No hay
escuelas de democracia que enseñen estos deberes, .pero hay leyes
que castigan al que olvida o rehusa su cumplimiento. No basta cum-
plir las leyes, pagar los impuestos y pasar por el servicio militar
obligatorio. La democracia nos pide cultura política y abnegación,
espíritu dialógico y tolerancia, respeto a las libertades y participación
activa en la vida política. El camino a los más altos puestos de gobier-
no está abierto en toda democracia no corrompida. La felicidad del
pueblo -hasta donde es posible lograrla- está en las manos
del mismo pueblo. Las virtudes políticas populares trascienden a la
dirección del Estado. Cuando decaen y se disuelven estas virtudes no
nos extrañamos de que la vida política estatal sufra las consecuencias.
y habrá que recordar, también, que "difícilmente será buen ciudada-
no quien no sea -como apunta Pablo Doumer- hombre de honor,
esposo honrado y padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de
voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de la felicidad doméstica,
son también condiciones indispensables para formar un buen polí-
tico"." A estas condiciones éticas exigidas por la democracia, cabe
agregar la exigencia económica de un justo equilibrio entre los
hombres de un pueblo que ofrezca a cada cual la posibilidad de
hacer valer eficazmente su participación en la vida política.
La democracia no es una utopía. Tampoco es un don gratuito.
Trátase de una obra humana perfecitble. La democracia en acción
~ejémoslo claramente establecido- es incompatible con el mime-
tismo conformista de los regímenes totalitarios.
20. EL PODER, EL PUEBLO Y LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Quien busca el poder por el poder es un insensato o un extra-

viado. El poder, necesario de suyo, seJ:ie~~~~¡bien de un_Eu~blo.
y al hablar de pueblo quiero indicar una co iOad integrada con
todas las clases sociales sin excluir a ninguna. No vale la pena luchar
por una democracia -hueca de fermento espiritual- que beneficia
a unos cuantos. Cuando privan las premisas técnicas sobre los valores
humanos, la convivencia se desajusta, se deshumaniza, se desfleca,
puede haber un espejismo de bienestar colectivo, pero jamás un
auténtico y renovado orden sociopolítico que realiza la justicia, la
seguridad, el bien común. Sin esos tres valores del Derecho no puede
haber paz ni orden duradero. No andamos en pos de un orden
estático; fijo en la historia. Queremos un itinerario hacia la justicia
viviente y conviviente con la libertad. Una libertad de todos y para
todos que depare una existencia digna y una participación en los
beneficios de la cultura y de los bienes terrenales.
1\-4 Pablo Doumer, El perfecto ciudadano, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid, p. 169.
Hay quienes confunden el servicio a México con el servicio al

sindicato, a la empresa o al partido político. Es posible que el servicio
al sindicato, a la empresa o al partido político coincida con el interés
integro de los mexicanos; en este caso ese interés sirve a México y
coincide con el bien que es de todos, porque todos pueden aprove-
charse de él. Cabe advertir que una ideología radical, extremista,
intolerante, es incapaz de concebir el bien integral de México y de
servir a todos los mexicanos. Las ideologías extremistas conducen al
totalitarismo de Estado, de raza o de clase social. Sólo el pueblo
puede impedir un totali tarismo franco O solapado, si se decide ver-
daderamente a participar en la reforma sociopolítica, en la opinión
pública y, en la forma indirecta, en las decisiones del poder. El hombre
del pueblo quiere vivir en libertad y con dignidad. Al hablar de
dignidad incluyo, por supuesto, la suficiencia económica, aunque no
me limito a ella. La reforma sociopolítica que desea el pueblo mexi-
cano se ha quedado, hasta ahora, en balbuceo de café, en sueño de
cantina, en conversación de compadres o en crítica que no cuaja en
participación cívica y política. Se deja para el futuro, un futuro que
nunca se concreta, el despliegue de la indispensable acción para
reconstruir un orden justo en nuestro saqueado México.
Los partidos políticos oposicionistas, sus grupos de presión, y la
opinión pública son piezas indispensables -como lo es el orden
jurídico- en la contención del poder. No todas ellas contribuyen en
igual forma a conseguir resultados benéficos, valiosos y a corto plazo.
Pero hay un factor que colabora, en cierto modo, con la extralimi-
tación del poder: La deserción cívica. Los grandes grupos de la ciu-
dadanía que se abstienen de formar opinión pública, de integrarse
en partidos políticos oposicionistas o en grupos de presión son
culpables, en gran medida, de la situación política actual. No todo
es cuestión de las lacras personales de los dirigentes, del presiden-
cialismo o del régimen unipersonal, como lo han querido hacer creer
algunos politólogos, entre ellos Daniel Cosío Villegas, quien omitió,
en su estudio sobre El Sistema Político Mexicano, la deserción cívica de
la mayoría del pueblo mexicano como pieza esencial del sistema.
Este lúcido politólogo opera sobre un supuesto implícito, cuando
habla del estilo personal de gobernar, de la rectitud un tanto torcida,
del terco apego a los puestos del mando, por vanidad o para obtener
granjerías; se omite explícitamente el elemento -patente a nuestro
juicio- de la deserción cívica de la mayor parte de nuestro pueblo,
que permite edificar, sobre ella, el presidencialismo y el estilo perso-
nal de gobernar.
Cuando el inconfesable apetito de poder o de lucro comanda

la política, tropezamos con el régimen faccioso. Resulta claro que
para el sistema de facción lo que cuenta no es el bien público tem-
poral sino la satisfacción de la pasión personal por el poder, por el
dinero, por el nepotismo o por la vendetta. En lugar de bienestar
colectivo surge la prepotencia de un grupo. En vez de los requeri-
mientos de la sociedad política plena, las parcialidades de los
"mandamáses" en turno. Las consecuencias no se dejan esperar:
Autocracia, deshonestidad, poder cautivo, espíritu inquisitorial... La
ebriedad del poder corre pareja con la ignorancia o la postergación
del bien público temporal. Los facciosos piensan que ellos, y sólo
ellos, son los detentadores de la verdad absoluta. Los facciosos se
erigen en "guaruras" del "concepto racional y exacto del universo y
de la vida". La administración de justicia se convierte en mascarada.
Los puestos públicos sirven como botín que acrecienta patrimonios
privados. La mendacidad, la manipulación, la opresión instrumentan
la tiranía política. La autodeterminación cívica y política queda bru-
. talmente aplastada en los medios masivos de comunicación, aunque
se permitan ciertas libertades que no toquen el centro mismo de la
simulación democrática.
Yo no diría que el Gobierno mexicano sea el único responsable
de la deserción de la ciudadanía en México. Todos somos responsa-
bles. Los valores colectivos se atesoran con el concurso de todos los
ciudadanos y no solamente de los políticos.
. A mí personalmente no me interesan las etiquetas de izquierdas
y de derechas, liberales y conservadores, revolucionarios y reacciona-
rios. Me interesa la seguridad y la ventaja de la nación entera y no
de una facción banderiza.
21. Los INTERESES PARTIDISTAS Y EL BIEN COMúN
Los intereses de un partido no pueden estar encima de los

intereses de México. Y cuando los intereses de un partido coinciden
con los intereses de México, entonces, y sólo entonces, ese partido
adquiere respetabilidad mientras se mantenga en esa posición. Los
mismos miembros de un partido político debieran preguntarse qué
es lo que daña o beneficia a México, antes de preguntarse qué es lo
que daña o beneficia al PR!, al PAN, al PDM, al PRD, al PT o a
cualquier otro partido. Porque antes de ser miembro de un partido
se es miembro de una nación, de un pueblo. Y a una nación no se
le puede contemplar con el ojo Derecho tapándose el ojo izquierdo,
o con el ojo izquierdo, tapándose el ojo Derecho. A la nación, a

nuestra nación, hay que verla de frente, limpiamente, con mirada de
integración y de comprensión. A la patria la queremos inmaculada,
hospitalaria, amparadora, amorosa. La unidad nacional sólo cobra
vigor desde las raíces del amor patrio.
La misión intransferible de México no puede ser asumida por
la misión de un partido político, por inspirado que se sienta. La re-
presentación política auténtica es el único medio de que dispone el
Estado para reconciliarse con su pueblo. Es preciso dar una fórmula
genuina a la sociedad invertebrada para convertirla en nación con
destino. De otra suerte privará la mendacidad, la comedia política,
el fraude electoral y las falsas leyes que no merecen el más mínimo
respeto porque dan la espalda a la realidad y pisotean los derechos
humanos. Seamos lógicos: Cuando no priva el bien público temporal
es que reina un instrumento de opresión --que puede estar revestido
de una apariencia democrática-, maquiavélico, oprobioso e insa-
lubre.
Hoy, a varias décadas de distancia, el "partido" de los absten-
cionistas sigue siendo el "partido de la inmensa mayoría de nuestro
pueblo". Y los partidos de oposición se siguen quejando de las maqui-
naciones sobre los resultados electorales, de la falsificación del su-
fragio.
22. LA DEMOCRACIA Y lA SIMUlACIÓN DEMOCRÁTICA
No quiero limitarme a hablar de la democracia como una fría

técnica numérica, fácilmente tergiversable, encaminada a computar
quién tiene Derecho a la titularidad del poder. Quiero referirme a la
vocación democrática del hombre -tan adormecida en el mexica-
no- que es realización práctica de los postulados éticos de la copar-
ticipación, de la corresponsabilidad y de la ayuda recíproca. Supone
el reconocimiento -no falta en la Constitución de 1917- y la pro-
tección de los derechos --que frecuentemente pisotea la policía- de
la persona humana. Quiero referirme, también, al esfuerzo --que no
hemos hecho- por llevar a su plenitud el ser dialógico del hombre.
¿Acaso la "democracia dirigida" sirve como instrumento para la cabal
realización personal? La democracia sin más hace del ser humano -
y no del Estado- la base y el fin. de la estructura política. Pide la
adhesión de seres libres y erige la persuasión en método. Permite
subsistir la variedad de opiniones políticas y prohibe la bárbara
mutilación de los sectores sociológicos disidentes. Ni el Gobierno ni
los partidos políticos electoreros se han preocupado en serio por

enseñar al pueblo el sentido fundamental de la democracia como
capacidad humana de servicio a la comunidad. Se trata de una cá-
tedra diaria -con palabras y con obras-e- para que en ese servicio
a la comunidad se forje el destino personal' de cada mexicano. Se trata
de hablar menos de los fraudes -reales o supuestos- en las urnas
electorales y de dedicarse más a instaurar en la empresa, en la escue-
la, en el hogar un orden de justicia con libertad. Con protestas por
los fraudes electorales no se logra institucionalizar la participación de los
diversos sectores del pueblo.
Nunca he perdido mi confianza en la democracia como voca-
ción del hombre, como forma de vida y como sistema de gobierno.
En 1963 salió a luz pública la primera edición de mi Teoria de la
Democracia. Fundamentos de Filosofia Democrática. Han pasado más de
dos décadas y sigo con la convicción de que las ideas sustentadas en
esa obra no han perdido su vigencia. En el capítulo IX de ese libro
estudié el tema de la "Educación para la Democracia en Riesgo".
Decía entonces -y sigo creyéndolo ahora- que la democracia no
ignora las diferencias naturales entre los hombres ni las puede supri-
mir. Procura evitar, eso sí, la consecuencia desmesurada de esas di-
ferencias que traería como resultado la extinción de la democracia
misma. 1'A democracia no es un régimen de masas ni de capitales
anónimos. Es un sistema popular y humano que practica la justicia
y -en el mejor de los casos- la caridad. Supone crítica, autocrítica,
coloquio civilizado en constante vilo. No liquida a los enemigos de
los otros partidos. Transforma los complejos de enemistad en opo-
sición y compañerismo. La arriesgada e incierta empresa de la demo-
cracia mexicana requiere hombres maduros, "ilustrados", valien-
tes; que no se arredren ante los peligros y ante la alta y temeraria
empresa de practicar la libertad, la igualdad y la fraternidad para
construir la civilización del amor. La fuerza constructiva dependerá,
claro está, del grado de educación para la democracia que posea el
pueblo mexicano. La comunidad democrática en México es una
comunidad en peligro por la deserción cívica. Tenemos que hacer
camino para los buenos, para los mejores. A ello contribuyo, por mi
parte, como maestro universitario y corno filósofo.
Porque hay libertad de asociación en un régimen democrático,
con las corrientes de opinión ciudadana, hay partidos políticos.
Suprímase la libertad de asociación y la pluralidad de opiniones
ciudadanas y se habrán suprimido los partidos políticos.
Un partido político no sirve tan sólo para representar una co-
rriente de opinión política de un pueblo, sino también -y·aeaso
más-- para confrontar, valorizar, censurar y equilibrar la conducta

-sobre todo si es partido de "oposición"- de los titulares de los
órganos estatales. Mayorías y minorías ciudadanas intervienen, en
uso de la libertad de expresión, en la vida. pública. No se trata,
solamente, de entidades que seleccionan candidatos, sino de "labo-
ratorios políticos" -si se me permite la expresión- donde se formu-
lan directrices de un gobierno, que eventualmente pueden llegar a
tener vigencia si se triunfa en las elecciones.
El "partido único" -propio de autocracia- es la negación de
la democracia. El "partido en el poder" confunde el partido con el
gobierno. Es legítimo llegar al poder desde cualquier partido político
que haya obtenido mayoría de sufragios, pero una vez que los gober-
nantes han llegado al poder serán gobernantes -en buena tesis-
para todo el pueblo y no tan sólo para los miembros de su partido.
En México se ha olvidado esta verdad política fundamental.
Todo partido político es una asociación política, pero no toda
asociación política es un partido. El partido político es una asocia-
ción que sustenta un conjunto de principios ideológicos para resol-
ver los problemas nacionales y realizar, de acuerdo con su ideario, el
bien común. Asociación política permanente, vinculada a la vida misma
y al bienestar del pueblo, que no debiera estar centrada en el exclu-
sivo propósito de obtener el triunfo electoral de sus candidatos.
En México, por desgracia, la gran mayoría de los partidos políticos
son partidos electoreros.
Todo ciudadano mexicano puede asociarse "para tomar parte
en los asuntos políticos del país".55 Pero una cosa es la posibilidad
-mero Derecho- de asociarse y otra cosa sería la obligación de aso-
ciarse en un partido político para tomar parte en los asuntos polí-
ticos del país. En el mundo -en que vivimos las discrepancias son tan
radicales que los discrepantes sólo por la violencia podrían aceptar
públicamente, nunca íntimamente, la doctrina de los que mandan.
Existimos muchos millones de mexicanos que no estamos afiliados
a partido político alguno, porque ninguno de ellos nos satisface del
todo y porque preferimos cumplir nuestros deberes cívicos en forma
personal, de acuerdo con los dictados de nuestra conciencia. Hay
fanáticos de todo tipo que quisieran reducirnos a una facción polí-
tica. Respeto a quienes de buena fe comparten los idearios políticos
determinados de los diversos partidos, pero exijo el mismo respeto
para quienes no estamos convencidos y no deseamos afiliarnos a un
partido político. Lo que no justificaría es la deserción cívica de los
55 Artículo gil de la Constitución Política Mexicana.

ciudadanos, la abstención del deber de votar y cumplir con los de-

beres cívicos.
Hoy, como ayer y como siempre, los mexicanos podemos colo-
car el bien objetivo de México por encima de nuestras aspiraciones
egoístas, o situar nuestras aspiraciones egoístas por encima del bien
objetivo de México. Más que luchar por obtener un diputado federal,
un gobernador o un presidente municipal, yo propondría que luchá-
semos constante y permanentemente por el bien común de México.
Más que frutos' inmediatos, deberíamos buscar resultados de concor-
dia nacional, de justicia en un Estado social de Derecho. Cuando el
ciudadano medio de México se decida a enseñar al político que
el poder público no es ocasión de satisfacer apetitos sectarios o per-
sonales, habrá empezado a ejercer su ciudadanía integral. Cuando el
político sepa dominar la seductora concupiscencia del poder se habrá
convertido en un verdadero servidor público. El indecoroso asalto de
las posiciones del Estado por parte de los técnicos del poder o de la
rapiña y el abandono de la dimensión política del hombre por parte
del ciudadano, constituyen el más grave escollo del estancamiento
-por no decir retrocesos- del sistema político mexicano. Algún día
llegaremos -así lo esperamos- a tener instituciones de control
directo sobre el ejercicio del poder político. Alguna vez el referén-
dum, la revocación, la designación de representantes y la actividad
de la opinión pública dotarán de conciencia y de voz a la comunidad
política mexicana.
¿Cuáles son las ideas directrices que pueden propiciar la trans-
formación radical de México? Ante todo, es preciso respetar. la opi-
nión pública, plegarse al cambio total de métodos en el manejo de
la cosa pública cuando así lo requiere el pueblo. Pero, ¿qué quiere
el pueblo? El pueblo aspira al bien de México que es el bien de todos
y cada uno de los mexicanos. Las orientaciones y los principios de
una persona o de un partido político.
El enriquecimiento de los puestos públicos es una vergúenza
nacional. Nuestro conformismo le llevó a decir alguna vez a José
Vasconcelos: "El pueblo mexicano, la más resignada casta de cuantas
habitan la tierra." Me pregunto si no será hora de disponernos a la
organización de nuestra vida política y social, con la indelineable
voluntad de construir un conjunto organizado de condiciones comu-
nitarias para que todos y cada uno de nosotros podamos vivir en paz,
en solidaridad, en concordia, en libertad y en justicia. La transforma-
ción radical de la política mexicana traerá, como consecuencia, la
transformación radical de México. Pero esta transformación requiere
una energía sin desmayos, una constancia que supere los desalientos
pasajeros, una voluntad impostergable de organizar servicios más ur-

gentes en beneficio del pueblo.
La política no puede seguir a la deriva. Necesitamos una orien-
tación filosófica en la política Mexicana. Para que nuestros políticos
no caigan, desde un principio, víctimas de la hidra delempirismo, deben
tener una decorosa base filosófica, o consultar -si carecen de esa
base- a filósofos de la política. La soberanía que no reconoce lími-
tes, es la ruina de los políticos y de las Naciones.
23. LA LUCHA POR EL RESCATE DE LA NACIÓN
La mayoría de nuestros partidos políticos pretenden poseer la

verdad en exclusiva. No importa que no usen esta frase "quien no se
afilia a su partido no ha llegado a la verdad política". Es preciso que
el filósofo de la política advierta al pueblo sobre esa dogmatización
y tiranía de la mayoría de los partidos políticos mexicanos, en nom-
bre de una verdad de la cual nadie los ha nombrado depositarios.
Es natural que el intelectual moleste a los malos políticos. Es la razón
que piensa y analiza los objetivos políticos, frente a la fuerza ines-
crupulosa que se apodera del poder para enriquecerse y para satis-
facer apetitos de dominación. La política, en buena tesis, no puede
pretender constituirse en su propia razón. La política por la política:
Emoción y razón, prestigio y honor, lealtad y odio, agresión y deber,
recta conciencia y propio interés, búsqueda de seguridad y ventaja
material; y en cualquier caso encontraremos el bien público tempo-
ral como fin legitimador de la actividad política. El miembro de un
partido político, el partisano, debe servir al bien común antes que
al bien de su partido y de sus afanes protagónicos. El biencomún
de México es el conjunto organizado de las condiciones sociales gra-
cias al cual los mexicanos pueden cumplir su destino natural y espi-
ritual.
La lucha para el rescate de México tendrá que ser larga y difícil.
Son tantos los años en que viene minándose el orden moral de la
Sociedad Mexicana que apenas si nos damos cuenta de ese encalle-
cimiento ético. Los simulacros democráticos se practican desde hace
tanto tiempo, que resulta difícil, para la gran masa, salir de la con-
fusión mental. Quisiera ver líderes carismáticos que convencieran a
un pueblo decepcionado, semiparalizado, escéptico en alguna medi-
da. Si me ocupo de México, de su vocación, de su estilo, es porque
le quiero más desde que le veo postrado en su crisis, quieto sobre la
inmóvil superficie de aguas que nunca debieran estancarse. Y a veces
me pregunto, también, si hemos perdido nuestro destino. Simple-

mente hemos perdido el tono político, la intrepidez ciudadana.
En política siempre se enfrentará el socratismo contra el cesa-
rismo. Yo no pido que César se transforme en Sócrates, sería una
quimera. Exijo, tan sólo, el respeto y el debido aprovechamiento de
las lecciones socráticas. Es necesario que el filósofo hable, denuncie,
ironice a los nuevos sofistas. Es preciso que se muestre al pueblo, que
la fuerza que ostenta el ambicioso de poder, no es justa ni necesaria,
que tan sólo sirve para asegurar sus intereses propios. México necesi-
ta nuevos políticos, es cierto. Pero no es menos cierto que necesita
también nuevos filósofos que busquen fórmulas de convivencia más
humanas y más inteligentes, justicia identificada con la verdad, sabias
advertencias -producto de la reflexión filosófica- para el verdade-
ro estadista que sobreponga el bien común a los intereses dinásticos
o personales. Se ha definido el partido político como una agrupación
permanente organizada de ciudadanos, que mediante la conquista
legal del poder, se propone realizar, en la dirección del Estado; un
determinado programa política social. En el partido de opinión se
permite diferir, sustentar opiniones independientes; dentro de la
estructura partidista. En el partido intolerante se impone férreamente
su doctrina, no solamente a sus afiliados, sino a la masa en general.
Exigen adhesión total y a veces afiliación forzosa. En la politología
actual más reciente -pienso en Pier Luigi Zampetti, Fichbach y en
varios otros colegas ilustres--, los partidos políticos se hallan en des-
crédito. ¿Por qué? Porque llegan al dominio casi total del gobierno,
imponiendo sus puntos de vista en forma que ha permitido decir a
Fichbach que el gobierno constituido por los pro-hombres del par-
tido es de antemano un comité ejecutivo del parlamento, que ofre-
cen el peligro de utilizar ese mismo poder en su exclusivo provecho
y en el de sus miembros. El electorado vota por los partidos que
menos le disgustan y no por los que más le agradan; porque no halla
la agrupación que responda íntegramente a sus aspiraciones. La ac-
tividad permanente de los partidos en la vida cívica, concreta la aten-
ción en torno de los actos electorales, dispersándola de otros asuntos
de mayor importancia. No es posible que el interés inmediato de los
próximos comicios oriente la política en detrimento del bien común.
Los partidos políticos se encuentran desarticulados por los juegos de
sus corrientes internas, frecuentemente incomprensibles para los
propios electores. Vaya esta bandada de interrogaciones: ¿a quiénes
representan las personalidades de las distintas corrientes que deter-
minan el surgir y desaparecer de los gobiernos?, ¿no está el poder en
realidad en las manos de los dirigentes de los partidos, que no son
designados por los electores>, ¿son los gobiernos emanaciones del

parlamento o de los partidos?, ¿acaso no existe un distanciamiento
entre electores y elegidos por una parte y los partidos por la otra?
Por eso se piensa que en el futuro próximo habrá una democracia
participativa, que superará el régimen de la democracia representa-
tiva. En vez de representantes habrá exponentes del pueblo. No admi-
nistrarán el poder en nombre del pueblo --sistema representativo-e-,
tampoco por el pueblo -ajeno al ejercicio del poder-; sino que
actuarán de común acuerdo con el pueblo, como verdaderos exponen-
tes de los grupos sociales.
Dejemos las conjeturas y pronósticos de autorizados politólogos
para el próximo futuro, y vayamos de lleno al momento actual. Los
partidos políticos representan corrientes de opinión de la ciudadanía
sobre la situación política de una nación. Confrontan, valorizan y
censuran el comportamiento de los titulares de los órganos estaduales.
Si los partidos son "de oposición", deben servir como controles del
gobierno en turno, como altavoz de las minorías ciudadanas que
intervienen en el ámbito público. En una vida democrática sana, los
partidos no son gallos de pelea en un palenque político, sino factores
de estructuración del poder, órganos de la libertad de expresión
eidética, entes de selección de candidatos. Los partidos seleccionan
y el pueblo elige. Pero esta selección no debe ser oligárquica, cupular,
sino enraizada profundamente en bases populares.
Los partidos políticos canalizan y simplifican la opinión diversa
que requiere representación en el gobierno. Podemos hablar de
instrumentos esenciales para "la estructuración y funcionamiento del
Estado democrático. Trátase de fuerzas sociales con orientación
política, que apuntan a la conquista del poder, por vía electoral y de
manera legal. Prescindir de los partidos políticos en los grandes
Estados contemporáneos equivaldría a prescindir de la representa-
ción. Contra el riesgo de que los partidos políticos bien organizados
manipulen la opinión pública, los partidos políticos ocupan una
situación muy peculiar: Son forjados (porque forman opinión me-
diante propaganda y estructuras ideológicas prefabricadas) y repre-
sentantes, (porque canalizan y simplifican opiniones).
Invito a un examen de conciencia: ¿Han cumplido los partidos
políticos su verdadera misión>, ¿se cuenta con el consenso del pueblo
para la estructuración del poder? ¿Cuál es verdaderamente el fin que
se persigue: el bien del partido y de sus jerarcas y manipuladores, o
el bien común del Estado mexicano?
Se requieren manos jóvenes para el rescate de México. Hombres
que al existir aquí y ahora sufran por la inautenticidad y suplantación
de la genuina vida política: gentes que tengan la pasión y el dolor de

México en su finitud y temporalidad. Hace algunos años, Don Miguel
de Unamuno, apretándole la falta de conciencia que en el mundo
existe, se armó de todas sus armas, enbrazó su adarga, tomó su lanza
y, en camino de glorioso alucinando, salió al rescate del sepulcro de
Don Quijote... Nuestro mundo y nuestro siglo no le siguieron, por
cobardes y anodinos. No faltaron pretextos inicuos para ocultar su
miedo y su miseria.
Para ir al rescate de México con verdadera conciencia de su bien
común, tenemos que ponernos en marcha sin temor a las pedradas
de la turba demagógica, sin detener el paso, ni acallar el grito. Sólo
los apasionados llevan a cabo obras verdaderamente duraderas y
fecundas. Ojalá que todavía existan ciudadanos que les estalle el
corazón por una imposible hazaña, por una bendita locura, con los
ojos fijos al centro de la estrella.
Concluyo mi meditación, invitándoles a enamorarse de este
México emotivo y trágico, de su vocación y de su estilo, de sus raíces
pluriculturales y de su alto destino histórico. i Que así sea!
ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES
A Barthes, Roland, 309, 310

BatifIol, Henri, 534, 535, 536
Abbagnano, Nicolas, 311, 891 Battaglia, Felice, 228, 484, 485, 486,
Antonio Truyol y Serra, 70, 71, 72, 487
75, 79, 235 Beauvoir, Simone de, 869
Alcázar, Luis de, 147 Becher, O., 290
Althusser, Louis, 309, 310 Belarmino, 167
Altusio, Juan, 161 Bentham, 232, 403, 534
Ahrens, E., 157, 842, 850 Bergson, Henry, 241, 358, 368
Anaxágoras, 43 Blázquez, Mayorlbo Juan, 147
Anaximandro, 41 Bock, 37
Anaximenes, 41 Bodenheimer, Edgar, 228, 261, 419,
Andrónico Rodio, 58 420, 421, 423, 424
. Anguiano, Cristóbal de, 147 Bodino, 155, 158, 159, 160, 161,911,
Antifón, 45 912, 913, 914, 915, 917, 918, 922,
Arcesilao, 58 923, 924
Arias, Montano Benito, 9, 107, 147, Boobio, Norberto, 228, 480, 481, 482
610, 807 Brandao,José,228,348,349,350, 351
Aristóteles, 4, 31, 39, 42, 52, 53, 54, Brentano, Franz, 358
55, 56, 57, 58, 61, 66, 68, 90, 94, Brunner, Emil, 228, 449, 450, 451,
95, 99, 139, 140, 149, 152, 153, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458,
160, 161, 166, 176, 188, 192,537, 459
538, 541, 619, 892 Busini, 158
Asin, Palacios Miguel, 94 Bustarnante, Lino Rodríguez Arias,
Austín.john, 227, 232, 233,234,235, 9, 19
386
Averroes, 93, 95
e
B Cairns, Huntington, 228, 432, 436
Calicles, 45, 48
Bacon, Francis, 161 Calvez, Jean-Ives, 218
Bagolini, Luigi, 227, 330, 331, 332 Calvino, 158
Báñez, Domingo, 108, 129, 139, 151 Camus, Albert, 784
947
948 ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES
Carnéades, 58, 59, 66 Dewey, John, 425, 427

Cano, Melchor, 107, 108, 110, 111, Díaz, Plaja Guillermo, 551, 578
116, 129 Diihiring, Eugen, 222
Carnelutti, Francesco, 227, 318, 319, Djuvara, Mircea, 474, 475, 476, 477
320, 321, 585 Doumer; Pablo, 935
Carrara, Francisco, 774 Duguit, León, 258, 259, 260, 598, 599
Caso, Antonio, 13, 192 Duns, Escoto, 103, 104
Castro, Alfonso de, 108, 147 Durkheim. 381, 598
Catherin, Víctor; 32, 275, 749 Duverger, 902
Cencillo, Luis, 208, 211
Ceriol, Fadrque Furió, 147
Cicerón, 14, 60, 63, 188, 649, 889 E
Cleantes, 60
Cocceji, Heinrich, 183 Ehrlich, Eugen, 246, 247, 258, 403,
Cohen, Morrís, 228, 262, 430, 431, 599, 600
432 Einstein, 212
Coing, Helmut, 228, 229, 438, 439, Elías de Tejada, Francisco, 228, 542,
440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 543, 544
447, 448, 449, 506, 507, 509, 511, Engels, Federico, 207, 208, 210, 211,
513,515,517,518,519,520,522, 213, 214, 215, 220, 221, 222, 601,
523, 640, 672 602, 603
, Cornte, Augusto, 365 Empédocles, 43
Confucio, 79, 81, 82 Epicteto, 60, 61
Conrad Martíus, Hedwig, 290 Epicuro, 66, 67
Corts, Grau José, 39, 71, 72, 77, 78, Erasrno, 235
91, 102, 256 Esquilo, 36
Cossio, Carlos, 227, 261, 298, 336,
Eurípides, 36
337, 338, 339, 340, 341, 342, 462,
682
Cou!anges, Fuste! de, 40, 60 F
Courtney, Murry John, 436, 437, 438
Crísipo, 60, 62 Fechner, Erich, 301, 306, 307, 308,
309
Ferrer, Arel1ano, 525, 526, 738, 739
D
Feuerbach, Ludwig, 210, 508
Fichte, 171, 478 .
Dante, 109
Delhaye, Philippe, 162 Filmer, Robert, 187
Delos, J-T., 256, 258, 390 Filón, 63, 68
Dernócrito, 43, 66 Font, 150
Demóstenes, 14 Foucault, Michel, 310
Descartes, Renato, 129, 161, 163, 185 Frank, Jerome, 427, 607
ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 949
Friedrich, Carl Joachim, 131, 159, Hegel, G. W. F., 155, 192, 203, 204,
177, 183, 222, 603 205, 206, 207, 210, 218, 220, 307,
Frondizi, Silvio, 931 380, 485, 540, 792, 903
Fuller, Lon, 436, 437 Heidegger, Martín, 290, 296, 298,
300, 301, 302, 308, 336, 343, 368,
617, 652, 690, 875
G
Henkel, Henrich, 313, 314, 653, 668,
673, 721
Galán y Gutiérrez, Eustaquio, 228,
Heráclito, 34, 42, 61
477, 478, 479
Herasmo, 146
Galileo, 163
Ganivet, 150 Heródoto, 31
García, Máynez Eduardo, 227, 327, Hesíodo, 41, 800
328, 329, 477, 523, 528, 529, 530, Hilderbrand, Dietrich von, 290
531, 532, 533, 534, 540, 586, 654, Hipias, 44, 46, 47
668, 741, 742, 743 Hipócrates, 35
Geiger, Moritz, 290 Hipólito Taine, 36
Gentile, Alberico, 161, 485, 487 Hobbes, Tomás, 105, 155, 162, 163,
Geny, Francois, 227, 240, 241, 242 164, 165, 166, 167, 168, 169, 184,
Giorgio del Vecchio, 22, 79, 227, 247, 220, 481, 601
248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, Hocking, William Ernest, 436, 437,
255, 258, 312, 325, 466, 485, 487, 438
535, 666 Holmes, Oliver Wendell, 403, 425, 426
Goethe, 174, 556 Homero, 40
Gómez, Robledo Antonio, 52, 54, Hume, David, 168, 186, 193
109, 136, 484, 709 Husserl, Edrnund, 36, 287, 288, 289,
Gorgias, 45, 48 290, 291, 293, 295, 333, 336, 390,
Gracián, Baltasar, 148 463, 515, 518, 613, 614, 615, 616,
Crocío, Hugo, 129, 133, 161, 162, 620, 622, 625, 627
163, 188, 277, 414 Husson, León, 229, 487, 488, 489
Guardini, Romano, 549
Guevara, Antonio de, 147
Gurvitch, Georges, 258, 260, 261, 648, 1
698
1caza, Francisco A. de, 153
Ihering, Rudolph von, 315, 316, 317,
H 536, 599
Hall, Jerome, 228, 433, 434, 435

Háring, Bernard, 561 J
Hartmann, Nicolai, 201, 290, 333,
343, 368, 468, 469, 691 Jacob I de Inglaterra, 163
Hauriou, Maurice, 256, 257, 390 James, Wiliam, 425
Jaspers, Karl, 298, 299, 300, 308, 368 Leibniz, Godofredo Guillermo, 155,
jenofonte, 46 163, 164, 174, 176, 177, 179, 180,
181, 182, 183, 184
Leclercq,Jacques, 228, 369, 370, 371,
K
372, 373, 374, 375, 376, 377, 378,
Kant, Emmanuel, 155, 162, 164, 174, 379, 380, 381
179, 192, 193, 194, 195, 196, 197, Legaz y Lacambra, Luis, 228, 279,
198, 199, 200, 201, 202, 238, 262, 298, 460, 461, 462, 463, 464, 466,
275, 406, 434, 543, 560, 570, 592, 468,469,470,471,472,473,474,
595, 823, 837, 869 533, 641, 832
Kantorowícz, Hermann, 245, 246, 325, Lévi-Strauss, Claude, 309, 310, 311,
600 884, 897
Kaufmann, Félix, 290, 293, 295, 624, Lewellyn, Karl N., 427, 428, 429
625 Licurgo, 40
Keller, Gottfied, 303 Licofron, 45
Kelsen, Hans, 202, 227,.261, 262, 263, Linares, Herrera Antonio, 688
264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, Lisser, Kust, 196, 198
271, 272, 273, 274: 275, 276, 293, Locke,John, 155, 184, 185, 186, 187,
325, 342, 423, 434, 441, 460, 469, 188, 189, 192
472,481,539,581,582,592,593, Lord Ashley, 185
594, 595, 596, 597, 625, 682, 716, Lucrecio, Caro Tito, 66
745, 789, 790, 833, 834 Lutero, Martín, 108, 161
Kirchman, julíus Hermann von, 26, Lugo, Juan de, 147
227, 235, 236, 237, 472 Luypen, Wiliam A., 227, 295, 296,
Klug, Ulrich, 229, 503, 504, 505, 506 297, 298
583 Llambías, de Azevedo Juan, 227, 333,
Kóhler, José, 146 334, 336, 628, 630
Konstantinov, F. V" 215, 224, 225, 604 Llovera, José M., 172
Kung-Fu-Tse, 80
Kunz, Josef L., 262, 263, 272 M
L Mahoma, 94
Maihoffer, Werner, 227, 301, 302, 303
Lacan Jacques, 309 Mallarmé, Juan Ramón Jiménez de,
Lactancio, 67 472
Landsberg, 37 Maimónides, 93, 95, 96
Lao-Tsé, 79, 82 Mandironi, Héctor D., 771
Lask, Emil, 227, 276, 277, 278, 625, Manes, 75
626, 628 Maquiavelo, 156, 157, 158, 160, 161
Latorre, Ángel, 396 Marco Aurelio, 60, 61
l'
'\ ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 951
Mariana,Juan de, 107, 108, 113, 114, Ortega, y Gasset José, 69, 191, 294,
145, 147, 148, 188 298, 302, 325, 485, 531, 691
Marx, Karl, 209, 210, 211, 212, 214, Ovidio, 35
215,216,218,219,220,221,222,
225, 365, 378, 601, 602
p
Maritain,Jacques, 157,228,351,352,
353, 354, 355, 356, 357, 358, 359,
360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, Paliares, Eduardo, 274, 815
367, 368, 369, 433, 434, 918, 919 Panecio, 60, 61
Márq uez, Juan, 147 Parménides, 42
Mashan, Francis, 185 Pascal, BIas, 354
Mashan, Lady, 185 Paschukanis, Bronilavovich Evgenii,
Maycr, Max Emst 15, 227, 276, 279, 225, 605, 606
280, 281, 284, 638 Pérez, Antonio, 147
Medina, Bartolomé, 147 Pericles, 34, 36, 43
Melanchton, 161 Petrarca, 235
Menéndez Pelayo, 134,461,470,472, Petrazycki, León, 227, 243, 244, 245,
531 312
Meng-Tse, 82 Pfander, Alexander, 290
Messner, Johannes, 229, 449, 489, Pierce, Charles S., 425
490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, Pirrón, 58
499, 500, 501, 502, 732, 796 Pitágoras, 42 .
Moneada, Luis Cabral de, 41, 84, 227, Platón, 26, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48,
342, 343, 344, 345, 346, 348, 460 49, 50,51, 52, 56, 57, 59, 61, 68,
Montes, Eugenio, 67, 83 85, 142, 202, 332
Montesquieu, 155, 189, 190, 191, Ploncard, D'Assac jacqucs, 171
192 Plotino, 68 .
Morcillo, Fox, 107, 145
Plutarco, 470
Morris, Clarence, 399, 828
Polibio, 37
Moro, Tomás, 161
Posidonio, 60, 61
Mussolini, Benito, 157
Pound, Roscoe, 228, 261, 401, 402,
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409,
N 410, 411, 412, 413, 414, 416, 417,
607, 608
Nietzsche, Friedrich, 37, 45 Preciado, Hernández Rafael, 575
Protágoras, 43, 44, 470
o Puchta, 229, 230
Pufendorf, Samuel, 174, 175, 176,
Ockham, Guillermo de, 83, 103, 104, 177, 178, 183, 277, 589
105, 114, 168, 186 Puíg, 150
"
"
R S
Radbruch, Gustavo, 16, 227, 276, 279, Salas, Juan de, 147
Salvodi, Valento, 561
281, 283, 284, 285, 286, 287, 449,
Sánchez, Tomás, 147
523, 587, 639, 640, 672, 698, 703, Sánchez, Agesta, 171
746 San Agustín, 10, 35, 83, 86, 88, 89,
Ramírez, Gronda J. D., 639 90, 92, 103, 453, 541
Reale, Miguel, 11, 12, 297, 321, 322, San Alberto Magno, 99
323, 324, 742 San Anselmo, 93, 103
Recaséns, Siches Luis, 88, 147, 227, San Buenaventura, 93, 103
270, 262, 269, 298, 302, 309, 324, San Francisco de Asís, 101, 102
325, 326, 327, 328, 403, 427, 437, San Isidoro de Sevilla, 92, 93
449, 462, 464, 468, 469, 540, 553, San Juan de la Cruz, 107, 108
574, 680, 685, 742, 754, 755, 756, Santa Teresa de Avila, 107, 108
758 Santo Tomás, 24, 54, 83, 96, 98, 99,
100, 101, 115, 118, 133, 134, 142,
Reinach, Adolf, 227, 290, 291, 292,
149, 151, 152, 153, 161, 188,354,
293, 295, 333, 620, 621, 622, 623,
355, 356, 358, 365, 366, 368, 369,
624 374, 433, 471, 477, 537, 538, 541
Renard, Georges, 12, 19, 23, 256, 257, San Pablo, 67, 77
258, 611 Sartre, Jean Paul, 690
Rivadeneyra, Pedro, 147, 148 Savigny, Carlos von, 229, 230, 231,
Rickert, 276, 554 526
Riimelin, Max, 315 Scheler, Max, 192, 201, 290, 333, 343,
Robles, Oswaldo, 201 368, 511, 556
Rocafull, José M. Gallegos, 108, 129 Schmaus, Michael, 37
Rodríguez-Arias, Bustamante Lino, 9, Schmitt, Karl, 275, 306, 596
807 Schopenhauer, Arthur, 262
Rommen, Enrique, 59, 60, 130, 131, Scbreier, Fritz, 290, 293, 294, 295,
168, 175, 178, 449, 558, 751 325, 624, 625
Sepúlveda, Guinés, 147
Ross, Alph, 473, 608, 609
Séneca, 60, 61, 62, 68, 188, 776
Rousseau,JuanJacobo, 155, 162, 165,
Sócrates, 31, 37, 44, 46, 47, 48, 49,
168,169,170,171,172,173,188, 192, 943
202, 830, 919 Sofócles, 36
Ruíz del Castillo, Carlos, 244, 247, Solón, 40
'256 Soto, 'Domingo de, 107, 108, 111,
Ruíz-Giménez, Joaquín, 228, 256, 112, 114, 130, 134, 139, 144, 145,
382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 146, 147, 148, 151
390, 391, 392, 393, 394, 395, 671 Spranger, Edward, 908
\'
l'
"
ÍNDICE GENERAL 957
5. Juan de Mariana 113

6. Fernando Vázquez de Menchaca ,.................. 114
7. Gabriel Vázquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 115
8. El sistema filosófico de Francisco Suárez 116
9. La filosofia jurídica de Francisco Suárez '. . . . . . . . . . . . . . .. 119
10. Derecho positivo y derecho de gentes en la visión Suareciana . 122
11. Estatología Suareciana '.. 125
12. Tránsito a la Edad Moderna y balance de la escuela española . 128
13. Legado de.' la escuela iusfilosófica española de los siglos de oro 132
LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
l. Proyecciones jurídicas y políticas del Maquiavelismo . 155

2. Escición entre derecho natural y derecho positivo en Bodino .. 158
3. El derecho bajo el signo de la modernidad . 160
4. Fundamentos de la filosofia jurídica y política de Hobbes . 163~
5. Política y derecho en la filosofia de Hobbes .: . 166""
6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rouss~au . 168
7. Observaciones críticas a las ideas jurídicas y políticas de Rousseau 171
8. La sistematización iusfilosófica . 174
9. Moral y derecho en Thomasius . 177
lO. Godofredo Guillermo Leibniz: último genio enciclopédico ' . 179
11. La filosofia jurídica de Leibniz . 182
.-12. El empirismo filosófico de John Locke . 184
13. La filosofia jurídica y política de Locke . 187
14. Montesquieu y "El espíritu de las leyes" . 190
(1:'> 15. El idealismo trascendental de Kant . 192 vj
< Ir 16. Morahdad y legahdad en Kant . 195V
'---117. Introducción a la filosofia del derecho de Kant . 198/
18. Objeciones al formalismo jurídico de Kant . 200 i-:
203 V
~
. El idealismo absoluto de Hegel : .
O. La filosofia del ferecho de Hegel . 205V'
. Leyes del movimiento dialéctico y praxis . 207.1
22. El materialismo dialéctico . 212
23. Crítica del materialismo dialéctico e histórico . 216
24. La filosofia materialista y dialéctica del derecho ' . 220
25. Crítica a la filosofia Marxista del derecho y del Estado . 223
B rB ll'~ílíijD;ll
f8C.ULTAD DE DERECHO Y CIENCiAS SOCIALES
U. A . N . L -
958 , ,f/NDIGE GENERAL
/ CAPtruLOVIl
~ú1~CIPALES ESCUELAS y CORRIENTES e
rus L ÓFÍCAS EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
lLa
. 01 .
cS9Ie 1}'lllstorlca / . 229
2. La )íÍ~prudencia general" de ]ohn Austin . 232
3. ~lta de valor científico de la jurisprudencia según Krichmann 235
4. El neokantismo jurídico de Rúdolf Stammler . 238
5. Ciencia, técnica e interpretación jurídicas en Francois Geny '" 240
6. El psicologismo jurídico de Petrazycki . 243
7. El movimiento del derecho libre , . 245
8. La filosofía jurídica y la política de Giorgio del Vecchio . 247
9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio : . 250
10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio . 253
~a teoría institucional del Derecho . 255
~l sociol~gismo jurídico '.' . 258
13. Trayectona de Hans Kelsen . 261
14. El propósito primordial de Kelsen ',' . 264
]p. La teoría pura del derecho como geometría del fenómeno ju·
rídico .. , ", . 267
16. Confusión Kelseniana de Estado y derecho ~ . 270
17. Veinte objeciones a Hans Kelscn ',' .. 273
18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana . 276
19. Max Ernest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana . 279
20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana . 281
21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch ' . 284
22. La escuela fenomenológica ¡. . . . . . . . . . • . . . . . , . 287
,23. La fenomenología jurídica de Adolfo Reinach . 290
.. J!4., Crítica de la fenomenología jurídica : . 293
~, -25. La fenomenología jurídica existencial de Luypen . 295
26. El existencialismo jurídico alemán . 298
27. El existencialismo jurídico de Werner Maihoffer . 301
28. El existencialismo jurídico de Hans Welzel . 304
29. El existencíalismo jurídico de Erich Fechner : . 306
30. ¿Qué es el estructuralismo? . 309
31. El estructuralismo jurídico "<: . 312
32. La jurisprudencia pragmática : . 315
33. Aportaciones iusfilosóficas de Carnelutti . 318
34. La iusfilosofía de Miguel Reale ...•......' .. .' .. ' . 321
35. La obra iusfilosófica de Luis Recaséns Siches . 324
ÍNDICE GENERAL 959
36. Aportaciones de Eduardo García Máynez a la filosofía del derecho 327

37. La, 'obra iusfilosófica de Luigi Bagolini 330
38. "Eidética y aporética del derecho" en Juan Llambías de Azevedo 333
39. fu teoría egológica del derecho de Carlos Cossio 336
40. Teoría de la verdad jurídica y lógica en Carlos Cossio 339
41. El iusnaturalismo existcncialista de un portugués universal 342
42. "Derecho positivo y ciencia del derecho" en Luis Cabral de
Moneada ,. 345
43. Vigencia y temporalidad del derecho en Antonio' José Brandao .. 348
,44. El hombre y el Estado en Maritain 351
45. La persona y el bien común ... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 354
46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain .: 357
41.. Cristianismo y democracia . . .. 361
4'8. El humanismo integral de Jacques Maritain . . . . . . . . . . . . . . . . .. 364
49. La filosofía política de Jacques Maritain 367
50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 369
51. La filosofía social y política de Jacques Lcclercq 372
52. Derechos y deberes del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 376
53. Del derecho natural a la sociología : . . . . . . . . . . . . . .. 379
54. Ideario y trayectoria en Joaquín Ruiz-Giménez 382
55. La filosofía jurídica Cristiana en Ruiz-Giménez . . . . . . . . . . . . . .. 384
56. Derecho y vida humana en Ruiz-Giménez ,.. 387
57. El institucionalismo jurídico de Ruiz-Giménez : . . . . . . . . .. .. 390
58. La filosofía política de Ruiz-Giménez 392
59. Derecho anglosajón: El sistema del Com71Wn La," y de la Equity en
la historia '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 395
60. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pou';d ;'. . . . .. 401
61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound 404
62. Teoría de Roscoe Pound sobre la aplicación del derecho 407
63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad , 410
64. Filosofía de la propiedad en Roscoe Pound. 413
65. Importancia de los contratos en la vida socio-jurídica 415
_ 66. Funcionesy fines del derecho en Bodenheimer .. . . . . . . . . . . .. 419
67. Poder y derecho natural en la obra de Bodenheimer . . . . . . . .. 421
68. El pragmatismo jurídico norteamericano '. . . . . . . . . .. 424
~< 69. El realismo jurídico norteamericano 427
---"'JIO. La axiología jurídica de Morris Cohen y H. Cairns 430
71. La filosofía jurídica integrativa de Jerome Hall. . . . . . . . . . . . . .. 433
72. El neo-iusnaturalismo en Estados Unidos 436
73. Fundamentos de la filosofía jurídica de Helmut Coing . . . . . . .. 438
74. El sentido del derecho para Helmut Coing .. . . . . . . . . . . . . . . .. 440
75., Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia 443
BI 8~ e ¡ 0-00 I:rt3 A
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALE~
U.A. N.L.
960 ÍNDICE GENERAL
-';;i6.
Derecho natural, axiología e historia del derecho 446
La justicia o arbitrariedad totalitaria ... ..:'.................. 449
77.
Idea y fundamento de la justicia en Brunner
78. 451
Derecho na~~l .Y justicia di~ámica .: ( ..-:
79. : . .. 454
80.
La construcción Justa de las msntuciones .'. . . . . . . . . . . . . . . . .. 457
81.
La realidad jurídica fundamental en y,gaz. y Lacambra 460
Temas y supuestos de la filosofia del derecho . . . . . . . . . . . . . .. 462
. 82.
~,83. Un derecho superior a toda ley eSCrita\..\ / . . . . . . . . . . . . . . .. 465
84. El poder hacer y el poder exigir como,jurilidad primaria. . .. 467
85. El hombre y lo humano en el pensamientc político contempo-
l'
86. ~~:~~~t~' d~' ¡; ~¡~~~i~'
modernasobre/ ~/~~~~~i~~;~j~~;di~~ :~~
_ _ 87. Fundamento objetivo y racion'al del derecho l. .............. 474
88. Filosofia jurídica y política de Galán y Gutiérrez 477
89. El problema del positivismo jurídico en Boobio . ' <: 480
90. El iusnaturalismo crítico de Giacomo Perticonie ';'--.",483
91. Felice Battaglia: jusfilósofo y moralista 484
92. Experiencialísnio jurídico de León Husson 4117
• 93. La esencia moral del derecho en Messner . . . . . . . . . . . . . . . . .. 489
94. johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural 492
95. Fundamentos y clases de justicia ~. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 495
96. La cuestión social en johannes Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 498
97. La filosofia política de johannés ·Messn--"r.. 501
98. La logística jurídica de Ulrich Klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503
99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofia jurídica 506
100. Los fundamentos piscológicos del derecho 509
101. Condiciones sociológícas del derecho '. . . . .. 512
102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. . . . . . . . . . . . .. 515
103~1 derecho positivo y su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518
104. La ciencia del derecho , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520
.-105. La justicia en la meditación filosófica deIlmar TammeJo --:--..'.. 523
106. La "filosofía de las' relaciones.jurfdícas'tde F~r~é~"Arellano ..._525
• 107. Lógica jurídica y ontología formal del derecho en "GarcíaMáynez 528
108'\¡!;:" filosofia del derecho como teoría del orden ..... ,- ~.""f31
1091r"ndamento y valor de los estudios de derecho positivo ;;34
110. 'El clasicismo Aristotélico-Tomista de Michel Villey :. 536
111. Los fundamentos de la filosofia jurídica en Verdross , . .. 539
112. El derecho y la filosofia política en Francisco Elías de Tejada 542
ÍNDICE GENERAL 961·
PARTE SISTEMÁTICA
. \';/' CAPÍTULo VID
r EL DERECHO Y LA CULTURA
). 1. La determinación filosófica de ·la idea de la cultura . 547

, 2. El derecho y la cultura en interacción .. : . 553
I 3. El derecho como protector y ordenador de la cultura . 554
\ 4. Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho . 559
CAPÍTULo IX
EL ORDEN JURÍDICO Y LOS OTROS ÓRDENES

NORMATIVOS
1. Las conductas humanas sometidas a las diversas normas sociales 565 I
~ 2. La dimensión ética del hombre y el orden normativo moral . 568

3. Las reglas del trato social . 573
.-.i--Especificidad del orden jurídico normativo . ~
CAPÍTULo X
LA METODOLOGÍA JURÍDICA Y SUS PRINCIPALES

CORRIENTES
1. El raciocinio jurídico (deducción y analogía) y la lógica del De- I

recho :...... 581
2. ¿Qué es y para qué es la metodología? 584
3. Las diversas escuelas metodológicas en el Derecho :....... .589
4. La escuela metodológica de la exégesis :....... 589
5. La escuela metodológica histórica :.................. 590
6. La jurisprudencia conceptualista : . . . . . . . . . . . . . . . . .. 591.
7. El sistema metodológico de Kelsen 592
8..La metodología sociológica del Derecho 597
9. La escuela metodológica del Derecho libre 599
10. La escuela marxista del Derecho 601
11. La escuela jurídica realista en Estados Unidos 606
12. El realismo jurídico escandinavo 608
·13. Escuela metodológica institucional del Derecho 610
B 1 B L: I 'O'iT;'U~j\
fAPULTAD DE DERECHO Y CIE:NCIAS SOCI~
U. A. N. L.
962 ÍNDICE GENERAL
CAPITuLO XI
FENOMENOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO
!. Fenomenología y sabiduría. Fenomenología idep-existencial en la

teoría de la Habencia .
2. La fenomenología jurídica material .
3. Ámbito de la región ideal y ámbito de la problemática del Derecho
4. Teoría óntico-axiológica de la normatividad .
CAPÍTULo XII
lA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO
DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO
-HACIA UNAANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL-
1. Ubicación del derecho 645

2. Fenomenología existencial del Derecho .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 647
3. Fundamentos de antropología jurídica existencial 650
4. Antropología jurídica existencial 653
5. Óntica jurídica del hombre: poder hacer y poder exigir 656
CAPITuLO XIII
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIÓN E INTEGRIDAD DEL DERECHO-
1. Distinción entre el origen histórico y la causa eficiente del Derecho 659.

2. Causa eficiente próxima y causa eficiente remota. . . . . . . . . . . . .. 663
3. Las fuentes y la construcción e integración del Derecho 665
CAPÍTULo XIV
HERMENÉUTICA JURÍDICA
1. Hermenéutica contemporánea del saber . 677
2. Hermenéutica del Derecho . 679
3. La interpretación de la n O : : : G : > . 682 ,.
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO
l. fundamento y esencia de los valores ; "\687

a) ¿Qué son los valores? ..... o. . . . . . . . . . . .. . . . .- -,. . . . . . . . . .. 687
/
ÍNDICE GENERAL 963
b) El modo de ser del valor 689

e)Clasificación de los valores 691/
'111 Significación
, y sentido final de ........-la.axiología
----·_"o.·. vivenciada
. _" . . . .. .. 693./
2.' La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por
'~ esos fines : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 698
. La justicia 705
. La seguridad :... 719
~. El bien común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 726
CAPíTuLo:XVI ,
DERECHOS, DEBERES Y RELACIONES JURÍDICAS
1. Raíces y proyecciones de las relaciones jurídicas 737

2. Derechos subjetivos de las personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 739
3. El deber jurídico 742
CAPíTuLo XVII
\ FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL
1. ¿Qué es el Derecho natural? . 745
~
2. Pruebas del Derecho natural .
3. Derecho natural y Derecho positivo . '<i!V
4. Hacia un nuevo Derecho natural . 752
5. La dimensión jurídica del hombre como fundamento del Derecho
natural . 756
CAPíTuLo XVIII
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS
1. Raíz de los derechos humanos 761

2. Clasificación de los derechos humanos ; ,.............. . .. 762
3. Los derechos humanos en la historia .., !............... 763
4. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Derecho
natural 765
. 5. Meditación sobre la pena de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 773
B lB e I n ii1 Jr~A
EACULTAD DE DERECHO Y CleNCl'" "OCIAcesJ
l; " r I L.
964 ÍNDICE CENERAL
CAPITuLo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL
1. Filosofia del Derecho internacional 787

2. Ser y quehacer del Derecho internacional 790
3. Derechos fundamentales y especiales de los estados ante la comu-
nidad interestatal '794
4. La dimensión jurídico-ecuménica del hombre como fundamento
del Derecho internacional 796
5. Politosofia del orden internacional 798
6. Principios básicos para fundamentar el Derecho internacional 801
,
CAPÍTULo XX
LAS PROFESIONES JURÍDICAS.'EL DERECHO

EN EJERC~O,
I. Estructura y sentido de la abogacía /. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 805
A) Abogacía y abogados 805
-.-P B) Técnica jurídica 811
C) Los fines del Derecho , . . .. 812
D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. . . . . . . . . . . . . . . .. 814
E) Preeminencia del Derecho sobre las demás fuerzas sociales .. 815
\. F) Esprit de finesse , : 816
G) Transformación radical de la abogacía 816
H) Ética profesional y mandamientos del abogado.. . . . . . . . . . .. 817
2. Estructura y sentido de la judicatura: Función y misión del Juez 818
A) ¿Qué es y quién es un juez? 818
B) La función jurídica del juez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 820
C) Controversia y decisión judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 827
1)) El juez. la legalidad y la justicia 831
E) Digna misión de los verdaderos jueces 834
3. Estructura y misión del notariado ... ,'....................... 836
A) La dimensión jurídica del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 836
B) Tarea y responsabilidad delnotario 839
C) Estructura de la función notarial 841
D) El notario y el derecho ,'..................... 844
E) Autonomía científica del derecho notarial 846
F) El secreto profesional del notario público .. . . . . . . . . . . . . . . .. 847
"
íNDICE GENERAL 965
CAPÍTULo XXI
lA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y lA FILOSOFÍA

POLÍTICA
1. La Filosofía del Derecho y la filosofía política . 861

2. El Derecho como factor de conservación y de cambio social .. 878
3. Esencia de la politicidad . 878
4. Ámbito de la politología : . 881
5. Ámbito de la politosofia . 883
6. Politosofía y política .' 886
7. Ethos y Gratos .
888/
8. La vocación política de mando '. 891
~
9' Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor . 893
10. mtructura estatal y personal . 89~
11. Fundamento y esencia de la política .. 899
12. Elementos y caracteres esenciales de la estructura estatal . 901
3. Transpersonalismo y pluralismo : . 903
14. Dinámica política . 904
15. Cambio de estructuras . 906
16. Vocación política y vocación democrática . 908
17. La política del amor y la humanización de la política . 910
18. Estado y soberanía . 911
-19. Estructura y sentido de la democracia . 925
20. El poder. el pueblo. y los partidos políticos . 935
21. Los intereses partidistas y el bien común . 937
22. La democracia y la simulación democrática . 938
23. La lucha por el rescate de la Nación . 942
ÍNDICE ÁLFABÉTICO DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . . . . . . . . . . . . 947
OII3L10TECA
EAC.. DE DER. Y CIENCIAS SOCIALES
U. ft. N. L.
SE TERMIN'6 DE IMPRIMIR ESTA OBRA
EL DÍA 22 DE DICIEMBRE DE 2000 EN LOS TALLERES DE
IMPRESORES ALDINA, S. A.
Obrero Mundial, 201 - 03100 México, D.-F.
r
tAo. O DIOUOTECA
• DER. Y CIENCIAS SOCIAL¡¡S
YAó N... --' --

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AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VAI.

A mi esposa, Patricia Gana Morton de

lares trabajan sobre un objeto específico, determinado, problemático.

Proyecciones de la Filosofiafurídica desde el año de 1973. Al fin he logrado

1 fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

En el capítulo XVII no sólo defino el Derecho natural sino que suminis-

La Filosofía del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA

SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofía y del filosofar.

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA Y DEL FILOSOFAR

;,' --==-.. '

hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..

; FILOSOFÍA DEL DERECHO 5

t das, La f~osofía en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJ¡to hay-

1 limita a :.m~parcela de la realidae¡!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",­

.6 AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

// podemos. Quisiéramos descubrir, hasta en su más radiante claridad,

2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS

arsenal de disposiciones técnico-jurídicas, cabe limitar las exigencias

peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que preceptúa

FILOSOFÍA DEL DERECHO " 9

te, por convencimiento de m.necesid-ªQ;~perohª¡¡"'Q!;¡!siqnss~JL.q,ue

común independientemente de la voluntad individual de los renuen-

3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho

~ Culturología jurídica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontología

de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaríamos al más

el ámbito jurídico, va mucho más halla de un comentario doctrinal

y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Sólo la suprema ciencia,

El Derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la con-

fundamento en la dimensión jurídica del hombre y su fin en la cabal

SUMARIO: 1....:.Qué es el Derecho? 2. Ontología del Derecho.

preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3°) Hay

2. ONTOLOGÍA DEL DERECHO

El ser jurídico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo

formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-

integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de

'i:a sanción no es un elemento indispensable del Derecho.

El Derecho es una ciencia de aplicación. Los romanos veían en

mente se opera la acomodación de la justicia a las contingencias

5. Los FINES DEL DERECHO

..LJa Seguridad. El ordenamiento jurídico responde a la inelu-

y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra­

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6. ESTADO y DERECHO NATURAL

Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en

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FILOSOFÍA DEL DERECHO

- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-

IDEAS IUSFll..OSÓFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES

SUMARIO: 1. La antropología jurídica en algunos pueblos orien-

1. LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

Siempre ha existido la conciencia, más o menos explícita, de un

babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la

, vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.

2. EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGÍA

Entre los griegos nació la Filosofía del Derecho y la filosofía del

I~\ FILOSOFÍA DEL DERECHO 35

'to de naturaleza humana a la totalidad biopsíquica, incluyendo cuali-

36 AGUSTiN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE

3. MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS

Estamos ya de vuelta de aquellas imágenes -ingenuas, líricas,

d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces,

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