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EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E

INFORMACIÓN Y SUS LÍMITES
(Humberto Nogueira A.)

ÍNDICE GENERAL

Prólogo

CAPÍTULO I

DELIMITACIONES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E

INFORMACIÓN

1. Introducción

2. Consideraciones dogmáticas sobre la delimitación del derecho

a la libertad de opinión e información

3. La determinación de las fuentes del derecho a la libertad de

opinión y de información sin censura previa, de acuerdo al
artículo 5º inciso 2º de la Constitución

4. La delimitación conceptual y jurídica de la libertad de opinión y

la libertad de información

4.1. La libertad de opinión, su contenido y alcance

4.2. La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir

informaciones y a ser informado; el derecho a crear, desarrollar y
mantener medios de comunicación social.

4.2.1. El derecho a informar o a transmitir y difundir

informaciones

4.2.1.1. La razonable veracidad como límite interno de la

información

4.2.2. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser

informado

4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la información de

relevancia pública

4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de

comunicación social
 2 
 

4.2.5. El secreto profesional de los periodistas

5. El derecho a la libertad de expresión en sentido genérico en la

Convención Americana de Derechos Humanos

5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su

ocupación genérica: la dimensión individual y la dimensión social

6. La prohibición de la censura y restricciones preventivas en el

bloque constitucional de la libertad de opinión e información

6.1. La censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico

chileno

6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de

libertad e información sin censura previa

6.2.1. La posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional

6.2.2. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia

(1990-2000)

6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el

contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la
libertad de opinión o información o que jerarquizan derechos
vaciando de contenido a la libertad de información u opinión

6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretación adecuada

de la Constitución de los Tribunales Superiores de Justicia

6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de

América y de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos
Humanos

6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a

la cultura y al régimen democrático

6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las

restricciones en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos

6.3.1. La Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria de
periodistas, determina sentido y alcance de los artículos 13 y 29
de la CADH

6.3.2. La interpretación de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Martorell: conflicto entre la libertad
de expresión y los derechos a la privacidad y a la honra

6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La última
tentación de Cristo"
 3 
 

7. La posición de los derechos asegurados por los tratados de

derechos humanos en la aprobación de la reforma constitucional
al artículo 19 Nº12 inciso final por el Senado de la República en
sesión 40 de 2001

8. Consideraciones finales sobre restricciones preventivas y

censura previa en materia de libertad de opinión e información

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE DECLARACIÓN, ACLARACIÓN O DE

RECTIFICACIÓN

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE

INFORMACIÓN

1. Introducción

2. El desarrollo y regulación del derecho de rectificación o

respuesta. Marco jurídico en el ordenamiento vigente

3. Concepto, naturaleza y caracterización del derecho de

declaración, respuesta o rectificación

3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar

solicitando la declaración o rectificación de la información por
considerarse afectados en su honra o su vida privada

3.1.1. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra

3.1.2. El derecho de declaración o rectificación ante la afectada de

la vida privada de la persona

4. El sujeto demandante de la aclaración, respuesta o

rectificación

4.1. El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere

sólo a las informaciones difundidas por los medios de
comunicación

4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración,

respuesta o rectificación

4.3. Regulación legal de las condiciones y modalidades del

ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificación

4.3.1. La extensión de la aclaración o rectificación

4.3.2. La notificación de la aclaración o rectificación al medio de

comunicación social y plazo para ella
 4 
 

4.3.3. La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo

para concretarla

4.3.4. Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración

4.3.5. El conocimiento y resolución de las denuncias por

denegación del derecho de aclaración o rectificación: El Tribunal
competente

4.3.5.1.El procedimiento de la denuncia

4.3.5.2.La sentencia y su contenido

4.3.5.3.La sanción por incumplimiento de la sentencia

CAPÍTULO III

LOS LÍMITES Y RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E

INFORMACIÓN

1. El derecho a la honra de la persona y su familia como límite al

derecho a la libertad de opinión e información

1.1. Concepto jurídico de honor y honra

1.2. Vulneraciones del derecho a la honra

1.3. La protección penal del derecho a la honra y los tipos penales

de injuria y calumnia

1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su

concreción a través de un medio de comunicación social

1.3.2. Sobre el tipo penal de la calumnia

1.3.3. Sobre el ilícito de difamación

1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional de derecho

1.3.5. Consideraciones finales en materia de libertad de opinión e

informaciones y delitos de injuria y calumnia

2. El derecho al respeto de la vida privada e intimidad de la

persona y su familia como límite a la libertad de opinión e
información

2.1. La delimitación del derecho al respeto y protección de la vida

privada en el bloque constitucional de derecho

2.1.1. La intimidad corporal como parte del derecho de privacidad

2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la

vida privada
 5 
 

2.1.3. La autodeterminación informativa forma parte del derecho

al respeto de la vida privada

2.1.4. Las limitaciones del derecho a la vida privada

3. Otros límites de la libertad de información

3.1. La protección moral de los menores y de los adolescentes

3.2. El secreto o reserva de actos administrativos

3.3. Los estados de excepción constitucional

CAPÍTULO IV

EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU

RESOLUCIÓN

1. Introducción

2. Consideraciones sobre la colisión y su resolución en derecho

de los derechos humanos e internacional

3. Criterios para la ponderación de derechos en caso de eventual

conflicto entre la libertad de opinión e información y el derecho al
honor

3.1. La distinción entre una opinión y una información

3.1.1. En el caso de una información debe distinguirse si ella es o

no de relevancia pública

3.1.2. Debe distinguirse si la información se refiere a un personaje

público o a un particular

3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos

de relevancia pública su derecho a la protección de la honra
alcanza su más alto nivel de eficiencia

3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresión

cuando esta última se ejerce fuera del ámbito de su delimitación
como derecho o cuando las opiniones expresadas son
innecesarias o sin vinculación directa con la información de
relevancia pública

3.4. La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual

malicia en el ejercicio de la libertad de información

3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a

las circunstancias

3.5. La teoría del reportaje neutral

 6 
 

4. En el caso de conflicto entre la libertad de información con el

derecho a la vida privada, en especial, con el derecho a la
intimidad, no es el criterio de veracidad el relevante, sino la
trascendencia pública de la información

Consideraciones finales

ANEXOS

Anexo I: Disposiciones constitucionales en materia de libertad de

opinión e información y derecho a la vida privada y a la honra en
algunas constituciones latinoamericanas y europeas

Alemania

Argentina

Bélgica

Brasil

Colombia

Costa Rica

Chile

Dinamarca

Ecuador

El Salvado

España

Grecia

Italia

Guatemala

Países Bajos (Holanda)

Paraguay

Perú

Portugal

Uruguay

Venezuela
 7 
 

Anexo II: Opinión Consultiva N° 5 de la Corte Interamericana de

De-rechos Humanos: La colegiación obligatoria de periodistas
(arts. 13 y 29). Convención Americana sobre Derechos Humanos

Anexo III: Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Opinión Consultiva 7/86 del 29 de agosto de
1986

Anexo IV: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La

última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile).
Sentencia de 5 de febrero de 2001

Anexo V: Declaración de principios sobre la Libertad de

Expresión de la O.E.A.

PRÓLOGO

El ejercicio de la libertad de opinión y la libertad de información

contribuye a la autorrealización personal, al participar junto a los
demás en la búsqueda del bien común y la verdad, como asimismo
fortaleciendo la democracia como forma de gobierno. Libertad de
expresión y democracia están indisolublemente vinculadas.

El silenciamiento de cualquier opinión podría significar un impedimento

para conocer una dimensión de la verdad, además de presuponer la
infalibilidad del censor. A su vez, las opiniones dominantes raramente
tienen toda la verdad y muchas veces la parte de verdad que tienen se
ha complementado posteriormente con otras opiniones y
concepciones 1.

El tiempo muchas veces ha desvirtuado convicciones profundas de

una época, las que han debido ser rectificadas radicalmente por el
desarrollo de nuevas perspectivas y convicciones, las cuales habían
sido despreciadas y combatidas antes. Una de las diversas muestras
explícitas de ello, es el reconocimiento oficial y público de errores
históricos cometidos por la Iglesia Católica, hecha por el Papa Juan
Pablo II en el año 2000.
 8 
 

La libertad de expresión es, asimismo, una derivación de la dignidad

de la persona humana y su autodeterminación de acuerdo con la
razón y los valores que asume, lo que permite su desarrollo y
autorrealización personal.

Dentro de una sociedad democrática, que es, entre las conocidas, la

más acorde con la dignidad y los derechos de la persona humana, si el
cuerpo político de la sociedad tiene la potestad de autodeterminarse,
las personas que forman parte de la sociedad política tienen derecho a
expresar sus propias visiones, criticar a sus gobernantes y recibir
información relevante de carácter público.

El debate sobre los asuntos de relevancia pública y la conducta de las

personas públicas debe ser abierta, amplia, desinhibida y, a veces, las
expresiones pueden ser hasta desagradables o hirientes.

La libre formación de la opinión pública en una sociedad democrática

requiere de una oportuna, completa y veraz información de la realidad
y de las opiniones existentes.

La información es un bien público que debe ser protegido por la

democracia, el pluralismo informativo y la recepción de las diversas
informaciones de relevancia pública es de gran trascendencia para el
control de los asuntos públicos y de gobierno por la ciudadanía,
debiendo el Estado y sus diversos órganos garantizar efectivamente la
libre circulación de la información e impedir que ella sea obstaculizada
por terceros, todo lo cual permite el desarrollo social.

La libertad de información protege la democracia frente a las

tentaciones autocráticas y las acciones tendientes a evitar la crítica
frente a la actuación y posición de los agentes estatales.

El fundamento de la libertad de expresión se encuentra en una

multiplicidad de valores señala Steven Shiffrien, los cuales incluyen "la
autoexpresión individual, la comunicación social, la participación
política, la búsqueda de la verdad y de aquello que permite hacer
opciones informadas, la catarsis social, la afirmación social de los
derechos de igualdad, dignidad y respeto, y la libertad frente a lo
arbitrario, a la exaltación oficial y a la regulación gubernamental
excesivamente intrusiva" 2.
 9 
 

Esta libertad de información se concreta, principalmente, en nuestra

sociedad contemporánea, a través de los medios de comunicación
social o de masas, que son aquellas instituciones en virtud de las
cuales grupos especializados emplean recursos tecnológicos para
difundir contenidos simbólicos significativos, heterogéneos y
diseminados. Tales contenidos están constituidos por ideas, opiniones,
relatos de acontecimientos y su interpretación, productos culturales y
artísticos, de diversión, entre otros.

La pluralidad de medios de comunicación social, con diversos

enfoques y orientaciones, la existencia de una prensa libre, es una
garantía institucional de la democracia, ya que estos son el vehículo a
través del cual se concreta y materializa la libertad de expresión. De
esta forma las condiciones de funcionamiento de estos medios de
comunicación social deben adecuarse a los requerimientos de la
libertad de opinión y de información, ello excluye los monopolios
públicos o privados sobre tales medios, como la protección efectiva de
la libertad e independencia de los periodistas en el ejercicio de sus
funciones (Ver OC-5/85, Párrafo 34, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos).

Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de

empresas periodísticas, como asimismo la defensa del secreto
profesional periodístico, lo que requiere una regulación jurídica de la
empresa y de la actividad periodística en ella, entre otros aspectos.

Cabe, asimismo, tener en consideración que el ejercicio de la libertad

de opinión y de información pueden afectar el honor y la vida privada
de las personas, lo que debe ser adecuadamente ponderado, con el
objeto de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores
correspondientes.

A pesar del consenso doctrinal sobre la materia, es dable constatar

que en varios Estados del hemisferio la libertad de opinión e
información se encuentran seriamente amenazadas. Como dice el
Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en su informe del año 2000:
"Los asesinatos a periodistas; la impunidad de los mismos; las
amenazas, agresiones e intimidaciones a periodistas y medios de
comunicación; las leyes contrarias a la Convención Americana y otros
instrumentos internacionales, y la utilización del poder judicial como
 10 
 

instrumento para intimidar y hostigar a los periodistas son las

principales causas que amenazan el derecho a la libertad de expresión
en el hemisferio".

En este contexto, en que la realidad nacional del último decenio del

siglo XX no constituye una excepción al diagnóstico antes señalado
por el Relator Especial para la Libertad de Expresión, se hace
necesario examinar el marco jurídico de la libertad de expresión en
nuestro sistema constitucional y normativa infraconstitucional, como
asimismo la conducta de los operadores jurídicos: órganos
colegisladores y judicatura. Dicho análisis debemos practicarlo en el
contexto del derecho internacional de los derechos humanos ratificado
por Chile y vigente, en especial, en el marco de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

En esta perspectiva, es necesario analizar y superar la normativa

positiva nacional que entra en conflicto con el bloque constitucional del
derecho a la libertad de opinión e información, como asimismo
posibilitar una superación de una jurisprudencia errada de una parte
de nuestros tribunales superiores, con el objeto de lograr que el poder
judicial en su conjunto desempeñe un rol protagónico en la defensa de
los derechos humanos, incluido el derecho a la libertad de opinión e
información.

El análisis fundamentalmente jurídico que desarrollamos en el

presente libro, parte por un esfuerzo de delimitar el derecho a la
libertad de opinión y de información dentro del bloque constitucional de
derechos fundamentales, como asimismo, la relación de dicho derecho
con otros derechos con los cuales frecuentemente puede entrar en
tensión aparente o real. En este contexto es necesario precisar las
limitaciones y restricciones legítimas de que puede ser objeto la
libertad de expresión, analizando las condiciones en que ellas son
procedentes, como asimismo, para descartar aquellas que son
antijurídicas e ilegítimas.

En este esfuerzo es necesario adentrarse en el tema de la censura de

la libertad de expresión, como asimismo, en la censura o restricciones
judiciales a la libertad de opinión e información. Por otra parte, será
necesario precisar los criterios de ponderación de derechos que
corresponden a los criterios hermenéuticos comunes en nuestra
cultura occidental, en especial, en nuestra América Latina,
 11 
 

Norteamérica y Europa, como asimismo, de la jurisdicción

internacional o supranacional en materias de derechos humanos y sus
parámetros interpretativos, los cuales surgen de su jurisprudencia y
opiniones consultivas.

Con apoyo en dicho análisis podrá, finalmente, realizarse una

apreciación general de la práctica en nuestro sistema jurídico nacional
de la libertad de expresión, como asimismo, proponemos la
positivación de algunos principios y las modificaciones normativas
necesarias para respetar, proveer y garantizar efectivamente la
libertad de opinión e información conforme a los parámetros básicos
de nuestros compromisos jurídicos internacionales libremente
contraídos.

Consideramos que no basta adecuar nuestra normativa jurídica para

considerar superados los problemas de interpretaciones inadecuadas
o erróneas y de vulneraciones prácticas de los derechos, para ello es
necesario internalizar los valores y principios jurídicos en la vida
cotidiana de los miembros de la sociedad, como de todos los
operadores políticos y jurídicos. Este texto busca contribuir a la
formación de conciencia en tal sentido, contribuyendo a la enseñanza
y formación en materia de libertad de expresión, como asimismo, a los
cambios de normativa y conducta necesarios para una vigorosa
práctica de los derechos fundamentales dentro de nuestra sociedad
republicana y democrática.

Finalmente debemos dejar constancia de que este texto ha sido

posible gracias al proyecto de investigación Fondecyt Nº 1010453 del
año 2001.

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

CAPÍTULO I

DELIMITACIÓN DEL DERECHO

A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN *

1. INTRODUCCIÓN
 12 
 

El derecho a la libertad de opinión e información ha tenido una

evolución histórica y jurídica significativa desde sus orígenes a la
actualidad.

La evolución del derecho a la libertad de información parte como el

derecho del sujeto empresario a la libertad de prensa, vale decir, la
libertad de constituir las empresas de prensa, por las personas que
gestionan y controlan la producción de información. Dicho proceso
histórico continúa con la etapa del sujeto profesional que se inicia con
el surgimiento de las organizaciones que integran los redactores y el
reconocimiento de sus derechos; más tarde, sigue la evolución con los
derechos de los periodistas que laboran en empresas informativas,
desarrollando su tarea en la búsqueda y transmisión de la información.
La tercera etapa se desarrolla a mitad del siglo XX en la que se
concreta el sujeto universal, a partir de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos,
para sólo señalar los principales instrumentos internacionales que
aseguran a todas las personas los derechos de investigar, recibir y
difundir informaciones y opiniones, configurándose el derecho
universal a la información 3.

2. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA

DELIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN Y DE
INFORMACIÓN

Al analizar el derecho a la libertad de opinión y de información es

necesario delimitarlo con el objeto de fijar su alcance.

En efecto, delimitar un derecho consiste en determinar su contenido y

sus límites internos o fronteras, fijando el núcleo indisponible del
derecho, lo que normalmente es realizado por el constituyente en el
texto de la Constitución y por los tratados de derechos humanos que
complementan y contribuyen a delimitar tales derechos, al tenor del
artículo 5º inciso 2º de nuestra Carta Fundamental. Cabe asimismo
señalar que la Constitución, en los casos que ella misma indica,
permite al legislador complementar su tarea de configuración jurídica
de los derechos.
 13 
 

Así, los elementos definitorios y los límites de los derechos constituyen

elementos estructurales básicos del sistema de derechos
fundamentales que deben considerarse en su interpretación y
aplicación, lo que de no concretarse, genera un error de derecho.

Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se

alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que
reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico
determinadas constitucionalmente, lo que fija el contenido y alcance
del derecho protegido constitucionalmente y sus límites intrínsecos,
vale decir, aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por tanto,
todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del
derecho, constituye supuestos de no derecho.

A su vez, los derechos pueden ser configurados y desarrollados por

preceptos legales, ellos son las leyes desarrolladoras o reguladoras de
derechos, que tienen por objeto poner en práctica el derecho
fundamental respectivo, asegurando una capacidad operativa del
mismo, las cuales pueden contener normas limitadoras de otros
derechos.

Los límites a los derechos están referidos a situaciones comprendidas

en el supuesto de hecho del derecho, por lo cual para determinar si
nos estamos refiriendo a límites del derecho es necesario configurar el
supuesto de hecho, vale decir, el "haz de derechos y libertades a los
que abarca el derecho" 4.

La correcta delimitación del derecho precisa el ejercicio legítimo del

derecho, la aparente o real tensión con otro derecho, las limitaciones o
restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al
legislador para su regulación. Así, ningún operador jurídico puede
afectar el contenido constitucionalmente delimitado del derecho,
constituyendo éste un límite estructural básico del sistema de
derechos fundamentales que siempre deben tener los operadores
jurídicos (legislador, administración o magistratura) en el ejercicio de
sus competencias.

Los límites específicos de cada derecho están consignados en la

regulación constitucional del derecho y, además, en la regulación de
los derechos humanos asegurados por tratados internacionales
ratificados y vigentes, como lo establece imperativamente el artículo 5º
 14 
 

inciso 2º de la Constitución, los que integran el bloque constitucional

de derechos y constituyen límites a la soberanía (poder constituyente y
poderes instituidos constitucionalmente).

Los límites externos están dados por normas de carácter

infraconstitucional que afectan algunos de los elementos
configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el
legislador de una competencia definida y autorizada
constitucionalmente.

Las leyes limitadoras son aquellas que permiten una intervención en el

derecho fundamental, con objeto de proteger una posición jurídica
amparada igualmente por la Constitución, que colisiona con ella, ya
porque se trata del derecho de otra persona, de otro derecho
fundamental diferente o de otro bien jurídico constitucionalmente
reconocido 5. Tales leyes limitadoras de derechos deben respetar el
contenido esencial del derecho asegurado constitucionalmente, vale
decir, las facultades necesarias para que el derecho sea reconocible y
sin las cuales se desnaturalizaría.

Los límites de los derechos son explícitos cuando la propia

Constitución los señala como tales, de manera tal que sólo bienes o
intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente pueden limitar
derechos constitucionales.

Los límites son implícitos cuando ellos derivan de la necesaria

protección de otros bienes o derechos constitucionalmente
asegurados, en una interpretación sistemática, armónica, unitaria y
finalista de acuerdo con las fuentes del derecho constitucional
correctamente aplicadas.

Los límites de los derechos son formales cuando establecen

potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis
definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los
derechos, restringiendo su ámbito de acción o determinando su
suspensión temporal, como es el caso de los estados de excepción
constitucional.
 15 
 

Los límites son materiales cuando se refieren a los contenidos

normativos que fijan la producción de normas, la interpretación,
aplicación y ejercicio de los derechos.

Como señala Bastida, la estructura constitucional de los derechos

fundamentales "no está formado por círculos secantes que colisionan
y se invaden unos a otros. Ello contradiría el principio de unidad de la
Constitución. Esa estructura se compone más bien de derechos y
libertades contenidos en círculos tangentes" 6. El mismo autor señala
adecuadamente, que el contenido de un derecho es siempre el
"normal", vale decir, el que reconoce la norma, dependiendo de los
supuestos en que se encuentra el sujeto la protección será mayor o
menor, pero siempre será el "normal". El ordenamiento jurídico precisa
las situaciones en que a las personas se les aseguran derechos. El
contenido del derecho lo componen las distintas intensidades de
protección de actividades prefijadas de manera abstracta y, como
consecuencia, las actividades concretas que tal protección cobija" 7.

La fuerza jurídica propia de cada derecho o bien jurídico protegido

constitucionalmente que interactúa con los demás derechos y bienes
jurídicos, está determinada por las diversas hipótesis de ejercicio y
limitación, de expansión o compresión en función del derecho o el bien
jurídico constitucionalmente determinado con el cual se relaciona.

Los límites de los derechos fundamentales constituyen la línea que

separa el ejercicio legítimo del derecho de la actuación al margen del
derecho.

En nuestra opinión, no puede nunca hablarse de un abuso del

derecho, ya que éste constituye una actividad abstractamente
prefijada como parte del campo de un derecho, pero al cual el
ordenamiento jurídico no le brinda ninguna protección, lo que en rigor
no forma parte del derecho, y, por tanto, no constituye "abuso de un
derecho", sino una situación de no derecho.

Los derechos y sus limitaciones son igualmente fundamentos del

orden político y jurídico. Existe una concurrencia normativa entre
normas de aseguramiento y desarrollo de derechos y normas
limitadoras que interactúan recíprocamente y que son igualmente
vinculantes.
 16 
 

En esta interacción, la fuerza expansiva de los derechos

fundamentales restringe el alcance de las normas limitadoras que
actúan sobre tales derechos. Así, las normas limitadoras de los
derechos fundamentales deben interpretarse con criterio restrictivo y
en el sentido más favorable a la esencia y eficacia de los derechos 8.

El fenómeno de incorrecta delimitación de los derechos se da

frecuentemente por los operadores judiciales en el ordenamiento
jurídico chileno en el período 1981-2000 –que es el período de
vigencia del actual texto constitucional– con cierta mayor intensidad
desde 1990 en que se concreta el tránsito al régimen democrático y la
incorporación del derecho internacional de derechos humanos a
nuestro ordenamiento jurídico. Muchas veces ello ha ocurrido por una
errónea delimitación e interpretación del derecho a la libertad de
opinión e información por algunos tribunales o salas de Cortes de
Apelaciones o de la propia Corte Suprema.

Este texto busca fijar los puntos del conflicto y precisar una adecuada
delimitación del derecho a la libertad de opinión y de información,
determinando su contenido y sus límites, los cuales están dados en
nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos.

No debe olvidarse en esta tarea la precisión hecha por la reforma

constitucional de 1989 al artículo 5º inciso segundo, que determina las
fuentes normativas que permiten fijar el contenido y fronteras de los
derechos, los cuales constituyen un límite a la soberanía. Dentro de
esta perspectiva es necesario precisar que los derechos asegurados y
garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, constituyen un límite a la potestad estatal que el Estado
chileno ratificante asume y se autoimpone, con el objeto de impedir
que en el futuro se dicten normas internas violatorias de los derechos
y sus garantías asegurados en tales tratados, que constituyen el
mínimo normativo exigible al Estado parte, límite que de no ser
respetado se incurriría en una inconstitucionalidad por violación del
artículo 5º inciso 2º de la Constitución.

Así, los derechos asegurados por el derecho convencional

internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente
actúa como un límite libre y voluntariamente establecido por el poder
constituyente, el que diversifica los límites a la soberanía,
 17 
 

estableciendo como uno de ellos reconocido explícitamente con rango

superior los derechos esenciales asegurados por el derecho
convencional internacional de los derechos humanos, el cual, sin dejar
de ser derecho internacional, ingresa a nuestro ordenamiento jurídico
a través de su aprobación por el Congreso Nacional y su ratificación
por el Presidente de la República.

En esta perspectiva, la Constitución Política de la República sigue

siendo la fuente suprema de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto
ordenadora de los niveles de prelación y aplicación de las normas
jurídicas que conforman nuestro derecho nacional, como también
determina la aplicación preferente y prelación de las normas referentes
a derechos esenciales contenidas en el derecho internacional de los
derechos humanos, recepcionadas en el derecho interno, a las cuales
el constituyente les dio el carácter de límites de la soberanía, vale
decir, del poder constituyente instituido o derivado y los poderes
constituidos, los cuales deben cumplir el mandato constitucional
perentorio de "respetar y promover" los derechos esenciales,
"garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes".

De acuerdo con las consideraciones anteriores es necesario señalar la

existencia de un verdadero bloque constitucional de los derechos
fundamentales, integrado por los derechos asegurados por la
Constitución como por los tratados internacionales ratificados por
Chile, derechos que tienen igual fuerza normativa de límites a la
potestad estatal o soberanía.

Tal perspectiva, en nada afecta la fuerza normativa de la Constitución

Política de la República, ya que es ella la que determina las fuentes
del derecho, definiendo su gradación jerárquica y sus niveles de
aplicabilidad preferente en su caso, pudiendo el propio constituyente,
como lo hizo a través del inciso 2º del artículo 5º, darle un lugar de
límite de la soberanía a los derechos esenciales asegurados por los
tratados internacionales ratificados por Chile.

Por último es necesario conceptualizar lo que entendemos por bloque

constitucional de derechos, entendiendo por tal el conjunto de
derechos y sus garantías asegurados por las normas constitucionales
y los tratados internacionales, derechos y garantías que tienen fuerza
normativa de Constitución material, ya que una parte de ellos se
encuentra fuera de la Constitución formal, pero reconocidos por ella,
 18 
 

constituyendo un conjunto congruente y coherente que se refuerza

recíprocamente en su fuente interna e internacional, aplicándose
aquella que mejor proteja los derechos (principio "favor homine" o "pro
cives"), constituyendo parámetro de constitucionalidad substantivo o
material para el control de constitucionalidad, como asimismo, para
interpretar, aplicar o desaplicar normas infraconstitucionales desde la
Constitución.

3. LA DETERMINACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO A LA

LIBERTAD DE OPINIÓN Y DE INFORMACIÓN SIN CENSURA
PREVIA, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5º INCISO 2º Y 19 Nº 12
DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución chilena asegura en el artículo 19 Nº 12:

"...la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en

cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado".
Agregando el inciso final "que la ley establecerá un sistema de
censura para la exhibición cinematográfica".

El derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa

se refuerza con la integración de los derechos contenidos en la
Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.),
promulgada por decreto Nº 873 y publicada en el Diario Oficial el 5 de
enero de 1991; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (P.I.D.C. y P.), promulgado por el decreto Nº 326 y publicado
en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989, los cuales integran el
bloque constitucional de derechos esenciales asegurados por nuestro
ordenamiento jurídico en virtud del art. 5º inciso 2º de la Carta
Fundamental de Chile 9.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones

Unidas (P.I.D.C.y P.), en su artículo 19, determina:

"1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

 19 
 

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro medio de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente
puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberían, sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás;

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas".

El artículo 20 del P.I.D.C. y P. , agrega la siguiente normativa:

"1. Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la

ley.

2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya

incitación a la discriminación, la habilidad o la violencia estará
prohibida por la ley".

A su vez, el artículo 13, la CADH, determina lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no

puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
 20 
 

ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesario para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicos.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radio-eléctricas o de enseres o
aparatos usados en la difusión de información, o por cualesquiera otro
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a

censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 2º.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra

y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".

A su vez, el artículo 14 de la CADH, precisa el derecho de rectificación

o respuesta, en los siguientes términos:

"1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o

agraviantes emitidas en es perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene
derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las

otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
 21 
 

3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda

publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial".

Al tenor del artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

En el caso del P.I.D.C. y P., su preámbulo señala un reconocimiento

expreso de los Estados parte de que "estos derechos se derivan de la
dignidad inherente a la persona humana", asimismo el artículo 2º
precisa que:

"1.- Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se

compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social".

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(C.A.D.H.), precisa en su preámbulo, que los Estados parte de la
Convención reafirman "su propósito de consolidar en este continente,
dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre" y reconocen "que los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados Americanos".
 22 
 

Ambos pactos o convenciones internacionales de derechos humanos

establecen normas de interpretación, las cuales no sólo son normas
de derecho internacional, sino además, normas incorporadas al
derecho interno, de preferente aplicación y de obligatorio
cumplimiento, una vez realizado el proceso de aprobación por el
Congreso Nacional Chileno (artículo 50 Nº 1), sin haber sido objeto de
reproche de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo
82) y ratificados oportunamente por el Presidente de la República en
representación del Estado de Chile (artículo 32 Nº 17).

Tales normas de interpretación se encuentran en los artículos 5º del

P.I.D.C., y P. y el artículo 29 de la C.A.D.H.

El artículo 5º del P.I.D.C. y P. Prescribe que:

"1.- Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada

en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a
la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos
en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

2.- No podrá permitirse restricción o menoscabo de ninguno de los

derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamento o
costumbres, so pretexto de que el Presente Pacto no lo reconoce o los
reconoce en menos grado".

A su vez, la C.A.D.H. en su artículo 29, referente a normas de

interpretación, determina:

"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser

interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados
Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella.

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que

pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
 23 
 

Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte

uno de dichos Estados.

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser

humano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza".

De esta manera, de acuerdo a los parámetros de interpretación de los

derechos humanos, siempre debe optarse por aquella norma del
derecho internacional convencional o consuetudinario que mejor
proteja y garantice el derecho (principio favor libertatis, pro cives o
favor homine), el cual debe aplicarse también respecto de normas
internas del Estado y normas de derechos humanos en que el Estado
sea parte, aplicándose la norma de derecho interno o la norma de
derecho internacional, según cuál sea la que mejor asegura y
garantiza el derecho.

Es conveniente recordar que cuando el Estado de Chile ratifica un

tratado en materia de derechos humanos y se somete a la jurisdicción
de un Tribunal Internacional o supranacional, lo hace en el ejercicio de
su soberanía. La ratificación de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos fueron actos soberanos en
ejercicio de la potestad estatal, respecto de los cuales no procede
invocar la soberanía para desconocer los efectos de las normas y
órganos jurisdiccionales libremente aceptados y respecto de los cuales
se comprometió el honor del Estado en respetarlos y cumplirlos,
especialmente cuando ellos afirman y protegen derechos esenciales o
inherentes a la persona como sostienen los preámbulos de los
tratados concernidos, derechos que como señala el inciso 2º del
artículo 5º de nuestra Constitución y base de la institucionalidad,
constituyen límites a la soberanía. La misma disposición constitucional
establece el deber de todos los órganos del Estado de respetar y
promover los derechos asegurados en dichos tratados, obligación
absolutamente concordante con los artículos 1º y 2º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que el Estado tiene el deber de
respetar como Estado parte.
 24 
 

A su vez, es conveniente recordar un principio básico recogido en la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, uniformemente
reconocido por la jurisprudencia como derecho internacional
consuetudinario codificado, contenido en el artículo 27.1 de dicha
Convención, el cual expresa que un Estado "no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación para el
incumplimiento de un tratado". Sobre la materia se ha pronunciado la
Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 14-94, párrafo 35. No
está demás agregar que la regla de la buena fe del artículo 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en armonía con
el artículo 27 antes señalado y el artículo 31, buscan que el tratado y
las reglas de derecho que contiene se cumplan sin obstáculos
opuestos por el derecho interno del propio Estado parte, que tiene el
poder de generarlos o removerlos. Tal es el objeto y fin de reconocer
la prevalencia del derecho internacional, limitando su propio poder y
jurisdicción, debiendo adecuarse el derecho y las actuaciones internas
al derecho internacional espontánea y libremente consentido.

Es del todo necesario tener presente que la violación de un derecho

humano contenido en un tratado ratificado por nuestro Estado,
cualquiera sea el órgano que lo ejecute: ejecutivo, órganos
colegisladores u órganos jurisdiccionales, compromete la respon-
sabilidad del Estado. Como dice Pedro Nikken, "las instancias
internacionales carecen de competencia para revisar la aplicación del
derecho interno por los tribunales nacionales; pero sí son
competentes, en cambio, para conocer casos en los que, en ejercicio
de la jurisdicción interna, se haya violado el derecho internacional de
los derechos humanos" 10.

En esta perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en su fallo respecto del caso "La última tentación de Cristo", acerca de
la sentencia de la Corte Suprema de Chile que prohibió su exhibición
cinematográfica, determinó:

"Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado

puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano
de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la
Convención Americana". Es decir, todo acto u omisión, imputable al
Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del
Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo
19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la
 25 
 

producción (sic) cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de

los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (Enfasis sobreañadido).

A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara

"que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana".

A todo ello debe agregarse que por unanimidad la Corte precisa

también que el Estado de Chile violó los artículos 1º y 2º de la
Convención Americana, como asimismo que el Estado "debe modificar
su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película 'La
última tentación de Cristo'" 11.

La competencia para que la Corte Interamericana dicte tal sentencia

se encuentra en el artículo 63 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH):

"Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad

protegidos en esta Convención, La Corte dispondrá que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a
la parte lesionada".

Dichas disposiciones convencionales se refuerzan con los artículos 67

y 68.

El artículo 67 de la CADH precisa:

" El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de

desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará
a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se
presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de notificación
del fallo".
 26 
 

El artículo 68 señala:

"1.- Los Estados Partes en la Convención se comprometen a

cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

"2.- La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria

se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno
vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado".

En otro fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

Castillo Petruzzi y otros, determinó en su fallo por unanimidad, "la
invalidez, por ser incompatible con la Convención Americana de
Derechos Humanos, del proceso contra los señores...................... y
ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia
del debido proceso legal", además de ordenar al Estado Peruano
"adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han
sido declaradas violatorias de la Convención Americana sobre
Derechos humanos en la presente sentencia y asegurar el goce de los
derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos
Humanos a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción,
sin excepción alguna" 12.

Dicha jurisprudencia permite sostener que en caso de vulneración de

un derecho esencial contenido en un tratado de derechos humanos,
especialmente de la C.A.D.H., es la Corte Interamericana quién
resuelve definitivamente sobre la materia, debiendo el Estado Parte
ajustarse a dicho fallo. Así, si los tribunales nacionales no se ajustan a
los estándares mínimos establecidos en el derecho convencional
internacional de derechos humanos establecidos en la jurisprudencia
de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
dicha sentencia podría ser contraria a la propia Convención y ser
declarada nula por la Corte Interamericana, como asimismo, ésta
última obligar al Estado a modificar su orden jurídico interno, a fin de
tutelar los derechos humanos de las víctimas, incluida la propia
Constitución 13.

Esto nos lleva a plantear la necesidad por parte de los tribunales

nacionales de aplicar los estándares mínimos exigidos para cada
derecho por el derecho convencional internacional de derechos
humanos concretados por la jurisprudencia de los tribunales
internacionales a los que el Estado ha reconocido competencia, todo
 27 
 

ello aplicando el principio de progresividad y de la norma más

favorable a la persona humana. Este último principio hermenéutico en
materia de derechos humanos es el que Vasak denomina "cláusula del
individuo más favorecido" 14.

Fuera del bloque constitucional del derecho a la libertad de opinión y

de información sin censura previa, es necesario tener en
consideración la legislación complementaria, para lo cual deben
considerarse las leyes de desarrollo, las leyes limitativas y las leyes
penales sustantivas 15.

Las leyes de desarrollo son aquellas que, de manera específica y a su

solo objeto, establecen la configuración del derecho, determinando su
contenido, forma de ejercicio y garantías procesales, constituyendo un
estatuto del derecho respectivo, asegurando una capacidad operativa
del ordenamiento regulador sobre la materia. El legislador puede
configurar solamente aquello que puede modificar, no pudiendo
afectar el contenido esencial del derecho definido por el bloque
constitucional del mismo. En la materia de nuestro análisis, dicha
función la cumple en nuestro derecho interno la reciente Ley de
Libertad de Opinión e Información y ejercicio del Periodismo, en
aquellos aspectos no precisados por el bloque constitucional
respectivo.

Las leyes limitativas son las que permiten una intervención en el

derecho a la libertad de opinión e información, con el objeto de
proteger una posición jurídica, igualmente amparada por la Carta
Fundamental, incidiendo en el o los derechos en forma negativa, con
reglas que restringen o limitan su ejercicio, o que incluso pueden
suspender su ejercicio temporalmente, en los casos autorizados por la
Constitución. En todo caso, la restricción o limitación de un derecho
fundamental por una regla legal exige que ésta última se encuentre
fundamentada en principios constitucionales que la sustenten, en tal
caso, se produce una eventual colisión entre principios constitu-
cionales que debe ser resuelto mediante una adecuada ponderación
de ellos, lo que implica utilizar los principios de adecuación (finalidad
legítima), necesidad (necesidad de la intervención) y proporcionalidad
propiamente tal (ponderación de los principios en conflicto). En este
ámbito de normas se encuentran la Ley Orgánica Constitucional de
Estados de Excepción, la Ley de Seguridad Interior del Estado, entre
otros cuerpos legales.
 28 
 

Finalmente, las leyes penales sustantivas son aquellas que establecen

ilícitos y sus penas correspondientes cuando se incurre en una
extralimitación, un ejercicio fuera del ámbito delimitado por el derecho,
en el desarrollo fáctico de una conducta no protegida por el
ordenamiento jurídico y contraria al mismo; tales son las normas del
Código Penal, en especial los delitos de injuria y calumnia, la Ley de
Seguridad Interior del Estado y la figura del desacato, entre otras.

4. LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y JURÍDICA DE LA

LIBERTAD DE OPINIÓN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

4.1. La libertad de opinión, su contenido y alcance

La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas

para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo
moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a
través de ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de
carácter subjetivo, pudiendo además difundir e intercambiar dichas
ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un correlato
natural del derecho a la libertad de opinión el derecho de no emitir
opinión, el derecho de guardar silencio. Así, la libertad de opinión fue
concebida en nuestro ordenamiento jurídico como "la más amplia de
las libertades intelectuales" 16, posibilitando "poner de manifiesto ante
otros todo lo que tiene origen y/o consecuencia en la esfera psíquica
de una persona por su propia voluntad" 17.

Este derecho tiene como titular para su goce y ejercicio a las

personas, a toda persona natural, moral o jurídica, nacional o
extranjera, de derecho público o de derecho privado, estatal o no
estatal.

En forma análoga, Núñez señala que el derecho de expresión es la

"facultad de expresar por cualquier medio, voluntariamente y en
ausencia de coacción, presión o censura, lo que se piensa, lo que se
sabe o lo que se siente" 18.

Como señala Osorio, este derecho al recaer sobre opiniones y

aquellos asuntos en los que es posible mantener un pensamiento
divergente porque existe ausencia de elementos de juicio ciertos, nace
 29 
 

cuando los grados de credibilidad permanecen en la duda, cuando no

engendran certezas 19.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que la

libertad de expresión es "una de las condiciones de base para el
progreso de las sociedades democráticas y para el desarrollo de los
individuos". (Sentencia Handsy de 7 de diciembre de 1976, serie A, Nº
24, párrafo 49). 20

La Corte Constitucional Alemana ha llegado a sostener que la libertad

de expresión es el fundamento de otras libertades: "The matrix, the
indispensable condition of nearly every other form of freedom
(Cardozo)...". 21

El Tribunal Constitucional Español siguiendo la jurisprudencia de la

Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus
Kreisky", afirma que en el ejercicio de la libertad de opinión
(expresión), no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de
la libertad de información. En el mismo sentido se encuentran otras
sentencias del Tribunal Constitucional Español, entre ellas, la
sentencia 172/90 fundamento jurídico 3º; la sentencia 223/92,
fundamento jurídico 2º; 15/93, fundamento jurídico 2º.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha determinado

que "...la garantía constitucional de la libertad de expresión... fue
creada para asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto
de provocar los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo..."
22.

En tal caso, "Branderburg v. Ohio", donde un dirigente del "Ku Klux

Klan" había pronunciado dos alocuciones ante un grupo reducido de
personas en los que se sostenía que los judíos debían ser devueltos a
Israel y los negros a África, como asimismo, que el gobierno de los
Estados Unidos seguiría con su política de opinión a la raza blanca,
ésta debería tomar represalias. Ante la condena de dicha persona,
basada en una ley que consideraba delictivo asociarse
voluntariamente en cualquier grupo formado para enseñar y defender
las doctrinas del "sindicalismo criminal", la Corte Suprema revocó tal
fallo, señalando: "Las garantías constitucionales de la libertad de
prensa y expresión no permiten al Estado prohibir o proscribir la
defensa del uso de la fuerza o de la violación de la ley excepto cuando
tal defensa del uso de la fuerza está dirigida a incitar o producir una
inminente acción ilegal y es probable que aquélla incite o produzca tal
acción".
 30 
 

En el caso "Cohen vs. California", la Corte Suprema de Estados

Unidos determinó que un discurso no puede ser objeto de sanción por
el solo hecho o circunstancia de que aquel es considerado "ofensivo"
para la mayoría de la población.

En el caso Gertz (418 VS 323, 339/340), la Corte Suprema señaló: "En

la primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa
cuán perniciosa pueda parecernos una opinión, no dependemos para
su corrección de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su
confronte con otras ideas".

La restricción de la libertad de expresión sólo puede concretarse si ella

es apta para provocar actos inmediatos de violencia.

Esta es la doctrina de las "fighting words", de acuerdo con la cual

ciertas expresiones de carácter grosero u ofensivo no merecen ser
protegidas, ya que no contribuyen significativamente al debate público
de ideas, o porque tienden a producir una reacción violenta en el
oyente medio, provocando una alteración del orden público.

Los discursos que promueven el odio racial y religioso, que se dirige

respecto de determinadas personas, constituye una injuria, ya que
afecta el honor y reputación de la víctima, lo que implica tener en
consideración, además, las convenciones sobre la eliminación de
todas la formas de discriminación racial (art. 4º) y la CADH (art. 13.5).
Así tales expresiones injuriosas deben ser sancionadas penal y
civilmente.

La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en forma expresa

como derecho fundamental el derecho a la comunicación:

"...el derecho a la comunicación tiene un sentido mucho más amplio,

pues su núcleo esencial no consiste en el acceso a determinado
medio o sistema, sino en la libre opción de establecer contacto con
otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua
emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y
respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje,
la escritura o los símbolos, o por aplicación de la tecnología.
 31 
 

La Constitución no destina un artículo específico a la garantía del

aludido derecho, pero éste sale a flote, como propio e inalienable de
toda persona, cuando se integran sistemáticamente varios principios y
preceptos constitucionales, entre otros; los consagrados en los
artículos 5º (primacía de los derechos inalienables de la persona), 12
(prohibición forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15
(inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación
privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20 (libertad personal),
37 (libertad de reunión), 40 (derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político), 73 (derecho de acceso a los
documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al
uso del espectro electromagnético), garantías todas estas que
carecerían de efectividad si no se asegura que la persona goza de un
derecho fundamental a comunicarse.

Aunque ello no fuere así, la ausencia de nominación, definición o

referencia expresa de un derecho en los textos positivos no puede
asumirse como criterio de verdad para negar que exista. Tal es el
sentido del artículo 94 de la Constitución Política, según el cual la
enunciación de los derechos y garantías tanto en su propio articulado
como en el de los convenios inter-nacionales vigentes, 'no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos'.

Dentro de ese criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa

de los derechos –como corresponde a un sistema jurídico que prohíja
el respeto a la dignidad humana–, no cabe duda de que la naturaleza
racional y sociable del hombre, no menos que su excepcional aptitud
para la expresión verbal y escrita, hacen indispensable, para su
desarrollo individual y para la convivencia a la cual tiende de manera
espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus
congéneres" 23.

Esta posición la ha asumido una parte de los tribunales superiores de

justicia chilenos. Así se ha resuelto que "resulta oportuno destacar
aquí, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida, que la
libertad de opinión o expresión es, dentro de los derechos esenciales
del individuo amparados por la Constitución, uno de los principales o
de máxima jerarquía, puesto que constituye un verdadero presupuesto
o condición normal que posibilita el ejercicio de casi la totalidad de los
restantes derechos y el disfrute de las libertades fundamentales
 32 
 

reconocidas en cualquiera sociedad que se estime organizada de

acuerdo a un régimen democrático" 24.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentísima Corte Suprema

de Chile en sentencia de 29 de julio del año 1999, en la acción de
protección contra el Diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex
Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordán, en el cual el
Ministro Jordán pretendía rectificar una opinión editorial del Diario. La
Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema especificó que las
opiniones pueden ser rectificadas sólo en el caso en que se
fundamenten en hechos falsos, y en este caso "las informaciones que
sirven de fundamento al artículo editorial donde se emiten los decires
que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo
substancial, sí corresponden a una distorsión de la realidad".

La libertad de opinión puede expresarse en las más variadas

creaciones espirituales que pueden concretarse en el ámbito literario,
artístico, científico o técnico.

La decisión de realizar una obra literaria o artística, entre otras, la

fijación de su contenido, los medios empleados para ello, tienen como
único límite la capacidad de expresión y creatividad del autor.

La libertad de opinión o expresión, incluye así la expresión artística,

permitiendo la socialización de ideas e intercambio de información
cultural, esencial a una sociedad democrática. Como ha sostenido la
otrora Comisión Europea de Derechos Humanos, el "artista, en su
labor creadora, no expresa solamente su personal visión del mundo,
sino también la idea de la sociedad en que vive. De esta manera, la
expresión artística contribuye a la formación, y también a la
manifestación de la opinión pública. Por otra parte, pueden también
llevar al público a enfrentarse con las grandes cuestiones de su
tiempo" 25.

A su vez, al Estado y a sus organismos, les está vedado impedir la

difusión de una obra artística, literaria o de otro tipo por su autor o el
acceso a ella por parte de quienes deseen apreciarla, por el hecho de
no compartir su concepción estética o los valores o ideas en que se
sustenta, ya que ello implicaría censura previa, la que sólo puede
concretarse para la protección moral de la infancia o la adolescencia
(art. 13.4 CADH), la propaganda a favor de la guerra y toda apología
 33 
 

del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la

violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona
o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, idioma u origen nacional (art. 13.5 de la CADH) o durante la
vigencia de un Estado de Excepción Constitucional (arts. 39 a 41 de la
Constitución en armonía con los arts. 27 de la CADH y 4º del P.I.D. y
P).

La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información, en su

artículo 31, en armonía con el artículo 13.5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, sanciona al que por:

"...cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o

transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de
personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o
nacionalidad, será penado con multa de veinticinco a cien unidades
tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podrá elevar la
multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales".

La libertad de opinión al constituir expresión de valores, creencias y

emisión de juicios subjetivos, sin pretensión de afirmar datos objetivos
o establecer hechos, dispone de un campo de acción mucho más
amplio que la libertad de información.

En tal sentido, la jurisprudencia más reciente de los tribunales

superiores de justicia ha precisado que "es evidente que el derecho de
opinión supone que siempre puede ser expresado aquello que se
piensa, lo que se postula o se quiere debatir, porque así se pretende
cautelar, y aun promover, la gestación de elementos de juicio respecto
a las cuestiones que interesan o pueden interesar a la sociedad, a una
parte de ella, o, incluso, sólo a quien sostiene el criterio.

Este derecho también supone que sin perjuicio de responsabilidades

penales que pueden ser declaradas, sea permitida la circulación de
toda opinión, aunque éstas aparezcan desprovistas de razón y sean
incapaces de contribuir a la justa comprensión de las personas e
instituciones" 26.

En efecto, el artículo 19 Nº 12 de la Constitución en armonía con el

artículo 13 de la CADH permite delimitar la libertad de opinión como la
 34 
 

libertad de emitir juicios de valor personales que no sean formalmente

injuriosos o innecesarios para lo que se desea expresar, aunque
puedan ser fuertemente hirientes, cubriendo la sátira y la ironía.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia nacionales

han ratificado esta concepción, en efecto, ya la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago señalaba que el derecho "garantiza la
libertad de emitir opiniones y las críticas en cuanto no caigan en el
campo de lo delictual, son simplemente manifestaciones permitidas y
lícitas de esa libertad de opinar, que abarca y protege no sólo las loas,
elogios, alabanzas y adulaciones, sino que también, y con igual
derecho, las censuras, reproches y reprobaciones vertidas ya sea en
el terreno político, económico o cualquiera otro propio de la actividad
de un Gobierno" 27.

En el mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en fallo

confirmado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, señala: "Que
aún cuando en nuestro país existe libertad para criticar o censurar las
actuaciones de los demás, dentro de la garantía constitucional de libre
emisión del pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se
refiere a autoridades o funcionarios mayormente expuestos al
reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esa libertad
encuentra un límite racional en el derecho de toda persona a que se le
guarde la respectiva consideración dentro de las normas de respeto y
decoro que imponen la recíproca cortesía y las exigencias de
convivencia social y de allí que, en todo caso, queda sometida a las
responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se
cometieren en su ejercicio" 28.

En otra sentencia, la Iltma. Corte de Apelaciones ha precisado: "Es

evidente que el derecho de opinión supone que siempre puede ser
expresado aquello que se piensa, lo que se postula o se quiere
debatir, porque así se pretende cautelar, y aun promover, la gestación
de elementos de juicio respecto a las cuestiones que interesan o
pueden interesar a la sociedad, a una parte de ella, o, incluso, solo a
quien sostiene el criterio.

Este derecho también supone que sin perjuicio de las

responsabilidades penales que pueden ser declaradas, sea permitida
la circulación de toda opinión, aunque éstas aparezcan desprovistas
de razón y sean incapaces de contribuir a la justa comprensión de las
personas e instituciones" 29.
 35 
 

La libertad de opinión es fundamental para el desarrollo de la cultura y

el progreso de la sociedad humana, como señalara John Stuart Mill,
"la peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresión de una
opinión es que se comete un robo a la raza humana; a la posterioridad
tanto como a la generación actual (…). Si la opinión es verdadera se
les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad 30.
Además, como señalaba Mirabeau, sin ella las demás libertades no
pueden ser conquistadas 31. A ello agrega Lebreton que, "sin ella, las
libertades religiosa, sindical, de asociación y de reunión no son más
que conchas vacías" 32.

4.2. La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir

informaciones y a ser informados; el derecho a crear, desarrollar y
mantener medios de comunicación social

La información a diferencia de la opinión es la elaboración de un juicio

de ser, de una situación o de un hecho comprobable, constituyendo
una narración razonablemente veraz de hechos que versan sobre
materias de relevancia pública, ya sea por su contenido o por las
personas que participan en ellos, contribuyendo a la formación libre de
la opinión pública, como asimismo, la transmisión de opiniones y
comentarios.

El derecho a la libertad de información no incluye la transmisión de

hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitución no
contempla ni protege ningún derecho a la desinformación ni al insulto.

La información, señala Ríos Estavillo, "estudia la exteriorización del

pensamiento humano, es el conjunto de datos que hace posible dar
forma y contenido a todo el medio ambiente que le rodea y que
permite por algún medio (signos, señales, lenguaje), ser asimilado
ante otro ser de su misma especie y provocar efectos en él, con el
ánimo de crear, instruir, ordenar, culturizar y educar, entre otros
aspectos" 33, agregando que es necesario distinguir entre la
información y los datos, "en virtud de que éstos son una serie de
hechos o acontecimientos que describen o se relacionan con una
situación u objeto determinado y, en la medida que se acumulan y se
hacen útiles, adquieren el carácter de información" 34.
 36 
 

La libertad de información incluye la libertad de recibir como la de

comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos o
acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de información, sin lo
cual se bloquearía la libertad de información.

La Corte Constitucional Alemana ha precisado que la "libertad de

información es, precisamente, el derecho a informarse. Por otra parte,
este derecho de libertad es el presupuesto de la formación de la
opinión que precede a la expresión de ésta. Pues sólo la información
completa posibilita una libre formación y expresión de la opinión tanto
para el individuo como para la sociedad" 35.

El derecho a la información como derecho de doble vía es asumido

también por la Corte Constitucional Colombiana en la siguiente
sentencia: "El de la información es un derecho de doble vía, en cuanto
no está contemplado, ni en nuestra Constitución ni en ordenamiento ni
declaración alguna, como la sola posibilidad de emitir informaciones,
sino que se extiende necesariamente al receptor de las informaciones
y, más aun, como ya se dijo, las normas constitucionales tienden a
calificar cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene
derecho a recibir las informaciones que le son enviadas. Lo cual
significa, por lo tanto, que no siendo un derecho en un solo y exclusivo
sentido, la confluencia de las dos vertientes, la procedente de quien
emite informaciones y la alusiva a quien las recibe, cuyo derecho es
tan valioso como el de aquel, se constituyen en el verdadero concepto
del derecho a la información. En él aparece, desde su misma
enunciación, una de sus limitantes; el derecho a informar llega hasta el
punto en el cual principie a invadirse la esfera del derecho de la
persona y la comunidad, no ya únicamente a recibir las informaciones
sino a que ellas sean veraces e imparciales. De donde surge como
lógicas e ineluctable consecuencia que las informaciones falsas,
parciales o manipuladas no corresponden al ejercicio de un derecho
sino a la violación de un derecho, y como tal deben ser tratadas desde
los puntos de vista social y jurídico". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisión. Sentencia T-512 del 9 de septiembre de 1992).

La libertad de información asume y amplía la libertad de prensa en su

concepción clásica.

La libertad de información puede utilizar cualquier soporte material y

tecnológico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisión
 37 
 

y difusión de hechos, acontecimientos de relevancia pública u

opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de información comprende el derecho a investigar y

acceder a las fuentes de información, a transmitir la información de
cualquier forma y a través de cualquier medio sin censura ni
restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar
las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y
órganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo,
promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo,
previniendo la existencia de censuras directas o indirectas,
administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las
frecuencias.

La libertad de información comprende tres ámbitos esenciales, ellos

son: El derecho a informar, que constituye una actitud activa de
comunicación y difusión de narración de hechos veraces, el derecho
de informarse, que constituye una actitud activa de las personas por
obtener información relevante, y el derecho a ser informado, que
constituye una actitud pasiva de la persona como receptora de
información brindada por terceros 36.

4.2.1. El derecho a informar o a transmitir y difundir informaciones

La información es el conjunto de datos o narraciones de hechos o

acontecimientos organizados que describen y se relacionan con una
situación u objeto determinado, dentro de un contexto y una cultura
determinada.

La información es parte del proceso de comunicación, ya que esta

última digiere la información, la filtra y la traduce, generando un
proceso de retroalimentación con el precepto del mensaje haciéndolo
creíble 37.

La información está determinada por la actividad que se concreta a

través de diversas técnicas que comprende la difusión de comentarios,
opiniones, hechos y acontecimientos.
 38 
 

Existe información o comunicación de masas cuando un mensaje

significativo es dirigido de manera unilateral y, generalmente indirecta,
a través de medios tecnológicos de difusión a un público
indeterminado, generalmente heterogéneo y disperso. Las nuevas
tecnologías de internet y correo electrónico han ido modificando el
concepto de información y comunicación social, permitiendo que la
información pueda dirigirse a un público disperso, pero determinado.

Como lo ha determinado en diversas oportunidades el TEDH (Asunto

Sunday Times, 26 de abril de 1979; Grauppera Radio A.G., 28 de
marzo de 1990), en la información no debe distinguirse la finalidad
lucrativa o no de ella (Caso Barthold contra República Federal de
Alemania; caso Casado Coca, en España), ya que la libertad de
información cubre los mensajes publicitarios, religiosos, políticos
musicales, comerciales, artísticos, vale decir, todo tipo y contenido de
ellos.

La libertad de información, al igual que la libertad de opinión, se

reconoce a toda persona, sin discriminación alguna, sea esta persona
natural, moral o jurídica, nacional o extranjera, personas jurídicas de
derecho público o privado, estatal o no estatal; no es, por tanto, un
derecho que tienen los profesionales de la información, los periodistas
o reporteros. En tal sentido, es conveniente recordar la Opinión
Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de derechos humanos, la
que consideró contraria a la Convención Americana de Derechos
Humanos la reserva que las leyes realizan a favor de los periodistas
en cuanto al ejercicio del derecho a informar o cuando imponen la
colegiación obligatoria de los periodistas para ejercer el derecho a
informar o comunicar a través de los medios de comunicación social
38.

El derecho fundamental a la libertad de información no puede

restringirse solamente a la comunicación objetiva y aséptica de
hechos, el derecho incluye también la investigación de la causación de
hechos, la formulación de hipótesis posibles en relación con esa
causación, la valoración probabilística de esas hipótesis y la
formulación de conjeturas sobre esa posible causación, tal como lo ha
sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Barthold
39.

La libertad de información impide, como lo ha señalado nuestro

Tribunal Constitucional 40, que alguien, persona natural o jurídica,
 39 
 

pueda ser obligado a proporcionar informaciones con contenidos y

modalidades que no dependen de su libre elección, lo que es parte
esencial del derecho de libre información, como asimismo constitutivo
de los principios supremos del orden constitucional democrático
vigente.

El Tribunal Constitucional chileno ha explicitado que la autoridad no

puede obligar a las personas o a los medios a informar; si lo hiciera,
"estaría atentando contra claros preceptos constitucionales, como son
la autonomía de los grupos intermedios que está consagrada en el
artículo 1º, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de
opinar y de informar sin censura previa"(considerando 21º),
agregando, "Las normas constitucionales deben ser interpretadas en
forma armónica y sistemática y si se reconoce a las personas el
derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza a los
cuerpos intermedios de la comunidad su adecuada autonomía, se
desprende con claridad que ninguna norma legal puede obligar a las
personas naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a
inmiscuirse en la autonomía que deben tener los grupos intermedios
de la comunidad entre los que se cuentan los medios de comunicación
social".

En el mismo sentido, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha

precisado que la libertad de información implica "que a ninguna
autoridad o particular le está permitido determinar los contenidos que
deben transmitirse a través de las estaciones televisivas o de cualquier
órgano de comunicación social, los cuales están protegidos por la
garantía básica de poder emitir sus opiniones y noticias, sin censura
previa, a la luz del Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República, en relación precisa con el inciso 5º de dicha norma, que
se refiere a quienes están autorizados para operar y mantener
estaciones de televisión, entre los cuales están los recurridos" 41.

La libertad de información tiene una función institucional democrática.

Tal función es una perspectiva pacífica y asumida por la doctrina y la
jurisprudencia comparada, como asimismo, por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana y Europea de Derechos Humanos, la libertad de
información permite la formación libre de la opinión pública, el examen
crítico de los gobernantes, el que los ciudadanos puedan hacer
presente su opinión en todo momento a sus representantes e influir en
las decisiones de estos últimos. La información de los ciudadanos
sobre todos los asuntos de interés público, o más exactamente, de
todos los asuntos de relevancia pública, es un presupuesto necesario
 40 
 

del correcto funcionamiento del sistema republicano democrático y de

los mecanismos de responsabilidad política de las autoridades
inherentes a dicho régimen político.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso

Lüth, precisó que la libertad de información es un elemento constitutivo
del orden constitucional democrático 42.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal

Constitucional Español, el artículo 20 de la Constitución española que
asegura y garantiza la libertad de expresión y de comunicar o recibir
libremente información veraz, garantiza un interés constitucional:

"La formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que

reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa
y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al
funcionamiento del sistema democrático, se convierte, a su vez, en
uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el
ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo
responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado
ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e
incluso contrapuestas" 43.

Para la existencia de una información auténticamente libre es exigible

que la legislación garantice la confidencialidad de la fuente y el secreto
profesional periodístico, el cual requiere como la otra cara de la
moneda, un adecuado código de ética profesional y el uso legítimo de
la información y el abstenerse del uso de injurias o calumnias que
afectan desproporcionada e irrazonablemente, sin necesidad, la honra
de las personas y su familia.

4.2.1.1. La razonable veracidad como límite interno de la

información

La información tiene como límite interno inherente a su función de

formadora de una opinión pública libre en una sociedad democrática la
veracidad de la narración, lo que exige un nivel de razonabilidad en la
comprobación de los hechos afirmados o en la contrastación debida y
diligentemente de las fuentes de información. La información que se
aparta de la veracidad se constituye en desinformación y afecta
 41 
 

antijurídicamente el derecho a la información 44.Sólo la información

veraz es merecedora de protección constitucional.

La veracidad de la información obliga al informador a no transmitir

relatos falsos, sin debida comprobación o un mínimo de actividad
investigadora sobre los hechos que se informan o dan a conocer a la
opinión pública, privándose de la garantía constitucional a las
personas que narran hechos con manifiesto menosprecio de la
veracidad de lo comunicado 45.

La veracidad de la información no es sinónimo de verdad objetiva e

incontestable de los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria
diligencia y actuación de buena fe en la búsqueda de lo cierto. El
informador puede comunicar la parte de la realidad por él conocida y
vivenciada, la que puede no considerar todas las causas y relaciones
del fenómeno comunicado, por el hecho de no ser conocidas. La
veracidad no implica así objetividad absoluta, la que es muy difícil de
obtener de seres humanos limitados e imperfectos, como asimismo,
vulnerables a la comisión de errores. La veracidad sólo exige
contrastación previa de lo que busca comunicarse con diligencia
razonable. Se trata de información comprobada según los cánones de
la profesión informativa, como lo ha señalado en reiterados fallos la
jurisprudencia comparada, dentro de la cual destaca aquella
correspondiente al Tribunal Constitucional español (STCE 105/ 1990;
STCE 22/1995, 30 de enero; STCE 11 de marzo de 1997; STCE
28/1996, de 26 de febrero).

La veracidad de la información "invita exclusivamente a apreciaciones

de carácter fáctico, no a los juicios sobre la pertinencia o la
oportunidad de una publicación, ni a la evaluación sobre los
fundamentos reales de una opinión" 46.

La Corte Constitucional alemana deriva de la concepción institucional

de los medios de comunicación social o la prensa la exigencia de
veracidad de la información si quiere ésta hacerse merecedora de la
protección constitucional. En efecto, la sentencia Schmitt-Spiegel
determina que sólo una información veraz hace posible una formación
correcta de la opinión pública.
 42 
 

El límite interno de veracidad correspondiente a la emisión de la

información es uno de los parámetros interpretativos de las
jurisdicciones constitucionales, estando en algunos casos
constitucionalizados, como ocurre, por ejemplo, en la Constitución
española, artículo 20.1 literal d, que protege el derecho "a comunicar o
recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión";
la Constitución colombiana en su artículo 20 garantiza a toda persona
"la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de
informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios
de comunicación masivos"; la Constitución de Venezuela, en su
artículo 58 precisa:

"La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y

responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la
información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con
los principios de esta Constitución…".

El requerimiento de veracidad de la información establece un deber de

diligencia sobre el informador, "a quien se le puede exigir que lo que
transmita como hecho, haya sido objeto de previo contraste con datos
objetivos, privándose así de la garantía constitucional a quien,
defraudando el derecho de todos a la información, actúa con
menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado" 47.

El ordenamiento jurídico no presta protección a las invenciones e

insidias, pero sí ampara la información contrastada y difundida, aun
cuando su exactitud sea controvertible.

La información inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o

errónea. La información es falsa cuando busca engañar o se simula,
con el objeto de dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. "La
información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto
equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad" 48.
La noticia falsa es aquella dada con el deliberado fin de engañar, se
da con dolo o mala fe. La información errónea no es consciente. Por
ello existe distinta responsabilidad en uno y otro caso. En el primero,
hay responsabilidad civil y penal, en el caso de información errónea
sólo existe responsabilidad civil por daño extra contractual si el error
es inexcusable, si no se ha prestado la debida diligencia o cuidado
para evitarlo.
 43 
 

La libertad de información protege las afirmaciones erróneas, ya que

ellas son inevitables en una sociedad democrática, libre y pluralista,
por lo que, de imponerse la "verdad" como condición para la práctica
de la libertad de información, existe el peligro inminente de que ésta
sea la que imponga el Estado, afectando en su esencia la libertad de
información, constituyendo la única garantía de seguridad jurídica el
silencio o la complacencia de la voluntad de los gobernantes de turno.

En esta perspectiva, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto

que el contenido de una publicación sobre hechos reales, donde sólo
se apartó de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales
de la carátula del expediente criminal de que se trata, constituye una
información errada que no alcanza para considerarlo un acto arbitrario
o ilegítimo constitutivo de infracción al respeto y protección de la vida
privada o la honra del recurrente 49.

La veracidad de la información no puede desconocer que la narración

de hechos es realizada por una persona, la que la procesa
psíquicamente y la transmite elaborada por sus propios
condicionamientos culturales y de interacción con el medio social en el
que actúa. Por ello, la "verdad" informativa es una "verdad putativa" en
la medida que es valorada como razonable y contrastable con una
aproximación legítima a los hechos, la que incluye las acentuaciones y
selección de perspectivas que condicionan y caracterizan la narración
hecha por las personas. La información tiene, salvo casos
excepcionales, una dimensión tendenciosa, ya que "nace y se expresa
con la impronta de las motivaciones y de las intenciones propias del
sujeto que la hace efectiva" 50.

Así, la libertad de información protege las visiones razonables de los

hechos, con toda la dimensión personal a través de la cual pasa la
respectiva narración, que implica tendencias, matizaciones, visiones
exageradas o acentuadoras de ciertas dimensiones de los hechos o
los fenómenos que expresan la perspectiva del periodista, cronista o la
línea editorial del medio de comunicación social. Tal realidad es la que
hace necesario e indispensable en una sociedad democrática, que por
ser tal es pluralista, la existencia de medios de comunicación social
que expresan los diversos puntos de vista de los actores sociales,
culturales y políticos, con sus distintos énfasis y valoración de los
hechos. Sólo así se protege efectivamente en un sistema democrático
la formación libre de la opinión pública.
 44 
 

La información se condiciona mutuamente con la opinión en una

relación de hechos valorados, en cuyo caso hay que atender al
elemento preponderante (elemento cognitivo o juicio de valor).

En todo caso, el derecho a una información veraz no legitima un

régimen de censura previa que supuestamente busque eliminar las
informaciones que el censor considere falsas, en tal sentido se ha
pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Las dos
dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión
deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el
derecho de la sociedad a estar informada verazmente para
fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado
a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor.
Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a
difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o
privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la
opinión pública según un solo punto de vista" (énfasis añadidos) 51.

La carga de la prueba de la razonable veracidad de la información

Respecto de la carga de la prueba sobre la veracidad de la

información, la regla es que ella corresponde al periodista o al medio
de comunicación social, el cual debe comprobar haber obtenido la
información y haberla contrastado con un mínimo de diligencia en la
verificación de su verosimilitud.

Dicha diligencia en contrastar la información debe tener en cuenta las

circunstancias relativas a la fuente de la información, ya que ésta
modela el alcance del genérico deber de contrastación. En efecto,
dicha comprobación será más exigente y el deber de diligencia más
intenso en su control cuando la noticia divulgada pueda afectar la
honra de la persona a la cual la información se refiere.

A su vez, es un parámetro interpretativo aceptado por las

jurisdicciones constitu-cionales que cuando la fuente que proporciona
la noticia o información reúne características objetivas que la hacen
fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación
de la narración, más aún cuando la misma fuente puede ser
explicitada en la noticia o información 52.
 45 
 

En el caso del informador profesional, periodista o reportero, debe

equilibrar razonablemente la rapidez en entregar las noticias o
informaciones y las comprobaciones indispensables que la veracidad
informativa requiere.

En la obtención de la información el periodista, reportero, corresponsal

o persona normal, tiene derecho a realizar los contactos que considere
pertinentes recibiendo legítimamente la información, con la única
condición de que ésta, por su naturaleza y finalidad vaya dirigida al
público.

4.2.2. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado

Este derecho esta intrínsecamente unido al derecho a informar, ya que

la información está dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la
información brindada por terceros. El derecho a ser informado está
dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada.
El derecho a ser informado es parte del contenido esencial del
derecho a la libertad de información 53.

El derecho a recibir una información veraz constituye un instrumento

fundamental para conocer los asuntos de relevancia pública y que
condiciona la participación de todos con igualdad de oportunidades en
la vida nacional que establece nuestra Constitución en su artículo 1º
inciso final.

Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado en sentencia Rol Nº

226 sobre el proyecto de ley de libertad de opinión e información y
ejercicio del periodismo de 1995, que el derecho a la libertad de
información incluye el derecho a ser informado, precisado en los
siguientes considerandos:

19)... si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado

expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte
natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar,
porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios
reales".
 46 
 

21)... el derecho establecido en el proyecto de ley para que las

personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por los
medios de comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún
caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún medio a
entregar determinadas informaciones".

22) Que el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga

en ninguna de sus partes una atribución al Estado para exigir que se
dé una determinada opinión, noticias o información sobre el acontecer
nacional o internacional".

25) ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la

existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto
constitucional, a menos que esta consagración implique una violación
a las normas fundamentales.

Esta última expresión significa que los hombres son titulares de

derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren
constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional".54

Así, puede sostenerse que el derecho a recibir información o a ser

informado constituye un derecho fundamental en sí mismo y 'no sólo
como un reflejo de la libertad del comunicador'. El derecho
fundamental del receptor, consistente en su libertad especial de
informarse sin obstáculos y en las fuentes normalmente accesibles"
55.

El derecho a recibir información o a ser informado otorga plena libertad

de elección de los medios a través de los cuales se desea recibir las
informaciones, lo que implica la inadmisibilidad de aceptar límites u
obstáculos para acceder a los medios de recepción escogidos.

El derecho del informado a seleccionar los medios a través de los

cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del
pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo
sea público o privado, ya que ello conduce a un conocimiento
parcializado o sesgado de la información y al aislamiento de los
canales de información provenientes de fuera de las fronteras
 47 
 

nacionales, en definitiva, de una recepción transparente y participativa

de la información, todo ello de acuerdo con el artículo 13 párrafo 3º de
la Convención Americana de Derechos Humanos.

La manipulación y ocultamiento de la información ha sido una de las

situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigación
periodística y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de
agentes públicos o privados o de figuras públicas.

El derecho a recibir información obliga a los Estados a no realizar

actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre
recepción de la información de carácter público, de relevancia pública
o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las
condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los
obstáculos o trabas factuales, jurídicas o conductuales que afecten o
entorpezcan a través de limitaciones, controles o formalidades
desproporcionadas o irrazonables la recepción de la información
(Caso Austria contra Suiza, TEDH sentencia de mayo de 1990).

En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe establecer la obligación

de las autoridades públicas gubernamentales, administrativas,
legislativas, judiciales o jurisdiccionales, con excepción del secreto que
debe estar regulado por ley, dentro de límites razonables, la
comunicación y entrega de información sobre toda materia de
relevancia pública.

4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la información de

relevancia pública

En esta materia es conveniente establecer algunas distinciones:

El derecho de informarse o de buscar información disponible o que se

encuentre en el mercado de la información, constituye un derecho
igualmente fundamental que el derecho a informar y el derecho a ser
informado.

En el caso de los profesionales de la información (periodistas,

reporteros), el derecho de informarse no consiste únicamente en no
tener impedimentos para obtener información, sino que constituye un
 48 
 

derecho positivo consistente en tener acceso a las fuentes de

información para luego informar al público.

El derecho a buscar y acceder a información de organismos del

Estado sobre hechos de interés general constituye en nuestro
ordenamiento jurídico un derecho de configuración legal.

El derecho a informarse obliga a los Estados y sus órganos y

organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a
evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público,
de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber
de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio,
eliminando los obstáculos o trabas factuales, jurídicas o conductuales
que afecten o entorpezcan a través de limitaciones, controles o
formalidades desproporcionadas o irrazonables a la recepción de la
información 56.

El derecho de acceso a la información pública está asegurado por la

Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
del Estado, en su artículo 11 bis y por la Ley Nº 19.733 sobre
Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su
artículo 1º inciso tercero. En efecto, la ley Nº 19.733, asegura en su
artículo 2º inciso 3º, el derecho de las personas a "ser informadas
sobre hechos de interés general". A su vez, el artículo 11 bis de la ley
Nº 18.575, precisa en su inciso tercero "son públicos los actos
administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial"; el inciso 4º de la misma norma legal, determina que:

"La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los

informes y antecedentes que las empresas privadas que presten
servicio de utilidad pública y las empresas a las que se refiere los
incisos tercero y quinto del artículo 37 de la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, proporcionen a las entidades estatales
encargadas de su fiscalización, en la medida que sean de interés
público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la
empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su
derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en
los inciso siguientes".
 49 
 

En esta materia ya se han presentado diversas acciones de amparo al

derecho de acceso a la información, una de ellas solicitando los
antecedentes sobre el Tratado de Libre Comercio entre Chile y
Estados Unidos; otra ejercida contra la Subsecretaría de Pesca por la
ONG "Centro Ecocéanos"; y una tercera por la Fundación Terram en
contra de la Corporación Nacional Forestal (CONAF).

En este último caso, la Corte de Apelaciones de Santiago,

confirmando el fallo del 29º Juzgado Civil de Santiago, determinó que
la omisión cometida por CONAF, al negar la información requerida
"vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del
Estado y la esfera pública, tratándose de asuntos que tienen como
fundamento el interés de la comunidad", como asimismo, que CONAF
"no ha logrado acreditar que la divulgación de la información requerida
afecte sensiblemente los derechos e intereses de terceros" 57, siendo
éste el primer fallo ejecutoriado y firme en la materia basado en la Ley
de Probidad Administrativa de 1999.

Un tercer aspecto que es necesario distinguir, es aquel que se refiere

a la búsqueda de informaciones referentes a hechos, actos o
comportamientos relacionados con personas o instituciones privadas
que evitan mostrarlos al público, en tal caso estamos ante el ámbito de
una investigación de facto que no tiene protección como derecho
constitucional, en el mejor de los casos estaremos ante una actividad
lícita. Sin embargo, esta licitud desaparece y la investigación se
convierte en antijurídica e ilegítima si lo buscado es información
respecto del ámbito reservado a la vida privada o a la intimidad de la
persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por el
artículo 19 Nº 4 de la Constitución, como asimismo, por la ley Nº
19.628 de 1999 sobre protección de la vida privada y la utilización de
datos sensibles o integrantes de la intimidad de las personas 58.

4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de

comunicación social

La libertad de opinión y de información lleva implícito el derecho a

generar, desarrollar y operar medios de comunicación social, lo que la
ley de libertad de información explicita en su artículo 1º inciso 2º. A
través de dichos medios se realiza parte fundamental del proceso de
comunicación que lleva a la libre formación de la opinión individual y
pública básica en una sociedad democrática, el cual presupone las
libertades de opinión e información.
 50 
 

Las libertades de opinión e información deben entenderse como una

especie de derechos complejos, vale decir, como libertades cuyo
contenido primario o sustancial de expresión e información necesitan
para su efectividad de medios de comunicación social. Al reconocerse
constitucionalmente que tales derechos pueden realizarse a través de
"cualquier medio", la disponibilidad jurídica del medio es un derecho
implícito en el reconocimiento de aquellas libertades, formando parte
de su propia sustanciabilidad.

Existe así una relación inescindible entre las libertades primarias y las
instrumentales, entre libertad de opinión e información y medios de
comunicación social, por lo que forma parte del contenido esencial del
derecho los incisos cuarto y quinto del artículo 19 Nº 12 que
establecen el derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios,
revistas, periódicos, radios y estaciones de televisión de acuerdo con
las regulaciones que señala la ley.

La libertad de comunicación ejercida por los medios de comunicación

social forma parte del contenido mínimo que consagra el artículo 19 Nº
12 de la Constitución. En efecto, en nuestros días, la libertad de
información es, generalmente, un derecho a servirse de determinados
medios, de manera que la posibilidad de crear y gestionar tales
medios de comunicación social conecta y se integra con tal derecho
fundamental.

Constituye una garantía normativa constitucional que los derechos

sólo pueden ser regulados por ley, pero tal regulación legal debe
mantenerse dentro de los parámetros exigidos por la Constitución, no
pudiendo afectar el contenido esencial de los derechos ni pudiendo
imponer más limitaciones o restricciones que las constitucionalmente
permitidas.

El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por "cualquier

medio" de comunicación, lo es porque las ideas o juicios necesitan de
un vehículo por el cual la capacidad creadora de las personas se
plasma; de allí que la Constitución asegure el derecho a la libertad de
información a través de cualquier forma y medio, pudiendo difundir los
juicios, ideas o hechos hacia el mayor ámbito posible, amparando la
creación y gestión de los medios de comunicación como un derecho
fundamental de las personas.
 51 
 

Así el derecho a fundar, operar y mantener medios de comunicación

social forma parte del contenido esencial de la libertad de opinión e
información, de manera que el desarrollo normativo o regulación del
ejercicio de tal derecho por el legislador no puede desconocerlo y las
limitaciones y restricciones que introduzca el legislador deben
mantenerse dentro de los límites constitucionalmente permitidos. La
ley

Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del

periodismo 59, en su artículo 1º, inciso 2º, explicita que la libertad de
información comprende "el derecho de toda persona natural o jurídica
para fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de
comunicación social, sin otras condiciones que las señaladas por la
ley".

La intervención de los órganos colegisladores al regular y establecer

límites a los servicios de radiodifusión, además de exigir el
cumplimiento de las normas técnicas necesarias y el número de
concesiones dado el respectivo espectro radio eléctrico, deben tender
a asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha actividad que
satisface una necesidad esencial de la comunidad, la obtención de
una información libre y plural por las personas, como asimismo, y
sobre todo, el permitir el acceso en condiciones de igualdad al
ejercicio del derecho fundamental a suministrar información y
opiniones en forma libre a través de ese soporte técnico que es la
radioemisora, garantizando la igualdad de trato normativo en las
condiciones de acceso a la autorización administrativa, sin que en
ningún caso esta configuración pueda servir para justificar eventuales
injerencias arbitrarias o inconstitucionales de los órganos
colegisladores en la esfera de los derechos de libertad que consagra
nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 12.

Al regular los servicios de telecomunicación de libre recepción en

materia de radiodifusión sonora, por estar en juego derechos
fundamentales, es necesario demostrar que las injerencias de los
órganos colegisladores en tales derechos de libertad tienen una
justificación constitucional legítima, son razonables y proporcionados.

La estructura de la libertad de radiodifusión en cuanto proceso dirigido

a asegurar un proceso de libre intercambio de opiniones e
informaciones, obliga a asegurar que existan las menores
interferencias posibles del Estado en dicho proceso. La libertad de
 52 
 

radiodifusión tiene un significado esencialmente defensivo, constituye

un derecho de libertad.

La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12

de la Constitución a los medios de comunicación social como
instrumentos de ejercicio de las libertades reconocidas en el mismo,
obligan a que la definición del ámbito normativo de la vinculación se
haga desde la libertad de opinión y de información y no desde la libre
iniciativa económica o empresarial, de lo contrario se pueden confundir
el origen y justificación constitucional de las limitaciones y controles
que legalmente se dispongan para las empresas informativas, las
cuales tienen su fundamento en garantizar un adecuado pluralismo
informativo y no en la economía de mercado, impidiendo que se
degrade la concurrencia en la formación libre de una opinión pública.
Esta perspectiva, exige tener en consideración las barreras fácticas de
acceso a la comunicación de masas –ya sean por razones
económicas, tecnológicas, cualitativas u organizativas–, como
asimismo, el mandato contenido en las bases de la institucionalidad,
artículo 1º, inciso final, de establecer una igualdad de oportunidades
en todos los ámbitos de la vida nacional, la que incluye la igualdad de
oportunidades comunicativas, siendo legítimo que el legislador adopte
medidas que aseguren la mayor participación posible en el ámbito de
la información y comunicación, evitando la conformación de
monopolios u oligopolios informativos que impidan la expresión del
pluralismo de ideas existente en una sociedad democrática.

Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre

circulación de las ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida
democrática, por lo tanto, las injerencias pueden concretarse a través
de los órganos colegisladores para establecer una razonable y
legítima regulación legislativa en salvaguardia de los intereses
públicos, sin que ello vulnere la autonomía de decisión del medio de
comunicación social. Ello lleva a sostener enfática y claramente que la
actividad de los medios de comunicación social se sitúa bajo el
amparo de la libertad de opinión y de información del artículo 19 Nº 12,
y en consecuencia, la regulación legal de ellas no puede afectar el
contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo
encuadrarse las posibles restricciones y limitaciones dentro de los
parámetros expresamente autorizados por la Carta Fundamental.
Traspasar tales límites transforma dicha regulación en una normativa
inconstitucional.
 53 
 

La ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio

del periodismo, en su artículo 2º, determina que:

"Para todos los efectos legales, son medios de comunicación social,

aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público,
cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado".

La misma disposición legal, en su inciso 2º, precisa que:

"...se entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos

cuatro días en cada semana y cumpla con los demás requisitos
establecidos en la ley".

Es necesario precisar que la comunicación social o de masas

constituye una comunicación en que las opiniones o informaciones son
transmitidas públicamente, a través de soportes técnicos de difusión,
de manera indirecta y unilateral, a un público generalmente disperso o
diseminado.

En principio todos los medios de comunicación social deben estar

sujetos a un mismo régimen jurídico y éste, en virtud de los principios
constitucionales, ha de discurrir por las líneas fundamentales de los
derechos de libertad, cuya máxima es la menor injerencia por parte de
los poderes públicos.

En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece

con claridad meridiana en el texto constitucional: "Toda persona
natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley" (art. 19 Nº
12 inciso 4º).

En lo que respecta a la radio y la televisión, en virtud de su realidad

específica, de ocupar el espectro radio eléctrico y difundirse a través
de ondas hertz, en todos los ordenamientos están sometidas a una
regulación específica que supone un grado de intervención
administrativa inadmisible en la creación de la prensa (diarios,
revistas, periódicos, etc.), estableciendo condiciones y límites legales
constitucionalmente aceptables para otorgar las respectivas
 54 
 

concesiones, los que deben concretarse bajo el prisma o parámetros

de un derecho de libertad, que es lo que asegura la Carta
Fundamental y en base al cual debe actuar la configuración legislativa.

El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que: "Un análisis de las

normas constitucionales y legales que han regido el derecho a operar
canales de Televisión en Chile demuestra, con claridad, que nuestro
ordenamiento jurídico ha sido extremadamente exigente y cauteloso
en la regulación de este medio de comunicación social, restringiendo
la titularidad del derecho sólo a determinadas instituciones, por una
parte, y dejando testimonio, por la otra, que en el cumplimiento de sus
funciones deberán estar siempre presentes, de manera muy especial,
los intereses generales de la colectividad" 60, agregando, que "los
canales de televisión cumplen una verdadera función de utilidad
pública y, como lo dice el artículo 1º de la ley Nº 17.377, como medio
de difusión han de servir para comunicar e integrar al país" 61.

El propio texto constitucional, en su artículo 19 Nº 12, inciso 5º, precisa

que:

"El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que

la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de
televisión".

La regulación constitucional restrictiva en materia de televisión abierta

tiene su fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio de
comunicación social, donde las investigaciones efectuadas
demuestran suficientemente "que la televisión resulta apropiada para
abrir desniveles sociales, para influir en la construcción individual y
social de la realidad, para crear telespectadores temerosos o
dispuestos al empleo de la violencia ante determinadas situaciones
vitales o para desviar el potencial de agresividad, para influir sobre un
clima de opinión que repercuta en los comportamientos y para
estimular pautas sociales o antisociales de conducta" 62.

El Tribunal Constitucional chileno concluye que: "La Constitución de

1980 establece para la televisión un régimen de titularidad 'restringido
y selectivo', ya que sólo el Estado y aquellas universidades y personas
o entidades que la ley señale o fije podrán establecer, operar y
mantener estaciones de televisión" 63.
 55 
 

Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de

las empresas periodísticas, que asegura el artículo 3º de la Ley de
Libertades de Opinión e Información y ejercicio del Periodismo:

"El pluralismo en el sistema informativo favorecerá la expresión de la

diversidad social, cultural, política y regional del país. Con este
propósito se asegurará la libertad de fundar, editar, establecer, operar
y mantener medios de comunicación social".

El derecho fundamental a crear medios de comunicación constituye un

presupuesto básico del pluralismo informativo, el que, a su vez,
constituye el soporte de la formación de una opinión pública libre. En
virtud de estas consideraciones sostenemos que la libertad de
empresa en el ámbito informativo debe estar sometida al régimen
jurídico derivado de las libertades de opinión e información.

La libertad de información protege la actividad de los medios de

comunicación social desde la obtención de la información hasta la
difusión de ella y de las opiniones, "quedando también protegidas las
funciones denominadas 'auxiliares', ajenas a la materialidad de la
información, pero necesarias por su relación con el medio, así como
todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones
propias (o adquiridas) en colaboración, o mediante la participación de
terceras empresas" 64.

En los casos que se actúe siguiendo las pautas de la economía de

mercado y se sometan a la legislación económica o concierten
relaciones societarias de cooperación, deberá asegurarse la
concordancia práctica entre la libertad de información asegurada por el
artículo 19 Nº 12 y la libertad empresarial asegurada por el artículo 19
Nº 21, ambos de la Carta Fundamental.

El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los

cuales desea ser informado lleva a la garantía institucional del
pluralismo informativo y a la negación de todo monopolio informativo,
sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento sesgado de
la información y al aislamiento de los canales de información
provenientes de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, a una
negación de la recepción transparente y participativa de la
 56 
 

información, todo ello de acuerdo con el artículo 13 párrafo 3º de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

La libertad de información no sólo debe ser defendida frente al poder

estatal, ya que existen otras fuerzas que son las empresas privadas en
el ámbito de los medios de comunicación social que están más
interesadas en reducir costos y obtener mayores beneficios
económicos que en preservar la libertad y el pluralismo informativo. El
mercado de las ideas 65, como todo otro mercado puede generar
tendencias oligopólicas que dañan el bien público de la comunicación
y expresión de carácter libre, como asimismo, existen fuerzas del
mercado como externalidades, información asimétrica, que hacen
justificable la intervención reguladora del Estado para mantener y
asegurar el bien público de la libre circulación de ideas e
informaciones 66.

Es importante, en la perspectiva en análisis, que el enfoque de los

medios de comunicación social se haga desde la libertad de
información, más que de la libertad empresarial, enfoque que da el
Consejo Constitucional Francés a la garantía del pluralismo
informativo. Dicho Consejo Constitucional precisa que "el pluralismo
informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor constitucional,
se realiza si los lectores, que son los destinatarios esenciales de la
libertad de información, están en condiciones de ejercer su libre
elección sin que ni los intereses privados ni los poderes públicos
puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del
mercado" 67.

A su vez, en otra decisión de 1986, considera constitucional limitar la

concentración de los medios de comunicación social, salvaguardando
el pluralismo en los periódicos de información política y general en
tanto objeto de valor constitucional 68. De esta forma, el Consejo
Constitucional francés, en un enfoque que nos parece correcto, afirma
el carácter pluralista de la expresión de las corrientes de opinión como
objeto de valor constitucional, lo que hace indispensable la existencia
de dispositivos anticoncentraciones.

A su vez, la Corte Constitucional alemana asume una concepción

institucional de la prensa en las sentencias Nordrhein-Westfalen y
Spiegel, la cual es utilizada para resolver los problemas que genera el
régimen de los derechos a una comunicación libre. Como señala
Solozabal, "dicho Tribunal deduce de la concepción institucional de la
 57 
 

prensa una garantía a cargo del Estado de la estructura competitiva

del mercado informativo, de modo que la misma amparase una
intervención pública frente a situaciones de abuso monopolístico o de
oligopolio" 69.

En la sentencia Spiegel, la Corte Constitucional alemana establece

expresamente el deber del Estado de "defender a la prensa de los
peligros que para ésta pudiesen surgir de la formación de monopolios
de opinión".

La misma Corte en la sentencia Fernsehen decide exigir "un equilibrio

de fuerzas para asegurar la libertad en el terreno de la radiodifusión o
impedir que este moderno instrumento de la opinión sea entregado al
Estado o a un grupo social". Complementando esta perspectiva, la
sentencia Nordrhein-Westfalen precisa que "la especificidad
institucional de la prensa permite la garantía de todas las actividades
comprendidas desde la creación de la información hasta la difusión de
la noticia y de la opinión" 70.

La desinformación o el ocultamiento de información es contrario a las

bases esenciales de una sociedad democrática, constituyendo una
característica de los regímenes autoritarios y totalitarios, que en
América Latina hemos vivenciado de las violaciones sistemáticas de
derechos humanos, la desaparición forzada de personas, la
manipulación de la información y de los sistemas de censura directa o
indirecta de hechos, datos, acontecimientos y opiniones.

La falta de un adecuado pluralismo informativo o la manipulación de la

información, constituye una de las situaciones que ha hecho
desarrollar los libros de investigación periodística y denuncia de actos
de abuso de poder o de corrupción de agentes públicos o privados o
de figuras públicas tanto en el ámbito nacional como de otros países.

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 12, se preocupa en su

inciso 2º de precisar que:

"La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social".
 58 
 

El texto no hace alusión expresa a los monopolios u oligopolios

privados, en todo caso, el ámbito de las empresas privadas dedicadas
a la comunicación social o de masas, está afecto al control de la
normativa nacional antimonopolios contenida en el decreto ley Nº 211
de 1973.

Al efecto, el artículo 37 de la Ley de Libertad de Opinión e Información

precisa:

"Para los efectos de lo dispuesto en el decreto ley Nº 211 de 1973, se

considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que
tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la producción
de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y
la comercialización de los medios de comunicación".

Asimismo, el inciso segundo de dicho artículo determina:

"Para lo señalado en el artículo primero del decreto ley Nº 211, se

reputarán artículos o servicios esenciales los pertinentes a la
operación y mantención de los medios de comunicación social".

En la misma perspectiva de control antimonopólico, la Ley Nº 19.733

de Libertad de Opinión e Información, en su artículo 38 señala que:

"...cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio

en la propiedad o control de un medio de comunicación social deberá
ser informado a la respectiva Comisión Preventiva Central, según
corresponda, dentro de treinta días de ejecutado".

El inciso segundo de dicho precepto legal agrega:

"Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al

sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto
relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de
la respectiva Comisión Preventiva respecto de su impacto en el
mercado informativo. Dicho informe deberá evacuarse dentro de los
treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso
contrario se entenderá que no amerita objeción alguna".
 59 
 

Finalmente, el artículo 9º de la ley Nº 19.733, en su inciso segundo,

establece el deber de "todo medio de comunicación social" de
proporcionar "información fidedigna acerca de sus propietarios,
controladores directos o indirectos, arrendatarios, comodatarios o
concesionarios, según fuere el caso", agregando que:

"La referida información será de libre acceso al público y deberá

encontrarse permanentemente actualizada y a su disposición en el
domicilio del respectivo medio de comunicación social y de las
autoridades que la requieran en el ejercicio de sus competencias".

La Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio

del Periodismo, en su artículo 4º, tiene una preocupación por los
medios de comunicación de carácter local, estableciendo en su inciso
primero que:

"...los fondos que establecen los presupuestos del Estado, de sus

organismos y empresas y de las municipalidades, destinados a avisos,
llamados a concurso, propuestas y publicidad, que tengan una clara
identificación regional, provincial o comunal, deberán destinarse
mayoritariamente a efectuar la correspondiente publicación o difusión
en medios de comunicación regionales, provinciales o comunales".
Asimismo, el inciso segundo, determina que "anualmente la Ley de
Presupuestos del Sector Público contemplará los recursos necesarios
para financiar la realización, edición y difusión de programas y
suplementos de carácter regional. La asignación de estos recursos
será efectuada por los respectivos Consejos regionales, previo
concurso público. Los concursos serán dirimidos por comisiones cuya
composición, generación y atribuciones serán determinadas por
reglamento. En dicho reglamento deberán establecerse, además, los
procedimientos y criterios de selección".

Finalmente, existe una preocupación por el grado de pluralismo de los

medios de comunicación social, para lo cual la ley en comento, en su
artículo 4º inciso 3º determina que:

"La Ley de Presupuestos del Sector Público contemplará, anualmente,

recursos para la realización de estudios sobre el pluralismo en el
sistema informativo nacional, los que serán asignados mediante
 60 
 

concurso público por la Comisión Nacional de Investigación Científica

y Tecnológica".

4.2.5. El secreto profesional de los periodistas

El secreto profesional de los periodistas forma parte del derecho a

comunicar información y una garantía de la información libre y
pluralista, protegiendo la integridad deontológica de los periodistas.

El derecho al secreto profesional de los periodistas se ha desarrollado

en diversos países, entre ellos, Alemania, Argentina, Austria,
Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Egipto, Estados Unidos
(California, Indiana, Minnesota, Nebraska, Nueva York), Finlandia,
Francia, Indonesia, Italia, Jordania, Lituania, Macedonia, Malasia,
Nigeria, Paraguay, Perú, Portugal, Rusia, Suecia, Uruguay y
Venezuela 71.

En Chile, la reciente Ley de Libertad de opinión e información y

ejercicio del periodismo regula expresamente esta materia en sus
artículos 5º, 6º y 7º.

El artículo 5º, el cual señala que:

"...son periodistas quienes estén en posesión del respectivo título

universitario, reconocido válidamente en Chile, y aquéllos a quienes la
ley reconoce como tales".

A su vez, el artículo 6º precisa que:

"Los alumnos de las escuelas de periodismo, mientras realicen las

prácticas profesionales exigidas por dichos planteles, y los egresados
de las mismas, hasta veinticuatro meses después de las fechas de su
egreso, tendrán los derechos y estarán afectos a las
responsabilidades que esta ley contempla para los periodistas".

El artículo 7º de la misma ley establece el derecho a mantener reserva

sobre la fuente informativa, en los siguientes términos:
 61 
 

"Los directores, editores de medios de comunicación social, las

personas a que se refieren los artículos 5º y 6º y los corresponsales
extranjeros que ejerzan su actividad en el país, tendrán derecho a
mantener reserva de su fuente informativa, la que se extenderá a los
elementos que obren en su poder y que permitan identificarla y no
podrán ser obligados a revelarla ni aún judicialmente".

El inciso 3º del artículo 7º posibilita el ejercicio del derecho al secreto

periodístico a "las personas que, por su oficio o actividad informativa
hayan debido estar necesariamente presentes en el momento de
haberse recibido la información".

En el ámbito del derecho comparado, sólo citaremos algunos

ejemplos:

En Argentina, el artículo 43 de la Constitución Política asegura y

garantiza que "… no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".

En Francia, el artículo 109 (2) del Código de procedimientos penales,

modificado por ley de enero de 1993, determina "todo periodista que
aparezca como testigo con relación a una información investigada por
él o ella en el curso de su actividad periodística es libre de no revelar
su fuente".

En Ecuador, la Ley del Ejercicio Profesional del Periodista, en su

artículo 34, precisa "Salvo los casos expresamente determinados en la
ley y el Código Penal, ningún periodista será obligado a revelar la
fuente de información" 72.

En Italia, la ley Nº 69 de febrero de 1963, artículo 2º, prescribe:

"...periodistas y editores están obligados a respetar el secreto

profesional sobre la fuente de las noticias, cuando así lo exija el
carácter profesional de las mismas" 73.
 62 
 

4.2.5.1. El concepto y características del secreto profesional

periodístico

El Consejo de Europa en reunión celebrada en 1974 precisó que el

secreto "es el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad
del autor de la información a su empresa, a terceros, a las autoridades
públicas y judiciales" 74.

Esta facultad es ejercida por el periodista, quedando a su

discrecionalidad la revelación o no de su fuente informativa, ya que no
existe responsabilidad jurídica por develarla, sin perjuicio de las
normas deontológicas profesionales. Dicho secreto tiene como límites
el deber de denunciar los delitos de acción pública, como asimismo,
no legitima el encubrimiento de actividades delictivas ni la comisión de
delitos. Este derecho en el ordenamiento jurídico chileno se estructura
como un derecho subjetivo permisivo, ya que posibilita renunciar al
derecho de no revelar las fuentes 75.

A su vez, el secreto profesional no puede ser invocado a favor del

periodista cuando verse sobre materias declaradas en forma válida y
conforme al ordenamiento jurídico secretas o reservadas, por tanto, no
objeto de comunicación y difusión pública. La trangresión de dicha
normativa puede hacer incurrir al periodista en responsabilidad penal
por revelación de secretos e información reservada del Estado.

El fundamento del secreto profesional reside en el interés de la

comunidad de facilitar el ejercicio integral del derecho a comunicar o
difundir información veraz en una sociedad democrática y una garantía
que contribuye al desarrollo de la opinión pública y del pluralismo
informativo. A ello debe agregarse el interés del periodista de no
develar la identidad del sujeto productor de la noticia para preservar su
integridad profesional. Así, el derecho al secreto profesional constituye
un derecho instrumental del derecho fundamental a la libertad de
información.

El secreto profesional periodístico se distingue claramente del secreto

profesional médico o del abogado, por el hecho que el secreto incide
en la identidad de la persona que entrega la información y no en el
contenido de ella, como asimismo, por el hecho que el bien jurídico
protegido no es la vida privada o íntima de las personas sino el
derecho a recibir y comunicar información veraz.
 63 
 

Los sujetos activos del derecho al secreto profesional periodístico son

los periodistas y sus colaboradores: fotógrafos, editores, realizadores,
camarógrafos. Además, como es obvio, el secreto protege también al
director del medio de comunicación social. Así, el secreto profesional
del periodista tiene valor erga omnes.

El sujeto pasivo del secreto periodístico son todos los poderes u

órganos públicos, las personas naturales y jurídicas públicas y
privadas, incluidos los medios de comunicación social y los demás
periodistas.

El objeto del secreto profesional son las fuentes informativas y los

materiales que se hayan utilizado para configurar la información, tales
como los soportes informáticos, las cintas, los videos, las agendas,
entre otros.

5. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO

GENÉRICO EN LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS

Integrando las disposiciones constitucionales armónicamente con el

artículo 13 de la CADH y 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas (PIDC y P), puede sostenerse
que la libertad de expresión en sentido amplio, comprende los
conceptos de libertad de opinión e información y consiste en el
derecho de toda persona a emitir juicios valorativos, ideas y
concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir el
conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de
relevancia pública, de cualquier forma (oral, escrita, artística, etc.) y
por cualquier medio (prensa, radio, televisión, computación, fax,
internet, satélite, etc.), sin censura ni restricciones preventivas, aún
cuando tal ejercicio está sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas
previamente por la ley y destinadas al respeto de los derechos a la
reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o moral públicas, todo ello con las
excepciones expresamente previstas en el artículo 13 párrafos 4 y 5 y
art. 27 de la CADH.
 64 
 

Tal derecho así delimitado tiene como únicas excepciones y límites

internos que posibilitan restricciones preventivas las contenidas en el
párrafo 4º del artículo 13 de la CADH que autoriza la censura previa
únicamente con el objeto de regular el acceso a espectáculos públicos
de menores con la finalidad de proteger la moral de la infancia y la
adolescencia, como asimismo, las suspensiones o restricciones del
ejercicio de la libertad de expresión durante la vigencia de un estado
de excepción constitucional compatible con las exigencias del artículo
27 de la CADH y el artículo 4º del P.I.D.C. y P. de Naciones Unidas.

La libertad de opinión e información asegurada por la Constitución y la

libertad de expresión asegurada por la Convención Americana de
Derechos Humanos en su artículo 13 y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 19,
armonizadas debidamente, permiten afirmar que toda persona tiene
derecho no sólo a expresar sus ideas y juicios, sino que también tiene
la libertad para buscar, investigar, transmitir o comunicar, emitir,
publicar o difundir, y recibir ideas e informaciones de todo tipo.

En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe asegurar la obligación de

las autoridades públicas gubernamentales, administrativas,
legislativas, judiciales o jurisdiccionales, de entregar información sobre
toda materia de relevancia pública, con excepción de las materias
consideradas secretas o reservadas, las que deben estar reguladas
por ley, dentro de límites razonables.

La libertad de información asume y amplía la libertad de prensa en su

concepción clásica.

La libertad de información puede utilizar cualquier soporte material y

tecnológico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisión
y difusión de hechos, acontecimientos u opiniones y comentarios
sobre los mismos.

La libertad de información comprende el derecho a investigar y

acceder a las fuentes de información, a transmitir la información de
cualquier forma y a través de cualquier medio, sin censura ni
restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar
las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y
órganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo,
promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo,
 65 
 

previniendo la existencia de censuras directas o indirectas,

administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las
frecuencias radioeléctricas, impidiendo la existencia de monopolios u
oligopolios respecto de los medios o insumos necesarios para producir
la información escrita, por cable o de cualquier otro modo o medio,
como por último, impidiendo la constitución de monopolios públicos o
privados sobre todos los tipos de medios de comunicación social.

5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su

acepción genérica: la dimensión individual y la dimensión social

Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos

Humanos , la libertad de expresión tiene dos dimensiones: Una
individual, el derecho de cada persona a manifestar sus juicios e ideas
y a trasmitir éstas, como asimismo, datos e informaciones a terceros;
en este sentido, "la expresión y difusión del pensamiento y de la
información son individuales, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa, directamente, y en la misma
medida un límite a expresarse libremente (sentencia Nº 47, Ivcher
Bronstein. 6 de febrero 2001, párrafo 146). La otra dimensión es
colectiva y social, el derecho de las personas a recibir cualquier
información, y el derecho de conocer las opiniones e informaciones
que expresen los demás (OC-5/85. Serie A Nº 5, párrafo 30)" 76.

El derecho a emitir juicios e ideas, y a transmitir dichas opiniones y

datos o acontecimientos de relevancia pública a terceros, comprende
el derecho a utilizar cualquier forma de expresión (oral, escrita,
artística, etc.) y cualquier medio adecuado para difundir las opiniones
o informaciones (libros, prensa, radio, cine, tv, internet, satélite, cable,
e-mail, etc.). Los derechos a expresarse y a difundir lo expresado
están intrínsecamente unidos, de manera que toda limitación o
restricción a las posibilidades de transmitir a terceros opiniones o
informaciones, constituye una afectación del derecho a la libertad de
expresión.

Sobre la dimensión individual del derecho a la libertad de expresión la

Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que ella
"no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a hablar o a
escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la
expresión y difusión del pensamiento y de la información son
 66 
 

indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de

divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite
al derecho de expresarse libremente" 77.

Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso
a información de todo tipo se extiende a "la circulación de información
y a la exhibición de obras artísticas que no puedan no contar con el
beneplácito personal de quienes representen a la autoridad estatal en
un momento dado". (Fallo "La última tentación de Cristo", sentencia de
5 de febrero de 2001), sea esta autoridad estatal la judicatura, el
gobierno, la administración o los legisladores.

En síntesis, la libertad de expresión exige la libre emisión por parte del

sujeto emisor como la libre recepción del destinatario individual o
colectivo, determinado o indeterminado.

Respecto de la dimensión social de la libertad de expresión, la Corte

Interamericana determina que ella "es un medio para el intercambio de
ideas e informaciones entre las personas, comprende su derecho a
tratar de comunicar a otros sus puntos de vista, pero implica también
el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el
ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión
ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia" 78. La Corte Interamericana considera que ambas
dimensiones de la libertad de expresión, la individual y la social,
"poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma
simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo
13 de la Convención 79.

La misma Corte ha realzado la importancia de este derecho al analizar

el papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad
democrática cuando son verdaderos instrumentos de libertad de
expresión y no vehículos para restringirla, lo que hace necesario
recoger las más diversas informaciones y opiniones 80.

Las dimensiones individuales y sociales de la libertad de expresión

deben ser garantizadas simultáneamente. Ello hace inadmisible
invocar el derecho a la información veraz para fundamentar censura o
restricciones preventivas destinadas a eliminar informaciones
 67 
 

consideradas falsas a criterio del censor oficial, sea éste cualquier

organismo público, gubernamental, administrativo, judicial o legislativo.

También es inadmisible que se constituyan monopolios públicos o

privados sobre los medios de comunicación social con la finalidad de
moldear o manipular la opinión pública según un sólo enfoque o
perspectiva, impidiendo la transmisión plural de las informaciones u
opiniones (ver OC-5/85, párrafo 33, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos).

El derecho del informado a conocer y saber los hechos o

acontecimientos de relevancia pública y veraces que ocurren en el
medio social es un elemento esencial que le posibilita ser un sujeto
activo y un ciudadano participativo de la sociedad política en que se
encuentra formando parte.

6. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA Y RESTRICCIONES

PREVENTIVAS EN EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE LA
LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 12, primer inciso, asegura

a todas las personas:

"...la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en

cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado".

A su vez, el artículo 13 de la CADH que asegura la libertad de

expresión, en su inciso 2º señala que:

"...el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede

estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas en la ley y ser necesarias para
asegurar: el respeto a los derechos y la reputación de los demás, o b)
la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la
moral públicas".
 68 
 

Quien fuera Presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución, don Enrique Ortúzar, una vez que el proyecto se
encontraba concluido, redactado y aprobado por la Junta de gobierno
militar, sostuvo que éste, en materia de libertad de información, se
basa "en el principio de que las normas que regulen la libertad de
expresión, en cuanto a los abusos y excesos en que se pueda incurrir,
deben tener esencialmente un carácter represivo y no preventivo" 81.

El derecho a la libertad de opinión y de información no es absoluto,

como tampoco lo son los derechos de la personalidad; cada uno de los
derechos tiene el ámbito delimitado que se le asigna en el sistema de
derechos. En el caso de la libertad de opinión y de información si
existe un aspecto que está garantizado absolutamente, salvo
excepciones muy restrictivas, tal es el no cercenamiento de esta
libertad a través de la censura previa 82.

Evans de la Cuadra, refiriéndose al inciso 1º del artículo 19 Nº 12,

precisa: "Estos derechos se ejercen, conforme a la norma
constitucional en estudio, sin censura previa, lo que constituye la
médula de la garantía. Ninguna autoridad puede decidir,
anticipadamente, sobre qué puede opinarse y qué puede no opinarse
y cuáles manifestaciones del intelecto humano pueden ser conocidas y
esparcidas en el medio social y a cuáles les está vedado este proceso.
Pero el necesario equilibrio entre el derecho que se ejerce y los
deberes correlativos que dignifican a aquél, hace indispensable que el
ordenamiento jurídico, cautelando otros bienes jurídicos, haya
establecido que la práctica de estas libertades lleva consigo la
exigencia de responsabilidad. Por ello, quienes al opinar, informar,
comunicar, difundir ideas, noticias, imágenes, en cualquier forma, por
cualquier medio, actual o futuro, cometan delitos o incurran en abusos,
deben afrontar las consecuencias penales y civiles que una ley
especial establezca" 83.

En el caso del derecho a la libertad de opinión y de información los

supuestos de hecho que el bloque constitucional asegura como
derecho contiene normas que prohíben establecer limitaciones o
restricciones previas al ejercicio del derecho, en tal caso, la aplicación
directa e inmediata del bloque constitucional del derecho, de acuerdo
con el inciso 2º del artículo 5º y el artículo 6º de la Constitución,
obligan a todos los órganos del Estado a inhibirse de afectar
preventivamente, mediante censura o restricciones, el ejercicio de la
libertad de opinión y de información, posibilitando sólo un control a
posteriori sobre el ejercicio efectuado del derecho, aplicando
 69 
 

correctamente las fuentes formales del ordenamiento jurídico nacional

y los criterios o pautas interpretativas de los derechos humanos o
fundamentales expresadas en dichas fuentes.

La libertad de opinión y de información está así al margen de toda

censura previa, lo que preserva a las opiniones e informaciones del
previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir o a comunicar.

La censura previa está constituida por el control, el examen o permiso

a que se somete cualquier texto o expresión artística con anterioridad
a su comunicación al público, la censura tiene un carácter preventivo y
su objeto es acallar las críticas a las diversas manifestaciones del
poder temporal o religioso, realizada por cualquier órgano del Estado
84.

En nuestro medio jurídico nacional, el profesor Cea Egaña ha definido

la censura como "todo procedimiento impeditivo que forma parte de
una política estatal aplicada de antemano por funcionarios
administrativos vigilantes en gobiernos autoritarios, dirigida a que las
ideas no lleguen libremente al público, por motivos religiosos o
políticos, a raíz de reputárselas peligrosas para el control de la
sociedad por los gobernantes o contrarios a los intereses de éstos" 85.

Badeni señala que "el concepto constitucional de censura previa es

amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a
dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o
inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo
tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda
interdicta por la ley suprema toda otra forma de restricción
comprendida en los términos expuestos" 86.

Pierini, Lorcences y Tornabene precisan que "censura es la decisión

destinada a impedir la publicación o difusión de una actividad política,
artística o periodística" 87.

Barrancos y Vedia, citados por Ekmekdjian, determinan que censura

es toda amenaza, advertencia u otra forma, que "los órganos de
cualquiera de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de
prensa, cuando tengan carácter intimidatorio" 88.
 70 
 

A su vez, Néstor Pedro Sagüés determina como censura previa

"cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (no
provisión de papel, intervención arbitraria de una empresa periodística)
o que tienda a influir en esa publicación (p.ej., propaganda
discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio), o que dificulte
que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad" 89.

En la misma perspectiva, Nespral precisa que censura previa es

"cualquier medida que impida, limite o dificulte que la información o la
expresión de ideas llegue a la opinión pública. Puede afectar no sólo al
periodismo sino también a toda persona que desee expresarse, la
prohibición de censura previa es absoluta" 90.

Xifras-Heras concordará con las perspectivas anteriores, señalando

que la censura es "una institución jurídica encaminada a prohibir o a
limitar la emisión, publicación y difusión de determinadas opiniones e
informaciones; constituye fundamentalmente una suspensión o
restricción del libre intercambio de ideas, impuesta por los poderes
públicos en cuanto conscientes del potencial energético que ellas
conllevan y que despliegan al transformarse en ideologías para la
acción" 91.

El Tribunal Constitucional español ha señalado que por censura previa

"puede entenderse cualesquiera medidas limitativas de la elaboración
o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerlas
depender del previo examen oficial de su contenido, y siendo ello así
parece prudente estimar que la Constitución, precisamente por lo
terminante de su expresión, dispone eliminar todos los tipos
imaginables de censura previa, aun los más débiles y sutiles, que (…)
tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple
restricción de los derechos de su artículo 20.1, de lo que se infiere,
como conclusión que, en efecto, los artículos 12 y 64 de la Ley de
Prensa e Imprenta constituyen un tipo de censura previa restrictivo del
ejercicio de los derechos del citado artículo de la Constitución" 92,
asimismo, en otra sentencia posterior determinó que censura es "toda
intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir la
publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales" (S.T.C.E;
176/1995, F.J.6); el mismo Tribunal ya había señalado anteriormente
que "la verdadera censura previa" consiste en cualesquiera medida
limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu,
especialmente al hacerlos depender del previo examen oficial de su
contenido". (S.T.C.E. 53/1983). 93
 71 
 

A su vez, la Corte Constitucional de Colombia ha dicho que "la

censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusión de
cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología
determinada, incluso si dicha ideología es acogida por la mayoría de
habitantes de una región o de todo el territorio colombiano" 94.

Cuando se vulnera la libertad de opinión o de información mediante

censura o restricciones preventivas se viola el derecho de la persona
afectada de emitir sus juicios o ideas o de transmitir dichas ideas o
determinados hechos a terceros, como asimismo se vulnera el
derecho de todas las demás personas a recibir tales informaciones u
opiniones.

La ausencia de censura previa implica falta de control de la autoridad

en forma preventiva, no sólo la ausencia de control gubernamental,
sino también de control administrativo y jurisdiccional. La
responsabilidad por las opiniones emitidas o la relación de los hechos
o juicios emitidos a través de un medio de comunicación social no
puede ser preventiva, lo que no implica que no exista responsabilidad
o acciones posteriores a la publicación o difusión de las opiniones o
informaciones, las que pueden ser civiles o penales, además del
ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificación.

La censura previa "incluye toda amenaza, advertencia, llamado de

atención que los órganos de los tres poderes del Estado dirijan a los
medios de comunicación social, cuando tengan carácter intimidatorio"
95.

El profesor alemán Rudolf Streinz precisa que la censura previa

constituye "un procedimiento preventivo que no admite la publicación
(o difusión) antes de su conclusión" 96. Streinz agrega que la
prohibición de censura previa constituye una absoluta barrera de
barreras que pertenece al patrimonio común de las democracias
occidentales. El mismo autor agregará que la prohibición de censura
no se limita a las intervenciones tradicionales, sino que también
alcanza a aquellas medidas de hecho similares a las intervenciones,
constituyendo los mecanismos fácticos de control un equivalente
funcional a la censura formal. Si bien la prohibición de censura va
dirigida contra el Estado y sus órganos, la esencia de la libertad de
comunicación legitima y obliga al legislador a extender la prohibición a
otras instancias de control del ámbito privado, igualmente poderosos,
 72 
 

en la medida que se aprovechan de su poder social o económico para

controlar la comunicación. 97

La censura previa constituye una suspensión del ejercicio del derecho

a la libertad de opinión e información no autorizada por la Constitución
chilena, con la única salvedad de los Estados de Excepción
Constitucional, en los casos que éstos expresamente lo autorizan. La
Constitución y los tratados que aseguran derechos, especialmente la
CADH, no autorizan la interrupción de la relación informador-
informado, con la única excepción antes señalada.

La represión judicial en materia de libertad de opinión y de libertad de

información, salvo las excepciones previstas expresamente en la
Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados y vigentes interpretadas restrictivamente, nunca puede ser
previa a la comisión del acto ilícito, sino una vez que dicho acto ilícito
se ha concretado. No puede sancionarse la tentativa sin afectar el
contenido esencial del derecho fundamental en análisis. Por tanto,
incluso en los casos excepcionales expresamente autorizados, la
censura tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad, por lo que
dichos casos específicos deben ser examinados en vía jurisdiccional
con extremo rigor.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), fue

sancionada en 1969, en tal época los redactores de la Convención
eran conscientes de que uno de los medios más comunes para
restringir previamente la difusión de informaciones e ideas eran,
además de los controles administrativos, los controles judiciales,
especialmente las medidas cautelares adoptadas por los jueces a
petición de los particulares, por ello dicha Convención es estricta en su
artículo 13, al impedir las restricciones preventivas y posibilitar sólo las
intervenciones a posteriori, cuando cumplen las condiciones
establecidas por la misma disposición señalada.

Tal es, además, la perspectiva asumida por los órganos de aplicación

de la CADH, la Comisión Interamericana 98 y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos 99.

Las medidas precautorias y cautelares en materia judicial además, se

adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al
imputado o demandado en la indefensión y sin debido proceso. Por
ello es que las restricciones a la libertad de expresión deben
concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinión o
 73 
 

información que se pretende restringir puede defender su derecho, ello

implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido
proceso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tempranamente, en

la Opinión Consultiva Nº 5/85 ya precisó la censura, señalando que
"tiene lugar cuando, por el poder público se establecen medios para
impedir la libre circulación de la información".

El profesor Pedro Serna precisa que "la interdicción de la censura

judicial en la CADH no se determina tanto por la referencia a la
censura previa, sino por la consagración de las responsabilidades
ulteriores como vía exclusiva de restricción legítima de la libertad de
expresión" 100. Esta precisión de las restricciones permitidas debe
interpretarse en forma restrictiva, aplicando el principio básico en
derechos humanos, según el cual la libertad es la regla y las
limitaciones la excepción. De este modo, las restricciones preventivas
son las estrictamente autorizadas por el texto de la Convención, la que
no posibilita ni autoriza, respecto de la libertad de expresión, las
restricciones preventivas de carácter cautelar impuesta por resolución
judicial, la que de concretarse constituye una clara violación del deber
jurídico de los tribunales nacionales de respeto y promoción de los
derechos esenciales imperativamente impuesto por el artículo 5º ,
inciso 2º, de la Constitución, además de generar responsabilidad
internacional al vulnerar el deber de cumplir de buena fe las
obligaciones que emanan del respeto a la libertad de expresión
consagrada en el artículo 13 de la CADH.

Los derechos contenidos en la CADH son derechos esenciales que

emanan de la dignidad humana, como lo ha reconocido el Estado
chileno al ratificar dicha Convención, derechos que constituyen límite
del poder estatal, limitan la soberanía (artículo 5º de la Constitución),
lo que implica limitación del poder constituyente derivado y de todos
los poderes y órganos instituidos dentro del Estado de Chile. Tales
derechos conforman el bloque constitucional de derechos, respecto
del cual debe siempre aplicarse el principio favor libertatis, favor
homine o pro cives, aplicando aquella norma que asegure y garantice
el derecho de mejor forma, sea dicha norma de derecho interno o de
derecho internacional. Tal es el principio generalmente aceptado y
aplicado por las jurisdicciones internacionales de derechos humanos y
las jurisdicciones constitucionales del círculo de cultura occidental. Tal
perspectiva de derecho positivo no puede ser reemplazada por
interpretaciones subjetivas sobre preferencias valóricas personales de
 74 
 

los operadores jurídicos. Además, las normas internacionales de

derechos humanos, incorporadas al ordenamiento jurídico nacional,
sin dejar de ser derecho internacional son derecho chileno, que debe
aplicarse en las condiciones de su vigencia, vale decir, tal como ellas
fueron establecidas y rigen en el derecho internacional, lo que debe
llevar, necesariamente, en una interpretación armónica y sistemática,
a que las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que aseguran tales derechos, deben interpretarse de buena
fe de acuerdo con las interpretaciones vinculantes emanadas del
órgano jurisdiccional competente, que es, al efecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Al respecto nos parece una posición ética y jurídicamente fuerte,

coherente y sistemática, además de consistente con el cumplimiento
de las obligaciones contraídas de acuerdo al principio de buena fe, la
asumida por la Corte Suprema Argentina, para sólo señalar un
ejemplo, que en el caso "Giroldi" precisó que "la aludida jurisprudencia
(se refiere a la de la Corte Interamericana) deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el
estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana
para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana" 101.

En tal sentido es válido el criterio asumido por la Corte Suprema

Argentina:

"A los jueces les está vedado expedir órdenes de no publicación

contra los medios, impidiendo así la libre expresión de las ideas e
imponiendo censura previa.

"Cualquiera sean los delitos que se cometan por medio de la prensa,

su juzgamiento y punición debe ser posterior a la publicación" 102.

En esta perspectiva, los jueces no pueden constituirse en censores de

lo que el público adulto puede o no oír, leer o ver; en una sociedad
democrática la magistratura nunca tiene el carácter de policía
preventiva de opiniones e informaciones, ello vulnera el bloque
constitucional del derecho a la libertad de opinión y de información,
afectando su contenido esencial, vulnerando los artículos 19 Nº 12 y
26 de la Constitución en armonía con los artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, lo que pone en juego
 75 
 

además de la vulneración de los derechos humanos, el cumplimiento

de buena fe de las obligaciones internacionales y el honor del Estado
de Chile.

Las lesiones posteriores a la aparición y difusión de ideas o hechos

por cualquier medio no constituye técnicamente censura previa,
pudiendo la judicatura actuar con plena legitimidad jurídica.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas

provenientes de órganos del Estado o agentes directos o indirectos de
éste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta,
maquinarias u otros elementos necesarios para la impresión de
medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, periódicos, etc.);
la distribución dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a
determinados medios; la tributación discriminatoria o arbitraria sobre
algunos medios; la atribución arbitraria de frecuencias radiales o
televisivas del aspecto radioeléctrico nacional; las amenazas para
quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de
los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a
causa de compromisos ideológicos, políticos o económicos, entre
otros.

La libre expresión de ideas, juicios de valor, comentarios,

informaciones veraces, es premisa básica de la libre formación de la
opinión pública, sin la cual no es posible una sociedad democrática,
además de ser una condición previa y necesaria del ejercicio de otros
derechos fundamentales e inherentes al funcionamiento de dicho tipo
de sociedad. Por último, la censura de la información, la limitación de
la información o la desinformación impide adoptar decisiones correctas
al cuerpo político de la sociedad, conocer las diversas opciones o
alternativas y mantener un control efectivo de sus gobernantes, que
son sus servidores.

El sistema de responsabilidad en materia de libertad de opinión e

información opera, como lo indican la Constitución en su artículo 19 Nº
12 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo
13.2, con posterioridad al ejercicio de la libertad. Es un control jurídico
y judicial que respeta la autodeterminación de las personas y de los
medios de comunicación social, ya que les posibilita decidir si
expresan o no un juicio, opinión o información, aunque el hacerlo les
puede generar responsabilidades civiles y penales.
 76 
 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el

artículo 13.4 de la CADH establece una excepción a la prohibición de
censura previa, "ya que la permite en el caso de los espectáculos
públicos, pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para
la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los
demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo de la
libertad de pensamiento y de expresión" (énfasis añadidos) 103.

Finalmente, cabe señalar que no puede ser considerada censura la

autodisciplina del editor de un medio de comunicación social, al elegir
el texto que se propone publicar, asumiendo los efectos positivos y
negativos, favorables o desfavorables de dicha decisión, los cuales
pueden ser de responsabilidad jurídica, de riesgo económico u otros.

6.1. La censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno

La Constitución de 1925, en su artículo 10 Nº 3, aseguraba:

"La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones de palabra o

por escrito, por medio de la prensa o de cualquier otra forma, sin
perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de esta libertad en la forma y casos determinados por la ley".

Durante el imperio de la Constitución de 1925, se dictó el decreto con

fuerza de ley (D.F.L.) Nº 37, publicado en el Diario Oficial del 1º de
diciembre de 1959, que desarrolla el Consejo de Censura
Cinematográfica, posteriormente modificado por el D.F.L. Nº 334 del 6
de abril de 1960, el que regula especialmente la materia de calificación
de películas. Estas normas fueron reglamentadas por el decreto Nº
3.823 del Ministerio de Educación Pública, el cual fue publicado en el
Diario Oficial del 11 de agosto de 1960.

Así, a pesar del claro precepto constitucional del artículo 10 Nº 3 de la

Carta Fundamental de 1925, el artículo 1º del D.F.L. Nº 37 prohibía "la
internación y exhibición de películas cinematográficas contrarias a la
moral, a las buenas costumbres o al orden público y de aquellas que,
aunque con pretexto educativo, contribuyen a estimular impulsos y
actividades antisociales especialmente en los jóvenes".
 77 
 

A su vez, el artículo 3º determinaba:

"No podrá exhibirse en el territorio nacional película cinematográfica

alguna, nacional o extranjera, sin que haya sido previamente
autorizada por el Consejo de Censura Cinematográfica".

El Consejo de Censura Cinematográfica, al tenor del artículo 5º del

mismo cuerpo legal, calificaba las películas en seis categorías, siendo
la sexta "rechazada", de cuya calificación podía recurrirse en apelación
a un tribunal conformado por el Ministro de Educación Pública, el
Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, el Presidente del
Colegio de Abogados y el Jefe de Estado Mayor de la Defensa
Nacional, organismo que fallaba sin ulterior recurso en el plazo de
treinta días.

En 1974, el Consejo de Censura Cinematográfica fue reemplazado por

un Consejo de Calificación Cinematográfica, creado por el D.L. Nº 679
publicado en el Diario Oficial del 10 de octubre de 1974, Consejo que
mantiene dentro de sus competencias la calificación y rechazo de
películas cinematográficas.

La Constitución de 1980, en su artículo 19 Nº 12, anteriormente

transcrito, mantiene el principio del derecho a la libertad de opinión y
de información sin censura previa, estableciendo solamente
responsabilidad ulterior. Sin embargo, el inciso final de dicha norma
constitucional en su redacción inicial disponía:

"La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y

publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas
generales que regirán la expresión pública de otras actividades
artísticas".

Dicho texto fue reformado en el año 1989, el que estableció el texto

que rige hasta el presente, el que señala:

"La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y

publicidad de la producción cinematográfica", eliminándose así la
fijación de normas respecto de la expresión pública de otras
actividades artísticas.
 78 
 

El Consejo de Calificación Cinematográfica, de acuerdo con el artículo

12 del D.L. antes individualizado, en armonía con la ley Nº 18.853, de
fecha 24 de noviembre de 1989, debe autorizar previamente toda
película cinematográfica y vídeo cassettes internado al país o
producido en el mismo. Esta última ley de muy dudosa constitu-
cionalidad, en la medida que los vídeos cassettes son principalmente
de uso doméstico particular, constituyendo una parte reducida de ellos
los que están destinados a la exhibición pública.

En el caso de los servicios de televisión, tanto de recepción abierta

como limitada, se encuentran regulados por la ley Nº 17.377,
modificada por la ley Nº 18.838, publicada en el Diario Oficial de 30 de
septiembre de 1989, la cual creó el Consejo Nacional de Televisión y
derogó el primer cuerpo normativo. La ley Nº 18.838, en su artículo 13,
inciso primero, letra b), faculta al Consejo Nacional de Televisión para
determinar la hora a partir de la cual los servicios televisivos pueden
transmitir material fílmico calificado para mayores de 18 años por el
Consejo de Calificación Cinematográfica. Por otra parte, debe tenerse
presente que el D.L. Nº 679, artículo 13, inciso primero, establece que
no podrá exhibirse en lugar alguno, dentro del territorio nacional,
películas cinematográficas nacionales o extranjeras que no hayan sido
previamente autorizadas y calificadas por el Consejo de Calificación
Cinematográfica. Tal normativa se aplica a las películas exhibidas en
los servicios televisivos, de manera tal que se prohíbe a éstos exhibir
películas rechazadas por el Consejo de Calificación Cinematográfica.

Es con este cuerpo normativo nacional que el Consejo de Calificación

Cinematográfica, el 29 de noviembre de 1988, rechazó la exhibición de
la película dirigida por Martin Scorsese, basada en la novela de Niko
Kasantzakis, con el título de "La última tentación de Cristo", la cual
señala en su inicio que "esta película no está basada en el evangelio,
sino en la exploración ficticia del eterno conflicto espiritual".

Con fecha 14 de marzo de 1989, el tribunal de apelación antes

señalado confirmó el fallo.

El 11 de noviembre de 1996, cuando ya se encontraba vigente en

Chile la Convención Americana de Derechos Humanos, el Consejo de
Calificación Cinematográfica, ante una nueva petición de exhibición de
 79 
 

la cinta cinematográfica promovida por "United International Picture

Ltda.", en sesión Nº 244, autorizó la exhibición de "La última tentación
de Cristo", con calificación para personas mayores de 18 años de
edad.

Ante la decisión antes señalada, un conjunto de abogados interpone

una acción de Protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, a
nombre de la persona de Jesucristo y de la Iglesia Católica como
persona jurídica de derecho público, y por sí mismos, considerándose
víctimas de "actos y amenazas arbitrarias e ilegales que atentan
contra las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19,
numerales 4 y 6", esto es, el derecho a la honra y la libertad de
conciencia, considerando que la actuación del Consejo de Calificación
Cinematográfica constituía un acto arbitrario e ilegal, al recalificar una
película sin tener facultades o atribuciones para ello, vulnerando los
artículos 6º y 7º de la Constitución, además de los derechos antes
mencionados.

La Corte de Apelaciones de Santiago acoge la acción constitucional,

afirmando que la actuación del Consejo es ilegal al rectificar una
resolución que había sido confirmada por fallo de la Corte de
Apelaciones de 14 de marzo de 1989, produciéndose al efecto cosa
juzgada, además de que el D.L. Nº 679 no contempla la revocación de
resoluciones del propio Consejo, considerando que no hay elementos
nuevos ni cambios que premian recalificar la película. Al efecto, la
Corte olvida el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos que conforma parte del bloque constitucional de derechos
de conformidad con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución, el cual
se había incorporado al derecho interno en el año 1990. Además, el
fallo de la Corte sostiene que en aras de la libertad de expresión no se
pueden afectar las creencias de una gran cantidad de personas;
agrega que la película ofende, debilita y denigra no sólo a Cristo, sino
a quienes depositan su fe en Cristo, Dios y Redentor. De acuerdo a
tales consideraciones, teniendo presente el artículo 19 Nº 4 referente
al respeto de la honra de las personas, acoge la acción de protección
planteada, y deja sin efecto la resolución de recalificación del Consejo
de Calificación Cinematográfica.

Dicha sentencia fue apelada el 17 de junio de 1997 ante la Excma.

Corte Suprema de Justicia. Dicho Tribunal y Corte, en su fallo
determina que la Corte de Apelaciones había actuado dentro de su
competencia, precisando que la interposición de la acción cabe dentro
del marco que cualquier persona puede interponer si estima
 80 
 

lesionados el respeto y protección de su honra por acciones u

omisiones que considera ilegales o arbitrarias.

La Excma. Corte Suprema, en sentencia del 17 de junio de 1997,

respecto del fondo del tema controvertido, considera ilegal la actuación
del Consejo de Calificación Cinematográfica de recalificar la película,
al revisar una resolución definitiva de la Corte de Apelaciones,
careciendo de competencia para ello y vulnerando el artículo 7º de la
Constitución. Respecto de los derechos afectados, ratifica la
vulneración del derecho a la honra, cuya protección alcanza al
conjunto humano que constituye la Iglesia católica y a quienes
conforman otras concepciones cristianas, así como a todos los que
basan su fe en la persona de Cristo, confirmando la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago.

Serán estas sentencias como actos de un órgano del Estado de Chile,

las que permitirán a un grupo de chilenos recurrir ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, iniciando el camino a la
jurisdicción internacional vinculante de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la cual será clave para dilucidar el ámbito y
correcta delimitación del derecho a la libertad de opinión e información
sin censura previa, lo que finalmente determinará, como veremos más
adelante, la responsabilidad internacional del Estado por vulneración
del derecho a la libertad de expresión contenido en el artículo 13 de la
CADH, como asimismo la agilización de la reforma constitucional al
inciso final de artículo 19 Nº 12 de la Constitución, eliminando del texto
la referencia a la censura cinematográfica, cerrando el camino a
cualquier interpretación que impida la exhibición de películas
cinematográficas para adultos, vale decir, personas mayores de 18
años.

Así, la nueva normativa constitucional del artículo 19 Nº 12, en su

inciso final, determina: "La ley regulará un sistema de calificación para
la exhibición de la producción cinematográfica". Dicha disposición sólo
entrará en vigencia una vez que se establezca la nueva normativa que
regule la calificación cinematográfica, pendiente de su despacho
actualmente en el Congreso Nacional.

6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de

libertad de opinión e información sin censura previa
 81 
 

La jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios y del Tribunal

Constitucional en la materia ha sido contradictoria e incoherente,
generando como en muchas otras materias, parámetros
constitucionales diferentes entre el Tribunal Constitucional y los
tribunales superiores de justicia, como asimismo entre estos últimos, lo
que tiene especial significación cuando ello ocurre entre diversas salas
de la Excma. Corte Suprema, generando falta de igualdad ante la ley y
en la aplicación de ella, produciendo problemas de inseguridad jurídica
en los derechos fundamentales de las personas.

Por otra parte, en algunos casos, los tribunales superiores de justicia

chilenos no aplican el derecho internacional de los derechos humanos
válidamente incorporado al derecho interno mediante la respectiva
ratificación por el Estado y publicada en el Diario Oficial, previa
aprobación por el Congreso Nacional. Ello se debe a diversos factores,
entre ellos a una supuesta aplicación preferente y eventual jerarquía
superior del derecho interno que no tiene apoyo en ninguna norma del
derecho constitucional positivo, desconociendo la obligación que
impone categóricamente el artículo 5º inciso 2º de la Constitución de
respetar y promover los derechos asegurados por los tratados y que
se encuentran vigentes, derechos que limitan el ejercicio de la
soberanía, desconociendo, además, la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados en su artículo 27; otro factor es la falta de
interés de algunos magistrados, ya sea por "prejuicios" o por recargo
de trabajo, para estudiar y actualizarse en materia de derecho de los
derechos humanos, todo lo cual genera un comportamiento y
decisiones jurisdiccionales de algunas salas de los tribunales
superiores chilenos que vulneran abiertamente los derechos humanos
y el derecho internacional convencional que lo contiene.

Finalmente, salvo casos aislados, hasta el presente, una parte

importante de los tribunales superiores de justicia chileno ignora que
las normas de derecho convencional internacional de los derechos
humanos que aseguran y garantizan derechos de las personas son
autoaplicativas o de ejecución directa (self executing) y aplicación
preferente frente a las normas de derecho interno que protegen en
menor grado los derechos humanos o esenciales de la persona
humana, además de ser normas plenamente incorporadas al derecho
interno, cuya vulneración implica violación del derecho interno además
de vulneración del derecho internacional con la consiguiente
responsabilidad jurídica internacional y afectación del honor del Estado
de Chile en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas
internacionales.
 82 
 

Un caso de falta de proligidad mínima en materia de derecho

internacional de los derechos humanos ratificado y vigente en Chile es
la Sentencia de una Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de
1997, la cual en uno de los considerandos de la sentencia establece
"Que, de otro lado, el derecho a emitir información que se dice
amagado por los recurrentes y que se contempla en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en San José de
Costa Rica (sic)…" 104. Esto demuestra la confusión entre el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la
Convención Americana de Derechos Humanos del magistrado
redactor del fallo, lo que hace patente la necesidad de que la
Academia Judicial desarrolle dentro de sus programas un adecuado
entrenamiento y formación de los magistrados en derecho
internacional de los derechos humanos.

A manera de ejemplo sobre el inadecuado uso de la dogmática

constitucional de los derechos fundamentales, la ausencia de una
adecuada delimitación de los derechos y del uso correcto de las
fuentes del derecho constitucional utilizables en la materia, pueden
citarse los casos de las sentencias de I. Cortes de Apelaciones y de la
Excma. Corte Suprema de Justicia en los casos Libro "Ética y servicios
de inteligencia" en 1993; Luksic con Martorell (Caso "Impunidad
Diplomática") en 1993; "La última tentación de Cristo" (1997); y el
"Libro Negro de la Justicia chilena" (2000) de la periodista Alejandra
Matus, entre otros.

6.2.1. La posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional

En el ámbito nacional, el supremo intérprete de la Constitución en el

ámbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional chileno, en su fallo Rol
Nº 226 de fecha 30 de octubre de 1995 recaído en proyecto de ley
sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo,
reafirma como contenido esencial y medular de la libertad de opinión e
información que ella sea sin censura previa, en considerando noveno y
décimo de su sentencia, los que se transcriben:

"9) Que ha sido invariablemente reconocido por la doctrina

constitucional que el núcleo esencial del derecho consagrado en el
artículo 19 Nº 12, sobre la libertad de opinar y de informar reside en
que estas libertades se pueden ejercer sin censura previa".
 83 
 

10) Que este sistema, que consiste en que el contenido esencial y

medular de la libertad de opinión y de informar es que se puede
informar sin censura previa, ha sido reconocido, por los demás, en los
diversos textos constitucionales chilenos de manera tal que la esencia
del derecho que nos preocupa está en que éste se ejerza libremente y
que no exista censura previa que lo afecte".

Agregando con nitidez el Tribunal Constitucional que:

"Se afecta el contenido esencial de la libertad de emitir opinión y de

informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio... cuando ello significa "imponer condiciones que impiden su
libre ejercicio; y es que se afecta su esencia desde el mismo instante
que su ejercicio deja de ser libre" (considerando 31).

"...Tan sensible es esta libertad, que su reconocimiento desde antiguo

en nuestro régimen republicano se ha expresado con fórmula
lapidaria: "sin censura previa", término cuyo quid conceptual hoy no es
otro que "sin interferencias de nadie" (considerando 31).

El Tribunal Constitucional chileno en la misma sentencia ha

establecido que al obligar a entregar un determinado tipo de
información, producida de determinada manera o forma, "podría
interpretarse en el sentido que se estaría imponiendo una forma de
censura al obligar a entregar una información, lo que violenta el
derecho en su esencia" (STC. Rol Nº 226, considerando 27).

No debe olvidarse que la libertad de opinión y de información, como ha

expresado el Tribunal Constitucional, "supone la libre elección –sin
interferencia de nadie– de las noticias y opiniones que se difunden, en
cuanto los titulares de los medios de comunicación consideran que
son de importancia, trascendencia o relevancia, en concordancia con
sus principios o línea editorial". Interferir en ello es precisamente
vulnerar esta libertad y el pluralismo de medios que se persigue.

Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que las limitaciones o

restricciones a los derechos fundamentales pueden establecerse:
"Únicamente en los casos o circunstancias que en forma precisa y
restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además, tales
limitaciones deben ser señaladas con absoluta precisión, a fin de que
 84 
 

no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretación.

Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las
restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados,
con parámetros incuestionables..." (STC, Rol Nº 226, considerando
47).

El Tribunal Constitucional en dicho fallo no considera en su análisis, en

la delimitación del derecho a la libertad de opinión y de información, la
normativa de la C.A.D.H. en su artículo 13, ni el art. 19 del P.I.D.C. y
P.

6.2.2. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia

(1990-2000)

Diferentes han sido la conducta y decisiones de los tribunales

superiores de justicia, los cuales se han negado a considerar que las
resoluciones judiciales constituyen censura previa cuando impiden la
edición y llegada al público de libros o la exhibición de películas. Son
escasos los fallos en un sentido contrario, vale decir, garantizadores
de la libertad de información sin censura previa, como asimismo, los
que realizan una adecuada ponderación de derechos. Ambas
perspectivas serán reseñadas en este estudio brevemente.

6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el

contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la libertad
de opinión o información o que jerarquizan derechos vaciando de
contenido a la libertad de información u opinión

Los argumentos de algunas salas de la I. Corte de Apelaciones y de la

Excma. Corte Suprema para establecer censura dicen relación con la
aplicación de medidas cautelares y la posible colisión de derechos,
especialmente, entre el derecho a la honra y el derecho a la libertad de
opinión y de información, dando mayor jerarquía al derecho al honor
sobre la libertad de opinión e información.

Uno de dichos casos está constituido por las sentencias de la Iltma.

Corte de Apelaciones de Santiago y la Excma. Corte Suprema de
Justicia en "Impunidad Diplomática" 105.
 85 
 

En la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago sobre dicho

caso, se contiene un concepto restringido de censura preventiva,
señalando que ella "en su sentido técnico y estricto consiste en el
procedimiento impeditivo que forma parte de una política de Estado no
democrático, practicado por agentes administrativos que operan como
vigilantes, respecto de ideas –no sobre conductas– religiosas, políticas
o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al
público por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o
para el control que éstos ejercen sobre la sociedad" (considerando
séptimo), agregando una jerarquización de los derechos
constitucionales de acuerdo a su ubicación lexicográfica en el artículo
19 del texto constitucional: "Que en la especie, el libro 'Impunidad
Diplomática', se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el
ámbito de la vida privada e íntima de las personas, y por ende, no es
lícito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de
su libertad de expresión restringido por un derecho de mayor jerarquía
como es el consagrado en el artículo 19 Nº 4 de la Carta
Fundamental…", señalando más adelante que: "Nadie discute que el
constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de
prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19.
Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías
no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su
importancia" (considerando 8º).

Así, en la sentencia comentada, el derecho de mayor jerarquía anula

el derecho de supuesta menor jerarquía. El tribunal no considera ni
analiza el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos que prohíbe la censura preventiva en un sentido amplio,
incluyendo las resoluciones judiciales, como asimismo desconoce el
artículo 29 de la misma Convención que establece las normas de
interpretación en materia de derechos humanos, cuyo literal a) prohíbe
"suprimir el goce de los derechos y libertades reconocidas en la
Convención o limitarlos en mayor medida que los previstos en ella". De
esta manera, en forma simplista se jerarquiza subjetivamente los
derechos, así se evita la compleja tarea de delimitarlos y de
ponderarlos adecuadamente. Esta sentencia es confirmada por la
Excma. Corte Suprema, legitimando dicha línea y política
jurisprudencial, haciéndola suya.

A su vez, la Corte de Apelaciones y la Excelentísima Corte Suprema

de Justicia consideran que la protección del honor u honra mediante
medidas cautelares, aun cuando sean permanentes no constituye
censura ni restricción preventiva en materia de libertad de opinión e
 86 
 

información 106, criterio que es ratificado en el caso del "Libro Negro

de la Justicia" 107.

En este último caso, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,

resuelve sobre la reclamación por la requisición del "Libro Negro de la
justicia", señalando que el artículo 16 de la ley Nº 12.927 faculta
expresamente al Juez para ordenar la requisición de toda la edición y
es inconcuso que este término comprende la totalidad de los
ejemplares producto de ella. Tanto es así, que la propia norma legal
agrega: "Iguales facultades podrá ejercer el tribunal respecto de
cualquier otra edición que ostensiblemente se emitiere con el objeto de
reemplazar la que hubiere sido sancionada con arreglo a este
precepto" (considerando octavo), añadiendo "Que esta norma por
estar contemplada en la Ley de Seguridad Interior del Estado prima
sobre la norma del artículo 41 de la ley Nº 16.643. En efecto, esta
última disposición sólo es aplicable a los delitos que consagra esa ley,
pero no puede extenderse a los procesos incoados de acuerdo a la ley
Nº 12.927, por cuanto en estos procesos rige su propia normativa"
(considerando noveno). "Conforme a lo antes expuesto, el juez a quo
tiene la facultad de decretar la requisición de la edición, como ha
ocurrido en autos" (considerando décimo). De esta manera, a través
de una medida cautelar en procedimiento penal especial se requisa
enteramente la edición del libro, impidiéndose así que éste llegue a
sus destinatarios, lo que equivale a otra medida de censura previa.

En dicho procedimiento no se considera para nada la Convención

Americana de Derechos Humanos en sus artículos 13 y 29, aplicables
directa e inmediatamente con carácter preferente a las disposiciones
legales internas. Sólo el voto disidente que se pronuncia por acoger la
reclamación, emplea criterios de dogmática constitucional e
interpretación de los derechos humanos adecuados. En efecto, éste
precisa que:

"...la racionalidad y justicia del procedimiento incitas en el principio del

debido proceso legal, hacen imperativa la fundamentación de la
decisión jurisdiccional reclamada, con mayor razón se ésta limita el
derecho fundamental a la libertad de expresión, limitación que debe
ser interpretada con criterio restrictivo y en el sentido que sea más
favorable a la esencia y eficacia de tal derecho.

11º.- Que, finalmente, la incautación de no más de cuatro ejemplares

de los escritos que hayan servido para cometer el delito previsto en el
 87 
 

artículo 41 de la Ley sobre Abuso de Publicidad, complementa en lo

que interesa la norma del artículo 30 de la Ley de Seguridad del
Estado, y hace por tanto aplicable en la especie esta medida, por
remisión del artículo 26 de aquella misma normativa".

La referida incautación no podrá hacerse extensiva, sin embargo, a

todos los ejemplares de la obra abusiva, salvo si se tratare de delitos
contra las buenos costumbres o contra la seguridad exterior del
Estado, según reza el mismo artículo 41, cuyo no es el caso.

En consecuencia, la incautación de cuatro ejemplares de la obra en

que se habría cometido el delito que se persigue, resulta aplicable en
la especie como diligencia adecuada para comprobar el hecho punible,
y se concilia debidamente con el contexto constitucional y legal prece-
dentemente descrito" 108.

Así, en el voto de mayoría no hay ponderación alguna de los derechos

fundamentales involucrados, con el objeto de no desnaturalizar ni
relativizar incorrectamente alguno de los derechos o bienes
constitucionales en tensión; además no se pondera la veracidad de la
información, la relevancia pública de ella, como la adecuación de las
expresiones empleadas en el texto, reglas hermenéuticas básicas en
materia de libertad de información en las jurisdicciones
constitucionales democráticas occidentales.

En la misma perspectiva, en 1993, el texto inédito referente a un

proyecto de libro denominado "Ética e Inteligencia Militar", del ex oficial
de la Armada de Chile, don Humberto Palamara Iribarne, en ese
momento funcionario civil contratado por la Armada, fue requisado el
original del texto de la imprenta, destruidos los originales electrónicos,
por negarse a entregar sus originales a las autoridades de la Armada,
además de ser luego condenado por desobediencia e incumplimiento
de deberes militares por la Corte Naval de Valparaíso.

A su vez, a través de una medida cautelar, el Primer Juzgado del

Crimen de Santiago incautó la edición completa del libro de la
periodista María Irene Soto, Los secretos del Fra-Fra, el que no pudo
ser conocido por el público. Luego de cuatro años de adoptada la
medida, la periodista afectada no fue procesada por el eventual delito
que se le imputaba, en definitiva, la imputación penal sólo sirvió para
 88 
 

utilizar una medida cautelar como censura previa que rigió por un largo
lapso, hasta que se dejó sin efecto la medida cautelar 109.

6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretación adecuada de

la Constitución de los tribunales superiores de justicia

I. Colisión y jerarquía de derechos

Frente a una petición con el objeto de hacer efectivo el derecho de

rectificación a una nota editorial, presentándose una eventual tensión
entre el derecho a la libertad de opinión y el derecho a la honra, la
Corte de Apelaciones de Santiago, precisa:

"Que, atendida la naturaleza de los derechos constitucionales,

entre los que se encuentran el derecho a la honra y el derecho de
expresar opinión, no es posible establecer relaciones de jerarquía, y
por lo mismo, la colisión entre ellos no puede ser solucionada
privilegiando unos en perjuicio de otros... por tal razón, y a objeto de
cautelar la honra personal en relación con el derecho de informar, es
que ha sido establecido el derecho de respuesta, toda vez que de este
modo junto con garantizar la libertad de expresión también se
aseguran los intereses particulares y sociales relativos a la honra y
dignidad personal".

"Que, las expresiones citadas podrán ser o no constitutivas de

delito, pero no cabe duda de que no constituye una 'información'
susceptible de ser aclarada o rectificada".

Se revoca la sentencia apelada y se declara que se niega lugar a la

petición de rectificación formulada en lo principal. Acordada con el voto
en contra del Ministro Sr. Muñoz, quien fue de opinión de confirmar la
sentencia apelada 110.

Dicha sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago fue

objeto de un recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, la cual
en su considerando duodécimo, rectificando posiciones sostenidas en
fallos anteriores expresa:
 89 
 

"Que el artículo 19 de la Constitución Política de la República

señala los derechos que la Carta Fundamental reconoce y asegura a
todas las personas. Si bien algunos afirman que dicha enumeración es
jerárquica, de manera que unos derechos deben prevalecer sobre
otros de acuerdo al orden establecido en esa disposición, lo cierto es
que no resulta apropiado ni prudente emplear ese solo criterio para
dirimir la colisión de derechos constitucionales. La racional y justa
decisión de tales conflictos deberá siempre valorar, además de la
consideración abstracta de los derechos en concurso, cuestiones de
hecho como la calidad o estados de las partes, el cargo o autoridad
pública que alguna de ellas detentare, las formas que revistiere el
ataque contra la garantía constitucional o las circunstancias en que el
denunciado ilícito se habría producido", agregando más adelante: "En
consecuencia, toda interpretación que pretenda hacer efectivo el
principio de supremacía de la Constitución Política e imperatividad
directa y no mediatizada de sus normas debe forzosamente considerar
este aspecto del problema que se presenta en el caso de autos. No
sería apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la
persona y la libertad de opinión, hacer que prevalezca en todo caso el
primero sobre la segunda, salvo que a pretexto de esta última se
incurra en conducta de carácter delictual" 111.

II. Resoluciones judiciales sobre programa de televisión en el que

se desarrollan opiniones o información veraz que afecta honra de la
persona y censura previa

En el primer caso, se trata de una sanción impuesta por el Consejo

Nacional de televisión al canal de televisión abierta Megavisión S.A.,
por la transmisión de un programa en vivo, donde uno de los
panelistas saca una grabación de una conversación privada
posibilitando su difusión televisiva, sorprendiendo a la conducción del
programa de televisión. El canal televisivo apela de la sanción a la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la cual en su fallo emite las
siguientes consideraciones:

"Que la Constitución vigente, manteniendo la tradición de nuestros

ordenamientos superiores … asegura a todas las personas la más
amplia libertad de opinión e información, sin censura previa –salvo el
caso de la exhibición y publicidad cinematográfica, cuyo no es el caso
de autos– lo que obliga al intérprete de las normas de jerarquía
inferior, a actuar con singular prudencia a fin de no erosionar el
derecho fundamental";
 90 
 

Que en efecto, no puede desatenderse la garantía general

contenida en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, que
asegura que las leyes que regulen o complementen las garantías que
ella establece o que las limiten en el caso en que ella lo autoriza, no
pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos ni requisitos que impidan su libre ejercicio";

"Que como es obvio, de aceptarse la interpretación extensiva del

artículo 13 de la ley

Nº 18.838 –complementaria de la Constitución– se estaría infringiendo

la preceptiva constitucional precitada, por cuanto en los programas de
difusión directa se afectaría el derecho en su esencia y se impediría su
libre ejercicio";

"Que a mayor abundamiento, la Convención Americana de

Derechos Humano…, en su artículo 13 establece que el derecho de
expresión no puede estar sujeto a censura previa, sino a
responsabilidades ulteriores. 'No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares, o por cualquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones'.

Que de acuerdo a todo lo razonado precedentemente, esta Corte

estima que el Consejo Nacional de Televisión, al sancionar a un
concesionario por conductas que no le son imputables a título de culpa
o dolo, ya que se derivan del comportamiento sorpresivo e
impredecible de un participante en un programa que se transmitió en
directo, se ha excedido de las facultades que le confiere la ley" 112.

En el segundo caso se recurre de Protección a fin de evitar la

difusión de un programa televisivo que recrea casos policiales en que
se ve envuelto el hermano de la recurrente, considerando afectado el
derecho a la honra del afectado.

La Corte de Apelaciones acoge la protección con el voto en contra

del Ministro Sr. Juica, quien estimó que:
 91 
 

"De esta manera, al preparar la recurrida un programa de televisión

que dará cuenta de hechos de carácter delictual, ya resuelto por la
justicia del crimen, al contrario de ser estimado ilegal o arbitraria esta
decisión, en el fondo está en realidad cumpliendo con los fines propios
de la función que cumplen los medios de comunicación social al
entregar al público situaciones que en una época pasada y
determinada provocaron alguna conmoción y que interesó
evidentemente a la Comunidad.

Que, al impedir el desarrollo de un programa televisivo sobre la

base hipotética de que su divulgación puede afectar la honra y
dignidad de una persona, respecto a hechos verídicos, constituiría una
especie de censura previa no autorizada por la ley que afectaría otra
garantía constitucional contemplada en el Nº 12 del artículo 19 de la
Constitución Política". (Énfasis añadido) 113.

Apelada la sentencia de la Corte ante la Excelentísima Corte

Suprema, esta última, teniendo en consideración los razonamientos
del voto disidente del Ministro Juica, revoca la sentencia apelada y
rechaza el Recurso de Protección 114.

III. Fallo sobre censura o restricción preventiva en procesos

judiciales

En sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº

11.628-97 de 26 de junio de 1997, precisó que el artículo 19 Nº 12 de
la Constitución no establece restricción alguna a la libertad de
información respecto de procesos judiciales, por lo que "la prohibición
judicial de informar considerada por el artículo 25 de la ley Nº 16.643
dejó de tener vigencia por disponerlo así el artículo 5º transitorio de la
Constitución en relación con el número 12 del artículo 19" 115.

6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de

América y de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos
Humanos

La posición de algunos tribunales superiores chilenos contrasta con la

posición de los tribunales superiores de América.
 92 
 

La Suprema Corte de los Estados Unidos de América ha sostenido

que si bien la libertad de expresión no es absoluta, el interés en
estimular la libertad de expresión en una sociedad democrática
prevalece sobre cualquier beneficio teórico, no probado, que pueda
acarrear la censura 116.

En Argentina, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Verbitsky,

Horacio y otros, determinó correctamente que "a los jueces les está
vedado expedir órdenes de no publicación contra los medios,
impidiendo así la libre expresión de las ideas e imponiendo censura
previa" 117.

En el ámbito centroamericano, la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Costa Rica, precisa el alcance de la libertad de expresión
sin censura previa en pleno acuerdo y armonía con las resoluciones y
recomendaciones de la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia 1350-97 C21, del 21 de marzo de
1997:

"E.- Lo específico de la libertad de expresión:

"XV.- Los artículos 29 constitucional y, sobre todo, 13 convencional

son claros al establecer, como una 'libertad' o 'derecho fundamental de
libertad', el primero el derecho a la expresión y publicación del
pensamiento; el segundo, el derecho de todos a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier medio de su
elección, y la prohibición de la censura previa –salvo en el Caso
señalado en el inciso 4º, que no viene al caso–. En consecuencia, y en
virtud del artículo 28 de la Constitución, la ley no puede invadir a priori,
o preventivamente, la esfera de esa libertad en sí, ni censurar su
contenido, aun si éste ocasione o pueda ocasionar perjuicio a los
derechos o libertades de terceros, a la moral o al orden públicos, en
cuyo caso tiene que limitarse a definir causales de responsabilidad o
sanción a posteriori, y nunca por el solo hecho de ejercerla.

"XVI.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión

consultiva OC-5-85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas,
destacó que las garantías de la libertad de expresión en la Convención
 93 
 

Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para

reducir el mínimo las restricciones a la libre circulación de las ideas e
informaciones; de allí que los diversos regímenes políticos del
Continente, a tono con el Sistema Regional, han venido a exaltar esa
libertad, en su sentido positivo, añadiéndole la garantía negativa de la
prohibición de la censura previa, a diferencia de la Convención
Europea y del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, que
autorizan restricciones o limitaciones preventivas, bien que con
carácter excepcional y de interpretación restrictivas que, de paso, las
propias Constituciones y las jurisprudencias constitucionales e
internacionales respectivas se han ocupado de reafirmar y reforzar. En
este último sentido, hizo énfasis en esa especial diferencia conceptual
e institucional, que no obedece a la casualidad, sino a que los
iberoamericanos, más que los europeos, y aún que los propios
norteamericanos, ciframos en la más amplia libertad de expresión
nuestras mejores esperanzas de consecución y perfeccionamiento del
Estado de Derecho, de la democracia y de la libertad. Así, mientras,
como se dijo, en los sistema europeos y universal son permitidas
ciertas restricciones previas, y en el norteamericano mismo se juega
un poco con el sentido de la enmienda de su Constitución, por lo
menos para permitir ciertas restricciones en áreas consideradas
atípicas, como la propaganda comercial, nunca, por cierto, la política o
incidentes, en cambio, en la América Latina, tan azotada
tradicionalmente por el despotismo y la autocracia, se han considerado
deleznables esas licencias, y sólo se ha autorizado la censura previa
en el caso de los espectáculos públicos, esto únicamente a efecto de
regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y de la
adolescencia (art. 13. 4 id.)

"XVII. Así, pues, el más alto Tribunal Internacional Americano hizo

énfasis en que el artículo 13.2 de la Convención prohíbe la previa
censura, valga decir, el que ninguna autoridad pueda lícitamente
imponerse del contenido de las informaciones o ideas antes o
independientemente de su publicación o difusión, ni imponerle
condiciones o restricciones que la limiten preventivamente, desde
luego sin perjuicio de que sus autores respondan, a posteriori, de los
abusos que en su ejercicio puedan cometer. Es más, estos abusos
tampoco pueden consistir en la violación de restricciones, legales o
administrativas, al derecho de expresarse libremente en sí, como
pareos recordarlo el propio artículo 28 de la Constitución
costarricense, sino sólo en los daños justificados que se causen al
honor u otros derechos fundamentales de terceros, a la seguridad
nacional o al orden, la salud o la moral públicos, en todo caso
reservados a la ley formal; circunstancias todas éstas que, tanto la
propia Corte Internamericana, en relación con la libertad de expresión,
 94 
 

como esta Sala, en el mismo contexto y en el más amplio de la libertad

en general, se han hecho cargo de explicar, siempre con condiciones y
alcances excepcionales y muy restrictivos por cierto; recordando, al
efecto, que sólo están autorizadas las responsabilidades 'fijadas por la
ley' en esta materia como la formal, emanada del Parlamento por el
procedimiento constitucional previsto para su emisión, que defina y
regule ella misma, sin delegación, las responsabilidades en cuestión; y
que sean, asimismo, necesarias para asegurar, en una sociedad
democrática rectamente entendida, el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el
orden, la salud o la moral públicos, todos éstos interpretados
restrictivamente (v. de la primera, la OC-5/95 cit.; de la segunda , las
sentencias cits. 2313-95 y, sobre todo 3550-92).

"XVIII. Una vez más, amén de la proscripción de la previa censura –

inclusive, desarrollo de luego, las restricciones preventivas al ejercicio
de la libertad de expresión en sí–, y de la rigurosa limitación, formal y
material de sus restricciones posibles -entendidas, como se dijo,
normalmente como causales de responsabilidades ulteriores por su
ejercicio abusivo, y sólo excepcionalmente como limitaciones de orden
público que no afecten su mismo contenido-, tanto la Corte
Interamericana (orden público. (OC-5/85 dit). como, después, esta
Sala (2313-95 dit.), insistieron en la enérgica admonición del artículo
13.3 de la Convención Americana, en el sentido de que 'no se puede
restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos... o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y
la circulación de las ideas y opiniones'; con lo cual han reafirmado el
criterio de la interpretación y aplicación más extensiva posibles de la
libertad de expresión y, desde luego, en contra de cualquiera que
pretenda restringirla o limitarla con base en causales creadas ad hoc,
o ex post facto, o que la desvirtúen".118

También la Corte Suprema de Panamá, establece como contrario a la

Constitución y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos la
censura previa en materia de libertad de opinión e información:

"Es notorio el mandato constitucional concerniente a que la

reglamentación del funcionamiento de los medios de comunicación
social corresponde de manera exclusiva al órgano Legislativo,
mediante la aprobación de las leyes correspondientes, según lo señala
el artículo 85 de la Constitución Nacional, de donde resulta que la
pretensión reglamentaria del artículo 1º acusado acarrea infracción
directa de aquella norma superior. La censura implícita que establece
 95 
 

el artículo 1 en referencia constituye una forma de control que se

ejerce previamente a la publicación de un periódico, censura que
también es repudiada por las leyes Nº 14 de 1976 y Nº 15 de 1977,
ratificadoras de convenios del Derecho Internacional, según el
principio que establece el artículo 4 de la Constitución Nacional, el cual
resulta por lo tanto violado.

"Frente a la comprobación de que ha sido violada una garantía

constitucional básica, representada en el ejercicio sin censura de la
libertad de pensamiento, así como otras normas del mismo rango, la
Corte Suprema, en pleno, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara que son inconstitucionales
los artículos 1º, 29, 30 y 59 del decreto Nº 66, de 22 de septiembre de
1988, por el cual se reglamentara el artículo 4 de la ley Nº 11 de 1978
119.

La Corte Constitucional de Colombia, frente a sentencias de tutela de

los tribunales ordinarios que habían acogido medidas restrictivas de la
libertad de expresión, en fallo que las revoca sostiene: "No basta,
pues, la nula afirmación de un ciudadano acerca de los peligros
morales que para sus hijos menores pueda entrañar la transmisión de
ciertos programas, señalados por él mismo a su arbitrio y según su
personal manera de enjuiciar, para que por ese solo hecho tenga que
variarse, por vía de disposición general, toda una programación, en un
país donde la censura está proscrita de modo terminante por una
norma prohibitiva de la más alta jerarquía, cuyo texto no deja margen
a las dudas interpretativas" 120.

En Argentina, frente a la exhibición de la producción cinematográfica

"Crash, extraños placeres", se interpuso una acción de amparo
(equivalente, con matices, a nuestro Recurso de Protección) 121, con
el objeto de obtener la prohibición absoluta de la exhibición de la
película que había sido calificada para mayores de 18 años. Dicha
prohibición absoluta se sustentaba en que exaltaba los accidentes de
tránsito como un medio para obtener estimulación sexual, lo que se
concretaba al interior del vehículo como consecuencia de accidentes,
donde se producían escenas de alto contenido agresivo, afirmando
que la película alentaba la comisión de delitos tales como lesiones y
homicidios culposos.

El tribunal desestima el recurso basado en los siguientes

fundamentos: la libertad de opinión e información incluye la exhibición
 96 
 

de obras cinematográficas, no pudiendo los jueces censurar

anticipadamente una obra cinematográfica u otra forma de expresión,
sólo puede hacerlo el tribunal si la expresión ya ha sido emitida y ella
encuentra límites en otros bienes jurídicamente protegidos. La
calificación administrativa asegura que los espectadores adultos
(mayores de 18) son aptos para determinar por sí mismos el valor o
disvalor de la obra. El tribunal agregará que la vía de amparo sólo
procede cuando el acto u omisión amenace, perturbe o prive del
legítimo ejercicio de un derecho por un acto arbitrario o ilegal
manifiesto, vale decir, claro, inequívoco, incontestable, palmario,
indudable, que no es el caso de la obra, la cual es el producto de la
imaginación, la concreción de una idea, lo que hace difícil la
consumación de la instigación o incitación a cometer delitos. 122.

6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a la

cultura y al régimen democrático

Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de

ideas e informaciones es mucho más extendida que con un sistema de
represión ulterior, ya que impide que las opiniones e informaciones
lleguen a las personas, a la opinión pública, realizando un
ocultamiento parcial de opiniones e informaciones, generando
discriminación y diversos otros abusos incompatibles con una
sociedad democrática, además de una tentación permanente para las
autoridades intolerantes, sean estas gubernativas o judiciales.

Es inaceptable la censura previa que se concreta a través de las

actuaciones de los agentes de ejercicio del poder estatal, cualquiera
sea el órgano que lo realice, incluido los órganos jurisdiccionales y las
medidas cautelares que estos pueden ejercer.

Concuerda con nuestra posición el profesor José Luis Cea Egaña, en

su peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso "La última tentación de Cristo", donde precisa el sentido y
alcance de la libertad de opinión y de información sin censura previa
en relación con las decisiones jurisdiccionales: "Censura previa es
todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión en
su genérica o amplia cobertura o sentido... Cuando el poder judicial
prohibe preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de
una película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre
en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra
de una persona no constituye un ejercicio legítimo de la libertad de
 97 
 

expresión. El ejercicio de la acción cautelar no constituye un

impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras
que pueden herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un
ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos
ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" 123.

Como señala el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Berlluscio,

en el caso "Servini de Cubría", "no sólo la censura previa o el control
estatal sobre la prensa no pierden ese carácter por razón de ser
ejercidos por órganos jurisdiccionales (Fallos 248:664, considerando
4º), sino que resultan mucho más graves al provenir de un tribunal
judicial. La pasión política o la natural vocación del poder por
extralimitarse podrían explicar, aunque no justificar, que violaciones de
derechos fundamentales proviniesen de los poderes políticos, pero
entonces las propias instituciones suministran el remedio, pues una de
las más esenciales funciones del Poder Judicial instituido por la
Constitución es la de asegurar la garantía de los derechos de los
habitantes contra los excesos provenientes de aquéllos. Pero es
inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios
órganos instituidos por la Carta Magna para garantizar esos derechos
sean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantías
constitucionales, destruyendo con ellas la Constitución misma y
echando así por tierra las bases fundamentales del régimen
representativo republicano de Gobierno que ella consagra, conquista
de la civilización que ha costado y continúa costando en el mundo
sangre y dolor. Nada podría esperar, en efecto, el ciudadano de una
democracia ni de sus jueces si en lugar de cumplir su misión esencial
de defender sus derechos, fuesen ellos los que los conculcasen..."
(Considerando 14) 124.

El juez Petracchi de la Corte Suprema Argentina, en el mismo caso

anterior determina que las medidas cautelares forman parte de la
categoría de "censura previa" 125.

"En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que

fuesen a ser difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra
una persona, ésta pudiese pretender, y los jueces conceder, que tal
difusión sea vedada, bien pronto se advertiría que ello convertiría a los
estrados judiciales en órganos llamados a librar expresas
prohibiciones –por vía del acogimiento de los demandas– o tácitas
autorizaciones
 98 
 

–por la de la desestimación de aquéllas –respecto de la difusión de

ideas. Y esto, inocultablemente produciría una sorprendente y no
menos deletérea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se
volverían verdaderos tribunales de censura, de una censura cuya
justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito
que pudiere consumarse con la expresión que pretende prohibirse",
agregando dicho magistrado, que dicha actividad judicial sería
"...contraria al Pacto de San José de Costa Rica (art.13.) y a la
Constitución Nacional (art.14) como asimismo, toda sentencia que
impida, incluso con carácter preventivo o cautelar, el ejercicio del
derecho de expresión, a fin de evitar daños a la honra o reputación de
las personas..." (Considerando 30).

A través de este fallo, la Corte Suprema Argentina revocó en su

totalidad la decisión de la Sala II de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que había otorgado la
medida cautelar de abstención provisional de emitir imágenes de un
programa de Televisión del cómico Tato Bores que afectaban a la
jueza, doctora María Romilda Servini de Cubría 126.

Podemos señalar junto con Nestor Sagüés, que el censor es

generalmente el Poder Ejecutivo, pero puede ser también el legislador
mediante leyes de censura como en el caso de la normativa del
Consejo de Calificación Cinematográfica (decreto ley

Nº 679), o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de

censura, como lo han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el
libro Impunidad Diplomática y "La última tentación de Cristo". Tampoco
cabe descartar que personas particulares o agrupaciones de ellas
impongan de hecho actos de censura, al impedir fácticamente una
publicación o la circulación de ella 127.

Cabe agregar, además, que las medidas precautorias y cautelares, se

adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al
demandado en la indefensión y sin debido proceso, lo que afecta
gravemente el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución en armonía con
el artículo 14 del P.I.D.C. y P. y los artículos 8º y 25 de la CADH.

Las restricciones a la libertad de expresión deben concretarse luego

de un proceso en el que el autor de la opinión o información que se
pretende restringir puede defender su derecho, ello implica respetar
las reglas del racional y justo proceso o debido proceso (artículo 19 Nº
3 de la Constitución).
 99 
 

Tal es la perspectiva también de la doctrina y la jurisprudencia

colombiana. El profesor y ex Presidente de la Corte Constitucional de
Colombia, Eduardo Cifuentes, señala: "La censura por obliterar el
proceso comunicativo en su fuente, impide que ideas y expresiones
ingresen al foro público, o permite que lo hagan pero cuando ya han
perdido interés y relevancia. Sobra destacar que la censura, como
mecanismo de ejercicio autoritario del poder, suprime ideas e
informaciones sin sujetar al Estado a un proceso en el que acredite los
efectos supuestamente nocivos que asocia a su divulgación entre el
público. La expansión del poder estatal, proporcional al miedo a la
libertad, encuentra en el censor un estímulo casi infinito, ya que la
exclusión de informaciones y la obsesión del peligro justifican su
empeño e importancia. La censura, de otro lado, se autotutela, pues si
la audiencia no tiene acceso a la verdad ni a las informaciones, se
aniquila la reacción que de otro modo podría sobrevivir. Desde la
perspectiva del poder no democrático, es evidente que la censura, por
su carácter previo, a diferencia del sistema de sanciones y
responsabilidades ulteriores, resulta ser un expediente funcional a los
intereses e ideologías dominantes. Sin embargo, el paso a la
democracia no se da sin erradicar completamente la censura, ya que
el daño a la libertad de expresión que ésta causa, también la destruye"
128.

La legitimidad de las restricciones preventivas, ya sea de naturaleza

administrativa, legislativa o judicial, en situación de normalidad
institucional, son válidas únicamente en los casos previstos por el
artículo 13.4 de la CADH, si se actúa de buena fe y si se honra la
conducta exigible a todo órgano estatal de respetar y promover los
derechos esenciales y vigentes, dentro del objeto y fin de los mismos.

Tal es, además, la perspectiva asumida por los órganos de aplicación

de la CADH, la Comisión Interamericana 129 y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos 130, que analizaremos en el próximo párrafo.

Luego que la opinión o la información ha sido emitida cabe entrar en el

ámbito de la ponderación de derechos en caso de existir un conflicto
efectivo entre ellos, aplicando el estándar de razonabilidad y
proporcionalidad, como asimismo, al hacer efectiva las posibles
responsabilidades civiles y penales por el ilegítimo o ilegal ejercicio de
la libertad de expresión, afectando la honra o la intimidad de las
personas. Lo que la Constitución y el derecho convencional
internacional de derechos humanos, en especial, el artículo 13 de la
 100 
 

CADH busca preservar, es del previo control de cualquier autoridad

estatal sobre lo que desea comunicar a otras personas o a la opinión
pública.

Lo repetimos una vez más: sólo cabe la censura o restricción

preventiva en el caso de espectáculos públicos para proteger la moral
de los niños y adolescentes, como lo autoriza el numeral cuarto del
artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos o en
los casos de Estados de Excepción contenidos en los artículos 39 y 41
de la Constitución.

Puede señalarse que constituyen actos de censura de acuerdo al

bloque constitucional de derechos, las prohibiciones preventivas
desarrolladas por cualquier órgano del Estado respecto de
publicaciones y difusión de opiniones o informaciones de relevancia
pública veraces; las listas negras; el impedimento de la presentación y
difusión de actos artísticos; el impedimento de acceso a la información
o a las fuentes de información; los impedimentos de programas, las
medidas judiciales preventivas que impiden el conocimiento de actos
de corrupción o de relevancia pública de agentes del Estado, entre
otros.

En consecuencia, toda actividad judicial sobre la materia, conforme a

derecho, sólo puede ejercerse una vez que la información expresada
como obra artística, libro, cine, etc., sea vertida y conocida por el
público; sólo una vez que ello se haya concretado se pueden hacer
efectivas las responsabilidades civiles y penales ulteriores.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas

provenientes de órganos del Estado o agentes directos o indirectos de
éste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta,
maquinarias u otros elementos necesarios para la impresión de
medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, periódicos, etc.);
la distribución dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a
determinados medios; la tributación discriminatoria o arbitraria sobre
algunos medios; la atribución arbitraria de frecuencias radiales o
televisivas del espectro radioeléctrico nacional; las amenazas para
quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de
los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a
causa de compromisos ideológicos, políticos o económicos, entre
otros.
 101 
 

6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las

restricciones preventivas en el sistema interamericano de protección
de los derechos humanos

El tema de la censura y las restricciones preventivas han sido objeto

de interpretación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en su Opinión Consultiva OC-5/85, sobre colegiación obligatoria de
periodistas, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(C.I.D.H.), informe Nº 11/96, "Caso Martorell" y el informe 69/98, caso
"La última tentación de Cristo", el que fue objeto de sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 5 de febrero
de 2001.

6.3.1. La Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria de periodistas
determina el sentido y alcance de los artículos 13 y 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.)

En dicha Opinión Consultiva la Corte Interamericana se pronuncia

sobre la censura previa, señalando categóricamente que en la
normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, la censura previa queda prohibida
en todo caso y a ella se equipara toda medida preventiva:

"...En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente,

el menoscabo de la libertad garantizada por Convención.

"39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de

medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal
responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente

establecidas.

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley.

 102 
 

c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlos, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para

asegurar los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé

cumplimiento cabal al artículo 13.2.".

La Corte Interamericana reconoce la inspiración del artículo 13 de la

CADH en el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, señalando las diferencias:

"En realidad, el artículo 13 de la Convención Americana, el que sirvió

de modelo en parte al artículo 19 del Pacto, contiene una lista más
reducida de restricciones que la Convención Europea y que el mismo
Pacto, sólo sea porque éste no prohíbe expresamente la censura
previa" (párrafo 43 de la Opinión Consultiva 5/85).

A su vez, agrega en el párrafo 50 de la misma Opinión Consultiva que

"la comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones
relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y el Pacto (artículo
19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de
expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas
para ser más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a
la libre circulación de las ideas".

Así la Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es

únicamente la censura previa, sino que, además, cualquier medida de
carácter preventivo, de acuerdo con el artículo 13.2 de la CADH,
siendo posible sólo "responsabilidades ulteriores", expresión que se
ocupó intencionalmente para reemplazar las expresiones "ciertas
restricciones" que empleaba el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 19.3 que usó de inspiración el artículo
13.2 de la CADH.

El régimen de libertad de expresión por el que opta deliberadamente la

CADH es menos restrictivo que los establecidos en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C. y P.) y la
Convención Europea de Derechos Humanos (C.E.D.H.). Como señaló
 103 
 

el juez de la Corte Interamericana Pedro Nikken: "...lo que es legítimo

según el P.I.D.C. y P o según la C.E.D.H., puede ser ilegítimo en
América, por apartarse de la Convención Americana (O.C.5/85,
declaración Nº 5).

Así, la Corte acepta como concepción de la libertad de expresión

asegurada en la CADH la "prior restreint doctrina o regla de
Blacktone", permitiendo sólo la excepción de la censura previa de
espectáculos en orden a calificarlos para la protección moral de la
infancia y adolescencia, aun cuando la expresión inglesa utilizada por
la Convención es "prior cersorship" (censura previa), siendo el
resultado el mismo, ya que lo que se busca es admitir solamente y
exclusivamente responsabilidades ulteriores, impidiendo toda acción
preventiva que afecta el ejercicio de la libertad de expresión por la
autoridad gubernativa, sea esta actividad desarrollada por la
administración o la judicatura.

6.3.2. La interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos en el Caso Martorell: Informe Nº 1196 del 3 de mayo de
1996, caso Nº 11.230 (Chile). Conflicto entre el derecho a libertad de
expresión y los derechos a la privacidad y honra

Uno de los temas relevantes que han debido ser considerados por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos es la relatividad de
los derechos o su carácter de absolutos en el ámbito de sus propias
fronteras o límites internos (contenido esencial de los derechos).
Asimismo, ha debido pronunciarse sobre el tema de la jerarquización
de los derechos.

Uno de los casos en que ha abordado esta materia es el caso

Martorell. En dicho caso los órganos jurisdiccionales chilenos a través
de una acción de protección (amparo, en el derecho comparado), en
virtud de tutelar el derecho a la honra y a la vida privada, impide el
ingreso al país y la circulación en el mismo del libro Impunidad
Diplomática, ya que se sostiene que dicho texto, bajo el pretexto de
describir las circunstancias que llevaron al alejamiento de sus
funciones de un embajador de Argentina en Chile, se realizan ataques
a la honra y privacidad de diversas personas cuya gravedad exigía
una solución pronta por ser el perjuicio a la honra de ellas irreparable.
 104 
 

Entendiendo además, que la protección a la honra prevista en el

artículo 19 Nº 4 de la Constitución chilena (en términos similares al
artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos),
entraba en colisión con el derecho a la libertad de expresión
asegurado por el artículo 19 Nº 12 de la Constitución y el artículo 13
de la Convención Americana de Derechos, considera legítimo
restringir la libertad de expresión en virtud del derecho a la honra.
Expresando la Corte Suprema en su sentencia de 30 de junio de 1993,
que resolvía el conflicto o colisión de derechos, sosteniendo la
primacía del derecho a la honra respecto a la libertad de expresión,
atendiendo a la ubicación lexicográfica de dichos derechos en el texto
constitucional chileno, donde el derecho a la privacidad y al honor se
encuentra ubicado en el artículo 19 Nº 4, mientras que la libertad de
información se encuentra ubicado en el artículo 19 Nº 12.

En este caso, la C.I.D.H. complementa y ratifica la interpretación ya

desarrollada por la Corte Interamericana y que luego será ratificada en
su sentencia sobre el caso "La última tentación de Cristo" de fecha 5
de febrero de 2001.

En efecto, la C.I.D.H. a propósito del artículo 13.2 de la CADH señala

respecto de este principio:

"Es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el

pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepción es
la norma contenida en el párrafo 4, que permite la censura de los
espectáculos públicos para la protección de la moralidad de los
menores. La única restricción autorizada por el artículo 13 es la
imposición de responsabilidad ulterior".

Así lo reafirma el párrafo 58 de la resolución de la C.I.D.H.

considerada:

"El artículo 13 determina que cualquier restricción que se imponga a

los derechos y garantías contenidos en el mismo, debe efectuarse
mediante imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo
del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún
otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quien ha
ejercido ese derecho en forma abusiva, debe afrontar las
consecuencias ulteriores que le incumban.
 105 
 

A su vez, frente a la posición de la Corte de Apelaciones y Corte

Suprema chilenas que habían sostenido un conflicto de derechos entre
la libertad de información y el derecho a la privacidad y honra,
resolviéndolo a favor de estos últimos derechos, determinando su
prevalencia respecto de la libertad de información, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos invoca los artículos 29 y 32.2
de la CADH de contenido interpretativo, rechazando el planteamiento
del Estado chileno a través del acto jurisdiccional de la Corte Suprema
de preferir el honor sobre la libertad de expresión:

El artículo 29 establece que:

"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser

interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados partes, grupos o personas,

suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

"Por su parte, el artículo 32, párrafo 2º, dispone:

"2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática".

"La Comisión considera que la interpretación de los derechos

contenidos en estos artículos no presenta, como sostiene el Gobierno
de Chile, un conflicto de diferentes principios entre los que haya que
escoger".

Agrega la C.I.D.H. que:

"...la forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en

el presente caso es ilegítima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en
el caso del Señor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los órganos
del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a
 106 
 

la libertad de expresión que consagra el artículo 13 de la Convención

Americana.

"Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace

referencia el artículo 11 de la Convención Americana –y al aplicar las
disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia– los
Estados partes tienen la obligación de respetar el derecho de libertad
de expresión. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria
al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención.

"El posible conflicto que pudiese suscitarse de la aplicación de los

artículos 11 y 13 de la Convención a juicio de la Comisión, puede
solucionarse recurriendo a los términos empleados en el propio
artículo 13".

De esta forma, la C.I.D.H. reafirma la posición de la Corte

Interamericana, en el sentido de que el ejercicio de la jurisdicción o
tutela judicial preventiva de daños a derechos esenciales constituye
una censura previa judicial, incompatible con el artículo 13 de la
CADH, tanto por su tenor literal y su finalidad, como asimismo, por la
interpretación que han desarrollado de la misma institución sus
órganos competentes de aplicación, la C.I.D.H. y la Corte
Interamericana.

Así, podemos sostener, con las excepciones ya señaladas, que sólo

cabe la consagración de responsabilidades ulteriores como vía
legítima exclusiva de restricción de la libertad de expresión, para
proteger los derechos de los demás, la seguridad y el bien común.

6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La última tentación
de Cristo"

Este caso se inicia por denuncia interpuesta por la Asociación de

Abogados por las Libertades Públicas A.G. en representación de Juan
Pablo Olmedo Bustos y otros, en virtud de que una sentencia de la I.
Corte de Apelaciones de Santiago 131, confirmada por la E. Corte
Suprema de Justicia 132, había revocado una resolución del Consejo
de Calificación Cinematográfica de fecha 11 de noviembre de 1996,
que autorizó la exhibición de la película para mayores de 18 años.
 107 
 

Luego de su admisión y tramitación, el 29 de septiembre de 1998, la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos determina en su
resolución:

"95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile

de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema de
Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la
resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación
Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición
de la película 'La última tentación de Cristo', cuando ya había entrado
en vigor en Chile la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles
con los disposiciones de la Convención Americana sobre derechos
Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y 2 de la misma.

"96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el

presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su
obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los
artículos … 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos".

La Comisión resolvió recomendar al Estado de Chile que:

"1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la

Convención Americana pesa con respecto a la exhibición de la
película 'La última tentación de Cristo'.

"2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación

interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, a fin de que el Derecho a la libertad de expresión
y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan
plena validez y aplicación en la República de Chile".

Dicho informe fue transmitido el 15 de octubre de 1998 al Estado de

Chile, el cual dentro del plazo otorgado de dos meses para cumplir las
recomendaciones, no presentó información ni las cumplió, por lo que
la Comisión introduce la demanda el 15 de enero de 1999 a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
 108 
 

Tramitado el caso por la Corte Interamericana de Derecho Humanos,

ella dicta sentencia con fecha 5 de febrero de 2001, en cuyo
considerando 71 concluye "que la prohibición de la exhibición de la
película 'La última tentación de Cristo' constituyó, una censura previa
impuesta en violación del artículo 13 de la Convención" 133.

La Corte Interamericana precisa, además que "la responsabilidad

internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de
cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía,
que violen la Convención Americana" 134.

La Corte Interamericana ha precisado, también, en dicha sentencia,

que:

"En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que el

Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe
introducir en su derecho las modificaciones necesarias para asegurar
el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es
universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención
Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención,
para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general
del Estado parte implica que las medidas de derecho interno han de
ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha
de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la
Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico
interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas
medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la
normativa de protección de la Convención" 135.

"En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el

ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 Nº 12 de la Constitución
Política y decreto ley Nº 679), el Estado está incumplido con él deber
de adecuar su derecho interno a la Convención de modo de hacer
efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen
los artículos 2 y 1.1 de la Convención" 136.

La perspectiva asumida por la C.I.D.H. y la Corte Interamericana se

refuerza con algunos principios hermenéuticos básicos aplicables en
 109 
 

materia de derechos humanos, entre ellos: 1) la libertad es la regla y

las limitaciones son excepciones que deben interpretarse
restrictivamente; 2) el principio "favor libertatis" o "pro cives" que obliga
a interpretar los derechos en el sentido que permita el mayor
desarrollo y ejercicio de ellos; 3) la fuerza expansiva de los derechos.
El artículo 13 párrafo 2º de la C.A.D.H., que permite o autoriza
restricciones a la libertad de expresión, debe interpretarse en sentido
restrictivo y únicamente con las finalidades que prevé el propio texto
del artículo 13.

Por otra parte, la protección del honor mediante responsabilidades

ulteriores es una protección efectiva y legítima del honor en nuestro
ordenamiento jurídico, aunque no tiene una eficacia total como no la
tiene ninguna norma del ordenamiento jurídico.

Que las sociedades democráticas libres están expuestas a ciertos

abusos de la libertad, riesgos que no existen en las sociedades
autocráticas, autoritarias o totalitarias, es un hecho, ya que en estas
últimas existen fuertes restricciones a la libertad y al ejercicio de los
derechos. Este es el riesgo de asumir la opción por la libertad y los
derechos esenciales de la persona en una sociedad democrática y
sancionar los delitos o los daños producidos a las personas a través
de medidas ulteriores y no preventivas.

En esta perspectiva se sitúa la jurisprudencia latinoamericana y

europea, un ejemplo es la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha
seguido las pautas interpretativas, las opiniones consultivas y
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
contribuyen a esclarecer el sentido tanto de las normas de la
Convención Americana sobre derechos humanos como el alcance de
las propias normas de derecho interno. En particular, el criterio estricto
sobre los requisitos que deben reunir las restricciones para que
puedan válidamente afectar a la libertad de expresión: legalidad;
taxatividad; claridad; necesidad; consagración previa; responsabilidad
ulterior; prohibición de la censura directa e indirecta, etc., siguiendo
muy de cerca los parámetros hermenéuticos trazados por dicha Corte.
De hecho, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte prohíja la Opinión
Consultiva Nº 05 del 13 de noviembre de 1985 y, en especial, subraya
la trascendencia de su párrafo 59, el cual es del siguiente tenor:

"Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos

al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que
 110 
 

'necesarias', sin ser sinónimo de 'indispensables', implica la 'existencia

de una necesidad social imperiosa' y que para que una restricción sea
'necesaria' no es suficiente demostrar que sea 'útil', 'razonable u
oportuna'. Eur.Court H.R. The Sunday Times case, Judgment of 26
april 1979, Series A Nº 30, párrafo Nº 59, págs, 35-36). Esta
conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana,
sugiere que la 'necesidad', y por ende, la legalidad de las restricciones
a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 dependerá
de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.
Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse
aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este
estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley
cumple con propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con
la convención las restricciones deben justificarse según objetivos
colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13
garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legítimo objetivo (The Sunday Times case, supra, párr...
Nº 62, pág, 38); ver también Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25
March 1985, Series A Nº 90, párrafo, Nº 59, pág, 26)". 137.

7. LA POSICIÓN DE LOS DERECHOS ASEGURADOS POR LOS

TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA APROBACIÓN DE
LA REFORMA CONSTI-TUCIONAL EL ARTÍCULO 19 Nº 12 INCISO
FINAL POR EL SENADO DE LA REPÚBLICA EN SESIÓN 40 DE
2001

Acercándonos ya al final de este análisis sobre el derecho a la libertad

de opinión e información sin censura previa, es interesante tener en
consideración la posición de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia del Senado y el debate realizado en la Sala, aprobando la
reforma constitucional que modifica el inciso final del artículo 19 Nº 12,
reemplazando el texto vigente desde 1981, por el nuevo inciso, el cual
determina: "La ley regulará un sistema de calificación para la
exhibición de la producción cinematográfica", eliminando la posibilidad
de que el legislador establezca una censura cinematográfica para
personas adultas, posibilitando sólo la calificación de dicha exhibición,
sin poder prohibirla, adecuando la normativa constitucional al
cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre el caso "La última tentación de Cristo", todo ello de
acuerdo a los artículos 68 y 69 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
 111 
 

En el debate del Senado de la República es importante establecer,

como lo señala el Senador Viera Gallo, que la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia del Senado al analizar la materia
concluyó que "la norma en cuestión (el artículo 13 de la CADH), al
igual que todos los pactos sobre derechos humanos, se encuentra
incorporada ya en nuestra Carta, en su artículo 5º inciso 2º" 138. Tal
posición es reafirmada por el Presidente de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Senador Sergio Díez,
precisando en su intervención que el tratado de derechos humanos, o
en sus palabras "el Pacto se encuentra ya contenido en ella" 139, vale
decir, en la Constitución. Posición que es asumida y defendida
también por el Senador Augusto Parra, precisando que los pactos
internacionales de derechos humanos, entre ellos el P.I.D.E. S. y C.,
"conforme al artículo 5º del texto constitucional es parte de nuestro
ordenamiento político" 140, vale decir, de la Constitución Política de la
República.

En la misma perspectiva se sitúa el Senador Juan Hamilton,

considerando que los derechos asegurados por el artículo 13 de la
CADH y el artículo 20 del P.I.D.C. y P., "de acuerdo con el artículo 5º
de la Constitución Política de la República, tienen rango constitucional,
están incorporados al ordenamiento constitucional 141.

A su vez, el Senador Larraín sostiene que "se explicite o no, desde

que Chile firmó el Pacto –se refiere a la Convención Americana de
Derechos Humanos–éste se encuentra incluido en nuestro
ordenamiento jurídico, máxime si no pugna con la Carta Fundamental
y la ley anunciada deberá respetarlo", agregando "que el precepto
relativo al sistema de calificación cinematográfica nacional o
extranjera, se inserta en los principios consagrados en la Constitución
y fortalece la vigencia de los tratados internacionales suscritos por
Chile" 142.

Sólo será el Senador Chadwick quien se declara dudoso en la materia,

aun cuando se manifiesta partidario de la eliminación de la censura
previa, por considerarla "una situación no compatible y ajena a un
orden social libre, con pleno respeto de las libertades individuales",
agregando que "estén o no estén incorporados los tratados
internacionales son de rango superior dentro de nuestro ordenamiento
jurídico" 143.
 112 
 

De esta manera, todos los sectores políticos con representación

parlamentaria, a través del debate de la reforma constitucional
analizada en el Senado, aprobada por unanimidad, concuerdan en que
los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos son
parte integrante del bloque constitucional de derechos fundamentales
o esenciales, estando incorporados a la Constitución material, a
excepción de los senadores de Unión Democrática Independiente
(UDI), los cuales se manifiestan dudosos en la materia, aunque
reconocen la primacía de los tratados sobre las leyes internas, las
cuales deben respetarlos.

8. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE RESTRICCIONES

PREVENTIVAS Y CENSURA PREVIA EN MATERIA DE LIBERTAD
DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

Teniendo en consideración el bloque constitucional de la libertad de

opinión y de información, constituido por las disposiciones
constitucionales del artículo 19 Nº 12, el artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, es
posible establecer algunos parámetros para resolver los problemas
relativos a censura y restricciones preventivas:

1.- De acuerdo con el artículo 13 párrafo 2º de la Convención

Americana de Derechos Humanos, cualquier restricción preventiva a la
expresión y difusión de un mensaje constituye censura previa, sin que
tenga mayor significación que ello sea producto de una medida
adoptada por un organismo gubernamental, administrativo o judicial,
con la sola excepción, que debe entenderse en sentido restrictivo, de
la norma contenida en el artículo 13 párrafo 4º de la CADH, referente a
los espectáculos públicos, con el único objeto de proteger la moral de
la infancia y adolescencia, vale decir, los menores de edad, que
carecen de un criterio formado y de suficiente discernimiento crítico.

Debe tenerse presente que la censura previa es admisible en forma

temporal, por el lapso estrictamente necesario de acuerdo a las
circunstancias, en los casos de estados de excepción constitucional de
acuerdo con los artículos 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el 4º del Pacto Internacional de Derechos Políticos de
Naciones Unidas y 39 a 41 de la Constitución Política de la República.
 113 
 

2.- No tiene relevancia jurídica para el otorgamiento de protección

constitucional al derecho a la libertad de opinión y de información sin
censura previa, que el mensaje emitido y difundido lo sea a través de
diarios, periódicos, revistas, libros, radio, cine, televisión, video,
internet, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación.

3.- Salvo los supuestos ya señalados del art. 13, párrafo 4 de la

CADH y el caso de Estados de Excepción Constitucional
legítimamente establecidos de acuerdo a derecho, los tribunales de
justicia tienen vedado examinar preventivamente los mensajes,
opiniones o informaciones emitidas por cualquier medio a fin de
determinar su legitimidad o licitud, sea esto a través de medidas
cautelares o producto de denuncias o acciones criminales o de
acciones constitucionales protectoras de derechos, sin perjuicio de
hacer efectivas las responsabilidades ulteriores de carácter civil o
penal.

4.- En tal sentido, vulneran el bloque constitucional que garantiza la

inexistencia de restricciones preventivas y de censura previa (artículo
13 párrafo 2º de la CADH), las resoluciones judiciales que han emitido
algunas salas de los tribunales superiores de Chile (Corte de
Apelaciones y Corte Suprema) que han dictado medidas cautelares
que han prohibido la internación al país de libros (caso libro Impunidad
Diplomática), las que han impedido preventivamente la difusión de
textos (casos de los libros Ética e inteligencia militar de Humberto
Palomara, 1993; caso de El libro negro de la justicia, de la periodista
Alejandra Matus; Los secretos del Fra Fra de la periodista María Irene
Soto) o exhibición de producciones cinematográficas (caso película
"La última tentación de Cristo"), cuyas decisiones constituyen una
violación del derecho a la libertad de opinión e información tal como
este se encuentra delimitado por el bloque constitucional de derechos,
lo que ha quedado acreditado por la sentencia de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos en su fallo sobre el caso de "La
última tentación de Cristo" de fecha 5 de febrero de 2001.

Dichas resoluciones judiciales constituyen, por los errores en la

delimitación del derecho a la libertad de opinión e información, el
carácter de sentencias arbitrarias o erróneas, además de vulnerar la
obligación de darle eficacia directa e inmediata a los derechos
asegurados en la Convención Americana y de adoptar las medidas
judiciales ("medidas de otro carácter") necesarios para proteger,
asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales, todo ello de
 114 
 

acuerdo con los artículos 5º inciso 2º, 19 Nº 12 y 26 de la Constitución

en armonía con los artículos 1º, 2º y 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, ratificada por Chile y vigente desde 1991.

5.- Los autores de informaciones o de la difusión de ellas están

sometidos, como señala el artículo 19 Nº 12 de nuestra Constitución
en armonía con el artículo 13 párrafo 2º de la Convención Americana
de Derechos Humanos, a la eventual situación de asumir
responsabilidades ulteriores, que pueden ser de distinto tipo; entre
ellas, la responsabilidad civil por daños producidos a la honra o
privacidad de terceros, o responsabilidades penales por los delitos de
injuria o calumnia.

Es en virtud de estas consideraciones, como asimismo, de la

resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Impunidad Diplomática conforme a la competencia otorgada por
los artículos 44 a 51 de la CADH, y la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001,
en el caso "La última tentación de Cristo", de acuerdo a la
competencia jurisdiccional vinculante establecida de acuerdo a los
artículos 68 y 69 de la CADH, que todos los órganos del Estado de
Chile deben ajustar sus actuaciones a los parámetros de la
delimitación de los derechos concretada en la CADH, de acuerdo con
los criterios de interpretación y aplicación decididos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas resoluciones deben ser
cumplidas de buena fe, de acuerdo con los principios generales del
derecho internacional y nacional.

En tal sentido, sin perjuicio de las adecuaciones constitucionales y

legales que sean indispensables para adecuar el derecho interno a las
obligaciones de respeto de los derechos esenciales en los términos
que se encuentran delimitados en la CADH, utilizando el criterio
hermenéutico de general aplicación de preferir la norma jurídica que
haya positivado el contenido del derecho en forma más amplia o lo
haya protegido mejor (principio favor libertatis o favor homine). En el
caso chileno, no existe discordancia entre el artículo 13 de la CADH y
el artículo 19 Nº 12 de la Constitución, ya que como ha señalado el
Tribunal Constitucional, la regla constitucional asegura y garantiza la
libertad de opinión e información sin censura previa, vale decir, sin
obstáculos de ningún tipo que puedan interponerse entre el emisor y el
receptor del mensaje comunicativo, sea éste una opinión o una
información, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles y
penales posteriores a la emisión y recepción del acto comunicativo.
 115 
 

Respecto del inciso final del artículo 19 Nº 12 de la Constitución que

habilitaba al legislador para establecer un sistema de censura para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, esta norma
debía ser objeto de una interpretación sistemática y finalista,
incluyendo dentro del bloque de constitucionalidad que sirve de
parámetro interpretativo el artículo 13 de la CADH, el que sólo impide
la censura impeditiva absoluta, ya que permite una censura relativa
restringida a los espectáculos públicos con el "exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia" (art. 13.4), por lo cual, correctamente interpretado y
aplicado, el inciso final del artículo 19 Nº 12 no entraba en conflicto
con el artículo 13 de la CADH. El problema central en esta materia es
el hecho de que una parte de los tribunales superiores chilenos se
niega a integrar en el contenido de los derechos, aquel que se
encuentra delimitado por los tratados de derechos humanos ratificado
por Chile y vigente de acuerdo con el artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, incumpliendo la obligación constitucional de respeto y
promoción del contenido de tales derechos. En el mismo sentido, el
profesor Francisco Cumplido, integrante de la Comisión Técnica
redactora de las modificaciones constitucionales de 1989, en la que se
incorporó la frase final del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, en su
peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó:

"La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos

esenciales incluidos en el artículo 19 Nº 12, se produciría
automáticamente en virtud del artículo 5º inciso 2º de la misma, salvo
que hubiere una ley o modificación constitucional que necesariamente
resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado (CADH)" 144.

Se hace necesario así, una adecuación de los parámetros

interpretativos de algunos tribunales superiores chilenos a los criterios
hermenéuticos mínimos exigidos en materia de derechos humanos en
el contexto americano, como asimismo, la necesidad de que estos
tribunales incorporen en su interpretación y aplicación todas las
fuentes del derecho constitucional chileno, incluyendo los derechos
humanos asegurados por las convenciones internacionales ratificadas
por Chile y vigentes, que constituyen norma internacional y regla
jurídica interna, de aplicación preferente e inmediata frente a las
demás normas jurídicas internas, de lo contrario, continuarán
cometiendo errores de derecho que serán representados al Estado por
los organismos internacionales y las cortes supranacionales
encargadas de velar por el pleno respeto y garantía de los derechos
 116 
 

humanos, generando además una afectación del honor y la

responsabilidad internacional del Estado de Chile.

La falta de confianza en la adecuación de los criterios interpretativos y

aplicativos del derecho internacional de derechos humanos es la única
razón valedera que ha llevado al órgano constituyente derivado a
modificar el artículo 19 Nº 12 en su inciso final, para obligar a los
tribunales de justicia a no legitimar actuaciones de cualquier órgano o
institución que busque transformarse en censores de lo que pueden
ver u oír personas adultas con criterio formado. De esta manera, la
reforma constitucional aprobada por el Congreso Nacional y publicada
en el Diario Oficial del 25 de agosto de 2001, elimina la referencia a un
sistema de censura cinematográfica, estableciendo un sistema de
calificación cinematográfica, además de asegurar constitucionalmente
la libre creación artística en el artículo 19 Nº 25 de la Constitución.

Consideramos conveniente y de la mayor trascendencia una reforma

constitucional que establezca formalmente en el texto constitucional, el
carácter autoaplicativo obligatorio de los derechos esenciales
contenidos en el derecho convencional internacional incorporado
válidamente al derecho interno, única norma que dará seguridad
jurídica de que todos los tribunales superiores de la República
incorporen como derecho aplicable el derecho internacional de los
derechos humanos.

Es necesario que la nueva normativa sobre calificación

cinematográfica opere como un filtro que determine los tramos de
edad en que el público puede acceder a la exhibición de la producción
cinematográfica, protegiendo a la infancia y adolescencia respecto de
producciones con excesiva violencia o pornografía, sin impedir a los
adultos asumir responsable y libremente la decisión de ver o no ver
producciones que tengan los contenidos antes mencionados. Por otra
parte, es necesario recomponer el Consejo de Calificación
Cinematográfica con profesionales idóneos (siquiatras, sicólogos,
profesores) y representantes de asociaciones vinculadas al arte
cinematográfico, eliminando la integración en el de miembros del
Poder Judicial y de las Fuerzas Armadas. El proyecto de ley en
tramitación parlamentaria sobre la materia asume un integración
adecuada del nuevo Consejo.

La Ley Nº 19.733 de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y

Libre Ejercicio del Periodismo, derogó el artículo 16 de la Ley de
 117 
 

Seguridad Interior del Estado, el que había sido utilizado por algunos
jueces para la prohibición de publicaciones, generando una especie de
restricción preventiva o censura previa prohibida por el artículo 13 de
la CADH; sin perjuicio de ello, permanece vigente, no habiéndose
modificado, el artículo 30 de la misma ley, que permite incautar los
ejemplares de la obra que parezca haber servido para la comisión del
delito, pese a los esfuerzos hechos para su reforma, la que buscaba
explicitar que los ejemplares que pueden ser incautados por el tribunal
del texto son los "estrictamente necesarios" como material probatorio
del delito, modificación que no fue aprobada y deja un espacio a la
magistratura para incautar toda la edición de un texto, como ocurrió en
varios de los casos considerados en el capítulo 1, párrafo 6.2., entre
ellos el caso del Libro Negro de la Justicia, cuya edición sólo fue
devuelta por el tribunal en diciembre de 2001.

Se hace necesario insistir en la derogación o modificación del artículo

30 de la Ley de Seguridad del Estado que posibilita el incautamiento
de todos los ejemplares de cualquier obra que pueda haber servido
para la comisión de un delito, en vez de incautarse solamente algunos
ejemplares de ella. La norma vigente hace posible, en la práctica, una
censura previa o restricción preventiva prohibida por el artículo 13 de
la Convención Americana de Derechos Humanos que integra nuestro
bloque constitucional de derechos.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE DECLARACIÓN, ACLARACIÓN O DE

RECTIFICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO A LA LIBERTAD
DE INFORMACIÓN

1. INTRODUCCIÓN

El derecho de respuesta, réplica o rectificación se incorpora al derecho

positivo por primera vez en Francia, a través de la ley de prensa del
año 1822, manteniéndose vigente para los medios de comunicación
escritos a través de la ley vigente desde 1881 y para los medios de
comunicación audiovisuales por la ley Nº 82-652 de 1982.

Esta institución se desarrolla durante el siglo XIX llegando a tener un

carácter extendido en los inicios del siglo XX 145, donde el 16 de
diciembre de 1952 fue aprobada por la Asamblea General de
 118 
 

Naciones Unidas la Convención sobre Derecho Internacional de

Rectificación, como también ha adquirido dimensión continental en
América a través de la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica.

2. EL DESARROLLO Y REGULACIÓN DEL DERECHO DE

DECLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA MARCO
JURÍDICO EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE

La primera legislación nacional sobre la materia fue el decreto ley Nº

425 del 26 de marzo de 1925, subiendo a rango constitucional dicha
normativa, a través de la reforma constitucional de 1971 a la
Constitución de 1925, conocida como Estatuto de Garantías
Constitucionales, aprobadas en el Congreso Nacional para posibilitar
la elección por el Congreso Pleno del Presidente Salvador Allende
Gossens. A través de dicha reforma se incluye, en el artículo 10 Nº 3
de la Carta de 1925, que:

"Toda persona natural o jurídica ofendida o aludida por alguna

información, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por
el órgano de publicidad en que esa información hubiere sido emitida".

El Acta Constitucional Nº 3 del 11 de septiembre de 1976, durante el

régimen autoritario militar discurrió en términos similares 146, lo que
fue complementado por la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad,
cuyo Título II se denominaba "De las rectificaciones y del derecho de
respuesta", la que rigió hasta la entrada en vigencia en junio del año
2001 de la Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y de
Ejercicio del Periodismo.

En la actualidad, el derecho de declaración, respuesta o rectificación

está asegurado por el bloque constitucional del artículo 19 Nº 12,
inciso 3º y Nº 4 de la Constitución Política de la República y los
artículos 11 y 14 de la C.A.D.H. y los artículos 17 y 19 del P.I.D.C. y P.

La Constitución Política de la República, en el artículo 19 Nº 12, inciso

tercero, asegura el derecho de declaración y de rectificación en los
siguientes términos:
 119 
 

"Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por

algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su
declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social
en que esa información hubiera sido emitida".

El bloque constitucional del derecho en esta materia se complementa

con el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(C.A.D.H.), el cual precisa:

"1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes

emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la ley.

2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que hubiesen incurrido.

3.- Para la efectiva protección de la honra y reputación, toda

publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial".

A su vez, el derecho de rectificación y respuesta está vinculado con la

protección constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra de
la persona y su familia, la cual se encuentra asegurada por el artículo
19 Nº 4 de nuestra Constitución.

La Ley Fundamental en su artículo 19 Nº 4, asegura a todas las

personas el "respeto y protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia por la ley".

El inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución determina

que:
 120 
 

"...la infracción de este precepto cometida a través de un medio de

comunicación social y que consistiere en la imputación de un hecho o
acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una
persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la sanción
que determine la ley".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre
de 1996, que en su artículo 17 prescribe:

"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, también establece en su
artículo 11, la protección del derecho en análisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene, al igual que el

derecho a la libertad de opinión e información y el derecho de
rectificación y respuesta, el carácter de derecho de ejecución
inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el derecho
internacional convencional de los derechos humanos.

Este conjunto de disposiciones constitucionales y del derecho

convencional internacional de los derechos humanos son parte del
bloque de constitucionalidad que permite, en una interpretación
sistemática y finalista, delimitar el derecho de rectificación o respuesta
en nuestro ordenamiento constitucional, el que será desarrollado y
regulado por la legislación complementaria, sin que esta última pueda
afectar su contenido esencial ni su libre ejercicio, de acuerdo con lo
que prescribe el artículo 19 Nº 26 de nuestra Carta Fundamental.
 121 
 

A estas normas debe agregarse la Ley Nº 19.733 de Libertad de

Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo de junio de 2001, la
cual desarrolla y regula el derecho de respuesta o rectificación en su
título IV, artículo 16 a 21.

3. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERIZACIÓN DEL

DERECHO DE DECLARACIÓN, RESPUESTA O RECTIFICACIÓN

Barroso y López Talavera definen el derecho de rectificación como

"una garantía del ciudadano afectado por una información inexacta
que le facilita el acceso al medio de comunicación en el que aquella se
difundió, de una manera sencilla y rápida, condición esta última
imprescindible para la efectividad del derecho, pues es claro que el
transcurso del tiempo opera negativamente sobre los intereses de su
titular" 147.

A su vez, Badeni conceptualiza la institución en análisis como una

"facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o
afectada por una información inexacta o agraviante emitida a través de
un medio técnico de comunicación social para difundir, por igual
medio, las aclaraciones, réplicas o respuestas que estime
satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los
hechos susceptibles de lesionar su reputación personal o legítimos
sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligación, para el
propietario, director o editor del medio de difusión de publicar, en
forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la réplica
resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que
las difundió" 148.

Ekmekdjain señalaba que el derecho de respuesta o rectificación es el

"derecho a contestar, por el mismo medio, una opinión o noticia que
agravia o perjudica en forma injusta, irrazonable o errónea, la
reputación, algunos de los aspectos esenciales de la personalidad o
algunas de las creencias fundamentales del replicante, efectuados por
medio de la prensa" 149.

Consideramos que el derecho de declaración, respuesta o rectificación

constituye un derecho fundamental y una acción que tiene toda
persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de
 122 
 

comunicación social por alguna información desarrollada en él, a

demandar que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida en forma análoga por dicho medio de comunicación social en
las condiciones que determina la ley, pudiendo accionar judicialmente
para ello, con el objeto de prevenir o evitar un perjuicio que una
información considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda
irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o interés legítimo.

Sobre su carácter de derecho fundamental, hay jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido
que el artículo 14 de la CADH constituye un derecho de las personas
de los Estados Partes, precisando al efecto lo siguiente:

"22. En el caso presente, la expresión 'toda persona' … tiene

derecho", que utiliza el artículo 14.1 debe interpretarse de buena fe en
su sentido corriente. La Convención consagra 'un derecho' de
rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2º y 3º del
mismo artículo 14 sean tan terminantes respecto de 'las
responsabilidades legales' de quienes den tales informaciones
inexactas o agraviantes y de la obligación de que alguien responda por
ellas. Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u oscuro ni
conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la

ley' utilizada en el artículo 14.1. solamente facultaría a los Estados
Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin
obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no
lo regule, no se compadece con el 'sentido corriente' de los términos
empleados ni con el 'contexto' de la Convención. En efecto, la
rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes
dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a.
sobre libertad del pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al
'respeto a los derechos o a la reputación de los demás' (ver La
Colegiación obligatoria de periodistas", supra 18, párrs. 59 y 63); con
el artículo 11.1 y 11.3 según el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas

injerencias o esos ataques.
 123 
 

Y con el artículo 32.2, de acuerdo con el cual:

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de

los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática.

24. El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual

son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en
los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera,
ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer
derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para
hacerlo (Convención Americana, Preámbulo. El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículos 74 y 75), Opinión Consultiva OC2/82 del
24 de septiembre de 1982. Serie A Nº 2, párr. 33)" 150.

Concluyendo la Corte Interamericana, por unanimidad:

"a. Que el artículo 14.1 de la Convención reconoce un derecho de

rectificación o respuesta internacionalmente exigible que, de
conformidad con el artículo 1.1, los Estados Partes tienen la obligación
de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción".

Así puede sostenerse, de acuerdo con el bloque constitucional de

derechos fundamentales y derechos humanos, la existencia de un
derecho de rectificación o respuesta exigible constitucional e
internacionalmente por el derecho convencional internacional de los
derechos humanos, el cual es vinculante para todos los órganos
estatales de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º de nuestra
Constitución Política de la República.

Este derecho de declaración, respuesta o rectificación tiene el carácter

de derecho de ejecución directa o inmediata (self executing).

Así lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos

la cual ha precisado:
 124 
 

"28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las

condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no
impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las
obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que
establece el compromiso de los propios Estados Partes de 'respetar
los derechos y libertades' reconocidos en la Convención y de
'garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción…'. En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el
derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda
persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría
una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante
los órganos de protección por ella previstos.

29. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2 de

la Convención, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el

artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades"
151.

Así los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos

Humanos violan dicho derecho de respuesta, declaración o
rectificación si no dan ejecución directa e inmediata al artículo 14 de la
Convención, como asimismo, vulneran el artículo 2 de la Convención
cuando no establecen las regulaciones jurídicas necesarias para dar
ejecución al artículo 14 de la Convención.

La Corte Suprema Argentina, teniendo presente la CADH, interpretada

por la Corte Interamericana en la decisión expresada en el párrafo
anterior, como asimismo, el artículo 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, ha protegido el derecho al honor en el
caso "Ekmekdjian", en sentencia del 7 de julio de 1992, dictado como
consecuencia de una acción de amparo en defensa del derecho de
réplica frente a declaraciones formuladas en un programa de
televisión, en que se expresaron frases agraviantes en relación a
Jesucristo y a la Virgen María, las que afectan la dignidad y la honra y
reputación de personas con profundas convicciones religiosas. La
 125 
 

sentencia aludida afirma que "la información difundida puede afectar la

dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas
convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con
inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva
protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la
reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión".

Termina la Corte estableciendo que la importancia de los medios de

comunicación social los obliga a cumplir sus funciones con
responsabilidad, en especial "cuando la información afecta la
reputación, la honra y el honor de las personas violando el derecho
que todo hombre tiene a su intimidad, forma y estima, toda vez que no
puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los
medios" y accediendo a la demanda de la persona afectada.

A su vez, respecto de la legitimación de la persona para ejercer el

derecho a respuesta, la Corte Argentina determina que "la afirmación
que provoca la rectificación o respuesta, invade los sentimientos más
íntimos del afectado, convirtiéndose así –y tratándose de un
sentimiento o creencia de sustancial valoración en el derecho– en un
agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentes
frente a quienes, sin razón alguna, lo difaman hasta llegar al nivel de
insulto soez, con grave perjuicio a la libertad religiosa. Estos extremos
quedarán sujetos a la severa valoración del juez de la causa, aunque
no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la honra
personal; por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor
protección debe recibir por parte del ordenamiento jurídico".

Luego se refiere a la afectación en los derechos del demandante:

"El recurrente en su carácter de católico militante se sintió agraviado

en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las
expresiones vertidas sobre Jesucristo y la virgen María... No se trata,
pues, de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias
controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los
sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo
de su personalidad por su conexión con un sistema de creencias... Es
fácil advertir que, ante la injuria, burla o ridícula presentación –a través
de los medios de difusión– de las personas, símbolos o dogmas que
nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente
 126 
 

coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un

razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido
en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de
comunicación masiva" 152.

Este derecho de respuesta, rectificación o réplica, actúa como una

acción extrajudicial y eventualmente judicial que permite a la persona
afectada dar su propia versión frente a una información difundida por
el medio de comunicación social que fuere inexacta, agraviante u
ofensiva 153.

El derecho acción de declaración de respuesta, réplica o rectificación

opera aunque el medio de comunicación social que difundió la
información inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o dolo,
en este último caso el medio, además de otorgar el derecho de
respuesta o rectificación deberá asumir las eventuales responsa-
bilidades civiles o penales que el afectado pueda activar.

La respuesta, réplica o rectificación, permite solamente que el público

expuesto a la información considerada inexacta, agraviante u ofensiva,
pueda conocer a instancias de la persona afectada su propia versión
de los hechos, como versión diferente que permita al público formarse
su propio juicio sobre la materia 154.

El derecho de declaración, aclaración o rectificación es consubstancial

al derecho a la libertad de expresión, de la cual deriva,
independientemente de las responsa-bilidades ulteriores, civiles o
criminales.

El derecho de respuesta o rectificación favorece la información más

completa de la opinión pública, mediante la presentación de otra
perspectiva de los hechos o actos informados de parte de personas
aludidas en ellos, las que se consideran afectadas por el enfoque que
se considera distorsionado, parcial, erróneo o injusto de la información
transmitida por el medio de comunicación social, asegurándose
también la honra posiblemente afectada de las personas injustamente
aludidas.

A su vez, es necesario señalar que la publicación de la aclaración o

rectificación, no conlleva, para el medio de comunicación que la
 127 
 

publica, retractación ni tampoco un implícito reconocimiento de la

inexactitud de la información difundida. La aclaración o rectificación no
genera necesariamente una parte vencedora y la otra derrotada, sino
sólo un adecuado equilibrio entre diversos sujetos que participan del
proceso informativo.

El Tribunal Constitucional Español, en sentencia Nº 168 de 22 de

diciembre de 1986, en el caso de una revista que había sido
condenada a publicar una rectificación de hechos que en opinión del
editor eran ciertos, posición que no compartía la persona aludida en el
informe, determinó:

"En efecto, el simple disentimiento por el rectificante de los hechos

divulgados no impide al medio de comunicación social afectado
difundir libremente la información veraz, ni puede considerarse
tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción
jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la
simple inserción de una versión de los hechos distinta y contradictoria
ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la información
inicialmente suministrada o, en su caso, de aportar y divulgar todos
aquellos datos que la confirmen o la avalen. El ejercicio del derecho de
rectificación tampoco limita el derecho de la colectividad y de los
individuos que la componen a recibir libremente información veraz,
pues no comporta una ocultación o deformación de la que, ofrecida
con anterioridad, lo sea o pueda serlo. Aún más, como ya se ha dicho,
la inserción de la rectificación interesada en la publicación o medio de
difusión no implica la inexactitud de su contenido, pues ni siquiera la
decisión judicial que ordene esa inserción puede acreditar, por la
propia naturaleza del derecho ejercitado y los limites procesales en
que se desenvuelve la acción de rectificación, la veracidad de
aquélla…….".

Agregando más adelante:

"él derecho de rectificación así entendido, además de su primordial

virtualidad de defensa de los derechos e intereses del rectificante,
supone …… un complemento a la garantía de la opinión pública libre
que establece también el citado precepto constitucional, ya que el
acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece,
más que perjudica, el interés colectivo de la búsqueda y recepción de
la verdad que aquel derecho fundamental protege…" 155.
 128 
 

En la sentencia C-162 de 2000, la Corte Constitucional de Colombia

analiza el tema de la rectificación. Aun cuando el tema se refiere a la
televisión, las conclusiones pueden extenderse a los otros medios de
comunicación social, en la sentencia se establece que la finalidad del
derecho a la rectificación es el de restablecer "en tiempo oportuno y
bajo condiciones de equidad, el equilibrio informativo". Así junto a la
versión del comunicador, la opinión pueda conocer el relato de la
persona que se considera agraviada por una información que juzga
falsa o inexacta y que la perjudica. Si el responsable no le permite al
perjudicado acceder a la audiencia a la cual se requiere esclarecer la
noticia a través del mismo medio, entonces el juez debe resolver sobre
su procedencia.

De acuerdo con la misma sentencia y dada la realidad de equilibrio

informativo del derecho de rectificación, réplica o respuesta, la Corte
Constitucional de Colombia sostiene que la rectificación procederá
"salvo que las pruebas aportadas indicaren claramente que el relato
del actor carece de todo sustento o resulta ser manifiestamente no
ajustado a la verdad".

La Corte Constitucional señala que en el proceso civil o penal

respectivo, a diferencia del de rectificación, se investiga con
profundidad sobre la verdad o la exactitud de la información. El fallo de
tutela sobre la rectificación, en consecuencia, no produce cosa
juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a
establecer la responsabilidad eventual del comunicador, que podrá
llegar a conclusiones distintas sobre los extremos inicialmente
discutidos 156.

El equilibrio informativo se obtiene cuando obra la equidad

sobrepasando el agravio que busca superarse, por lo cual la Corte
Constitucional de Colombia señala que la equidad obra "cuando
examinadas y estimadas todas las características y circunstancias
propias del caso concreto, la aclaración que sobre los hechos se hace,
permite concluir, dentro de un juicio espontáneo, que dicha
rectificación ha sido eficaz y equitativa, esto es, que resultó ser un
procedimiento adecuado para lograr el propósito perseguido, cual es,
el de que se informe la verdad de los hechos y de esta forma, se
protejan los derechos que con la información inexacta o errónea
fueron lesionados u ofendidos" 157.
 129 
 

En todo caso, cabe señalar que determinadas formas de expresión

excluyen el derecho de rectificación respuesta o aclaración, tal es el
caso de obras literarias, artísticas, cinematográficas y científicas.

3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar

solicitando la declaración o rectificación por considerarse afectados en
su honra o su vida privada

El "respeto" del derecho a la honra y a la vida privada de las personas

implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas,
públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y
conducta protegido jurídicamente, el cual recibe la protección del
Estado a través del conjunto de garantías que brinda a tales bienes
jurídicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean
respetados, entre ellos, el derecho de respuesta o rectificación.

Como señala la Corte Constitucional de Colombia en el caso Pelota

Caliente, el derecho a rectificar la información errónea o distorsionada
protege la honra y el buen nombre de las personas y constituye una de
las obligaciones elementales del medio de comunicación social:

"El de rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental

del que tiene el sujeto activo a informar y a los de la honra y al buen
nombre, que por su conducto se protegen. Por eso, el medio que se
niega a rectificar, debiendo hacerlo, puede ser forzado a cumplir la
obligación correlativa que le es exigible mediante el ejercicio de la
acción de tutela……...

"Es que, cuando un medio de comunicación rectifica, no concede una

gracia ni hace un favor al ofendido. Apenas da cumplimiento a una de
sus más elementales obligaciones.

"Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie

difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos,
se facilita al perjudicado su futura defensa a través de una constancia
originada en quien causó el agravio.

"Claro está, como la Corte lo ha puesto de presente, la rectificación se

impone al medio tan solo en la medida en que objetivamente aparezca
 130 
 

que se ha equivocado. Mal podría pretenderse una pública corrección

de aquello que probadamente es verdadero. De allí que un medio
informativo pueda negarse a rectificar, siempre que lo haga
fundadamente, cuando está convencido de la veracidad de las
informaciones objeto de reclamo.

"La Corte debe insistir en lo siguiente:

"Si el medio de comunicación se equivocó públicamente, debe

rectificar públicamente. Y lo debe hacer con honestidad y con
franqueza, sin acudir al fácil expediente de disimular su falta de
veracidad u objetividad trasladando a la persona lesionada la
responsabilidad de desempeñar el papel que en justicia debe cumplir
el autor de las afirmaciones materia de rectificación. Si el medio habló
en primera persona para difundir la especie falsa o inexacta en cuya
virtud se hirió la honra o el buen nombre de un miembro de la
sociedad, éste tiene derecho, garantizado por la Carta, a que también
en primera persona el medio reconozca pública y abiertamente el error
cometido.

"Claro está, todo lo dicho vale dentro del supuesto de que en realidad
las aseveraciones difundidas presenten cualquiera de las
características enunciadas (inexactitud, falsedad, tergiversación, falta
de objetividad) ya que, de no ser así, el medio puede reafirmarse en lo
dicho, aportando públicamente las pruebas que acreditan la veracidad
e imparcialidad de lo informado" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta
de Revisión. Sentencia T-332 de agosto de 1994)" 158.

3.1.1. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra

El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y

jurídicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya
esforzado por conceptuarlo.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido

al depender de los valores sociales que existen en cada momento
histórico determinado.
 131 
 

La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se

concreta a través de los preceptos legales que lo regulan y a las
prácticas o usos sociales, respecto del ámbito en que entiende
proteger su honra.

La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución 159 determinó que

la honra corresponde al conjunto de cualidades éticas que permiten
que la persona merezca y reciba la consideración de las demás, lo que
se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando también que
las personas protegidas eran no sólo las personas naturales, los
individuos, sino también las personas jurídicas (Corporaciones,
fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).

Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha

señalado que "el término honra tiene dos puntos de vista:

a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo.

b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen

de uno.

La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo

queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma
parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho, toda
vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano" (Corte
de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5ª,
pág. 164).

La intromisión ilegítima en la honra de la persona requiere que esta

última sea claramente identificable de modo directo por sus nombres,
o indirectamente, a través de caricaturas, fotografías, instituciones a la
que representa, entre otros elementos.

La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser

gráfica, oral, escrita, teatral, etc.
 132 
 

Por último, es necesario que la información difundida de manera

inexacta u ofensiva afecte a la persona, haciéndola desmerecer en el
aprecio ajeno.

Respecto de las personas jurídicas, es su imagen o consideración

social la que puede considerarse afectada por la divulgación de
opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su ámbito social, al
desmerecerla en la consideración ajena.

El derecho al respeto de la honra de la persona no prohibe la

intromisión misma en la vida de la persona, la que se encuentra
sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona
y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona o su
familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida
privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación.
En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica "la
posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos de
construir su prestigio en el medio social" 160.

3.1.2. El derecho de declaración o rectificación ante la afectación

de la vida privada de las personas

El concepto de vida privada no fue precisado por el constituyente,

también es un concepto jurídico constitucional indeterminado, cuya
delimitación y configuración quedó entregado a la doctrina y
jurisprudencia, sin perjuicio de las configuraciones que haga el
legislador.

La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto

de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no
desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual
aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida
humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para
evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo
la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio
afectado. La intimidad de la persona es una zona intrínsecamente
lícita, que merece respeto y protección a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad que

tiene un carácter más estricto y una dimensión individual que abarca
 133 
 

como aspectos básicos la concepción religiosa e ideológica, la vida

sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con

dos argumentos, el primero determina que "la protección material del
ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del
respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el
Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y
totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad
es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida
compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los
hechos de su vida personal".

Concluyendo en la parte resolutiva del fallo que el "esquema de

'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la médula y
a los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se
halla el derecho genérico al aseguramiento, –incluso en lo material–
de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo
penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como
un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares,
especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente
grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido
en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales
no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento
constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado
por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 11,
incisos 2º y 3º, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques'". 161

Según Rivera, el derecho a la privacidad protege la soledad de la

persona que vive sola por autodeterminación; la intimidad de la
relación familiar y de amistad; el anonimato o interés de no ser
identificado en la actividad rutinaria cotidiana; y la reserva o voluntad
de no revelar información que atañe a la propia persona 162.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia,

consideramos adecuada la conceptualización de vida privada que nos
entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de
circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda
fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso
deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la
 134 
 

persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que

comparten con ellos aspectos más o menos amplios de su vida" 163.

En la actualidad señala Carmona Salgado, "la intimidad, más que un

derecho a no ser molestado, es un derecho de participación y control
de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las que el
interesado está legitimado para incidir en la forma y contenido de su
divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran
porcentaje de intromisiones ilegítimas" 164.

Para algunos autores, el derecho a la vida privada comprende tres

aspectos 165, el primero de ellos es la tranquilidad, el cual fue
expresado por el juez Cooley como el derecho a ser dejado sólo y
tranquilo; el segundo aspecto es la autonomía, que otorga a cada
persona la facultad de elegir entre las diversas opciones que se le
plantean como proyecto de vida, sin intromisiones indeseadas que
dirijan dicha elección en forma indirecta; el tercer aspecto se refiere al
control de la información, que consiste en mantener ocultos o
reservados ciertos aspectos de la vida personal o familiar, como
asimismo, el control del manejo y circulación de la información que
sobre su persona manejen terceros o se confíe a terceros.

Es necesario precisar también que, en ciertos casos las personas

pueden renunciar a la calificación del acto o actividad como
perteneciente a su vida privada o íntima o renunciar a la protección
legal de dicho acto o actividad, pero no pueden renunciar a la
protección de su derecho al respeto de su vida privada que es
irrenunciable 166.

4. EL SUJETO DEMANDANTE DE LA ACLARACIÓN, RESPUESTA

O RECTIFICACIÓN

La disposición constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso tercero, es

complementada por el artículo 16 de la ley Nº 19.733, la que permite
afirmar que nuestro ordenamiento jurídico otorga la calidad de sujeto
activo o demandante de aclaración y rectificación a toda persona
natural o jurídica injustamente aludida por algún medio de
comunicación social en que la información hubiera sido emitida.
 135 
 

El derecho de respuesta comprende a toda persona que haya sido

afectada en su honra a través de la información transmitida por un
medio de comunicación social.

El derecho de rectificación, declaración o respuesta corresponde, de

acuerdo con el texto de la Constitución en armonía con el artículo 14
de la Convención Americana de Derechos Humanos, a "toda persona",
teniendo la misma universalidad que el derecho a la libertad de opinión
y el derecho a la libertad de información, personas naturales, morales
o jurídicas, nacionales o extranjeras, personas jurídicas de derecho
público o derecho privado, domiciliadas o no en el país, todas ellas sin
discriminación alguna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión

Consultiva OC - 7/86 del 29.8.1986, estableció que:

"Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta

no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdicción de un
Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención
susceptible de ser denunciada ante los organismos de protección por
ella previstos" (párrafo Nº 28). (Énfasis añadido).

La legitimación activa la tiene la persona natural o jurídica, como

también la agrupación sin personalidad jurídica que haya sido
"ofendida o injustamente aludida" por la información del medio de
comunicación social.

Ello debe ser así con el objeto de evitar permanentes

cuestionamientos a expresiones valóricas o conceptuales que
afectarían la libertad de información y el derecho a mantener una línea
editorial por parte del correspondiente medio de comunicación social.
Sólo la declaración o rectificación puede ser hecha por la persona
afectada directamente por una información difundida por el medio de
comunicación social.

La expresión "injustamente aludida" en el texto actual de la

Constitución reemplaza al vocablo "infundadamente aludida" de la
Carta de 1925, con el objeto de que la persona afectada por la
información no tuviera que probar lo infundado de la alusión y, por otra
parte, asegurar el ejercicio del derecho de respuesta o rectificación
 136 
 

cuando la información difundida respecto de la persona afectada por el

medio de comunicación sea errónea, irrazonable o inequitativa,
pudiendo afectar la veracidad de los hechos o actos.

La persona natural o la persona jurídica ofendida o injustamente

aludida puede actuar a través de su apoderado o mandatario;
asimismo, el artículo 20 de la ley Nº 19.733 en análisis posibilita que,
en caso de fallecimiento o ausencia de la persona natural afectada, el
derecho pueda ejercerlo el cónyuge o sus parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive.

La ley no establece un orden de precedencia del ejercicio del derecho,

por lo que puede producirse la situación de que varios hijos o
hermanos y el cónyuge de la persona afectada ausente, gravemente
enferma o recientemente fallecida ejerciten el derecho, en tal caso,
parece necesario precisar si la intervención de uno de ellos excluye la
de los demás, o si ante la intervención de dos o más de ellos en el
mismo día, genera una prioridad para uno y excluye a los demás
parientes. El problema se puede producir cuando existe disparidad de
criterios de los parientes sobre el contenido de la aclaración o
rectificación.

En el caso de las personas jurídicas debe actuar su representante

legal o el mandatario o apoderado que éste determine. Dentro de las
personas jurídicas deben com-prenderse las personas jurídicas
privadas o públicas. A su vez dentro de las personas jurídicas que
surgen de la sociedad civil consideramos que las asociaciones
gremiales, sindicales o empresariales pueden ejercer el derecho
cuando son afectados sus afiliados.

A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas sobre

pluralidad de personas que rectifican o aclaran.

La ley tampoco precisa el derecho de aclaración o rectificación cuando

los aludidos forman parte de un grupo genérico en cuanto titulares de
intereses difusos, como es el caso de los integrantes de una etnia,
religión, minoría, etc. En tales casos deberá estarse a lo que resuelvan
los tribunales de justicia en cada caso concreto, pareciendo adecuado
que sólo existe una sola aclaración o rectificación concretada por sus
representantes oficiales u oficiosos; en la hipótesis que se presenten
 137 
 

varios representantes oficiosos, opinamos que debe considerarse el

primero que se presente.

En el caso de que la información implique por insuficiente

identificación a varias personas, consideramos que cada una de ellas
que puedan estimarse ofendidas o perjudicadas por la información
deberían tener derecho a concretar la aclaración o rectificación en las
condiciones precisadas por el ordenamiento jurídico en el orden de su
presentación en la misma edición o en ediciones sucesivas, salvo que
la aclaración o rectificación sea idéntica, en cuyo caso debiera
insertarse una sola aclaración o rectificación, agregando una nota que
identifique a todos los declarantes o rectificantes.

4.1. El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere

sólo a las "informaciones" difundidas por los medios de comunicación

La Constitución, en su artículo 19 Nº 12, inciso 3º, precisa que el

derecho de declaración o rectificación se ejercita respecto del medio
de comunicación "en que esa información hubiera sido emitida".

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 14,

también precisa que la rectificación o respuesta se constriñe a "las
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del
afectado", debiendo el carácter agraviante surgir de los hechos
imputados y no de la utilización de juicios de valor.

En efecto, el artículo 18 de la ley Nº 19.733 precisa que "la obligación

del medio de comunicación social de difundir gratuitamente la
aclaración o la rectificación regirá aun cuando la información que la
motiva provenga de una inserción", en cuyo caso, "el medio podrá
cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaración o la rectificación
a quien haya ordenado la inserción".

En el caso de las informaciones publicadas en los medios de

comunicación social, el material objeto de aclaración o rectificación
puede ser las informaciones proporcionadas por el medio, los
comunicados o las inserciones solicitadas por terceros.
 138 
 

La información objeto de rectificación o aclaración puede estar

concretada en títulos, en textos o imágenes, o en combinación de
textos e imágenes, que explícita o implícitamente generen la ofensa o
injustificada alusión.

De acuerdo con las normas jurídicas antes transcritas, queda claro

que el objeto de la declaración, respuesta o rectificación puede
referirse solamente a las informaciones difundidas por los medios de
comunicación social, descartándose la declaración o rectificación de
opiniones.

Sin embargo, el tema no es de tan fácil delimitación, ya que las

fronteras entre opiniones e informaciones son relativamente difusas.

En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

sostenido, interpretando los artículos 13 y 14 de la CADH, que "la
ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14)
inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión
(art. 13), confirma esta interpretación. La necesaria relación entre el
contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los
derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho
de rectificación o respuesta, los Estados Partes deben respetar el
derecho de libertad de expresión que garantiza el artículo 13 y este
último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga
nugatorio el derecho proclamado por el artículo 14.1. (la colegiación
obligatoria de periodistas, supra 18). Recuérdese que la resolución (Nº
74) 26 del Comité de Ministros del Consejo de Europa fundamentó el
derecho de respuesta en el artículo 10 de la Convención Europea,
sobre libertad de expresión" 167.

En esta materia el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia

171 de 12 de noviembre de 1990, realiza un razonamiento plenamente
aplicable a la materia en análisis, señalando que "la comunicación de
hechos o noticias no se da siempre en estado químicamente puro, en
todo caso, la comunicación periodística supone ejercicio no sólo del
derecho de información, en lo que los aspectos institucionales y la
tutela del receptor de la información resulta relevante, sino también del
derecho más genérico de expresión, por lo que la libertad de prensa
exige el reconocimiento de un espacio de inmunidad
constitucionalmente protegido no sólo para la libre circulación de
noticias, sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones"
168.
 139 
 

Sobre la materia, la Excma. Corte Suprema sentó jurisprudencia en

sentencia del 13 de mayo de 1999, en recurso de queja presentado
por el Ministro de la Corte Suprema, don Servando Jordán, respecto
del fallo de la Corte de Apelaciones que le había denegado el derecho
de rectificación o aclaración respecto de un editorial publicado por el
diario El Mercurio. En la sentencia, el máximo tribunal de justicia de la
República expresa en su considerando octavo, citando doctrina, "el
deber de rectificar se refiere directamente a los juicios u opiniones si
estos juicios u opiniones arrancan de hechos falsos". En ese mismo
sentido, se afirma también que "... (sólo) se pueden rectificar
informaciones de hechos. Hay que admitir que en ocasiones es difícil
distinguir la información de hechos de la opinión, porque el mismo
modo de narrar la noticia, su enfoque, o incluso el hecho de que se
haya seleccionado entre muchas otras, manifiesta muchas veces una
estimación subjetiva de quién informa". En otro párrafo del mismo
considerando, la Corte Suprema agrega "De lo expuesto, que por lo
demás es concordante con la discusión de que da cuenta la Sesión Nº
236 de la Comisión Constituyente, celebrada el día 22 de julio de
1976, resulta que es posible rectificar las opiniones sólo cuando los
hechos que les sirven de fundamento son falsos" 169.

En el considerando undécimo de dicha sentencia, la Corte Suprema

interpreta el inciso 3º del artículo 19 Nº 12 de la Constitución,
señalando que: "Del tenor literal de la norma que hoy nos rige y de la
historia fidedigna de su establecimiento... cabe concluir que la
inclusión del adverbio "injustamente" persigue dos propósitos: que no
resulte absolutamente excluida la rectificación de opiniones, y que, a
su vez, tales rectificaciones no se lleguen a transformar en los hechos
en la supresión de la libertad editorial o de opinión, derechos cuya
esencia se encuentra protegida por la Carta Fundamental".

Frente a esta tensión entre ambos derechos, el considerando

duodécimo de la sentencia señala: "Si bien el derecho a rectificar
informaciones u opiniones goza de tutela constitucional, puede decirse
lo mismo respecto de la libertad editorial...", añadiendo más adelante
que "No sería apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la
honra de la persona y la libertad de opinión, hacer que prevalezca en
todo caso el primero por sobre la segunda, salvo que a pretexto de
esta última se incurra en conducta de carácter delictual". En definitiva,
la Corte Suprema rechaza dicho recurso de queja 170.
 140 
 

A su vez, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se

pronunció sobre la materia en el caso Ekmekdjian, Miguel c/Neustandt,
Bernardo y otros en 1988 171. En este caso, el señor Ekmekdjian
pretendía obtener un espacio en el programa "Tiempo Nuevo"
conducido por el señor Neustandt, para responder consideraciones
hechas en el programa televisivo por el ex Presidente Frondizi como
invitado a dicho programa. El conductor del programa negó el derecho
de declaración o respuesta al señor Ekmedkjian y este accionó ante
los tribunales por considerar que tenía derecho a replicar en virtud de
un interés difuso, aun cuando personalmente no había sido aludido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina negó o rechazó

la petición de derecho de respuesta o réplica, sosteniendo que tal
derecho no era el medio idóneo para un debate de personas que
sustentan ideas diferentes, sino que requería una "ofensa o ataque a
la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la que no se da en la
especie".

En efecto, el derecho de declaración o rectificación no se ejerce

respecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorización del
pensamiento que se expresa a través de juicios de valor o ideas, las
cuales no son susceptibles de probarse científicamente. Respecto de
ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad debido a que por su
naturaleza son de carácter subjetivo, respondiendo al enfoque o
perspectiva de la persona con todas sus vivencias y
condicionamientos sociales y culturales, ya que de lo contrario,
actuaría como un mecanismo perverso que inhibiría el debate de
ideas, haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes
que difunden para evitar el costo económico y político de tener que
publicar la respuesta o aclaración de quienes se consideraran
controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones.

En fallo sobre derecho de réplica contra el diario Página 12, la Corte

Suprema Argentina asume el artículo 14 de la CADH, en su artículo
14, determinando que el derecho de rectificación o respuesta se debe
circunscribir a las "informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
perjuicio del afectado" y el carácter de agraviante debe surgir de los
hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor 172.

El Tribunal Constitucional Español siguiendo la jurisprudencia de la

Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus
Kreisky", afirma que en ejercicio de la libertad de opinión (expresión),
 141 
 

no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de la libertad

de información.

En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal

Constitucional Español, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento
jurídico 3º; la sentencia 223/92, fundamento jurídico 2º; 15/93,
fundamento jurídico 2º.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentísima Corte Suprema

de Chile en sentencia del año 2000, en la acción de protección contra
el diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex Presidente de la
Corte Suprema Sr. Servando Jordán, en el cual el Ministro Jordán
pretendía rectificar una opinión editorial del Diario. La Sala Penal de la
Excelentísima Corte Suprema especificó que las opiniones pueden ser
rectificadas sólo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos,
y en este caso "las informaciones que sirven de fundamento al artículo
editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean
rectificados no son falsos en lo substancial, sí corresponden a una
distorsión de la realidad".

La Corte Suprema en el fallo de esta queja determina que "una

interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico obliga a
este sentenciador a considerar el artículo 19.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la resolución Nº 2.200 A
(XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y publicado en el
Diario Oficial del 29 de abril de 1989, en cuya virtud se establece que
'nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones'". El fallo añade
que "en principio no es razonable ni admisible sostener que las
opiniones vertidas en los medios de difusión sean susceptibles de
rectificación o aclaración. En la más estricta lógica no puede atribuirse
a la crítica el carácter de falsa. Se puede convenir o discrepar de las
opiniones contrarias al propio punto de vista, pero en principio no
resulta lógica ni jurídicamente admisible la pretensión de rectificar
tales juicios, salvo que se verifiquen los presupuestos que se
examinarán en el considerando siguiente".

En tal sentido, la libertad de opinión e información protege la libertad

para estructurar una línea editorial del medio de comunicación social y
posibilitar la manifestación en dicho medio de determinadas
orientaciones ideológicas.
 142 
 

Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de declaración,

respuesta, rectificación o réplica, la difusión de opiniones por un medio
de comunicación social que sean atribuidas a una persona, ya que ello
se transforma en un hecho comunicado, por tanto, en una información,
ya que atribuir una idea constituye una información práctica 173. En tal
sentido, atribuir a alguien una opinión que el afectado considere
inexacta o errónea, da lugar a un derecho de declaración, respuesta,
réplica o rectificación.

Así, la persona afectada puede rectificar las informaciones, como

asimismo, los comentarios que sobre ellas se efectúan, cuando unas u
otras sean falsas, unilaterales, situadas fuera de contexto, se
presenten maliciosamente o sean ofensivas respecto de la honra de la
persona afectada. El artículo Nº 19, inciso 2º de la ley Nº 19.733,
supera las dudas que pudieran haber existido en la materia al precisar
que las "aclaraciones y las rectificaciones deberán circunscribirse, en
todo caso, al objeto de la información que la motiva…".

En todo caso, las informaciones susceptibles de respuesta deben ser

datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su
corrección, exactitud o integridad y cuya declaración sustancial no es
la mera manifestación de una opinión personal.

Finalmente, puede sostenerse que la declaración o rectificación surge

cuando el aludido en la información afirma que esta última es inexacta
o agraviante, predicamento que si no es aceptado por el medio de
comunicación social extra-judicialmente, abre la puerta a la acción
jurisdiccional, la que resolverá, en definitiva, sobre la materia. En todo
caso, el medio de comunicación social podrá dar lugar al derecho de
declaración del afectado por la información, para que éste exprese su
versión sobre los hechos o acontecimientos desde su propia
perspectiva, sin que ello signifique para el medio de comunicación
social aceptar que su información sea inexacta o agraviante, sino sólo
para posibilitar que el público expuesto a la información pueda
confrontar los diferentes elementos de juicio que faciliten adoptar una
toma de posición más completa, acercándose más a la verdad de los
hechos o acontecimientos.

La declaración, respuesta, rectificación o réplica, según las diversas

denominaciones conocidas que recibe la institución en análisis, debe
circunscribirse al "objeto de la información que la motiva", lo que
implica que debe guardar correspondencia y proporcionalidad con la
 143 
 

información que la causa, debiendo en último término, resolver sobre

la materia el tribunal competente.

A su vez, el artículo 21 de la ley Nº 19.733, limita el derecho de

rectificación o aclaración al establecer que éste "no se podrá ejercer…
con relación a las apreciaciones personales que se formulen en
comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica,
artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a
que pueden dar lugar esos artículos, si por medio de su difusión se
cometieren alguno de los delitos penados en esta ley".

Finalmente, consideramos que debe entenderse que las informaciones

oficiales producto de difusión de sentencias judiciales, de licitaciones o
de balances oficiales, todos ellos publicados sin comentarios o
interpretaciones, nos parece que no dan lugar a aclaraciones o
rectificaciones por parte de terceros por regla general, salvo que la
transcripción siendo fiel sea parcial, desnaturalizando su sentido o
alcance. Tal situación debiera permitir a la persona aludida por la
información el derecho de declaración o rectificación al efecto de
insertar las partes omitidas que revelen el verdadero contexto de la
sentencia u otra información difundida.

4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración,

respuesta o rectificación

El medio de comunicación social en que se concretó la información

que generó como reacción el derecho de declaración o rectificación de
la persona afectada por ella es el sujeto pasivo. Esta afirmación se
desprende claramente del texto constitucional en su artículo 19 Nº 12,
inciso 3º, el que precisa que la declaración o rectificación debe ser
gratuitamente difundida "por el medio de comunicación social en que
esa información hubiere sido emitida".

Tal es también la perspectiva del artículo 14 de la CADH, cuyo inciso

1º determina que la persona afectada o agraviada tiene derecho "a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la ley".

Finalmente, la ley Nº 19.733, en su artículo 16 precisa que la

declaración o rectificación se ejerce respecto del "mismo medio de
 144 
 

comunicación social en que esa información hubiera sido emitida".

Dicho medio de comunicación social, aclara el artículo 18 de la ley Nº
19.733, es el que tiene la obligación de difundir gratuitamente la
aclaración o rectificación de la información que la motiva, aún cuando
provenga de una inserción.

Se entiende para estos efectos, como medio de comunicación social

según la ley Nº 19.733, artículo 2º, inciso 1º, aquellos medios "aptos
para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable o
periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera
sea el soporte o instrumento utilizado". Así, los sujetos pasivos pueden
ser en diarios, revistas, periódicos, radioemisoras, estaciones de
televisión abierta o de circuito cerrado, agencias informativas las
informaciones o noticiarios concretados a través de cines y de
cualquier otro soporte o instrumento.

La ley restringe el concepto de medio de comunicación social al

establecer que el medio de comunicación debe ser estable o periódico,
eliminando de dicho concepto los procesos públicos de difusión del
pensamiento y la información que no tienen tal carácter, como ocurre
con los libros, afiches y carteles; en especial, los libros son también
medios de comunicación social, aunque no tienen el carácter de
periodicidad que exige la ley, por lo cual en el caso de contener
narraciones de hechos o informaciones que ofendan o aludan
injustamente a personas determinadas, no tienen regulación
contemplada por la ley; consideramos que, en este caso, podría
recurrirse también a una especie de derecho de aclaración o
rectificación, mediante la anexión de volantes rectificativos o
aclarativos en los volúmenes impresos existentes para proseguir su
difusión o comercialización, como asimismo, establecer la
incorporación de las rectificaciones en las ediciones siguientes o la
supresión de las referencias objetadas, sin perjuicio de una inserción
pagada por el autor o editor del texto objeto de aclaración o
rectificación en un diario de circulación nacional con el objeto de
reparar a la persona afectada respecto de los textos ya difundidos o
comercializados con anterioridad de la incorporación del inserto antes
aludido.

Así es el medio de comunicación social responsable de la información

inexacta, y no otro, el que es el sujeto pasivo del derecho de
respuesta, aclaración o rectificación. El propósito es facilitar a la
persona afectada el acceso a la misma audiencia que estuvo expuesta
a la información agraviante o inexacta.
 145 
 

En ámbito del derecho comparado, la Corte Constitucional de

Colombia, en el caso Jeannette Durán contra TV Hoy, precisó: "Quien
rectifica es el medio, no el perjudicado con la información
suministrada.

La procedencia del derecho a la rectificación sólo es posible cuando

objetivamente el medio ha incurrido en una equivocación o publicado
una información carente de respaldo en la realidad de los hechos.
Para la Corte, en este caso, la rectificación tiene carácter perentorio y
ella no obedece a la concesión graciosa del medio". Agrega la Corte:
"Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie
difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos,
se facilita al perjudicado su futura defensa a través de una constancia
originada en quien causó el agravio (cfr. sentencia T-074 de 1995)."
174.

Como señala Cifuentes, en el caso colombiano, "el proceso de tutela,

en consecuencia, no pone término al restablecimiento integral del
derecho con la sentencia que ordena la rectificación. Esta última y, en
particular, el acto de reconocimiento del error o de la falsedad o
inexactitud por parte del medio o del periodista, constituyen el
presupuesto para deducir complementariamente, a través de procesos
judiciales ulteriores, las responsabilidades civiles y penales a que haya
lugar" 175.

4.3. Regulación legal de las condiciones y modalidades de ejercicio

del derecho de declaración, respuesta o rectificaciones

El legislador al desarrollar el derecho asegurado constitucionalmente

lo regula, estableciendo las condiciones y modalidades de su
concreción, en los artículos 18, 19 y 20 de la ley Nº 19.733, todo ello
de acuerdo con el artículo 14 de la CADH, que entrega al legislador
interno las condiciones de ejercicio del derecho.

4.3.1. La extensión de la aclaración o rectificación

El artículo 18, inciso 2º, precisa que la aclaración o rectificación no

puede tener una extensión superior a mil palabras, o en el caso de la
 146 
 

radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o servicios

limitados de televisión, a dos minutos.

La extensión se reduce en relación a la legislación anterior, sin

perjuicio de ello, la nueva regulación no afecta sustancialmente el
derecho ni lo desnaturaliza, posibilitando su ejercicio de acuerdo a su
fin, en forma razonable.

4.3.2. La notificación de la aclaración o rectificación al medio de

comunicación social y plazo para ella

El requerimiento debe dirigirse "al director del medio de comunicación

social, o a la persona que deba reemplazarlo, dentro del plazo de
veinte días, contado desde la fecha de la edición o difusión que lo
motive". El interesado notificará al director por medio de una cédula
que contendrá íntegramente el texto de la aclaración o rectificación, la
que será concretada por un notario o receptor a simple solicitud del
interesado, según dispone el artículo 18 de la ley, en sus incisos
tercero y cuarto.

4.3.3. La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para

concretarla

El medio de comunicación social debe publicar el escrito de aclaración

o rectificación en forma íntegra, sin intercalaciones, en la misma
página, con características similares a la información que lo haya
provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma
sección. Si el medio de comunicación social es de radiodifusión sonora
o televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, la
aclaración o rectificación debe difundirse en el mismo horario y con
características similares a la transmisión que la haya motivado.

En cuanto a la oportunidad de la difusión por el medio de

comunicación social, ésta debe concretarse dentro de un plazo
razonable después de haber recibido la aclaración, respuesta o
rectificación, el cual debe ser en el programa o publicación siguiente a
la recepción de dicha solicitud. Así lo establece la Ley de Libertad de
Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo en su artículo 19, la
difusión destinada a rectificar o aclarar se hará, a más tardar, en la
primera edición o transmisión que reúne las características indicadas y
 147 
 

que se efectúa después de las veinticuatro horas siguientes a la

entrega de los originales que la contengan. Si se trata de una
publicación que no aparezca todos los días, la aclaración o la
rectificación deberán entregarse con una antelación de, a lo menos,
setenta y dos horas.

El director del medio de comunicación social no puede negarse a

difundir la aclaración o rectificación, salvo que ella no se refiera a la
información que la motiva, tenga una extensión superior a la extensión
antes señalada o suponga la comisión de un delito, como lo dispone el
artículo 19.

La ley establece que se presume la negativa a difundir la aclaración o

rectificación si no la hace en el lapso antes indicado o no lo difundiere
en los términos antes indicados.

Si el medio de comunicación social realizara nuevos comentarios

sobre la aclaración o rectificación, el afectado tendrá el derecho a una
réplica de acuerdo con las reglas antes señaladas

Los comentarios del medio de comunicación social deben

diferenciarse claramente de la aclaración o rectificación, como
establece el artículo 19 inciso cuarto, todo ello con el objeto de no
interferir ni desnaturalizar el derecho de rectificación o respuesta, cuya
información debe conocerla claramente el público expuesto a la
primera información, evitando así toda confusión. Todo ello está en
consonancia con el objetivo de mantener el equilibrio entre los sujetos
que participan del proceso de información.

4.3.4. Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración

El derecho de aclaración o rectificación no puede ejercerse, de

acuerdo a lo que dispone el artículo 21, respecto a las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios especializados de crítica
política, literaria, histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin
perjuicio de la sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si por
medio de la discusión se cometiere alguno de los delitos penados en
esta ley.
 148 
 

4.3.5. El conocimiento y resolución de las denuncias por

denegación del derecho de aclaración o rectificación: El tribunal
competente

El tribunal competente para conocer de la denegación o

incumplimiento de la difusión de la aclaración o rectificación por el
medio de comunicación social aludido es el tribunal con competencia
en lo criminal del domicilio del medio de comunicación. La posibilidad
de aplicación de responsabilidades consideramos que tiene que ver
con la estricta necesidad de protección del derecho constitucional al
respeto de la honra de las personas.

4.3.5.1. El procedimiento de la denuncia

El procedimiento indica que la denuncia debe señalar con claridad la

infracción cometida por el medio de comunicación social, los hechos
que la configuran, adjuntando los medios de prueba que los acrediten
en el caso de ser necesarios.

El tribunal competente dispondrá que la denuncia sea notificada por

medio de cédula que le será entregada al director del medio de
comunicación social o a la persona que legalmente lo reemplace, en el
domicilio legalmente constituido.

El medio de comunicación social denunciado debe presentar sus

descargos dentro de tres días hábiles, adjuntando los medios de
prueba que acrediten los hechos en los que los funda.

La sentencia definitiva se dictará dentro del tercer día vencido el plazo

antes señalado.

La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la que debe

concretarse en el plazo fatal de cinco días, contados desde la
notificación de la parte que lo entabla, debiendo contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan.
 149 
 

Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la

Corte de Apelaciones. Esta resuelve en cuenta sin esperar la
comparecencia de ninguna de las partes dentro de los seis días
hábiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría
del tribunal.

Las normas antes señaladas respetan el derecho a la jurisdicción, el

correspondiente emplazamiento, el derecho de defensa, la igualdad de
armas procesales y de presentación de prueba, como asimismo se
establecen plazos razonables y proporcionales a la naturaleza de la
acción judicial.

4.3.5.2. La sentencia y su contenido

La sentencia puede acoger o denegar la pretensión del actor.

En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensión de actos ordena

publicar la aclaración o rectificación o su corrección, fijando un plazo
para ello. Puede aplicar, además, una multa de cuatro a doce
unidades tributarias mensuales. Consideramos, como es obvio, que el
tribunal puede rechazar en la sentencia el derecho de declaración,
respuesta, aclaración o rectificación, si ella no dice relación con los
hechos informados o si en la declaración o rectificación tiene un claro
contenido injurioso o calumnioso.

4.3.5.3. La sanción por incumplimiento de la sentencia

Si ejecutoriada la sentencia, el medio de comunicación no publica la

aclaración o rectificación dentro del plazo señalado por el tribunal, el
director del medio será sancionado con una multa de doce a cien
unidades tributarias mensuales y se decretará la suspensión inmediata
del medio de comunicación social.

Sólo una vez que el Director del medio de comunicación social pague
la multa y acompañe declaración jurada en que se obliga a cumplir
cabalmente la obligación impuesta en la primera edición o transmisión
más próxima, el tribunal alzará la suspensión decretada.
 150 
 

Son solidariamente responsables del pago de las multas el director y

el propietario o concesionario del medio de comunicación social.

Las sanciones establecidas con pleno respeto al principio de reserva

legal y legalidad de las penas, tienen un fin legítimo de protección de
la honra de las personas, además de dotar de efectividad e imperio al
fallo ejecutoriado del tribunal competente dentro del respeto del
Estado de Derecho, siendo los montos de las multas y la suspensión
en su caso del medio de comunicación social, medidas proporcionales,
razonables y ajustadas a su fin, dentro del contexto de una sociedad
democrática.

Finalmente, consideramos necesario reiterar que la publicación de una

respuesta, rectificación o aclaración, no conlleva aparejado para el
medio de comunicación social afectado retractación ni reconocimiento
necesariamente de la información originalmente difundida. La
respuesta o rectificación sólo restablece un equilibrio necesario entre
sujetos que participan del proceso de información.

CAPÍTULO III

LOS LÍMITES Y RESTRICCIONES DE

LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

Los límites de estas libertades y derechos fundamentales pueden ser

intrínsecos o extrínsecos.

Los límites intrínsecos son aquellos que derivan de las propias

particularidades de estos derechos y se encuentran generalmente
contenidos en las disposiciones constitucionales que los delimitan y
configuran.

Los límites extrínsecos o externos derivan de la coexistencia de los

derechos de libertad de opinión y de libertad de información con otros
derechos fundamentales que forman parte del mismo sistema de
derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la honra de la
persona y su familia.
 151 
 

La interpretación de las limitaciones y restricciones a los derechos en

general y del derecho a la libertad de información en particular, por su
naturaleza y función dentro de la sociedad democrática y la formación
de una opinión pública crítica y libre, debe ser siempre restrictiva, ya
que de otra forma se vulneraría la finalidad y objetivo básico que es el
más completo ejercicio posible de los derechos asegurados y sus
garantías (artículo 29 de la C.A.D.H.).

La Convención Americana de Derechos Humanos en una

interpretación sistemática con los textos constitucionales permite
establecer, en materia de libertad de información, que los puntos
relevantes en materia de restricción del derecho son el momento
legítimo y válido de aplicación de las restricciones, que por regla
general es a posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o
de censura expresamente autorizados que constituyen la excepción a
la regla general; si la finalidad de la restricción es legítima dentro del
contexto de una sociedad democrática, pluralista, crítica, tolerante; si
existe razonabilidad y proporcionalidad de la restricción, todo ello con
el objeto de armonizarlo con los otros derechos de la persona (OC
5/85).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el

artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
respecto de las limitaciones o restricciones autorizadas a la libertad de
opinión e información, precisó:

"La única restricción autorizada por el artículo 13 (de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos) es la imposición de
responsabilidad ulterior …cualquier restricción que se imponga a los
derechos y las garantías contenidas en el mismo debe efectuarse
mediante la imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo
del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún
otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quien ha
ejercido este derecho en forma abusiva, debe afrontar las
consecuencias ulteriores que le incumban" 176.

Por otra parte, es necesario precisar que las responsabilidades

ulteriores requieren estar establecidas expresamente en un precepto
legal formal, debiendo interpretarse restrictivamente al constituir un
límite externo a un derecho constitucional debiendo cumplir, además,
los requisitos que determina como elementos mínimos la Convención
Americana de Derechos Humanos.
 152 
 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido rigurosa en

exigir el principio de legalidad para hacer efectivas responsabilidades
por el ejercicio ilegítimo de la libertad de opinión e información.

En efecto, la Opinión Consultiva Nº 5 determinó que para hacer

efectivas las responsabilidades ulteriores en materia de libertad de
expresión en forma válida es necesario tener en consideración que:

"El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas

de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien
lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad
pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que
se reúnan varios requisitos, a saber:

a) la existencia de causales de responsabilidad previamente

establecidas,

b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para

asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé

cumplimiento cabal al artículo 13.2" 177.

Puede concluirse, por tanto, que sólo cuando la información no se

ejercita dentro de los parámetros que delimitan constitucionalmente el
derecho a la libertad de información, y por tanto, no gocen de la
protección constitucional, la ponderación o apreciación de las
circunstancias concurrentes de los derechos en conflicto, constituye el
método para resolver la confrontación.
 153 
 

Si la libertad de expresión no transgrede su ejercicio legítimo dentro de

las fronteras o límites asegurados constitucionalmente, no hay lugar a
ponderación alguna, sino a la simple aplicación del ejercicio del
derecho tal como está configurado en el ordenamiento constitucional.
Sólo cuando "la información no resulta especialmente protegida, el
contrapeso y la apreciación de las circunstancias del caso, será el
método resolutorio del conflicto" 178.

En esta materia se debe tener presente las interpretaciones dadas por

la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus
recomendaciones, opiniones consultivas y sentencias, operando de
buena fe y con voluntad de cumplir con las obligaciones contenidas en
la Convención Americana de Derechos Humanos, atendiendo a su
objetivo y finalidad.

Por regla general hay un reconocimiento de un cierto nivel de

discrecionalidad de la jurisdicción interna del Estado en materia de
derechos humanos, la cual es muy restringida en materia del derecho
a la libertad de información, en razón de que en ello está en juego uno
de los elementos básicos y centrales del mantenimiento de la sociedad
democrática (ver Corte Europea de Derechos Humanos,
Goodwin/Reino Unido, 27 de mayo de 1996, Rec. 1996, 483 Nº 40)
especialmente, cuando se trata de "discursos políticos o de cuestiones
de interés general", donde la Convención no deja mucho lugar para
restricciones de la libertad de expresión (CEDH Wingrove c/Reino
Unido, 25 de noviembre de 1996, Rec. 1996, 1937 Nº 58).

Pero el operador jurídico nunca debe olvidar que en una sociedad

democrática debe esforzarse para debatir abierta y serenamente las
acciones de los órganos y de las autoridades públicas sobre el
desarrollo de sus funciones en materias de relevancia pública, en un
contexto pluralista y tolerante, debiendo restringirse al máximo toda
medida de injerencia desproporcionada, especialmente, si la finalidad
de la norma en cuanto a su legitimidad, razonabilidad y coherencia con
el sistema democrático está fuertemente cuestionada. Ello es válido
también sobre las materias que son objeto del debate.

1. EL DERECHO A LA HONRA DE LA PERSONA Y SU FAMILIA

COMO LÍMITE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINIÓN E
INFORMACIÓN
 154 
 

La regulación constitucional del derecho a la honra de la persona y su

familia se complementa en virtud del artículo 5º inciso 2º de la
Constitución con los derechos humanos asegurados por los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, los que junto a los
derechos asegurados constitucionalmente, constituyen el bloque
constitucional de derechos esenciales o fundamentales.

La protección constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra

se encuentra en el artículo 19 Nº 4. La Ley Fundamental de nuestra
República, en dicho artículo, asegura a todas las personas al "respeto
y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de
su familia por la ley".

El inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Constitución determina

que:

"la infracción de este precepto cometida a través de un medio de

comunicación social y que consistiere en la imputación de un hecho o
acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una
persona o a su familia será constitutiva de delito y tendrá la sanción
que determine la ley".

La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre

de 1948 determina que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su honra o reputación".

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 2

de mayo de 1948 contenía una Declaración análoga, la que se
perfecciona en la Convención Americana de Derechos Humanos
aprobada en San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969,
cuyo artículo 11 precisa:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad.

2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en

su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
 155 
 

3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias o esos ataques".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre
de 1996, que en su artículo 17 prescribe:

"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honor y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, también establece en su
artículo 11, la protección del derecho en análisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su

vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene el carácter de

derecho de ejecución inmediata (self executing) en su contenido
asegurado por la Constitución y el derecho internacional convencional
de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente.

1.1. Concepto jurídico de honor y honra

Delimitar jurídicamente el honor es tarea difícil y compleja debido a la

evolución de su significación en las diversas sociedades a través de la
historia, además de ser un vocablo con distintas connotaciones,
utilizándose analógicamente como honra, aprecio público, fama,
dignidad.
 156 
 

El Diccionario de la Real Academia Española determina que honor es

la cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes
respecto del prójimo y de nosotros mismos, así como "la gloria o la
buena reputación" que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones
heroicas.

El concepto de honor recoge el doble carácter objetivo (fama adquirida

por la virtud y el mérito) y subjetivo (estima y respeto de la dignidad
propia). Tal es la posición sostenida por la doctrina iberoamericana.

Carrillo nos dirá que el honor tiene una doble vertiente desde el punto
de vista de su contenido. Desde una perspectiva subjetiva es "el
sentimiento de estimación que una persona tiene de sí misma en
relación con la conciencia de la propia dignidad moral", mientras que
en una perspectiva objetiva se trata de "la reputación, buen nombre o
fama de que goza ante los demás" 179.

Manuel de Cossio asumiendo la anterior distinción, considera que el

honor subjetivo es el que el individuo se atribuye en relación con las
demás personas, mientras el honor objetivo es el que los ciudadanos
de una comunidad atribuyen a una persona en función de sus actos o
comportamientos 180.

El jurista italiano De Cupis definió honor como "la dignidad personal

reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la
propia persona" 181, donde es posible discernir el doble carácter
objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente del derecho al honor.
La inmanencia o dimensión subjetiva del honor está dada por la
estimación que cada persona hace de sí misma, como la dimensión
trascendente u objetiva viene dada por el reconocimiento que los
demás hacen de la virtud o mérito (reputación) de una persona. De
esta forma, negativamente definido, el honor es un derecho a no ser
humillado ante uno mismo o ante los demás.

Muñoz Conde busca definir positivamente el aspecto objetivo del

honor, señalando que es "la suma de aquellas cualidades que se
atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de roles
específicos que se encomiendan" 182.
 157 
 

Carlos Soria, en España, ha especificado que: "El honor y la honra se

presentan en el panorama jurídico como bienes de la personalidad,
como derechos humanos, relacionados accidentalmente con la
perfección o dignidad de la persona. Dicho con otras palabras: la
dignidad de la persona humana es la base del honor y la honra del
hombre. Pero, en definitiva, honor y honra son tributarios de la
dignidad normal de la persona, puesto que son efecto, en buena parte,
del comportamiento moral del hombre" 183.

El honor fundamenta el concepto de honra, estando esta última

constituida por el reconocimiento de los valores morales de la persona
por parte de los demás, constituye un juicio de valor sobre el carácter
virtuoso de una persona, como señala Soria, la honra constituye "la
adecuada valoración social del honor de una persona" 184.

En una perspectiva similar, Forero precisa que "el concepto de honra

se debe construir desde puntos de vista valorativos y, en
consecuencia con relación a la dignidad de la persona. Desde dicha
perspectiva la honra es un derecho de la esfera personal y se expresa
en la pretensión de respeto que corresponde a cada persona como
consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Aunque honra y
honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una
diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que
de sí mismo tiene la persona, independientemente de la opinión ajena,
es su concepto subjetivo; en cambio, la honra o reputación es externa,
llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen
de uno, es la concepción objetiva con independencia de que realmente
se tenga o no un honor; uno es el concepto interno, y otro el concepto
externo que se tiene de nosotros" 185.

A su vez, la expresión "fama" consiste en la opinión que se tiene de

una persona (dimensión objetiva o social del honor) o como opinión
que la comunidad tiene de la excelencia de una persona en su
profesión o arte (lo que coincide con la reputación profesional).

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, ni la Constitución ni la ley

entregan una definición positiva de honor, pudiendo encontrarse sólo
conceptos negativos del honor, los que indican cuándo se encuentra
afectado el honor en términos objetivos, en los tipos penales de la
injuria y la calumnia.
 158 
 

El honor objetivo u honra es así un concepto constitucional y

jurídicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya
esforzado por conceptuarlo.

En el ámbito nacional, la doctrina es unánime en señalar que la honra

es el honor en sentido objetivo, lo que se desprende también del
significado actual del término 186. En esta perspectiva, Evans precisa
que honra es "el conjunto de cualidades éticas que permiten que la
persona merezca y reciba la consideración de los demás. Es un
concepto vinculado estrechamente al buen nombre, a la buena fama,
al bien moral" 187. En el mismo sentido se pronuncia Molina,
considerando que la honra es la reputación, fama o prestigio de que
una persona goza ante los demás 188. En el ámbito de la doctrina
penal la posición es similar 189.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido

al depender de los valores sociales que existen en cada momento
histórico determinado.

La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se

concreta a través de los preceptos legales que lo regulan, a las
prácticas o usos sociales, a los actos de la propia persona en que
precisa el ámbito en que entiende proteger su honra.

En la actualidad, la fama o prestigio profesional es asumido dentro del

concepto de honor u honra en su sentido trascendente, especialmente
en su aspecto ético o deontológico.

El derecho a la honra de la persona y su familia se encuentra dentro

de los derechos de la personalidad, correspondiendo a los seres
humanos o personas, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia la
extiendan a la memoria de la persona fallecida como una prolongación
de la personalidad que también debe ser objeto de protección jurídica.

A su vez, si se consideran los antecedentes de la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución 190, la honra corresponde al
conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y
reciba la consideración de las demás, lo que se vincula con el sentido
objetivo del honor, precisando también que las personas protegidas
eran no sólo las personas naturales, los individuos, sino también las
 159 
 

personas jurídicas (corporaciones, fundaciones, sociedades,

asociaciones gremiales, etc.).

El núcleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que

tiene toda persona a ser respetable ante sí mismo y ante los demás,
sin perjuicio de las limitaciones legales que lo delimitan y regulan.

En nuestro ordenamiento jurídico, los tribunales superiores de justicia

han distinguido un concepto subjetivo de honor y otro objetivo de
honra. En efecto, se ha determinado que el honor "corresponde, por
una parte, a la propia estima que cada persona tiene de sí misma o
autovaloración, en lo que existe una buena dosis de orgullo y amor
propio y, por la otra, el sentimiento propiamente tal de honor, o sea la
voluntad de afirmar el propio valer ante los demás, aspecto en el cual
se puede atentar contra el honor subjetivo con la denominada injuria
contumeliosa.

El concepto de honor objetivo, en cambio, equivale a la reputación, es

decir, lo que los demás piensan de una persona determinada contra el
cual se atenta por medio de la injuria difamatoria" 191.

Asimismo, los tribunales superiores de justicia han señalado que:

"él término honra tiene dos puntos de vista:

a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo.

b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen

de uno.

La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo

queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma
parte de la convivencia social y ésta es la que regula el derecho, toda
vez que constituye la protección de la dignidad del ser humano" (Corte
de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJ 90 sec. 5ª,
pág. 164).
 160 
 

En otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolviendo

un recurso de protección, donde el recurrente alegaba que el Colegio
de Abogados había vulnerado su honra al publicar en la revista
institucional las sanciones que le habría aplicado el Consejo General
en proceso por faltas a la ética profesional, fallo que es confirmado por
la Corte Suprema, precisa: "7… de ello se sigue que la honra depende
de cada cual. Son virtudes y méritos exhibidos en un determinado
actuar, en este caso en el ejercicio profesional, lo que constituye la
'honra' de cada profesional. Como lógica secuela de este pensar,
dicho atributo se pierde o al menos se deteriora, si en un determinado
proceder no se emplea la virtud y el mérito que las exigencias de un
grupo social pide o atribuye a un sector de sus profesionales… por
ello, esta Corte es de parecer que el Consejo General del Colegio de
Abogados A.G. ha procedido frente al recurrente ejerciendo sus
legítimas atribuciones, es por ello que no se ha visto perjudicada su
honra" 192.

En el derecho a la honra es necesario distinguir entre irrenunciabilidad

del derecho con carácter genérico y absoluto, de la renuncia al
ejercicio de cualquier acción que la ley recoge para tutelar el derecho
a la honra, y los concretos actos de disposición que el titular del
derecho pueda autorizar delimitando con su voluntad el ámbito de
disposición para ese concreto acto 193.

Pero aun en los casos en que exista consentimiento expreso del titular
del derecho a la honra, renunciando a una específica protección legal,
ello no autoriza a actos de disposición que se exceden del ámbito al
cual se ha consentido.

1.2. Vulneraciones del derecho a la honra

Existe una intromisión ilegítima en la honra de la persona cuando se

producen manifestaciones de juicios de valor a través de expresiones
o acciones que de cualquier forma la lesionen en su reputación o
consideración social, como asimismo, en el caso de la divulgación de
hechos relativos a su vida privada personal o familiar que afecten su
reputación.

La lesión de la honra de una persona fallecida se hace extensible a las

personas que guardaban con ella una estrechísima relación con el
fallecido, las cuales pueden verse afectadas en su propia honra con
 161 
 

dicho ataque; así la honra de la persona fallecida, por la repercusión

moral que genera, es también un derecho de sus familiares.

El derecho a la honra no prohíbe la intromisión misma en la vida de la

persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de
la vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen
nombre de la persona o su familia como consecuencia de la
divulgación de aspectos de la vida privada de las personas que por su
naturaleza afectan su reputación. En una perspectiva positiva, el
derecho a la honra implica "la posibilidad real que debe hacerse
accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio
social" 194.

El vocablo "respeto" que emplea el artículo 19 Nº 4 de la Constitución,

implica la obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas,
públicas o privadas, en orden a no interferir en el ámbito del valor y
conducta protegido jurídicamente, el cual recibe la protección del
Estado a través del conjunto de garantías que brinda a tales bienes
jurídicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean
respetados.

Este respeto y protección debe desarrollarse en relación con la "honra"

de la persona y su familia.

La intromisión ilegítima en la honra y la vida privada de la persona

requiere que esta última sea claramente identificable de modo directo
por sus nombres, o indirectamente, a través de caricaturas,
fotografías, instituciones a la que representa, entre otros elementos.

La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser

gráfica, oral, escrita, teatral, etc.

Por último, es necesario que se produzca un ataque a determinada

persona que la haga desmerecer en el aprecio ajeno o en su propia
estima.

Respecto de las personas jurídicas es su imagen o consideración

social la que puede considerarse afectada por la divulgación de
 162 
 

opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su ámbito social, al

desmerecerla en la consideración ajena.

La garantía de la protección de la honra se extiende a la familia de la

persona. El concepto amplio de familia se extiende a los cónyuges,
ascendientes, descendientes y parientes colaterales por
consanguinidad o afinidad. El concepto incluye, además, a los
parientes fallecidos, ya que si bien con la muerte se extinguen los
derechos de la personalidad, la memoria de la persona fallecida
constituye una prolongación de dicha personalidad que es susceptible
de protección, la cual queda protegida y asegurada por la protección
de la honra de la familia.

El derecho al honor tiene una protección constitucional a través de la

acción de protección (artículo 20) y una protección penal a través de
los tipos legales de la injuria y la calumnia (arts. 412 y 416 del Código
Penal).

1.3. La protección penal del derecho a la honra y los tipos legales

de injuria y calumnia

La Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del

periodismo, en su artículo 29, precisa que los delitos de calumnia o
injuria cometidos a través de cualquier medio de comunicación serán
sancionados con las Penas establecidas en los artículos 413, 418
inciso 1º y 419 del Código penal, sin perjuicio de multas en unidades
tributarias mensuales que establece la misma disposición.

1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su

concreción a través de un medio de comunicación social

El Código Penal chileno determina en su artículo 16, que injuria es

"toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito
o menosprecio de otra persona".

El tipo penal de injuria tiene un grado significativo de variación en sus

elementos en el derecho comparado 195, en todo caso, realizaremos
 163 
 

una breve comparación con algunos ordenamientos jurídicos

europeos.

El Código Penal español en su artículo 208 precisa que "es injuria la

acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación",
determinando que son constitutivas de delito las injurias que, por su
naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto
público por graves. Las injurias consistentes en hechos no se
consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con
conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad.

El Código Penal italiano, en su artículo 594, precisa que injuria es la

acción atribuible a "quien ofende el honor o el decoro de una persona
presente".

El Código Penal francés precisa que injuria es "una expresión

ultrajante, término de desprecio o invectiva que no encierra la
imputación de un hecho preciso" 196.

El Código Penal austríaco, parágrafo 115.1 determina que comete

injuria quien públicamente o ante varias personas injurie a otro, se
burle de él, le maltrate físicamente o le amenace con malos tratos
físicos, si el hecho no está castigado con pena más grave 197.

La injuria puede considerarse que consiste en la culpa dolosa o

voluntad efectiva de afectar la honra o denigrar a otra persona.

En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale decir,

el ámbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona. Así
lo entiende parte importante de la doctrina y la jurisprudencia,
considerándolo un "delito de tendencia", vale decir, que tiene una
hipótesis que toma su significación de suceso criminal a través de una
característica del tipo, la que muchas veces no se encuentra escrita, lo
que se daría a través del vocablo "en" deshonra, descrédito o
menosprecio; tal vocablo indica que las acciones ejecutadas deben
dirigirse a menoscabar, disminuir, afectar el crédito u honra de la
persona.
 164 
 

En todo caso, la Comisión Redactora de nuestro Código Penal dejó

establecido que "para que haya injuria debe el injuriante procurar el
descrédito, deshonra y menosprecio del ofendido, circunstancia que
caracteriza bien el hecho criminal, distinguiéndolo del que no lo es"
198.

Nuestros tribunales superiores de justicia, en diversas oportunidades

han asumido dicha perspectiva. Así, la Corte Suprema de Justicia,
revocando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que,
a su vez, había revocado una sentencia absolutoria por el delito de
injurias graves con publicidad, expresa "que, de esta manera, puede
manifestarse que las expresiones en cuestión caen dentro de lo que
se denomina el 'animus retoquendi', esto es, fueron vertidas, no con el
ánimo de injuriar, sino que, con el propósito de responder y rechazar
las imputaciones que el querellante formuló el día anterior en el mismo
medio informativo.

Que por las razones consignadas anteriormente resultaba procedente

confirmar la resolución del Juez de primera instancia que negaba lugar
a dictar el auto de procesamiento en contra del querellado por el delito
de injurias, y al no ser decidido así, los jueces recurridos han cometido
falta que corresponde ser enmendada por esta vía" 199.

En otro caso similar, en que dos personas J.L. y F.H., fueron

sometidas a proceso por la Corte de Apelaciones de Santiago, como
autores del delito de injurias graves por escrito y con publicidad contra
R. P., la Excma. Corte Suprema estimó:

"4. Que no resulta suficiente para configurar el ilícito que se trata y

asignar respon-sabilidad a su autor ni al Director del Semanario, la
sola circunstancia de haberse reproducido en esas crónicas términos
que tampoco tienen claramente la calidad de injuriosos, ya que para
ello se precisa, además y como elementos del tipo, una intensión
dolosa por parte del agente.

5. Que del mérito de los autos originales que se trajeron a la vista

no aparece justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino un
ánimo de narrar esos hechos y analizarlos, situación que queda fuera
de la órbita del delito que se imputa a los querellados.
 165 
 

Se deja sin efecto la resolución apelada, y en su lugar se confirma la

resolución de 25 de enero de 1994, de los autos originales" 200.

En los mismos términos se encuentra el fallo de la Corte Suprema que

revoca sentencia por injurias a las Fuerzas Armadas, precisando:

"7. Que, por otra parte no resulta suficiente para configurar el delito
de que se trata ni asignar responsabilidades al autor ni al director del
medio de comunicación, la sola circunstancia de algunos conceptos
vertidos en el reportaje, pues se precisa, además una voluntad dolosa
por parte del agente y de los antecedentes de autos no aparece
justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino que, básicamente
un ánimo de narrar hechos y analizarlos, situación que queda fuera de
la órbita del delito que se imputa a los acusados.

Se acoge el recurso y se anula la sentencia impugnada" 201.

En la misma perspectiva se encuentra la sentencia de Corte de

Apelaciones, precisando: "Que los sentenciadores han llegado a la
convicción que las expresiones proferidas por el enjuiciado C.C. no
constituyen injurias de ninguna índole, toda vez que falta el animus
injuriandi... siendo tanto su propósito como el contenido de su libelo el
de informar y criticar, no de menospreciar, difamar y desacreditar…"
202.

En otra sentencia, la Corte Suprema de Justicia diferencia claramente

el 'animus criticandi' del 'animus injuriandi', señalando al efecto:

"3. …uno de los elementos del delito de injuria es el ánimo de

injuriar, requisito expresado en la ley por la preposición "en" a que se
refiere ella y que indica 'la dirección anímica del agente', de manera
que sin intención de causar deshonra, descrédito o menos, precio a
una persona no hay delito.

4. … no aparecen de los dichos del querellado que éste haya

vertido las expresiones materia de la querella y de la entrevista
publicada en la revista 'Cosas', con ánimo de injuriar a doña M.M.…".
 166 
 

5. Que, de este modo, puede manifestarse que las expresiones en

cuestión caen dentro de lo que se denomina el 'animus criticandi', esto
es, fueron vertidas, no con el ánimo de injuriar, sino que, con el
propósito de criticar y censurar y que los autores estiman de
importancia en el terreno de la política." 203.

En otro ángulo de la misma materia, la Corte Suprema ha distinguido

entre animus injuriandi y animus retoquendi; en efecto, el fallo señala:

"7. Que así establecidas las cosas –mal podría– sancionarse al

encausado, por que habría actuado con ánimo retoquendi, esto es,
para repeler las expresiones injuriosas que se le habían inferido, lo
que implicaría una causal de inculpabilidad por ausencia de dolo para
los que requieren el animus injuriandi como dolo específico, o bien una
causal de justificación para lo que les basta el dolo genérico en esta
clase de delito.

8. Que, en todo caso, no cabe duda que en las condiciones

señaladas hay una compensación de injurias…

10. Que, los jueces de fondo dejaron establecido que la palabra

soez no reviste los caracteres de injuria, dado el contexto de las
circunstancias en que fue expresada…" 204.

A su vez, la Excma. Corte Suprema ha establecido algunas

matizaciones en la materia, señalando al efecto: "Existe un sector
importante y respetable de la doctrina con arreglo al cual las injurias
exigen el mentado ánimo de injuriar, al cual conciben como un
elemento subjetivo del tipo de ese delito, distinto del dolo, y que
consistiría en una tendencia interna del autor, el cual dirigiría
intencionada y precisamente las expresiones proferidas –o las
acciones ejecutadas en su caso– a deshonrar, desacreditar o
menospreciar al ofendido. En nuestra literatura especializada, que
adhiere a este punto de vista, la demanda del referido animus se
deduce de la frase final del artículo 416, en el cual la proposición 'en',
que la encabeza, tendría el sentido de 'con el propósito de', 'para' o
'con el ánimo de' deshonrar, desacreditar o menos preciar. Tal como lo
sostiene el recurso, hay también, en efecto, fallos de nuestros
tribunales que han acogido este criterio. Aparentemente –aunque, en
verdad el asunto no parece haberse discutido con detalle– la opinión
expuesta involucra la idea de que el 'animus injuriandi' no podría
 167 
 

coexistir con otros como el de bromear o divertirse (animus giocandi),

de corregir (animus corrigendi), de informar (animus informandi), de
criticar (animus criticandi… o, lo que al cabo es lo mismo, que la
concurrencia de estos últimos… al primero. La consecuencia nada
satisfactoria de semejante opinión es que cualquiera puede expresar
las mayores infamias sobre otra persona y, sin embargo, escapar a la
punibilidad por las injurias con sólo probar que lo hizo, por ejemplo,
para divertir a sus contertulios (animus giocandi) o para criticar ante
ellos al ofendido (animus criticandi) o para informarlos de sus hábitos y
costumbres (animus informandi). Sería extraño que un legislador tan
celoso en la defensa del honor, que al menos en el caso de las
injurias, no aceptase siquiera como defensa la 'exceptio veritatis' salvo
en un caso excepcional de prevalencia de otro bien jurídico
socialmente muy importante, estuviera dispuesto a tolerar una
consecuencia como la descrita, que en la práctica privara de toda
eficacia al tipo de tal delito" 205.

A su vez, la Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y

Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30 determina que:

"Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de

comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de
sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados
y concurrieren, a lo menos, una de las siguientes circunstancias:

a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un

interés público real;

b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se

refiriere a hechos propios de tal ejercicio.

En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez

procederá a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, según
correspondiere".

A su vez, el mismo artículo 30, precisa lo que debe entenderse por

"hechos de interés público de una persona", señalando que ellos son:

a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;

 168 
 

b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo

conocimiento tenga interés público real;

c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre

acceso el público, a título gratuito u oneroso;

d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado,

hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación
social;

e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya

dejado testimonio en registros o archivos públicos; y

f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable

en los mismos".

En el ordenamiento jurídico nacional como en Italia y en variados

ordenamientos jurídicos latinoamericanos, la regla en materia de
injuria era el rechazo de la prueba de la verdad de la imputación,
posición que ha ido variando gradualmente en la segunda mitad del
siglo XX, aceptándose cada vez más en el derecho comparado "la
exceptio veritatis" en materia de injuria, aun estableciéndose una
excepción generalizada en no admitir la prueba de la verdad en
imputaciones referentes a hechos u omisiones correspondientes a la
vida privada de las personas. Esta posición empieza a ganar terreno
con la disposición de la Ley de Libertad de Opinión e Información
nacional antes transcrita.

Cuando no se acepta la "exceptio veritatis" se desvaloriza el interés

público protegido por la libertad y el derecho a la información que
justifica la divulgación de hechos verdaderos y demostrables 206,
dejando como excepción los hechos u omisiones correspondientes a
la vida privada o intimidad de la persona, sea personaje público o
particular, cuando ellos no tienen relevancia pública.

La ley antes señalada sigue en la materia la tendencia establecida por

el Código Penal italiano, que establece como excepción la prueba de
 169 
 

la verdad 207, a diferencia de la legislación que plantea la exceptio

veritatis como regla general, con mayor fuerza y claridad, como es el
caso de la legislación francesa (Ley sobre Llibertad de Prensa, artículo
35, párrafo 3, modificado en 1944), el Código Penal de Brasil, el
Código Penal austríaco, el Código Penal suizo, el Código Penal
alemán, como asimismo el actual Código Penal español, entre otros.

El Código Penal español, en su artículo 211.1 dispone que:

"el acusado del delito de injuria... quedará exento de pena probando la

veracidad del hecho imputado siempre que sea legítima su difusión.
Tal presunción de legitimidad, determina el mismo artículo, ocurre
cuando los hechos se refieren a personas que tengan algún tipo de
relevancia pública y su difusión satisfaga la función del libre flujo de la
información en una sociedad democrática, salvo que afecte hechos
protegidos por su derecho a la intimidad personal y familiar" 208.

A su vez, el Código Penal suizo, en su artículo 173.2. precisa que el

inculpado no incurrirá en ninguna pena si prueba que las
manifestaciones que ha difundido son verdaderas, o que tenía razones
para mantenerlas de buena fe como verdaderas. El párrafo 3º del
mismo artículo establece, como excepción a la regla, que no se admite
la prueba de la verdad en las manifestaciones difundidas que no
tengan relevancia pública o sin otro motivo fundado, especialmente
referentes a la vida privada o familiar.

Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el tipo del delito

de injurias cuando se trata de una materia de relevancia pública, y que
afecta por regla general, a figuras públicas o personajes de relevancia
pública, a excepción de la afectación de la intimidad. En este ámbito,
lo prioritario es garantizar el conocimiento público y el debate público
sobre materias de relevancia pública, por regla general respecto de
figuras públicas o personajes de relevancia pública o particulares
involucrados en materias de relevancia pública.

En otras palabras, en materias de relevancia pública o que involucran

a personajes públicos en el ámbito de las funciones públicas, una
afirmación verdadera no constituirá el tipo objetivo del delito de
injurias, principio que es recogido en el artículo 30 de la Ley de
Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo.
 170 
 

En todo caso, la Ley de Libertad de Opinión e Información, en su

artículo 30, sólo posibilita la prueba de la verdad en el delito de injuria
como excepción y no como regla general, a diferencia del derecho
francés, español, austríaco y suizo, como asimismo, del derecho
alemán, el que establece la prueba de la verdad como regla general y
sin excepciones 209.

1.3.2. Sobre el tipo penal de la calumnia

Nuestro Código Penal establece que calumnia es "la imputación de un

delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de
oficio".

El Código español en su artículo 205 señala que calumnia es "la

imputación de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o
temerario desprecio a la verdad", quedando exento de responsabilidad
el imputado si prueba el hecho criminal que hubiere atribuido. El delito
de calumnia tiene una pena agravada si ella se propaga con publicidad
como determina el artículo 306 LOCP.

La calumnia tiene como elementos del tipo la atribución de un delito,

imputación hecha con desprecio por la verdad o con conocimiento de
su falsedad, existiendo negligencia o dolo de quien imputa el delito. No
comete calumnia el medio de comunicación social que ha elaborado
una información con la diligencia exigida en la profesión periodística,
aun cuando cometa un error al imputar un delito, cuando demostrare
que no tenía conocimiento de dicha falsedad y no hubiere actuado con
desprecio por la verdad. El delito de calumnia exige dolo o culpa del
informante o difusor de la información que tiene el carácter de una
imputación delictiva falsa. Así, si la imputación es verdadera, no se
configura el delito de calumnia.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de los tribunales superiores

nacionales, "para que exista un delito de calumnia no es suficiente que
se emitan frases y denominaciones vagas, imprecisas y genéricas,
sino que es necesario que el ofensor haga la imputación de un delito a
una persona determinada, sea en su calidad de autor, cómplice o
encubridor, atribuyéndole para ello un hecho determinado, claro y
preciso, falso, y que además sea actualmente perseguible de oficio"
210.
 171 
 

1.3.3. Sobre el ilícito de difamación

El artículo 19 Nº 4 de la Constitución, en su inciso 2º, precisa que la

infracción al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la
persona y su familia, cometido a través de un medio de comunicación
social, y que consistiere en la

"imputación de un hecho o acto falso, que cause injustificadamente

daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutivo de
delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de
comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal
correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella
constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los
propietarios, editores, directores y administradores de medios de
comunicación social respectivo serán solidariamente responsables en
las indemnizaciones que procedan".

El sujeto activo de esta infracción jurídica que debiera configurar como

el tipo penal de difamación el legislador, sólo puede ser un medio de
comunicación social, término considerado en toda su amplitud y que
se refiere a medios escritos, sonoros, audiovisuales, entre otros.

Es motivo de la infracción todo tipo de información, comentarios, cifra,

caricatura, fotografía, imagen, tira cómica, entre otros. A su vez, la
responsabilidad surge de la difusión de la opinión o información
cualquiera que sea su autor.

La norma constitucional en comento plantea la necesidad de crear un

tipo penal complementario al de la injuria y la calumnia, como es el de
difamación, el cual tiene un carácter de norma abierta, siendo de grave
riesgo y peligro para la libertad de opinión e información en una
sociedad democrática, la que no se justifica y debiera ser eliminada
del orden jurídico constitucional, suprimiéndose a través de la reforma
constitucional este inciso segundo del artículo 19 Nº 4 de la Carta
Fundamental.

1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional del derecho de

libertad de opinión e información
 172 
 

Las normas jurídicas internas del Estado que establecen el delito de

desacato colisionan frontalmente con el derecho fundamental, humano
o esencial de libertad de expresión e información, asegurado por el
bloque constitucional de derechos esenciales y por el derecho
convencional internacional sobre derechos humanos ratificado por
Chile y vigente.

Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, el tipo de debate político crítico propio del sistema
democrático genera discursos duros e incluso ofensivos para quienes
ocupan cargos públicos o estén íntimamente vinculados a la
formulación de la política pública. De allí que el ataque de quien se
encuentra en posición de poder o autoridad respecto de la crítica
acerba afecta la esencia de la libertad de expresión 211.

A su vez, el temor a la sanción penal genera desalientos y

desincentivos a expresarse críticamente sobre temas de relevancia
pública, especialmente cuando no se distingue adecuadamente entre
juicios de valor y hechos.

La Convención Americana de Derechos Humanos reduce el umbral de

poder coactivo del sistema de justicia penal para restringir la libertad
de expresión, ya que éste genera un efecto inevitablemente inhibidor
para la libertad de expresión, por tanto, la sanción penal debe
aplicarse únicamente ante "una amenaza evidente y directa de
violencia anárquica" 212.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que

"las leyes que penalizan la expresión de ideas que no incitan a la
violencia anárquica son incompatibles con la libertad de expresión y
pensamiento consagrada en el artículo 13 (CADH) y con el propósito
fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la
forma pluralista y democrática de vida" 213.

Como señala la C.I.D.H. en el informe antes aludido: "La aplicación de

leyes de: desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos
que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho
a la protección del que no disponen los demás integrantes de la
sociedad. Esta distinción invierte directamente el principio fundamental
 173 
 

de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles,

entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el
abuso de su poder coactivo" 214. Sobre la materia, la Comisión
agrega, que las leyes de desacato "plantean la posibilidad de que
quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica.
Además, la amenaza de responsabilidad penal por deshonrar la
reputación de un funcionario público inclusive como expresión de un
juicio de valor o de una opinión, puede utilizarse como método para
suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, al proteger a los
funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato
establecen una estructura que, en última instancia, protege al propio
gobierno de las críticas".

La C.I.D.H. en el informe sobre leyes de desacato precisa que el

fundamento de estas leyes contradice el principio de que una
democracia debidamente funcional es por cierto la máxima garantía
del orden público. Tales leyes pretenden preservar el orden público
precisamente limitando un derecho humano fundamental que es
también internacionalmente reconocido como la piedra angular en que
se funda la sociedad democrática. Las leyes en comento, cuando se
aplican "tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre
la política pública que el artículo 13 (de la CADH) garantiza y que es
esencial para la existencia de una sociedad democrática. A este
respecto, invocar el concepto de 'orden público' para justificar las leyes
de desacato se opone directamente a la lógica que sustenta la
garantía de la libertad de expresión y pensamiento consagrada en la
Convención".

La protección de la honra de las autoridades se garantiza

suficientemente mediante acciones civiles y a través del derecho de
rectificación o respuesta.

Entre las leyes de desacato chilenas se encuentran los artículos 263 y

264 del Código Penal, el artículo 284 del Código de Justicia Militar,
como asimismo se utilizó el artículo 6º letra b) de la Ley de Seguridad
Interior del Estado.

La ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio

del Periodismo, publicada en el Diario Oficial de 4 de junio de 2001, a
través de su artículo 46, modificó la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad
del Estado, reemplazando su artículo 6º, letra b) por una referencia a
"los que ultrajaren públicamente la bandera, el escudo, el nombre de la
 174 
 

patria o el himno nacional", desapareciendo de dicha disposición la

protección especial de carácter penal de determinadas autoridades
públicas. Sin embargo, no se eliminaron ni modificaron los artículos
263, 264 y 265 del Código Penal que discriminan en las penalidades
entre ciertas autoridades al contrastarlas con las disposiciones
aplicables cuando las personas comunes son las afectadas. Asimismo,
debiera derogarse el artículo 284 del Código de Justicia Militar que
establece el delito de sedición impropia.

Sin perjuicio del avance significativo de la Ley de Libertad de Opinión

e Información y Ejercicio del Periodismo, los artículos 263 y siguientes
del Código Penal han seguido utilizándose para proteger la honra de
instituciones, como ha ocurrido recientemente por la Excma. Corte
Suprema de Justicia contra un panelista del programa televisivo de
Chilevisión denominado "El termómetro", por emisión de juicios
eventualmente injuriosos contra la E. Corte Suprema de Justicia.

En el caso del panelista de "El termómetro", no hay expresiones

injuriosas cometidas en contra del derecho a la honra de ningún
magistrado en particular, en cuyo caso habría que precisar si la
afirmación de hecho podría justificarse en virtud de la libertad de
información u opinión aportándose al proceso penal la prueba de
veracidad de la imputación sobre un asunto de indudable relevancia
pública (condena de personas inocentes, encarceladas por varios
años, a las cuales luego de reconocer error judicial, se les deja en
libertad). Pero este no es el caso, ya que la opinión vertida por el
panelista del programa aludido, emite un juicio en el sentido de existir
magistrados que no administran justicia, a lo cual debe determinarse el
amparo de la libertad de opinión atendiendo a si se emitieron
expresiones injuriosas innecesarias y des-provistas de interés público
desconectadas de la esencialidad de las ideas vertidas. En el caso en
análisis no hay duda de que el juicio emitido por el panelista del
programa "El termómetro" afecta el prestigio de los tribunales de
justicia, siendo comprensible que la jurisdicción penal lo considere
injurioso para la magistratura. Sin embargo, teniendo presente el
contexto en que dichas expresiones fueron vertidas, además en el
calor de un debate polémico, su dimensión de crítica impersonalizada
en que no se realizan imputaciones a jueces individualizados y el
interés o relevancia pública de la materia sobre la cual recae la opinión
–el funcionamiento de la administración de justicia–, el tribunal
competente debe ponderar los derechos o valores en eventual
conflicto, teniendo presente que la libertad de opinión se expresó en
condiciones que, constitucionalmente, se le confiere el máximo nivel
de eficacia preferente y, en consecuencia, que la lesión inferida a la
 175 
 

magistratura encuentra la protección que merece el ejercicio de la

libertad de opinión e información, aunque dicha opinión crítica pueda
ser acerba, injusta e inexacta, todo ello dentro de los límites antes
precisados.

Otra querella por "injurias graves" fue presentada recientemente ante

el Juzgado del Crimen de Santiago por la Presidenta del Consejo de
Defensa del Estado en contra del Director responsable del diario El
Mercurio y un grupo de profesionales que forman parte del Consejo de
redacción del medio de comunicación social, por un editorial del
mismo diario de fecha 28 de noviembre de 2001 y otras publicaciones
que formarían parte de una "sostenida campaña injuriosa y desca-
lificatoria".

Estas querellas son apreciadas por la opinión pública como una forma
de restringir y desincentivar el ejercicio de la libertad de expresión y el
derecho del público a la información, manteniendo figuras privilegiadas
de desacato que protegen discriminatoriamente a las autoridades, en
contra del principio de que en una sociedad democrática y pluralista,
ellas son las que deben estar más fuertemente sometidas al escrutinio
crítico de sus conciudadanos, siendo ello parte inseparable de quienes
ejercen cargos de relevancia pública.

1.3.5. Consideraciones finales respecto de la libertad de opinión e

información y los delitos de injuria y calumnia

La existencia de conductas tipificadas como delictivas como es el caso

de la injuria y la calumnia, no puede decidirse otorgando "a priori" una
preeminencia a la ley penal frente a la libertad de información. La
protección de la honra de las personas y de su privacidad, como
asimismo, los intereses políticos y sociales, no autorizan a alterar el
contenido esencial de la democracia, del pluralismo político, de la
diversidad y contradicción de enfoques sobre asuntos de relevancia
pública, aunque disgusten a las autoridades y órganos estatales; la
crítica dura forma parte de la formación de la opinión pública libre y de
la tolerancia y pluralismo inherente a la democracia.

La aplicación automática del Derecho Penal, sin la consideración de

los límites autorizados por la Constitución y los tratados de derechos
humanos, los cuales determinan el contenido esencial de los
derechos, constituye una vulneración de los derechos, de la
 176 
 

Constitución y de los tratados; constituye un error en cuanto a la

delimitación del contenido de los derechos, un error al no considerar
adecuadamente las fuentes del derecho constitucional, un error de
aplicación del derecho y todo ello, generando, además,
responsabilidad internacional del Estado por vulneración de derechos
humanos.

Ferreiro Galguera comentando en la Sentencia 107/1988 de 8 de

junio, "relativa a las declaraciones afrentosas para con los jueces
hechas por un objetor de conciencia al periódico 'Diario 16', el
recurrente alegaba que las expresiones proferidas durante la
entrevista estaban exentas de "animus injuriandi" y que el "animus
criticandi" que las animaba no lesionaba el honor.

El Tribunal Constitucional confirma el cambio de valor del "animus

injuriandi" cuando concurre con el lícito ejercicio de la libertad de
expresión o información:

"El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de

comunicar y recibir información ha modificado profundamente la
problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en
que la acción penalmente sancionable haya sido realizada en ejercicio
de dichas libertades, pues en tales supuestos se produce un conflicto
entre derechos fundamentales, cuya dimensión constitucional
convierte en insuficiente el criterio subjetivo del "animus injuriandi",
tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el
enjuiciamiento de dicha clase de delitos, pues este criterio se ha
asentado hasta ahora en la convicción de la prevalencia absoluta del
derecho al honor" 215.

Antes de la Constitución vigente, señala Ferreiro, siempre que se

detectaba "animus injuriandi" en el ejercicio de la libertad de expresión
nos hallábamos ante un delito contra el honor (injurias); desde el
espíritu constitucional, es posible observar la existencia de ese ánimus
y no haber delito contra el honor por el efecto existente de "·animus
criticandi":

"Este entendimiento del citado problema, determina el Tribunal

Español, es constitucionalmente insuficiente, por desconocer que las
libertades del artículo 20 de la Constitución no sólo son derechos
fundamentales de cada persona, sino que también significan el
 177 
 

reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una

institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor
esencial del Estado democrático, estando, por ello, esas libertades
dotadas de una eficacia que transciende a la que es común y propia
de los demás derechos fundamentales, incluido el honor" 216.

Siguiendo el criterio de la sentencia en el caso de conflicto entre esos

derechos fundamentales (honor y libertad de expresión o información)
deben tenerse presentes dos perspectivas, "la que enjuicia o valora la
conducta del sujeto en relación con el derecho al honor que se dice
lesionado, y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en
relación con la libertad de expresión o información en ejercicio de la
cual se ha invadido aquel derecho" 217.

Por otra parte, es necesario precisar ante determinadas líneas

argumentales, que el orden y la seguridad pública democráticas no
pueden oponerse a los derechos fundamentales, ya que dichos bienes
jurídicos parten y tienen como contenido básico el respeto de los
derechos y del Estado democrático de derecho. Como lo ha dicho la
Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 5, la cual precisa:
"Que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una
sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de
circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio
acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La
libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical
de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la
disidencia tenga pleno derecho a manifestarse" 218.

Finalmente, es imprescindible y urgente derogar los artículos 263 al

265 del Código Penal que mantienen la figura del delito de desacato, y
el artículo 284 del Código de Justicia Militar, que estructura el delito de
sedición impropia, todos los cuales violan abiertamente el derecho a la
libertad de opinión, información en su bloque de constitucionalidad.

2. EL DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA E

INTIMIDAD DE LA PERSONA Y SU FAMILIA COMO LÍMITE A LA
LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN

2.1. La delimitación del derecho al respeto y protección de la vida

privada en el bloque constitucional de derechos
 178 
 

El artículo 19 Nº 4 de la Constitución asegura el derecho al respeto y

protección de la vida privada de la persona y su familia.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

Naciones Unidas, en su artículo 17, precisa: "1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada…", agregando: "2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".

La Convención Americana de Derechos Humanos, en términos

similares, en su artículo 11, determina: "Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia…", agregando: "3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques".

Las normas señaladas no delimitan ni configuran el derecho de

respeto a la vida privada, constituyendo conceptos jurídicos
indeterminados, los cuales se deja al legislador su configuración y
regulación o la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito de la doctrina, el concepto de "vida privada" o privacidad

en inglés (privacy), tiene sus primeros balbuceos a fines del siglo XIX,
en los Estados Unidos de Norteamérica, donde el juez americano
Cooley, en 1873, identificó la privacidad con el derecho a ser dejado
tranquilo, a ser dejado en paz, el derecho de estar solo: "Right to be
alone" 219.

El derecho a la vida privada comprende, decidía la Corte Suprema

Norteamericana, "el derecho de toda persona de tomar sola las
decisiones en la esfera de su vida privada" 220. La Corte Suprema
reconoció el carácter constitucional de este derecho en 1965, en el
caso Griswold V. Connection, considerando que el Estado sólo puede
intervenir en la privacidad de las personas cuando tenga un interés
apremiante (381. US.479 (1965) 221.

El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo. El

ámbito de la vida privada es aquel donde el individuo actúa como parte
 179 
 

de una pequeña unidad (familia, círculo de amigos), que reclama y

está preparada, como dice Westin, para ejercer una segregación
corporativa, permitiendo alcanzar relaciones francas, relajadas y
cerradas entre dos o más personas. 222

Lo privado, conceptualmente, es un ámbito no público, el cual se

excluye del conocimiento público, en el que se practica un
determinado tipo de relaciones interpersonales, entre ellas debe
incluirse cierto tipo de relaciones profesionales, como por ejemplo, las
que tiene el médico con su paciente o el abogado y su patrocinado, las
que están estrechamente vinculadas con la privacidad.

La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto

de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no
desea ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual
aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de vida
humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para
evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo
la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio
afectado. La intimidad de la persona es una zona intrínsecamente
lícita, que merece respeto y protección a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada o a la privacidad en la conceptualización

de algunos autores, comprende el derecho de la intimidad, que tiene
un carácter más estricto, y dimensión individual, que abarca como
aspectos básicos la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual,
el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

Sagüés 223, desde la perspectiva argentina, hace un esfuerzo por

delimitar el ámbito privado del público con acierto, para lo cual
distingue dos tipos de acciones privadas, las internas y las externas.

Las acciones privadas internas están constituidas por los

comportamientos o conductas íntimas o inmanentes, que principian y
concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de éste,
comprendiendo los hechos o actos efectuados en absoluta privacidad
o de los que nadie puede percatarse.

Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que

trascienden al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los demás,
 180 
 

pero que no afectan ni interesan al orden o la moral pública, ni causan

perjuicios a terceros, vale decir, no afectan al bien común.

Ambas dimensiones conforman parte del derecho al respeto de la vida

privada de las personas y su familia que el Estado debe asegurar,
garantizar y promover, lo que las diferencia claramente de las
acciones públicas.

En efecto, las acciones públicas son acciones externas que

trascienden a quien las ejecuta, ya que pueden afectar el orden o la
moral pública o causar daños a terceros, por lo que el Estado puede
regularlas y, eventualmente, prohibirlas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha determinado en

los casos "Bazterrica" (Fallos, 308; 1412) y "Ponzetti de Balbin"
(Fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar "la protección de la
privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el
área de inmunidad de toda persona" 224.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia,

consideramos adecuada la conceptualización de vida privada que nos
entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de
circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que quedan
fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso
deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la
persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que
comparten con ellos aspectos más o menos amplios de su vida" 225.
En la actualidad, como señala Carmona Salgado, "la intimidad, más
que un derecho a no ser molestado, es un derecho de participación y
control de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las
que el interesado está legitimado para incidir en la forma y contenido
de su divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran
porcentaje de intromisiones ilegítimas" 226.

La privacidad familiar tiene como titulares a los cónyuges que

constituyen la familia tradicional, y sus hijos, y sus ascendientes por
consanguinidad.

El derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia se

extiende del ámbito personal a los aspectos de la vida de otras
 181 
 

personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación

de carácter familiar, incidiendo en la esfera de la personalidad de sus
integrantes.

Dentro del ámbito de la intimidad se sitúan las creencias religiosas,

filosóficas y políticas que la persona no desea que sean conocidas por
los demás; aspectos de la vida y relaciones sexuales; relaciones
familiares; aspectos de salud o anomalías físicas o psíquicas no
evidentes; las comunicaciones privadas; las funciones fisiológicas; los
momentos de abatimiento y agonía de las personas 227.

En el ordenamiento jurídico chileno es la ley la que fija ámbitos de la

vida privada de las personas, sin perjuicio de que ellas no tienen un
carácter taxativo, dejando un amplio margen a las determinaciones de
la jurisprudencia de los tribunales de justicia. En efecto, la ley Nº
19.733, sobre libertad de opinión e información 228, precisa en su
artículo 30 inciso final, que se consideran pertenecientes "a la esfera
privada de las personas los hechos relativos a la vida sexual,
conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos fueren constitutivos de
delito". A su vez, la ley Nº 19.628 sobre protección de la vida privada
229, en su artículo 2º, literal g), precisa que

"son datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a las

características físicas o morales de las personas o a los hechos o
circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos
personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual".

Asimismo, tal como el artículo 19 Nº 4 de la Constitución protege la

honra de la persona y su familia, incluyendo esta última a los
fallecidos, analógicamente puede señalarse que la protección y
respeto a la vida privada de la persona y su familia incluye también a
los fallecidos, en cuanto a la protección de su imagen.

Finalmente es necesario precisar que la Constitución Política de la

República no garantiza una vida privada determinada, sino el derecho
a poseerla, siendo la persona la que configura con su propia decisión
lo que sustrae del conocimiento público, disponiendo del poder de
control sobre la información que sobre su persona y la de su familia
permite que se difunda y circule. Así, las personas no renuncian a la
 182 
 

protección de su derecho a la vida privada, sino a la calificación del

acto o actividad como perteneciente a su vida privada o íntima, o a la
renuncia a la protección legal de dicho acto o actividad 230. En todo
caso, dicho derecho a la protección de la vida privada e intimidad de la
persona y su familia, como es obvio, encuentra sus límites en los
demás derechos y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

2.1.1. La intimidad corporal como parte del derecho a la privacidad

La Constitución, en el artículo 19 Nº 4, al asegurar el derecho a la vida

privada de la persona, protege la intimidad corporal frente a toda
indagación o investigación que sobre el cuerpo de la persona quisiera
interponerse contra su voluntad, protegiendo su pudor de acuerdo a
los criterios vigentes en la cultura y moral de la sociedad. Sin
embargo, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, "el
ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es
coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no
es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de
tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la
intimidad aquellas actuaciones que (...) no constituyen, según un sano
criterio, violación del pudor o recato de la persona... aun tratándose ya
de actuaciones que afectan al ámbito protegido, es también cierto
que... la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en
cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas,
pues no es éste un derecho de carácter absoluto (...). Tal afectación
del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que
habrá de prever que la ejecución sea respetuosa de la dignidad de la
persona y no constitutiva, atendiendo a las circunstancias del caso, de
trato degradante alguno" (STCE 37/1989) 231.

Así no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se establecen

ciertas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones
jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la
investigación de paternidad y de la maternidad mediante pruebas
biológicas en juicios de filiación o paternidad, como lo ha señalado el
mismo Tribunal Constitucional español, en tal tipo de juicios se
produce una colisión de derechos de ambas partes implicadas, no
habiendo duda alguna de que "en los supuestos de filiación prevalece
el interés social y de orden público que subyace en la reclamación de
paternidad, en la que están en juego los derechos de alimentos y
sucesorios de los hijos" STCE 7/1994 232, lo que trasciende los
derechos alegados por el padre o madre.
 183 
 

2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la

vida privada

El derecho a la propia imagen se caracteriza por el derecho que tienen

las personas de impedir que otros capten o difundan dicha imagen sin
su consentimiento.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile ha

reconocido que dentro del respeto y protección a la vida privada de la
persona se encuentra implícito, o formando parte de tal derecho, el de
la imagen de la persona, constituyendo este último un atributo de la
personalidad, el que no puede ser utilizado, "sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio
exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello" 233.

Este ámbito es parte de la faceta externa del derecho al respeto de la

vida privada de la persona, constituye el aspecto más externo que es
el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía
o libertad respecto de sus atributos más característicos y definitorios
de la propia persona, posesión irreductible e inherente a ella.

La protección de la imagen de la persona salvaguarda la intimidad y

"el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las
manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o
su voz" 234.

Este derecho a la propia imagen, implícito en nuestro ordenamiento

constitucional, derivado del respeto a la privacidad de la persona,
incluye el derecho de cambiar de apariencia, la creatividad en el vestir
y el arreglo personal, el adoptar una estética propia 235.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen admite, como la gran

mayoría de los derechos fundamentales, limitaciones derivadas de la
moral o las buenas costumbres o las leyes 236.

El derecho al respeto de la imagen de la persona en su aspecto

positivo consiste en disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar
 184 
 

su captación, transmisión y publicación de ella, incluso a título

oneroso. Esta última perspectiva surge en aquellas profesiones o
actividades que por su carácter específico implican la toma o
publicidad de la imagen como es el caso de artistas, modelos,
locutores de televisión, conductores de programas, actores, entre
otros.

Así puede sostenerse que no hay intromisión ilegítima en la imagen de

una persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello está
expresamente autorizado por la ley 237, de manera tal que el
legislador y la propia voluntad de la persona delimitan el derecho al
respeto de la propia imagen.

Puede sostenerse que hay intromisión ilegítima en el derecho a la

propia imagen cuando se ha consentido en posar para una fotografía,
cuando luego dicha fotografía es publicada o comercializada, ya que la
difusión y comercialización de la fotografía requiere de un
consentimiento expreso y específico.

La intromisión es también ilegítima cuando la publicación de la imagen

se concreta en un contexto o con una finalidad diferente de la que fue
consentida por la persona. La autorización del uso de la imagen puede
estar también circunscrita en el tiempo o darse en un momento
determinado, transcurrido el cual el uso legítimo de la imagen de la
persona se extingue. Por último, el uso de la imagen puede ser
revocada por el titular atendiendo a las relaciones jurídicas y derechos
creados en favor de terceros, correspondiendo a los tribunales de
justicia realizar la ponderación de los derechos en conflicto.

Por último, debemos precisar que el Derecho a la propia imagen no

está protegido con la misma intensidad en las personas privadas que
en aquellas que tienen relevancia pública, ya que en tales casos la
imagen captada en actos públicos o en lugares abiertos al público no
constituye infracción al derecho al respeto de la propia imagen de las
personas públicas.

2.1.3. La autodeterminación informativa forma parte del derecho al

respeto de la vida privada
 185 
 

En el concepto de vida privada se incluyen también datos que a

primera vista pueden ser irrelevantes desde la perspectiva de
protección de la privacidad de la persona, pero que, en conexión con
otros datos que también pueden ser, aislados, de carácter irrelevante,
considerados en su conjunto pueden hacer totalmente transparente la
personalidad de un individuo; es lo que la doctrina ha denominado la
teoría del mosaico, ya que "al igual que ocurre con las pequeñas
piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que
unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 238.

El derecho al respeto de la vida privada de las personas tienen

además de su naturaleza de derecho de defensa, el de garantía
institucional del pluralismo y del sistema democrático. La democracia
se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de las personas
que forman parte de ella, ya que sólo desde el ámbito de
reconocimiento de la intimidad y autonomía de cada ciudadano puede
construirse una sociedad auténticamente libre.

El derecho al respeto de la vida privada, además de un derecho de

defensa, constituye un derecho de prestación, estableciendo deberes
positivos que debe desarrollar el Estado.

El respeto de la vida privada o de la intimidad se proyecta en el ámbito

de los registros de informaciones manuales e informáticos, que
permiten socializar esa información develando ámbitos de la
privacidad de las personas. En tal perspectiva, el respeto a la vida
privada e intimidad de las personas adopta un contenido positivo en
forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia
persona, un derecho a la autodeterminación informativa, lo que
requiere que las personas puedan conocer la existencia de los ficheros
o archivos de registro de información de las personas públicos o
privados, conociendo sus finalidades y los responsables de ellos, de
manera que las personas concernidas puedan conocer los datos
contenidos en dichos archivos o ficheros sobre su propia persona,
teniendo el derecho de autorizar su recolección, conservación, uso y
circulación, como asimismo, el derecho a actualizarla, rectificarla o
cancelarla. La persona es la única que puede autorizar el uso de
información respecto de su vida privada o intimidad, el derecho de
autodeterminación informática faculta a las personas a decidir
básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede
revelar situaciones o aspectos de su vida privada o íntima. Ello exige
que el Estado intervenga positivamente en la materia resguardando
este derecho de autodeterminación informativa y estableciendo
 186 
 

garantías jurisdiccionales que lo protejan, como ocurre con la acción

de Habeas Data en el derecho comparado 239.

Este enfoque complementario en la configuración del derecho al

respeto de la vida privada, muestra la relatividad de lo que es público,
ya que ciertos datos públicos pueden tener conectados a otros una
gran importancia para la vida privada y la intimidad de las personas,
especialmente en el ámbito de los archivos de datos públicos y
privados y de la informática.

2.1.4. Las limitaciones del derecho a la vida privada

El derecho a la privacidad o al respeto de la vida privada tiene como

límite la ejecución de acciones que repercutan en otras personas,
trascendiendo al primer sujeto cuando tales acciones tengan un
carácter antijurídico, independientemente de la voluntad de la persona
de mantenerlos en reserva, como puede ser el caso de corrupción de
menores, planeación de delitos, etc. Por otra parte, un segundo límite
a la privacidad es la decisión jurisdiccional donde existen delitos
vinculados con la vida de las personas; juicios civiles, laborales, de
menores, en los cuales existan como puntos de prueba ámbitos
específicos de la vida privada.

La ley Nº 16.643, artículo 22 inciso 2º, derogada al entrar en vigencia

la Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo
del año 2001, determinaba que no formaban parte del ámbito de la
vida privada "los referentes al desempeño de funciones públicas; las
realizadas en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento
poseyere interés público real; los que consistieren en actividades a las
cuales haya tenido libre acceso el público a título gratuito u oneroso;
las actuaciones captadas o difundidas con el consentimiento del
interesado; los acontecimientos o manifestaciones en que el
interesado haya dejado testimonio en registro o archivos públicos y los
consistentes en la ejecución de delitos de acción pública o
participación culpable en los mismos".

A su vez, la legislación penal se ha modernizado a través de la ley Nº

19.423 que estableció un nuevo párrafo 5º del título IV del libro II del
Código Penal, denominado "De los delitos contra el respeto y
protección a la vida privada y pública de la persona y su familia",
 187 
 

donde se sanciona la incursión ilegítima en el ámbito de la vida

privada en los artículos 161, 161 a) y 161 b) del Código Penal.

3. OTROS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Entre los otros límites o restricciones a la libertad de opinión e

información se encuentran la protección moral de los menores y
adolescentes, el secreto o reserva de los actos administrativos y los
estados de excepción constitucional, los que consideraremos
brevemente en cuanto no forman parte este estudio.

3.1. La protección moral de los menores y de los adolescentes

El artículo 13, párrafo cuarto, de la Convención Americana de

Derechos Humanos, como ya hemos analizado en el capítulo 1 de
este texto, permite que "los espectáculos públicos puedan ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia".

3.2. El secreto o reserva de actos administrativos

La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, de fecha 5 de diciembre de 1986, en su
artículo 11 bis establece la base legal del secreto o reserva de algunos
actos administrativos como excepción a la regla general de que los
actos administrativos son públicos, al efecto señala:

"…Son públicos los actos administrativos de los órganos de la

Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento
o complemento directo y esencial", agregando que "las únicas
causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los
documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto
establecidos en las disposiciones legales o reglamentarias…".

La disposición legal orgánica aludida en el párrafo anterior es

complementada por el Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los
 188 
 

Actos y Documentos de la Administración del Estado, del 7 de mayo

de 2001.

El artículo 6º de dicho Reglamento establece que:

"se exceptuarán de la publicidad regulada en los artículos anteriores,

los actos administrativos, documentos o antecedentes declarados
secretos o reservados de conformidad a las normas del presente
reglamento, sin perjuicio de lo establecido en leyes y reglamentos
especiales".

El artículo 7º del Reglamento precisa que:

"Los actos y documentos de carácter secreto serán conocidos sólo por

las autoridades o personas a las que vayan dirigidos y por quienes
deben intervenir en su estudio o resolución. Los actos o documentos
de carácter reservado, por su parte, serán conocidos únicamente en el
ámbito de la unidad del órgano a que sean remitidos, tales como
división, departamento, sección u oficina".

El artículo 8º del reglamento aludido nos señala qué documentos

pueden ser considerados secretos o reservados:

"Sólo podrán ser declarados como secretos o reservados los actos y

documentos cuyo conocimiento y difusión puede afectar el interés
público o privado de los administrados, de conformidad a los criterios
que se señalan a continuación…".

Obviamente, el ejercicio de la libertad de opinión e información está

limitado en su ejercicio por estas restricciones, aún cuando ellas sólo
son legítimas cuando protegen un bien jurídico de relevancia
constitucional tal como la seguridad nacional, el orden público o la
salud o moral públicas, expresamente autorizadas por el artículo 13 de
la C.A.D.H., las que deben estar previstas por un precepto legal y ser
estrictamente necesarias y proporcionadas a las necesidades del
ordenamiento jurídico.

3.3. Los estados de excepción constitucional

 189 
 

La Constitución Política de la República en su capítulo cuarto, artículos

39 a 41, precisa las situaciones de excepción que permiten establecer
los estados de excepción constitucionales junto con los
procedimientos para concretarlos, materia que hemos analizado
pormenorizadamente en otro libro 240.

Tales estados de excepción están taxativamente señalados por el

texto constitucional en su artículo 40, siendo ellos el Estado de
Asamblea, el Estado de Sitio, el Estado de Emergencia y el Estado de
Catástrofe.

Durante la vigencia de los estados de excepción constitucional,

cuando ellos lo establecen expresamente, se puede limitar en los
grados de suspensión o restricción el ejercicio de derechos
fundamentales. Así, en el Estado de Asamblea, el Presidente de la
República queda facultado para suspender o restringir el ejercicio de la
libertad de opinión e información; y en los Estados de Sitio y de
Catástrofe, el Presidente de la República está facultado sólo para
restringir el ejercicio de la libertad de opinión e información. Durante el
estado de Emergencia no puede afectarse el ejercicio de las libertades
en análisis más allá de lo que permite el ordenamiento jurídico en
tiempos de normalidad institucional.

La Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción se refiere a

los conceptos de "suspensión" y "restricción" del ejercicio de derechos
en su artículo 12, precisando que se suspende una "garantía
constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio
durante la vigencia de un estado de excepción constitucional" y se
restringe "una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de
un estado de excepción, se limita su ejercicio en la forma o en el
fondo".

En todo caso, el derecho convencional internacional de los derechos

humanos ratificado por Chile y vigente, establece limitaciones al
ejercicio de las atribuciones que pueden ejercerse durante la vigencia
de los estados de excepción constitucional. Estas limitaciones están
establecidas en el artículo 5º del P.I.D.C. y P. y el artículo 29 de la
C.A.D.H.
 190 
 

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su

Opinión Consultiva 8/87 ha establecido que se apartarían de los
principios generales establecidos en la C.A.D.H. y violarían la
legalidad excepcional de la emergencia, si las medidas se prolongasen
"más allá de sus límites temporales, si fueran irracionales,
innecesarias o desproporcionadas o si para adoptarlas se hubiese
incurrido en desviación o abuso de poder" (párrafo 39).

CAPÍTULO IV

EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU

RESOLUCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

Todos los derechos deben ser respetados en su integridad, debiendo

realizarse un esfuerzo interpretativo de compatibilización o de
armonización, evitándose la posición cómoda, simplista y pusilánime
de aniquilar el ejercicio de un derecho en beneficio de otro; es
necesario realizar el esfuerzo intelectual basado en pautas
hermenéuticas objetivas, razonables y compatibles con el
ordenamiento jurídico positivo vigente y las fuentes formales del
derecho existentes, realizando la ponderación de bienes jurídicos en
juego en cada caso concreto, dejando de lado los prejuicios y pre-
conceptos subjetivos del intérprete.

Consideramos, junto a Carlos Soria, que "…no puede existir, en

sentido estricto, un conflicto entre el derecho a la información y el
derecho a la honra más que por motivos de inadecuación. Lo que
puede darse es un conflicto entre la pseudo-información y el derecho a
la honra, o un abuso del derecho a la honra que pretenda obstaculizar
el ejercicio del derecho a la información" 241.

La falencia existente en parte de nuestros tribunales en la materia,

hace necesario que el legislador establezca los principios y criterios
básicos orientadores de la tarea hermenéutica de los tribunales, a fin
de superar el subjetivismo y la eventual arbitrariedad, como asimismo,
para dotar de un mínimo de seguridad jurídica al respeto y ejercicio de
los derechos fundamentales, sin vulnerar nunca su contenido esencial.
 191 
 

Todo sistema jurídico, que asegura derechos exige que cada derecho
sea reconocido y protegido dentro del ámbito de su contenido y sus
fronteras. Esto exige una correcta delimitación de cada derecho dentro
del cual su ejercicio es legítimo y protegido por el ordenamiento
jurídico vigente.

Si una vez delimitados correctamente los derechos se mantiene un

eventual conflicto entre ellos debe aplicarse el principio de
ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, donde la situación de
igualdad inicial de los derechos en conflicto se rompe en beneficio de
uno de ellos en virtud de condiciones o circunstancias específicas del
mismo haciendo que dicho derecho prevalezca, dicha prevalencia está
condicionada a desaparecer cuando no se encuentra el motivo o
condición que la justifica en una interpretación sistemática y finalista
del ordenamiento constitucional y del bloque constitucional de
derechos 242.

La ausencia de ponderación genera una resolución judicial arbitraria e

irracional. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español al
analizar la alegación por parte de un periodista acusado, el cual
argumenta como causa justificativa de su conducta y como eximente
"el ejercicio legítimo de un derecho", establecida en el artículo 8.11 del
Código Penal español, el Tribunal Constitucional determina que la
ausencia de ponderación de los bienes jurídicos en conflicto por parte
del tribunal, actuando sólo sobre la base de disposiciones penales, lo
lleva a otorgar protección constitucional al periodista afectado a través
del amparo. El razonamiento del Tribunal Constitucional es el
siguiente:

"6.- Es claro que cuando el acusado en un proceso alega como

causa de justificación de su conducta el haber obrado en el ejercicio
legítimo de un derecho (art. 8.11 del Código Penal) lo que trata de
justificar es la lesión de otro bien jurídico. Así pues, en el caso que nos
ocupa, partiendo del análisis de los hechos y de la legalidad penal
aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar esa ponderación
entre, por un lado, la lesión invocada por el denunciante como
producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender, de un
hecho antijurídico, típico y punible, y, por otro lado, el derecho
fundamental del artículo 20.1 de la Constitución reiteradamente citado
por el denunciado en todos sus escritos y comparecencias como
justificativo de su acción.
 192 
 

En esa obligada ponderación, el Juez penal debió valorar, desde

luego, el contenido mismo del artículo periodístico, la mayor o menor
intensidad de sus frases, su tono humorístico, el hecho de afectar al
honor del denunciante no sólo en su faceta íntima o privada, sino en
cuanto derivara sólo de su gestión pública como titular de un cargo
representativo, y la intención de la crítica política en cuanto formadora
de la opinión pública, así como también la inexistencia o la existencia
de 'animus injuriandi'. Una vez realizada por los jueces del orden penal
esta ponderación, esto es, introduciendo por la fuerza en el
enjuiciamiento del 'factum' penal la perspectiva constitucional en torno
a los derechos fundamentales en juego, este Tribunal Constitucional
poco tendría que decir, habida cuenta del artículo 117.3 de la
Constitución y del 44.1.b) de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, a no ser en el supuesto de que tal apreciación de
legalidad (no desprovista de su dimensión constitucional) hubiese sido
claramente irrazonada (Sentencia del Tribunal Constitucional
120/1983, de 15 de diciembre, F.3º).

En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo

no es una discrepancia respecto a la ponderación de bienes y
derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderación por
parte del Juez de Instrucción en su segunda sentencia de apelación,
esto es, la de 29 de marzo de 1985.

7.- Dada la evidente perspectiva constitucional del caso, el Juez no

estaba obligado a otorgar preferencia a uno o a otro de los derechos
en juego, pero sí estaba obligado ex artículo 53.1 de la Constitución a
tomar en consideración la eventual concurrencia en el caso de la
libertad de opinión y de la libertad de información a través de la prensa
del periodista cuyo artículo se enjuiciaba. Lo que no pudo es razonar y
fallar aplicando e interpretando exclusivamente los artículos 586, 460 y
570 del Código Penal sin tener en cuenta, como es obligado, la
proyección que sobre ellos tiene la libertad consagrada en el artículo
20 de la Constitución, cuya mención y análisis omite por completo".

Así, la adecuada aplicación del principio de ponderación de derechos

o bienes en eventual y aparente o real conflicto exige que se valoren
las condiciones o circunstancias de cada caso específico.

En el caso de la ponderación de la libertad de opinión o de información

con otros derechos, debe tenerse presente que la libertad de
expresión, la opinión pública libre, es una condición del ejercicio de los
 193 
 

demás derechos en que se basa el sistema democrático,

constituyendo una garantía institucional de la democracia.

Así lo señala el Tribunal Constitucional español, en su sentencia

168/86, fundamento jurídico 3º, que:

"(...) se impone siempre una ponderación entre uno y otro, sin olvidar
que en esa ponderación el derecho de información, junto con el de
libre expresión, garantiza la existencia de una opinión pública libre,
condición necesaria a su vez para el recto ejercicio de todos los
demás derechos en que se fundamenta el sistema político
democrático".

Tal perspectiva, señala el mismo Tribunal Constitucional español,

constituye a la libertad de expresión e información en un valor
preferente, por ser garantía de la opinión pública libre y del principio de
legitimidad democrático:

"Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un

valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad
garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución, en los que no
concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del
principio de legitimidad democrática" (STCE 172/90, FJ 2).

2. CONSIDERACIONES SOBRE LA COLISIÓN DE DERECHOS Y

SU RESOLUCIÓN EN DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
INTERNO E INTERNACIONAL, EN ESPECIAL EN MATERIA DE
LIBERTAD DE EXPRESIÓN O DERECHO DE LA INFORMACIÓN Y
DERECHO AL RESPETO DE LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA DE
LAS PERSONAS

La libertad de expresión e información y los delitos contra el honor,

deben ponderarse dentro de los parámetros constitucionales de una
sociedad democrática y del respeto al contenido esencial de los
derechos.

2.1. En los casos de colisión del derecho a la libertad de opinión y

de libertad de información con otros derechos debe realizarse la
ponderación de derechos, buscando reducir al máximo los derechos
 194 
 

en conflicto, ya que todos ellos constituyen aspectos derivados de la

dignidad de la persona humana, de cada una y de todas las personas.

2.2. Entre derechos fundamentales no se puede hablar de jerarquía

de derechos, como lo han hecho algunos de nuestros tribunales
superiores de justicia, sino de equilibrio, ya que tanto la honra, la
privacidad, la libertad de opinión y de información, se encuentran en el
mismo nivel de derechos individuales protegidos por la Constitución,
además de tener la misma tutela por la acción constitucional de
protección.

2.3. La jurisdicción no debe considerar de jerarquía superior unos

derechos frente a otros ni siquiera sostener el carácter preferente en
forma sistemática de un derecho sobre los otros que son objeto de
análisis, lo que impone un obligatorio examen o ponderación de los
bienes jurídicos en tensión, a partir del sistema de valores asegurado
por el bloque constitucional de derechos en cada caso.

2.4. La ponderación de los derechos requiere determinar el

contenido de cada uno de ellos y sus fronteras o límites internos, como
asimismo los límites externos que se derivan de su interacción
recíproca. Tal ponderación exige de las resoluciones judiciales una
valoración adecuada y razonable del contenido y alcance de los
derechos, debiendo delimitarlos, teniendo en consideración el bloque
constitucional de ellos y la correcta consideración de las fuentes del
derecho constitucional, evitando afectar el núcleo esencial de los
derechos asegurados y concretar una afectación desproporcionada de
cualquiera de ellos.

2.5. La ausencia de ponderación, la desproporcionalidad de ella o

su carácter claramente irrazonada genera una sentencia o resolución
judicial irritante o arbitraria, lo que en muchos países de América
Latina y Europa permite recurrir de amparo extraordinario ante el
Tribunal Constitucional si se ha afectado un derecho por su
ponderación manifiestamente desproporcionado o irrazonable o por
afectación del ejercicio legítimo del derecho. (En América Latina, ello
puede concretarse en Bolivia, Perú, Guatemala, Colombia, entre otros
países; y en Europa, en España, Portugal, Alemania, Austria, para
sólo señalar algunos ejemplos).
 195 
 

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de España

227/92, en su fundamento jurídico segundo, debe tenerse presente
diversos elementos para ponderar los derechos:

"En particular, estando implicado el derecho a comunicar

información, serán circunstancias relevantes en esta ponderación la
materia de la información, su interés público, su capacidad de
contribuir a la formación de una opinión pública libre, el carácter
público o privado de la persona objeto de la información, así como el
medio de información, es decir, si se ha difundido por un medio de
comunicación social".

2.6. En la ponderación de derechos debe necesariamente aplicarse

el principio de proporcionalidad, cuyos componentes básicos son los
siguientes:

a) Existencia de una finalidad legítima y permitida expresamente por

la Constitución y los tratados internacionales que forman parte del
bloque de constitucionalidad de los derechos.

b) Existencia de idoneidad o utilidad de la restricción para la

finalidad legítima exigida, la que debe ser de carácter legal.

c) Existencia de una estricta necesidad de restringir el ejercicio del

derecho afectado, vale decir, que no existe otro medio idóneo para
alcanzar el fin que sea menos restrictivo respecto del derecho.

d) Determinación de que el daño que se provoca con la norma

jurídica sea menor que el beneficio producido para el bien común.
Cuya carga de la prueba recae en el órgano o autoridad competente
que establece la restricción del ejercicio del derecho.

Tales parámetros desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia

comparada e internacional, son verificables racionalmente (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85 de 13 de noviembre
de 1985, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Hadyside
(1976); Sunday Times (1979); Lingens (1986); Tobstoy Miloslawky
(1994) y Goodwin (1994)).
 196 
 

Dicha posición es asumida también por la jurisprudencia de los

Tribunales Constitucionales de Europa, siguiendo en la materia a la
Corte Europea de Derechos Humanos. En tal perspectiva puede
citarse abundante jurisprudencia española, entre otras.

En efecto, el Tribunal Constitucional español ha precisado que, al

efectuar la ponderación de derechos, debe tenerse también muy
presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de la
proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho,
cuya condición de canon de constitucionalidad está reconocido en
sentencias del más variado contenido (STCE 62/82; 35/85; 65/86;
160/87; 6/88; 19/88; 37/89; 113/89; 138/89; 178/89 y 154/90), las
cuales tienen especial aplicación cuando se trata de proteger derechos
fundamentales frente a limitaciones o restricciones que procedan de
normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/89 –en la
que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de
la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al
proceder a la limitación de un derecho fundamental–, doctrina que nos
conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o
sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales
de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación
razonada y proporcionada de los mismos, y a exigir que toda la acción
deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en
protección de otro derecho fundamental que se enfrente a él, sea
equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y
finalidad de cada uno de ellos (STCE 85/92, FJ4).

La utilización de la ponderación para determinar el contenido de lo

jurídicamente ordenado por los derechos fundamentales iguala el
contenido del derecho fundamental a su protección definitiva por la
jurisdicción, es por ello que esta última debe exigirse al máximo en el
uso del razonamiento y la hermenéutica de los derechos
fundamentales, por ello la ponderación debe hacerse desde el bloque
constitucional de derechos determinado por las normas
constitucionales y la de los tratados que aseguran y garantizan los
derechos humanos. Todo ello es sin perjuicio de reconocer que la
Constitución no establece, como lo hacen otras constituciones de
América Latina y Europa, criterios hermenéuticos explícitos a los que
se deban atener los órganos jurisdiccionales, lo que produce una
importante dosis de inseguridad jurídica, la que sólo se supera cuando
las jurisdicciones nacionales se ajustan a los mínimos requeridos por
la jurisdicción internacional, o supranacional en materia de derechos
humanos de la cual es parte el respectivo Estado.
 197 
 

2.7. Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan,
el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cuál de
los dos "derechos" tiene más fuerza desde la perspectiva del bien
común. Al respecto, el Tribunal Constitucional español señala:

"La integración de esa doble perspectiva obliga al órgano judicial a

realizar un juicio ponderativo a fin de establecer si la conducta del
agente se justifica por el valor predominante de la libertad de
expresión en ejercicio de la cual ha inferido la lesión, atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto".

2.8. Es conveniente señalar que, tanto el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana de
Derechos Humanos, protegen a la persona de "ataques ilegales" a su
honra o reputación. En consecuencia, es obvio concluir que una
información que afecte la honra de una persona es lícita y legítima
cuando la información se refiere a hechos de relevancia pública que
cuestionan la honradez de una figura pública o de una persona privada
involucrada en un asunto de relevancia pública, información
proporcionada con debida diligencia, cuando existe un interés legítimo
de los miembros de la sociedad en cuanto a discutir asuntos que
tienen incidencia en la vida de la sociedad respectiva.

3. CRITERIOS PARA LA PONDERACIÓN DE DERECHOS EN

CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E
INFORMACIÓN Y EL DERECHO AL HONOR

3.1. La distinción entre una opinión y una información

Si estamos en presencia de una opinión que es la expresión de ideas

o juicios de valor, por no ser susceptibles de ser probadas
científicamente, no puede probarse su veracidad u objetividad, lo que
permite que la libertad de opinión pueda ejercerse en forma más
amplia y libre que la libertad de información, cuya veracidad puede ser
demostrada o desmentida por tratarse de juicios de ser o hechos con
cierto nivel de objetividad y contrastación.
 198 
 

El TEDH considera que el derecho a la libertad de expresión "no se

aplica solamente a las informaciones o ideas que se reciban
favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a
las que ofenden, hieren o molestan. Así lo exige el pluralismo, la
tolerancia y la mentalidad amplia, sin las cuales no hay sociedad
democrática".

En esta materia hay abundante jurisprudencia comparada, citando

sólo a manera de ejemplo, la sentencia 51/1989 de 22 de febrero 243,
donde el Tribunal Constitucional, español señala que, al hacer el juicio
de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso
concreto, debe tener en consideración que el alcance justificativo de la
libertad de expresión y el de la libertad de la información no es igual,
ya que "la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas,
opiniones o juicios de valor subjetivos que no se prestan a una
demostración de su exactitud, y que, por lo mismo, dotan a aquella de
un contenido legitimador más amplio" 244.

3.1.1. En el caso de una información debe distinguirse si ella es o

no de relevancia pública. Si estamos en presencia de la primera
hipótesis, la libertad de información tiene prevalencia sobre el derecho
al honor

La jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos

humanos, tanto de Europa (CEDH) como de América (CIDH),
establecen dichos parámetros interpretativos en forma uniforme y
constante.

Existe así una prevalencia del derecho a la información sobre el

derecho al honor cuando el contenido de la información tiene un
interés o relevancia pública en virtud de la importancia de la libertad de
información en un sistema democrático para formar la opinión pública
mediante un proceso de comunicación de informaciones y opiniones
de carácter libre. Tal es el criterio sustentado uniformemente por los
tribunales internacionales protectores de los derechos humanos en el
ámbito europeo (Corte Europea de Derechos Humanos) y en el ámbito
americano (Corte Interamericana de derechos Humanos).

Como lo señala la sentencia del caso "Lingens v. Austria" del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, prevalece el derecho a la libertad de
información sobre el derecho al honor cuando el contenido de la
 199 
 

información tiene un interés general o relevancia pública, con base en

la importante labor que cumple el derecho a la libertad de expresión en
el sistema democrático y la formación de la opinión pública en un
proceso de comunicación libre, al efecto la sentencia señala: "Los
límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político
considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el
primero se expone inevitable y deliberadamente, a una fiscalización
atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la
multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante"
245.

La relevancia pública de la información, está dada por:

a.- La importancia de los hechos en sí y la conveniencia o

necesidad de su cono-cimiento por la sociedad por su relevancia
pública y su finalidad de formar opinión pública, en sentido objetivo; a
su vez,

b.- En sentido subjetivo, es necesario determinar si el sujeto pasivo

de la información es una persona o no de relevancia pública o una
figura pública.

Existe consenso en que las personas o figuras públicas son aquellas

que adquieren notoriedad o fama de manera que son ampliamente
conocidas, o son personas que se involucran voluntariamente con
materias o actividades de interés público o están vinculadas a una
controversia de relevancia institucional.

La combinación de los dos criterios, con preponderancia del primero

(el sentido objetivo de la información) determinará si estamos en
presencia del legítimo ejercicio de un derecho o de un ilícito que afecta
a otros derechos.

La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay ha

reconocido también el carácter de derecho preferente y garantía
institucional del derecho de libertad de prensa.

En efecto, la reciente sentencia 253/1999 de la CDJ señala: Este

derecho "...la libertad de prensa...", más que individual es un derecho
 200 
 

cívico que tiende a obtener la formación de la opinión pública, sin la

que no sería posible convivir democráticamente", es una "garantía
institucional para la vida en democracia"; "sin ella no es posible ejercer
el control por parte de los individuos hacia aquél" (sistema que
comporta el Estado); es una "garantía institucional del orden estatal
libre y democrático".

"Se trata... de derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados

en un plano superior al de los otros derechos civiles, pues ello
depende de la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad".

"Esa ubicación como derecho preferente surge de la función que

cumplen como contribuyentes de la formación pública libre, inherente
a todo sistema democrático, no tendrá tal situación de preferencia
cuando no contribuyan a ese objetivo".

"...la prevalencia deriva fundamentalmente del interés público que

posea la manifestación realizada" (Cfr. José Muñoz Lorente. "Libertad
de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995",
Valencia 1999, pág. 150 y nota Nº 52).

"Lo importante es establecer si esos derechos se han ejercido dentro

de los límites internos que le otorgan esa preferente posición, lo que
de ser así les confiere un estatuto de imposición sobre cualquier otro
derecho que entre en conflicto o colisión con ellos.

"Esos límites internos no son otros que la verdad y el interés público,

lo que significa que la libertad de expresión no es ilimitada, por lo que
en caso de perder la preferencia de posición, el conflicto deberá de
resolverse evaluando el otro bien constitucional en juego.

"Lo importante es que la información pueda afectar a intereses ajenos,

a intereses sociales, que pueda incidir en la formación de la opinión
pública y que esté en unión con ella, todo esto es lo que justifica su
conocimiento, independiente de que en la información esté involucrada
una persona pública o privada (V. Muñoz Lorente, ob. cit. págs. 168 y
169; Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, "Honor y libertad de expre-
sión. Madrid 1987, pág. 123)" 246.
 201 
 

La libertad de opinión e información constituye una exigencia de la

sociedad democrática, de la cual son elementos indispensables el
pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia 247.

Para que el derecho a la información prevalezca sobre el derecho al

honor es necesario así que el acto de información tenga relevancia
pública o interés general por la importancia de los hechos en sí
mismos y por la necesidad o conveniencia de su conocimiento por la
sociedad o por la calidad de personaje público de la persona afectada.

En tal sentido se ha expresado también la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia de la República de Venezuela,
sosteniendo:

"En el conflicto entre la libertad de expresión e información y los

derechos de la personalidad, el juez tiene que ponderar los derechos
en conflicto, dándole un valor prevalente a los derechos a la libertad
de expresión e información en su colisión con los derechos de
personalidad, también fundamentales, siempre que aquellos se
refieran a hechos o personas con relevancia pública, o estén
destinados a la formación y existencia de una opinión pública libre, o
no vacíen de contenido a los derechos de la personalidad, o dichas
libertades se ejecuten conforme a su naturaleza y función
constitucional, o si se trata de información, que ella sea veraz.
Corresponderá a la jurisprudencia en cada caso realizar la
ponderación y analizar los conceptos de relevancia pública y veracidad
de la información" 248.

3.1.2. Debe distinguirse si la información se refiere a un personaje

público o a un particular. En el primer caso, el ámbito de la crítica
permitida es mayor que en el segundo caso

Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a una

persona de relevancia pública en las actuaciones correspondientes a
sus funciones de tal, que cuando se trata de un particular. "El primero,
a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a
una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas
como por la multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse más
tolerante" 249.
 202 
 

La divulgación de opiniones e informaciones sobre materias de

relevancia pública o interés general contribuyen a la formación de una
opinión pública libre en una sociedad democrática, teniendo en tales
circunstancias su máximo nivel de eficacia justificadora frente al
derecho al honor, el que se debilita, proporcionalmente como límite
externo de la libertad de expresión e información, cuando sus titulares
son personajes públicos en una sociedad democrática, pluralista y
tolerante.

Por consecuencia, en esta perspectiva, la injerencia en el ámbito del

honor ajeno encuentra su justificación en la causa del interés público,
en el del interés general; precisamente porque, en tales casos, el
derecho lesionado (honor ajeno) aparece como un valor menor frente
al derecho de la sociedad a formarse opinión sobre asuntos sociales,
económicos, políticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participación
consciente y responsable del ciudadano en la vida pública.

Tal doctrina puede apreciarse en la jurisprudencia constitucional

europea, entre la que se distingue el Tribunal Constitucional español,
el cual ha sostenido:

"(...) Esta posición preferencial del derecho fundamental reconocido en

el art. 20.1.d) de la Constitución, (...) exige una rigurosa ponderación
de cualquier norma o decisión que coarte su ejercicio. Por ello, cuando
la libertad de información entre en conflicto con otros derechos
fundamentales e incluso con otros intereses de significativa
importancia social y política respaldados (...) por la legislación penal,
las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser
interpretadas de tal modo, que el contenido fundamental del derecho
en cuestión no resulte, dada su jerarquía institucional, desnaturalizado
ni incorrectamente relativizado" (STC 159/86, FJ6).

En el mismo sentido se encuentran entre otras las siguientes

sentencias del mismo Tribunal Constitucional: 179/90, fundamento
jurídico 5º; 85/92, fundamento jurídico 4º; 219/92, fundamento jurídico
2º; 336/93, fundamento jurídico 4º.

Ello implica determinar si se ha hecho un uso legítimo de la libertad de

opinión y de información tal como ellos han sido delimitados en la
Constitución y el derecho convencional internacional de los derechos
 203 
 

humanos válidamente ratificado y vigente, en cuyo caso dicho ejercicio

legítimo del derecho actúa como causa excluyente de la antijuricidad.

Como ha determinado y sostenido el Tribunal Constitucional español

uniformemente desde 1988:

"Debe, por ello, establecerse que en el conflicto confluyen dos

perspectivas que es preciso integrar: la que enjuicia o valora la
conducta del sujeto en relación con el derecho al honor que se dice
lesionado y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en
relación con la libertad de expresión o información en ejercicio de la
cual se ha invadido aquel derecho.

"La integración de esa doble perspectiva obliga al órgano judicial que

haya apreciado lesión del derecho al honor a realizar un juicio
ponderativo a fin de establecer si la conducta del agente se justifica
por el valor predominante de la libertad de expresión en ejercicio de la
cual ha inferido la lesión, atendiendo a las circunstancias concurrentes
en el caso concreto, y es sobre el resultado de esa valoración donde al
Tribunal Constitucional le compete efectuar su revisión con el objeto
de conceder el amparo si el ejercicio de la libertad de expresión se
manifiesta constitucionalmente legítimo o denegarlo en el supuesto
contrario" (STC 107/88, FJ2).

Como lo señala la sentencia del caso "Lingens" del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, en cuyo fundamento de derecho 1º, párrafo
41, se determina que "los límites de la crítica permitida son más
amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se
trata de un particular".

El situarse libre y voluntariamente como persona de relevancia

pública, le hace soportar a la persona un mayor nivel de afectación o
injerencia en su honra, asumiendo tal riesgo, ya que la divulgación de
tal información de relevancia pública contribuye a la formación de la
opinión pública, obteniendo su máxima intensidad o eficacia
justificadora frente al derecho al honor, ya que ello es necesario
debido al pluralismo político, la conformación de un espíritu crítico,
abierto y tolerante, sin los cuales se vacía de contenido la sociedad
democrática y el control y fiscalización de las autoridades que actúan
en representación del pueblo.
 204 
 

Las opiniones o informaciones críticas vertidas sobre las personas o

funcionarios públicos tienen un ámbito más amplio que aquellas que
afectan sólo a particulares.

Ello se deriva de poderosas consideraciones:

a) La crítica vigorosa respecto de la actuación de las autoridades o

funcionarios públicos o figuras de relevancia pública es fundamental
para la vigencia de las sociedades democráticas, a diferencia de los
regímenes autocráticos autoritarios o totalitarios, lo que justifica
desarrollar y potenciar al máximo la tolerancia y el pluralismo en
materias de relevancia pública.

b) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública

se han convertido consciente y voluntariamente en sujetos pasivos de
la observación del público, relegando a un ámbito menor su privacidad
y la protección de su honor en relación a sus actividades públicas.

c) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública

que no están sujetos al escrutinio público y no realizan su actividad
pública sujetas a reglas de transparencia y publicidad, serían
fácilmente objeto de chantajes y gastos de falta de probidad que
generarían un grave detrimento para el bien común.

d) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pública

tienen amplias posibilidades de acceso a los medios de comunicación
social para rebatir las críticas que se les formulan sobre su actividad
sometida al escrutinio público.

La Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso del Senador del

Partido Nacionalista Vasco, Miguel Castells, el cual había sido
condenado por injurias contra el gobierno al acusar en una publicación
que ciertos grupos policiales colaboraban con grupos paramilitares
que asesinaban refugiados políticos vascos en Francia, afirmando la
existencia de una corresponsabilidad del gobierno por omisión, al no
actuar para impedir dicha colaboración.
 205 
 

En este caso, el Estado español fue condenado por la Corte Europea

por violar el artículo 10 de la CEDH, argumentando que "la posición
dominante que ocupa el gobierno hace necesario que éste disponga
restrictivamente de los procedimientos penales, particularmente
cuando tiene a su disposición otros medios para replicar los ataques
injustificados y críticos de sus adversarios o de los medios" (Caso
Castelles vs. España, CEDH, Serie A 236, 1992).

La Corte Europea de Derechos Humanos considera el término

"expresión política" referente a las actuaciones de interés o relevancia
pública en forma amplia, incluyendo todos los órganos y organismos
estatales, entre ellos los actos de los magistrados y de los tribunales
de justicia (caso Barfod vs. Dinamarca, Serie A 149,1989); como los
actos de las policías (Thorgierson vs. Islandia, Serie A 239,1992).

Así también lo considera el sistema interamericano de derechos

humanos, el derecho a criticar por medio de la libertad de información
las maneras de ejercer el gobierno, la legislatura, la función judicial de
un tribunal o del conjunto de la magistratura, están protegidas por la
libertad de información o expresión (art. 13 CADH), aun cuando la
crítica sea dura y de mal gusto.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la misma

materia ha señalado:

"Es especialmente en el caso de la arena política en donde la crítica

política se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no
mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. Puede
resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado
que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma
que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las
afirmaciones fácticas tiene consecuencias perturbadoras para la crítica
de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad
de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su
crítica. Además, la amenaza de responsabilidad penal para deshonrar
la reputación de un funcionario público inclusive como expresión de un
juicio de valor o una opinión, puede utilizarse como medio para
suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, al proteger a los
funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato
establecen una estructura que, en última instancia, protege al propio
gobierno de las críticas 250. (Informe de la Comisión Interamericana
sobre Desacato, págs. 219-220).
 206 
 

Esta perspectiva es asumida por diversas jurisdicciones

constitucionales de América.

La jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana señala que

debe existir "un profundo compromiso nacional a favor del principio de
que el debate sobre temas públicos debe ser desinhibido, amplio y que
bien puede llegar a ataques vehementes, cáusticos, y a veces
desagradablemente agudos, respecto del gobierno y de los
funcionarios públicos", así "las garantías constitucionales requieren
una regla federal que prohíba a un funcionario público el reclamo de
daños por una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a
menos que pruebe que la declaración ha sido realizada 'actual malice',
esto es con conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés
acerca de si era falsa o no" 251.

En el caso "Dager contra QAP", la Corte Constitucional de Colombia

afirma que "el personaje político debe estar dispuesto a soportar
ataques o afirmaciones cáusticas usuales en la batalla política, ya que
él mismo dispone de la posibilidad de contrarrestar las críticas
mediante el empleo de otros medios políticos" (Sentencia T-080 de
1993).

En una perspectiva complementaria, la Corte Constitucional

Colombiana en sentencia de 1993, sostiene que es "razonable una
disminución en la protección del derecho a la honra y al honor de una
persona pública, en aras de una mayor transparencia en la crítica a los
funcionarios públicos o los personajes de relevancia pública, en base a
sostener que podrían haber actuado en una materia determinada de
forma diferente y mejor de como lo hicieron, no constituye injuria, ya
que si no la crítica, esencial a la vida democrática, sería imposible de
practicar, y los críticos correrían el riesgo permanente de ser
imputados como injuriadores. Dicha perspectiva es incompatible con la
vivencia democrática pluralista y tolerante asegurada por la
Constitución, constituyendo una aplicación errónea del derecho desde
la perspectiva constitucional.

La facultad de las personas de emitir opiniones y realizar una crítica

acerba de los agentes y órganos estatales (gobierno, administración,
parlamento, tribunales de justicia), es inherente al régimen
democrático.
 207 
 

La nueva Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y

Ejercicio del Periodismo ha asumido en su artículo 30, que la
imputación realizada a través de un medio de comunicación social
sobre hechos determinados, con motivo de la defensa de un interés
público real, ejerciendo la persona objeto de crítica funciones públicas,
refiriéndose la imputación a hechos propios de tal ejercicio, si se
prueba la verdad de la imputación el juez deberá sobreseer
definitivamente o absolver al querellado de injuria.

En el ámbito jurisprudencial chileno, sólo hay casos aislados que

asumen tal perspectiva, con cierta debilidad, en el último decenio del
siglo XX, al respecto la Corte Suprema de Justicia, confirmando la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con ocasión de
un recurso de protección, ha afirmado lo siguiente:

"12. Que aun cuando en nuestro país existe la libertad para criticar
o censurar las actuaciones de los demás, dentro de la garantía
constitucional de libre emisión del pensamiento, la que adquiere mayor
fuerza cuando se refiere a autoridades o funcionarios mayormente
expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esta
libertad encuentra un límite racional en el derecho de toda persona a
que se guarde la debida consideración dentro de las normas de
respeto y decoro que imponen la recíproca cortesía y las exigencias
de convivencia social y de allí que, en todo caso, queda sometida a las
responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se
cometieren en su ejercicio" 252.

3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos

de relevancia pública su derecho a la protección de la honra alcanza
su más alto nivel de eficacia

Si la noticia de relevancia pública afecta a una persona sin notoriedad

pública, la posible lesión al honor por la difusión de la información
debe ceder por el carácter de importancia pública de la información.
En tal sentido, un monitor de educación física (persona privada) puede
ser afectado en su honra por una actuación suya de relevancia
pública, por ejemplo, el acoso sexual a las jovencitas a las que hace
clases de gimnasia o de atletismo, lo cual puede ser objeto de
información, si tal hecho es verdadero.
 208 
 

3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresión

cuando esta última se ejerce fuera del ámbito de su delimitación como
derecho o cuando las ideas y opiniones expresadas son innecesarias
o sin vinculación con la información de relevancia pública

Por el contrario, el derecho al honor prevalece respecto de la libertad

de opinión e información en los supuestos en que los hechos y
opiniones divulgadas, difundidas o imputadas carezcan de relevancia
pública, en cuyo caso, la libertad de expresión e información no puede
justificarse en la función de la formación libre de la opinión pública.

También puede prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de

opinión e información en los supuestos de no respeto de los límites
intrínsecos de ella, por la expresión de ideas o juicios de valor
innecesarios que acompañen a la información de hechos veraces o en
el caso de falta de veracidad de tales hechos, lo que sitúa a la persona
a medio de comunicación social en una posición de extralimitación en
el ejercicio del derecho que no es tutelado por el ordenamiento jurídico
y lleva aparejada la correspondiente responsabilidad jurídica civil o
penal.

La utilización de epítetos injuriosos o insultantes sin fundamento en los

hechos ni en directa relación con las conductas o actuaciones de
relevancia pública no tienen justificación, constituyen un abuso
ilegítimo del derecho a la libertad de opinión, aun cuando ellas no sean
creíbles y muestren las miserias o inventivas desaforadas del
informante. Como señala López Ulloa, la libertad de expresión debe
utilizarse "como cauce de afianzamiento de la democracia, para el
fortalecimiento de la opinión pública y no como un medio de diversión
a costa de la honra de las personas" 253.

Los insultos e injurias constituyen una conducta no protegida por el

derecho a la libertad de opinión e información, aun cuando ellas no
sean creíbles y muestren las miserias o inventivas del informante.

Las expresiones injuriosas o calificativos innecesarios para expresar

un juicio o relatar un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la
libertad de expresión e información, sino una práctica ilegítima e
inconstitucional, constituyen una situación de no derecho.
 209 
 

El Tribunal Constitucional español considera que las expresiones

injuriosas, innecesarias para expresar una idea o interpretación,
constituyen un límite a la libertad de expresión:

"No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos

en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de
formación de la opinión pública que se realice supone un daño
injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las
instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un
pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con
la dignidad de la persona que se proclama en el artículo 10.1 del Texto
Fundamental" 254.

En el caso del periodista José María García, que en su programa

radial criticó al Presidente de la Federación Española de Fútbol de la
época, señor Roca, el Tribunal Constitucional español señaló que
debían distinguirse las evaluaciones de una actuación concreta
(hechos veraces y comprobados) de los actos vejatorios y
deshonrosos, señalando:

"(...) vejar la imagen y la dignidad del Sr. Roca, en forma innecesaria y

gratuita en relación con esa información. Pues, ciertamente, una cosa
es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una
conducta (...) y otra cosa (...) es emitir expresiones, afirmaciones, o
calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información, y
que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo
caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o incluso el
insulto y sin la menor relación con la formación de una opinión pública
libre" (STC 105/90, FJ 8).

"... aparecen como meras exteriorizaciones de sentimientos

personales ajenos a la información sobre hechos o a la formación de
una opinión pública responsable. Se colocan, por tanto, fuera del
ámbito constitucionalmente protegido de la libre expresión, y
representan, en consecuencia, la privación a una persona (investida
de autoridad, y con ocasión del ejercicio de sus funciones) de su honor
y reputación al ser vejada verbalmente en un medio de gran audiencia,
por supuestos defectos físicos, morales o intelectuales, sacrificio éste
que no se ve justificado por la defensa de ningún bien
 210 
 

constitucionalmente protegido y que, en cambio, y a la vista de los

artículos 10.1 y 18 de la Constitución, lesiona derechos
constitucionales protegidos del destinatario de tales expresiones
insultantes" 255.

La posición preferente de la libertad de información en conformidad

con los parámetros de la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es afirmada también por la Corte Constitucional
de Colombia: "Esta posición preferente de la libertad de expresión
como garantía de la opinión pública sirve para resolver las dudas a
favor de tal libertad (in dubio pro libertate); sin embargo, el valor
preferente de esta libertad declina cuando su ejercicio no se realiza
por los cauces normales de formación de la opinión pública, sino a
través de medios, tan anormales e irregulares que atentan o vulneran
otros derechos fundamentales también reconocidos y protegidos por la
Constitución 256.

En la misma perspectiva se encuentra la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Colombiano en la sentencia T-080 de 1993: "La
importancia para la vida democrática y para el intercambio libre de
ideas, justifica que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a
la libertad de expresión primacía sobre los derechos a la honra y al
buen nombre, salvo que se demuestre por el afectado la intención
dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales,
incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos
fundamentales".

Así la ausencia de relevancia pública de la información u opiniones

emitidas determina la prevalencia del derecho a la honra u honor
sobre la libertad de opinión e información.

En este sentido, debe entenderse personaje público, una persona que

ejerce un cargo de autoridad pública o una profesión o actividad de
notoriedad o proyección pública, como asimismo personas que se
involucran voluntariamente en cuestiones de interés público o se
encuentran involucradas en controversias de relevancia institucional.

Las afirmaciones hechas con anterioridad deben ser matizadas

precisando que no toda información u opinión referente a una persona
con notoriedad pública goza de esta especial protección, sino que
junto a este elemento de carácter subjetivo de la persona afectada
 211 
 

debe considerarse el elemento objetivo de que los hechos u opiniones

efectivamente sean de relevancia pública.

3.4. La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual

malicia en el ejercicio de la libertad de información

Esta concepción parte de la perspectiva de que los enunciados

erróneos son inevitables en un debate libre de ideas y la transmisión
de informaciones no depende de la verdad de las afirmaciones, si se
desea un debate desinhibido en una sociedad democrática. Así, una
información objetivamente falsa puede estar amparada por el derecho
a la libertad de información si es que ha habido un mínimo de
diligencia en la comprobación de los hechos y no se ha actuado con
manifiesto desprecio a la verdad, dando por ciertos hechos que son
rumores o invenciones de terceros.

Así se ha sido produciendo una adopción paulatina de la doctrina

judicial emergente del fallo de la Corte Suprema de los Estados
Unidos "Sullivan c/ New York Times" (376 US 254, 1964), donde se
enuncia la doctrina de la actual o real malicia, desarrollada luego en
los casos "Curtis vs. Butto", "Rosembloom vs. Metromedia" (403 US
29, 1971) y "Gertz vs Robert Welch Inc." (418 US 323, 340). Dicha
doctrina la aplicó la Corte Suprema norteamericana también en el
ámbito penal en los casos "Garrison c/ Louisiana" (379 US 64, 1964), y
"Ashton c/ Kentucky" (384 US 195, 1966).

En el caso Gertz (418 US 345), la Corte Suprema señaló: "En la

primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa cuan
perniciosa pueda parecernos una opinión, no dependemos para su
corrección de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su
confronte con otras ideas".

La información veraz no excluye la posibilidad de errores siempre que

no exista una conducta dolosa, lo que significa asumir la doctrina del
Tribunal Supremo norteamericano de la real malicia (caso New York
Times vs. Sullivan), o teoría de la diligente comprobación desarrollada
también por el Tribunal Constitucional alemán (caso Schmidt vs.,
Spiegel, caso "Böll" entre otros) y el Tribunal Constitucional español en
diversas sentencias, para sólo señalar algunas jurisdicciones
constitucionales.
 212 
 

De acuerdo al enfoque norteamericano de acuerdo a la doctrina de la

actual malicia, se produce una inversión de la carga de la prueba, ya
que el demandante debe probar la malicia, vale decir, el conocimiento
del difusor de la información de que ésta era falsa. En el caso español,
en vez de exigirse actual malicia se exige negligencia o falta de
adecuada o diligente contrastación de la información. Entre ambas
perspectivas se sitúan las legislaciones y jurisprudencia constitucional
europea y americana.

La doctrina de la actual malicia se ha extendido por Europa y América

a través de las Cortes de Derechos Humanos y las jurisdicciones
constitucionales, pasando de los sistemas del Common Law a los
Estados con un derecho de origen romanista.

Dicha teoría con sus diversas matizaciones exige al difusor de

informaciones el cumplimiento de ciertos requisitos, como son la
adecuada contrastación de las informaciones transmitidas de parte del
emisor con datos objetivos, privándose de justificación a quien
defraude el derecho de todos a la información actuando con
menosprecio por la veracidad de ella.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lingens

(1986), utiliza el standard de la actual malicia, estableciendo que la
tutela de la honra de una personalidad pública en materias de
relevancia pública es menor que la de un particular, agregando que la
verdad exigida por la ley austríaca para eximir de responsabilidad al
periodista era inaplicable en materias de interés público, ya que de lo
contrario se fomentaba la autocensura.

Como señala la jurisprudencia y la doctrina norteamericana, "las

figuras públicas y funcionarios públicos ofendidos mediante una
parodia mediática podrían no ser reconocidos en caso de promover
una demanda por resarcimientos por daños morales si no demuestran
la concurrencia de malicia o inequívoca voluntad de ofender" (The Firts
Ammendment Schifforin & Cloper-American Case Book series, pág. 95
ap.e).

Tal es la perspectiva que recepciona el Tribunal Constitucional

español en su sentencia 107/88, cuyo fundamento jurídico 2º precisa:
 213 
 

"(...) el valor preponderante de las libertades públicas del art. 20 de la

Constitución (...) solamente puede ser protegido por las materias a que
se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan,
en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando
entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al
honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de
las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son
personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en
asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto
riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten
afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así
lo requiere el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura,
sin los cuales no existe sociedad democrática.

"Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su

razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con
conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión y
enjuiciamiento público son innecesarios, por tanto, para la formación
de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su
posición prevalente (...) (STCE 107/88, FJ. 2).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en el caso de

las expresiones del periodista José María García en su crítica al señor
Roca, Presidente de la Federación Española de Fútbol, señaló:

"La crítica de una conducta que se estima comprobada de un

personaje público puede ciertamente resultar penosa –y a veces
extremadamente penosa– para éste, pero en un sistema inspirado en
los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es parte inseparable
de todo cargo de relevancia pública. En este contexto, es claro que se
trata –independientemente de la justicia de las apreciaciones
realizadas– de evaluaciones de una actuación concreta, y no de meros
insultos o descalificaciones de su función pública dictadas por un
ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple" 257.

El Tribunal Constitucional español en la sentencia 85/92, en su

fundamento jurídico 4º y 5º, la que tiene el respaldo de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la
sentencia del caso Castells del 23 de abril de 1992, afirma también la
prevalencia de la libertad de información sobre el derecho a la honra
cuando se dan los requisitos de ser información veraz de relevancia
 214 
 

pública; en efecto, dichos fundamentos entregan una síntesis

adecuada sobre la materia:

"(...) la libertad de información, ejercida previa comprobación

responsable de la verosimilitud de lo informado y en asuntos de interés
público, no sólo ampara críticas más o menos inofensivas e
indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar,
inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se
dirigen, siendo más amplios los límites permisibles de la crítica cuando
ésta se refiere a las personas que por dedicarse a actividades políticas
están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y
manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyección
pública".

"(...) la crítica política normal, perfectamente amparada en el derecho a

comunicar información veraz de relevancia pública, aunque puede ser
calificada de agria o molesta, pero no puede mantenerse igual opinión
sobre las frases de descalificación personal (...) de manera
innecesaria a los fines de interés público de la información (...)
desenvuelva en el marco de interés general del asunto a que se
refiere. El valor preferente del derecho a la información no significa,
pues, dejar vacíos de contenido a los derechos fundamentales al
honor o a la intimidad de las personas afectadas por esa información,
que han de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario
para asegurar una información libre en una sociedad democrática".
(Art. 20.2 del convenio Europeo de Derechos Humanos) (STCE
197/91, F.J.2).

El conocimiento de la vida social de los sujetos con proyección pública

y del desarrollo de los asuntos públicos, configura la opinión pública y
contribuye a un desarrollo cualitativo de la sociedad democrática,
cuando están relacionados con la actividad profesional de dicha
persona 258.

En esta perspectiva hay también un conjunto uniforme de sentencias

del Tribunal Constitucional español; entre otras, las siguientes: 171/90,
fundamento jurídico 8º; 143/91, fundamento jurídico 6º; 190/92,
fundamento jurídico 5º; 240/92 fundamentos jurídicos 5º y 7º; 15/93,
fundamento jurídico 2º: 336/93 fundamento jurídico 7º.
 215 
 

Esta doctrina ha sido asumida también por la doctrina penal española

259.

A su vez, el Tribunal Constitucional alemán, en el caso "Bóll", sostuvo

que "…una acentuación excesiva en la obligación de probar la verdad
y las graves sanciones que son consecuencia de aquélla, podrían
llevar a una restricción y una inhibición de los medios; éstos ya no
podrán cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten
en el control público, si se los sometiera a un riesgo (de sanción)
desproporcionado" 260.

Así, como afirman Bianchi y Gullco, "las afirmaciones verdaderas y

aún no verdaderas (estas últimas, cuando se hayan efectuado con el
cumplimiento de un deber de diligencia) están comprendidas en la
causa de justificación …...., a condición de que se refieran a temas de
interés público que involucren a personas públicas" 261. Dicha
perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema de Argentina en los
casos "Ramos" 262 y "Morales Solá" 263.

En el caso "Ramos", el director del diario "Ámbito Financiero", Julio

Ramos, había sido condenado por el delito de injurias, luego de una
querella por notas publicadas en que se reproducían supuestas
declaraciones hechas por un señor Muñoz a un periodista Salinas que
no las había firmado, en las cuales se vinculaba al querellante con
organismos de inteligencia que el tribunal consideró injuriosas. En esta
materia, la Corte Suprema revocó la sentencia por injurias, donde el
voto de mayoría afirma:

"Le asiste razón al apelante en cuanto sostiene que el fallo de la

Cámara viola el principio constitucional según el cual es requisito
ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que
la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como
subjetivamente (considerando 7º).

"Que ello es así por cuanto, si se parte de que el delito de injurias es –

como lo reconoce el a quo– un delito doloso, resulta evidente que para
condenar al querellado en un caso de las características sub examine,
es imprescindible dar por acreditado –en el tipo penal del art. 110
aplicado por la Cámara– que Ramos sabía que Salinas había
inventado el reportaje que decía haber hecho a Muñoz o, al menos, se
representó efectivamente la posibilidad de que ello fuera así. En
 216 
 

efecto, el dolo que se atribuye a Ramos (elemento subjetivo del tipo de

injuria) debe recaer sobre lo esencial del elemento objetivo del tipo del
art. 110 C.P., esto es, la falsedad en que habría incurrido Salinas.

"La Cámara, lejos de analizar tal extremo –que es el único que permite
satisfacer la doctrina constitucional recordada en el considerando 7º–
ni siquiera mencionó esta cuestión, pues se limitó a concluir en la
existencia del dolo de Ramos sobre la exclusiva base del conocimiento
previo que éste tenía acerca de la publicación de los artículos. Ese
conocimiento es obviamente insuficiente para fundar una condena
penal, a la luz de los argumentos desarrollados supra" (considerando
8º) 264.

En este caso, la Corte Suprema argentina considera que las

exigencias derivadas del ejercicio del derecho a la libertad de
información impedían, como principio constitucional, que se condene
al director de un medio de comunicación social por informaciones
falsas que afectaban la honra de un tercero, cuando el autor de la
información no conocía la falsedad de la publicación de las
informaciones.

En el mismo sentido se encuentra el caso Uniforman Pandolfi, Óscar

Raúl c/Rajneri, Julio Raúl", cuyos hechos están dados por un reportaje
efectuado al señor Rajneri, Presidente del directorio de la sociedad
dueña del periódico "Río Negro", donde Rajneri consideró que el
Banco de Río Negro se encontraba en quiebra por realizar préstamos
preferenciales a personas relacionadas con el gobierno provincial,
donde una de las empresas involucradas eran del señor Padolffi,
conocido dirigente político local. Este último desarrolla una querella
por delito de injurias contra Rajneri, considerando falsa la imputación
de ser el propietario oculto de dicha empresa.

En primera instancia, la Cámara Criminal de General Roca absolvió a

Rajneri, pues había obrado de buena fe, luego de una exhaustiva
investigación respecto de las actividades del querellante. El Superior
Tribunal de Justicia revocó y condenó a Rajneri por injurias, por no
poder acreditar la verdad de sus imputaciones.
 217 
 

La Suprema Corte de Justicia argentina revocó el fallo del Superior

Tribunal de Justicia y ordenó dictar un nuevo fallo que se ajuste a las
pautas de la doctrina de la real malicia. Al respecto, se citan los
fundamentos del fallo en el voto de los magistrados Petracchi y
Bossert:

"...la Corte señaló en ese pronunciamiento que la tutela constitucional

de la libertad de expresión no podía limitarse a las afirmaciones que
con posterioridad al hecho eran declaradas verdaderas por un órgano
jurisdiccional, excluyendo de aquella protección a las que, aun no
siendo ajustadas a la verdad, habían sido emitidas –ex ante– en la
creencia de serlo.

"Para el Tribunal tal comprensión restrictiva no era compatible con su

doctrina y la de otras importantes jurisdicciones constitucionales,
según la cual en los sectores donde lo público era prioritario por la
naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas era
necesario privilegiar el debate libre y desinhibido, como modo de
garantizar un elemento esencial en el sistema republicano
democrático. Por tal razón, agregó la Corte en Morales Solá, en ese
ámbito la libertad de expresión no se agotaba en las meras
afirmaciones verdaderas.

"Tales principios resultan aplicables al sub lite, pues no se encuentra

controvertido que el querellante Pandolfi era un funcionario público al
momento de la publicación cuestionada (íntegramente de la
Legislatura provincial) y que el tema referido por la publicación poseía
indudable interés general (considerando 7º).

"Que, sentado ello, el Tribunal está en condiciones de afirmar que el

fallo apelado adolece de serias deficiencias, en tanto no se ajusta a los
principios reseñados precedentemente respecto de la naturaleza y
alcances de la libertad de expresión en nuestro sistema constitucional
en el sentido de que la citada libertad constitucional protegería las
manifestaciones efectuadas por los periodistas y no aquellas
realizadas por políticos. Más allá de la cuestión que resulta
particularmente difícil distinguir entre ambas calidades en un caso
como el de autos en que el querellante posee ambas, es fácil advertir,
del examen de la doctrina citada anteriormente, que el fundamento de
la mencionada protección constitucional no tiene en cuenta las
características personales del emisor de la información, sino de la
naturaleza de esta última y de la persona afectada por ella, esto es, si
 218 
 

se trata de una información que posea interés público o que se refiera

a un funcionario público.

"En tal sentido, debe recordarse que en el catálogo de derechos de la

Constitución la libertad de prensa se encuentra reconocida a todos los
habitantes de la Nación, sin distinción alguna respecto de las distintas
calidades que aquéllos posean.

"Que la citada omisión en la sentencia apelada de otorgar al

querellado en toda su extensión la tutela de la citada libertad ha
llevado al superior tribunal a juzgar la responsabilidad penal de Rajneri
basado en criterios que no tienen en cuenta la actitud subjetiva del
querellado respecto de la veracidad de la noticia.

"En cuanto al primero de ellos, la magistrada ha concebido a la causa

de justificación en materia de libertad de expresión limitada
exclusivamente a la ineludible prueba de la verdad objetiva de la
información.

"Con relación al segundo, se sostuvo que resulta irrelevante para

eximir de responsabilidad a Rajneri la circunstancia de que el
nombrado hubiera realizado una tenaz tarea de investigación dado
que, a la postre, el querellado no había podido probar la verdad de sus
afirmaciones (considerando 9º).

"Que resulta evidente que dichos puntos de vista desconocen la

doctrina, recordada en los considerandos anteriores, en el sentido de
que la tutela constitucional de la libertad de expresión no puede
limitarse a las afirmaciones que –con posterioridad– son declaradas
verdaderas por un órgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo
determinar ante la existencia de una noticia inexacta el grado de
diligencia desplegado por el informador en la tarea de determinar su
veracidad.

"Por tal razón, y contrariamente a lo resuelto por él a quo, la

circunstancia de que el querellado hubiera realizado una tenaz tarea
investigativa antes de difundir la noticia, conforme los términos
empleados en el segundo de los votos al cual adhirió el tercero, era un
elemento esencial a tener en cuenta por la instancia anterior a los
efectos de determinar si Rajneri había actuado con la disposición
 219 
 

subjetiva requerida por la jurisprudencia de la Corte para justificar una

condena penal por el delito de injurias (considerando 9º).

"Que las falencias señaladas, que indican un apartamiento de las

pautas constitucionales elaboradas por esta Corte en materia de
libertad de expresión, deben llevar a descalificar el fallo apelado y
devolver la causa para que se dicte un nuevo pronunciamiento que se
ajuste a las citadas pautas".

En la causa "Pandolfi, Óscar con Rajneri, Julio" 265, el Fallo de la

Corte Suprema argentina asumió así la doctrina de la real malicia,
señalando que:

1) El tribunal no puede limitarse a evaluar sólo la existencia del tipo

penal de la injuria, olvidando o desentendiéndose del derecho esencial
a la libertad de información.

2) Debe evaluarse rigurosamente si hubo voluntad de agravio o

deformación de los hechos, o una información de relevancia pública
sobre personas públicas a través de un serio esfuerzo de
investigación. Por otra parte, el tribunal debe distinguir entre
información errónea o información falsa. La información falsa genera
responsabilidad penal y civil. La información errónea sólo genera
responsabilidad civil en el caso de que quien difunde una información
no ha utilizado la diligencia, cuidado o atención para evitar perjuicios,
apartándose de la buena fe.

La información errónea carece de mala fe o dolo, y por tanto, no

genera responsabilidad civil o penal (doctrina de la real malicia). La
víctima o sujeto pasivo de la noticia debe demostrar el dolo o mala fe
del periodista, reportero o medio que omitió la información inexacta.
En la aplicación jurídica la mala fe y el dolo no se presumen, debiendo
probarse. Tal es la posición asumida por la Corte Suprema de
Argentina en el caso "Vago, Jorge c/ Ediciones La Urraca, s. Daños y
Perjuicios" (sentencia de la Corte Suprema Nacional argentina de 19
de noviembre de 1991). 266

Así, la responsabilidad jurídica, civil o penal, de quien ejerce la libertad

de información como emisor de ella, está condicionada por parámetros
objetivos, que deben cumplirse copulativamente, partiendo de la
 220 
 

presunción de inocencia del emisor de la información, entre los cuales

destacan:

a) Que exista una prueba suficiente de la falsedad del contenido de

la información;

b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la

falsedad de la información transmitida por parte del emisor de la
información;

c) Que exista una notoria despreocupación por parte del emisor de

la información por indagar en forma responsable acerca de la
veracidad o falsedad de la información emitida.

La Corte Suprema del Uruguay acepta la doctrina de la real malicia,

como asimismo, el principio de la responsabilidad ulterior en materia
de libertad de información.

"Corresponde señalar también que la Corporación no comparte la

afirmación del recurrente de que para la resolución del litigio no es
relevante determinar quién le brindó la información al medio de
prensa.

"No basta, en efecto, la constatación de la publicación de una noticia

que resulta ser falsa para hacer responsable a un órgano de prensa de
los perjuicios derivados de la publicación.

"En tal hipótesis, la cuestión debatida como para el caso indicara

correctamente el señor Juez de Primera Instancia (fs. 104 vta.104)-
refiere a la libertad de informar y al abuso eventual de la misma, al que
alude el art. 29 de la Carta, siendo entonces decisivo dilucidar si al
informar se incurrió en abuso de derecho.

"La Corte, en su actual integración, tuvo ya oportunidad de examinar el

tema en la sentencia Nº 88/93.
 221 
 

En dicho pronunciamiento, la Corporación, luego de tomar como punto

de partida específico en la materia al art. 29 de la Carta y las normas
internacionales que amparan la libertad de expresión del pensamiento,
expresó que:

… la afirmación respecto a esa libertad de expresión del pensamiento,

no significa en ningún modo la irresponsabilidad por los abusos
cometidos, se trate de la que procede en vía civil o de la que se
cumple a través de la penal y de acuerdo al sistema general
establecido por la normativa vigente (Sentencia de la Corporación, Nº
18/92) 267.

Puede sostenerse que la información inexacta puede ser errónea o

puede ser falsa.

La información falsa es la que tiene la intención de engañar y su autor

actúa con dolo o mala fe.

El principio de buena fe sólo exige que el informador o comunicador

social haya actuado en forma diligente y honesta considerando que lo
que comunica o publica es veraz.

Como señala Badeni, la doctrina de la real malicia exime "de toda

responsabilidad al emisor, a menos que se acredite que las
declaraciones lesivas para un derecho individual son falsas y que
fueron expresadas con pleno conocimiento y malicia o con absoluta
despreocupación por conocer su veracidad cuando ello resulta
fácilmente verificable" 268.

Así en los casos en que se difunde información respecto de

funcionarios públicos o figuras de relevancia pública en sus
condiciones de tales, respecto de temas de relevancia pública o de
interés institucional, los derechos personalísimos se atenúan,
debiendo las personas que accionen ante los tribunales demostrar la
maliciosa intención de dañar o afectar la honra, o demostrar una
notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad.

En la misma perspectiva y sentido se han pronunciado los tribunales

en Paraguay. Al respecto, reproducimos sentencia de Apelación en lo
 222 
 

criminal del 10 de junio de 1996, la cual precisa en sus fundamentos

jurídicos lo siguiente:

"Es por ello que debe detectarse ineludiblemente en la acción, la

malicia indispensable para el castigo de una publicación periodística, a
través de frases o palabras, las que han de ser procaces, soeces o
groseras, las que necesariamente, sin confundir lo que sólo es jocoso
o hilarante, con lo que realmente sea ofensivo o injurioso.

"La crítica periodística, en la que se inserta la frase considerada

difamante e injuriosa por el querellante, se enmarca dentro del
contexto general del desarrollo de la Convención Nacional
Constituyente del año 1992. En efecto, el querellante se desempeñaba
a la sazón como Delegado Convencional Constituyente, por tanto en
ejercicio de un trabajo considerado OFICIAL. Había participado en la
redacción de un trabajo en una Comisión especial según lo afirma.
"...Para sorpresa mía, el día de ayer, 11 de febrero del cte. año he
recibido un injusto, distorsionado y alevoso ataque de parte de la
prensa escrita sobre mi participación en el proyecto, presentado en la
forma referida recientemente y con los antecedentes mencionados, en
el cual se me indica como...".

"Como vemos, la crítica no va dirigida a la persona del querellante

individual o particularmente consideradas, sino a su actuación en su
carácter de hombre público en ejercicio de una función OFICIAL, y
como autor de un trabajo de la Comisión a la que pertenecía en la
Convención Nacional Constituyente.

"Nuestro Código Penal, en su artículo 381, presume la buena fe, o lo

que es lo mismo, presume la falta de intención criminal "...en la
crítica... de los trabajos... OFICIALES.

"El ilustre redactor de nuestro actual Código penal, el Dr. Teodosio

González, al comentar el artículo 381 dice: '... sobre estas cosas, la
sociedad entera tiene el derecho de conocer la verdad y de impugnar
las mentiras e inexactitudes que en ellas aparezcan; de lo contrario, el
progreso general y los intereses del Estado, sufrirían una traba
considerable. El autor que emite esas obras, se somete
voluntariamente y somete su obra a la exhibición y discusión públicas
y la crítica debe tener a su respecto completa independencia de
criterio, sopena de lesionar el derecho a la verdad, que es un derecho
 223 
 

social. Nada importará, pues, que estas críticas ridiculicen o

mortifiquen el autor, que le perjudiquen en la fortuna o reputación. El
'animus corregendi', en aras del bien general, excluye el 'animus
injuriandi'. No obstante, la crítica, para ser a su vez respetable, debe
encuadrarse en los límites de la apreciación de la obra y no, con ese
pretexto, meterse en la vida privada del autor o hacer imputaciones de
hechos, que ninguna relación tienen con el asunto de que se trata".
"Tratado de Derecho Penal". Edc. 1928, pág. 135.

"El ciudadano político adquiere notoriedad e importancia por la misma

FUNCIÓN PÚBLICA que desempeña, más todavía si tenemos en
cuenta que el querellante, al tiempo de los supuestos delitos, era
Delegado Convencional en la Constituyente del año 1992; por tanto,
tenía una función pública especial y notoria; y por ello mismo es que la
ciudadanía en general, de la que la prensa se constituye en portavoz,
tienen el legítimo derecho a criticar y escudriñar las acciones y/o
actitudes de los funcionarios públicos, en lo que atañe a la función
pública desempeñada por los mismos.

"Enfocado así este punto, vemos entonces que la auténtica

interpretación de la libertad de expresión –principio constitucional– se
constituye en el derecho que tiene la ciudadanía a participar en
debates activos, públicos, firmes y desafiantes, respecto de todos los
aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la
sociedad. El tipo de debate político a que dé lugar el derecho a la
libertad de expresión genera inevitablemente discursos críticos e
incluso ofensivos para quienes participan del debate desde la esfera
del Poder Público, y mucho más aun, cuando ha ocurrido en el caso
sub-exámine, en el seno mismo de un debate convencional
constituyente, en donde se estaba forjando el perfil del derecho
constitucional de la libertad de expresión de la República.

"La crítica política implica la emisión de juicios de valor, y en este

sentido, si admitimos criminalidad en las publicaciones periodísticas
como el de marras, las limitaciones que acarrearían censura, afectó no
sólo a quienes se silencian directamente con una condena, sino que
alcanzarían, por lo menos, en su efectos, al conjunto de la sociedad,
verdadero propietario del derecho a la libertad de expresión.

"En una sociedad democrática, los políticos están más expuestos a la

crítica de la ciudadanía que en un régimen no democrático, y la
necesidad de que exista un debate abierto amplio, es crucial para la
 224 
 

vigencia plena de un verdadero Estado de Derecho, y debe abarcar

necesariamente a las personas que participan en la formulación de
leyes fundamentales –Constitución Nacional– dado que estas
personalidades públicas, están en el centro del debate público, y se
exponen a sabiendas al escudriño de la ciudadanía, y por ello, deben
demostrar mayor tolerancia hacia la crítica. En el caso en examen, si
bien el encausado utilizó palabras que por sus connotaciones pudiera
afectar el honor del querellante, el artículo en cuyo marco se han
vertido dichas frases, hacen referencia a problemas de gran interés
para toda la nación.

"Si proclamamos en nuestra Ley Fundamental, la vigencia del

pluralismo, la tolerancia y la irrestricta libertad de pensamiento y de
ideas, dicha libertad de pensamiento y de ideas, debe abarcar no sólo
a la información o ideas favorables, sino también a aquellas que son
capaces de perturbar, molestar hasta ofender. La simple información o
la crítica desfavorable molestan y hasta ofenden, pero una sociedad
que se precia de ser verdaderamente democrática, no puede ser ni
intolerante, ni mucho menos adepta a prejuicios personales, en
desmedro de la vigencia de los principios del pluralismo, tolerancia y
amplitud del debate político.

"Toda interpretación a las restricciones a la libertad de expresión, debe

juzgarse en referencia al marco constitucional y sus principios
fundamentales. Todo Juez debe interpretar y aplicar las leyes a fin de
resolver los conflictos sometidos a su arbitrio, pero debe hacerlo
siempre teniendo en vista el orden de prelación constitucional. Dicho
de otra manera, el Juez siempre debe interpretar y aplicar
primeramente la Constitución Nacional, y luego por interacción,
penetrar en el marco de las demás leyes, oír vía de adecuación e
inferencia, y de este modo seguir aplicando los principios de la Ley
fundamental, en perfecta armonía entre ésta y las demás leyes
inferiores en la escala de prelación.

"En este orden de ideas, finalmente evocamos las disposiciones de los

siguientes artículos de la Constitución Nacional en fundamento de las
consideraciones vertidas ut-supra, así el art. 1,26,27,28,29,117 y en
especial el art. 128 que trata de la primacía del interés de los
particulares primará sobre el interés general...". Todos estos principios
en concordancia con las disposiciones del art. 13 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos y Disposiciones Análogas de la
Declaración Americana de Derechos Humanos y los arts. 370 y 381
del Código Penal" 269.
 225 
 

El interés de la sociedad y el Estado en el efectivo ejercicio de la

libertad de expresión e información y la formación de una opinión
pública libre como elemento esencial de la democracia, debe evitar
desalentar el ejercicio del derecho de crítica y de libertad de
información (Chilling effect), lo que lleva a excluir "la tipicidad de las
imputaciones objetivamente verdaderas. Esta conclusión deviene
insoslayable, puesto que dimana de las exigencias materiales del
contenido esencial de la libertad de expresión. Exigir la 'verdad
objetiva' de la imputación para afirmar la atipicidad, esto es, la
violencia penal de la conducta haría impracticable o, cuando menos,
dificultaría considerablemente la efectividad del derecho
constitucional" 270.

La responsabilidad del comunicador social es que la información que

transmite haya sido contrastada adecuadamente, ya que si el sujeto
activo de la información conoce su falsedad, realiza un antivalor
(falsedad objetiva), que no se encuentra protegida por el orden
jurídico, y que, por el contrario, genera posible responsabilidad civil o
penal si se comprueba la existencia de una intención dolorosa de
producir daños, de atribuir un delito no cometido o de afectar la honra
de las personas.

Lo que no puede ocurrir es que el periodista actúe con dolo

presentando maliciosamente la información u ocultando,
deliberadamente, datos conocidos por el informador con la intención
de dañar la honra de una persona. Así no sólo debe considerarse lo
que se afirma, sino cómo ello se afirma, las omisiones a sabiendas, el
contexto de la información, la oportunidad en que se realiza la
publicación o comunicación.

En esta perspectiva, lo básico es garantizar el debate sobre materias

de relevancia pública sin autocensura, aun al precio de tolerar algunas
falsedades si el informante adoptó los resguardos de adecuada
contrastación de la información ex ante. No resulta legítimo entonces
que el adecuado ejercicio de la libertad de información pueda revestir
carácter típico, por lo que se hace necesario que el ejercicio del
derecho a la libertad de información se recepcione en el ámbito
jurídico penal, donde la información veraz de relevancia pública no
podría integrar el tipo penal de la injuria. Así, la falsedad de la
información debe integrar el tipo objetivo de la injuria. A su vez, si el
informador hubiere contrastado adecuadamente la información de
buena fe, de acuerdo con los criterios profesionales adecuados,
 226 
 

aunque dicha información posteriormente se determine como falsa, no

existiría la tipicidad subjetiva de la injuria, ya que faltaría el dolo, de lo
contrario se generaría un desincentivo grave para informar sobre las
materias de relevancia pública y provocar una libre formación de la
opinión pública en una sociedad democrática.

En tal sentido, en el delito de injuria es necesario armonizar los

conceptos típicos de deshonra, descrédito y menosprecio con el
ejercicio legítimo de la libertad de información en los términos
analizados, lo que es perfectamente coherente y legítimo, además de
necesario, todo ello de acuerdo con el principio de hermenéutica
constitucional de que ante diversas interpretaciones debe preferirse
aquella que mejor favorezca el ejercicio de los derechos. Tal
perspectiva tiene mayor fuerza aún ante un derecho como es la
libertad de información que tiene un efecto irradiante respecto de los
demás derechos y sobre el funcionamiento adecuado de una sociedad
democrática. Esta es, además, la perspectiva recogida en el ya
comentado artículo 30 de la Ley de Libertad de Opinión en Información
y Ejercicio del Periodismo.

A mayor abundamiento, puede sostenerse que la persona que, en una

materia de relevancia pública informa algo falso creyendo que es
verdadero, se encuentra en un error de hecho que excluye el dolo y la
sanción penal por injuria, ya que no existe el tipo culposo de injuria, de
la que forma parte del tipo el dolo.

3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a

las circunstancias

Respecto al grado de diligencia que debe observar el periodista, se

relaciona con la relevancia informativa de la noticia. Así se determina
que el deber de diligencia exige una "actuación razonable en la
comprobación de la veracidad de los hechos (...) tal obligación, sin
embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de la información
que se comunica dependiendo, necesariamente, de la circunstancia
que concurran en cada supuesto concreto 271.

El Tribunal Constitucional español agrega que la obligación de

contrastar la noticia debe ser racional.
 227 
 

"...el mencionado periodista también se preocupó de contrastar la

información con la persona aludida en la misma, si bien este intento de
ponerse en contacto con la persona afectada fue infructuoso al
haberse ausentado ésta del municipio en dichas fechas como
posteriormente quedó acreditado en autos.

Aunque es cierto que pudo haberse intentado la contrastación de la

información con fuentes distintas, no lo es menos, sin embargo que, a
tenor de los datos expuestos, no cabe apreciar en el informador y en el
medio de comunicación una actitud negligente e irresponsable en la
indagación de la veracidad de lo informado, por lo que la exigencia de
contrastación o verificación de lo comunicado ha de considerarse
cumplida en el presente caso. Y ello, pese al error que se deslizó en el
artículo, pues, como se señaló en la STC 6/1988, las informaciones
erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de
imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del
derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio"
272.

La teoría de la actual malicia protege al informante cuya información

ha sido obtenida legítimamente y se ha preocupado de contrastarla
razonablemente, aun cuando su veracidad total sea discutible. (STCE
de 25 de marzo de 1991; de 5 de marzo de 1993; de 15 de marzo de
1993; 8 de noviembre de 1994).

De esta forma, el valor preferente del derecho a la información no

significa vaciar de contenido el derecho al honor o la honra de la
persona afectada por la opinión o información, el que se rebaja en su
grado de protección proporcionalmente sólo en la medida que resulte
necesario para asegurar una formación libre de la opinión pública en
una sociedad democrática en materias de relevancia o interés público,
sin emitir expresiones inequívocamente vejatorias, innecesarias o
expresiones injuriosas sin relación con las opiniones de relevancia
pública que se expresan.

Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los límites de la

buena fe, si no hay prueba en contrario, además de ponderar el grado
de diligencia desplegado por el emisor de la información en su
investigación y búsqueda de la verdad.

3.5. La doctrina del reportaje neutral

 228 
 

Esta doctrina consiste en que la publicación de una información

proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente, valorar la
relevancia pública de la información y no existir indicios de falsedad de
la información.

La doctrina del reportaje neutral (Neutral Reportage Doctrine),

determina la inexistencia de intromisión indebida a la honra de una
persona si la información se limita a reproducir fielmente informaciones
o comunicados de terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad,
la responsabilidad de sus afirmaciones 273.

La veracidad que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la

declaración, no el contenido de lo declarado. Si a los hechos
declarados por terceros se añaden juicios propios, y ellos son
innecesarios o vejatorios, pueden ocasionar una afectación ilegítima al
derecho al honor, por extralimitación del ejercicio de la libertad de
opinión o expresión y no por ejercicio de la libertad de información.

A su vez, cuando se reproducen informaciones provenientes de

agencias de noticias, por un medio de comunicación social, no es
susceptible de exigírsele a este último o al periodista un chequeo o
contraste de dicha información; ello es aplicable también a las
secciones de los medios de comunicación que reproducen
informaciones y opiniones de los lectores, escuchas, o invitados a
programas directamente transmitidos al público, donde la diligencia
profesional de comprobación de veracidad de la información disminuye
inevitablemente.

La Corte Suprema de Uruguay, como muchas otras, asume la

concepción del reportaje neutral, en los casos de publicación de
informaciones por medios de comunicación social, cuando ellas solo
reproducen información de terceros sin comentarios propios. Así nos
encontramos con la siguiente sentencia y sus fundamentos:

"...Esta limitación a la libertad de comunicación del pensamiento está

establecida en la propia norma constitucional citada y asimismo en los
Pactos Internacionales, como el de San José ya mencionado, donde
se establece que en ningún caso la rectificación o respuesta eximirá
de otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido,
 229 
 

estableciendo una prevalencia por el exceso o abuso del ejercicio del

derecho a informar.

"Y nuestra propia ley vigente sobre el tema establece que exista una
responsabilidad en garantía del editor y redactor responsable del
órgano de prensa a través del cual se cometió el exceso (art.30 de la
ley Nº 16.099).

"Ahora bien, es claro que en la especie el abuso de derecho de la

empresa demandada no fue demostrado, no configurándose,
consecuentemente, violación alguna de las normas constitucionales y
de derecho civil invocadas por el recurrente.

"La presentación de la noticia, sobria y sin calificativos, así lo

comprueba, cualquiera sea el criterio definidor del abuso de derecho
que se adopte o considere al respecto (ejercicio del derecho conforme
a su fin, buena fe, interés legítimo, justa causa, falta de intención de
perjudicar, etc.).

"Se trataba, además, de una información aparentemente digna de

crédito, que había sido proporcionada por la policía (algún resulta de
los hechos relevados por la Sala y anteriormente aludidos) y que no
parecía ameritar una investigación periodística especial. Y como
enseña Gamarra ("Tratado", T. XIX, 1981, pág. 211), no hay abuso del
derecho de informar cuando el cronista publica la versión oficial
acostumbre suministrar (afirmación obviamente diversa de la indicada
por el impugnante como opinión del tratadista a fs. 173 vta.).

"De acuerdo con las consideraciones precedentes, resulta claramente

infundada la afirmación del recurrente de que nos hallamos frente a un
fallo absurdo.

"En virtud de lo expuesto y de lo establecido en los arts. 14 y ss. del

D.L. Nº 14.861, 547 y concordantes del C.G.P. y demás normas
citadas, la Suprema Corte de Justicia, FALLA:

Desestímase el recurso interpuesto, sin especial condenación" 274.

 230 
 

Así, no es ilegítima la información que reproduce fielmente

afirmaciones realizadas por terceros, a los cuales se atribuye en
exclusividad la responsabilidad de tales dichos, si dicha información es
de relevancia pública y se acredita la veracidad del hecho de que la
persona ha realizado tales declaraciones o manifestaciones, el hecho
de la declaración, en tal caso, no es necesario contrastar sus dichos,
si en tal reproducción no se agregan opiniones del propio medio de
comunicación social que sean vejatorias o innecesarias.

La Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio

del Periodismo, asume parcialmente esta doctrina en su artículo 35,
sosteniendo que:

"Los medios de comunicación social están exentos de responsabilidad

penal respecto de la publicación de las opiniones vertidas por los
parlamentarios en los casos señalados en el inciso primero del artículo
58 de la Constitución Política, de los alegatos hechos por los
abogados ante los tribunales de justicia".

La referencia al artículo 58 inciso 1º de la Constitución se refiere a las

opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de sala o de
comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.

4. EN EL CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE

INFORMACIÓN CON EL DERECHO A LA PRIVACIDAD, Y EN
ESPECIAL, EL DERECHO A LA INTIMIDAD, NO ES EL CRITERIO
DE VERACIDAD EL RELEVANTE SINO LA TRASCENDENCIA
PÚBLICA DE LA INFORMACIÓN

De esta manera, puede sostenerse que la libertad de información

declina ante la preferencia del derecho a la privacidad de las figuras o
personas de relevancia pública en ámbitos que no afectan o influyen
en el ejercicio de la actividad de relevancia pública.

Asimismo, puede señalarse que las personas de relevancia pública o

figuras públicas no se afecta su vida privada ni su honra si se dan a
conocer o informan imágenes e informaciones de ellos que se han
concretado dentro de su desempeño como figuras públicas.
 231 
 

En este último sentido hay sentencia de la Excma. Corte Suprema de

Justicia, la cual ante un recurso de un jugador de fútbol, ante la
publicidad de su imagen en un álbum impreso con fotografías de los
jugadores, estableció: "El hecho de darse a la publicidad en un álbum
impreso fotografías de los jugadores de fútbol recurrentes y sus
características individuales, no atenta en forma alguna contra la vida
privada o pública, la honra o ningún valor moral que pueda afectar a la
buena opinión, estimación o fama de cada jugador. Tampoco atenta
contra el respeto que se les debe, ya que tratándose de personas que
practican un deporte público, necesariamente deben aceptar que todo
lo que se haga publicitaria o informativamente no importa una falta al
respeto debido, salvo que implique una imputación de hechos que los
desacrediten o denigren" 275.

El alcance del derecho a libertad de información implica que las

personas de relevancia pública, especialmente las autoridades
públicas (gobierno, administración, legisladores, jueces), que detenten
la facultad de decidir los destinos de una sociedad tienen un ámbito de
vida privada más reducida que las personas que no son figuras
públicas, pudiendo informarse de los actos de la vida personal que
dicen relación con el cumplimiento de las obligaciones públicas, pero
no respecto de los aspectos de la vida privada o intimidad que no son
necesarios ni están vinculados con las exigencias de información de
carácter relevante o de interés público, que no debe confundirse con el
interés ilegítimo del público en la vida privada o intimidad de las
personas.

Así, en los casos que la información no sea de relevancia pública

prevalece el derecho a la privacidad de la persona, si ésta se afecta,
ya que la libertad de información prevalece sólo cuando su contenido
es de relevancia pública.

En Chile, los tribunales superiores de justicia han protegido la vida

privada y la imagen de las personas, estableciendo que las clínicas u
hospitales no pueden grabar, filmar y exhibir operaciones realizadas
en pacientes sin su expreso consentimiento, ya que ello viola el
derecho al respeto y protección de su privacidad (Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2.563-92 P., confirmado por la Corte
Suprema Rol Nº 20.142 del dieciséis de diciembre de 1992). Se ha
establecido la prohibición de publicar fotografías de una joven en bikini
en una playa en un diario que publica habitualmente fotografías de
mujeres semidesnudas y provocativas, sin el consentimiento de la
persona afectada, ya que ello afecta su imagen y su vida privada
 232 
 

(Sentencias Corte de Apelaciones de Santiago, Díaz con Diario La

Cuarta, Rol Nº 604-93; Recurso de Protección, Rol Nº 3.322-97,
Rischmaui Francisca con Consorcio Periodístico de Chile S.A.;
Alvarado Solari, Julio con Diario La Cuarta, agosto 1989; entre otros).
Asimismo se ha fallado que afecta la vida privada y la honra de las
personas el Servicio de Investigaciones al permitir fotografiar a simples
inculpados como si fueran delincuentes, fotografías que luego fueron
publicadas en diversos diarios (Rol Nº 139-89 P., Corte de
Apelaciones de Santiago).

En el ámbito administrativo, la Contraloría General de la República

impidió el desarrollo de un Convenio de un hospital Clínico con una
empresa informática que procesaría las fichas clínicas de los
pacientes atendiendo a la obligación del centro hospitalario de velar
por la confidencialidad y secreto de la información vertida en la historia
clínica de los pacientes.

En Alemania se ha protegido la confidencialidad de los expedientes

médicos, en efecto, el Tribunal Constitucional Federal decidió que la
información que reposaba en dichos expedientes no podía ser
utilizado en un proceso penal donde el acusado era el paciente (32 Bv
erf Ge 373, 1972).

El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 20/92 en su

fundamento jurídico 3º, determina que en materia de privacidad, la
veracidad constituye un presupuesto de su vulneración, por tanto, ella
no constituye un eximente o atenuante de respon-sabilidad:

"La intimidad que la Constitución protege, y cuya garantía civil articula

la repetida Ley Orgánica 1/982, no es menos digna de respeto por el
hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida
privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen
nombre (art. 7.3 de dicha Ley Orgánica) (...), ya que tratándose de la
intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso
de la lesión".

En Argentina, la Corte Suprema conoció y resolvió en materia de

invasión de la privacidad algunos casos que han sentado
jurisprudencia en la materia:
 233 
 

Una de estas situaciones fue considerada en Argentina en 1984 por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el caso "Ponzetti de
Balbin, Indalia y otro contra Editorial Atlántida S.A.". Los hechos están
dados por la publicación en la tapa de la carátula de la revista
argentina "Gente y la actualidad", de la foto del líder político radical,
doctor Ricardo Balbín, en el momento que agonizaba en la sala de
terapia intensiva de una clínica, momentos antes de su fallecimiento,
revista publicada el 10 de septiembre de 1981. La sentencia de la
Corte Suprema argentina se concretó en 1983, acogiendo la demanda
de amparo y protección de la familia de Balbín, excluyendo la libertad
de información en materias que implican situaciones de intimidad
personal y de afectación del derecho a la propia imagen. Frente a tal
situación, la esposa y el hijo del Dr. Balbín concretaron la demanda
contra los editores para resarcir la violación de la privacidad.

La Corte Suprema argentina delimita el concepto de la privacidad con

dos argumentos: el primero determina que "la protección material del
ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del
respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el
Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y
totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad
es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida
compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los
hechos de su vida personal".

Concluyendo, en la parte resolutiva, del fallo que el "esquema de

'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la médula y
a los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se
halla el derecho genérico al aseguramiento –incluso en lo material– de
un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable
por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite
al poder estatal, sino también a la acción de los particulares,
especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente
grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido
en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales
no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento
constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado
por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 11,
incisos 2º y 3º, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques" 276.
 234 
 

El Tribunal Constitucional español resuelve una situación de este tipo

en el "caso Paquirri", donde el torero Francisco Rivera, apelado
"Paquirri" es herido de muerte por un toro en la plaza de Toros de
Pozoblanco en España, siendo llevado a la enfermería de dicho
recinto, donde son captadas escenas de su agonía, las cuales son
reproducidas, distribuidas y comercializadas en cintas de vídeo, frente
a lo cual su viuda demanda que mediante tal hecho se vulneró la
intimidad personal y familiar. Al respecto, el Tribunal Constitucional en
sentencia 231/88, determinó:

"La demanda se centra en el carácter privado que tenía el lugar donde

se recogieron determinadas escenas mediante una cámara de vídeo –
la enfermería de la plaza de toros– y el carácter íntimo de los
momentos en que una persona se debate entre la vida y la muerte,
parcela que debe ser respetada por los demás. Y viene a sostenerse
que esa intimidad no sólo es propia del directamente afectado, sino
que, por su repercusión moral, es también un derecho de sus
familiares. (...) Se trata de los momentos en que D. Francisco Rivera
es introducido en la enfermería y examinado por los médicos; en esas
imágenes se reproducen en forma directa y claramente perceptible las
heridas sufridas, la situación y reacción del herido, y la manifestación
de su estado anímico, que se revelan en las imágenes de sus
ademanes y rostro, y que muestra ciertamente la entereza del diestro,
pero también el dolor y postración causados por las lesiones recibidas.
Se trata pues de imágenes de las que, con seguridad, puede inferirse,
dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente,
causando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido, no
sólo por la situación que reflejan en ese momento, sino también
puesta en relación con el hecho que las heridas y lesiones que allí se
muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe
pues dudar que las imágenes en cuestión, y según lo arriba dicho,
inciden en la intimidad personal y familiar de la hoy recurrente,
entonces esposa y hoy viuda del desaparecido señor Rivera".

El mismo Tribunal Constitucional español precisa, en razonamientos

jurídicos homologables al derecho chileno, que "el derecho a la
intimidad se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia
personal, sino también a determinados aspectos de otras personas
con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar,
aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia
esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18
CE protegen. No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a
padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas
culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que
 235 
 

su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia

esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –
propio y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegido 277.

La invasión a la vida privada de las personas sólo se encuentra

legitimada cuando la información tiene relevancia pública o afecta
intereses fundamentales de la sociedad. En esta materia hay muchos
ejemplos, uno de ellos fue, en su oportunidad, la revelación de que un
líder político alemán había tenido relaciones amorosas con una espía
de la entonces República Democrática de Alemania Oriental. En tal
caso había una clara invasión a la intimidad al darse la información,
pero ella tenía una indudable relevancia pública para la sociedad
alemana, lo que legitimaba la prevalencia del derecho a la libertad de
información sobre el derecho a la protección de la vida privada.

A su vez, es necesario tener presente también, que si una persona,

libre y voluntariamente, da a conocer a la luz pública hechos de su
vida privada, dicha persona los excluye de la esfera de su intimidad,
asumiendo el riesgo de que a través del ejercicio del derecho a la
libertad de información pueda ser contrastada la veracidad de sus
dichos y verse rectificado o desmentido en la información
espontáneamente entregada, en cuyo caso prevalecerá el derecho a
la libertad de información sobre el derecho a la protección de la vida
privada de la persona y su familia.

CONSIDERACIONES FINALES

Como lo ha señalado la Declaración de Chapultepec, suscrita por

veintiún mandatarios de los países de América en el umbral de siglo
XXI, "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y
de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las
autoridades; es un derecho inalienable del pueblo".

Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinión e

información sin censura previa, pudiendo utilizar cualquier forma o
medio, sin perjuicio de asumir las responsabilidades jurídicas
posteriores en el caso de haber actuado al margen del ordenamiento
jurídico.
 236 
 

El derecho a la libertad de información incluye el derecho a buscar

información y acceder a la información disponible, el derecho a
difundirla y el derecho de la colectividad de ser informado veraz y
oportunamente sobre los hechos de relevancia pública.

En materia de derechos a la libertad de opinión e información y los

derechos a la honra y al respeto de la vida privada o intimidad de las
personas, todos ellos son derechos que emanan de la dignidad
humana y constituyen parte de los derechos de todo ser humano, los
cuales al ser partes del sistema de derechos humanos, que por regla
general, no son absolutos, pueden ser objeto de limitaciones en los
casos que el bloque constitucional de derechos lo autoriza.

Los derechos a la libertad de opinión e información y el derecho a la

protección de la vida privada y la honra no pueden ser jerarquizados y
anulado uno en beneficio de los otros, desconociendo su contenido
esencial que debe ser siempre respetado y garantizado. Ambos tipos
de derechos son derechos fundamentales y derechos humanos de
toda persona humana, no pudiendo, a priori, determinar la prevalencia
de uno sobre el otro en forma incondicional.

La correcta delimitación de los derechos y sus limitaciones externas

permiten superar falsos conflictos de derechos, y que cuando existen
tensiones entre ellos, debe asumirse que los derechos no son
disyuntivos, debiendo hacerse el máximo esfuerzo por armonizarlos,
debiendo ser garantizados en su contenido esencial y ponderados
para determinar con criterios racionales y objetivos su aplicación en
cada caso concreto.

Asimismo, en la delimitación y determinación de los límites y

restricciones legítimas a la libertad de opinión e información deben
considerarse todas las fuentes del derecho constitucional, teniendo
presente los principios de aplicación preferente y jerarquía normativa
cuando procedan, teniendo especialmente presente la delimitación y
contenido esencial de los derechos considerados en los tratados de
derechos humanos, ratificados y vigentes, que, de acuerdo al artículo
5º inciso 2º de nuestra Constitución constituyen un límite a la
soberanía y potestad estatal, debiendo todos los órganos y
autoridades respetarlos y promoverlos. En este ámbito es necesario
establecer una norma constitucional que determine el carácter
autoaplicativo obligatorio de los derechos asegurados por el derecho
convencional internacional de los derechos humanos que se encuentra
 237 
 

ratificado por Chile y vigente, de acuerdo a la naturaleza de sus

disposiciones.

Cuando esta armonización no es posible, no debe optarse por uno

eliminando el otro, en una perspectiva de jerarquización de ellos, sino
que es necesario hacer el esfuerzo de delimitar y precisar el alcance y
la consistencia de cada derecho a través de un razonamiento fundado
y de ponderación orientado por principios que faciliten el
discernimiento, dejando de lado las simplificaciones no autorizadas por
el texto de la Constitución e insostenibles en nuestro orden jurídico
adecuadamente armonizado con el derecho internacional
convencional en materia de derechos humanos ratificado por Chile y
vigente, sobre lo cual hay reiteradas decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos humanos.

En materia de libertad de opinión e información la censura está

expresamente prohibida por la Constitución en armonía con la
Convención Americana de Derechos Humanos, como asimismo las
restricciones preventivas, salvo las relacionadas con la protección de
la moral de la infancia y la adolescencia y la vigencia de los estados
de excepción constitucional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como instancia

jurisdiccional vinculante para el Estado de Chile, ha reiterado en la
sentencia sobre el caso "La última tentación de Cristo", que la censura
y restricciones preventivas incluyen las medidas y decisiones
adoptadas por los tribunales de justicia, los cuales hacen incurrir al
Estado en vulneración de la Convención Americana de derechos
Humanos, en responsabilidad internacional y en violación del derecho
a la libertad de expresión e información. Ello constituye un severo
llamado de atención a la actividad jurisdiccional de algunas salas de
Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema, que han aplicado
medidas cautelares que se han convertido de hecho en censura previa
o medidas restrictivas incompatibles con la libertad de opinión e
información.

Tal perspectiva de censura previa, al menos en materia

cinematográfica, ha sido eliminada por la reforma constitucional de
2001 al artículo 19 Nº 12, inciso final, que sustituye la censura por un
sistema de regulación legal de la calificación cinematográfica, cuyo
proyecto de ley se encuentra en tramitación parlamentaria, el cual
sustituirá al decreto ley Nº 679 de 1º de octubre de 1974 y al
 238 
 

Reglamento de dicho cuerpo normativo por el decreto supremo de

Educación Nº 376 de 1975.

Es necesario que los tribunales superiores de justicia apliquen como

parte del derecho vigente la delimitación armónica de los derechos
asegurados constitucionalmente con los tratados de derechos
humanos ratificados y vigentes, como asimismo, examinar y
considerar la jurisprudencia emanada de los órganos de aplicación de
los derechos esenciales o humanos, especialmente de la Comisión y
la Corte Interamericana de derechos humanos, las que deben servir
de guía en la materia, como ocurre en la jurisprudencia de los demás
países de América Latina, como asimismo ocurre con la jurisprudencia
de la Corte Europea de Derechos Humanos en los países de Europa.

Las leyes limitadoras de la libertad de opinión e información sólo son

aceptables en el sistema interamericano y nacional de protección de
derechos, en la medida que sean estrictamente necesarias para lograr
un propósito legítimo y deben fijarse de manera que afecten en la
menor medida posible el ejercicio del derecho afectado, debiendo ser
interpretadas siempre en términos restrictivos, materializándose a
través de preceptos legales aprobados por el Congreso Nacional a
través del procedimiento determinado constitucional-mente.

Toda norma de derecho penal, administrativo o civil que represente

una afectación el ejercicio de la libertad de opinión e información debe
ser definida en forma clara y estricta, siendo aplicada por órganos
independientes e imparciales, a través de procedimientos legalmente
preestablecidos y con las garantías de un debido proceso, donde la
aplicación de sanciones debe obedecer a los principios de
proporcionalidad y congruencia.

Es necesario que la legislación recoja y garantice principios

normativos básicos que aseguren el efectivo goce y ejercicio del
derecho a la libertad de opinión e información, existiendo algunos
avances significativos en la materia en la Ley de Libertad de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo vigente desde 2001.

A su vez, los funcionarios públicos y autoridades están sujetos a un

menor grado de protección respecto a las críticas, ya que sobre ellos
recae la fiscalización y control de la ciudadanía respecto de sus actos
en el desarrollo de las funciones públicas que libremente han optado
 239 
 

por asumir, lo que es propio del correcto funcionamiento del sistema

democrático, lo que debe reflejarse adecuadamente en la normativa
infraconstitucional y en las resoluciones de la judicatura, las cuales
deben tener presente la distinción entre personas públicas y privadas
en la aplicación de los delitos de injuria y calumnia, evitando el uso
abusivo de tales leyes para evitar las críticas o el escrutinio público de
las acciones de relevancia pública.

Para garantizar adecuadamente la libertad de opinión e información en

una sociedad democrática, pluralista y tolerante, la legislación
reguladora o restrictiva de la libertad de opinión e información no debe
restringir el debate crítico de ideas, ni proteger despropor-
cionadamente a las autoridades públicas, las cuales por su función
pública, están sujetas a un mayor escrutinio, control y crítica de los
ciudadanos y la comunidad en general.

En tal sentido deben eliminarse los procedimientos judiciales y los

delitos que se configuran como una protección privilegiada y especial
para autoridades, lo que constituye una discriminación arbitraria e
ilegítima en una sociedad democrática.

Así es indispensable para fortalecer la libertad de expresión, eliminar

las leyes de desacato que se encuentran en abierta contradicción con
el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas,
existiendo otros medios menos restrictivos por los cuales los
funcionarios públicos o autoridades pueden defender su honra, como
es el derecho de declaración, rectificación o respuesta y las acciones
civiles respectivas.

Tales leyes de desacato son incompatibles con el derecho a la libertad

de expresión contenido en la Convención Americana de Derechos
Humanos tal como lo ha expresado reiteradamente la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. En tal sentido, deben
modificarse o derogarse los artículos 263, 264 y 265 del Código Penal
y el artículo 284 del Código de Justicia Militar, los cuales otorgan un
trato privilegiado y desproporcionado a autoridades y funcionarios
públicos del ámbito civil y uniformado, constituyendo un avance parcial
la modificación del artículo 6 b) de la Ley Nº 12.927 de Seguridad
Interior del Estado y la derogación orgánica de la Ley de Abusos de
Publicidad, especialmente su artículo 12.
 240 
 

Por otra parte, la responsabilidad penal por ofensas o injurias a

personas públicas se debe hacer efectiva sólo cuando el difusor de la
información tenga conciencia de que ella era falsa o actúe
negligentemente en la contrastación de la información, nunca por
difundir una información veraz y de relevancia pública, debiendo el
demandante probar la falsedad de la información o imputación de
hechos injuriosos, como precisa la doctrina y la jurisprudencia
constitucional comparada. El imputado del delito de injuria no debe
asumir responsabilidad penal si prueba la veracidad de la información
de relevancia pública que contribuya al libre flujo de la información en
una sociedad democrática.

Corresponde hacer efectiva la responsabilidad penal cuando se vierten

expresiones innecesarias, inoportunas o extralimitadas o fuera del
ejercicio legítimo y protegido de la libertad de expresión, afectando la
honra de las personas.

La normativa destinada a proteger el derecho a la vida privada y la

intimidad no debe restringir la investigación y difusión de la
información de relevancia pública, indispensable para el
funcionamiento normal del sistema democrático, cuyo orden público
tiene como componente esencial el respeto, protección, garantía y
promoción de los derechos humanos, entre ellos, la libertad de opinión
e información, siendo la mejor protección de dicho orden público el
funcionamiento normal y vigoroso de las instituciones democráticas.

La nueva Ley de Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del

Periodismo, tiene entre sus aspectos positivos una adecuada
garantización del derecho de declaración, réplica o respuesta; del
secreto profesional periodístico y del ejercicio de la actividad
periodística. Asimismo, se reconoce la competencia exclusiva de los
tribunales ordinarios de justicia para conocer de eventuales delitos
cometidos en el uso ilegítimo o fuera de sus límites de la libertad de
opinión o información, eliminándose la competencia de los tribunales
militares sobre la materia, además de suprimirse la atribución de los
magistrados para prohibir la información respecto de causas judiciales
que ellos desarrollen.

Hay así expectativas positivas de un mejoramiento real del goce y

ejercicio de la libertad de opinión e información en Chile, aun cuando
ello requiere de un cambio de criterios jurisprudenciales de algunos
tribunales de justicia y una adecuación cultural de superación del
 241 
 

autoritarismo cultural heredado del régimen militar vigente entre 1973

y 1990, dando paso al florecimiento de una sociedad de personas
libres en el cuadro de un verdadero régimen democrático, pluralista y
tolerante.

ANEXOS

ANEXO I

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

EN MATERIA DE LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN Y

DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y A LA HONRA EN ALGUNAS

CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y EUROPEAS

ALEMANIA

Constitución de 1949

"Artículo 1

1. La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es

obligación de todo poder público.

2. El pueblo alemán se identifica con los inviolables e inalienables

derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana,
de la paz y la justicia en el mundo".

"Artículo 5

1. Todos tienen derecho a expresar y difundir su opinión de palabra,

por escrito y mediante la imagen y a informarse en las fuentes de
acceso general. Se garantizan la libertad de prensa y la libertad de
 242 
 

información radiofónica y cinematográfica. No se podrá establecer la

censura.

2. Estos derechos no tendrán más límites que los preceptos de las

leyes generales, las disposiciones legales para la protección de los
menores y el derecho al honor personal.

3. Serán libres el arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza.

La libertad de enseñanza no dispensa, sin embargo, de la lealtad a la
Constitución".

ARGENTINA

Constitución de 1853, reformada en 1994

"Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:
de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender".

"Artículo19. Las acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

"Artículo 75. Corresponde al Congreso:

22. (Tratados y concordatos). Aprobar o desechar tratados concluidos

con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.

(Enumeración de tratados con jerarquía constitucional).

 243 
 

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; (...) la Convención sobre los
Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

BÉLGICA

Constitución, texto refundido en 1994

"Artículo 22. Todos tienen derecho al respeto de su vida privada y

familiar, salvo en los casos y condiciones fijadas por la ley".

"Artículo 25. La prensa es libre y no se podrá establecer la censura en

ningún caso, sin que pueda exigirse fianza alguna a escritores,
editores o impresores.

No podrá ser perseguido el editor, impresor o distribuidor cuando el

autor sea conocido y estuviere domiciliado en Bélgica".

BRASIL

Constitución Política de la República de 1988

Art. 5º. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier
naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros
residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la
libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los
siguientes términos:
 244 
 

X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen

de las personas, asegurándose el derecho a indemnización por el
daño material o moral derivado de su violación;

XI. La casa es asilo inviolable del individuo, no pudiendo penetrar

nadie en ella sin con-sentimiento del morador, salvo en caso de
flagrante delito o desastre, o para prestar socorro, o, durante el día,
por determinación judicial;

XII. Es inviolable el secreto de la correspondencia, de las

comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las
comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden
judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines
de investigación criminal o instrucción procesal penal;

LXXII. Se concederá habeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la

persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de
entidades gubernamentales o de carácter público;

b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por

procedimiento secreto, judicial o administrativo;(... )".

COLOMBIA

Constitución de 1991

"Artículo. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad

personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la

libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
 245 
 

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son

inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la
ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,

vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de
libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos
que señale la ley".

"Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y

difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el

derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá
censura".

COSTA RICA

Constitución de 1949

"Artículo 23. El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes

de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por
orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o
impunidad de delitos, o evitar daños graves a la propiedad, con
sujeción a lo que prescribe la ley".

"Artículo 24. Son inviolables los documentos privados, las

comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República.
Sin embargo, la ley fijará los casos en que los tribunales de justicia
podrán ordenar el secuestro, registro o examen de documentos
privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento".
 246 
 

"Artículo 29. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabras

o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán
responsables de los abusos que cometen en el ejercicio de este
derecho, en los casos y del modo que la ley establezca".

CHILE

Constitución de 1980, reformada en 1989

"Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa en

cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de
los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los

medios de comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por

algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su
declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social
en que esa información hubiese sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y

mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale
la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que

la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de
televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con

personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto
funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum
 247 
 

calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones

del referido Consejo.

La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y

publicidad de la producción cinematográfica".

DINAMARCA

"Artículo 77. Todos tendrán derecho a publicar sus ideas en la prensa,

por escrito o de palabra, sin perjuicio de responder ante los tribunales.
No se podrán restablecer jamás la censura ni otras medidas
preventivas".

ECUADOR

Constitución de 1979

"Artículo 19.

4. El derecho a la libertad de opinión y a la expresión del pensamiento

por cualquier medio de comunicación social, sin perjuicio de las
responsabilidades previstas por la ley".

EL SALVADOR

Constitución de 1983

"Artículo 6. Toda persona puede expresar y difundir libremente sus

pensamientos siempre que no subvierta el orden público ni lesione la
moral, el honor ni la vida privada de los demás, sin censura ni caución;
pero los que haciendo uso de él infrinjan las leyes responderán por el
delito que cometan".

ESPAÑA
 248 
 

Constitución de 1978

"Artículo 18.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar

y a la propia imagen (...)

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y

la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos".

"Artículo 20.

1. Se reconoce y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y

opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier

medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de
conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de esas libertades.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante

ningún tipo de censura previa.

2. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los

medios de comunicación social dependientes del Estado o de
cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los
 249 
 

grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la

sociedad y de las diversas lenguas de España.

3. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos

reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo
desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a
la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

4. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones

y otros medios de información en virtud de resolución judicial".

GRECIA

Constitución de 1975

"Artículo 14.

1. Todos pueden expresar y difundir sus pensamientos de palabra,

por escrito y en la prensa, con observancia de las leyes del Estado.

2. La prensa es libre, quedando prohibidas la censura y cualquier

otra medida preventiva".

ITALIA

Constitución de 1947

"Artículo 21. Todos tendrán derecho a manifestar libremente su

pensamiento de palabra, por escrito y por cualquier otro medio de
difusión.

La prensa no podrá estar sujeta a autorizaciones o censura.

 250 
 

Sólo se podrá proceder a la recogida por auto motivado de la

autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice
expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violación de las
normas que la ley misma establezca para la indicación de los
responsables".

GUATEMALA

Constitución de 1985

"Artículo 35. Libertad de emisión del pensamiento. Es libre la emisión

del pensamiento por cualesquier medios de difusión, sin censura ni
licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido
por ley o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta
libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, será
responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen
derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones y
rectificaciones.

No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan

denuncias, críticas o imputaciones contra funcionarios o empleados
públicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos".

PAÍSES BAJOS (HOLANDA)

Constitución de 1983

"Artículo 7.

1. Nadie necesitará autorización previa para divulgar por la

imprenta sus opiniones y sentimientos, a reserva de la responsabilidad
de cada uno ante la ley.

2. La ley establecerá las normas relativas a la radio y a la

televisión. No podrá ejercerse censura previa sobre el contenido de las
emisiones radiofónicas o televisadas.
 251 
 

3. Nadie necesitará autorización previa, en cuanto al contenido,

para la manifestación de ideas o sentimientos por medios diferentes
de los citados en los párrafos antecedentes, a reserva de la
responsabilidad de cada uno en virtud de lo dispuesto en la ley. Podrá
la ley, no obstante, regular las representaciones accesibles a personas
de menos de dieciséis años de edad en defensa de las buenas
costumbres.

4. No serán aplicables los apartados anteriores a los anuncios

comerciales".

"Artículo 10.

1. Todos tienen derecho, salvo las limitaciones que se establezcan

por o en virtud de la ley, al respeto de su intimidad personal y familiar.

2. La ley establecerá normas para proteger la intimidad personal y

familiar en relación con el registro y el suministro de datos personales.

3. La ley regulará los derechos de las personas a tomar

conocimiento de los datos registrados sobre ellas y del uso que se
hace de los mismos, así como a la rectificación de dichos datos".

PARAGUAY

Constitución de 1992

"Artículo 26. De la libertad de expresión y de prensa. Se garantizan la

libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del
pensamiento y de la opinión, sin censura previa, sin más limitaciones
que las dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no se
dictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos
de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa.
 252 
 

Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir

información, como igualmente a la utilización de cualquier instrumento
lícito y apto para tales fines".

PERÚ

Constitución de 1993

"Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del

pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni
censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás

medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se
juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de

expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y
opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

1. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a

recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.

2. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a

pedido del juez, del Fiscal de la Nación, de la comisión investigadora
del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso
investigado.

3. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o

privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar.
 253 
 

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y

familiar así como a la voz y a la imagen propia.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en

cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se
rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de
las responsabilidades de ley.

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni

efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que
lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de salida o de
grave riesgo son reguladas por la ley".

PORTUGAL

Constitución de 1976

"Artículo 16.

1. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no

excluyen cualquier otro que derive de las leyes y de las normas
aplicables del Derecho Internacional.

2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos

fundamentales deben ser interpretados e integrados en armonía con la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre".

"Artículo 18.

1. Los preceptos constitucionales relativos a derechos, libertades y

garantías serán directamente aplicables y vincularán a las entidades
públicas y privadas.
 254 
 

2. La ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garantías

en los casos expresamente previstos en la Constitución, debiendo las
restricciones limitarse a lo necesario para salvaguardar otros derechos
o intereses constitucionalmente protegidos.

3. Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantías deberán

revestir carácter general y abstracto y no podrán tener efectos
retroactivos ni disminuir la extensión y alcance del contenido esencial
de los preceptos constitucionales".

"Artículo 26.

1. A todos se les reconoce el derecho a la identidad personal, a la

capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la
imagen, a la palabra y a la reserva de la intimidad de la vida privada y
familiar.

2. La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización

abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones relativas
a las personas y familias.

4. La privación de la ciudadanía y las restricciones a la capacidad

civil sólo pueden imponerse en los casos y en los términos previstos
por la ley, no pudiendo tener como fundamento motivos políticos".

"Artículo 35 (Utilización de la informática).

1.- Todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de los

datos que consten en ficheros y registros informáticos que le afecten y
de la finalidad a que se destinan esos datos, pudiendo exigir su
rectificación y actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley
sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.

2.- Se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el

conocimiento de datos personales relativos a terceros y la respectiva
interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.
 255 
 

3.- La informática no puede ser utilizada para el tratamiento de

datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a
partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se
trate del tratamiento de datos estadísticos no identificables
individualmente.

4.- La ley definirá el concepto de datos personales para fines de

registro informático, así como las bases y bancos de datos y las
respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes
públicos y privados.

5.- Se prohíbe la asignación de un número nacional único a los

ciudadanos.

6.- La ley definirá el régimen aplicable a los flujos de datos a través

de las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de
datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por
razones de interés nacional".

"Artículo 37.

1. Todos tienen derecho de expresar y divulgar libremente su

pensamiento por la palabra, por la imagen o por cualquier otro medio,
así como el derecho de informarse y de ser informados, sin
impedimentos ni discriminaciones.

2. El ejercicio de estos derechos no puede ser impedido ni limitado

por cualquier tipo o censura.

3. Las infracciones cometidas en el ejercicio de estos derechos se

someterán a los principios generales del derecho penal, siendo su
apreciación competencia de los tribunales judiciales.

4. Se garantizará a todas las personas, individuales o colectivas, en

condiciones de igualdad y eficacia, el derecho de respuesta y de
rectificación, así como el derecho a indemnización por los daños
sufridos".
 256 
 

"Artículo 38.

1. Se garantiza la libertad de prensa.

2. La libertad de prensa implica:

a) La libertad de expresión y creación de periodistas y

colaboradores literarios, así como la intervención de los primeros en la
orientación editorial de los respectivos órganos de comunicación
social, salvo cuando pertenezcan al Estado o tengan naturaleza
doctrinaria o confesional;

b) El derecho de los periodistas, en los términos de la ley, al acceso

a las fuentes de información y a la protección de la independencia y
del secreto profesionales, así como el derecho a elegir consejos de
redacción;

c) El derecho a fundar periódicos y cualquiera otras publicaciones,

sin autorización administrativa, caución o habilitación previa.

3. La ley asegura, con carácter general, la divulgación de la

titularidad y de los medios de financiación de los órganos de
comunicación social.

4. El Estado asegura la libertad y la independencia de los órganos

de comunicación social frente al poder político y al poder económico,
imponiendo el principio de especialidad de las empresas titulares de
los órganos de información general, tratándolas y apoyándolas de
forma no discriminatoria e impidiendo su concentración, especialmente
a través de participaciones múltiples o cruzadas.

5. El Estado asegura la existencia y el funcionamiento de un servicio

público de radio y televisión.
 257 
 

6. La estructura y el funcionamiento de los medios de comunicación

social del sector público deberán salvaguardar la independencia frente
al Gobierno, a la Administración y a los demás poderes públicos, así
como asegurar la posibilidad de expresión y confrontación de las
diversas corrientes de opinión.

7. Las estaciones emisoras de radiodifusión y de radiotelevisión sólo

pueden funcionar mediante licencia, otorgada por concurso público en
los términos dispuestos por la ley".

"Artículo 40.

1. Los partidos políticos y las organizaciones sindicales,

profesionales y representativas de las actividades económicas tendrán
derecho, de acuerdo con su representatividad y según los criterios
objetivos que defina la ley, a tiempos de antena en el servicio público
de radio y televisión.

2. Los partidos políticos representados en la Asamblea de la

República, y que no formen parte del Gobierno, tendrán derecho a
unos tiempos de antena en el servicio público de radio y televisión,
que se prorratearán de acuerdo con su representatividad, así como el
derecho de respuesta y de réplica política a las declaraciones políticas
del Gobierno, de duración y relieve iguales a los tiempos de antena y
de las declaraciones del Gobierno.

3. En los periodos electorales, los concurrentes tendrán derecho a

tiempo de antena, regulares y equitativos, en las emisoras de radio y
televisión de ámbito nacional y regional, en los términos señalados por
la ley".

URUGUAY

Constitución de 1967

"Artículo 10. Las acciones privadas de las personas que de ningún

modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas
de la autoridad de los magistrados.
 258 
 

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

"Artículo 28. Los papeles de los particulares y su correspondencia

epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y
nunca podrá hacerse su registro, examen o interpretación, sino
conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés
general".

"Artículo 29.

Es enteramente libre, en toda materia, la comunicación de

pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la
prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de
previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el
impresor o emisor con arreglo a la ley por los abusos que cometieren".

VENEZUELA

Constitución de 1999

"Artículo 22.

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta

Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de
ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos".

"Artículo 23.

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,

suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y
prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas
 259 
 

sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta

Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y
directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público".

"Artículo 57.

Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos,

sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier
otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio
de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura.
Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por
todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de
guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la
intolerancia religiosa, prohíbe la censura a los funcionarios públicos o
funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus
responsabilidades".

"Artículo 58.

La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y

responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la
información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con
los principios de esta Constitución, así como el derecho de réplica y
rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones
inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral".

"Artículo 59. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los
perjuicios a su honor, reputación o vida privada".

"Artículo 62. El hogar doméstico es inviolable. No podrá ser allanado

sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de
acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.

Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la

ley sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las
ordenen o hayan de practicarlas".
 260 
 

"Artículo 63. La correspondencia en todas sus formas es inviolable.

Las cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de
correspondencia no podrán ser ocupados sino por la autoridad judicial,
con el cumplimiento de las formalidades legales y guardándose
siempre el secreto respecto de lo doméstico y privado que no tenga
relación con el correspondiente proceso. Los libros, comprobantes y
documentos de contabilidad sólo estarán sujetos a la inspección o
fiscalización de las autoridades competentes, de conformidad con la
ley".

ANEXO II

OPINIÓN CONSULTIVA Nº 5

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (ARTS. 13 Y

29)

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Solicitada por el gobierno de Costa Rica

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Huntley Eugene Munroe, Juez

Máximo Cisneros, Juez

 261 
 

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Estuvieron, además, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la

siguiente opinión consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno"), mediante

comunicación del 8 de julio de 1985, sometió a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante "la Corte"), una solicitud de
opinión consultiva sobre la interpretación de los artículos 13 y 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la
Convención" o "la Convención Americana") en relación con la
colegiación obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de
la ley Nº 4.420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgánica del Colegio
de Periodistas de Costa Rica (en adelante "la ley Nº 4.420" y "Colegio
de Periodistas", respectivamente) con las disposiciones de los
mencionados artículos. Según declaración expresa del Gobierno, esta
solicitud de opinión ha sido formulada en cumplimiento de un
compromiso adquirido con la Sociedad Interamericana de Prensa (en
adelante "la SIP").

2. Mediante nota de fecha 12 de julio de 1985, en cumplimiento de

lo dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Corte, la
Secretaría solicitó observaciones escritas sobre los temas implicados
en la presente consulta a todos los Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), así
como, a través del Secretario General de ésta, a todos los órganos a
que se refiere el Capítulo X de la Carta de la OEA.
 262 
 

3. La Corte, mediante nota de 10 de septiembre de 1985, amplió el

plazo hasta el 25 de octubre de 1985 para recibir observaciones
escritas u otros documentos relevantes.

4. Las comunicaciones de la Secretaría fueron respondidas por el

Gobierno de Costa Rica, por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante "la Comisión") y por el Comité Jurídico
Interamericano.

5. Asimismo, las siguientes organizaciones no gubernamentales

ofrecieron sus puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: la
Sociedad Interamericana de Prensa; el Colegio de Periodistas de
Costa Rica, el World Press Freedom Committee, el International Press
Institute, el Newspaper Guild y la International Association of
Broadcasting; la American Newspaper Publishers Association, la
American Society of Newspaper Editors y la Associated Press; la
Federación Latinoamericana de Periodistas, la International League for
Human Rights; y el Lawyers Committee for Human Rights, el American
Watch Committee y el Committee to Protect Journalists.

6. En virtud de que la consulta combina cuestiones que deben

responderse tanto de acuerdo con el artículo 64.1 como con el artículo
64.2 de la Convención, la Corte resolvió separar ambos
procedimientos, dado que, mientras el primero interesa a todos los
Estados Miembros y órganos principales de la OEA, el segundo
involucra aspectos legales relacionados especialmente con la
República de Costa Rica.

7. Se celebró una primera audiencia pública el jueves 5 de

setiembre de 1985, en aplicación de las disposiciones del artículo 64.2
de la Convención, con el fin de que la Corte, reunida en su
Decimotercer Período Ordinario de Sesiones (2-6 de septiembre),
escuchara las opiniones de los representantes del Gobierno, del
Colegio de Periodistas y de la SIP que concurrieron previa consulta y
con el consentimiento del Gobierno, sobre la compatibilidad entre la
ley Nº 4.420 y los artículos 13 y 29 de la Convención.

8. En esta audiencia pública fueron hechas a la Corte

manifestaciones orales por los siguientes representantes:
 263 
 

Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones

Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente Suplente y Asesor Jurídico del

Ministerio de Relaciones Exteriores

Por el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

Lic. Carlos Mora, Presidente,

Licda. Alfonsina de Chavarría, Asesora Legal

Por la Sociedad Interamericana de Prensa:

Dr. Germán Ornes, Presidente Comisión Jurídica

Lic. Fernando Guier Esquivel, Asesor Legal,

Dr. Leonard Marks, Abogado.

9. El día viernes 8 de noviembre de 1985 se celebró una segunda

audiencia pública, en aplicación de las disposiciones del artículo 64.1
de la Convención. En esta ocasión, la Corte, reunida en su Cuarto
Período Extraordinario de Sesiones (4-14 de noviembre), escuchó las
opiniones de los representantes del Gobierno y de los delegados de la
Comisión acerca de la pregunta general de la interpretación de los
artículos 13 y 29 de la Convención, en relación con la colegiación
obligatoria de los periodistas.

10. Comparecieron a esta audiencia pública los siguientes

representantes:
 264 
 

Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones

Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente Suplente y Asesor Jurídico del

Ministerio de Relaciones Exteriores

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Delegado,

Dr. R. Bruce McColm, Delegado.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

11. En su solicitud el Gobierno pidió a la Corte, con base en el

artículo 64 de la Convención, una opinión consultiva sobre la
interpretación de los artículos 13 y 29 de la misma en relación con la
colegiación obligatoria de los periodistas y también acerca de la
compatibilidad de la ley Nº 4.420, que establece la colegiación
obligatoria de sus miembros para ejercer el periodismo, con las
disposiciones de los mencionados artículos. En los términos de dicha
comunicación se plantea:

la consulta que se formula a la CORTE INTERAMERICANA

comprende además y en forma concreta, requerimiento de opinión
consultiva sobre si existe o no pugna o contradicción entre la
colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer
la actividad del periodista en general y, en especial del reportero –
según los artículos ya citados de la ley Nº 4.420– y las normas
internacionales 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS. En ese aspecto, es necesario conocer el
 265 
 

criterio de la CORTE INTERAMERICANA, respecto al alcance y

cobertura del derecho de libertad de expresión del pensamiento y de
información y las únicas limitaciones permisibles conforme a los
artículos 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA, con indicación en
su caso de si hay o no congruencia entre las normas internas
contenidas en la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas ya referidas
(ley Nº 4.420 ) y los artículos 13 y 29 internacionales precitados.

¿Está permitida o comprendida la colegiatura obligatoria del

periodista y del reportero, entre las restricciones o limitaciones que
autorizan los artículos 13 y 29 de la CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS? ¿Existe o no compatibilidad, pugna
o incongruencia entre aquellas normas internas y los artículos citados
de la CONVENCIÓN AMERICANA?

12. Las presentaciones, tanto escritas como orales, del propio

Gobierno y de los demás participantes en el procedimiento mostraron
claramente que el problema fundamental implicado en la consulta no
es que la Corte defina en abstracto la extensión y limitaciones
permisibles a la libertad de expresión, sino que las determine, en
aplicación del artículo 64.1 de la Convención, respecto de la
colegiación obligatoria de los periodistas, considerada en general, e
igualmente que dictamine sobre la compatibilidad entre la ley Nº 4.420
, que establece dicha colegiación obligatoria en Costa Rica, y la
Convención, en aplicación del artículo 64.2 de la misma.

13. Esta solicitud se originó en una petición que le presentó la SIP

al Gobierno para que formulara la consulta,

toda vez que existen serias dudas en Costa Rica y en todo el

continente sobre la colegiatura obligatoria de periodistas y reporteros y
se han emitido opiniones contrapuestas respecto a la legalidad –al
tenor de las normas de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS– de ese instituto de la licencia previa.

14. El Gobierno accedió a plantear la consulta porque según la

Convención la SIP no está legitimada para hacerlo. De acuerdo con lo
que dispone el artículo 64 de la Convención, pueden hacerlo
únicamente los Estados Miembros de la OEA y los órganos
enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización
reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en lo que les
 266 
 

compete. El Gobierno mencionó el hecho de que existen leyes

similares en otros 10 países americanos, por lo menos.

15. Sin embargo, el Gobierno claramente manifestó en la solicitud

respectiva su criterio adverso al de la SIP y dejó constancia de que
está plenamente de acuerdo con la resolución Nº 17/84 de la Comisión
que declaró:

que la ley Nº 4.420 de 18 de septiembre de 1969, Orgánica del

Colegio de Periodistas de Costa Rica, así como las normas que la
reglamentan y la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, de 3 de junio de
1983, por la que se condenó al señor STEPHEN SCHMIDT a TRES
MESES DE PRISIÓN por ejercicio ilegal de la profesión de periodista,
así como los demás hechos establecidos en la petición, no constituyen
violación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (resolución Nº 17/84 Caso Nº 9178 (Costa Rica) OEA/Ser.
L/V/II. 63, doc. 15, 2 de octubre de 1984).

II

ADMISIBILIDAD

16. Como ya se ha observado, la competencia consultiva de la

Corte ha sido invocada respecto del artículo 64.1 de la Convención,
por lo que toca a la cuestión general, y del artículo 64.2, en lo
referente a la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 y la Convención.
Como Costa Rica es miembro de la OEA, está legitimada para solicitar
opiniones consultivas según cualquiera de las dos disposiciones
mencionadas y no hay ninguna razón jurídica que impida que ambas
sean invocadas para fundamentar una misma solicitud. En
consecuencia, desde ese punto de vista, la petición de Costa Rica es
admisible.

17. Cabe entonces preguntarse si la parte de la solicitud de Costa

Rica que se refiere a la compatibilidad entre la ley Nº 4.420 y la
Convención es inadmisible dado que esa materia fue considerada en
un procedimiento ante la Comisión (Caso Schmidt, supra 15), al cual el
Gobierno hizo expresa referencia en su solicitud.
 267 
 

18. Según el sistema de protección establecido por la Convención,

la presente solicitud y el caso Schmidt son dos procedimientos legales
enteramente diferentes, aun cuando en este último se hayan
considerado algunos de los aspectos sometidos a la Corte en la
presente opinión consultiva.

19. El caso Schmidt se originó en una petición individual

presentada ante la Comisión de acuerdo con el artículo 44 de la
Convención. En ella el señor Schmidt acusó a Costa Rica de violar el
artículo 13 de la Convención. Esa infracción habría sido el resultado
de una condena que se impuso al denunciante en Costa Rica por
haber violado las disposiciones de la ley Nº 4.420. Después de
considerar la petición admisible, la Comisión la examinó de
conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 48 de
la Convención y, en su debido momento, aprobó una resolución en la
cual concluyó que la ley Nº 4.420 no violaba la Convención y que la
condena al señor Schmidt no violaba el artículo 13 (Caso Schmidt,
supra 15).

20. Costa Rica ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte

(art. 62 de la Convención) pero ni el Gobierno ni la Comisión ejercieron
su derecho de someterle el caso, el cual llegó a su término sin que el
peticionario tuviera la posibilidad de que su queja fuera considerada
por la Corte. Este resultado, sin embargo, no despojó al Gobierno del
derecho de solicitar a la Corte una opinión consultiva, de acuerdo con
lo estipulado por el artículo 64 de la Convención, sobre ciertas
cuestiones legales, aunque algunas de ellas coincidan con las
implicadas en el caso Schmidt.

21. La Corte anteriormente sostuvo que

la Convención, al permitir a los Estados Miembros y a los órganos

de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al
del artículo 62 y ofrece un método judicial alterno de carácter
consultivo, destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a
aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al
formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso
contencioso. (Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr. Nº 43).
 268 
 

Sin embargo, la Corte también ha reconocido que su competencia

consultiva es permisiva y que consideraría inadmisible

toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción

contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema
previsto por la Convención, de manera que puedan verse
menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones
de los derechos humanos. ("Otros tratados" objeto de la función
consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982.
Serie A Nº 1, párr. Nº 31).

22. No escapa a la Corte que un Estado contra el cual se ha

entablado un proceso ante la Comisión podría preferir que la denuncia
no fuera resuelta por la Corte en uso de su competencia contenciosa
para evadir así el efecto de sus sentencias que son obligatorias,
definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la
Convención. Frente a una resolución de la Comisión en que se
concluya que ha habido violación de la Convención, el Estado
afectado podría intentar el recurso a una opinión consultiva como
medio para objetar la legalidad de esas conclusiones de la Comisión
sin arriesgarse a las consecuencias de una sentencia. Dado que la
opinión consultiva de la Corte carecería de los efectos de esta última,
podría considerarse que una estrategia como esa menoscabaría "los
derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos
humanos" y que "desvirtuar(ía) la jurisdicción contenciosa de la Corte".

23. El que una solicitud de opinión consultiva tenga o no estas

consecuencias dependerá de las circunstancias del caso particular
("Otros tratados", supra 21, párr. Nº 31). En el presente asunto, resulta
claro que el Gobierno ganó el caso Schmidt ante la Comisión. En
consecuencia, al solicitar una opinión consultiva sobre la ley que,
según la Comisión, no viola la Convención, Costa Rica no obtiene
ninguna ventaja legal. En verdad, la iniciativa de Costa Rica de
solicitar esta opinión consultiva después de haber ganado el caso ante
la Comisión enaltece su posición moral y no hay, en tales condiciones,
razón que justifique desestimar la solicitud.

24. La Corte considera, por otra parte, que el hecho de que Costa
Rica no le haya sometido el caso Schmidt como contencioso no hace
inadmisible la solicitud de opinión consultiva. Costa Rica fue el primer
 269 
 

Estado Parte en la Convención en aceptar la competencia contenciosa

de la Corte. Por tanto, la Comisión pudo haber sometido el caso
Schmidt a la Corte. A pesar de lo expresado por uno de los delegados
de la Comisión en la audiencia del 8 de noviembre de 1985, ni el
artículo 50 ni el 51 de la Convención requieren que la Comisión haya
concluido que ha habido violación de la Convención, para que se
pueda referir un caso a la Corte. En consecuencia, difícilmente se
podría negar a Costa Rica el derecho de solicitar una opinión
consultiva por el solo hecho de no haber ejercido una facultad que
corresponde a la Comisión como órgano de la Convención
responsable, inter alia, de velar por la integridad institucional y por el
funcionamiento del sistema de la Convención. (Asunto Viviana
Gallardo y otras. Resolución del 13 de noviembre de 1981, párrs. Nºs.
21 y 22).

25. Aunque la Convención no especifica bajo qué circunstancias la

Comisión debe referir un caso a la Corte, de las funciones que asigna
a ambos órganos se desprende que, aún cuando no esté legalmente
obligada a hacerlo, hay ciertos casos que, al no haberse podido
resolver amistosamente ante la Comisión, deberían ser sometidos por
ésta a la Corte. El caso Schmidt cae ciertamente dentro de esta
categoría. Se trata de un caso que plantea problemas legales
controversiales no considerados por la Corte; su trámite en la
jurisdicción interna de Costa Rica fue objeto de decisiones judiciales
contradictorias; la propia Comisión no pudo alcanzar una decisión
unánime sobre esos problemas jurídicos; y es una materia que reviste
especial importancia en el continente, donde varios Estados han
adoptado leyes parecidas a la de Costa Rica.

26. Dado que los individuos no están legitimados para introducir

una demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un
asunto ante la Comisión no tiene incentivo para hacerlo, la
determinación de esta última de someter un caso semejante a la
Corte, representa la única vía para que operen plenamente todos los
medios de protección que la Convención establece. Por ello, en tales
hipótesis, la Comisión está llamada a considerar especialmente la
posibilidad de acudir a la Corte. En una situación en que la Comisión
no haya referido el caso a la Corte y, por esa razón, el delicado
equilibrio del sistema de protección establecido en la Convención se
ve afectado, la Corte no puede abstenerse de considerar el asunto si
éste se le somete por la vía consultiva.
 270 
 

27. Por lo demás, la cuestión de si las resoluciones emitidas por la

Comisión de acuerdo con los artículos 50 o 51 pueden o no en
determinadas circunstancias poner fin al procedimiento, no tiene
relevancia en el asunto sometido a la Corte.

28. No existiendo, en consecuencia, ninguna causa de

inadmisibilidad de la solicitud de opinión consultiva introducida por el
Gobierno, la Corte la declara admitida.

III

LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN

29. El artículo 13 de la Convención dice lo siguiente:

Artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no

puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
 271 
 

aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros

medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a

censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra

y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

El artículo 29 establece las siguientes normas para la interpretación de

la Convención:

Artículo 29.- Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada

en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,

suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que

pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser

humano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y
 272 
 

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza".

30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión

"comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole..."Esos términos establecen literalmente que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también
el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la
libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese
individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos
a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho
protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales.
Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de
expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;
pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota

en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la
libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir
informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", está
subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la
información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la
importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de
quienes se dediquen profesionalmente a ella.

32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio

para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación
masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de
cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la
 273 
 

opinión ajena o de la información de que disponen otros como el

derecho a difundir la propia.

33. Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de

expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito
invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para
fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado
a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor.
Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a
difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o
privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la
opinión pública según un solo punto de vista.

34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los

medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos
que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige
igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en
la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no
vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los
que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de
tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a
los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter
alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto
de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía
de protección a la libertad e independencia de los periodistas.

35. Lo anterior no significa que toda restricción a los medios de

comunicación o, en general, a la libertad de expresarse, sea
necesariamente contraria a la Convención, cuyo artículo 13.2 dispone:

Artículo 13.2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso

precendente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.
 274 
 

En efecto, la definición por la ley de aquellas conductas que

constituyen causal de responsabilidad según el citado artículo,
envuelve una restricción a la libertad de expresión. Es en el sentido de
conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por
el abuso de la libertad de expresión como se usará en adelante
respecto de este artículo la expresión "restricción".

36. Así pues, como la Convención lo reconoce, la libertad de

pensamiento y expresión admite ciertas restricciones propias, que
serán legítimas en la medida en que se inserten dentro de los
requerimientos del artículo 13.2. Por lo tanto, como la expresión y la
difusión del pensamiento son indivisibles, debe destacarse que las
restricciones a los medios de difusión lo son también, a la libertad de
expresión, de tal modo que, en cada caso, es preciso considerar si se
han respetado o no los términos del artículo 13.2 para determinar su
legitimidad y establecer, en consecuencia, si ha habido o no una
violación de la Convención.

37. La disposición citada señala dentro de qué condiciones son

compatibles restricciones a la libertad de expresión con la Convención.
Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos
de forma que atañen a los medios a través de los cuales se
manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad
de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.

38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios

pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de
expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa
la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos
enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en
el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata
supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la
libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva
significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por
la Convención.

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de

medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad
para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal
responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:
 275 
 

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente

establecidas,

b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para

asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé

cumplimiento cabal al artículo 13.2.

40. Esta norma precisa que es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información y solamente para lograr fines
que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones en el
sentido en que quedó establecido (supra 35) la definición legal debe
ser necesariamente expresa y taxativa.

41. Antes de entrar a estudiar los literales a) y b) del artículo 13.2

de la Convención, a la luz de lo que interesa en la presente consulta,
la Corte analizará el significado de la expresión "necesarias para
asegurar", empleada en el mismo artículo. Para ello debe considerarse
el objeto y el fin del tratado teniendo presentes los criterios de
interpretación resultantes de los artículos 29 c) y d) y 32.2 según los
cuales

Artículo 29.- Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada

en el sentido de:

...
 276 
 

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser

humano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos

...

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos

de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática.

Igualmente debe tenerse presente lo señalado en el Preámbulo

donde los Estados signatarios reafirman "su propósito de consolidar,
en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre".

42. Esas disposiciones representan el contexto dentro del cual se

deben interpretar las restricciones permitidas por el artículo 13.2. Se
desprende de la reiterada mención a las "instituciones democráticas",
"democracia representativa" y "sociedades democráticas" que el juicio
sobre si una restricción a la libertad de expresión impuesta por un
Estado es "necesaria para asegurar" uno de los objetivos
mencionados en los literales a) o b) del mismo artículo, tiene que
vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e
instituciones democráticas.

43. En relación con este punto, la Corte estima que es útil comparar
el artículo 13 de la Convención con el artículo 10 de la Convención
(Europea) para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (en adelante "la Convención Europea") y
con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante "el Pacto") los cuales rezan:
 277 
 

CONVENCIÓN EUROPEA - ARTÍCULO 10

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este

derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de
comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de
autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente
artículo no impide que los Estados sometan las empresas de
radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de
autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y

responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la
seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o
de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos,
para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para
garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

PACTO - Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás;
 278 
 

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la

salud o la moral públicas".

44. Es cierto que la Convención Europea utiliza la expresión

"necesarias en una sociedad democrática", mientras que el artículo 13
de la Convención Americana omite esos términos específicos. Sin
embargo, esta diferencia en la terminología pierde significado puesto
que la Convención Europea no contiene ninguna provisión comparable
con el artículo 29 de la Americana, que dispone reglas para interpretar
sus disposiciones y prohíbe que la interpretación pueda "excluir otros
derechos y garantías... que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno". Debe enfatizarse, también, que el artículo
29 d) de la Convención Americana prohíbe toda interpretación que
conduzca a "excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre...",
reconocida como parte del sistema normativo por los Estados
Miembros de la OEA en el artículo 1.2 del Estatuto de la Comisión. El
artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, por su parte, dice lo siguiente:

Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de

los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bienestar general y del desenvolvimiento democrático.

Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente,

orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas
disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación
y el funcionamiento de las instituciones democráticas.

45. La forma como está redactado el artículo 13 de la Convención

Americana difiere muy significativamente del artículo 10 de la
Convención Europea, que está formulado en términos muy generales.
En este último, sin una mención específica a lo "necesari(o) en una
sociedad democrática", habría sido muy difícil delimitar la larga lista de
 279 
 

restricciones autorizadas. En realidad, el artículo 13 de la Convención

Americana al que sirvió de modelo en parte el artículo 19 del Pacto,
contiene una lista más reducida de restricciones que la Convención
Europea y que el mismo Pacto, sólo sea porque éste no prohíbe
expresamente la censura previa.

46. Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos

Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea,
concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables",
implica la existencia de una "necesidad social imperiosa" y que para
que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea
"útil", "razonable" u "oportuna". (Eur. Court H. R., The Sunday Times
case, judgment of 26 april 1979, Series A Nº 30, párr. Nº 59, págs. 35-
36). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención
Americana, sugiere que la "necesidad" y, por ende, la legalidad de las
restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2,
dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe
escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo,
que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse
según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que
el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario
el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe
ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente
al logro de ese legítimo objetivo. (The Sunday Times case, supra, párr.
Nº 62, pág. 38; ver también Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25
march 1985, Series A Nº 90, párr. Nº 59, pág. 26).

47. El artículo 13.2 tiene también que interpretarse de acuerdo con

las disposiciones del artículo 13.3, que es el más explícito en prohibir
las restricciones a la libertad de expresión mediante "vías o medios
indirectos... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones". Ni la Convención Europea ni el Pacto contienen
una disposición comparable. Es, también, significativo que la norma
del artículo 13.3 esté ubicada inmediatamente después de una
disposición –el artículo 13.2– que se refiere a las restricciones
permisibles al ejercicio de la libertad de expresión. Esa circunstancia
sugiere el deseo de asegurar que los términos del artículo 13.2 no
fuesen mal interpretados en el sentido de limitar, más allá de lo
estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión.
 280 
 

48. El artículo 13.3 no sólo trata de las restricciones

gubernamentales indirectas, sino que también prohíbe expresamente
"controles... particulares" que produzcan el mismo resultado. Esta
disposición debe leerse junto con el artículo 1.1 de la Convención,
donde los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos (en la Convención)... y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...". Por
ello, la violación de la Convención en este ámbito puede ser producto
no sólo de que el Estado imponga por sí mismo restricciones
encaminadas a impedir indirectamente "la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones", sino también de que no se haya
asegurado que la violación no resulte de los "controles... particulares"
mencionados en el párrafo 3 del artículo 13.

49. Las disposiciones de los incisos 4 y 5 del artículo 13 no tienen

una relación directa con las preguntas hechas a la Corte en la
presente solicitud y, en consecuencia, no necesitan ser examinadas
en esta ocasión.

50. El análisis anterior del artículo 13 evidencia el altísimo valor que

la Convención da a la libertad de expresión. La comparación hecha
entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención
Europea (artículo 10) y del Pacto (artículo 19) demuestra claramente
que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la
Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas
y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las
ideas.

51. A propósito de la comparación entre la Convención Americana

y los otros tratados mencionados, la Corte no puede eludir un
comentario acerca de un criterio de interpretación sugerido por Costa
Rica en la audiencia del 8 de noviembre de 1985. Según ese
planteamiento en la hipótesis de que un derecho recogido en la
Convención Americana fuera regulado de modo más restrictivo en otro
instrumento internacional referente a los derechos humanos, la
interpretación de la Convención Americana debería hacerse tomando
en cuenta esas mayores limitaciones porque:

De lo contrario tendríamos que aceptar que lo que es lícito y

permisible en el ámbito universal, constituiría una violación en el
continente americano, lo que parece evidentemente una afirmación
errónea. Más bien pensamos que en cuanto a interpretación de
 281 
 

tratados, puede sentarse el criterio de que las reglas de un tratado o

convención deben interpretarse en relación con las disposiciones que
aparezcan en otros tratados que versen sobre la misma materia.
También puede definirse el criterio de que las normas de un tratado
regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de
los instrumentos de carácter universal. (Destacado del texto original).

En verdad, frecuentemente es útil, como acaba de hacerlo la Corte,

comparar la Convención Americana con lo dispuesto en otros
instrumentos internacionales como medio para poner de relieve
aspectos particulares de la regulación de un determinado derecho,
pero tal método no podría emplearse nunca para incorporar a la
Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente
de su texto, por más que estén presentes en cualquier otro tratado
internacional.

52. La anterior conclusión se deduce claramente del artículo 29 de

la Convención, que contiene las normas de interpretación, cuyo literal
b) indica que ninguna disposición de la Convención, puede ser
interpretada en el sentido de:

limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados.

En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la

Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana. Si la propia Convención
establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros
instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones
presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para
limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce.

IV

POSIBLES INFRACCIONES A LA CONVENCIÓN AMERICANA

 282 
 

53. Las infracciones al artículo 13 pueden presentarse bajo

diferentes hipótesis, según conduzcan a la supresión de la libertad de
expresión o sólo impliquen restringirla más allá de lo legítimamente
permitido.

54. En verdad no toda transgresión al artículo 13 de la Convención

implica la supresión radical de la libertad de expresión, que tiene lugar
cuando, por el poder público se establecen medios para impedir la
libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos
son la censura previa, el secuestro o la prohibición de publicaciones y,
en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la
expresión o la difusión de información al control gubernamental. En tal
hipótesis, hay una violación radical tanto del derecho de cada persona
a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de
modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad
democrática. La Corte considera que la colegiación obligatoria de los
periodistas, en los términos en que ha sido planteada para esta
consulta, no configura un supuesto de esta especie.

55. La supresión de la libertad de expresión como ha sido descrita

en el párrafo precedente, si bien constituye el ejemplo más grave de
violación del artículo 13, no es la única hipótesis en que dicho artículo
pueda ser irrespetado. En efecto, también resulta contradictorio con la
Convención todo acto del poder público que implique una restricción al
derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor
medida o por medios distintos de los autorizados por la misma
Convención; y todo ello con independencia de si esas restricciones
aprovechan o no al gobierno.

56. Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad

de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa
de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por
ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u
oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se
establecen en la práctica "medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones".

57. Como ha quedado dicho en los párrafos precedentes una

restricción a la libertad de expresión puede ser o no violatoria de la
Convención, según se ajuste o no a los términos en que dichas
restricciones están autorizadas por el artículo 13.2. Cabe entonces
 283 
 

analizar la situación de la colegiación obligatoria de los periodistas

frente a la mencionada disposición.

58. Por efecto de la colegiación obligatoria de los periodistas, la

responsabilidad, incluso penal, de los no colegiados puede verse
comprometida si, al "difundir informaciones e ideas de toda índole...
por cualquier... procedimiento de su elección" invaden lo que, según la
ley, constituye ejercicio profesional del periodismo. En consecuencia,
esa colegiación envuelve una restricción al derecho de expresarse de
los no colegiados, lo que obliga a examinar si sus fundamentos caben
dentro de los considerados legítimos por la Convención para
determinar si tal restricción es compatible con ella.

59. La cuestión que se plantea entonces es si los fines que se

persiguen con tal colegiación entran dentro de los autorizados por la
Convención, es decir, son "necesari(os) para asegurar: a) el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas"
(art. 13.2).

60. La Corte observa que los argumentos alegados para defender

la legitimidad de la colegiación obligatoria de los periodistas no se
vinculan con todos los conceptos mencionados en el párrafo
precedente, sino sólo con algunos de ellos. Se ha señalado, en primer
lugar, que la colegiación obligatoria es el modo normal de organizar el
ejercicio de las profesiones en los distintos países que han sometido al
periodismo al mismo régimen. Así, el Gobierno ha destacado que en
Costa Rica

existe una norma de derecho no escrita, de condición estructural y

constitutiva, sobre las profesiones, y esa norma puede enunciarse en
los siguientes términos: toda profesión deberá organizarse mediante
una ley en una corporación pública denominada colegio.

En el mismo sentido la Comisión señaló que

Nada se opone a que la vigilancia y control del ejercicio de las

profesiones, se cumpla, bien directamente por organismos oficiales, o
bien indirectamente mediante una autorización o delegación que para
ello haga el estatuto correspondiente, en una organización o
 284 
 

asociación profesional, bajo la vigilancia o control del Estado, puesto

que ésta, al cumplir su misión, debe siempre someterse a la ley. La
pertenencia a un Colegio o la exigencia de tarjeta para el ejercicio de
la profesión de periodista no implica para nadie restricción a las
libertades de pensamiento y expresión sino una reglamentación que
compete al Poder Ejecutivo sobre las condiciones de idoneidad de los
títulos, así como la inspección sobre su ejercicio como un imperativo
de la seguridad social y una garantía de una mejor protección de los
derechos humanos (Caso Schmidt, supra 15)".

El Colegio de Periodistas de Costa Rica destacó igualmente que

"este mismo requisito (la colegiación) existe en las leyes orgánicas de
todos los colegios profesionales". Por su parte, la Federación
Latinoamericana de Periodistas, en las observaciones que remitió a la
Corte como amicus curiae, señaló que algunas constituciones
latinoamericanas disponen la colegiación obligatoria para las
profesiones que señale la ley, en una regla del mismo rango formal
que la libertad de expresión.

61. En segundo lugar se ha sostenido que la colegiación obligatoria

persigue fines de utilidad colectiva vinculados con la ética y la
responsabilidad profesionales. El Gobierno mencionó una decisión de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en cuyos términos

es verdad que esos colegios también actúan en interés común y en

defensa de sus miembros, pero nótese que aparte de ese interés hay
otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiatura
obligatoria en algunas profesiones, las que generalmente se
denominan liberales, puesto que además del título que asegura una
preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de
normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que
realizan estos profesionales, como por la confianza que en ellos
depositan las personas que requieren de sus servicios. Todo ello es de
interés público y el Estado delega en los colegios la potestad de vigilar
el correcto ejercicio de la profesión.

En otra ocasión el Gobierno dijo:

Otra cosa resulta de lo que podríamos llamar el ejercicio del

periodismo como "profesión liberal". Eso explica que la misma Ley del
Colegio de Periodistas de Costa Rica permita a una persona
 285 
 

constituirse en comentarista y aún en columnista permanente y

retribuido de un medio de comunicación, sin obligación de pertenecer
al Colegio de Periodistas.

El mismo Gobierno ha subrayado que

el ejercicio de ciertas profesiones entraña, no sólo derechos sino

deberes frente a la comunidad y el orden social. Tal es la razón que
justifica la exigencia de una habilitación especial, regulada por ley,
para el desempeño de algunas profesiones, como la del periodismo.

Dentro de la misma orientación, un delegado de la Comisión, en la

audiencia pública de 8 de noviembre de 1985, concluyó que

la colegiatura obligatoria para periodistas o la exigencia de tarjeta

profesional no implica negar el derecho a la libertad de pensamiento y
expresión, ni restringirla o limitarla, sino únicamente reglamentar su
ejercicio para que cumpla su función social, se respeten los derechos
de los demás y se proteja el orden público, la salud, la moral y la
seguridad nacionales. La colegiatura obligatoria busca el control, la
inspección y vigilancia sobre la profesión de periodistas para
garantizar la ética, la idoneidad y el mejoramiento social de los
periodistas.

En el mismo sentido, el Colegio de Periodistas afirmó que "la

sociedad tiene derecho, en aras de la protección del bien común, de
regular el ejercicio profesional del periodismo"; e igualmente que "el
manejo de este pensamiento ajeno, en su presentación al público
requiere del trabajo profesional no solamente capacitado, sino
obligado en su responsabilidad y ética profesionales con la sociedad,
lo cual tutela el Colegio de Periodistas de Costa Rica".

62. También se ha argumentado que la colegiación es un medio

para garantizar la independencia de los periodistas frente a sus
empleadores. El Colegio de Periodistas ha expresado que el rechazo a
la colegiación obligatoria

equivaldría a facilitar los objetivos de quienes abren medios de

comunicación en América Latina, no para el servicio de la sociedad
 286 
 

sino para defender intereses personales y de pequeños grupos de

poder. Ellos preferirían continuar con un control absoluto de todo el
proceso de comunicación social, incluido el trabajo de personas en
función de periodistas, que muestren ser incondicionales a esos
mismos intereses.

En el mismo sentido, la Federación Latinoamericana de Periodistas

expresó que esa colegiación persigue, inter alia, garantizarle a sus
respectivas sociedades el derecho a la libertad de expresión del
pensamiento en cuya firme defensa han centrado sus luchas... Y con
relación al derecho a la información nuestros gremios han venido
enfatizando la necesidad de democratizar el flujo informativo en la
relación emisor-receptor para que la ciudadanía tenga acceso y reciba
una información veraz y oportuna, lucha esta que ha encontrado su
principal traba en el egoísmo y ventajismo empresarial de los medios
de comunicación social.

63. La Corte, al relacionar los argumentos así expuestos con las

restricciones a que se refiere el artículo 13.2 de la Convención,
observa que los mismos no envuelven directamente la idea de
justificar la colegiación obligatoria de los periodistas como un medio
para garantizar "el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás" o "la protección de la seguridad nacional" o "la salud o la moral
públicas" (art. 13.2); más bien apuntarían a justificar la colegiación
obligatoria como un medio para asegurar el orden público (art. 13.2.b))
como una justa exigencia del bien común en una sociedad
democrática (art. 32.2).

64. En efecto, una acepción posible del orden público dentro del
marco de la Convención, hace referencia a las condiciones que
aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones
sobre la base de un sistema coherente de valores y principios. En tal
sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos
derechos y libertades para asegurar el orden público. La Corte
interpreta que el alegato según el cual la colegiación obligatoria es
estructuralmente el modo de organizar el ejercicio de las profesiones
en general y que ello justifica que se someta a dicho régimen también
a los periodistas, implica la idea de que tal colegiación se basa en el
orden público.

65. El bien común ha sido directamente invocado como uno de los

justificativos de la colegiación obligatoria de los periodistas, con base
 287 
 

en el artículo 32.2 de la Convención. La Corte analizará el argumento

pues considera que, con prescindencia de dicho artículo, es válido
sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por
la Convención debe armonizarse con el bien común. Ello no indica, sin
embargo, que, en criterio de la Corte, el artículo 32.2 sea aplicable en
forma automática e idéntica a todos los derechos que la Convención
protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente
las causas legítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones
para un derecho determinado. El artículo 32.2 contiene un enunciado
general que opera especialmente en aquellos casos en que la
Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto
sobre sus posibles restricciones legítimas.

66. Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la

Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor
grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo
del bien común la organización de la vida social en forma que se
fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se
preserve y promueva la plena realización de los derechos de la
persona humana. De ahí que los alegatos que sitúan la colegiación
obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la ética
profesionales y, además, como una garantía de la libertad e
independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben
considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiación
representa una exigencia del bien común.

67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de

modo unívoco los conceptos de "orden público" y "bien común", ni que
ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos
de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones
a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este
respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse
el "orden público" o el "bien común" como medios para suprimir un
derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o
privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a
los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad
democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos
intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención.
 288 
 

68. La Corte observa que la organización de las profesiones en

general, en colegios profesionales, no es per se contraria a la
Convención sino que constituye un medio de regulación y de control
de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los colegas.
Por ello, si se considera la noción de orden público en el sentido
referido anteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran el
funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base
de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir
que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en
ese orden.

69. Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de

orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se
garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas
y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte
de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el
orden público primario y radical de la democracia, que no es
concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno
derecho de manifestarse. En este sentido, la Corte adhiere a las ideas
expuestas por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando,
basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, señaló:

que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la

Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocos
con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino... establecer un
orden público común de las democracias libres de Europa con el
objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas,
ideales, libertad y régimen de derecho. ("Austria vs. Italy", Application
Nº 788/60, European Yearbook of Human Rights, vol. 4, (1961), pág.
138).

También interesa al orden público democrático, tal como está

concebido por la Convención Americana, que se respete
escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse
libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información.

70. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia

misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para
que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad
puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la
 289 
 

comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente

informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está
bien informada no es plenamente libre.

71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestación

primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por
esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un
servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o
capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están
inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder
con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión
que es inherente a todo ser humano.

72. El argumento según el cual una ley de colegiación obligatoria

de los periodistas no difiere de la legislación similar, aplicable a otras
profesiones, no tiene en cuenta el problema fundamental que se
plantea a propósito de la compatibilidad entre dicha ley y la
Convención. El problema surge del hecho de que el artículo 13
expresamente protege la libertad de "buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole... ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa...". La profesión de periodista –lo que hacen los
periodistas– implica precisamente el buscar, recibir y difundir
información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una
persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas
en la libertad de expresión garantizada en la Convención.

73. Esto no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la

medicina; a diferencia del periodismo, el ejercicio del derecho o la
medicina –es decir, lo que hacen los abogados o los médicos– no es
una actividad específicamente garantizada por la Convención. Es
cierto que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la
abogacía podría ser incompatible con el goce de varios derechos
garantizados por la Convención. Por ejemplo, una ley que prohibiera a
los abogados actuar como defensores en casos que involucren
actividades contra el Estado, podría considerarse violatoria del
derecho de defensa del acusado según el artículo 8 de la Convención
y, por lo tanto, ser incompatible con ésta. Pero no existe un solo
derecho garantizado por la Convención que abarque exhaustivamente
o defina por sí solo el ejercicio de la abogacía como lo hace el artículo
13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la
actividad periodística. Lo mismo es aplicable a la medicina.
 290 
 

74. Se ha argumentado que la colegiación obligatoria de los

periodistas lo que persigue es proteger un oficio remunerado y que no
se opone al ejercicio de la libertad de expresión, siempre que ésta no
comporte un pago retributivo, y que, en tal sentido, se refiere a una
materia distinta a la contenida en el artículo 13 de la Convención. Este
argumento parte de una oposición entre el periodismo profesional y el
ejercicio de la libertad de expresión, que la Corte no puede aprobar.
Según esto, una cosa sería la libertad de expresión y otra el ejercicio
profesional del periodismo, cuestión esta que no es exacta y puede,
además, encerrar serios peligros si se lleva hasta sus últimas
consecuencias. El ejercicio del periodismo profesional no puede ser
diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas
están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es,
ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la
libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.
Además, la consideración de ambas cuestiones como actividades
distintas, podría conducir a la conclusión que las garantías contenidas
en el artículo 13 de la Convención no se aplican a los periodistas
profesionales.

75. Por otra parte, el argumento comentado en el párrafo anterior,

no tiene en cuenta que la libertad de expresión comprende dar y
recibir información y tiene una doble dimensión, individual y colectiva.
Esta circunstancia indica que el fenómeno de si ese derecho se ejerce
o no como profesión remunerada, no puede ser considerado como una
de aquellas restricciones contempladas por el artículo 13.2 de la
Convención porque, sin desconocer que un gremio tiene derecho de
buscar las mejores condiciones de trabajo, esto no tiene por qué
hacerse cerrando a la sociedad posibles fuentes de donde obtener
información.

76. La Corte concluye, en consecuencia, que las razones de orden

público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de
otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo,
pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no
colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que
reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención, lo cual
infringe principios primarios del orden público democrático sobre el
que ella misma se fundamenta.

77. Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de

garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de
un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados
 291 
 

en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien

común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno
ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en
principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de
expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el
carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser
humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de
la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de
expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y
veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente
de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información
que tiene esa misma sociedad.

78. Se ha señalado igualmente que la colegiación de los periodistas

es un medio para el fortalecimiento del gremio y, por ende, una
garantía de la libertad e independencia de esos profesionales y un
imperativo del bien común. No escapa a la Corte que la libre
circulación de ideas y noticias no es concebible sino dentro de una
pluralidad de fuentes de información y del respeto a los medios de
comunicación. Pero no basta para ello que se garantice el derecho de
fundar o dirigir órganos de opinión pública, sino que es necesario
también que los periodistas y, en general, todos aquéllos que se
dedican profesionalmente a la comunicación social, puedan trabajar
con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere
este oficio. Se trata, pues, de un argumento fundado en un interés
legítimo de los periodistas y de la colectividad en general, tanto más
cuanto son posibles e, incluso, conocidas las manipulaciones sobre la
verdad de los sucesos como producto de decisiones adoptadas por
algunos medios de comunicación estatales o privados.

79. En consecuencia, la Corte estima que la libertad e

independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y
garantizar. Sin embargo, en los términos de la Convención, las
restricciones autorizadas para la libertad de expresión deben ser las
"necesarias para asegurar" la obtención de ciertos fines legítimos, es
decir que no basta que la restricción sea útil (supra 46) para la
obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella,
sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse
razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho
protegido por la Convención. En este sentido, la colegiación obligatoria
de los periodistas no se ajusta a lo requerido por el artículo 13.2 de la
Convención, porque es perfectamente concebible establecer un
estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que
 292 
 

ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente

a un grupo restringido de la comunidad.

80. También está conforme la Corte con la necesidad de establecer

un régimen que asegure la responsabilidad y la ética profesional de los
periodistas y que sancione las infracciones a esa ética. Igualmente
considera que puede ser apropiado que un Estado delegue, por ley,
autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la
responsabilidad y ética profesionales. Pero, en lo que se refiere a los
periodistas, deben tenerse en cuenta las restricciones del artículo 13.2
y las características propias de este ejercicio profesional a que se hizo
referencia antes (supra 72-75).

81. De las anteriores consideraciones se desprende que no es

compatible con la Convención una ley de colegiación de periodistas
que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del
colegio y limite el acceso a éste a los graduados en una determinada
carrera universitaria. Una ley semejante contendría restricciones a la
libertad de expresión no autorizadas por el artículo 13.2 de la
Convención y sería, en consecuencia, violatoria tanto del derecho de
toda persona a buscar y difundir informaciones e ideas por cualquier
medio de su elección, como del derecho de la colectividad en general
a recibir información sin trabas.

COMPATIBILIDAD DE LA LEY Nº 4.420 CON LA CONVENCIÓN

82. La segunda parte de la solicitud de consulta se refiere a la

compatibilidad de los aspectos relevantes de la ley Nº 4.420 con la
Convención, los que, para efectos de esta consulta, son los siguientes:

Artículo 2.- Integran el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

a) Los Licenciados y Bachilleres en Periodismo, graduados en la

Universidad de Costa Rica o en universidades o instituciones
equivalentes del extranjero, incorporados a él de acuerdo con las leyes
y tratados;
 293 
 

b) En el caso de comprobar el Colegio que no hay periodistas

profesionales colegiados interesados para llenar una plaza vacante
determinada, el Colegio podrá autorizar, a solicitud de la empresa
periodística, a ocuparla en forma temporal pero en iguales
condiciones, mientras algún colegiado se interesa en la plaza, a un
estudiante de la Escuela de Periodismo que tenga al menos el primer
año aprobado y esté cursando el segundo. Durante el tiempo que un
estudiante de periodismo esté autorizada para ocupar una plaza de
periodista, está obligado a cumplir con los deberes profesionales,
éticos y morales que esa ley estatuye para los colegiados, así como a
continuar sus estudios en la Escuela de Periodismo.

Artículo 22. - Las funciones propias del periodista, sólo podrán ser
realizadas por miembros inscritos en el Colegio.

Artículo 23 .-Para los efectos de esta ley, se entenderá que es

periodista profesional en ejercicio, el que tiene por ocupación principal,
regular o retribuida el ejercicio de su profesión en una publicación
diaria o periódica, o en un medio noticioso radiodifundido o televisado,
o en una agencia de noticias y que obtiene de ella los principales
recursos para su subsistencia.

Artículo 25.- Los columnistas y comentaristas permanentes u

ocasionales de todo tipo de medios de comunicación, pagados o no,
podrán ejercer su función libremente, sin obligatoriedad de ser
miembros del Colegio, pero su ámbito de acción estará limitado a esa
esfera, sin poder cubrir el campo del reportero, especializado o no".

Para resolver sobre la compatibilidad entre la ley y la Convención,

la Corte deberá aplicar los criterios expuestos en la parte general de
esta opinión.

83. La Corte observa que según el artículo 25 de la ley Nº 4.420 no

se requiere la colegiación para actuar como comentarista o
columnista, permanente u ocasional, remunerado o no. Tal disposición
ha sido alegada para demostrar que dicha ley no se opone a la libre
circulación de ideas y opiniones. Sin embargo, sin entrar a considerar
en detalle el valor de ese alegato, ello no afecta las conclusiones de la
Corte respecto de la cuestión general, toda vez que la Convención no
 294 
 

garantiza solamente el derecho de buscar, recibir y difundir ideas sino

también información de toda índole. La búsqueda y difusión de
información no cabe dentro del ejercicio autorizado por el artículo 25
de la ley Nº 4.420 .

84. Según las disposiciones citadas, la ley Nº 4.420 autoriza el

ejercicio del periodismo remunerado solamente a quienes sean
miembros del Colegio, con algunas excepciones que no tienen entidad
suficiente a los efectos del presente análisis. Dicha ley restringe
igualmente el acceso al Colegio a quienes sean egresados de
determinada escuela universitaria. Este régimen contradice la
Convención por cuanto impone una restricción no justificada, según el
artículo 13.2 de la misma, a la libertad de pensamiento y expresión
como derecho que corresponde a todo ser humano; y, además,
porque restringe también indebidamente el derecho de la colectividad
en general de recibir sin trabas información de cualquier fuente.

85. Por consiguiente, en respuesta a las preguntas del Gobierno de

Costa Rica sobre la colegiación obligatoria de los periodistas en
relación con los artículos 13 y 29 de la Convención y sobre la
compatibilidad de la ley Nº 4.420 con las disposiciones de los
mencionados artículos,

LA CORTE ES DE OPINIÓN,

Primero

Por unanimidad que la colegiación obligatoria de periodistas, en

cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los
medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para
transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Segundo

Por unanimidad que la ley Nº 4.420 de 22 de septiembre de 1969,

Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la
presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer
al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los
 295 
 

medios de comunicación social como vehículo para expresarse y

transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en

la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día 13 de noviembre
de 1985.

Thomas Buergenthal

Presidente

Rafael Nieto Navia Huntley Eugene Munroe

Máximo Cisneros Rodolfo E.Piza E. Pedro Nikken

Charles Moyer

Secretario

DECLARACIÓN DEL JUEZ MÁXIMO CISNEROS

1. He suscrito esta Opinión Consultiva porque comparto los

razonamientos extensa y minuciosamente expuestos en la misma, que
conducen a las conclusiones alcanzadas constituyendo una fiel e
ineludible interpretación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a la que debo ajustarme en mi condición de Juez.

2. Pero como hombre de Derecho no puedo evitar una honda

preocupación de los alcances que puedan darse a la misma, según los
criterios de interpretación que se empleen y, no obstante que
naturalmente respeto todos y cada uno de ellos, creo conveniente
consignar mi propio criterio, puesto que para mí ha sido determinante
para concurrir con mi voto a esta Opinión, el considerar que el texto
adoptado se concilia con mi interpretación personal.
 296 
 

3. En mi criterio, lo expresado en el punto "Primero" de esta

Opinión Consultiva no significa la adopción de un concepto genérico
de que la colegiación obligatoria de los periodistas deba desaparecer
forzosamente como condición indispensable para que pueda existir la
libertad de expresión.

4. Personalmente creo que los Colegios de Periodistas, en general,

son útiles al interés social porque dentro de sus fines y actividades
persiguen objetivos de evidente bien común. Entre tales objetivos
puede citarse por ejemplo la importante labor que suelen realizar para
lograr la constante mejora en la capacitación de sus miembros, que los
habilite para la adecuada utilización de los adelantos tecnológicos, en
rápida evolución en nuestros tiempos, que es característica de las
ciencias de la comunicación y, sobre todo, en la indispensable
vigilancia de la ética profesional.

5. Si hay una profesión que requiere de un Código de Ética

Profesional y de una celosa y efectiva aplicación del mismo, es sin
lugar a dudas la de periodista, con una preeminencia sobre cualquier
otra profesión, porque en razón de que su actividad se ejerce a través
de los medios de difusión social, es decir, con el enorme poder que
ello significa como factor determinante en la formación de la opinión
pública, los excesos que se puedan cometer en su ejercicio, afectan
en forma muy grave a los demás miembros de la sociedad, en valores
tan importantes como la honra y la dignidad de las personas. Creo
también que la forma de ejercer la vigilancia de la ética profesional
más congruente con los principios de una sociedad democrática, es
precisamente a través de los Colegios, porque así en cierta forma
significa una autolimitación de los derechos personales de los
periodistas en razón del bien común.

6. Por todo ello debo destacar que, según mi criterio, la Opinión en

los términos adoptados en su punto "Primero" deja abierto el camino
para que las disposiciones que regulan la Colegiación de los
periodistas, puedan ser modificadas en forma que desaparezcan las
incompatibilidades que se han señalado, quedando así subsanada la
dificultad legal. Creo que así, por sustancial que resulte la modificación
y por difícil que parezca la adecuación, si se logra, se habrá servido en
la mejor forma al principio de la libertad de expresión, a la causa de los
Derechos Humanos, y a la estabilidad de las instituciones
democráticas de las que, al menos en la mayoría de los países
latinoamericanos, los Colegios de Periodistas forman parte.
 297 
 

7. Por esta misma razón, en mi criterio, lo expresado en el punto

"Segundo" de esta Opinión Consultiva, tampoco significa forzosamente
la necesidad de la derogación de la ley Nº 4.420 , sino que lo deseable
es, igualmente, su modificación y adecuación para que desaparezca la
incompatibilidad allí señalada.

8. El Colegio de Periodistas de Costa Rica, regido por la ley

referida en el párrafo anterior tiene un Código de Ética Profesional,
aprobado democráticamente por la mayoría de sus miembros, que ha
sido presentado en este proceso durante una de las audiencias. Este
Código tiene un Capítulo II denominado "Deberes de los Periodistas
para con la Sociedad" del que creo útil citar algunas de sus normas:

Artículo 6.- El periodista debe estar consciente de la necesidad de

su participación activa en la transformación social para promover el
respeto a la libertad y la dignidad humana. Debe luchar por la igualdad
de todos los hombres sin distinción de raza, sexo, lengua, religión,
opinión, origen, posición y estado. Todos los hombres tienen igual e
indiscutible derecho a que la sociedad y por ende los medios de
comunicación social, respeten la dignidad humana y se esfuercen por
que trascienda de la teoría a la práctica. El periodista se esforzará por
que se apliquen estos principios.

Artículo 7.- Es deber de quien ejerce la profesión de periodista dar

cuenta de los hechos con exactitud minuciosa, en forma completa,
concisa, clara y con respeto absoluto a la verdad, pensando en todo
momento que la noticia debe estar redactada de manera que
promueva el bien común.

Artículo 10.- El periodista debe guardar discreción sobre el origen

de la información confidencial que hubiere obtenido, pero nunca
invocar al secreto profesional para defender o escudar intereses
extraños a los del Estado, a las instituciones democráticas y a los
verdaderos valores del bien común

Artículo 14.- La libertad de prensa debe ser protegida por el

periodista como un derecho esencial de la humanidad y todo aquello
que ponga trabas a la misma, debe ser denunciado de inmediato en
forma clara y terminante. (Destacado mío).
 298 
 

9. La consideración de que principios de esta naturaleza pueden

ser debidamente calificados como contribución a "las justas exigencias
del bien común en una sociedad democrática", refuerza mi criterio que
valdrá la pena todo esfuerzo que se haga, por difícil que parezca, para
que la ley Nº 4.420 se adecue a la Convención, y se pueda disfrutar en
Costa Rica de una irrestricta libertad de expresión, dentro del
especialmente elevado nivel en que la expresa la Convención,
conjuntamente con los aportes que puede seguir brindando el Colegio
de Periodistas a su sistema democrático, sistema que es también
principio sustancial e imprescindible para la plena vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10. Finalmente quiero terminar esta declaración enfatizando la

importancia y trascendencia de lo expuesto en los párrafos 24, 25 y 26
de la presente Opinión Consultiva, porque ellos ponen de manifiesto la
muy seria y deplorable deficiencia que viene acusando el Sistema
Interamericano sobre Derechos Humanos. Hace más de seis años, el
4 de septiembre de 1979, en mi calidad de uno de los jueces
fundadores de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con
motivo de las ceremonias de instalación de la misma, en un discurso
que pronuncié ante la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dije:

Quiero decir en este recinto de justicia que los hombres que

conformamos esta Corte Interamericana, estamos dispuestos a llevar
nuestra labor con amor, con conciencia de lo que ella representa para
las esperanzas de los hombres de Derecho de América, para hacer
realidad el sueño de justicia de nuestros pueblos.

Ahora, que al estampar mi firma en la presente Opinión Consultiva

estoy realizando mi último acto como Juez de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, quiero decir que el "amor" que hemos puesto
en nuestras labores no ha sido suficiente para evitar la sensación de
frustración que siento al retirarme sin que la Corte haya conocido un
solo caso de violación de Derechos Humanos, no obstante la penosa
realidad de nuestra América en dicho campo.

Como consuelo sólo me cabe la esperanza de que al señalar en esta

Opinión la deficiencia:
 299 
 

Dado que los individuos no están legitimados para introducir una

demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un asunto
ante la Comisión no tiene incentivo para hacerlo, la determinación de
esta última de someter un caso semejante a la Corte, representa la
única vía para que operen plenamente todos los medios de protección
que la Convención establece. Por ello, en tales hipótesis, la Comisión
está llamada a considerar especialmente la posibilidad de acudir a la
Corte (párr. 26).

Ello sirva para que los hombres comprometidos en esta importante

causa de los derechos humanos, aunemos esfuerzos para hacer
realmente operativo nuestro sistema mediante la adecuada
participación de todos los órganos que lo integran.

MÁXIMO CISNEROS

CHARLES MOYER

Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RAFAEL NIETO NAVIA

1. La solicitud de consulta formulada por Costa Rica para esta

Opinión mencionó solamente los artículos 13 y 29 de la Convención.
Pero el Ilustrado Gobierno de ese país manifestó, a través del señor
Ministro de Relaciones Exteriores, en la audiencia de 5 de septiembre
de 1985, que "el problema aquí no es un problema de libertad de
expresión: es un problema de derecho de asociación y es un problema
de regulación de un trabajo".

2. La libertad de trabajo no está directamente regulada en la

Convención. Pero sí lo está, en el artículo 16, la de asociación, a cuya
luz hay que analizar el fenómeno del Colegio de Periodistas de Costa
Rica que, creado y no meramente permitido o tolerado por ley, es una
corporación de derecho público que ejerce, por delegación del Estado,
potestades normativas, disciplinarias y éticas sobre sus colegiados y
monopoliza el ejercicio de la actividad profesional, de manera que
nadie puede ejercerla si no pertenece al Colegio (art. 22 de la ley Nº
4.420 ).
 300 
 

3. El artículo 16 de la Convención dice:

Artículo 16.- Libertad de Asociación

l. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con

fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las

restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de

restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de
asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía".

4. El contenido del artículo 16.1 toca, a la vez, con un derecho y

con una libertad, es decir, con el derecho a formar asociaciones, que
no puede ser restringido sino en los eventos y para los propósitos
contemplados en los artículos 16.2 y 16.3 y con una libertad, en el
sentido de que nadie puede ser compelido u obligado a asociarse. Hay
que entender que ambos extremos están protegidos por la
Convención, aunque no mencione ésta expresamente la libertad
negativa –el derecho de no asociarse que desapareció del proyecto
original de la Convención sin que se conozcan los argumentos para
ello (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y
Documentos, OEA/ Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C., 1978, pág. 283)
pero que sí está expresamente contemplado en el artículo 20 in fine de
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre según el cual
"nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación". Dentro de la
teoría expuesta por esta Corte, los derechos humanos hay que
interpretarlos de la manera más favorable a las personas (Asunto
Viviana Gallardo y otras. Resolución del 13 de noviembre de 1981,
 301 
 

párr. 16) y resulta contraevidente y aberrante interpretar la palabra

libertad como "derecho" únicamente y no como "la facultad natural que
tiene el hombre de obrar de una manera u otra, o de no obrar" (Real
Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima
Edición) según su albedrío.

5. La tendencia a asociarse que, como dijo Aristóteles en La

Política (Libro I, cap. I, párr. 11), deriva de la naturaleza, solamente se
convierte en "derecho" durante el Siglo XIX y éste constituye,
juntamente con el sufragio, uno de los pilares sobre los que se edifica
el Estado democrático contemporáneo.

6. La libertad de asociación es el derecho del individuo de unirse

con otros en forma voluntaria y durable para la realización común de
un fin lícito. Las asociaciones se caracterizan por su permanencia y
estabilidad, el carácter ideal o espiritual –por oposición al físico o
material– de la unión, por la estructura más o menos compleja que se
desarrolla en el tiempo y por la tendencia a expandirse y a cobijar el
mayor número de miembros interesados en los mismos fines. En
cuanto a éstos, los individuos voluntariamente asociados no pueden
realizar actividades que correspondan o estén reservadas al poder
público, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus
propósitos, ni para realizar actividades que estén prohibidas a los
seres humanos individualmente considerados.

7. Cabe preguntarse si los entes públicos con estructura asociativa,

llámense asociaciones, corporaciones o colegios, violan el carácter
voluntario –la voluntariedad de la acción– contenido en la libertad de
asociación. Habrá que responder que la norma imperativa de derecho
público que obliga a los individuos a asociarse en colegios por
profesiones es válida y no puede considerarse per se violatoria de la
libertad de asociación, cuando tales colegios cumplen fines
estrictamente públicos, trascendentes al interés privado, es decir,
cuando reciben del Estado una delegación que éste podría cumplir
directamente pero que delega porque considera que esa es la forma
más idónea para cumplir el fin propuesto. Tales colegios no puede
considerarse que sean de aquéllas asociaciones a las que se refiere el
artículo 16 de la Convención.

8. En cambio, puede considerarse que se viola la libertad de

asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, si los fines
propuestos de tal asociación son de aquellos que podrían cumplirse
 302 
 

por asociaciones creadas por los individuos al amparo de su libertad,

es decir, si tales asociaciones corresponde a aquellas a las que se
refiere el artículo 16.

9. La pregunta que hay que formular es si la corporación pública

denominada Colegio de Periodistas de Costa Rica es una asociación
de aquellas a las que se refiere el artículo 16 de la Convención o,
simplemente, una entidad que actúa por delegación del Estado en
funciones que a éste corresponden. La respuesta hay que darla luego
de estudiar los fines que tal corporación se propone y que están
contemplados en el artículo primero de la ley Nº 4.420:

Artículo 1.- Créase el Colegio de Periodistas de Costa Rica, con

asiento en la ciudad de San José, como una corporación integrada por
los profesionales del periodismo, autorizados para ejercer su profesión
dentro del país. Tendrá los siguientes fines:

a) Respaldar y promover las ciencias de la comunicación colectiva;

b) Defender los intereses de sus agremiados, individual y

colectivamente;

c) Apoyar, promover y estimular la cultura y toda actividad que

tienda a la superación del pueblo de Costa Rica;

d) Gestionar o acordar, cuando sea posible, los auxilios o sistemas

de asistencia médico-social pertinentes para proteger a sus miembros
cuando éstos se vean en situaciones difíciles por razón de
enfermedad, vejez o muerte de parientes cercanos; o cuando sus
familiares, por alguna de esas eventualidades, se vean abocados a
dificultades, entendiéndose por familiares, para efectos de esta ley, a
esposa, hijos y padres;

e) Cooperar con todas las instituciones públicas de cultura, siempre

que sea posible, cuando éstas lo soliciten o la ley lo ordene;

f) Mantener y estimular el espíritu de unión de los periodistas

profesionales;
 303 
 

g) Contribuir a perfeccionar el régimen republicano y democrático,

defender la soberanía nacional y las instituciones de la nación; y

h) Pronunciarse sobre problemas públicos, cuando así lo estime

conveniente.

Es claro que los fines mencionados en los literales a), c), e), g) y h)
pueden ser cumplidos por entidades de diverso tipo, no
necesariamente asociativas ni públicas. Los contemplados en b), d) y
f) tienen que ver directamente con el interés o el bienestar de los
"agremiados" o "miembros" y podrían ser cumplidos satisfactoriamente
por asociaciones privadas del tipo de los sindicatos de trabajadores.
Son, pues, fines que no son estrictamente públicos ni trascendentes al
interés privado y, leídos desprevenidamente, resulta claro que no son
"necesari(o)s en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud
o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás" (art.
16.2) (el razonamiento de la Opinión sobre estos conceptos es
plenamente aplicable también aquí) y tienen que ver, en cambio, con
el interés del gremio de los periodistas. En este sentido es claro que el
Colegio es una asociación de aquéllas a que se refiere el artículo 16
de la Convención, es decir, sus fines pueden ser cumplidos por
asociaciones creadas al amparo de la libertad de asociación, sin
necesidad de una ley que no se limita a tolerar o permitir su existencia
sino que crea la corporación, la regula en su organización y
administración y hace obligatorio, para quien quiera ejercer el
periodismo, pertenecer a ella, lo que significa que crea restricciones a
la libertad de asociación.

10. El hecho de que el artículo cuarto de la ley Nº 4.420 estipule

que "todo periodista tiene derecho a separarse del Colegio, temporal o
definitivamente" no puede interpretarse sino en consonancia con el
artículo 22 que dice que "las funciones propias del periodista sólo
podrán ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio". Porque
eso significa que quien se separe del Colegio no puede realizar las
funciones de su profesión (decreto Nº 14931-C, Reglamento de la ley
Nº 4.420 , art. 10).

11. La ley Nº 4.420 , en consecuencia, no se limitó a proteger el

derecho de asociación sino que hizo ésta obligatoria violando, de esta
manera, la respectiva libertad. Quien ejerce la actividad de periodista
 304 
 

sin pertenecer al Colegio ejerce ilegalmente una profesión y está

sujeto a las sanciones penales respectivas (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, resolución Nº 17/84 Caso-9178 (Costa Rica)
OEA/Ser.L/V/II.63, doc.15, 2 de octubre de 1984). En cambio quien sí
pertenece tiene legalmente un privilegio que se niega a los demás,
como lo ha expresado muy bien la Opinión de la Corte.

12. Para razonar de la misma manera como lo hace la Corte en su

Opinión pero respecto de la libertad de asociación, hay que concluir
que la ley Nº 4.420 en cuanto hace obligatorio a los periodistas para
poder ejercer su profesión el pertenecer al Colegio de Periodistas de
Costa Rica, una corporación pública cuyos fines podrían ser
desempeñados por asociaciones creadas al amparo de la libertad de
asociación, crea restricciones no permitidas por el artículo 16 de la
Convención y, por consiguiente, es incompatible con él.

RAFAEL NIETO NAVIA

CHARLES MOYER

Secretario

DECLARACIÓN DEL JUEZ PEDRO NIKKEN

1. He concurrido a la decisión de la Corte y comparto tanto el

análisis como las conclusiones de esta Opinión Consultiva, porque
estimo que ella expresa la más fiel interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. He estimado, sin embargo,
conveniente formular una declaración que precise algunos aspectos
tanto sobre los fundamentos como sobre el alcance de la
interpretación de la Corte, que están implícitos, desde mi punto de
vista, en dicha Opinión.

...

2. En relación con los fundamentos estimo que las conclusiones de

la Corte no pueden desvincularse de la premisa que las origina, como
es el contraste entre el texto de los artículos 13 y 29 de la Convención,
 305 
 

por una parte, y cierto género de colegiación de los periodistas, por la

otra.

3. La Convención Americana, como lo ha señalado la Corte, define

de la manera más amplia a la libertad de expresión, que comprende,
según el artículo 13, el derecho de toda persona a buscar y difundir
información por cualquier procedimiento de su elección. Un texto tan
categórico no puede coexistir, lógicamente, con un régimen legal que
autoriza la búsqueda de información, y su difusión a través de los
medios de comunicación social, solamente a un grupo reducido de
personas, como son los miembros de un colegio de periodistas y que,
en consecuencia, excluye de ese ámbito a la mayoría de la población.

4. Como lo destacó la Corte, el texto de la Convención ofrece una

garantía más amplia que el de otros tratados semejantes, no tanto
porque reconozca más facultades a la persona sino porque autoriza
menos restricciones sobre las mismas. De hecho, la Convención ni
siquiera utiliza esta última expresión, pues se limita a señalar que se
incurrirá en responsabilidad cuando, en ejercicio de la libertad de
expresión, se hayan ofendido leyes necesarias para salvaguardar los
derechos o la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.

5. A este respecto estimo que es cierto lo que se mencionó en las

audiencias en el sentido de que por ser éste más amplio que otros
tratados, lo que es legítimo según el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos o según la Convención Europea de Derechos
Humanos, puede ser ilegítimo en América, por apartarse de la
Convención Americana. Basta recordar la particular regulación de la
pena de muerte contenida en el artículo 4 o el derecho de rectificación
y de respuesta del artículo 14 para encontrar evidencias de la
mencionada circunstancia. Este hecho no es de extrañar pues la
instauración del régimen internacional de protección de los derechos
humanos revela que, frecuentemente, los tratados más modernos son
más amplios que los precedentes y que mientras menos diferencias
culturales y políticas existan entre los Estados que los negocian, es
más fácil concluir tratados más avanzados. No es sorprendente, pues,
que la Convención Americana, firmada casi veinte años después que
la Europea y que sólo abarca a las Repúblicas Americanas sea más
avanzada que ella y también que el Pacto, que aspira ser un
instrumento que comprometa a todos los gobiernos del planeta.
 306 
 

6. Por otro lado, la colegiación obligatoria de los periodistas,

concebida en los términos en que se planteó a la Corte, representa un
régimen extremo puesto que:

A. Los actos considerados por la ley como propios del ejercicio del
periodismo sólo pueden ser cumplidos por colegiados. De esta
manera, según varias de las leyes de colegiación existentes en el
continente, bastaría con que una persona "difundiera" por sí misma, "a
través de un procedimiento de su elección" –prensa, radio o
televisión– una información que hubiera "buscado" libremente, para
que incurriera en responsabilidad –incluso penal– por ejercicio ilegal
del periodismo. Creo que cualquier interpretación de la Convención
que considere que un supuesto semejante está autorizado por el
tratado se aparta de lo que literalmente él dispone.

B. El Colegio sólo está abierto a los egresados de escuelas de

periodismo, aun si no ejercen la profesión y además, en algunos
casos, a aquéllos que, careciendo del título académico hayan
demostrado, a juicio del Colegio, haberla practicado por cierto número
de años antes de la vigencia de la ley de colegiación. De esta manera,
las ventajas que se obtienen con la pertenencia al Colegio no
dependen del ejercicio actual del periodismo, y en algunos casos ni
siquiera de que se haya ejercido nunca. No parece racional que
puedan pertenecer al Colegio quienes no son efectivamente
periodistas mientras se cierra la posibilidad de acceso a él a otras
personas que pudieran cumplir en la práctica una actividad periodística
en provecho de la comunidad. Autorizar ese acceso, en cambio,
tendría base racional toda vez que las propias leyes han admitido que
existen periodistas que carecen de título universitario que los acredite
como tales, y que tienen derecho a inscribirse en el Colegio, pero
limitan ese reconocimiento a quienes estuvieron en tal supuesto antes
de entrar en vigor la ley. ¿Por qué esa limitación en una actividad que
toca profundamente un derecho inherente a todo ser humano?

7. Creo que las conclusiones de la Corte se desprenden de ese

contraste entre la vasta protección dispuesta por la Convención y el
exagerado exclusivismo de la colegiación; pero no creo que ésta
resulte, per se, contraria a la Convención, incluso en el caso de los
periodistas e incluso si la colegiación es obligatoria. Lo que ocurre es
que, si va a establecerse la colegiación obligatoria para una profesión
cuyo ejercicio envuelve el de un derecho de toda persona, el acceso al
Colegio no puede restringirse en los términos en que lo hacen varias
 307 
 

de las leyes existentes en el continente; tampoco creo que deba

juzgarse como ejercicio del periodismo

–noción que comporta cierta estabilidad– a actos aislados por los

cuales lo que se ejerce realmente es la libertad de expresión. En ese
sentido, si se quiere someter el periodismo a la colegiación que se
aplica a otras profesiones, ello debe hacerse adecuando el régimen
del Colegio, no a las características de esas otras profesiones, sino a
las propias del ejercicio de este oficio, que comprende el de la libertad
de expresión.

...

8. En cuanto al alcance de la Opinión de la Corte, estimo, en primer

lugar, que debe subrayarse lo que ella misma señala en el sentido de
que la colegiación obligatoria de los periodistas, si bien restringe, no
suprime la libertad de expresión de modo que de ninguna manera
dicha Opinión podría interpretarse como considerando que en los
países donde existe colegiación obligatoria no hay, por ese sólo
hecho, libertad de expresión. Esta observación es particularmente
válida respecto de Costa Rica, país sede de la Corte e inevitable
término de referencia de las instituciones democráticas de la América
Latina, que elevó esta consulta como una expresión más de su apego
al imperio de la ley y al respeto a la Convención.

9. En segundo lugar, creo que tampoco puede interpretarse la

Opinión de la Corte como una toma de posición sobre la relación entre
las empresas periodísticas y quienes trabajan en ellas. Por lo que toca
a la parte estrictamente laboral, la Corte no ha hecho ningún
pronunciamiento y estimo que no pueden considerarse sino como
necesarias y plausibles las actividades de los gremios para conseguir
condiciones de trabajo dignas y satisfactorias.

10. En lo referente a la parte más estrictamente periodística, es

decir, lo atinente al respeto que merece el periodista, aun frente a la
línea editorial del medio de comunicación para el que trabaja, en
especial respecto de la veracidad de la información que recaba y que
se publica bajo su responsabilidad, creo que es necesario subrayar lo
dicho por la Corte en el sentido de que "la libertad e independencia de
los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar". Estimo
que la colegiación puede cumplir un papel para ese fin, aunque
también creo que no es el único medio para obtenerlo. Puede
concebirse un estatuto de rango legal que proteja a quienes
 308 
 

efectivamente ejercen el periodismo frente a eventuales disposiciones

indignas de sus empleadores, sin necesidad de recurrir a un régimen
de colegiación que proteja a los inscritos en el Colegio, incluso si no
trabajan como periodistas, pero que restringe esas inscripciones y
limita innecesariamente derechos de la mayoría. Por lo demás, no ha
sido demostrado que la colegiación sea el más eficaz de los medios de
protección a los periodistas, ni que en los países donde exista se haya
puesto fin a los alegados abusos de los dueños de periódicos.

11. Sin embargo, no creo que la supresión pura y simple de las

leyes de colegiación, en los países donde existan, se traduzca
forzosamente en una mejora de las posibilidades reales de expresión
e información. Un gremio débil, carente de un estatuto que garantice
su independencia, puede ser el contexto adecuado para que a través
de "controles particulares" se establezcan los medios indirectos,
prohibidos por el artículo 13.3, "encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones". No creo que sería
justo ni prudente interpretar la Opinión de la Corte como señalando
que la colegiación limita la libertad de expresión y que basta eliminar
esa colegiación para restablecer automáticamente dicha libertad,
porque esa aseveración no es cierta. La sola supresión de la
colegiación puede conducir a otorgar mayor poder de "control
particular" a unos pocos empresarios de la prensa, sin provecho
especial para la comunidad y sin que haya ninguna seguridad de que
se abrirá el acceso a los medios de difusión a todo no colegiado.
Puede, más bien, favorecer una incondicionalidad de los periodistas,
aun al margen de la ética, en favor de su patrono, cosa ésta que
también podría llegar a lesionar los valores preservados por el artículo
13.2.

12. Por ello estimo que la Opinión de la Corte tiene la ventaja, en

este caso, de ser característicamente un medio para "ayudar a los
Estados... a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos
humanos, sin someterlos al formalismo que caracteriza al proceso
contencioso". (Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión Consultiva
OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A, Nº 3, párr. 43.) En esa
perspectiva estimo que puede cumplir un papel de gran utilidad en
cuanto podría resultar el punto de partida para que los Estados Partes
donde existen leyes de colegiación obligatoria, puedan, en cuanto sea
necesario y en cumplimiento del artículo 2 de la Convención, adoptar
"medidas legislativas o de otro carácter" para adecuar la regulación
profesional del periodismo de modo que, manteniendo o reforzando
disposiciones orientadas a preservar la libertad e independencia de los
 309 
 

periodistas, no se restrinja, innecesaria e indebidamente, el derecho

de toda persona de buscar, recibir y difundir información e ideas por
cualquier medio de su elección y el de la sociedad a recibir
información de toda fuente.

PEDRO NIKKEN

CHARLES MOYER

Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en su totalidad con el pronunciamiento de la Corte

contenido en la presente Opinión Consultiva. Sin embargo, formulo
ésta separada porque considero que debo extenderme a algunos otros
aspectos implicados en la consulta, aplicables, tanto a la colegiación
obligatoria de los periodistas, en general, como respecto de la Ley Nº
4.420 , Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica.

2. En primer lugar, recojo la opinión de la Corte, de que el

contenido de la actividad de los periodistas coincide totalmente con el
ejercicio de la libertad de expresión, tal como ésta está consagrada
por el artículo 13 de la Convención Americana, de manera que toda
restricción a dicha actividad es una restricción a dicha libertad (v. p. ej.

Nºs. 72, 74, 75 y 77 de la Opinión principal); así como la de que las

únicas restricciones permisibles a esa libertad son las previstas
taxativamente por el párrafo 2 del mismo artículo, sin que sea lícito
admitir otras derivadas de una interpretación extensiva de ese texto (v.
Nºs. 39, 46 y 52), ni de la aplicación de otras normas, como la general
del artículo 32 de la propia Convención (v. Nº 65), o, menos, las de
otros instrumentos internacionales (v. Nºs. 51 y 52), que tienen, desde
luego, un altísimo valor interpretativo, pero frente a los cuales es obvio
que la Convención Americana quiso ir mucho más lejos en la
definición y en la protección de dicha libertad, apartándose claramente
en este punto de sus modelos europeo y universal, el artículo 10 de la
Convención Europea y el artículo 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (v. Nºs. 43, 45 y 50).
 310 
 

3. En este sentido, me parece que mucho de la posición de fondo

del Gobierno de Costa Rica puede deberse a que la tradición
costarricense consagra esa libertad solamente como el derecho de
expresar libremente el pensamiento propio. Como dicen los artículos
28 y 29 de su Constitución:

Artículo 28 (manifestación de opiniones...)

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de

sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Artículo 29 (libertad de imprenta)

Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por

escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de
los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos
y del modo que la ley establezca.

4. La Convención, en cambio, como se hace notar en la Opinión

principal (v. Nº 30), la define como el derecho de "buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección" (art. 13.1), lo cual
implica, obviamente, la libertad de difundir, no sólo el pensamiento, la
opinión, la imaginación o la inspiración propios, sino también los
ajenos, así como los simples hechos de que se tenga noticia, de
manera totalmente coincidente con el contenido de la actividad que
ejercen los periodistas, en general, y también conforme a la definición
misma resultante de la ley Nº 4.420 (arts. 22ss.) y, sobre todo, de su
Reglamento (arts. 29 y 30).

5. La Corte ha utilizado expresamente la palabra restricciones, no

en el sentido estricto de limitaciones preventivas al ejercicio mismo de
la libertad de expresión, que el artículo 13.2 de la Convención no
permite en ningún caso, sino en el general de conductas
preestablecidas taxativamente por la ley como generadoras de
responsabilidades ulteriores, derivadas del ejercicio de esa libertad,
únicas que dicha norma autoriza, dentro de las condiciones formales y
materiales que autoriza (v. Nº 35 in fine de la Opinión principal). Desde
 311 
 

este punto de vista, mi opinión es plenamente coincidente con la de

mis colegas.

6. Sin embargo, considero que la colegiación obligatoria de los

periodistas debe analizarse, no sólo en relación con esas restricciones
lato sensu, como generadoras de responsabilidades ulteriores, sino
también en cuanto pueda implicar, a la vez, una verdadera restricción
stricto sensu como condición preventiva para el ejercicio mismo de la
libertad de expresión, prohibida en todo caso por la Convención. Así
resulta, tanto del texto del artículo 13, como de su contexto, de
acuerdo con su objeto y fin, que son criterios obligados de
interpretación conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (así lo ha dicho repetidamente la Corte: v.
OC-1/82, "Otros tratados"..., Nº 33; OC-2/82, El efecto de las
Reservas..., Nº 19; OC-3/83, Restricciones a la Pena de Muerte..., Nºs.
48 y 49; OC-4/84, Naturalización (Costa Rica)..., Nºs. 21 y 22), lo
mismo que de la naturaleza de esa libertad como institución esencial
del sistema democrático y condición para el goce de los demás
derechos y libertades humanos fundamentales (v. Nºs. 42, 44 y 70).
Todo lo cual apunta a la necesidad de interpretar extensivamente las
normas que la consagran, y restrictivamente las que permiten limitarla,
de donde deben entenderse prohibidas por el artículo 13.2 todas las
restricciones que no sean las expresa y taxativamente autorizadas por
él, es decir, únicamente las "responsabilidades ulteriores...
expresamente fijadas por la ley... necesarias para asegurar: a. el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas" (v. Nºs. 39, 40 y 52 de la Opinión principal).

7. En este punto, debe tomarse muy en cuenta el hecho de que los

párrafos 1 y 2 del artículo 13 de la Convención son copia casi textual
de los párrafos 2 y 3 del artículo 19 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, el cual establece:

Artículo 19

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
 312 
 

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la

salud o la moral públicas.

8. Como se ve, el artículo 19.3 del Pacto Internacional corresponde

casi exactamente al artículo 13.2 de la Convención Americana, salvo
en cuanto a que este último agregó la prohibición de toda censura
previa y a que sustituyó, de modo expreso, la posibilidad de "ciertas
restricciones" del primero, por la de "responsabilidades ulteriores",
sustitución que no puede considerarse accidental o semántica sino
intencional y de fondo.

9. La Corte destacó esas diferencias (v. Nºs. 43, 45 y 50 de la

Opinión principal), así como insistió en la necesidad de distinguir entre
las restricciones autorizadas por el artículo 13.2, que sólo pueden
establecerse en forma de responsabilidades ulteriores, y las no
autorizadas, que no pueden implicar, ni las medidas que conduzcan a
la censura previa, ni, mucho menos, a la supresión de la libertad de
expresión, ni tampoco las que impongan condiciones preventivas para
su ejercicio (v. p. ej. Nºs. 38, 39, 53, 54, 55 y 82). También destacó el
efecto calificativo que respecto de tales restricciones debe darse al
artículo 13.3, en cuanto que prohíbe "restringir el derecho de expresión
por vías o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones" (v. Nºs. 47 y 48). Asimismo,
estableció que la colegiación obligatoria de los periodistas es
incompatible con la Convención, en cuanto que veda el acceso a esa
colegiación y el ejercicio de esa profesión a aquellos que no puedan
colegiarse (v. Nºs. 77 y 82), y por lo menos advirtió del cuidado con
que debe mirarse el que el Estado ejerza o delegue en el colegio
potestades disciplinarias capaces de restringir ese ejercicio más allá
de los límites autorizados taxativamente por dicha disposición (v. Nº
81).
 313 
 

10. Sin embargo, mi opinión es que debe llegarse más al fondo de

la diferencia que existe entre responsabilidades ulteriores, lo cual hace
alusión a infracciones de la ley que solamente se producen con el
ejercicio de la libertad de expresión y solamente se sancionan
después de ejercerla, e imponer restricciones propiamente dichas,
dirigidas a limitar el ejercicio mismo de la libertad, como es el caso de
las licencias o autorizaciones. En efecto, la definición misma de éstas
las caracteriza como formas de tutela preventiva, consistentes en el
levantamiento de un obstáculo impuesto por la ley al ejercicio de un
derecho propio, de manera que su específico sentido normativo no es
el de someter ese ejercicio a una responsabilidad ulterior por el abuso
que con el mismo se cometa, sino el de impedir el ejercicio mismo
mientras la licencia o autorización no haya sido otorgada. Ciertamente,
puede ocurrir que una actividad necesitada de licencia o autorización
se lleve a cabo, de hecho, sin obtenerla, en cuyo caso parecería
convertirse en una responsabilidad ulterior, pero ésta no sería en tal
caso más que una consecuencia secundaria de la violación de dicha
condición, con lo que la cuestión se tornaría en un simple problema de
eficacia de la misma, no de su sentido normativo, que es siempre el de
que la conducta no se realice del todo sin la previa licencia o
autorización y de que se haga lo necesario para que no se realice.
Esto es bien diferente de las responsabilidades ulteriores que autoriza
restrictivamente el artículo 13.2, las cuales no pueden tender en sí
mismas a producir ese efecto impeditivo, sino únicamente a lograr, por
medios indirectos y no preventivos (la sanción posterior derivada del
abuso), que el ejercicio del derecho se mantenga dentro de límites
legítimos.

11. Yo considero que la colegiación obligatoria de los periodistas

constituye una restricción de esa naturaleza, cuyo específico sentido
normativo es el de prevenir el ejercicio mismo de la actividad
periodística, coincidente, como ya se dijo, con el de la libertad de
expresión, por los no colegiados, sometiéndolo a la condición de una
licencia o autorización, y, por ende, el de condicionar la propia libertad
a una restricción stricto sensu no autorizada como tal por el artículo
13.2 de la Convención. De esta manera, creo que la colegiación
obligatoria de los periodistas es, en sí misma, incompatible con la
Convención, cualquiera que sea el modo como se reglamente y
aunque sólo constituyera una formalidad asequible a cualquier
persona que quisiera ejercer el periodismo, sin necesidad de ningún
requisito adicional. La libertad de expresión es un derecho
fundamental de todo ser humano por el solo hecho de serlo, cuyo
ejercicio no puede ser restringido ni condicionado al cumplimiento de
requisitos previos de ninguna naturaleza que él no pueda o no quiera
cumplir.
 314 
 

12. A la misma conclusión se llega si se recuerda que el artículo

13.3 prohíbe todo tipo de restricciones a la libertad de expresión
mediante "vías o medios indirectos... encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones". En efecto, si la
Convención prohíbe tales restricciones indirectas, no es posible
entender que permita las directas. Por lo demás, el hecho de que esa
prohibición expresa solamente se refiera a la comunicación o
circulación de ideas u opiniones, no puede interpretarse como que sí
permite restricciones a la libertad de información, en el sentido de la
búsqueda y difusión de noticias sin contenido ideológico, porque esta
libertad implica también la comunicación y, sobre todo, la circulación
de ideas u opiniones ajenas, al lado de las simples noticias, que serían
las únicas no incluidas expresamente en la prohibición. De todos
modos éstas pueden y deben considerarse implícitamente
contempladas en ellas en virtud del principio de interpretación
extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones
(principio pro homine), y del criterio universal de hermenéutica de que
"donde hay la misma razón hay la misma disposición".

...

13. En otro orden de ideas, me parece que la vinculación esencial

del ejercicio del periodismo con el de la libertad de expresión hace
surgir otras incompatibilidades con la Convención, si no forzosamente
de toda la colegiación obligatoria de periodistas, sí del modo en que
está estructurada normalmente en los países que la contemplan, así
como, con toda seguridad, en la Ley Orgánica del Colegio de
Periodistas de Costa Rica. De esas incompatibilidades merecen, a mi
juicio, destacarse dos de importancia fundamental, a saber:

14. La primera, resulta del hecho de que, normalmente, la

colegiación obligatoria significa la creación de una entidad pública de
carácter corporativo, con el objeto específico de atribuirle, no
solamente la fiscalización y disciplina de la actividad profesional de
sus miembros, lo cual sería factible legítimamente dentro de ciertas
condiciones, sino también la potestad de establecer ella misma
códigos de ética y otras normas disciplinarias que implican
restricciones, responsabilidades y sanciones ex novo, no previstas
taxativamente por la propia ley. En este sentido, considero que, tanto
el artículo 13.2 de la Convención, al autorizar únicamente
"responsabilidades ulteriores... expresamente fijadas por la ley", como
el principio general de legalidad penal a que se refiere el artículo 9 de
 315 
 

la misma, en el sentido de que "nadie puede ser condenado por

acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable, aluden precisamente al principio
de reserva de la ley. En realidad, si bien esas disposiciones no
precisan el sentido de las palabras ley y derecho, la aplicación de
principios generales universalmente compartidos en las naciones
democráticas y en todos los Estados de Derecho, permite afirmar que
se trata de materias reservadas estrictamente a la ley formal,
emanada de un parlamento democrático con todas las garantías que
esto implica, porque si hay algo definitivo en esta materia es que el
régimen de los derechos y libertades humanos fundamentales es
materia de reserva de la ley.

15. En todo caso, lo es tratándose del Derecho Costarricense, en el

cual el principio tiene rango constitucional y se encuentra, además,
consagrado expresamente en la Ley General de la Administración
Pública (art. 19: "el régimen jurídico de los derechos constitucionales
estará reservado a la ley..."; art. 124: "los reglamentos, circulares,
instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter
general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas,
multas ni otras cargas similares"), así como por la jurisprudencia
constitucional, administrativa y penal (que han declarado aplicables a
la materia disciplinaria las garantías de la legalidad penal), de manera
que, al menos en lo que respecta a la ley costarricense Nº 4420, dicho
principio resulta aplicable, no sólo en el derecho interno, sino también
en el internacional, sólo sea en éste como criterio de interpretación
conforme a lo dispuesto por el artículo 29 inciso b) de la Convención
(que específicamente alude a "cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes...").

16. Por otra parte, es también cosa normal que las leyes orgánicas
de los colegios profesionales de periodistas, y positiva que la ley Nº
4.420 de Costa Rica, impongan a sus colegiados, directa o
indirectamente, restricciones al ejercicio de su profesión o sanciones
que las implican, para el cumplimiento de fines puramente gremiales u
otros de orden social o privado, que no pueden justificar su carácter
público y, mucho menos, estimarse como necesarias, en una sociedad
democrática, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, ni la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas, como resulta restrictivamente
del artículo 13.2, en relación con los valores fundamentales del
sistema de la Convención.
 316 
 

...

17. En consecuencia:

Estoy de acuerdo con las dos conclusiones de la Opinión principal,

pero agrego las siguientes como Opinión Separada:

Tercero:

Que, además, la colegiación misma de los periodistas en general, y

la que establece la ley Nº 4.420 en particular, son incompatibles
también con el artículo 13 de la Convención, en cuanto imponen una
licencia o autorización previa para el ejercicio de esa profesión, que
equivale a una restricción preventiva, no autorizada por el artículo 13.2
de la Convención, al ejercicio de la libertad de expresión.

Cuarto:

Que, independientemente de las incompatibilidades señaladas en

las conclusiones anteriores, la colegiación obligatoria de los
periodistas normalmente, y la ley Nº 4.420 en todo caso, implican otras
violaciones a la libertad de expresión, por lo menos en dos aspectos
fundamentales, a saber:

a. el de otorgar al colegio respectivo potestades para establecer

restricciones y sanciones que no están taxativamente definidas por la
ley, con violación de la reserva de ésta prevista por el artículo 13.2 de
la Convención y del principio de legalidad penal consagrado por el
artículo 9 de la misma;

b. el de imponer restricciones derivadas de la obligación de

colegiarse para el cumplimiento de fines gremiales y otros que no son
necesarios para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, ni la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas en una sociedad democrática,
como resulta restrictivamente del mismo artículo 13.2, en relación con
los valores fundamentales del sistema de la Convención.
 317 
 

18. En virtud de lo expuesto en mi conclusión Nº 4 b. anterior, me

adhiero también a la Opinión Separada del Juez Nieto, con la
advertencia de que el Colegio de Periodistas de Costa Rica sí ejerce
actividades de carácter público que no están enunciadas en el artículo
1 de su Ley Orgánica.

RODOLFO E. PIZA E.

CHARLES MOYER

Secretario

ANEXO III

OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS, OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1

y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos)

Solicitada por el Gobierno de Costa Rica

OPINIÓN CONSULTIVA OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Opinión separada del Juez Héctor Gros Espiell

Opinión disidente conjunta de los Jueces Rafael Nieto Navia y Pedro

Nikken

Opinión disidente y concurrente del Juez Thomas Buergenthal

Opinión separada del Juez Rodolfo E. Piza Escalante

 318 
 

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Héctor Fix - Zamudio, Juez

Héctor Gros Espiell, Juez

Jorge R. Hernández Alcerro, Juez

Estuvieron, además, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la

siguiente opinión

consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno" o "Costa

Rica"), mediante comunicación del 1º de octubre de 1985, sometió a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte")
una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación y alcance del
 319 
 

artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(en adelante "la Convención" o "la Convención Americana") en
relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma.

2. Por nota de fecha 31 de octubre de 1985, en cumplimiento de lo

dispuesto por el artículo 52 del Reglamento de la Corte (en adelante
"el Reglamento"), la Secretaría solicitó observaciones escritas sobre el
tema objeto de la presente consulta a todos los Estados Miembros de
la Organización de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), así
como, a través del Secretario General de ésta, a todos los órganos a
que se refiere el Capítulo X de la Carta de la OEA.

3. El Presidente de la Corte dispuso que las observaciones escritas

y los documentos relevantes fueran presentados en la Secretaría
antes del 10 de enero de 1986, para ser considerados por la Corte
durante su Decimocuarto Período Ordinario de Sesiones, que se
celebró del 13 al 21 de enero de 1986.

4. La comunicación de la Secretaría fue respondida por el Gobierno

de Costa Rica.

5. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron

un escrito ofreciendo sus puntos de vista sobre la consulta como amici
curiae: la Sociedad Interamericana de Prensa, el Comité Mundial de
Libertad de Prensa, la American Newspaper Publishers Association, la
Fédération Internationale des Editeurs de Journaux, The Copley Press
Inc., The Miami Herald, Newsweek, USA Today, The Wall Street
Journal y The International Herald Tribune.

6. Se celebró una audiencia pública el jueves 16 de enero de 1986

con el objeto de que la Corte escuchara las opiniones de los Estados
Miembros y de los órganos de la OEA sobre la solicitud.

7. Comparecieron a esta audiencia pública:

Por el Gobierno de Costa Rica:

 320 
 

Lic. Carlos José Gutiérrez, Agente y Ministro de Relaciones

Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jiménez, Agente y Asesor Jurídico del Ministerio

de Relaciones Exteriores y Culto.

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Edmundo Vargas Carreño, Secretario Ejecutivo, en virtud de la

representación que le confirió el Presidente de dicho órgano.

8. La Corte continuó el estudio de esta consulta en su Decimoquinto

Período Ordinario de Sesiones, que se celebró del 26 de abril al 9 de
mayo de 1986, y en su Quinto Período Extraordinario de Sesiones que
se celebró del 25 al 29 de agosto de 1986.

I. ADMISIBILIDAD

9. La presente consulta ha sido sometida a la Corte por Costa Rica,

que es Estado Parte en la Convención y Miembro de la OEA.
Conforme al artículo 64 de la Convención, cualquier Estado Miembro
de la OEA puede solicitar "la interpretación de esta Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos
en los Estados Americanos". La petición de Costa Rica versa sobre la
interpretación del artículo 14.1 de la Convención en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma y, por ende, cae dentro del artículo 64.

10. El Gobierno solicita una opinión consultiva en el ámbito del

artículo 64.1 de la Convención, no en el del artículo 64.2. Esta
conclusión se desprende del hecho de que la solicitud se refiere
expresamente al artículo 49 del Reglamento, que trata de las
consultas fundadas en el artículo 64.1 y no al artículo 51 del mismo
que corresponde a las previstas por el artículo 64.2 de la Convención.
 321 
 

Además, el Gobierno no requiere la opinión de la Corte respecto de la

compatibilidad entre alguna de sus leyes internas y la Convención. Por
el contrario, el objeto de la presente solicitud es la interpretación del
artículo 14.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención.

11. El solo hecho de que un Estado Miembro de la OEA presente

una consulta invocando, expresa o implícitamente, las disposiciones
del artículo 64.1 no significa que la Corte sea competente, ipso facto,
para contestarla. Si se le pidiera responder preguntas que versaran
exclusivamente sobre la aplicación o interpretación de las leyes
internas de un Estado Miembro o que entrañaran cuestiones ajenas a
la Convención o a los otros tratados a los que hace referencia el
artículo 64, la Corte carecería de competencia para emitir su opinión.

12. Por la forma como haya sido redactada una solicitud, la Corte,
en el ejercicio de sus funciones, según el artículo 64 de la Convención,
puede tener que precisar o esclarecer y, en ciertos supuestos,
reformular, las preguntas que se le plantean, con el fin de determinar
con claridad lo que se le está preguntando; en particular, cuando,
como es el caso, a pesar de la redacción de las preguntas, se solicita
la opinión de la Corte acerca de un asunto que ella considera dentro
de su competencia. A este respecto, la Corte debe subrayar que, en
general, cuando una solicitud de opinión consultiva contenga
cuestiones cuyo análisis e interpretación sean de su competencia, ella
está llamada a responderla, aun cuando la consulta contenga asuntos
extraños a su jurisdicción, a menos que éstos sean enteramente
inseparables de los primeros o que existan otras razones suficientes
para fundamentar que se abstenga de emitir su opinión.

13. La primera pregunta reza así:

¿Debe considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está ya
garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se
encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se
desprende de las obligaciones que para nuestro país contiene el
artículo 1º de dicha Convención?

14. La Corte estima que, tal como está redactada, la pregunta

comprende dos cuestiones con significado diverso, las cuales pueden
distinguirse claramente.
 322 
 

La primera se refiere a la interpretación del artículo 14.1 de la

Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y la segunda
tiene que ver con la aplicación del artículo 14.1 en el ámbito jurídico
interno de Costa Rica. La Corte se limitará a responder sobre la
primera cuestión en los términos del artículo 64.1 de la propia
Convención, que es el aplicable según se expresó anteriormente. La
segunda cuestión, tal como ha sido planteada, se sitúa fuera de la
competencia consultiva de la Corte.

15. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que esta

pregunta, en el sentido indicado, resulta admisible, ya que se dirige a
la interpretación de la Convención, y la Corte así lo declara.

16. La segunda pregunta dice:

De no ser así, ¿tiene el Estado costarricense el deber jurídico-

internacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter, que
fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o
respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención, según las
disposiciones contenidas en el artículo 2º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos?

En virtud de la precisión que se hizo de la pregunta anterior, el

nexo de causalidad establecido por la segunda pregunta con respecto
a la primera, carece de objeto. Por lo tanto, debe considerarse que el
propósito de esta pregunta es determinar qué obligaciones, si las hay,
están impuestas a Costa Rica por el artículo 2º de la Convención a fin
de hacer efectivo el derecho reconocido por el artículo 14.1. La
respuesta a ella requiere que la Corte interprete la Convención y, por
ende, resulta admisible.

17. La tercera pregunta es la siguiente:

Si se decidiese que el Estado costarricense está en el deber de

adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta
 323 
 

previsto en el artículo 14 de la Convención Americana, ¿sería dable

entonces entender que la expresión "ley" que figura al final del párrafo
primero del mencionado artículo 14 está usada en sentido amplio o
lato, lo que podría comprender entonces disposiciones de carácter
reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la
índole más bien instrumental de tales disposiciones legales?

En la medida en que esta pregunta procura la interpretación del

significado de la palabra "ley", tal como ésta se emplea en el artículo
14.1 de la Convención, es admisible por las mismas razones.

18. Al haber resuelto la Corte que las tres preguntas formuladas por
Costa Rica son admisibles en todo cuanto se refiere a la interpretación
de la Convención, y considerando que no existen otras razones que
pudieran llevarla a abstenerse de emitir la opinión consultiva solicitada,
de acuerdo con lo que la Corte ha estimado en su jurisprudencia
("Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 31; La
colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párr. 21; la expresión
"leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie
A Nº 6, párr. 11, se pasa a continuación a examinar el fondo del
asunto.

II. FONDO DEL ASUNTO

19. La primera pregunta requiere determinar los efectos jurídicos

del artículo 14.1, dadas las obligaciones contraídas por un Estado
Parte en virtud del artículo 1.1 de la Convención.

20. El artículo 14 dispone lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o

agraviantes (1) emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
 324 
 

legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene

derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o
respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las

otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda

publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial.

El artículo 1.1 establece:

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a

respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

21. Estas normas deben ser interpretadas utilizando los criterios de

interpretación consagrados en la Convención de Viena, que pueden
considerarse reglas de derecho internacional general sobre el tema
(Restricciones a la pena de muerte, arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83
del 8 de setiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr. 48.

Esos criterios son los consagrados en la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en cuyo artículo 31.1 se
lee:

Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido

corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
 325 
 

De acuerdo con el artículo 32 de la misma Convención de Viena,

solamente cuando la interpretación dada de conformidad con el
artículo 31 "a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable", puede acudirse a
otros medios de interpretación.

22. En el caso presente, la expresión "toda persona... tiene

derecho", que utiliza el artículo 14.1, debe interpretarse de buena fe en
su sentido corriente. La Convención consagra "un derecho" de
rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2 y 3 del
mismo artículo 14 sean tan terminantes respecto de "las
responsabilidades legales" de quienes den tales informaciones
inexactas o agraviantes y de la obligación de que alguien responda por
ellas. Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u oscuro ni
conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase "en las condiciones que establezca la ley"
utilizada en el artículo 14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a
crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a
garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no
se compadece ni con el "sentido corriente" de los términos empleados
ni con el "contexto" de la Convención. En efecto, la rectificación o
respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al
público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a sobre libertad
de pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al "respeto a los
derechos o a la reputación de los demás" (ver: La colegiación
obligatoria de periodistas, supra 18, párrs. 59 y 63), con el artículo
11.1 y 11.3 según el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al

reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques, y con el artículo 32.2 de acuerdo con el
cual:

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de

los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática.
 326 
 

24. El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual

son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en
los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera,
ya que el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer
derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para
hacerlo (Convención Americana, Preámbulo; El efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos [arts. 74 y 75], Opinión Consultiva OC-2/82 del 24
de setiembre de 1982. Serie A Nº 2, párr. 33).

25. La ubicación del derecho de rectificación o respuesta (art. 14)

inmediatamente después de la libertad de pensamiento y expresión
(art. 13), confirma esta interpretación. La necesaria relación entre el
contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los
derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho
de rectificación o respuesta, los Estados Partes deben respetar el
derecho de libertad de expresión que garantiza el artículo 13 y este
último no puede interpretarse de manera tan amplia que haga
nugatorio el derecho proclamado por el artículo 14.1 (La colegiación
obligatoria de periodistas, supra 18). Recuérdese que la Resolución
(74) 26 del Comité de Ministros del Consejo de Europa fundamentó el
derecho de respuesta en el artículo 10 de la Convención Europea
sobre libertad de expresión.

26. Habiendo llegado a la conclusión de que la Convención

establece un derecho de rectificación o respuesta, la Corte debe ahora
desarrollar las consecuencias del criterio precedentemente afirmado.

27. El artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a

responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la
respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho,
qué terminología es admisible, etc.

De acuerdo con el artículo 14.1, estas condiciones serán las "que

establezca la ley", frase que implica un lenguaje que, a diferencia del
utilizado en otros artículos de la Convención ("estará protegido por la
ley", "conforme a la ley", "expresamente fijadas por ley", etc.), requiere
el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta por medio de la "ley", cuyo contenido podrá
variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el
marco de los conceptos afirmados por la Corte. No es el momento de
resolver aquí qué significa la palabra "ley" (infra 33).
 327 
 

28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones
del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la
exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que
aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que establece el
compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y
libertades" reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...". En
consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de
rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona"
sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una
violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los
órganos de protección por ella previstos.

29. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2º de

la Convención, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el

artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

30. Este artículo, que es el implicado en la segunda pregunta,

recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual todo
Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las
medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al
tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole. En el
contexto de la Convención esta conclusión concuerda con el artículo
43 que dice:

Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las

informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho
interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de
esta Convención.

31. La Corte pasa ahora a considerar la tercera pregunta contenida

en la solicitud de Costa Rica. En ella se pide su opinión sobre el
sentido de la expresión "ley" tal como se utiliza en el artículo 14.1.
 328 
 

32. En su Opinión Consultiva la expresión "leyes" (supra 18), la

Corte hizo un extenso análisis del significado de la palabra "leyes", tal
como se utiliza en el artículo 30 de la Convención. En esa opinión, la
Corte precisó que dicho vocablo no ha sido necesariamente utilizado a
lo largo de la Convención para expresar un concepto unívoco y que,
por tanto, su significado debe definirse en cada caso, recurriéndose
para ese efecto a las correspondientes normas de derecho
internacional aplicables a la interpretación de los tratados. La Corte
expresó allí que:

La pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes

en el artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de
dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención
utiliza expresiones como "leyes", "ley", "disposiciones legislativas",
"disposiciones legales", "medidas legislativas", "restricciones legales" o
"leyes internas". En cada ocasión en que tales expresiones son
usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente (La
expresión "leyes", supra 18, párr. 16).

En otra de sus opiniones consultivas dijo:

Siempre que un convenio internacional se refiera a "leyes internas"

sin calificar en forma alguna esa expresión o sin que de su contexto
resulte un sentido más restringido, la referencia es para toda la
legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier
naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales (Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A Nº 4, párr. 14).

33. La Corte ha resuelto ya que el artículo 14.1 establece el

derecho de rectificación o respuesta y que la frase "en las condiciones
que establezca la ley" se refiere a diversas condiciones relacionadas
con el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, esa frase atañe a la
efectividad de ese derecho en el orden interno, mas no a su creación,
existencia o exigibilidad internacional. Siendo éste el caso, cabe
referirse a las estipulaciones del artículo 2º, puesto que tratan sobre el
deber de los Estados Partes de "adoptar... las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades". Si se leen conjuntamente los artículos 14.1, 1.1
y 2º de la Convención, todo Estado Parte que no haya ya garantizado
 329 
 

el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está

en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o
cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su
ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin. Este criterio justifica
la conclusión de que el concepto de "ley", tal como lo utiliza el artículo
14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta. Pero si se tratara de restringir el
derecho de rectificación o respuesta u otro cualquiera, sería siempre
necesaria la existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los
extremos señalados en el artículo 30 de la Convención (La expresión
"leyes", supra 18).

34. En todo caso, al regular tales condiciones, los Estados Partes

están obligados a asegurar el goce de las garantías necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades, incluidos los derechos a la
protección judicial y a los recursos legales (arts. 8º y 25 de la
Convención).

35. Por tanto

LA CORTE,

1. En cuanto a la admisión de la consulta presentada por el

Gobierno de Costa Rica,

DECIDE

Por cuatro votos contra tres, admitirla.

Disienten:

Los jueces Buergenthal, Nieto Navia y Nikken.

2. En cuanto a las preguntas contenidas en la consulta formulada

por el Gobierno de Costa Rica sobre la interpretación del artículo 14.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación
con los artículos 1.1 y 2 de la misma,
 330 
 

ES DE OPINIÓN,

Por unanimidad

A. Que el artículo 14.1 de la Convención reconoce un derecho de

rectificación o respuesta internacionalmente exigible que, de
conformidad con el artículo 1.1, los Estados Partes tienen la obligación
de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción.

Por unanimidad

B. Que cuando el derecho consagrado en el artículo 14.1 no pueda

hacerse efectivo en el ordenamiento jurídico interno de un Estado
Parte, ese Estado tiene la obligación, en virtud del artículo 2º de la
Convención, de adoptar con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de la propia Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias por seis
votos contra uno.

C. Que la palabra "ley", tal como se emplea en el artículo 14.1, está

relacionada con las obligaciones asumidas por los Estados Partes en
el artículo 2º y, por consiguiente, las medidas que debe adoptar el
Estado Parte comprenden todas las disposiciones internas que sean
adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para garantizar
el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el artículo 14.1.
Pero en cuanto tales medidas restrinjan un derecho reconocido por la
Convención, será necesaria la existencia de una ley formal.

Disiente:

El Juez Piza Escalante.

 331 
 

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en

la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día 29 de agosto de
1986.

(f) THOMAS BUERGENTHAL - Presidente

(f) RAFAEL NIETO NAVIA

(f) RODOLFO E. PIZA E.

(f) PEDRO NIKKEN

(f) HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

(f) HÉCTOR GROS ESPIELL

(f) JORGE R. HERNÁNDEZ ALCERRO

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ HÉCTOR GROS ESPIELL

1. Concuerdo con la totalidad de la opinión consultiva emitida por la

Corte.

No tengo, en consecuencia, discrepancia alguna respecto de la

forma en que se contestan las preguntas formuladas por el Gobierno
de Costa Rica ni sobre los argumentos desarrollados para
fundamentar las respuestas que da la Corte.
 332 
 

3. Pero pienso que la Corte debió encarar, en el desarrollo de la

fundamentación de sus opiniones, otros criterios además de los
analizados en los párrafos considerativos de la opinión consultiva.
Esos criterios, a los que enseguida me referiré, los estimo esenciales
para comprender la naturaleza y el ámbito del derecho de rectificación
o respuesta reconocido por el artículo 14.1 de la Convención
Americana. Para poder contestar cabalmente las preguntas
formuladas por el Gobierno de Costa Rica es preciso su claro
entendimiento, ya que las respuestas podrían ser distintas según los
diferentes criterios que se tuvieran sobre estos elementos esenciales
para la comprensión de lo que es el derecho de rectificación o
respuesta.

Es por ello que conceptúo que la Corte debió pronunciarse sobre

tales criterios, cuya consideración es absolutamente pertinente, ya que
constituyen presupuestos necesarios para poder contestar de manera
cabal las preguntas hechas por el Gobierno de Costa Rica.

4. El derecho de rectificación o respuesta está reconocido a toda

"persona" –concepto determinado en el artículo 1.2 de la Convención–
"afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio". En cuanto es un derecho cuyo ejercicio supone una
ineludible relación con el derecho, que poseen también todas las
personas, "de buscar, recibir y difundir informaciones" (art. 13.1) –
derecho que puede dar lugar a responsabilidades fijadas por la ley,
necesarias para asegurar "el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás" (art. 13.2.a), y se debe tener en cuenta el derecho de
toda persona al respeto de su honra (art. 11)– la determinación del
carácter inexacto o agraviante de las "informaciones", deberá ser, si
hay una diferencia al respecto, la consecuencia de un procedimiento
judicial que asegure la existencia de estos extremos. Si "los derechos
de cada persona están limitados por los derechos de los demás" (art.
32.2), debe garantizarse el justo equilibrio y la armonización concreta,
en cada caso, entre la libertad de información, el derecho de
rectificación o respuesta y el derecho a la protección de la honra, por
medio de un procedimiento judicial que asegure la garantía de todos
los derechos en juego y que determine el carácter inexacto o
agraviante de la información, en el caso en que haya un conflicto o
diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación
concreta, el derecho de rectificación o respuesta. Esto es fundamental,
ya que sin un procedimiento judicial capaz de determinar, con plenas
garantías, la existencia o no de los extremos exigibles para que el
derecho de rectificación o respuesta se reconozca en un caso
concreto, si hubiera un conflicto o diferencia sobre su ejercicio, se
 333 
 

estaría violando el artículo 8º de la Convención, que reconoce el

derecho a ser oído "con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter". Un derecho de rectificación o
respuesta para cuya efectividad práctica sólo hubiera que recurrir a un
procedimiento automático, sin control judicial de la verificación de los
extremos indicados y sin las garantías del debido proceso, en caso de
contestación, podría constituir, no una expresión de protección del
derecho a la honra y a la dignidad (art. 11) y un elemento integrante de
la libertad de información (art. 13), sino, por el contrario, un atentado a
la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13.1).

La información inexacta o agraviante debe haberse emitido en

perjuicio de la persona "a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general". La expresión
"medios de difusión legalmente reglamentados", aparece en lo que es
hoy el párrafo 1 del artículo 14 de la Convención, en la última etapa de
redacción de texto, en la Conferencia Especializada de 1969, como
propuesta del Grupo de Trabajo que redactó la versión final de este
artículo, sin que se señalara la razón o el sentido de la incorporación
de dicha expresión (Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de
1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C.
1973, en adelante "Actas y Documentos", repr. 1978, págs. 280, 281 y
282).

Atendiendo primeramente al texto, de acuerdo con lo dispuesto en

la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 31),
debe concluirse que con esa expresión se individualiza a todos los
medios de difusión que, de una u otra forma, están regulados, por
medio de la ley, en el derecho interno de los Estados Partes. No se
refiere a una forma específica o concreta de reglamentación, ni puede
interpretarse en el sentido de que incluye sólo a los medios de difusión
para el funcionamiento de los que la ley exige una autorización,
concesión o habilitación previa. La Convención no hace esta
distinción, y, por ende, no hay fundamento alguno para que el
intérprete la realice. Pero, además, si se hiciera una distinción entre
uno u otro medio de difusión, incluyendo por ejemplo a la radio y a la
televisión y excluyendo a la prensa escrita, se estaría efectuando una
discriminación, por ende prohibida, y se violaría el principio de no
discriminación y el derecho a la igualdad, garantizados por la
Convención (arts. 1.1 y 24).
 334 
 

5. El derecho de rectificación o respuesta sólo se comprende y se

explica en función de la libertad de pensamiento, expresión e
información. Estos derechos forman un complejo unitario e
independiente. Como dijo la Corte:

El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión

"comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole...". Esos términos establecen literalmente que
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también
el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la
libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese
individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos
a "recibir" informaciones e ideas... (La colegiación obligatoria de
periodistas –(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Opinión Consultiva– OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A Nº 5, párr. 30).

En su dimensión individual, el derecho de rectificación o respuesta

garantiza al afectado por una información inexacta o agraviante la
posibilidad de expresar sus puntos de vista y su pensamiento respecto
de esa información emitida en su perjuicio. En su dimensión social, la
rectificación o respuesta permite a cada uno de los integrantes de la
comunidad recibir una nueva información que contradiga o discrepe
con otra anterior, inexacta o agraviante.

El derecho de rectificación o respuesta permite, de ese modo, el

restablecimiento del equilibrio en la información, elemento necesario
para la adecuada y veraz formación de la opinión pública, extremo
indispensable para que pueda existir vitalmente una sociedad
democrática. Este extremo es fundamental para interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 29.c), cuyo
propósito es consolidar en el continente las instituciones democráticas
(Preámbulo, párr. 1). Y la democracia, a la que la Convención se
refiere, es la democracia pluralista y representativa, que supone "un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto
de los derechos esenciales del hombre" (Ibid.).
 335 
 

La libertad de pensamiento y de expresión (art. 13) constituye uno

de los elementos esenciales de una sociedad democrática y una de
las condiciones primordiales de su progreso y del pleno
desenvolvimiento de la personalidad de cada uno de sus miembros.
Hay que reconocerla, incluso cuando su ejercicio provoque, choque o
inquiete. Como ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, es
ello una exigencia del "pluralismo, la tolerancia y el espíritu abierto, sin
los cuales no es posible la existencia de una sociedad democrática"
(Eur. Court H. R., Lingens case, judgment of 8 July 1986, Series A Nº
103, párr. 41). Pero esta libertad debe estar equilibrada, dentro de los
límites posibles en una sociedad democrática, con el respeto de la
reputación y de los derechos de los demás (art. 13). Este equilibrio
tiene como uno de sus medios de realización el reconocimiento, en la
Convención, del derecho de rectificación o respuesta (art. 14), que
juega en el caso de "informaciones inexactas o agraviantes".

La existencia de un derecho de rectificación o respuesta es una vía

para hacer jugar la responsabilidad prevista por el artículo 13.2, en los
casos en que las libertades de pensamiento, de expresión o de
información sean utilizadas de forma que ofenda el respeto "a los
derechos o a la reputación de los demás".

6. El artículo 2º de la Convención dispone:

"Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el

artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es
evidente que este artículo de la Convención impone el deber a los
Estados Partes de adoptar las medidas requeridas para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención. El
ser de estos derechos no está condicionado a la existencia de normas
pertinentes en el derecho interno de los Estados Partes. Pero estos
Estados se hallan obligados a adoptar las medidas legislativas o de
otro carácter, si no existieran ya, para hacer "efectivos" tales derechos
y libertades. Se trata de una obligación adicional, que se suma a la
impuesta por el artículo 1º de la Convención dirigida a hacer más
determinante y cierto el respeto de los derechos y libertades que la
Convención reconoce. Por eso es que la obligación que resulta del
artículo 2º, complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a
la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1º.
 336 
 

Como se dijo cuando se propuso la inclusión del actual artículo 2º en

el Proyecto de Convención, en las observaciones del Gobierno de
Chile al Proyecto de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos:

La argumentación de que la inclusión de esta cláusula en la

Convención Interamericana podría justificar la alegación de un Estado
en el sentido de no estar obligado a respetar uno o más derechos no
contemplados en su legislación interna, no se sostiene dentro de los
términos del proyecto; y menos aún si su alcance queda
expresamente establecido durante la Conferencia (Actas y
Documentos, supra 4, pág. 38).

El artículo 2º de la Convención aparece en el proceso de elaboración

de este instrumento en su última etapa, ya que no se halla en los
proyectos iniciales ni en el elaborado finalmente por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Ello fue la consecuencia de
que originalmente se pensó, con razón, que un compromiso del tipo
del referido en el actual artículo 2º existe naturalmente por aplicación
del Derecho Internacional, como consecuencia lógica de las
obligaciones que derivan de un tratado internacional. Por eso es que,
cuando se propuso su inclusión, se aclaró que su único sentido era
clarificar y precisar, haciendo más determinante, inmediata y directa la
exigencia del cumplimiento de tal obligación, pero sin que ello
signifique alterar o desconocer el deber esencial que resulta del
artículo 1º. Sin esta interpretación lógica de por qué se incluyó este
artículo 2º en la Convención, ello carecería de sentido. Es más,
conduciría al resultado irracional y absurdo de que el artículo 1º sería
inaplicable si no se dictaran las medidas a que se refiere el artículo 2º.
Y esta conclusión es inadmisible, porque paralizaría todo el sistema
aceptable de aplicación de la Convención y quitaría prácticamente
efecto, con respecto a las personas humanas protegidas, a la
obligación esencial que resulta para los Estados Partes del artículo 1º
de la Convención. Al respecto no puede olvidarse que la fuente del
artículo 2º de la Convención Americana es el artículo 2.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,
que tanto por su ubicación como por su letra, constituye,
evidentemente, un complemento de la obligación esencial impuesta
por el párrafo 1 de dicho artículo 2º. En cambio, la Convención
Europea para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales no contiene una disposición análoga al
artículo 2º de la Convención Americana o al párrafo 2 del artículo 2 del
Pacto Internacional. En su artículo 1º, los Estados Partes se limitan a
reconocer a toda persona sometida a la jurisdicción de esos Estados
 337 
 

los derechos y libertades definidas en su Título I. Pero este recono-

cimiento implica el deber de los Estados Partes de respetar y
garantizar dichos derechos y de ser necesario, también, de adoptar las
medidas requeridas en el derecho interno para el mejor y más
adecuado cumplimiento de las obligaciones que son la consecuencia
del reconocimiento de esos derechos y libertades.

7. Estimo que es a la luz de los razonamientos que preceden que la

opinión emitida por la Corte, en cuanto a las preguntas formuladas por
el Gobierno de Costa Rica, adquiere su verdadero significado y que el
derecho de rectificación o respuesta se precisa y comprende de
manera adecuada, en el marco de su relación con los demás derechos
reconocidos por la Convención, teniendo en cuenta las obligaciones
que los Estados Partes han adquirido a su respecto, como
consecuencia de lo dispuesto en sus artículos 1.1 y 2º.

(f) HÉCTOR GROS ESPIELL

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE LOS JUECES RAFAEL

NIETO NAVIA Y PEDRO NIKKEN

Lamentamos tener que disentir de la mayoría de la Corte sobre el

asunto de la admisibilidad de la presente Opinión Consultiva, a pesar
de que no albergamos ninguna duda sobre la naturaleza de las
obligaciones internacionales contraídas por los Estados Partes según
el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como tampoco acerca de que, en el caso en que el derecho de
rectificación o respuesta no fuera ejercitable por "toda persona" en la
jurisdicción de Costa Rica, ello constituiría una violación de la
Convención susceptible de ser reclamada internacionalmente. Nuestro
disentimiento se limita estrictamente a la cuestión de la admisibilidad y
se funda en las siguientes razones:

1. La función de la Corte es la de interpretar no el derecho interno

sino el derecho internacional, que en el caso de la jurisdicción
contenciosa está representado por las propias disposiciones de la
Convención y en el de la competencia consultiva por la misma
Convención y otros tratados concernientes a la protección de los
 338 
 

derechos humanos en los Estados Americanos ("Otros tratados" objeto

de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de
setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 42).

2. No obstante lo anterior, debe reconocerse que el derecho interno

de los Estados Americanos no es completamente ajeno a la
consideración de la Corte. En el ámbito de su competencia
contenciosa, la Corte puede estar llamada a decidir tomando en
cuenta el derecho interno de un Estado Parte, en la medida en que su
aplicación puede originar una determinada violación de las
obligaciones que el mismo ha contraído en virtud de la Convención. Se
trata, con todo, de supuestos en los que la cuestión fundamental que
tendría que resolver la Corte es si la Convención ha sido violada o no,
de modo que serían las reglas contenidas en ésta las que habría que
interpretar para precisar su alcance y determinar si han sido
infringidas.

3. También en el campo de su competencia consultiva, según el

artículo 64.2 de la Convención, la Corte está llamada, si así lo solicita
cualquier Estado Miembro de la OEA, a pronunciarse sobre la
compatibilidad entre una determinada ley de ese Estado y la
Convención u otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos. Se trata aquí de una
función que tiene el propósito de ayudar a los Estados Miembros de la
OEA al más ajustado cumplimiento de sus obligaciones
internacionales relativas a los derechos humanos mediante la
adecuación de su ordenamiento interno a la Convención.

4. Pero aun en este caso, la interpretación de la Corte ha de

referirse, en lo esencial, a la Convención o a otros tratados referentes
a la protección de los derechos humanos, es decir, al derecho
internacional. Se trata, de nuevo, de establecer cuál es el alcance de
la garantía ofrecida, a través del tratado sometido a interpretación, por
el Estado Miembro que solicita tal consulta. Definido ese punto, será
necesario comparar el resultado de la interpretación con el contenido
de una ley interna para determinar así en qué medida existe
contradicción entre ésta y el compromiso internacional del Estado
solicitante en materia de derechos humanos.

5. En el caso presente tiene especial interés determinar si, como se

ha expresado, la consulta solicitada se refiere a la interpretación de la
 339 
 

Convención o si, por el contrario, lo que se solicita de ella es que se

incline por una determinada posibilidad interpretativa del derecho
costarricense. En el primer caso la Corte tendría competencia para
responder y la consulta sería admisible; en el segundo, la
interpretación requerida estaría fuera del ámbito del artículo 64 de la
Convención y, por ende, de la competencia de la Corte, de tal manera
que la solicitud sería inadmisible.

6. Para resolver el problema así planteado la Corte debe examinar

cuáles son las cuestiones que pudieran estar envueltas en las
preguntas formuladas por el Gobierno, para determinar si estas
últimas se refieren a temas sometidos a su competencia. A este
respecto debe observarse que las preguntas han sido formuladas de
forma que se condicionan sucesivamente, puesto que la tercera
depende de la respuesta dada a la segunda, y ésta de la que se dé a
la primera.

En tal sentido, según el criterio del Gobierno, la primera pregunta

formulada es determinante, de tal manera que si ella no fuera
admisible no tendría sentido, en los términos en que el Gobierno
planteó el asunto, pasar a responder las demás.

7. El Gobierno formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Debe considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos está ya
garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se
encuentran bajo la jurisdicción del Estado costarricense, según se
desprende de las obligaciones que para nuestro país contiene el
artículo 1º de dicha Convención?

2. De no ser así, ¿tiene el Estado costarricense el deber jurídico

internacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter, que
fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o
respuesta previsto en el artículo 14 de la Convención, según las
disposiciones contenidas en el artículo 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos?
 340 
 

3. Si se decidiese que el Estado costarricense está en el deber de

adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta
previsto en el artículo 14 de la Convención Americana, ¿sería dable
entonces entender que la expresión "ley" que figura al final del párrafo
primero del mencionado artículo 14 está usada en sentido amplio o
lato, lo que podría comprender entonces disposiciones de carácter
reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la
índole más bien instrumental de tales disposiciones legales?

8. Además, en las consideraciones que originan la consulta el

Gobierno señaló:

La opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos la solicita el Gobierno de la República debido a que existe
una situación de duda que exige ser definida en cuanto a si en Costa
Rica es dable alegar por cualquier persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios
de difusión, el derecho de rectificación o respuesta que establece el
artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o
si tal derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que
establezca las condiciones en que tal derecho pueda ser
concretamente ejercido.

9. Igualmente, el Gobierno citó el párrafo primero del artículo 7º de

su Constitución Política según el cual:

Artículo 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y

los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa,
tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen,
autoridad superior a las leyes.

10. De las preguntas mismas, así como de las consideraciones que

originan la consulta, tal como las expresa el Gobierno en su solicitud,
se evidencia que los problemas legales que ella plantea se vinculan
con la inexistencia, en Costa Rica, de una ley que establezca las
condiciones en las cuales ha de ejercerse, en ese país, el derecho de
rectificación o de respuesta reconocido por el artículo 14 de la
Convención. Surge la duda sobre si tal ley es necesaria en Costa Rica,
habida cuenta de lo que su Constitución Política establece.
 341 
 

11. La pregunta central es si el derecho consagrado en el artículo

14 "está ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las
personas que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado
costarricense" y, aunque se añada que tal cosa se pregunta a la luz
del artículo 1º de la Convención, no es posible contestarla sin
referencia expresa a su derecho interno, pues tiene que ver con el
sistema a través del cual se pueden garantizar, en el orden interno, los
compromisos internacionales del Estado, lo que exige determinar si,
con arreglo al orden jurídico interno de Costa Rica, es posible hacer
valer internamente un derecho ya reconocido en un tratado.

12. La pregunta no está formulada en términos de compatibilidad o

incompatibilidad de una específica ley interna con la Convención.
Tampoco en términos del alcance de los derechos y obligaciones
establecidos en la Convención, en particular en su artículo 14, en cuyo
caso la respuesta sería válida en general respecto de cualquier Estado
Parte. En este sentido, no se pregunta expresamente lo que, a nuestro
juicio, está fuera de toda duda como es si la imposibilidad de ejercer el
derecho contenido en el artículo 14 en cualquier Estado Parte
constituye una violación de la Convención que podría eventualmente
plantearse ante los órganos de protección por ella previstos. Lo que se
busca, en cambio, es que se defina si tales derechos están o no
garantizados en la jurisdicción del Estado costarricense.

13. La referencia al artículo 1.1 de la Convención no cambia esta

conclusión pues, para entender que la pregunta se refiere al carácter
de este artículo y no al derecho interno costarricense, es necesario
reformularla, quitándole las referencias respectivas. Creemos que la
reformulación es posible en ciertos casos, siempre teniendo en cuenta
la misión que a la Corte le confía la Convención "tan amplia cuanto lo
requiera la salvaguardia de (los) derechos fundamentales, pero ceñida
a los límites naturales que la misma Convención le señala" (Propuesta
de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada
con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A Nº 4, párr. 25). Sin embargo, en este caso dicha
reformulación no parecía necesaria puesto que la inmediata
exigibilidad internacional de los derechos reconocidos por el artículo
14 no ofrece duda ni había sido cuestionada por Costa Rica.

14. Tampoco tiene esto que ver con el carácter "self-executing" de

la Convención ni con la manera como se implanta ella en el orden
jurídico de los Estados Partes, no solamente porque, no obstante la
 342 
 

referencia que a este problema se hace en las consideraciones que

originan la consulta, tal cosa no se ha preguntado, sino porque el
carácter "self-executing" de un tratado es también, en general y salvo
disposición especial del mismo, un problema de derecho interno y no
de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere,
dada una específica mecánica interna de aprobación, el carácter de
norma interna.

15. En este orden de ideas, consideramos que la primera pregunta

no podía ser respondida a través de la interpretación de la
Convención, sino de la del derecho interno de Costa Rica, en
particular de su Constitución y del poder que ésta o la aprobación de la
Asamblea Legislativa tengan para dotar de efectividad los tratados de
que sea parte tal Estado, así como de la competencia de sus
tribunales para aplicarlos. Esa función corresponde a los órganos
internos costarricenses, pero está fuera del ámbito de jurisdicción de la
Corte.

16. Si la primera pregunta, por las razones expuestas, era

inadmisible y no podía ser respondida, las otras dos, íntimamente
ligadas y dependientes de la respuesta a la primera, tampoco. Por
esas razones estimamos que la reformulación hecha por la Corte y
que le permitió evitar todo pronunciamiento sobre el derecho interno
costarricense no resultaba necesaria en esta ocasión, sino que lo
procedente habría sido declarar inadmisible la consulta planteada y
abstenerse de responder.

17. La consecuencia normal de nuestra discrepancia respecto de la

admisibilidad habría sido la abstención en cuanto al fondo de la
respuesta emitida por la Corte. No obstante, dentro del contexto de la
presente opinión, hemos considerado ineludible votar favorablemente
las conclusiones del fallo por las siguientes razones:

A. El artículo 15.1 del Reglamento de la Corte dispone

expresamente que el voto de cada Juez será "afirmativo o negativo,
sin abstenciones". Esa circunstancia descarta enteramente la
posibilidad de una abstención sobre el fondo.

B. Como se ha expresado antes, no albergamos ninguna duda

respecto de la exigibilidad internacional de las obligaciones contraídas
 343 
 

por el artículo 14, tal como lo analiza la Corte en sus consideraciones

de fondo, con las cuales estamos de acuerdo.

C. Aun cuando hemos discrepado, por las razones antes

mencionadas, sobre el ejercicio que la Corte ha hecho de sus
facultades para la reformulación de las consultas que le sean
sometidas, reconocemos que en el presente caso dicha reformulación
no condujo a que la Corte entrara a considerar materias, como la
interpretación del derecho interno, que están fuera de su competencia
y que se limitara al análisis de la Convención, para lo cual sí está
plenamente facultada.

(f) RAFAEL NIETO NAVIA

(f) PEDRO NIKKEN

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN DISIDENTE Y CONCURRENTE DEL JUEZ THOMAS

BUERGENTHAL

1. Estoy de acuerdo con mis colegas Nieto Navia y Nikken en que la

presente solicitud de opinión consultiva es inadmisible y hago míos los
argumentos que exponen en su opinión para justificar esa conclusión.
Por consiguiente, disiento de aquella parte de la opinión de la Corte
que sostiene que la consulta es admisible.

2. Al haber concluido que la solicitud de Costa Rica es inadmisible

porque pide a la Corte emitir una opinión sobre un tema que está fuera
de su competencia, considero inapropiado abordar el fondo de la
solicitud y hubiera preferido abstenerme de votar sobre ello. Sin
embargo, el artículo 15.1 del Reglamento de la Corte no me lo permite.
Esa disposición dice:

3. El Presidente pondrá los asuntos a discusión y votación punto por

punto, de manera que el voto de cada Juez sea afirmativo o negativo,
sin abstenciones.
 344 
 

Mi interpretación de esta norma es que se me exige votar a favor o

en contra de la mayoría, sin permitirse las abstenciones.

4. Puesto que estoy obligado a votar, he decidido votar con la

mayoría porque considero que lo que sostiene está jurídicamente bien
fundado. Cabe señalar que la mayoría reformuló substancialmente la
primera pregunta que presentó Costa Rica. Este proceder por parte de
la mayoría también cambió implícitamente el significado de las dos
preguntas restantes y le permitió contestar a las tres preguntas con
una simple reformulación de las disposiciones de los artículos 14.1,
1.1 y 2 de la Convención. En consecuencia, las respuestas que da la
Corte resultan inobjetables.

5. Dado el contenido del artículo 14.1, no hay duda de que esa

norma establece un "derecho de rectificación o respuesta". Se ha
alegado que la frase "en las condiciones que establezca la ley" indica
que el artículo 14.1 fue concebido simplemente para autorizar, pero no
para exigir, a los Estados Partes establecer ese derecho. Las razones
expresadas por la mayoría para rechazar este punto de vista son
correctas, en mi opinión, si el lenguaje pertinente se lee de
conformidad con las reglas de interpretación previstas en el Derecho
Internacional. No hace falta, entonces, que repita esos argumentos,
pero sí agregaría que sostener lo contrario distorsionaría el significado
del artículo 14.1. El que yo, como particular, considere que la creación
de un derecho de respuesta sea una idea buena o mala no es algo
que me compete abordar al interpretar el artículo 14.1. Ese artículo
está en la Convención y, como juez, tengo que interpretarlo de
acuerdo con las reglas del Derecho Internacional en la materia que
imponen, entre otras cosas, la obligación de hacerlo de "buena fe"
(Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.1). En
este sentido, es importante señalar que la Corte ha manifestado en
forma muy clara que el artículo 14.1 no puede ser interpretado ni
aplicado de una manera que menoscabe el ejercicio de los derechos
que el artículo 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión) garantiza,
punto de vista que yo comparto plenamente.

6. Me resulta claro, además, que en la medida en que el artículo

14.1 reconoce el "derecho de respuesta", según los artículos 1º y 2º de
la Convención, cada Estado Parte tiene la obligación de "garantizar
(el) libre y pleno ejercicio (de ese derecho) a toda persona que esté
 345 
 

sujeta a su jurisdicción". Cualquier Estado que incumpla este requisito

estaría violando las obligaciones internacionales que asumió al ratificar
la Convención. Como regla general, el que Costa Rica cumpla con las
mencionadas obligaciones por medios legislativos, judiciales o
administrativos es, en mi opinión, un asunto de derecho interno.
Considero que no es necesario extenderse más sobre el tema en esta
ocasión.

(f) THOMAS BUERGENTHAL

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPINIÓN SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en la votación mayoritaria de la Corte sobre la

solicitud del Gobierno de Costa Rica, así como sobre la respuesta de
las preguntas primera y segunda, no sobre la de la tercera. Sin
embargo, considero necesario declarar mi opinión separada sobre la
totalidad de la consulta, por las siguientes razones:

a) Porque disiento de la forma en que la mayoría de la Corte ha

precisado el sentido mismo de las preguntas planteadas, para efectos,
tanto de admisibilidad, cuanto de su respuesta, considerándolas tan
sólo como las de una consulta general sobre la interpretación del
artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2 de la Convención, en los
términos del artículo 64.1 de la misma, sin referencia al derecho
interno de Costa Rica o de los Estados Partes en general; precisión
que, a mi juicio, soslaya la dimensión específica que también debió
dárseles, de conformidad con su contexto y con la intención manifiesta
del Gobierno al plantearlas, que son principalmente los de una
consulta particular, en el ámbito del artículo 64.2;

b) Porque juzgo que la solicitud, así entendida, era admisible en

cualquiera de ambos sentidos, ya que en ambos se dirigía a obtener
una interpretación de la Convención, en el primero en sí misma, y en
el segundo en función de la compatibilidad del derecho costarricense
con sus disposiciones, en el ámbito específico de la jurisdicción
consultiva de la Corte. Si bien acepto que en este último sentido no
 346 
 

podía contestarse pormenorizadamente, pero no porque fuera

inadmisible, sino porque no se ofrecieron con ella elementos
suficientes de juicio como para permitirle al Tribunal analizar
cabalmente la situación del derecho de rectificación o respuesta en el
orden interno de Costa Rica;

c) Porque siento que las respuestas dadas a las preguntas primera

y segunda, aunque correctas, están expresadas de manera tan
general que equivalen a una simple reproducción casi textual de las
normas de la Convención cuestionadas y no alcanza a responder
cabalmente la consulta concreta, aunque confusa, del Gobierno de
Costa Rica, aun entendiéndola solamente en su dimensión general, en
el ámbito del artículo 64.1 de la misma;

d) Porque tampoco comparto las tesis implícitas de la mayoría, de

que sea materia reservada a la jurisdicción de los Estados Partes,
indiferente para el derecho internacional, la manera concreta como
den o hayan de dar eficacia a los derechos consagrados en la
Convención o, particularmente, la cuestión de si el cumplimiento del
derecho de rectificación o respuesta corresponda a su deber contraído
de respetarlos y garantizar su ejercicio, de conformidad con el artículo
1.1 de aquella, o bien al de desarrollarlos para hacerlos plenamente
eficaces en el orden interno, de conformidad con su artículo 2º, como
especie de caras de una misma obligación internacional;

e) Finalmente, porque disiento de la respuesta a la pregunta

tercera, en cuanto supone que la regulación del derecho de
rectificación o respuesta, en los términos del artículo 14.1 de la
Convención, pueda hacerse mediante medidas diversas de la ley
formal.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

1. Ciertamente, la redacción de las preguntas y, sobre todo, las

consideraciones que las fundamentan, son al menos confusas, por lo
que era necesario que la Corte interpretara su sentido, inclusive
ejerciendo sus potestades implícitas para precisarlas, aclararlas o
reformularlas; pero tal necesaria precisión no puede hacerse a
 347 
 

contrapelo del contenido e intención de las mismas preguntas, en los

términos en que fueron planteadas.

2. Ante todo, es evidente que la solicitud no se dirigía a que la

Corte definiera, ni la existencia misma del derecho de rectificación o
respuesta consagrado por el artículo 14.1 de la Convención, porque
ésta es obvia, ni la de la obligación asumida por sus Estados Partes –
la República de Costa Rica como tal–, de respetarlo, garantizarlo y, en
su caso, desarrollarlo en su orden interno, de conformidad con los
artículos 1.1 y 2º de la misma, porque esto se desprende
automáticamente de su ratificación.

3. La consulta tampoco planteaba la cuestión de la vigencia de esas

disposiciones dentro del derecho interno de Costa Rica, vigencia que
el Gobierno se limitó a afirmar, indicando que en él tienen rango
superior a la ley ordinaria como normas de un tratado internacional, de
conformidad con el artículo 7º de la Constitución.

4. Por el contrario, el Gobierno manifestó su interés en clarificar una

situación ambigua, en cierto modo de su propio orden interno, pero
también directamente vinculada al cumplimiento de sus obligaciones
como Estado Parte de la Convención y, por ende, a la responsabilidad
que podría resultarle de su incumplimiento en el orden internacional.
En las hipótesis planteadas, parecía interesarle saber, por ejemplo, si
el de rectificación o respuesta es un derecho de carácter autónomo,
exigible per se como derecho de la Convención, aunque su ejercicio
no haya sido regulado en el orden interno, de modo que su violación
podría serle reclamada por el hecho de no ampararlo, como
incumplimiento de su deber inmediato de respetarlo y garantizar su
goce efectivo, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención,
independientemente de su falta de regulación; o si, por el contrario, se
trata de un derecho necesitado en sí mismo de esa regulación, sin la
cual no sería exigible internacionalmente, como derecho de la
Convención, de tal manera que su violación le sería imputable por no
haber establecido legalmente las condiciones a que alude el artículo
14.1, en concordancia con su obligación de adoptar las medidas
previstas por el artículo 2º, necesarias para hacerlo eficaz, o
plenamente eficaz.

5. Los efectos de una u otra respuesta serían, a mi juicio,

claramente diferentes desde el punto de vista de la Convención. Así se
 348 
 

trata de un derecho autónomo, exigible per se aun en ausencia de

regulación que lo desarrolle en el orden interno, su violación no se
produciría por esa sola ausencia de regulación, que no sería
indispensable, sino por el hecho de habérsele negado a alguna
persona su ejercicio o el amparo para ejercerlo, por las autoridades
administrativas o judiciales, pero también solamente cuando esa
denegación se haya producido efectivamente, en un caso concreto. En
cambio, si se trata de un derecho necesitado de desarrollo en el orden
interno, su violación se produciría por la sola falta de regulación
oportuna, aunque a nadie se le haya negado su concreta protección.
En la medida en que estas diferencias interesen específicamente al
derecho de la Convención o de los otros tratados a que alude el
artículo 64 de aquélla, era indispensable dilucidarlas, primero para
resolver sobre la admisibilidad de la consulta, y, después para
contestarla, en el tanto en que fuera admitida.

6. A la luz de lo expuesto, una primera cuestión –preguntas 1 y 2–

parece plantearse como alternativa, que no puede quedar en la simple
definición formal del artículo 14.1 o de la simple obligación de
respetarlo, garantizarlo y hacerlo plenamente eficaz por los Estados
Partes, porque para ello bastaría con leer la Convención, sino que
debería precisarse así:

a) ¿Debe entenderse que ese artículo consagra un derecho de

rectificación o respuesta de carácter autónomo, es decir, exigible per
se como derecho de la Convención, que el Estado de Costa Rica,
como Parte de ella, esté obligado a respetar y garantizar
inmediatamente conforme al artículo 1.1 de la misma, haya o no
establecido en su orden interno las condiciones legales a que aquella
disposición se refiere?;

b) ¿O se trata, por el contrario, de un derecho necesitado de

desarrollo por el ordenamiento interno que, por ende, no puede
exigirse per se, como derecho de la Convención mientras no se haya
dado ese desarrollo, sin perjuicio del deber del Estado de Costa Rica,
como Parte de aquélla, de desarrollarlo, en virtud del que asumió en el
artículo 2º, de proveer las medidas necesarias, normativas o de otro
carácter, para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz?

Y aun cabría, como hipótesis común:

 349 
 

c) ¿O se trata, simultáneamente, de ambas cosas: un derecho

exigible per se, que el Estado esté obligado, tanto a respetar y
garantizar de una vez, como a desarrollar, estableciendo legalmente
las condiciones a que se refiere el artículo 14.1?

7. Una segunda cuestión –pregunta 3– podría enunciarse así:

a) En la hipótesis de que, en opinión de la Corte, la República de

Costa Rica esté obligada a establecer las condiciones legales a que
alude el artículo 14.1 de la Convención, ¿tendrían ellas un carácter
meramente instrumental, de manera que pudieran adoptarse, por
ejemplo, en virtud de decretos o disposiciones administrativos?;

d) ¿O estarían, por el contrario, comprendidas dentro de la reserva

de ley y, en consecuencia, tendrían que establecerse específicamente
mediante ley formal?

8. Las preguntas así precisadas podrían ubicarse, a su vez, tanto

en el ámbito del artículo 64.1 de la Convención, que se refiere a la
interpretación de la misma o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, en
general, entendiéndose entonces que la alusión a la República de
Costa Rica en la solicitud tiene un carácter meramente ejemplar, como
lo tendría la de otro cualquiera de los Estados Partes; pero también
podría y parece que debería serlo en el ámbito del artículo 64.2, que
se refiere a la compatibilidad de las leyes internas de un Estado
singular con aquellos instrumentos internacionales, con la sola
condición de que ese concepto se entienda aplicable también al
ordenamiento jurídico interno como totalidad. Incluso nada se opondría
a que pudieran ubicarse y considerarse conjuntamente en esas dos
dimensiones, como lo hizo ya la Corte en el caso de la Opinión
Consultiva sobre la colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, sobre todo
porque, como dijo también la propia Corte, la única diferencia
importante entre las opiniones tramitadas según el artículo 64.1 y las
que lo son según el artículo 64.2, es de procedimiento (Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A Nº 4, párr. 17).
 350 
 

9. Es verdad que la falta de referencia a ninguna concreta norma

positiva del derecho costarricense cuya compatibilidad con la
Convención se cuestione, así como la invocación expresa del artículo
49 del Reglamento de la Corte, que trata de las consultas generales
fundadas en el artículo 64.1 de la Convención –no del 51 del primero,
que es el que corresponde a las particulares previstas por el 64.2–
permitía entenderla como una consulta general, sobre la interpretación
de la Convención en abstracto, dentro de las previsiones del artículo
64.1. Pero también esas mismas alusiones explícitas al ordenamiento
jurídico interno de Costa Rica y a las obligaciones contraídas por ésta
como Estado Parte de la Convención, obligaban a considerarla como
una consulta particular, sobre compatibilidad entre ese ordenamiento y
el internacional, en el ámbito del artículo 64.2 de la misma.

II. ADMISIBILIDAD

10. Estoy de acuerdo en que, en la medida en que la consulta versaba

sobre la interpretación del artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2º de
la Convención, y en que había sido planteada por el Gobierno de
Costa Rica, que es Estado Parte de la Convención y Miembro de la
OEA, caía, en general, dentro de los alcances del artículo 64 de
aquélla. Pero creo que su admisibilidad debe considerarse en sus dos
dimensiones señaladas, a saber:

a) Como consulta general:

11. En este primer sentido, concuerdo con la opinión principal en

que la solicitud no planteaba ninguna duda especial respecto de su
admisibilidad, en la medida en que tendía específicamente a obtener
una interpretación sobre el sentido de las normas de la Convención en
sí mismas, que es el objeto específico de la jurisdicción consultiva de
la Corte, de conformidad con el artículo 64.1.

12. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la consulta

por el hecho de que, aun en esa dimensión general, involucrara
consideraciones que, a primera vista, podían parecer propias del
derecho interno de cada Estado. En este sentido, no comparto el
planteamiento de mis colegas de que, si la jurisdicción consultiva de la
Corte se limita a la interpretación del Derecho Internacional de los
 351 
 

Derechos Humanos (el de la Convención o el de otros tratados sobre

la materia), la cuestión de en qué medida y por qué medios los
Estados hayan de respetarlo y garantizarlo eficazmente quedaría fuera
de su competencia, mientras lo hagan, o, dicho de otra manera, que a
la Corte solamente le incumbiría determinar el sentido y alcances de
los derechos internacionalmente reconocidos, o de las normas que los
consagran, y la obligación general de los Estados de respetarlos y
garantizarlos eficazmente, pero no cómo deban hacerlo o lo hagan de
hecho, en su orden interno, porque para el derecho internacional lo
que importa es que lo hagan, no la forma o los medios de que se
valgan para hacerlo, que sería cosa de su exclusiva jurisdicción y
responsabilidad.

13. Me parece que ésta es una verdad sólo a medias: ciertamente,

desde el punto de vista del derecho internacional el Estado es una
sola cosa y sus actos han sido tradicionalmente considerados –ya no
tanto por cierto– como hechos, jurídicos o antijurídicos en su caso,
cualquiera que sea la forma que adopten, esto es, ya se trate de actos
normativos o subjetivos, o ya de actos legislativos, gubernativos,
administrativos o jurisdiccionales.

14. Pero esas tesis ya no pueden sostenerse en el Derecho

Internacional Con-temporáneo, mucho menos en el de los Derechos
Humanos, sólo sea porque, en el primero ni, menos, en el segundo es
posible distinguir sus materias de las propias del derecho interno, al
menos con la claridad con que era posible cuando el primero se
limitaba a regular las relaciones y actos externos de los Estados, sin
conflicto aparente con el ámbito del segundo, bajo cuyo dominio
exclusivo quedaba todo lo demás, especialmente sus relaciones y
actos dentro de su territorio o respecto de sus propios súbditos. Por el
contrario, hoy las mismas situaciones, en el mismo ámbito territorial y
respecto de las mismas personas son objeto de ambas jurisdicciones,
la de cada Estado en particular y la de la comunidad internacional. De
ahí que la legitimidad y aun la necesidad de considerar cuestiones
aparentemente de derecho interno desde el punto de vista del
internacional, es hoy indiscutible. Ya la Corte Permanente de Justicia
Internacional así lo había establecido en diversas oportunidades,
incluso superando la clásica, pero trasnochada, consideración del
derecho interno como mero hecho para el internacional.

b) Como consulta particular:

 352 
 

15. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la solicitud

como consulta particular, en los términos del artículo 64.2 de la
Convención, en la medida en que se entendiera que planteaba la
compatibilidad de normas del derecho interno costarricense con las de
la primera relativas al derecho de rectificación o respuesta, porque
esto es precisamente lo que define la jurisdicción consultiva de la
Corte en esa dimensión particular.

16. Empero, reconozco que sí planteaba alguna duda el hecho de

que el Gobierno de Costa Rica no estuviera solicitando una opinión
consultiva en relación con ninguna norma concreta de su
ordenamiento interno que establezca un mandato positivo susceptible
de contradecir directamente las disposiciones de la Convención. En
efecto, desde este punto de vista de una consulta particular, lo que se
preguntó fue más bien si la sola vigencia de la Convención como
derecho interno costarricense, con el rango, por cierto, superior a las
leyes ordinarias que le otorga el artículo 7º de su Constitución,
satisface las exigencias de la Convención relativas al derecho de
rectificación o respuesta, en ausencia de normas que regulen las
condiciones de su ejercicio, en los términos de su artículo 14.1, en
relación con el compromiso asumido por ese país de respetar y
garantizar su ejercicio efectivo, de conformidad con el artículo 1.1; o si,
por el contrario, la naturaleza de ese derecho y de la disposición que
lo consagra son de aquellas que requieren un desarrollo
complementario en el ordenamiento interno, de manera que la
República de Costa Rica estaría violando la Convención por el hecho
mismo de carecer de esa regulación, incumpliendo sus obligaciones
conforme al artículo 2º y, en tal supuesto, qué clase de medidas,
legislativas o de otro carácter, debe adoptar para cumplirlas.

17. Es obvio que tales cuestiones serían plenamente admisibles si

se tratara de un caso contencioso, en que se sometiera a la Corte una
querella con la pretensión de que se ha violado el derecho de
rectificación o respuesta en un caso concreto, por una acción u
omisión imputable al Estado de Costa Rica. Naturalmente, una tal
violación requeriría que se hubiera negado de hecho a la persona
ofendida el amparo estatal necesario –administrativo o jurisdiccional–
ante el desconocimiento de su derecho de rectificación o respuesta
por un medio de comunicación legalmente reglamentado, como dice el
artículo 14.1; pero tanto podría serlo en virtud de una denegación de
justicia, por desaplicación de la Convención y de las normas
complementarias de la legislación interna, cuanto por la imposibilidad
de ampararlo en virtud de la ausencia de esas normas. Sólo que,
como se dijo, uno y otro supuestos constituirían formas diversas de
 353 
 

violación, con efectos diversos también: si fuera debida a la ausencia

de normas internas complementarias, se produciría por el solo hecho
de esa omisión normativa, e inclusive, como lo ha establecido
reiteradamente la jurisprudencia internacional, no requeriría del previo
agotamiento de los recursos internos –esa misma jurisprudencia ha
consagrado que es invocable ante ella la violación del derecho
internacional por una norma del orden interno, aun sin necesidad de
que se haya aplicado en un caso concreto–; en cambio, si bastara con
la incorporación del derecho de la Convención al interno de Costa
Rica, la violación solamente se produciría en el caso concreto de una
denegación de justicia, con o sin legislación intermedia. También debe
tenerse presente que normalmente los medios de comunicación son
privados, por lo que su simple negativa a reconocer el derecho de
rectificación o respuesta no podría constituir violación del Derecho
Internacional, en la medida en que no sería imputable al Estado mismo
mientras éste, a través de sus órganos, no adquiriera esa
responsabilidad por desamparar a la víctima de la publicación inexacta
o agraviante.

18. Ahora bien, si las cuestiones planteadas en la presente

consulta podrían conducir a un caso contencioso en los términos
dichos, sería absurdo suponer que no lo hicieran en una opinión
consultiva, que es mucho más amplia e informal, sobre todo porque,
como ha dicho la Corte reiteradamente, su jurisdicción consultiva fue
establecida por el artículo 64 como un servicio que la Corte está en
capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema
interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus
compromisos internacionales referentes a derechos humanos. ("Otros
tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 39).

Además, como la Corte lo ha señalado en otra oportunidad, el

proceso consultivo está destinado a ayudar a los Estados y órganos a
cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin
someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el
proceso contencioso (Restricciones a la pena de muerte, (arts. 4.2 y
4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A Nº 3, párr.
43); (v. Opinión Consultiva sobre Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización,
supra 8, esp. párrs. 19 y 25).
 354 
 

En este último, agregó:

En este sentido, la Corte entiende que su función consultiva,

enclavada dentro del sistema de protección de los derechos
fundamentales, es tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de
tales derechos, pero ceñida a los límites naturales que la misma
Convención le señala. Con esto lo que se quiere decir es que, de la
misma manera como el artículo 2º de la Convención crea para los
Estados Partes la obligación de "adoptar... las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos (los)
derechos y libertades" de la persona humana, la función consultiva hay
que entenderla con criterio amplio, encaminado también a hacer
efectivos tales derechos y libertades.

19. Por lo demás, el problema que plantearía la redacción del

artículo 64.2 de la Convención, en cuanto se refiere expresamente a
consultas de los Estados sobre la "compatibilidad de cualquiera de sus
leyes internas con los mencionados instrumentos internacionales", en
casos como el presente, que parecen más bien aludir a la ausencia de
normas específicas sobre el derecho de rectificación o respuesta en el
ordenamiento interno de Costa Rica, es también sólo aparente: en
primer lugar, porque no puede decirse a priori que esas normas no
existan del todo, dado que, según el propio Gobierno consultante,
todas las de la Convención se encuentran incorporadas de pleno
derecho a su ordenamiento, inclusive con rango superior a la ley; en
segundo, principalmente porque, con base en el principio de "plenitud
del orden jurídico", toda ausencia de norma sobre un caso o situación
concretos equivale a la existencia de una norma contraria, de la misma
manera que toda norma concreta implica siempre otra conforme a la
cual aquélla, o es o no es aplicable a otras hipótesis no contempladas
por ella, en virtud de los principios generales y criterios técnicos de
interpretación –integración del Derecho–, de manera que las llamadas
lagunas del ordenamiento son sólo aparentes. Esto, válido en general,
lo es particularmente en el caso de las normas "de garantía", dado que
éstas están destinadas a operar a través de todo un aparato
institucional y económico que, en la medida en que simplemente no da
acceso a las personas a sus mecanismos de protección y eventual
reparación, lo niega, de manera semejante y con idénticas
consecuencias que si se lo prohibiera expresamente. En el caso, si,
independientemente del reconocimiento del derecho de rectificación o
respuesta, fuere jurídicamente necesario su desarrollo normativo en el
orden interno, la sola falta de ese desarrollo normativo implicaría la
existencia de una norma concreta de ese ordenamiento que vedaría el
ejercicio del derecho en cuestión, dejándolo sin el respeto y garantía
 355 
 

que reclaman los artículos 1.1 y 2º –cada uno en su esfera– de la

Convención. Esto está, además, en consonancia con el principio
establecido, de que, tanto se viola el derecho, y específicamente el
derecho internacional, por acción como por omisión; o, como dijo la
Corte Europea de Derechos Humanos:

No es posible parapetarse detrás de las eventuales lagunas del

derecho interno para sustraerse a los compromisos contraídos en
virtud del artículo 6º del Convenio —Europeo, que consagra los
derechos al debido proceso— (Eur. Court H.R., Eckle case of 15 july
1982 Series A Nº 51, párr. 84; v. también Marckx case, judgment of 13
june 1979, Series A Nº 31, párr. 3).

20. Por las razones expuestas, considero que la consulta del

Gobierno de Costa Rica era admisible y debió ser admitida, en la
forma en que me he permitido precisarla, tanto como consulta general,
en los términos del artículo 64.1, cuanto como consulta particular, en
los del 64.2 de la Convención.

III. SOBRE LA CONSULTA GENERAL DE COSTA RICA

21. Estoy de acuerdo con la generalidad de los razonamientos de la

opinión principal sobre las preguntas 1 y 2, en la dimensión general en
que las entendió, con algunas salvedades que no es necesario
reseñar aquí, porque no incidirían gravemente en la conclusión, que
comparto, de que, de conformidad con el artículo 14.1 de la
Convención, el de rectificación o respuesta es un derecho per se, que
los Estados Partes están obligados, tanto a respetar y garantizar a
toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna, en los
términos del artículo 1.1, como a desarrollar mediante las medidas,
legislativas o de otro carácter, que resulten necesarias para hacerlo
eficaz, o plenamente eficaz en su orden interno, de conformidad con el
artículo 2º de la misma.

22. Sin embargo, debo extenderme en algunas consideraciones

omitidas por la mayoría, que me parecen importantes para responder
con mayor precisión la consulta, así como en otras sobre aspectos en
los cuales sustento una opinión diferente, pocas veces divergente, de
la de mis colegas. Sitúo en las primeras las relativas a la interpretación
 356 
 

misma del derecho de rectificación o respuesta, tal como lo consagra

el artículo 14.1 de la Convención, y en las segundas las concernientes
a la naturaleza y alcances de las obligaciones contraídas por los
Estados Partes en los artículos 1.1 y 2º de la misma, así como a la
tercera pregunta –sobre la índole de las medidas previstas por el
artículo 14.1 para regular las condiciones de ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta–.

a) Los arts. 1.1 y 2 de la Convención:

23. Los deberes generales asumidos por los Estados Partes de la

Convención para cada uno de los derechos consagrados en la misma
son, por una parte, el de...respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y... garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna...(art. 1.1);

Por la otra, el de...adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2).

Considero que la consulta requería que la Corte analizara el

contenido y alcances de unos y otros deberes, a partir de la
presunción lógica de que unos y otros se refieren a supuestos distintos
–de otro modo, no tendrían sentido como disposiciones separadas–.

24. El proyecto que sirvió de base a la Convención Americana

solamente contemplaba los deberes genéricos del artículo 1.1 (v.
Conferencia Especializada Inter-americana sobre Derechos Humanos,
San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y
Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1978, Doc. 5,
págs. 12ss.); el del artículo 2º, copia casi textual del artículo 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue el resultado de
Observaciones del Gobierno de Chile (Ibíd., Doc. 7, pág. 38),
apoyadas por las de República Dominicana (Ibíd., Doc. 9, pág. 50) y
Guatemala (Ibíd., Doc. 4, Corr. 1, pág. 107), y, finalmente, de una
moción del Ecuador en la Conferencia (Ibíd., pág. 145), recogida
después por el Grupo de Trabajo de la Comisión I como artículo 1.2
(Ibíd., pág. 156). También tuvo el apoyo de los Estados Unidos de
 357 
 

América, en una Declaración (Ibíd., Anexo A, pág. 148) cuyos motivos

diferían de los de todos los demás, conforme se dirá.

25. Todo esto, unido a las exigencias mismas del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, hace que la obligación de
respetarlos y garantizarlos, establecida en el artículo 1.1, sea la
verdaderamente esencial al sistema de la Convención, y que se
entienda precisamente como un deber inmediato e incondicional de los
Estados, resultante directamente de la propia Convención: la noción
misma de una protección de carácter internacional, aunque sea sólo
coadyuvante o subsidiaria de la del derecho interno, requiere que los
Estados se comprometan inmediatamente a respetarlos y
garantizarlos, como una obligación de carácter internacional, por
encima de las vicisitudes de sus ordenamientos internos.

26. En cambio, el deber de dictar las medidas necesarias para

garantizar plenamente la eficacia de tales derechos en el orden
interno, a que se refiere el artículo 2º, no puede ser entendido, en el
sistema de la Convención, como mera repetición del ya establecido en
el artículo 1.1, porque esto equivaldría a vaciar de sentido este último,
ni tampoco como equivalente del simple deber genérico de darle
eficacia en el orden interno, propio de toda obligación internacional,
porque entonces habría sido innecesario consagrarlo por parte del
mismo artículo 1.1, y quizás hasta innecesario del todo. El Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales no contiene ninguna disposición semejante
a la del artículo 2º de la Convención Americana, y sin embargo nadie
podría suponer, ante esa ausencia, que la misma obligación no
existiera para sus Estados Partes.

27. Por el contrario, las incidencias de la inclusión de esta norma

en la Convención demuestran, a mi juicio con toda claridad, que tiene
en ella un carácter marginal, para los supuestos en que el del artículo
1.1 resulte inoperante o, al menos, insuficiente, pero no por
limitaciones propias del derecho interno, que implicarían violaciones
del propio artículo 1.1, sino en virtud de que determinados derechos –
no todos– necesitan en sí mismos de normas o medidas
complementarias de orden interno para ser exigibles de manera
inmediata e incondicional. Dicho de otra manera: en tratándose de
derechos reconocidos por la Convención de manera inmediata e
incondicional, basta con el deber de los Estados Partes de respetarlos
y garantizarlos, de conformidad con el artículo 1.1, para que sean
plenamente exigibles frente a esos Estados de la misma manera
 358 
 

inmediata e incondicional, por lo menos como derechos de la

Convención, que es lo único sobre lo cual la Corte ejerce su
jurisdicción. Lo que ocurre es que algunos derechos, de conformidad
con su naturaleza o con la propia Convención, carecen de esa
virtualidad sin que normas u otras medidas complementarias permitan
tenerlos por plenamente exigibles, como ocurre, por ejemplo, con los
políticos (art. 23) o con los de protección judicial (art. 25), que no
pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los
consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda
una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato
institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman,
como derechos de la propia Convención, es decir, en el plano
internacional, y no sólo como cuestión del orden interno de cada
Estado: si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores,
partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de
votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del
sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma
naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la
protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las
normas procesales que la disciplinen y hagan posible.

28. Es por esto también que, sabiamente, el artículo 2º se refiere,

no sólo a disposiciones normativas, sino también a "medidas de otro
carácter", en las cuales se engloban claramente las institucionales,
económicas y humanas citadas. Pero no las administrativas o
jurisdiccionales como tales, porque éstas simplemente constituyen
aplicación de las anteriores y, en tal sentido, se enmarcan dentro de
los deberes de respeto y garantía del artículo 1.1, no dentro de los del
artículo 2º aun en los Estados de jurisprudencia vinculante, como los
del sistema del Common Law, porque es obvio que en éstos lo que
crea derecho general no es el acto jurisdiccional sino la potestad
normativa de los tribunales, decantada en sus precedentes.

29. La interpretación anterior es también, a mi juicio, la única que

se compagina con los antecedentes del artículo 2º de la Convención.
En efecto, los proyectos que la precedieron prescindían de una
disposición semejante, no por inadvertencia, sino por la preocupación
de que pudiera interpretarse de otra manera, como una especie de
válvula de escape a las obligaciones inmediatas e incondicionales del
artículo 1.1. Así, en el informe del relator de la Comisión
Interamericana, Dr. Dunshee de Abranches, se decía expresamente:
 359 
 

Según el sistema constitucional prevaleciente en los Estados

americanos, las disposiciones de los tratados se incorporan al derecho
interno en virtud de la ratificación, previa aprobación del órgano
legislativo competente, sin necesidad de ley especial. Por
consiguiente, dicho párrafo no hace falta en la Convención
Interamericana. Al contrario, si figurara en la Convención podrá
justificar la alegación de que cierto Estado Parte no estaría obligado a
respetar uno o más derechos, definidos en dicha Convención pero no
contemplados en su legislación interna; sino después de ser expedida
una ley especial sobre tal o tales derechos (Estudio Comparativo entre
los Pactos de las Naciones Unidas... y los Proyectos de Convención,
Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.l9/Doc. 18,
pág. 192).

Preocupación que motivó las observaciones concretas del

Gobierno de Chile (supra 24), al proponer la inclusión del artículo 2, en
el sentido de que:

Si bien en general podría ser efectiva la afirmación hecha por el

Relator Dr. Dunshee de Abranches en el Documento 18 de la
Comisión, en el sentido que en los Estados Americanos las
disposiciones de los Tratados "se incorporan" al derecho interno en
virtud de la ratificación, no es menos cierto que en varios casos habrá
que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los
derechos, especialmente en los casos en que el propio texto del
proyecto así lo indica, en términos tales como: "la ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo" (art. 16); o "La ley reglamentará la
forma..." (art. 17); y otras semejantes. La argumentación de que la
inclusión de esta cláusula en la Convención Interamericana podría
justificar la alegación de un Estado en el sentido de no estar obligado
a respetar uno o más derechos no contemplados en su legislación
interna, no se sostiene dentro de los términos del proyecto; y menos
aún si su alcance queda expresamente establecido durante la
Conferencia. (Actas y Documentos, supra 24, Doc. 7, pág. 38).

30. En efecto, considero que lo fundamental es el deber inmediato

e incondicional de cada Estado de respetar y garantizar los derechos
humanos fundamentales, para que éstos alcancen normalmente una
plena protección desde el punto de vista del derecho internacional,
aun frente a aquellos ordenamientos internos para los cuales el último
carece de inmediata exigibilidad. En virtud del deber de respetarlos, el
Estado no puede violarlos directamente, aunque no los haya
 360 
 

reconocido en su derecho interno; y en virtud del deber de

garantizarlos, tampoco puede violarlos indirectamente, negando a sus
titulares el amparo jurisdiccional y gubernativo necesario para exigir su
cumplimiento, tanto frente a las autoridades públicas como frente a los
propios particulares, ni siquiera bajo el pretexto de que tal amparo no
haya sido provisto por su orden interno. Con otras palabras, el solo
irrespeto de tales derechos y la sola denegación de su amparo,
gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de los
mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos
establecido por el artículo 1.1 de la Convención, sin necesidad de
acudir al del artículo 2º, de adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter necesarias para hacerlos efectivos en el orden interno.

31. Así pues, este último sólo tiene sentido, como norma
independiente dentro del sistema de la Convención, para aquellos
derechos que por su naturaleza estén necesitados de desarrollo
mediante normas complementarias, en el caso, del derecho interno.
No me refiero, por supuesto, a las normas llamadas programáticas,
porque éstas establecen una categoría diferente de mandatos,
jurídicos, sí, pero que no pueden exigirse como tales ni siquiera al
amparo del artículo 2º de la Convención.

32. De conformidad con lo expuesto, este artículo no puede tener

un carácter condicionante del 1.1, en el sentido, por ejemplo, en que
fue interpretado unilateralmente y sin ningún eco en la Conferencia de
San José, por la Declaración de los Estados Unidos de América (v.
supra 24), cuando dijo: Los Estados Unidos convienen en que este
artículo debe incluirse en el proyecto de Convención puesto que ayuda
a aclarar el efecto legal que tiene la ratificación en las leyes nacionales
de las partes respectivas. El artículo es lo suficiente flexiblemente para
que cada país pueda poner en ejecución el tratado de la mejor manera
posible y en forma consecuente con su práctica nacional. Algunos
países pueden optar por hacer que los artículos del tratado entren
directamente en vigor como ley nacional, y este artículo les permitiría
lograrlo. Los comentarios de Chile sugieren que su propia práctica
pueda variar según el texto de cada artículo. Otros pueden preferir
depender únicamente de la ley nacional para poner en ejecución los
artículos del tratado. En los Estados Unidos interpretaríamos este
artículo como una autorización que se nos da para seguir el último de
estos cursos en el caso de materias comprendidas en la Parte I, las
porciones sustantivas, del proyecto de Convención. Eso nos permitiría
referirnos, cuando proceda, a nuestra Constitución, a nuestra
legislación nacional ya existente, a las decisiones de nuestros
tribunales y a nuestra práctica administrativa en lo que respecta al
 361 
 

cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la

Convención. También significará que podremos formular cualquier
legislación necesaria en términos que de inmediato y claramente
puedan incluirse en nuestros códigos nacionales. En otras palabras,
los Estados Unidos no tienen la intención de interpretar los artículos de
la Parte I del tratado en el sentido de que tienen aplicación por sí
solos. (Actas y Documentos, supra 24. Trad. oficial en págs. 148 y
149).

33. Independientemente de la validez que esa interpretación o una

reserva de ese tenor pudieren tener en el caso concreto de los
Estados Unidos de América

–cuya determinación excedería de los límites de la presente consulta–,

no parece aceptable como tesis general, ni fue de hecho lo que motivó
la inclusión del artículo 2º en la Convención. Por el contrario, considero
que, de acuerdo con ésta, los Estados que no reconozcan la
automática recepción del derecho internacional en su ordenamiento
interno, están obligados a incorporar los derechos reconocidos en
aquélla, en su totalidad, en virtud de su deber de respetarlos y
garantizarlos de conformidad con el artículo 1.1, no del de
desarrollarlos en su derecho interno establecido en el artículo 2º.

c) El artículo 14.1 de la Convención:

34. Como dije, estoy de acuerdo con la generalidad de los

razonamientos de la mayoría, especialmente respecto del sentido y
alcances del artículo 14.1 y del derecho de rectificación o respuesta
que consagra. Me limito a las siguientes observaciones
complementarias.

35. En primer lugar, dada mi interpretación de los artículos 1.1 y 2º

de la Convención, es necesario aclarar las razones, en adición a las
de la opinión principal, por las cuales considero que el artículo 14.1
establece un derecho de rectificación o respuesta exigible por sí
mismo, sin necesidad de las "condiciones que establezca la ley" a que
la misma disposición se refiere. En efecto, a mi juicio, el meollo de las
preguntas 1 y 2 del Gobierno de Costa Rica está en la determinación
de si esa alusión subordina o no el derecho mismo, o su ejercicio, en
términos tales que, sin esas condiciones legales, el derecho de
rectificación o respuesta no impondría a los Estados el deber
inmediato e incondicional de respetarlo y garantizarlo.
 362 
 

36. En este aspecto, me parece que el criterio fundamental es el

que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual
obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o
amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio
fundamental –principio pro homine del Derecho de los Derechos
Humanos–, conduce a la conclusión de que su exigibilidad inmediata e
incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción, de
manera que si, en los términos en que está definido por la Convención
el derecho de rectificación o respuesta, podría ser aplicado aun a falta
de las referidas "condiciones que establezca la ley", es un derecho
exigible per se.

37. Este es el caso precisamente: el artículo 14.1 define este

derecho, en primer lugar, como un corolario del derecho de toda
persona al "respeto de su honra" y a "la protección de la ley contra
(esas) injerencias o (esos) ataques" a su "honra y reputación" (art. 11)
y, en cierto modo, también del propio derecho "a la libertad de
pensamiento y de expresión" (art. 13), derechos ambos que tienen una
significación especial, si no preeminente, dentro de los reconocidos
por la Convención; en segundo, establece los criterios básicos para
determinarlo en sus alcances concretos: su titular es "toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y
que se dirijan al público en general", y sus efectos son los de permitirle
"efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta",
de lo cual es evidente que pueden deducirse otros, como los de que
tal rectificación o respuesta se publique gratuitamente, lo antes posible
y en lugar y con notoriedad equivalentes a los de la publicación
causante del agravio, sin "coletillas" que la desvirtúen etc.; condiciones
todas éstas que, a falta de las establecidas expresamente por la ley,
pueden ser determinadas con sólo utilizar los criterios de razonabilidad
que deben presidir toda interpretación del derecho.

38. Con otras palabras, el derecho de rectificación o respuesta es

al que nada impide respetarlo y garantizarlo, valga decir aplicarlo y
ampararlo, aun a falta de ley reglamentaria, mediante simples criterios
de razonabilidad; al fin de cuentas, la propia ley, al establecer las
condiciones de su ejercicio, tiene que sujetarse a iguales limitaciones,
porque de otra manera violaría ella misma el contenido esencial del
derecho regulado y, por ende, el artículo 14.1 de la Convención.
 363 
 

39. Hay, empero, dos razones que, a mi juicio, hacen que en el

caso presente se dé, junto a la exigibilidad inmediata e incondicional
del derecho de rectificación o respuesta y sin menoscabo de ella, la
necesidad de que las condiciones de su ejercicio se establezcan con
la precisión y permanencia de la ley: una, el principio mismo de
seguridad jurídica, que en este caso juega un doble papel: seguridad
para las eventuales víctimas de la publicación inexacta o agraviante,
titulares del derecho en cuestión, y seguridad para los medios de
comunicación colectiva, normalmente privados, a efecto de que el
ejercicio de ese derecho no se torne en abuso; la otra, corolario del
necesario equilibrio entre los derechos de unos y otros, el acceso de
unos y otros a un recurso jurisdiccional efectivo y expedito, adecuado
a la naturaleza y urgencia de los derechos de ambos, que garantice
ese equilibrio en caso de controversia y la publicación oportuna de la
rectificación o respuesta, cuando fuere procedente. Aquí sí operaría el
principio a que me he referido en la sección anterior de este capítulo,
de que son necesarias medidas legales e institucionales
complementarias para que el propio derecho consagrado en el artículo
14.1 alcance plena eficacia y garantía, como derecho de la
Convención, en el orden interno, que es donde siempre han de
encontrar su vigencia los derechos humanos, y, por ende, la aplicación
del deber de los Estados de adoptarlas de conformidad con el artículo
2º de la misma.

40. Así debe entenderse mi voto afirmativo a las respuestas de la

opinión principal respecto de las preguntas 1 y 2 de la consulta del
Gobierno de Costa Rica, en tanto afirman los deberes concurrentes de
los Estados Partes de la Convención, de respetarlos y garantizarlos
conforme al artículo 1.1, y de desarrollarlos en su orden interno
conforme al artículo 2º de la misma.

d) El significado de "ley" en el artículo 14.1:

41. Finalmente, en lo que se refiere a la pregunta 3 del Gobierno de

Costa Rica, disiento de la opinión de mayoría en el tanto en que ésta
interpreta, no solamente que las "medidas legislativas o de otro
carácter" a que alude el artículo 2º de la Convención se refieren a
disposiciones de toda naturaleza que sean adecuadas en el orden
interno de cada Estado Parte en particular, y no sólo a las normativas
o institucionales a que considero que deben limitarse, conforme a lo
expuesto más atrás (v. supra, párrs. 27-31), sino también que, en
virtud de esa norma de carácter general, la "ley" a que se refiere el
artículo 14.1 pueda ser, no una verdadera "ley formal", en los términos
 364 
 

ya definidos por la propia Corte (la expresión "leyes" en el artículo 30

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 mayo de 1986. Serie A Nº 6), ni siquiera una
"norma" de otro rango en sentido específico, sino incluso cualquier otro
tipo de "actos", incluso subjetivos, que tengan la virtualidad necesaria
para hacer efectivo el derecho de rectificación o respuesta en cada
uno de los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención.

42. Es verdad que la misma opinión principal reconoce que, en el

tanto en que tales medidas de orden interno puedan significar
limitaciones o restricciones al propio derecho de rectificación o
respuesta o a otros reconocidos por la Convención, deben ser
adoptadas mediante ley formal, en los términos dichos. Sin embargo,
considero que, tanto porque toda regulación significa necesariamente
una limitación o restricción, como por el principio general de derecho
de que el régimen de los derechos fundamentales es materia
reservada a la ley, debió decirse que la expresión "ley", en el artículo
14.1, significa en todo caso "ley formal".

43. En refuerzo de esta afirmación, debe también tenerse presente

que toda regulación de las condiciones de ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta implicaría necesariamente limitaciones o
restricciones al derecho general de libertad de los medios de
comunicación colectiva, que bastarían para reclamar la exigencia de
una ley formal. En este sentido, considero inaceptable la posibilidad,
afirmada en la consulta, de que tales disposiciones tengan un mero
carácter instrumental, habida cuenta de que ya el derecho de
rectificación o respuesta está establecido en la propia Convención, o
en el ordenamiento interno que la incorpora, porque para tener sentido
necesariamente habrán de ir más allá de los términos de la simple
definición de ese derecho, imponiendo limitaciones o restricciones
nuevas, como se dijo, al titular del mismo, a los medios de
comunicación colectiva, o a ambos.

44. Por supuesto, suscribo calurosamente la reserva establecida en

el párrafo 45 de la opinión principal, al destacar la importancia de que,
al regular las condiciones de ejercicio de rectificación o respuesta, los
Estados aseguren a todos los implicados el goce de las garantías
necesarias, incluyendo específicamente los derechos a la protección
judicial y a los recursos legales (arts. 8º y 25 de la Convención).
 365 
 

IV. SOBRE LA CONSULTA PARTICULAR DE COSTA RICA

45. Poco he de agregar a mi opinión sobre su admisibilidad, en

cuanto considero que la consulta planteó, en este aspecto, no una
cuestión exclusivamente del ordenamiento interno de Costa Rica, sino
de compatibilidad entre ese ordenamiento y las disposiciones de la
Convención Americana que pedía expresamente interpretar, a saber,
el artículo 14.1, en relación con los 1.1 y 2 de ese pacto internacional,
dado que, como dije (supra, párr. 1.b), no se han dado con ella a la
Corte elementos de juicio suficientes como para permitirle
pronunciarse sobre dicha incompatibilidad.

46. En efecto, el Gobierno de Costa Rica se limitó a afirmar que la

Convención se encuentra incorporada de pleno derecho al
ordenamiento interno de ese país, inclusive con el rango superior a la
ley que le confiere el artículo 7 de su Constitución, lo cual es
obviamente insuficiente para determinar si con ello el Estado de Costa
Rica está dando cumplimiento cabal a sus obligaciones contraídas en
aquellas disposiciones. Ni siquiera informó si en el derecho
costarricense existe o no alguna norma que regule las condiciones de
ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, aunque puede
suponerse de los términos de la consulta que no, pero la Corte no está
obligada a saberlo ni a indagarlo –ni aun su miembro costarricense,
como Juez internacional–; mucho menos se ofrecieron referencias
concretas a la situación de ese derecho en la realidad de la vida
jurídica del país, ni a la accesibilidad o inaccesibilidad de remedios
judiciales apropiados, como podrían ser los del recurso de amparo
ampliamente difundido en los ordenamientos constitucionales de los
Estados Americanos.

47. Por esas razones, considero que la consulta de Costa Rica, en

cuanto consulta particular en el ámbito del artículo 64.2 de la
Convención, aunque es admisible y debió ser admitida, no se puede
contestar.

V. EN CONCLUSIÓN

48. Considero que la consulta de Costa Rica:

 366 
 

a) Debió ser considerada por la Corte, tanto como consulta general,

en el ámbito del artículo 64.1, cuanto como consulta particular, en el
del artículo 64.2 de la Convención.

b) Era admisible y debió ser admitida en ambos sentidos, en la

medida en que planteaba la interpretación del artículo 14.1, en relación
con los 1.1 y 2 de la Convención, y la compatibilidad del ordenamiento
jurídico costarricense con esas normas internacionales.

c) En cuanto al fondo, debió ser contestada como sigue:

I. COMO CONSULTA GENERAL:

Primero:

Que el artículo 14.1 de la Convención consagra un derecho de

rectificación o respuesta exigible per se, como derecho de la propia
Convención, cualesquiera que sean su valor y eficacia, o los de la
Convención en general, en el orden interno de cada Estado, e
independientemente de si éste haya establecido o no las condiciones
de su ejercicio previstas por la misma disposición.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.1 de la

Convención, todo Estado Parte está obligado, inmediata e
incondicionalmente:

1. A garantizar el derecho de rectificación o respuesta a toda

persona sometida a su jurisdicción, en los términos del artículo 14.1,
frente a los medios de comunicación colectiva que el mismo se refiere,
públicos o privados, así como a respetarlo directamente en los
primeros, aunque no haya establecido en su orden interno las
condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposición,

2. A garantizarlo, en todo caso, de acuerdo con criterios de

razonabilidad, habida cuenta de su naturaleza, objeto y fin y de la
necesidad de equilibrar su ejercicio legítimo con el de los derechos
 367 
 

fundamentales de los demás, particularmente el de libre expresión de

los medios;

3. A otorgar a toda persona que se considere agraviada, en los

términos del artículo 14.1, el acceso a un recurso jurisdiccional
expedito y eficaz, que resuelva perentoriamente cualquier conflicto
sobre la existencia del agravio y, en caso afirmativo, garantice la
publicación oportuna de la rectificación o respuesta.

Segundo:

Que, complementariamente y sin perjuicio del deber inmediato e

incondicional de respetar y garantizar el derecho de rectificación o
respuesta, los Estados Partes están obligados, en virtud del artículo 2º
de la Convención y del principio en general de seguridad jurídica, a
establecer en su orden interno las condiciones de su ejercicio
previstas por el artículo 14.1, habida cuenta de las peculiaridades del
propio derecho y respetando su contenido esencial y los demás
derechos reconocidos por el derecho internacional.

Tercero:

Que, en virtud del principio de que el régimen de los derechos

fundamentales es materia de reserva de ley, y de que en la regulación
del derecho de rectificación o respuesta están involucrados los
intereses legítimos, tanto de los agraviados, como de los medios de
comunicación colectiva, normalmente privados, el establecimiento de
las condiciones de ejercicio de ese derecho debe hacerse en primer
lugar mediante ley formal, en los términos definidos por la Corte en su
Opinión Consultiva la expresión "leyes" (supra 41).

II. COMO CONSULTA PARTICULAR

Primero:

Que la República de Costa Rica, al incorporar a su ordenamiento

interno los tratados internacionales aprobados por su Asamblea
Legislativa, inclusive con rango superior a la ley ordinaria, ha otorgado
 368 
 

a las normas de la Convención Americana y a los derechos

consagrados en ella, inclusive el de rectificación o respuesta, el
reconocimiento y exigibilidad requeridos por el Derecho Internacional.

Segundo:

Que, sin embargo, a efecto de determinar si Costa Rica está

dando, en relación con el derecho de rectificación o respuesta,
cumplimiento cabal a sus compromisos de respetar y garantizar los
derechos reconocidos en la Convención, así como de desarrollarlos en
la medida necesaria para hacerlos plenamente eficaces en su orden
interno, de conformidad con los artículos 1.1 y 2º de aquélla, la
consulta no ofrece los elementos indispensables, entre otras cosas
para clarificar:

1. Si hay o no, en el orden interno de Costa Rica, normas que

desarrollen ese derecho, estableciendo las condiciones de su ejercicio
previstas por el artículo 14.1 de la Convención, y cuáles sean su rango
y contenido. La consulta nada dice sobre esto, aunque pueda inferirse
de ella que tales normas no existen del todo;

2. Si hay o no, en el derecho costarricense, remedios expeditos y

eficaces que garanticen el ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta y su justo equilibrio con los otros consagrados en la
Convención. Aunque la consulta también es omisa al respecto, es
posible que recursos como el de amparo, tal como está consagrado
comúnmente en los ordenamientos de los Estados americanos,
constituiría un remedio aceptable, a condición de que se reconozca
frente a una eventual denegación del derecho en cuestión o de los
reconocidos por la Convención en general, y respecto de agravios
cometidos por personas privadas;

3. Si hay o no en Costa Rica, de hecho, acceso expedito a tales

remedios, especialmente a los recursos jurisdiccionales apropiados,
en condiciones de igualdad y sin discriminación, si los mismos se
resuelven sin denegación y con la urgencia que la naturaleza del
derecho de rectificación o respuesta requiere, y si la respectiva
resolución tiene plena e inmediata eficacia. No hay en la consulta
ninguna información sobre tales extremos. En consecuencia, como
consulta particular, la solicitud del Gobierno de Costa Rica, aunque
admisible, no se puede contestar.
 369 
 

(f) RODOLFO E. PIZA E.

(f) CHARLES MOYER - Secretario

NOTA

[1] El texto inglés del artículo 14 dice "inaccurate or offensive

statements or ideas". La palabra "ideas" no aparece en los textos
español, portugués ni francés de esta disposición, los cuales se
refieren a "informaciones inexactas o agraviantes", "informaçôes
inexatas ou ofensivas" y a "données inexactes ou des imputations
diffamatoires".

ANEXO IV:

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

CASO "LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO"

(OLMEDO BUSTOS Y OTROS VS. CHILE)

Sentencia de 5 de febrero de 2001

En el caso "La última tentación de Cristo" (caso Olmedo Bustos y

otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la
Corte", "la Corte Interamericana" o "el Tribunal"), integrada por los
siguientes jueces:

Antônio A. Cançado Trindade, Presidente

Máximo Pacheco Gómez, Vicepresidente

 370 
 

Hernán Salgado Pesantes, Juez

Oliver Jackman, Juez

Alirio Abreu Burelli, Juez

Sergio García Ramírez, Juez y

Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;

presentes, además,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Renzo Pomi, Secretario adjunto

de conformidad con los artículos 29 y 55 del Reglamento de la

Corte (en adelante "el Reglamento"), dicta la siguiente Sentencia en el
presente caso.

I. INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA

1. El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (en adelante "la Comisión" o "la Comisión Interamericana")
sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile (en
adelante "el Estado" o "Chile") que se originó en una denuncia

(Nº 11.803) recibida en la Secretaría de la Comisión el 3 de

septiembre de 1997. En su demanda, la Comisión invocó los artículos
50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante "la Convención" o "la Convención Americana") y los artículos
32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el
fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de
los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12
(Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la
 371 
 

Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas

violaciones a los artículos antes mencionados, declare que Chile
incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2º
(Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.

2. Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en

perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los señores Juan
Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal,
Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes,
como resultado de "la censura judicial impuesta a la exhibición
cinematográfica de la película 'La última tentación de Cristo'
confirmada por la Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con
fecha 17 de junio de 1997.".

3. Además, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado

que:

1. Autorice la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la

película "La última tentación de Cristo".

2. Adecue sus normas constitucionales y legales a los estándares

sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana,
con el fin de eliminar la censura previa a las producciones
cinematográficas y su publicidad.

3. Asegure que los órganos del poder público, sus autoridades y

funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan
efectivamente los derechos y libertades de expresión, conciencia y
religión reconocidos en la Convención Americana, y […] se abstengan
de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.

4. Repare a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efectúe el pago de costas y reembolse los gastos incurridos por

las víctimas para litigar este caso tanto en el ámbito interno como ante
la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios
razonables de sus representantes.
 372 
 

II. COMPETENCIA

4. Chile es Estado Parte en la Convención Americana desde el 21

de agosto de 1990 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte
ese mismo día. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del
presente caso.

III. PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN

5. El 3 de septiembre de 1997 la Comisión recibió en su Secretaría

una denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las
Libertades Públicas A.G. en representación de los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex
Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes y "del
resto de los habitantes de la República de Chile". La Comisión
comunicó la denuncia al Estado y le solicitó que presentara la
información correspondiente en un plazo de 90 días.

6. El 8 de enero de 1998 el Estado presentó su respuesta a la

Comisión, quien se la transmitió a los peticionarios, los que
presentaron su réplica el 23 de febrero de 1998. El 16 de junio de
1998, después de otorgarle una prórroga, el Estado presentó a la
Comisión un escrito respondiendo a la réplica presentada por los
peticionarios.

7. El 27 de febrero de 1998 se celebró una audiencia en la sede de

la Comisión, a la cual asistieron los representantes de los peticionarios
pero no el Estado, a pesar de haber sido debidamente convocado.

8. Durante su 99º Período Ordinario de Sesiones, la Comisión

aprobó el Informe Nº 31/98, mediante el cual declaró el caso
admisible. Dicho Informe fue transmitido al Estado el 18 de mayo de
1998.

9. El 22 de junio de 1998 la Comisión se puso a disposición de las

partes para llegar a una solución amistosa del caso, de acuerdo con el
artículo 48.1.f de la Convención Americana. No obstante, no fue
posible llegar a una solución de este tipo.
 373 
 

10. El 29 de septiembre de 1998, durante su 100º Período

Ordinario de Sesiones, la Comisión, de conformidad con el artículo 50
de la Convención, aprobó el Informe Nº 69/98. En dicho Informe, la
Comisión concluyó:

95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de

Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmación por la Corte Suprema
de Chile de 17 de junio del mismo año, que dejaron sin efecto la
resolución administrativa del Consejo Nacional de Calificación
Cinematográfica que aprobó el 11 de noviembre de 1996 la exhibición
de la película "La última tentación de Cristo", cuando ya había entrado
en vigor para Chile la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son
incompatibles con las disposiciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artículos 1(1) y
2º de la misma.

96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el

presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su
obligación de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los
artículos 12 y 13 en conexión con los artículos 1(1) y 2º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es
Estado parte.

97. En los casos en los que una disposición constitucional resulta

incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de
conformidad con el artículo 2º, a adoptar las medidas legislativas
(constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades garantizados por la Convención.

98. El Estado chileno no ha dado cumplimiento a las normas

contenidas en el artículo 2º de la Convención Americana, por no haber
adoptado, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para
hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la Convención.

99. La Comisión valora positivamente las iniciativas del Gobierno

democrático de Chile tendientes a que, por los órganos competentes,
se adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y
 374 
 

legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias

para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión.

Asimismo, la Comisión recomendó a Chile que:

1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la

Convención Americana, pesa con respecto a la exhibición de la
película "La última tentación de Cristo".

2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación

interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, a fin de que el derecho a la libertad de expresión
y todos los demás derechos y libertades contenidos en ella tengan
plena validez y aplicación en la República de Chile.

11. El 15 de octubre de 1998 la Comisión transmitió el citado

informe al Estado, al cual otorgó un plazo de dos meses para que
cumpliera con sus recomendaciones. Transcurrido el plazo el Estado
no presentó información sobre el cumplimiento de las
recomendaciones ni las cumplió.

IV. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

12. La demanda del presente caso fue introducida a la Corte el 15

de enero de 1999. La Comisión designó como sus Delegados a los
señores Carlos Ayala Corao, Robert K. Goldman y Alvaro Tirado
Mejía, como sus asesores a los señores Manuel Velasco Clark y
Verónica Gómez, y como su asistente a la señora Viviana Krsticevic,
Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL). Asimismo, la Comisión informó que los señores
Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López asumieron
personalmente su representación y que las demás supuestas víctimas,
a saber, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza
Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, serían representadas por la
Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a través de
los señores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López
Masle, Antonio Bascuñán Rodríguez y Macarena Sáez Torres.
 375 
 

13. El 27 de enero de 1999 la Secretaría, previo examen preliminar

de la demanda realizado por su Presidente (en adelante "el
Presidente"), la notificó al Estado, al cual informó sobre los plazos para
contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su
representación.

14. Ese mismo día, la Secretaría solicitó a la Comisión que

presentara la dirección de la Asociación de Abogados por las
Libertades Públicas A.G.; los poderes que acrediten que los señores
Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julián López Masle,
Antonio Bascuñán Rodríguez y Macarena Sáez Torres López son
representantes de los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz
Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes; y las
direcciones de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro
Colombara López con el propósito de comunicarles, de acuerdo con el
artículo 35.1.e del Reglamento, el texto de la demanda.

15. El 27 de enero de 1999 la Comisión presentó el anexo V a su

demanda, el cual corresponde al libro denominado La última tentación
de Nikos Kazantzakis. Al día siguiente, dicho anexo fue transmitido al
Estado.

16. El 29 de enero de 1999 la Comisión presentó las direcciones de

la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. y de los
señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López. El 2 de
febrero de 1999 la Secretaría les notificó la demanda.

17. El 9 de febrero de 1999 la Comisión presentó los poderes

otorgados por los señores Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson,
Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes a la Asociación de
Abogados por las Libertades Públicas A.G.

18. El 26 de marzo de 1999 el Estado solicitó a la Corte que le

concediera un plazo adicional de 30 días contados a partir del 27 de
marzo del mismo año, para la presentación de las excepciones
preliminares y el nombramiento de su Agente. El 27 de marzo de 1999
la Secretaría informó al Estado que el plazo para el nombramiento del
Agente había vencido el 27 de febrero de 1999 y que el plazo para la
presentación de excepciones preliminares vencía el mismo 27 de
marzo de 1999. Finalmente, le informó que su solicitud sería puesta en
consideración del Presidente a la mayor brevedad. El 5 de abril de
 376 
 

1999 la Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, informó al

Estado que la prórroga había sido concedida hasta el 12 de los
mismos mes y año.

19. El 12 de abril de 1999 el Estado informó que estaba

"preparando una propuesta que pretendía poner término a la
controversia y al litigio en cuestión" y solicitó "un nuevo plazo adicional
de 30 días para los efectos señalados". Ese mismo día la Secretaría,
siguiendo instrucciones del Presidente, informó al Estado que la
prórroga había sido concedida hasta el 24 de abril de 1999.

20. El 26 de abril de 1999 Chile presentó un escrito, mediante el

cual manifestó su voluntad de "eliminar y/o modificar toda normativa
que lesione o conculque la libertad en su concepto más elevado" y
propuso algunas bases para un acuerdo de solución en el caso.

21. El 30 de abril de 1999 el señor Jorge Reyes Zapata presentó un

escrito suscrito por él y por los señores Sergio García Valdés, Vicente
Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez
Cruz, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo solicitando
ser oídos por la Corte Interamericana en calidad de amici curiae.
Asimismo, solicitaron ser oídos "en todas las instancias orales y
escritas que el reglamento permita". El 1º de junio de 1999, la
Secretaría, siguiendo instrucciones del Presidente, le informó al señor
Reyes Zapata que "la posibilidad de participación en el proceso ante la
Corte está limitada, hasta la etapa de reparaciones, a las partes, en el
caso respectivo, esto es, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y el Estado demandado" y que por lo tanto no era posible
acceder a su solicitud de ser oídos en calidad de terceros
coadyuvantes.

22. El 25 de mayo de 1999 la Comisión presentó sus

observaciones al escrito del Estado de 26 de abril de 1999.

23. El 27 de mayo de 1999 el Estado designó al señor Edmundo

Vargas Carreño, Embajador de Chile en Costa Rica, como su Agente,
y señaló como lugar para recibir notificaciones la Embajada de Chile
en Costa Rica.
 377 
 

24. El 2 de septiembre de 1999 el Estado presentó su contestación

de la demanda.

25. El 12 de octubre de 1999 la Comisión presentó un escrito en el

cual manifestó que la contestación de la demanda presentada por
Chile era "manifiestamente extemporánea" y solicitó a la Corte que la
rechazara y se abstuviera de considerarla en el examen del caso.

26. El 25 de octubre de 1999 la Comisión presentó la lista definitiva

de los testigos y peritos ofrecidos en su demanda y solicitó a la Corte
que sustituyera al perito Lucas Sierra Iribarren por el perito Juan
Agustín Figueroa Yávar. El 26 de los mismos mes y año la Secretaría,
siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó al Estado un plazo
hasta el 1º de noviembre de 1999 para que presentara sus
observaciones sobre la sustitución solicitada por la Comisión.

27. El 26 de octubre de 1999 el Presidente emitió una Resolución

mediante la cual convocó a la Comisión y al Estado a una audiencia
pública que se celebraría en la sede del Tribunal a partir de las 10
horas del 18 de noviembre de 1999, y convocó a la misma a los
testigos Ciro Colombara López, Matías Insunza Tagle y Alex Muñoz
Wilson, presuntas víctimas en el caso, así como a los peritos
Humberto Nogueira Alcalá, José Zalaquett Daher y Jorge Ovalle
Quiroz, todos propuestos por la Comisión en su demanda. Además, en
dicha Resolución se comunicó a las partes que, inmediatamente
después de recibida dicha prueba, podrían presentar sus alegatos
finales verbales sobre el fondo del caso.

28. El Estado no presentó observaciones a la sustitución del perito

solicitada por la Comisión dentro del plazo otorgado. El 6 de
noviembre de 1999 el Presidente emitió una Resolución convocando al
señor Juan Agustín Figueroa Yávar para que compareciera ante la
Corte a rendir dictamen pericial.

29. El 8 de noviembre de 1999 Chile presentó un escrito señalando

que no tenía inconveniente alguno en la comparecencia del señor
Juan Agustín Figueroa Yávar. Asimismo, solicitó al Tribunal que
convocara a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco Cumplido,
propuestos en su contestación a la demanda, para que rindieran
dictamen pericial en la audiencia pública sobre el fondo del caso.
 378 
 

30. El 9 de noviembre de 1999 la Corte emitió una Resolución

mediante la cual resolvió rechazar el escrito de contestación de la
demanda por haber sido presentado extemporáneamente por el
Estado y convocar, con base en lo dispuesto en el artículo 44.1 del
Reglamento, a los señores José Luis Cea Egaña y Francisco
Cumplido para que comparecieran ante la Corte a rendir dictamen
pericial.

31. El 15 de noviembre de 1999 el señor Hermes Navarro del Valle

presentó un escrito a la Corte en calidad de amicus curiae.

32. El 11 de noviembre de 1999 la Comisión informó que los

señores Alex Muñoz Wilson y Jorge Ovalle Quiroz, testigo y perito
ofrecidos por la Comisión, respectivamente, no podían comparecer a
la audiencia sobre el fondo convocada por el Tribunal.

33. El 18 de noviembre de 1999 la Corte recibió, en audiencia

pública sobre el fondo, las declaraciones de los testigos y los
dictámenes de los peritos propuestos por la Comisión Interamericana y
de los peritos convocados por el mismo Tribunal con base en el
artículo 44.1 del Reglamento. Asimismo, escuchó los alegatos finales
verbales de la Comisión y del Estado.

Comparecieron ante la Corte:

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Carlos Ayala Corao, Delegado;

Manuel Velasco Clark, asesor;

Verónica Gómez, asesora;

Juan Pablo Olmedo Bustos, asistente;

 379 
 

Javier Ovalle Andrade, asistente;

Viviana Krsticevic, asistente; y

Carmen Herrera, asistente.

Por el Estado de Chile:

Embajador Edmundo Vargas Carreño, Agente; y

Alejandro Salinas, asesor.

Como testigos propuestos por la Comisión Interamericana:

Ciro Colombara López; y

Matías Insunza Tagle.

Como peritos propuestos por la Comisión Interamericana:

José Zalaquett Daher;

Humberto Nogueira Alcalá; y

Juan Agustín Figueroa Yávar.

Como peritos convocados por la Corte Interamericana (Artículo 44.1

del Reglamento):

José Luis Cea Egaña; y

 380 
 

Francisco Cumplido.

34. El 18 de septiembre de 2000 el señor Sergio García Valdés

presentó un escrito en calidad de amicus curiae.

35. El 6 de octubre de 2000 la Secretaría, siguiendo instrucciones

del Presidente, comunicó a la Comisión y al Estado que se les
concedía plazo hasta el 6 de noviembre del mismo año para la
presentación de los alegatos finales escritos sobre el fondo del caso.
El 23 de octubre la Comisión solicitó una prórroga de 20 días. El 24 de
octubre la Secretaría informó a las partes que el Presidente les había
concedido una prórroga hasta el 27 de noviembre de 2000.

36. El 27 de noviembre de 2000 la Comisión presentó sus alegatos

finales escritos.

37. El 30 de noviembre de 2000 la Secretaría, siguiendo

instrucciones del pleno de la Corte y de conformidad con el artículo 44
del Reglamento, solicitó a la Comisión que presentara, a más tardar el
13 de diciembre de 2000, los documentos de prueba que acrediten la
solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su
demanda, así como los alegatos correspondientes. El 12 de diciembre
de 2000 la Comisión solicitó una prórroga de un mes para la
presentación de dicha información. El 13 de los mismos mes y año la
Secretaría informó a la Comisión que el Presidente le había concedido
plazo improrrogable hasta el 8 de enero de 2001.

38. El 8 de enero de 2001 la Comisión presentó los documentos de

prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de gastos
presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos
correspondientes. Al día siguiente, la Secretaría acusó recibo y,
siguiendo instrucciones del Presidente, otorgó plazo al Estado hasta el
24 de enero de 2001 para la presentación de sus observaciones.

39. El 22 de enero de 2001 el Estado presentó una nota en la cual

informó sobre el trámite en que se encuentra el proyecto de reforma
constitucional tendiente a eliminar la censura cinematográfica en Chile.
Ese mismo día la Secretaría transmitió dicho escrito a la Comisión.
 381 
 

40. El 25 de enero de 2001 el Embajador Guillermo Yunge

Bustamante presentó copia de la nota emitida por el señor Heraldo
Muñoz Valenzuela, Ministro de Relaciones Exteriores de Chile,
subrogante, mediante la cual informa que se designó como Agente al
señor Alejandro Salinas Rivera, Director de Derechos Humanos del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y como Agente Alterno al
Embajador de Costa Rica en Chile, señor Guillermo Yunge
Bustamante.

41. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones

al escrito de la Comisión de 8 de los mismos mes y año, en relación
con la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de la
demanda. Aunque el escrito del Estado fue presentado con siete días
de extemporaneidad, la Corte lo admitió, en aplicación del criterio de
razonabilidad y por considerar que dicha dilación no menoscaba el
equilibrio que debe guardar el Tribunal entre la protección de los
derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal. Así se
lo comunicó la Secretaría al Estado el 3 de febrero de 2001.

V. LA PRUEBA

Prueba Documental

42. Con el escrito de demanda, la Comisión presentó copia de 5

documentos contenidos en el mismo número de anexos (supra párrs.
1 y 12).

43. El Estado no aportó prueba alguna, ya que su escrito de

contestación de la demanda fue rechazado por la Corte por
considerarlo extemporáneo (supra párrs. 24 y 30).

44. Junto al escrito relativo a los gastos solicitado por la Corte, la

Comisión remitió cinco anexos contenidos en el mismo número de
documentos (supra párr. 38).

Prueba Testimonial y Pericial

 382 
 

45. La Corte recibió, en audiencia pública celebrada el 18 de

noviembre de 1999, las declaraciones de dos testigos y los
dictámenes de tres peritos propuestos por la Comisión Interamericana,
así como los dictámenes de dos peritos convocados por el Tribunal en
uso de las facultades señaladas en el artículo 44.1 del Reglamento.
Dichas declaraciones son sintetizadas a continuación, en el orden en
que fueron producidas:

a) Testimonio de Ciro Colombara López, presunta víctima en el

caso

Cuando se impuso la censura a la película "La última tentación de

Cristo" tenía 28 años, era y es abogado, se dedicaba al ejercicio libre
de la profesión, y desempeñaba una función académica en la
Universidad Católica de Chile. No ha visto la película "La última
tentación de Cristo". Profesional y académicamente tiene gran interés
en el tema del derecho penal, de la libertad de expresión y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Publicó un libro en
Chile sobre las sanciones penales en materia de libertad de expresión.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la

película mediante un recurso de protección interpuesto por siete
abogados invocando la representación de la Iglesia Católica y de
Jesucristo, decidió intervenir por varias razones: le parecía
"tremendamente grave" que alguien se arrogara la representación de
la Iglesia Católica y de Jesucristo pretendiendo que se prohibiese la
exhibición de una película; se iba a juzgar o resolver algo determinante
para la libertad de expresión en Chile, ya que se iba a sentar un
precedente en la materia; estimaba importante que los tribunales
chilenos, al resolver el caso, tuviesen especial conocimiento de las
normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
aplicables al caso; y le parecía especialmente grave que se coartase
la libertad de expresión en materia artística.

La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó

perjuicios directos e indirectos. Si bien no es un hecho imputable al
Estado, como consecuencia de su intervención profesional en el caso
terminó su carrera académica en la Universidad Católica, ya que se
señaló que dicha participación era incompatible con el desempeño de
las funciones académicas. Le parece sumamente grave el hecho de
que los tribunales chilenos no hicieran referencia a la Convención
Americana o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El
 383 
 

hecho de que se haya prohibido la película le causó un grave daño,

debido a sus actividades académicas y por sus intereses profesionales
en materia de libertad de expresión, ya que actualmente da clases
sobre libertad de expresión en la Escuela de Periodismo de la
Universidad de Chile y tiene contactos con académicos de otros
países. Se le causó un perjuicio como ciudadano al impedírsele
acceder a una película de carácter artístico y con un contenido
aparentemente religioso. En consecuencia, se le privó la posibilidad de
tener elementos de juicio, de formarse una opinión, de acceder a
información que para él era relevante. Finalmente, como no es
católico, considera que se atentó contra su derecho de conciencia, ya
que un grupo de personas de una religión determinada pretendió
imponer una visión propia sobre lo que pueden ver los demás
ciudadanos.

b) Testimonio de Matías Insunza Tagle, presunta víctima en el caso

Cuando se impuso la censura a la película "La última tentación de

Cristo" cursaba cuarto año de derecho en la Universidad de Chile y
tenía un cargo de representación estudiantil. No ha visto la película "La
última tentación de Cristo" debido a la sentencia de la Corte Suprema
de Chile.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibición de la

película mediante un recurso de protección, hubo dos motivos que lo
llevaron a intervenir en dicho proceso. Un motivo fue personal, que era
el hecho de que un grupo de abogados pretendía, mediante la
interposición de un recurso de protección, impedir el acceso a
información. Otro motivo fue el hecho de haber tenido un cargo
estudiantil, ya que la Universidad a la cual asistía era pública y
tolerante, abierta a distintas ideas y expresiones, lo cual lo incentivó a
ser parte en el recurso de protección para impedir que se censurara la
exhibición de la película.

La sentencia que prohibió la exhibición de la película le causó un

perjuicio moral y un daño en cuanto a su desarrollo intelectual, porque
a través de la censura impuesta se le impidió tener acceso a
información fundamental para poder formarse una opinión fundada en
argumentos sólidos y no en prejuicios. Por su formación y por ser
estudiante de derecho necesita tener una opinión fundada en
argumentos jurídicos y en "argumentos de ciudadano". Se restringió su
 384 
 

capacidad de desarrollo intelectual para participar en el debate público

que se generó.

Se afectó su libertad de conciencia mediante la imposibilidad de

acceder a información, así como de pensar de determinada manera y
de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones
acerca de un tema. Se le privó la posibilidad de crecer
intelectualmente, de desarrollarse.

c) Peritaje de José Zalaquett Daher, abogado especialista en

derechos humanos

La protección de la libertad de expresión en Chile a la luz del derecho

internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la
ratificación de la Convención Americana por el Estado chileno, durante
la cual existían en la legislación graves deficiencias respecto de los
estándares internacionales. La segunda etapa se da a partir del
momento en que se ratifica la Convención Americana, ya que es
cuando se incorporan al derecho interno los estándares establecidos
en dicho tratado.

El derecho a la libertad de expresión puede estar sujeto a

restricciones, las cuales deben respetar ciertos límites.

El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile dice que

la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y
publicidad de la producción cinematográfica y el artículo 60 de la
misma dice que sólo son materia de ley aquellos asuntos que la
Constitución expresamente le encarga. Si se considera que las
normas de la Convención y los derechos en ella regulados tienen
rango constitucional, este tratado habría modificado el artículo 19
número 12 de la Constitución chilena, en el sentido que el sistema de
censura sólo podía referirse a la calificación de espectáculos públicos
para el efecto de la protección de menores y adolescentes. Si se
creyera que la Convención y los derechos en ella regulados sólo
tienen fuerza de ley, aun así a esa ley –la Convención– es a la que la
Constitución remite a la hora de establecer el sistema de censura.
Además, es una ley posterior al decreto ley número 679 de 1974, el
cual establece la obligación del Consejo de Censura Cinematográfica
"de rechazar películas por [numerosas] causales".
 385 
 

En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de

expresión, han existido fallos en relación con la censura
cinematográfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer
censura tienen que ver con una posible colisión de derechos, ya que al
distinguir entre la aparente y posible colisión entre el derecho a la
privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresión, en caso
de duda tiende a favorecer la restricción y no la libertad. Además, la
protección del honor vía cautelar, aunque se trate de una medida
permanente, se considera que no constituye una medida de censura.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero
de 1997 estableció que la protección cautelar no es censura, aun
cuando se extienda indefinidamente.

Opina, respecto de los fundamentos de la decisión de la Corte

Suprema de Chile en el presente caso, que ésta utilizó indebidamente
remedios legales y normas de derecho sustantivo para propósitos para
los cuales no están establecidos. Al establecer que el honor de la
persona de Jesucristo ha sido vulnerado por una determinada
interpretación artística o filosófica y que esto afecta la dignidad y la
libertad de autodeterminarse de acuerdo con las creencias y valores
de la persona, está incurriendo en confusiones que suponen que no
está reglando adecuadamente el posible conflicto de derechos.
Aunque a muchos les resulte chocante la película y a otros ilustrativa y
edificante, no cabe calificarla como blasfemia. Considera que la Corte
Suprema decidió reprimir por blasfemas, o al menos por heréticas, las
expresiones utilizadas en la película, ya que en la opinión de dicha
Corte eran chocantes. Sin embargo, no pudiendo reprimir dichas
expresiones la Corte Suprema encontró una forma indirecta de
hacerlo, la cual violenta el sentido racional de conflicto de derecho y
de razonamiento judicial. La blasfemia, la cual se distingue de la
herejía, supone un vejamen o ridiculización de figuras o creencias
religiosas sin que haya un propósito de reflexión artística, de
contribución a un debate.

En cuanto a la libertad de conciencia, en este caso se está hablando

de la libertad de creencia, de conciencia y de religión en dos sentidos:
uno que coincide con la libertad de expresión, y otro que supone la
libertad de buscar y recibir información. Como existe la libertad de
formarse una opinión o creencia religiosa y de cambiarla, es
instrumental a ella el poder recibir y buscar información, de lo contrario
la persona no tendría acceso a todas las corrientes de información, y
por lo tanto no podría valerse de ellas para mantener una creencia,
para cambiarla, combatirla o disputarla con otros. En ese sentido
 386 
 

restringido cree que se puede afirmar que el fallo de la Corte Suprema

viola el artículo 12 de la Convención.

Respecto de la reforma de la legislación constitucional, es evidente la

buena fe del Estado de Chile. También es evidente que la justicia
chilena hace caso omiso del derecho internacional, debido a varios
factores: por el derecho nacional y su supuesta supremacía, y por el
recargo de trabajo y la consiguiente dificultad para estudiar un nuevo
derecho. Si se reforman las leyes o se expide una ley en cada ocasión
que la Corte Suprema ignore que hubo una derogación tácita, esto
puede ser contraproducente para el ordenamiento interno, ya que se
creería que las normas de pleno derecho autoaplicables (self
executing) no tienen vigor en ese ámbito. La reforma más importante
sería aquella que recordara imperativamente al Poder Judicial que
existe la incorporación de pleno derecho. Si esta reforma se hiciera
conjuntamente con la reforma al artículo 19 número 12 de la
Constitución Política, ambas tendrían mejor efecto.

Respecto del carácter autoaplicable (self executing character) de las

normas internacionales en el derecho interno, aquellas normas que
establecen un mandato de tipificación y las de carácter programático
no son autoaplicables (self executing); sin embargo, las que
establecen un derecho subjetivo, afirmando un derecho y limitando sus
restricciones, son autoaplicables (self executing). Señaló que un
ejemplo de la práctica de los tribunales chilenos de aplicabilidad
directa (self execution) de normas de los tratados de derechos
humanos ratificados por Chile es el caso de la norma que prohíbe la
prisión por deudas.

Cualquiera de los poderes del Estado puede comprometer su

responsabilidad internacional. La obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Convención está
cumplida por Chile al incorporar este tratado de pleno derecho a su
derecho interno. Sin embargo, debido a la falta de una interpretación
adecuada de este tratado por parte del Poder Judicial, puede
entenderse que hay una obligación adicional del Poder Legislativo de
garantizar dicha interpretación. Esta se cumplirá mediante legislación
interna que señale que el derecho internacional se debe entender
incorporado al derecho interno. Esta obligación de garantizar, si se
cumpliera, puede tener un efecto en la reparación pero no en la
responsabilidad jurídica. En su opinión, la reforma del artículo 19
número 12 de la Constitución Política chilena no es eficaz porque no
va a producir el efecto de impedir que el Poder Judicial, vía cautelar
 387 
 

permanente, imponga la censura cinematográfica, de libros u otra

manifestación artística. Además, la reforma propuesta "incluye un
elemento distorsionador de los criterios internacionales", como es el
agravante que se incorpora en el Código Penal relativo a la comisión
de un delito cuando éste se ejecuta "en desprecio o con ofensa de la
autoridad pública."

El Consejo de Censura Cinematográfica ha prohibido numerosas

películas. En algunos casos ha revisado las calificaciones y permitido
la exhibición de las películas que había censurado.

Basarse en el derecho a la honra para prohibir la exhibición de la

película es "una utilización indirecta e indebida de instituciones en el
medio jurídico pensado para otras situaciones, a fin de ajustarse a los
sentimientos de la Corte". Al afirmar la sentencia que la honra se
identifica con la capacidad de autodeterminarse, de acuerdo con los
valores y creencias de la persona, está confundiendo al menos la
honra con la libertad de creer que es la religión.

d) Peritaje de Humberto Nogueira Alcalá, abogado especialista en

derecho constitucional

La Constitución Política chilena no establece norma alguna sobre la

jerarquía del derecho internacional convencional y del derecho
internacional consuetudinario en relación con el derecho interno y
solamente establece el sistema de incorporación y aplicabilidad del
derecho internacional convencional al derecho interno. Los artículos
32 número 17 y 50 número 1 de la Constitución Política señalan que el
Presidente de la República negocia y firma los tratados, el Congreso
los aprueba o rechaza sin poder introducirle modificaciones y,
posteriormente, el Presidente de la República los ratifica. El
ordenamiento jurídico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con
los criterios hermenéuticos que corresponden, reconoció la primacía
del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratificó la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cual ocurrió
antes de que la Constitución Política entrara en vigencia. En
consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho
interno y el derecho internacional, Chile está obligado a hacer
prevalecer la norma de derecho internacional.
 388 
 

En cuanto a la recepción del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos en el ordenamiento jurídico chileno como limitación de la
soberanía, el texto de la Constitución Política de 1980, en su artículo
5º inciso 1º, establecía la residencia de la soberanía en la Nación y el
ejercicio de ésta por el pueblo y por las autoridades constituidas de
acuerdo con el sistema constitucional. El inciso 2 de dicho artículo
establecía como límite de la soberanía los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. En el proceso de transición del
régimen autoritario al democrático se efectuaron 54 reformas
constitucionales, y una de ellas fue al inciso 2 del artículo 5º, al
agregar la frase que dice "que los órganos del Estado deben respetar
y promover los derechos contenidos en la Constitución Política, como
asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes". Con esta frase se consolida la perspectiva de que los
derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro del
sistema jurídico chileno, un sistema de doble fuente: una de carácter
interno –la Constitución Política– y otra de carácter internacional que
incorpora al ordenamiento jurídico chileno, al menos, los derechos
contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y
espontáneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de
constitucionalidad está integrado por los derechos contenidos en los
tratados y por los derechos consagrados en la propia Constitución
Política.

Las Cortes superiores chilenas, en materia de prisión preventiva, han

aceptado la inexistencia de la prisión por deudas, de acuerdo con la
Convención Americana. También han señalado que no puede haber
interrogatorio bajo tortura, invocando las disposiciones de la
Convención. Sin embargo, esto es excepcional, ya que hay materias
en que los tribunales chilenos y la Corte Suprema ignoran el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y cuando están en juego dos
derechos como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la
honra, hacen primar el derecho al honor. Hay una política sistemática
en tal sentido.

La fuente del derecho a la libertad de expresión es el artículo 19

número 12 de la Constitución Política chilena, el cual debe ser
complementado por el artículo 13 de la Convención, lo que implica que
en Chile esta libertad comprenda la libertad de expresión y la de
información. Asimismo, la libertad de expresión prohíbe todo tipo de
censura y solamente permite las restricciones ulteriores, salvo en el
caso de los espectáculos públicos con respecto a los cuales se
establece una excepción para proteger la moral de la infancia y del
adolescente. Una segunda excepción podría ser en casos de estados
 389 
 

de emergencia, ya que bajo el artículo 27 de la Convención se permite

suspender temporalmente el ejercicio de la libertad de expresión.

El inciso final del artículo 19 número 12 de la Constitución Política

establece un sistema de censura cinematográfica, la cual se tradujo en
una normativa de rango legal que establece un Consejo de
Calificación Cinematográfica, el cual puede rechazar la exhibición de
obras cinematográficas para adultos. Además, hay normas de la Ley
de Seguridad Interior del Estado, del Código Penal y del Código de
Justicia Militar que también permiten "requisar" preventivamente la
edición completa de distintos tipos de obras e impedir su circulación y
difusión. No es sólo un problema normativo, es fundamental el criterio
jurisprudencial que tienen los tribunales superiores chilenos al hacer
preponderar el derecho al honor frente a la libertad de expresión,
vulnerando clara y evidentemente el párrafo segundo del artículo 13
de la Convención.

El principio que dice que debe regir la norma que más favorece el
ejercicio de los derechos debería aplicarse inclusive en materia de
libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia y la Corte de
Apelaciones de Santiago no necesitan que se modifique el artículo 19
número 12 de la Constitución Política para hacer primar el artículo 13
párrafo segundo de la Convención Americana sobre las disposiciones
de derecho interno, sino que deberían aplicar directamente el artículo
27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto
es "el principio hermenéutico de aquella norma que mejor favorece el
ejercicio del derecho y además el criterio de delimitación del derecho".

e) Peritaje de Juan Agustín Figueroa Yávar, abogado especialista

en derecho procesal

De acuerdo con la Convención Americana, la sentencia que dicte la

Corte Interamericana tiene efecto vinculante. Con base en el artículo
62 de la Convención, incisos 1 y 2, los Estados parte pueden
reconocer incondicionalmente la jurisdicción del Tribunal o bien
pueden establecer reservas. Por su parte, Chile depositó el documento
de ratificación el 21 de agosto de 1990 y señaló que reconocía como
obligatoria, de pleno derecho, la competencia de la Corte
Interamericana respecto de los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 62 de dicho tratado. La expresión "de pleno
 390 
 

derecho" significa que el compromiso con la decisión respectiva no

está condicionado a circunstancia alguna para su cumplimiento.

La Corte Suprema de Chile ha declarado la preeminencia del derecho

internacional sobre el derecho interno. Respecto de la jerarquía del
derecho internacional, un paso fundamental ocurrió en 1989 con la
modificación constitucional del inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución Política que estableció, en cuanto a los derechos
esenciales, que ellos no tan sólo están señalados o reconocidos por la
Constitución misma, sino también por los tratados internacionales de
derechos humanos.

No hay disposición alguna en la legislación interna que pueda tener

preeminencia y que de alguna manera obste el efectivo y real
cumplimiento de lo que resuelva la Corte Interamericana. Los tratados
internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurídico y
la mayoría de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al
mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los
tratados pueden ampliar el ámbito del ordenamiento constitucional y,
aún más, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional
sobre la interna.

La jurisprudencia chilena, en materia propiamente legal, ha reconocido

la preeminencia de la Convención sobre las normas domésticas. Por
ejemplo, en materia de giro doloso de cheques "ha entendido que las
normas domésticas que limitaban la libertad provisional al depósito
previo del monto del respectivo documento, se entienden derogadas
por las normas [del Pacto] de San José"; asimismo otorgó la libertad
provisional a personas que pretendían ser extraditadas, invocando la
norma constitucional chilena y la Convención. Este no ha sido el
criterio respecto de la censura previa, ya que al aplicar la norma
constitucional que permite la censura a la exhibición de películas se
vulnera la Convención.

Chile ha dicho que cumple mediante la presentación de un proyecto de

reforma constitucional, la cual es innecesaria porque en la medida en
que las normas internacionales se incorporan al rango constitucional
producen la derogación tácita de normas como la que permite la
censura previa, y contraproducente porque al enviar el proyecto de
reforma está declarando implícitamente que para recepcionar las
normas internacionales se requiere un trámite previo interno. El
proyecto es también tardío porque el compromiso internacional del
 391 
 

Estado nació en 1990 con la ratificación de la Convención, mientras

que la reforma constitucional se planteó en 1997, y reactivo porque se
envió cuando ya había sido dictada la sentencia de primera instancia
de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Los chilenos tienen derecho a ver la película a partir de la ratificación

del Pacto de San José. Si la reforma constitucional es una ley
aclaratoria o interpretativa contribuirá a dar certeza jurídica.

f) Peritaje de José Luis Cea Egaña, abogado especialista en

libertad de expresión

Conoce el proyecto de reforma constitucional presentado a la Cámara

de Diputados por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 16 de abril
de 1997, el cual ya fue aprobado por dicha Cámara. Este proyecto
establece dos modificaciones al artículo 19, incisos primero y final, de
la carta fundamental. En el inciso primero la reforma establece la
libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, lo que se
extiende a las expresiones de carácter cultural y artístico. En el inciso
final el proyecto reemplaza la censura previa por un sistema de
calificación en el que el destinatario de las exhibiciones
cinematográficas elige si desea presenciar este tipo de espectáculos,
conforme al principio de autorregulación y de libertad. Esta reforma
constitucional puede ser acompañada de reformas a la legislación
complementaria.

Una vez aprobada la reforma constitucional, los chilenos y todos los

habitantes del país estarán constitucional y jurídicamente en situación
de concurrir libremente a la exhibición de la película objeto de censura.
En virtud del principio de la supremacía de la Constitución Política, al
aprobar la reforma constitucional dichas normas adquieren una
imperatividad inmediata y directa, y las disposiciones actualmente
vigentes así como las resoluciones judiciales contrarias a la reforma
quedan sin efecto.

En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, considera que se

debe atender el artículo 12 de la Convención, el cual abarca la libertad
para profesar una religión, de manifestar el culto a la religión, de no
ser perseguido por la religión que se tiene y de cambiar la religión. La
libertad de conciencia está muy relacionada con la libertad de
 392 
 

expresión. En el presente caso no se tipifica o configura ninguna de

estas conductas, por lo que no se violó el artículo arriba mencionado.

La propuesta de solución amistosa hecha por el Estado se basó en

tres ideas fundamentales: facilitar la exhibición de la película, la
creación de un fondo destinado a la promoción de la libertad de
expresión en Iberoamérica y la invitación al Relator Especial sobre
Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos
(OEA). Esta última idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben
a que al ser Chile un Estado democrático de derecho regido por el
principio de separación de funciones no se puede atropellar la
competencia de cada poder. No puede el Estado facilitar la exhibición
de la película sin que se reforme previamente la Constitución Política.
Hay un contexto constitucional y democrático dentro del cual deben
desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente
de la República podría ser inmediatamente acusado de cometer el
delito de desacato y podría ser políticamente acusado ante la Cámara
de Diputados por atropellar el ordenamiento jurídico chileno.

Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad

de expresión en su genérica o amplia cobertura o sentido. Sin
embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresión
se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegítimo a la libertad
de expresión es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a
los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohíbe
preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una
película porque dañan la honra de determinadas personas, incurre en
un acto flagrante de censura. Cualquier opinión que daña la honra de
una persona no constituye un ejercicio ilegítimo de la libertad de
expresión. El ejercicio de la "comisión cautelar" no constituye un
impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras
que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un
ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos
ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

El artículo 5º inciso segundo de la Constitución se reformó por

voluntad del poder constituyente en un plebiscito en 1989, en el
sentido de que los derechos fundamentales reconocidos en la
Convención y en los demás tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes en dicho país y las garantías y recursos procesales
destinados a infundirle eficacia a la protección de esos derechos,
constituyen disposiciones de derecho y garantías de jerarquía
 393 
 

constitucional. Ahora, el Preámbulo de la Convención dice que la

protección internacional debe entenderse en términos coadyuvantes o
complementarios; esos son los mismos términos utilizados en el
ordenamiento constitucional y jurídico chileno. En consecuencia, existe
la subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdicción
interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.

En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son

independientes y hay sectores de la profesión legal o de la
magistratura que tienen una visión del ordenamiento jurídico que los
lleva a sostener que invocando otras garantías constitucionales como
las del artículo 19 inciso 4 de la Constitución Política, atinente a la
honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La
magistratura chilena es extremadamente legalista.

Chile no ha violado los artículos 12, 13, 1.1 y 2º de la Convención, ya

que el hecho de que la magistratura haya dictado sentencias
contrarias a dichos artículos no basta para sostener que el Estado
violó la Convención. La Convención debe ser interpretada y aplicada
de acuerdo con su artículo 30, ya que no basta un hecho que teórica o
doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infracción de una regla
o precepto, sino que es indispensable atender al contexto, que es el
del marco de un orden democrático pluralista con separación de
poderes, y el objetivo de la disposición.

El principio del derecho internacional de acuerdo con el cual el Estado

es responsable por los actos de los órganos del Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial es un principio no convencional que está
recogido y debe ser acatado en virtud del jus cogens. El artículo 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce
que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho
interno para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados
internacionales. En el presente caso, Chile no está alegando su
derecho interno para dejar de cumplir las disposiciones de la
Convención Americana. Los textos positivos incluyen las normas
internacionales, pero lamentablemente hay sectores de la profesión y
la magistratura chilena que no han recepcionado esa situación.

g) Peritaje de Francisco Cumplido, abogado especialista en derecho

constitucional y derecho político
 394 
 

Ha asesorado al Gobierno de Chile y al Congreso Nacional en las

reformas constitucionales desde 1963 hasta 1973 y desde 1990 hasta
la fecha. En el procedimiento de reforma constitucional participan,
como poder constituyente derivado, el Presidente de la República, la
Cámara de Diputados y el Senado y se rige por las normas ordinarias
de la tramitación de las reformas del Poder Legislativo.

La Constitución Política de 1980 reformada en 1989 simplificó el

procedimiento de reforma constitucional, pero éste en todo caso
requiere, para determinadas materias, mayorías de la Cámara de
Diputados y del Senado. Por regla general se requieren tres quintos de
los Diputados y Senadores en ejercicio para adoptar una reforma
constitucional, pero existen casos en que se requieren dos tercios. Si
no hay acuerdo entre las cámaras va a un tercer trámite y si el
desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una comisión mixta.
Algunas reformas han demorado dos años, otras siete años. Hay
casos que tienen una larga tramitación. En la gran mayoría de
reformas constitucionales han sido necesarias la negociación y el
acuerdo, por la integración de las mayorías políticas.

El proyecto de reforma constitucional mediante el cual se suprime la

censura cinematográfica fue enviado al Congreso Nacional por el
Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 15 de abril de 1997 y ya fue
aprobado el primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados.
Este plazo de menos de 3 años es plenamente normal. Es muy
probable que el Senado le introduzca modificaciones al proyecto con
el fin de adecuarlo a lo dispuesto en la Convención Americana
respecto de la protección de los menores y con el fin de concordar la
Constitución Política con los tratados internacionales ratificados y
vigentes en Chile.

Hasta 1980 había el precedente de no declarar de urgencia los

proyectos. A partir de 1980, por el número de proyectos de reformas
constitucionales y legales que exigían la transición y la consolidación
del proceso democrático, el Gobierno tuvo que utilizar las
declaraciones de urgencia. La urgencia es de tres tipos: "simple
urgencia", que implica que en 30 días cada rama debe despachar el
proyecto; "suma urgencia", cuyo plazo es de 10 días, y "discusión
inmediata" que se debe despachar en tres días en cada rama. El
Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle declaró la urgencia
del proyecto de reforma constitucional del artículo 19 número 12 en
discusión inmediata, de manera que debe ser despachado por el
Senado en tres días. Esta urgencia se declaró a partir del momento en
 395 
 

que existe la posibilidad cierta de que se logre la aprobación de la

reforma constitucional. Ahora, si el Senado introduce modificaciones
vuelve a la Cámara de Diputados con la urgencia de discusión
inmediata y esta Cámara tendrá que pronunciarse en tercer trámite en
tres días. Si hay desacuerdo no hay reforma constitucional y si hay
acuerdo hay reforma constitucional y va al Presidente de la República
para que éste la sancione o la vete, y si hay veto la Cámara y el
Senado pueden insistir en sus planteamientos, caso en el cual el
Presidente puede convocar a la ciudadanía a plebiscito. Además,
habrá que enviar proyectos de ley necesarios para hacer aplicable
esta reforma en lo referente al decreto-ley sobre censura
cinematográfica y a la ley sobre televisión.

Se evidenció la necesidad de una reforma constitucional cuando la

Corte de Apelaciones acogió un recurso de protección prohibiendo la
exhibición de la película "La última tentación de Cristo". Se quiso,
entonces, resolver el problema de la interpretación de la Corte de
Apelaciones y de la Corte Suprema y, por otro lado, poder cumplir con
la Convención Americana, y con la Convención de los Derechos del
Niño respecto de la protección de menores. Debido a que los
Gobiernos del Presidente Patricio Aylwin y el del Presidente Eduardo
Frei Ruiz-Tagle no compartían los fundamentos de las resoluciones de
los tribunales chilenos, se encontraban en la necesidad de resolver
esa situación dentro del margen de la Constitución Política, y el único
camino era mediante el envío de un proyecto de reforma
constitucional, ya que una vez aprobado daría certeza jurídica y sería
exigible a todos los órganos del Estado.

Una vez aprobada la reforma constitucional, incuestionablemente los

chilenos mayores de edad van a poder ver la película "La última
tentación de Cristo".

El recurso de protección produce cosa juzgada relativa, por lo que una

vía que pudo haber existido es que se hubiese demandado
internamente al Estado y recurrir a una "inaplicabilidad por
inconstitucionalidad" si se estimaba que el decreto-ley de censura
cinematográfica era inconstitucional por contravenir el artículo 19
número 12 de la Constitución Política o la Convención Americana.

El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema

interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el
derecho al honor frente a la libertad de opinión, siguiendo algunas
 396 
 

tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre

derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona
como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de
derechos humanos como la libertad de opinión y de información.

En la reforma constitucional de 1989 se optó por no presentar

modificaciones a todos los artículos de la Constitución Política de 1980
que implicaren dar una mayor extensión a los derechos humanos en
ella consagrados y lo que se hizo fue establecer una norma vinculante
para todos los órganos del Estado (artículo 5 inciso segundo) que
exigiera la garantía y protección de todos los derechos humanos
garantizados en la propia Constitución Política y en los tratados de
derechos esenciales de la persona humana ratificados y vigentes en
Chile. Salvo la adecuación en lo referente a los espectáculos artísticos
que va más allá de la Convención Americana, se acogió el
planteamiento de que debían entenderse incorporados a la
Constitución los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales aprobados por Chile y vigentes. Se dejó vigente la
censura cinematográfica y se suprimió la posibilidad de fijar normas
respecto de la expresión pública de otras actividades artísticas. Si
había una contradicción entre un derecho establecido en la
Constitución y un derecho establecido en un tratado internacional, se
planteó que en ese caso correspondería a los tribunales resolver. En
ese momento se pensó que los tribunales aplicarían los principios
generalmente aceptados de derecho internacional. No está de acuerdo
con la interpretación de la Corte Suprema, pero legítimamente ésta
tenía el derecho de hacer la interpretación.

La modificación de la Constitución Política, en cuanto a los derechos

esenciales incluidos en el artículo 19 número 12, se produciría
automáticamente en virtud del artículo 5º inciso segundo de la misma,
salvo que hubiera una ley o modificación constitucional que
necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al
tratado. Esta posición no es uniformemente aceptada.

La vía administrativa se agota con la intervención de todos los órganos

del Estado y no sólo con la sentencia de la Corte Suprema. No se
agotó la vía interna en la medida en que el Presidente de la República
envió un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la
interpretación correspondiente a la idea que el Legislativo y el
Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un
recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el
principio de subsidiariedad, en aplicación del cual si el Presidente de la
 397 
 

República ha hecho uso del recurso de reforma constitucional no

procede aún la justicia internacional.

El Estado debe cumplir la sentencia que dicte la Corte Interamericana

de conformidad con la Constitución y las leyes. Si el Presidente de la
República ordenare sin reforma constitucional que se exhibiera la
película "La última tentación de Cristo" que ha sido prohibida, estaría
infringiendo el artículo 73 de la Constitución Política, el cual prohíbe al
Presidente de la República y al Congreso Nacional avocarse causas
pendientes, hacer revivir procesos fenecidos y pronunciarse sobre los
fundamentos de las sentencias. Es decir, podría ser acusado por
infringir la Constitución Política de Chile.

VI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

46. Para proceder a valorar la prueba aportada en el presente caso,

primero se debe analizar si ésta fue presentada en el momento
procesal oportuno. Al respecto, el artículo 43 del Reglamento señala
que las pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son
señaladas en la demanda y en su contestación. Excepcionalmente la
Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza
mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento
distinto a los antes señalados, siempre que se garantice a la parte
contraria el derecho de defensa.

47. En este caso la Comisión aportó la prueba en la demanda, por

lo que fue presentada oportunamente. En cuanto al Estado, éste no
aportó prueba alguna, ya que su escrito de contestación de la
demanda fue rechazado por la Corte por haber sido presentado
extemporáneamente (supra párr. 24, 30 y 43).

48. Previo al examen de las pruebas que conforman el expediente

del presente caso, la Corte debe precisar los criterios que utilizará
para tal fin.

49. En primer lugar, se debe tomar en cuenta el contexto dentro del

cual se enmarca el proceso ante un tribunal internacional de derechos
humanos, el cual es más flexible y menos formal que el proceso en el
derecho interno.
 398 
 

50. La Corte ha señalado que los criterios de apreciación de la

prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen
mayor amplitud, pues la determinación de la responsabilidad
internacional de un Estado por violación de derechos de la persona
permite al tribunal una mayor flexibilidad en la valoración de la prueba
rendida ante él sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las
reglas de la lógica y con base en la experiencia.

51. Meras formalidades no pueden sacrificar la justicia que se

pretende obtener al acudir a un sistema procesal, sin que por ello se
deje de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las
partes.

52. Cabe destacar que, en este caso, el Estado no presentó ningún

tipo de prueba de descargo en las oportunidades procesales
señaladas en el artículo 43 del Reglamento. Durante la audiencia
pública sobre el fondo del caso, Chile concentró su defensa en el
argumento de que había presentado un proyecto de reforma al artículo
19 número 12 de la Constitución Política con el objeto de modificar,
por sus órganos competentes, la norma del derecho interno que
compromete sus obligaciones internacionales, y en el hecho de que
todo lo pretendido por la Comisión en su demanda está comprendido
en la aprobación de la reforma constitucional, salvo lo que respecta a
las reparaciones.

53. Al respecto, la Corte considera, como ya lo ha hecho en otros

casos, que cuando el Estado no contesta la demanda de manera
específica, se presumen verdaderos los hechos sobre los cuales
guardó silencio, siempre que de las pruebas presentadas se puedan
inferir conclusiones consistentes sobre los mismos.

54. Seguidamente la Corte apreciará el valor de los documentos,

testimonios y dictámenes periciales que integran el acervo probatorio
del presente caso, según la regla de la sana crítica, la cual permitirá
llegar a la convicción sobre la veracidad de los hechos alegados.

55. En cuanto a la prueba documental aportada por la Comisión

(supra párr. 42), la Corte da valor a los documentos presentados, los
 399 
 

cuales no fueron controvertidos ni objetados ni su autenticidad puesta

en duda.

56. En relación con los testimonios rendidos en el presente caso,

los cuales no fueron controvertidos ni objetados, la Corte los admite y
les da pleno valor probatorio.

57. Respecto a los dictámenes periciales, la Corte los admite en

cuanto tengan que ver con el conocimiento de los peritos sobre el
derecho nacional o comparado y su aplicación a los hechos del
presente caso.

58. La Constitución Política de Chile de 1980 es considerada útil

para la resolución del presente caso, por lo cual es agregada al acervo
probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.1 del
Reglamento.

59. Los anexos presentados por la Comisión en su escrito de 8 de

enero de 2001 (supra párr. 44), en relación con los gastos incurridos,
son considerados útiles para la resolución del presente caso, por lo
cual la Corte los incorpora al acervo probatorio con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 44.1 del Reglamento.

VII. HECHOS PROBADOS

60. Del examen de los documentos, de la declaración de los

testigos y peritos, y de las manifestaciones del Estado y de la
Comisión, en el curso del presente proceso, esta Corte considera
probados los siguientes hechos:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de

1980 establece un "sistema de censura para la exhibición y publicidad
de la producción cinematográfica."

b. El decreto ley número 679 de 1º de octubre de 1974 faculta al

Consejo de Calificación Cinematográfica para orientar la exhibición
cinematográfica en Chile y efectuar la calificación de las películas. El
reglamento de dicha ley está contenido en el decreto supremo de
 400 
 

Educación Nº 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de

Calificación Cinematográfica es parte del Ministerio de Educación.

c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación

Cinematográfica rechazó la exhibición de la película "La última
tentación de Cristo", ante una petición que le hiciera la "United
International Pictures Ltda". Dicha empresa apeló la resolución del
Consejo, pero la resolución fue confirmada por un tribunal de
apelación mediante sentencia de 14 de marzo de 1989.

d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación

Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición de la película "La
última tentación de Cristo", ante una nueva petición de la "United
International Pictures Ltda" y, en sesión número 244, autorizó su
exhibición, por mayoría de votos, para espectadores mayores de 18
años.

e. Ante un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio

García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso
Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen
Guzmán y Joel González Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la
Iglesia Católica y por sí mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de
Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección y dejó sin
efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación
Cinematográfica adoptada en sesión número 244 el 11 de noviembre
de 1996.

f. Ante una apelación interpuesta por los señores Claudio Márquez

Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre
Fuentes a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20
de enero de 1997, el 17 de junio del mismo año la Corte Suprema de
Justicia de Chile confirmó la sentencia apelada.

g. El 14 de abril de 1997 el entonces Presidente de la República,

Excelentísimo señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle, dirigió un mensaje a la
Cámara de Diputados por el cual presentaba un proyecto de reforma
constitucional al artículo 19 número 12 de dicha norma, que pretendía
eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de
calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística.
 401 
 

h. El 17 de noviembre de 1999 la Cámara de Diputados aprobó, por

86 votos a favor, sin votos en contra y con seis abstenciones, el
proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura
previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.

i. Hasta el 5 de febrero de 2001, fecha del dictado de esta

Sentencia, el proyecto de reforma constitucional no había completado
los trámites para su aprobación.

j. Producto de los hechos del presente caso, las víctimas y sus

representantes presentaron elementos para acreditar gastos en la
tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales, y la
Corte se reservó la atribución de valorarlos.

VIII. ARTÍCULO 13

Libertad de Pensamiento y de Expresión

Alegatos de la Comisión

61. En cuanto al artículo 13 de la Convención, la Comisión alegó

que:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile

permite la censura en la exhibición y publicidad de producciones
cinematográficas. Además, el Poder Ejecutivo, a través del Consejo de
Calificación Cinematográfica, ha establecido en múltiples
oportunidades censuras a la exhibición de películas. En este sentido,
el Poder Judicial ha privilegiado el derecho al honor en perjuicio de la
libertad de expresión;

b. La prohibición de la exhibición de la película "La última tentación

de Cristo" por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificada
por la Corte Suprema de Justicia, viola el artículo 13 de la Convención,
ya que éste señala que el ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresión no puede estar sujeto a censura previa. Además, el objeto
de esta norma es proteger y fomentar el acceso a información, a las
 402 
 

ideas y expresiones artísticas de toda índole y fortalecer la democracia

pluralista;

c. El deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a

información de todo tipo se extiende a "la circulación de información y
a la exhibición de obras artísticas que puedan no contar con el
beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un
momento dado";

d. Hay tres mecanismos alternativos mediante los cuales se

pueden imponer restricciones al ejercicio de la libertad de expresión:
las responsabilidades ulteriores, la regulación del acceso de los
menores a los espectáculos públicos y la obligación de impedir la
apología del odio religioso. Estas restricciones no pueden ir más allá
de lo establecido en el artículo 13 de la Convención y no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes dictadas por razones de interés
general y con el propósito para el cual fueron establecidas, tal y como
lo establece el artículo 30 de la Convención;

e. Las responsabilidades ulteriores están reguladas en el artículo

13.2 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando
fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la
reputación de otros. Esta restricción de la posibilidad de establecer
responsabilidades ulteriores se dispone como "garantía de la libertad
de pensamiento evitando que ciertas personas, grupos, ideas o
medios de expresión queden a priori excluidos del debate público". En
este caso no se utilizó este tipo de restricción, sino que se censuró la
obra cinematográfica en forma previa a su exhibición;

f. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a

calificación con el objeto de regular el acceso de los menores de edad,
tal y como lo señala el artículo 13.4 de la Convención. En el presente
caso el Consejo de Calificación Cinematográfica permitió el acceso de
la película a los mayores de 18 años. Sin embargo, con posterioridad a
esta calificación, los tribunales internos procedieron a prohibir de plano
su exhibición;

g. El artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva

del Estado de evitar la diseminación de información que pueda
generar acciones ilegales. Este caso no se enmarca dentro de este
supuesto, ya que la versión cinematográfica de Martin Scorsese ha
 403 
 

sido definida como obra artística de contenido religioso sin

pretensiones propagandísticas. Por otra parte, en el curso del proceso
ante los tribunales locales y durante el trámite ante la Comisión, nunca
se invocó la excepción establecida en este artículo. Además, este
inciso 5º del artículo 13 debe entenderse dentro del principio
establecido en el inciso 1º del mismo artículo, es decir, que "quienes
hagan apología del odio religioso deben estar sujetos a
responsabilidades ulteriores conforme a la ley";

h. La censura previa impuesta a la película "La última tentación de

Cristo" no se produjo en el marco de las restricciones o motivaciones
previstas en la Convención. El rechazo a la exhibición de la película se
fundamentó en que supuestamente resultaba ofensiva a la figura de
Jesucristo, y por lo tanto afectaba a quienes peticionaron ante la
Justicia, a los creyentes y "demás personas que lo consideran como
su modelo de vida". La prohibición de la proyección de la película se
basó en la supuesta defensa del derecho al honor, a la reputación de
Jesucristo;

i. El honor de los individuos debe ser protegido sin perjudicar el

ejercicio de la libertad de expresión y el derecho de recibir información.
Además, el artículo 14 de la Convención prevé que toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio tiene el derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión
su rectificación o respuesta;

j. No hay controversia en cuanto a la violación de esta norma, ya

que Chile manifestó que la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago ratificada por la Corte Suprema de Justicia constituye una
violación a la libertad de expresión;

k. De la declaración rendida por los peritos ante la Corte se

demostró la existencia de una conducta reiterada que consiste en que,
frente a casos en los que se observa una tensión entre la libertad de
expresión y el derecho a la honra de ciertas personas, los tribunales
chilenos prefieren la restricción a la libertad de expresión, lo cual
violenta el principio de indivisibilidad de los derechos humanos;

l. El Estado es responsable por los actos del Poder Judicial aun en

los casos en los que actúe más allá de su autoridad,
independientemente de la postura de sus otros órganos; si bien
 404 
 

internamente los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial son distintos

e independientes, todos ellos conforman una unidad indivisible y por lo
mismo el Estado debe asumir la responsabilidad internacional por los
actos de los órganos del poder público que transgredan los
compromisos internacionales;

m. El ordenamiento jurídico vigente en Chile ha incorporado, de

pleno derecho, los derechos y libertades consagrados en la
Convención en el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política. Es
decir, existe una obligación de respeto a los derechos humanos sin
necesidad de modificación legal o constitucional. Además, los
tribunales chilenos han aplicado la Convención en relación con
derechos en ella contemplados sin necesidad de modificación legal o
constitucional; por ejemplo se ha dado preferencia a la libertad
personal sobre las leyes internas que regulan la prisión preventiva en
el delito de giro doloso de cheques; y

n. Una eventual reforma de la Constitución Política en materia de

libertad de expresión no haría desaparecer con efecto retroactivo las
violaciones de los derechos humanos de las presuntas víctimas en
que ha incurrido el Estado en el presente caso.

Alegatos del Estado

62. Por su parte, el Estado alegó que:

a. No tiene discrepancias sustantivas con la Comisión; no

controvierte los hechos lo cual no significa aceptar responsabilidad en
lo que respecta a los hechos;

b. El Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en mensaje al Congreso,

ha señalado la posición del Gobierno de Chile en contra de la censura
previa y ha reconocido que la libre expresión de ideas y creaciones
culturales forma parte de la esencia de una sociedad de hombres
libres dispuestos a encontrar la verdad a través del diálogo y la
discusión y no mediante la imposición o la censura. En democracia no
puede existir censura previa ya que un sistema democrático supone
una sociedad abierta con libre intercambio de opiniones, argumentos e
informaciones;
 405 
 

c. El Gobierno no comparte la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Chile en el sentido de dar preferencia al derecho a la honra sobre el
derecho a la libertad de expresión;

d. El proyecto de reforma constitucional ya fue aprobado por la

Cámara de Diputados. Dicho proyecto consagra como garantía
constitucional la libertad de crear y difundir las artes sin censura previa
y sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en
el ejercicio de estas libertades; reemplaza la censura en la exhibición
de la producción cinematográfica por un sistema de calificación de
dicha producción; y elimina la censura en la publicidad de la
producción cinematográfica. Esta reforma dará certeza jurídica
suficiente para que las autoridades judiciales tengan las herramientas
legales para resolver conforme al ordenamiento interno e internacional
los conflictos que se le presenten;

e. Un acto contrario al derecho internacional producido por el Poder

Judicial puede generar responsabilidad internacional del Estado
siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el
Poder Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano
encargado de las relaciones internacionales que es el Poder Ejecutivo,
lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de

una obligación surgida de un tratado internacional; y

g. solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un

proceso para que, de acuerdo al artículo 2º de la Convención y a sus
procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias
para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de
la película "La última tentación de Cristo".

Consideraciones de la Corte

63. El artículo 13 de la Convención Americana dispone que:

 406 
 

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede

estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud

o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a

censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos
para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 2º.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra

y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la
Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su
propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que
 407 
 

la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una

dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;
pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el

artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota
en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del
pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse libremente.

66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado

en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que
la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho
de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano
común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de
la información de que disponen otros como el derecho a difundir la
propia.

67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual

importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad

democrática, es una condición esencial para que ésta esté
suficientemente informada.

69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que la

función supervisora de la Corte le impone […] prestar una atención
extrema a los principios propios de una "sociedad democrática". La
libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de
 408 
 

tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y

para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 de la Convención
Europea de Derechos Humanos es válido no sólo para las
informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para
aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción
cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una
"sociedad democrática". Esto significa que toda formalidad, condición,
restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al
fin legítimo que se persigue.

Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión

asume "deberes y responsabilidades", cuyo ámbito depende de su
situación y del procedimiento técnico utilizado.

70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención

establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el
caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de
regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la
adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva
implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.

71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un

sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la
producción cinematográfica y que el Consejo de Calificación
Cinematográfica prohibió en principio la exhibición de la película "La
última tentación de Cristo" y luego, al recalificarla, permitió su
exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d).
Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión
de dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación
Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un recurso de
protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente
Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez
Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel
González Castillo, "por y en nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia
Católica, y por sí mismos"; decisión que fue confirmada por la Corte
Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición
de la exhibición de la película "La última tentación de Cristo"
constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al
artículo 13 de la Convención.
 409 
 

72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del

Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u
órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la
Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al
Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del
Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo
19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la
producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte

declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención
Americana, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos,
Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson,
Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

IX. ARTÍCULO 12

Libertad de Conciencia y de Religión

Alegatos de la Comisión

74. En cuanto al artículo 12 de la Convención, la Comisión alegó

que:

a. "La prohibición del acceso a esta obra de arte con contenido

religioso se basa en una serie de consideraciones que interfieren de
manera impropia con la libertad de conciencia y de religión de las
presuntas víctimas" y del resto de los habitantes de Chile, lo cual viola
el artículo 12 de la Convención;

b. El reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el

reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo.
La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo
necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como
toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas
convicciones y creencias;
 410 
 

c. Conforme al artículo 12 de la Convención, "el Estado debe tomar

las medidas necesarias y proporcionales para que las personas que
profesan públicamente sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a
cabo su proselitismo dentro de los límites que razonablemente puedan
imponerse en una sociedad democrática". Esta norma exige
abstención estatal de interferir de cualquier modo la adopción, el
mantenimiento o el cambio de convicciones personales religiosas o de
otro carácter. El Estado no debe utilizar su poder para proteger la
conciencia de ciertos ciudadanos;

d. En el presente caso la interferencia estatal no se refiere al

ejercicio del derecho a manifestar y practicar creencias religiosas, sino
al acceso a la exhibición calificada

–sujeta a restricciones de edad y al pago de un derecho de entrada–

de la versión audiovisual de una obra artística con contenido religioso;

e. La interferencia estatal afecta a quienes mantienen creencias

que se relacionan con el contenido religioso de la película "La última
tentación de Cristo", ya que se ven impedidos de ejercitar el derecho a
la libertad de conciencia al no poder ver la película y formarse su
propia opinión sobre las ideas en ella expresadas. Asimismo, afecta a
quienes pertenecen a otros credos o no tienen convicciones religiosas,
ya que se privilegia un credo en perjuicio del libre acceso a la
información del resto de las personas que tienen derecho a acceder y
formarse opinión sobre la obra;

f. Los órganos del Poder Judicial prohibieron la exhibición de la

película "La última tentación de Cristo" basados en que la "visión de
los personajes presentada en esta obra artística no se adecua a los
estándares que en su opinión deberían haberse tenido en cuenta para
describirlos". Esto constituye una interferencia ilegítima al derecho de
mantener o cambiar las propias convicciones o creencias y afecta, per
se, el derecho a la libertad de conciencia de las personas
supuestamente agraviadas por la prohibición;

g. La Convención no sólo establece el derecho de los individuos a

mantener o modificar sus creencias de carácter religioso, sino a
mantener o modificar cualquier tipo de creencia; y
 411 
 

h. Debido a que la decisión de la Corte Suprema privó a las

presuntas víctimas y a la sociedad en su conjunto del acceso a
información que les pudiera haber permitido mantener, cambiar o
modificar sus creencias, en el presente caso se configura la violación
al artículo 12 de la Convención. Prueba de ello son las declaraciones
de los testigos Ciro Colombara y Matías Insunza, quienes señalaron la
forma en que la censura afectó la libertad de conciencia de ambos.

Alegatos del Estado

75. Por su parte, el Estado alegó que:

a. Los derechos consagrados en los artículos 12 y 13 de la

Convención son de naturaleza absolutamente autónoma;

b. Las conductas que la libertad de conciencia y de religión

reconocen son las de conservar la religión, cambiarla, profesarla y
divulgarla. Ninguna de estas conductas está en tela de juicio al prohibir
a una persona que vea una película;

c. En Chile hay absoluta libertad religiosa; y

d. Solicitó a la Corte que declare que Chile no ha violado la libertad

de conciencia y de religión consagrada en el artículo 12 de la
Convención.

Consideraciones de la Corte

76. El artículo 12 de la Convención Americana dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de

religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad
de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado.
 412 
 

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan

menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias

creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus

hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.

77. En el presente caso, la Comisión opina que al prohibirse la

exhibición de la película "La última tentación de Cristo", la cual es a su
juicio una obra de arte con contenido religioso, prohibición basada en
una serie de consideraciones que interfieren de manera impropia la
libertad de conciencia y de religión, se violó el artículo 12 de la
Convención. Por su parte, el Estado opina que no se afectó el derecho
consagrado en dicho artículo al considerar que al prohibirse la
exhibición de la película no se violó el derecho de las personas a
conservar, cambiar, profesar y divulgar sus religiones o creencias.
Corresponde a la Corte determinar si al prohibirse la exhibición de
dicha película se violó el artículo 12 de la Convención.

78. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20

de enero de 1997, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de
Chile el 17 de junio de 1997, se señaló que en el filme la imagen de
Cristo es deformada y minimizada al máximo. De esta manera, el
problema se plantea en si es posible, en aras de la libertad de
expresión, deshacer las creencias serias de una gran cantidad de
hombres. La Constitución busca proteger al hombre, a sus
instituciones y a sus creencias pues éstos son los elementos más
centrales de la convivencia y la pertenencia de los seres humanos en
un mundo pluralista. Pluralismo no es enlodar y destruir las creencias
de otros, ya sean éstos mayorías o minorías, sino asumirlas como un
aporte a la interacción de la sociedad en cuya base está el respeto a la
esencia y al contexto de las ideas del otro.

Nadie duda que la grandeza de una nación se puede medir por el

cuidado que ella otorga a los valores que le permitieron ser y crecer. Si
 413 
 

éstos se descuidan o se dejan manosear como se manosea y deforma

la imagen de Cristo, la nación peligra pues los valores en que se
sustenta se ignoran. Cuidar la necesidad de información o de
expresión tiene una estrechísima relación con la veracidad de los
hechos y por eso deja de ser información o expresión la deformación
histórica de un hecho o de una persona. Por esto es que los
sentenciadores creen que el derecho de emitir opinión es el derecho a
calificar una realidad pero nunca el deformarla haciéndola pasar por
otra.

Con base en estas consideraciones que dicha Corte de

Apelaciones, en fallo confirmado por la Corte Suprema de Justicia,
prohibió la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad

de conciencia y de religión permite que las personas conserven,
cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias. Este
derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su
dimensión religiosa, constituye un elemento trascendental en la
protección de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida.
En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que
acredite la violación de ninguna de las libertades consagradas en el
artículo 12 de la Convención. En efecto, entiende la Corte que la
prohibición de la exhibición de la película "La última tentación de
Cristo" no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de
conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su
religión o sus creencias.

80. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no violó

el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el
artículo 12 de la Convención Americana.

X. INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 1.1 Y 2º

Obligación de Respetar los Derechos y Deber de Adoptar

Disposiciones de Derecho Interno

Alegatos de la Comisión
 414 
 

81. En cuanto a los artículos 1.1 y 2º de la Convención, la Comisión

alegó que:

a. Chile no ha adoptado "las medidas legislativas necesarias para

garantizar y hacer efectivos los derechos y libertades establecidos en
la Convención en relación con la libertad de expresión";

b. El artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política de

Chile y el decreto ley número 679 no se adecuan a los estándares del
artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura
previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y
el segundo autoriza al Consejo de Calificación Cinematográfica a
"rechazar" películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo
2 de la Convención;

c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas
constitucionales y legales pertinentes a fin de revocar el sistema de
censura previa sobre las producciones cinematográficas y su
publicidad y así adecuar su legislación interna a la Convención;

d. El Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19

número 12 inciso final de la Constitución Política, con el fin de eliminar
la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de
calificación cinematográfica. Sin embargo, al no haber aprobado
todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de reforma, Chile
continúa en contravención del artículo 2º de la Convención;

e. Las resoluciones de los tribunales de justicia generan

responsabilidad internacional del Estado. En este caso los tribunales
no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto
de la libertad de expresión y de conciencia, aun cuando el artículo 5º
inciso 2º de la Constitución Política reconoce como límite de la
soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los
tratados internacionales ratificados por Chile. Es por ello que la
sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición de la
película, incumplió con la obligación de adoptar "las medidas de otro
carácter" necesarias a fin de hacer efectivos los derechos y libertades
consagrados en la Convención;
 415 
 

f. Si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la

norma internacional, la no derogación de una norma incompatible con
la Convención y la falta de adaptación de las normas y
comportamientos internos por parte de los poderes Legislativo y
Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el Estado
viole la Convención;

g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos

en los artículos 12, 13 y 2 de la Convención en relación con el artículo
1.1 de la misma; y

h. Los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y

libertades reconocidos en la Convención a las personas bajo su
jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer
efectivo el goce y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el
presente caso, Chile no ha cumplido su obligación de respetar y
garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la
Convención.

Alegatos del Estado

82. Por su parte, el Estado alegó que:

a. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del

ordenamiento jurídico chileno;

b. La Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las

iniciativas del Estado tendientes a que los órganos competentes
adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales
vigentes, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para
hacer efectivo el derecho a la libertad de expresión. Es por ello que
Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a Presentar la
demanda, sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de
los órganos interamericanos de derechos humanos;

c. Es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema

con los medios a su alcance. El 20 de enero de 1997 la Corte de
Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el
Gobierno, al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de
 416 
 

1997 presentó un proyecto de reforma constitucional al Congreso. No

es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por
parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un
proceso para remediarlos, se interponga una demanda a un tribunal
internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema
internacional;

d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el

problema mediante un proyecto de reforma constitucional que
reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un
sistema de calificación de dicha producción;

e. Un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional

puede generar responsabilidad internacional del Estado siempre y
cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder
Judicial. En particular se requiere la aquiescencia del órgano
encargado de las relaciones internacionales, que es el Poder
Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;

f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de

una obligación surgida de un tratado internacional; y

g. Finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se

encuentra en un proceso para que, de acuerdo al artículo 2 de la
Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las
medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y
permitir así la exhibición de la película "La última tentación de Cristo".

Consideraciones de la Corte

83. El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que los

Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
 417 
 

84. Por su parte, el artículo 2 de la Convención establece que si en

el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado,

establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de
medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza
que impliquen una violación a las garantías previstas en la
Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.

86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la

presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención
Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos,
Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson,
Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo
ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades
reconocidos en aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como
lo establece el artículo 1.1 de la Convención.

87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe

que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos
debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias
para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta
norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La
Convención Americana establece la obligación general de cada
Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de
dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados.
Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto
significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo
establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su
ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2º de la
Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado
adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.

88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en

el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la
 418 
 

Constitución Política y decreto ley Nº 679) el Estado está incumpliendo

con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo
de hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo
establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.

89. Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte

de Apelaciones de Santiago dictó sentencia en relación con el
presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia
de Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los
fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó el 14
de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional
para eliminar la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la
importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada
reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el
ordenamiento jurídico interno al contenido de la Convención
Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión. El
Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a
partir de la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se
han adoptado aún, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la
Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura
cinematográfica y permitir, así, la exhibición de la película "La última
tentación de Cristo".

90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha

incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los
derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento
jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

XI. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1

Alegatos de la Comisión

91. La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado,

como consecuencia de las violaciones a los artículos 12, 13, 2 y 1.1 de
la Convención, debe:
 419 
 

1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la

película "La última tentación de Cristo".

2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares

sobre libertad de expresión consagrados en la Convención Americana,
a fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematográficas
y su publicidad.

3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y

funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan éstas
de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de expresión,
conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en
consecuencia se abstengan de imponer censura previa a las
producciones cinematográficas.

4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.

5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por

las víctimas para litigar el caso tanto en el ámbito interno como ante la
Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables
de sus representantes.

92. Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de

2001 la Comisión presentó un escrito al cual adjuntó los documentos
de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y
gastos presentada en el petitorio de su demanda, así como los
alegatos correspondientes. En dicha comunicación, la Comisión
solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema
interamericano, se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las
Libertades Públicas A.G. el monto de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos
noventa dólares de los Estados Unidos de América), en virtud de la
comparecencia de un representante de dicha Asociación a una
audiencia en la Comisión Interamericana y de la asistencia de
representantes legales, testigos y peritos a la audiencia pública sobre
el fondo celebrada en la sede de la Corte. Los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos y Ciro Colombara López, así como el Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al reembolso
de los gastos en que hubiesen incurrido. En relación con las costas, la
Comisión informó a la Corte que los representantes de las víctimas y
el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) habían
 420 
 

renunciado al reclamo de las costas en concepto de honorarios

profesionales.

Alegatos del Estado

93. Como ya se ha dicho (supra párrs. 62.g y 82.g), el Estado

señaló que se encuentra en un proceso para que, de acuerdo al
artículo 2º de la Convención y a sus procedimientos constitucionales,
se adopten las medidas necesarias para eliminar la censura cinema-
tográfica y permitir así la exhibición de la película "La última tentación
de Cristo".

94. El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones

al escrito de la Comisión referente a los gastos (supra párr. 41). Al
respecto, señaló que:

a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que

el costo de pasaje de un abogado de la Asociación de Abogados por
las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en
una audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98º período
de sesiones, fuera realmente solventado por esa organización;

b) la factura Nº 4526 no cumple con el requisito de referirse a

gastos necesarios e imprescindibles realizados por las partes del
litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y

c) las facturas Nºs. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto

de alojamiento y consumos de hotel correspondientes a los días 16 a
19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el
fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18
de noviembre de 1999. Estos gastos no pueden atribuirse a la
concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los
pasajes aéreos.

Consideraciones de la Corte

95. El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que

cuando decida que hubo una violación de un derecho o libertad
 421 
 

protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al

lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

96. En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el

artículo 13 de la Convención e incumplió los artículos 1.1 y 2 de la
misma.

97. Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera

que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de
suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y
la publicidad de la película "La última tentación de Cristo", ya que está
obligado a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.

98. En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las

normas de derecho interno chileno que regulan la exhibición y
publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido
adaptadas a lo dispuesto por la Convención Americana en el sentido
de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado continúa
incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas
disposiciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar
las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo
anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto
y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
consagrado en la Convención.

99. En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la

presente Sentencia constituye, per se, una forma de reparación y
satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.

100. En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este

Tribunal apreciar prudentemente su alcance, que comprende los
gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las
autoridades de la jurisdicción interna, así como los generados en el
curso del proceso ante el sistema interamericano de protección. Esta
apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.
 422 
 

101. A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima

dichos gastos en una cantidad total de US$ 4.290 (cuatro mil
doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), pago
que será efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

102. Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se

reserva la facultad de supervisar el cumplimiento íntegro de la
presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el
Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente
fallo.

XII. PUNTOS RESOLUTIVOS

103. Por tanto, la Corte, por unanimidad,

1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los
señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio
Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán
Aguirre Fuentes.

2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de

conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores
Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez
Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre
Fuentes.

3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los

artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la
presente Sentencia.

4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico

interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa
para permitir la exhibición de la película "La última tentación de Cristo",
 423 
 

y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro

de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente
Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.

5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$

4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de
América), como reintegro de gastos generados por las gestiones
realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos
internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano
de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo

después dará por concluido el caso.

El Juez Cançado Trindade hizo conocer a la Corte su Voto

Concurrente y el Juez De Roux Rengifo su Voto Razonado, los cuales
acompañan esta Sentencia.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE

1. Al votar a favor de la adopción, por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, de la presente Sentencia sobre el fondo del caso
"La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros versus Chile),
que salvaguarda el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión, me veo obligado a dejar constancia de mis reflexiones
acerca de las implicaciones jurídicas, altamente relevantes, de lo
decidido por la Corte, como fundamento de mi posición al respecto. La
presente Sentencia de la Corte sobre el caso "La Última Tentación de
Cristo" incide en la cuestión fundamental del propio origen de la
responsabilidad internacional del Estado, así como en la del alcance
de las obligaciones convencionales de protección de los derechos
humanos. Es lo que se desprende de su categórico párrafo 72, en el
cual la Corte expresa, a mi juicio con acierto y lucidez, su
entendimiento en el sentido de que:

"(...) la responsabilidad internacional del Estado puede generarse

por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,
 424 
 

independientemente de su jerarquía, que violen la Convención

Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en
violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En
el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19.12 de la
Constitución establece la censura previa en la producción
cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial".

2. La cuestión de la compatibilidad de una norma de derecho

interno de un Estado Parte con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos vuelve, así, a la consideración de la Corte, y, en el
presente caso, tratándose de una norma de rango constitucional. Esta
es una cuestión que, por sus implicaciones, me ha compelido a
desarrollar anteriormente una serie de reflexiones, en mis Votos
Disidentes en los casos El Amparo, Caballero Delgado y Santana, y
Genie Lacayo. No es mi intención aquí reiterarlas, porque el objeto de
mi disidencia en aquellos casos (en mi entender una autolimitación de
la Corte del alcance de sus propias facultades de protección), ya no
existe en la jurisprudencia subsiguiente y contemporánea de nuestro
Tribunal, que mucho ha evolucionado en este particular, sobre todo a
partir del nuevo criterio sobre la materia establecido en el caso Suárez
Rosero (cf. infra). Sin embargo, como se trata de una cuestión central
en el cas d'espèce, creo de todo oportuno recordar los puntos
principales de aquellas reflexiones, en lo que inciden directamente en
el examen de la materia en las circunstancias del presente caso "La
Última Tentación de Cristo".

3. En el caso El Amparo (Reparaciones, 1996), relativo a

Venezuela, sostuve, en mi referido Voto Disidente, que la propia
existencia de una disposición legal de derecho interno puede per se
crear una situación que afecta directamente los derechos protegidos
por la Convención Americana, por el riesgo o la amenaza real que su
aplicabilidad representa, sin que sea necesario esperar la ocurrencia
de un daño; de otro modo, no habría cómo sostener el deber de
prevención, consagrado en la jurisprudencia de la propia Corte
Interamericana (párrs. 2-3 y 6). Después de referirme a la
jurisprudencia internacional en defensa de esta posición (párrs. 5 y
10), agregué que a partir del momento en que se constatan
violaciones de los derechos humanos protegidos, el examen de la
incompatibilidad de normas de derecho interno con la Convención
Americana deja de ser "una cuestión abstracta"; o sea, el
cuestionamiento de la compatibilidad con la Convención de la vigencia
de una norma de derecho interno, que "per se crea una situación legal
 425 
 

que afecta los derechos humanos protegidos" es efectivamente "una

cuestión concreta" (párrs. 7-8).

4. Expresé entonces, en aquel Voto, mi entendimiento en el sentido

de que "es la existencia de víctimas la que provee el criterio decisivo
para distinguir el examen simplemente in abstracto de una disposición
legal, de la determinación de la incompatibilidad de dicha disposición
con la Convención Americana (...) en el marco de un caso concreto
(...). La existencia de víctimas torna jurídicamente inconsecuente la
distinción entre la ley y su aplicación, en el contexto del caso concreto"
(párrs. 7-8 y 11). En el mismo caso El Amparo (Interpretación de
Sentencia, 1997), en Voto Disidente posterior, insistí en mi
entendimiento de que aquella responsabilidad estatal se compromete
a partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación
internacional independientemente de la ocurrencia de un daño
adicional (párrs. 24-25, 21 y 26). La Convención Americana,
juntamente con otros tratados de derechos humanos, "fueron
concebidos y adoptados con base en la premisa de que los
ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las
disposiciones convencionales, y no viceversa" (párr. 13). En definitiva,
advertí, "no se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones
convencionales se 'adapten' o se subordinen a las soluciones de
derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de
país a país (...). La Convención Americana, además de otros tratados
de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho
interno de los Estados Partes el efecto de perfeccionarlo, para
maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en
este propósito, siempre que sea necesario, la revisión o revocación de
leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de
protección" (párr. 14).

5. Siendo así, sosteniendo la tesis de la responsabilidad

internacional objetiva de los Estados Partes como la que provee la
base conceptual del deber de prevención, acrecenté que "Un Estado
puede, por consiguiente, tener su responsabilidad internacional
comprometida, a mi modo de ver, por la simple aprobación y
promulgación de una ley en desarmonía con sus obligaciones
convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación
de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales
obligaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar
cumplimiento a éstas últimas. Es llegado el tiempo de dar precisión al
alcance de las obligaciones legislativas de los Estados Partes en
tratados de derechos humanos. El tempus commisi delicti es, en mi
entendimiento, el de la aprobación y promulgación de una ley que, per
 426 
 

se, por su propia existencia, y su aplicabilidad, afecta los derechos

humanos protegidos (en el contexto de un determinado caso concreto,
ante la existencia de víctimas de violaciones de los derechos
protegidos), sin que sea necesario esperar por la aplicación
subsiguiente de esta ley, generando un daño adicional.

El Estado en cuestión debe remediar prontamente tal situación,

pues, si no lo hace, puede configurarse una 'situación continuada'
violatoria de los derechos humanos (denunciada en un caso concreto).
Es perfectamente posible concebir una 'situación legislativa' contraria
a las obligaciones internacionales de un determinado Estado (v.g.,
manteniendo una legislación contraria a las obligaciones
convencionales de protección de los derechos humanos, o no
adoptando la legislación requerida para dar efecto a tales obligaciones
en el derecho interno). En este caso, el tempus commisi delicti se
extendería de modo a cubrir todo el período en que las leyes
nacionales permanecieron en conflicto con las obligaciones
convencionales internacionales de protección, acarreando la
obligación adicional de reparar los sucesivos daños resultantes de tal
'situación continuada' durante todo el período en aprecio" (párrs. 22-
23).

Los hechos del presente caso "La última tentación de Cristo"

demuestran, a mi juicio, que estas ponderaciones son válidas para
toda la normativa del derecho interno (abarcando las normas de
rangos tanto infraconstitucional como constitucional).

6. Más adelante, en otro Voto Disidente, en el caso Genie Lacayo

versus Nicaragua (Revisión de Sentencia, 1997), observé que "la
noción de 'situación continuada'

–hoy respaldada por una amplia jurisprudencia en el campo del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos– abarca violaciones
de derechos humanos que, v.g., no puedan ser desvinculadas de la
legislación de la cual resultan (y que permanece en vigencia). (...) Tal
situación continuada puede configurarse, por ejemplo, por la
persistencia, sea de leyes nacionales incompatibles con la
Convención, sea de una jurisprudence constante de los tribunales
nacionales claramente adversa a la víctima" (párrs. 9 y 27).

7. Por consiguiente –agregué–, en mi entendimiento, la existencia

misma de una norma de derecho interno "legitima a las víctimas de
violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana a
 427 
 

requerir su compatibilización con las disposiciones de la Convención,

(...) sin tener que esperar por la ocurrencia de un daño adicional por la
aplicación continuada" de dicha norma (párr. 10). La misma posición la
sostuve igualmente en mi Voto Disidente (párr. 21) en el caso
Caballero Delgado y Santana versus Colombia (Reparaciones, 1997),
en el cual resalté la indisociabilidad entre las dos obligaciones
generales consagradas en la Convención Americana, a saber, la de
respetar y garantizar los derechos protegidos (artículo 1.1) y la de
adecuar el derecho interno a la normativa internacional de protección
(artículo 2) (párrs. 6 y 9).

8. Dichas obligaciones generales requieren indudablemente de los

Estados Partes la adopción de medidas legislativas y otras para
garantizar los derechos consagrados en la Convención y perfeccionar
las condiciones de su ejercicio (párr. 3). Tales obligaciones, en su
amplio alcance, se imponen a todos los poderes del Estado, que
"están obligados a tomar las providencias necesarias para dar eficacia
a la Convención Americana en el plano del derecho interno. El
incumplimiento de las obligaciones convencionales, como se sabe,
compromete la responsabilidad internacional del Estado, por actos u
omisiones, sea del Poder Ejecutivo, sea del Legislativo, sea del
Judicial" (párr. 10). Y señalé:

"En realidad, estas dos obligaciones generales, –que se suman a

las demás obligaciones convencionales, específicas, en relación con
cada uno de los derechos protegidos– se imponen a los Estados
Partes por la aplicación del propio Derecho Internacional, de un
principio general (pacta sunt servanda) cuya fuente es metajurídica, al
buscar basarse, más allá del consentimiento individual de cada
Estado, en consideraciones acerca del carácter obligatorio de los
deberes derivados de los tratados internacionales. En el presente
dominio de protección, los Estados Partes tienen la obligación general,
emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar
todas las medidas de derecho interno para garantizar la protección
eficaz (effet utile) de los derechos consagrados" (párr. 8).

9. Buscando enfatizar la importancia de la adopción de dichas

medidas positivas por parte de los Estados, ponderé que pueden ellas
acarrear cambios en el derecho interno que trascienden las
circunstancias particulares de los casos concretos; "la práctica
internacional", agregué, "se encuentra repleta de casos en que las
leyes nacionales fueron efectivamente modificadas, de conformidad
con las decisiones de los órganos internacionales de supervisión de
 428 
 

los derechos humanos en los casos individuales. La eficacia de los

tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto
en el derecho interno de los Estados Partes" (párr. 5).

10. Sin embargo, en este inicio del siglo XXI, las circunstancias del
presente caso "La última tentación de Cristo" parecen indicar que los
avances en este particular son lentos. En el siglo pasado, ya en 1937,
un distinguido scholar de los derechos humanos ponderaba que el día
en que la evolución histórica ingresara en "una era de consolidación
consciente del derecho internacional", los Estados no solamente
adoptarán este último como "parte integrante de su Constitución", sino
además dejarán de adoptar leyes que impidan que el derecho
internacional forme "parte integrante de su sistema" de derecho
interno. Hoy, en el año 2001, podemos decir, a la luz, v.g., del
presente caso, que todavía no logramos alcanzar este grado de
desarrollo del derecho interno de los Estados Partes en los tratados de
derechos humanos. Hay, pues, que seguir insistiendo en sus
obligaciones legislativas y judiciales, a la par de las ejecutivas.

11. Tampoco sería exacto negar todo progreso en este dominio. Ha

habido avances, pero lamentablemente seguimos lejos de realizar el
ideal de la plena compatibilización del ordenamiento jurídico interno
con las normativa de protección internacional de los derechos
humanos. Uno de los avances se encuentra plasmado en la propia
jurisprudencia más reciente de la Corte Interamericana sobre la
materia. Así, en el caso Loayza Tamayo versus Perú (Fondo, 1997), la
Corte determinó la incompatibilidad con la Convención Americana
(artículo 8(4)) de los decretos-leyes que tipificaban los delitos de
"traición a la patria" y de "terrorismo" (párrs. 66-77). Posteriormente,
en el caso Castillo Petruzzi versus Perú (Fondo, 1999), la Corte
sostuvo que dichos decretos-leyes violaban el artículo 2 de la
Convención, el cual requiere no sólo la supresión de normas
violatorias de las garantías en ella consagradas, sino además la
expedición de normas para asegurar la observancia de tales garantías
(párrs. 207-208); siendo así, la Corte ordenó al Estado demandado
reformar las normas de derecho interno declaradas violatorias de la
Convención Americana (punto resolutivo Nº 14).

12. En el caso Garrido y Baigorria versus Argentina (Reparaciones,

1998), la Corte dedicó toda una sección de la Sentencia (parte IX), al
deber estatal de actuar en el ámbito del derecho interno, en la cual
recordó, inter alia, que "en el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un
 429 
 

convenio internacional debe introducir en su derecho interno las

modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las
obligaciones asumidas" (párr. 68). Trátase, en suma, del deber del
Estado de tomar medidas positivas de protección efectiva (párr. 69) de
los derechos humanos de todas las personas sometidas a su
jurisdicción.

13. Pero el gran salto cualitativo en la jurisprudencia reciente de la

Corte, un verdadero divisor de aguas en la cuestión en aprecio, ocurrió
en el caso Suárez Rosero versus Ecuador (Fondo, 1997); en su
Sentencia, la Corte, al declarar inter alia que una disposición del
Código Penal ecuatoriano era violatoria del artículo 2 de la Convención
Americana, en concordancia con los artículos 7.5 y 1.1 de la misma
(punto resolutivo Nº 5), la Corte hizo notar no sólo que la disposición
legal impugnada había sido aplicada en el cas d'espèce, sino además
que, a su juicio, aquella norma del Código Penal ecuatoriano violaba
per se el artículo 2 de la Convención, "independientemente de que
haya sido aplicada en el presente caso" (párr. 98). De ese modo, la
Corte endosaba, en fin, la tesis de la responsabilidad internacional
objetiva del Estado, admitiendo que una norma de derecho interno
puede, en las circunstancias de un caso concreto, por su propia
existencia y aplicabilidad infringir la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

14. Si alguna duda todavía persistía en cuanto a este punto, i.e., a

que la propia existencia y aplicabilidad de una norma de derecho
interno (sea infraconstitucional o constitucional) pueden per se
comprometer la responsabilidad estatal bajo un tratado de derechos
humanos, los hechos del presente caso "La Última Tentación de
Cristo" contribuyen, a mi modo de ver decisivamente, a disipar dicha
duda. De los hechos en este caso "La Última Tentación de Cristo" se
desprende, más bien, que, en circunstancias como las del cas
d'espèce, el intento de distinguir entre la existencia y la aplicación
efectiva de una norma de derecho interno, para el fin de determinar la
configuración o no de la responsabilidad internacional del Estado,
resulta irrelevante, y revela una visión extremadamente formalista del
Derecho, vacía de sentido.

15. En efecto, en el presente caso "La última tentación de Cristo",

se han introducido elementos nuevos que requieren una
profundización del examen de la cuestión en estudio. En su escrito de
17.08.1999, el Estado demandado argumentó que no era posible
configurar en el caso concreto su responsabilidad internacional por
 430 
 

una sola sentencia del Poder Judicial, sin el cumplimiento de "otros

requisitos"; según dicho escrito, a juicio del Estado, no bastaba que
una decisión judicial fuera estimada contraria al derecho internacional,
pues tornábase necesario que tal decisión fuera "avalada por el
respaldo o al menos la inactividad de los órganos legislativo o
ejecutivo". En otras palabras, según el Estado, debería haber un
concurso de todos los poderes del Estado, en un mismo sentido, para
que se configurara su responsabilidad internacional.

16. Sin embargo, hay toda una jurisprudencia internacional secular

que se orienta claramente a contrario sensu, sosteniendo que el origen
de la responsabilidad internacional del Estado puede residir en
cualquier acto u omisión de cualquiera de los poderes u agentes del
Estado (sea del Ejecutivo, del Legislativo, o del Judicial). Si fuera
necesario buscar respaldo para la afirmación de la existencia de
obligaciones legislativas en la jurisprudencia internacional anterior, ahí
de todos modos lo encontraríamos, v.g., a partir del locus classicus
sobre la materia, en la Sentencia en el caso relativo a Ciertos
Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polonesa (Alemania versus
Polonia, 1926), y en la Opinión Consultiva sobre los Colonos
Alemanes en Polonia (1923), ambas de la antigua Corte Permanente
de Justicia Internacional (CPJI). Acudir a la jurisprudencia
internacional clásica sobre la materia, sin embargo, no me parece
estrictamente necesario, tal como ya lo señalé en otra ocasión: dada la
especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los
pronunciamientos, al respecto, por parte de distintos órganos de
supervisión internacional de los derechos humanos, me parecen más
que suficientes para afirmar la existencia de obligaciones legislativas –
además de judiciales, a la par de las ejecutivas– de los Estados Partes
en tratados de derechos humanos como la Convención Americana.

17. En cuanto a la doctrina, si no fuesen suficientes las

consideraciones anteriormente resumidas, desarrolladas en mis Votos
en casos anteriores ante esta Corte (cf. párrs. 3-9, supra, del presente
Voto Concurrente), me limitaría a referirme en adición a los escritos, al
respecto, de dos grandes jusinternacionalistas del siglo XX, Eduardo
Jiménez de Aréchaga y Roberto Ago. En estudio publicado en 1968,
Jiménez de Aréchaga –quien posteriormente se tornaría Presidente de
la Corte Internacional de Justicia–, recordó que la inconclusa
Conferencia de La Haya de Codificación del Derecho Internacional
(1930), al menos contribuyó con el "reconocimiento general" de la
responsabilidad de los Estados por decisiones judiciales claramente
incompatibles con las obligaciones internacionales contraídas por los
respectivos Estados. En la ocasión, diversos Delegados señalaron
 431 
 

que, si bien era cierto que la independencia del Poder Judicial

constituía un "principio fundamental en el derecho constitucional", sin
embargo era un factor "irrelevante en el derecho internacional".

18. Siendo así –agregó el jurista uruguayo– había que admitirse

que las actuaciones del Poder Judicial de un Estado comprometían
efectivamente la responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen
contrarios a las obligaciones internacionales de dicho Estado. Aunque
independiente del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial no es
independiente del Estado, sino todo lo contrario, es parte del Estado,
para los propósitos internacionales, tanto cuanto el Poder Ejecutivo.
Por lo tanto, ya hace setenta años, no había más vestigios de los
intentos doctrinales superados, del siglo XIX y del inicio del siglo XX,
que buscaban en vano evitar la extensión al Poder Judicial del
principio de la responsabilidad internacional del Estado por actos u
omisiones de todos sus poderes y órganos.

19. A su vez, Roberto Ago, como rapporteur especial de la

Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre el
tema de la Responsabilidad del Estado, fue categórico al respecto, en
su substancial Tercer Informe (de 1971), titulado "El Acto
Internacionalmente Ilícito del Estado, Fuente de Responsabilidad
Internacional":

"(...) No-one now supports the old theories which purported to

establish an exception in the case of legislative organs on the basis of
the 'sovereign' character of Parliament, or in the case of jurisdictional
organs by virtue of the principle of independence of the courts or the
res judicata authority of their decisions. The cases in which certain
States have resorted to arguments based on principles of this kind, and
have found arbitral tribunals willing to accept them, belong to the
distant past. Today, the belief that the respective positions of the
different powers of the State have significance only for constitutional
law and none for international law (which sees the State only in its
entity) is firmly rooted in international jurisprudence, the practice of
States and the doctrine of international law.

(...) The doctrine of the impossibility of invoking international

responsibility for the acts of legislative or judicial organs has not been
advanced for a long time. On the other hand, the possibility of invoking
international responsibility for such acts has been directly or indirectly
recognized on many occasions. (...)".
 432 
 

20. En el correcto entendimiento del jurista italiano, expuesto a

partir de su Segundo Informe (de 1970), sobre "El Origen de la
Responsabilidad Internacional", cualquier conducta de un Estado
clasificada por el derecho internacional como internacionalmente ilícita
acarrea la responsabilidad de dicho Estado en el derecho
internacional; así, cualquier acto (u omisión) internacionalmente ilícito
constituye "una fuente de responsabilidad internacional"; como
ilustración, Ago citó la falta de un Estado de cumplir con la obligación
internacional de adoptar ciertas medidas legislativas requeridas por el
tratado en cuestión, en el cual es Parte. El daño puede ser tomado en
cuenta, para el propósito de la fijación de las reparaciones, "pero no es
un prerrequisito para la determinación de que se cometió un acto
internacionalmente ilícito".

21. Constituye, además, un principio general del derecho de la

responsabilidad internacional, la independencia de la caracterización
de determinado acto (u omisión) como ilícito en el derecho
internacional de la caracterización –similar o no– de tal acto por el
derecho interno del Estado. El hecho de que una determinada
conducta estatal se conforma con las disposiciones de derecho
interno, o inclusive es por este último requerida, no significa que se
pueda negar su carácter internacionalmente ilícito, siempre y cuando
constituya una violación de una obligación internacional; tal como
señala el célebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos Intereses Alemanes
en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el prisma del derecho
internacional, las normas de derecho interno no son nada más que
simples hechos. Así, no es tarea del derecho internacional ocuparse
de la "organización" del Estado.

22. Efectivamente, la cuestión de la distribución de competencias, y

el principio básico de la separación de poderes, son de la mayor
relevancia en el ámbito del derecho constitucional, pero en el del
derecho internacional no pasan de hechos, que no tienen incidencia
en la configuración de la responsabilidad internacional del Estado. Los
intentos frustrados, en un pasado ya distante, de situar los poderes
legislativo y judicial del Estado al margen de contactos internacionales
(bajo la influencia, hasta cierto punto, de algunas de las primeras
manifestaciones del positivismo jurídico), no tendrían el menor sentido
en nuestros días. Pertenecen a un mundo que ya no existe.
 433 
 

23. Ya hace décadas el mundo cambió sustancialmente, y nadie,

en sana conciencia, pretendería hoy día avanzar un entendimiento en
aquel sentido. El Estado, como un todo indivisible, permanece un
centro de imputación, debiendo responder por los actos u omisiones
internacionalmente ilícitos, de cualquiera de sus poderes, o de sus
agentes, independientemente de jerarquía. Como muy bien señaló el
jurista suizo Max Huber, en su célebre laudo arbitral de 1925 en el
caso de la Isla de Palmas (Holanda versus Estados Unidos), las
competencias ejercidas por los Estados (territoriales y jurisdiccionales)
tienen como contrapartida los deberes que a ellos incumben,
emanados del derecho internacional, en sus relaciones con otros
Estados, y, yo me permitiría agregar, también, bajo el impacto del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las últimas
décadas, en relación con todos los seres humanos bajo sus
respectivas jurisdicciones.

24. Hoy se reconoce como una contribución –un elemento

aclarador– de la prolongada labor, todavía inacabada, de la Comisión
de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas sobre la
Responsabilidad del Estado (en particular de su parte I), la distinción
adoptada entre reglas primarias del derecho internacional, las que
imponen obligaciones específicas a los Estados, y reglas secundarias
del derecho internacional, las que determinan las consecuencias
jurídicas del incumplimiento estatal de las obligaciones establecidas
por las reglas primarias. Esta distinción contribuye a aclarar que la
responsabilidad estatal se compromete a partir del momento del ilícito
(acto u omisión) internacional, surgiendo de ahí una obligación
subsidiaria de hacer cesar las consecuencias de la violación (lo que
puede significar, en las circunstancias de un caso concreto, v.g.,
modificar una ley nacional) y reparar los daños.

25. La presente Sentencia de la Corte Interamericana sobre el

fondo en el caso "La última tentación de Cristo" representa, en este
particular, a mi modo de ver, un sensible avance jurisprudencial. Como
se sabe, una vez configurada la responsabilidad internacional de un
Estado Parte en un tratado de derechos humanos, dicho Estado tiene
el deber de restablecer la situación que garantice a las víctimas en el
goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum), haciendo cesar
la situación violatoria de tal derecho, así como, en su caso, de reparar
las consecuencias de dicha violación. La presente Sentencia de la
Corte, además de establecer la indisociabilidad entre los deberes
generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana (párrs.
85-90), ubica a estos deberes en el marco de las reparaciones, bajo el
artículo 63.1 de la Convención: la Corte correctamente determina que,
 434 
 

en las circunstancias del cas d'espèce, las modificaciones en el

ordenamiento jurídico interno requeridas para armonizarlo con la
normativa de protección de la Convención Americana constituyen una
forma de reparación no-pecuniaria bajo la Convención (párrs. 96-98).
Y en un caso como el presente, atinente a la salvaguardia del derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión, dicha reparación no-
pecuniaria es considerablemente más importante que una
indemnización.

26. Otra distinción encontrada en la parte I del anteriormente

mencionado proyecto de la CDI, entre las obligaciones de
comportamiento y las de resultado, a pesar de todo el debate doctrinal
que ha suscitado en las tres últimas décadas, ha, por lo menos,
ejercido el rol de demostrar la necesidad de promover una mejor
articulación entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional.
Considero dicha articulación de particular importancia para el futuro de
la salvaguardia internacional de los derechos humanos, con énfasis
especial en las obligaciones positivas de protección por parte del
Estado, con base en su responsabilidad internacional objetiva
configurada a partir de la violación de sus obligaciones
internacionales.

27. La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto

en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser
considerada una obligación de resultado. Pero esto no significa que
pueda ser su cumplimiento postergado indefinidamente. Toda la
construcción doctrinal y jurisprudencial de las últimas décadas acerca
de las obligaciones positivas de los Estados Partes en tratados de
derechos humanos representa una reacción contra la inercia, o la
morosidad, o las omisiones del poder público en el presente dominio
de protección. Dicha construcción contribuye a explicar y fundamentar
las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de
derechos humanos.

28. Réstame considerar en este Voto Concurrente un último punto,

que fue objeto de atención y debate en la audiencia pública ante la
Corte Interamericana sobre el presente caso "La última tentación de
Cristo", realizada los días 18 y 19 de noviembre de 1999: refiérome al
argumento del Estado demandado según el cual los recursos internos
no estarían agotados, dado el hecho de que un proyecto de reforma
constitucional se encontraba pendiente ante el Poder Legislativo (para
reemplazar el sistema vigente de censura cinematográfica); además,
como el Poder Ejecutivo no compartía la interpretación del Poder
 435 
 

Judicial sobre la materia, buscando remediar la situación, estaría el

Estado eximido de responsabilidad internacional.

29. El Gobierno de Chile afirmó, en la referida audiencia ante la

Corte, no tener discrepancias sustantivas, de fondo, con la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), acerca de la necesidad
de asegurar la libertad de expresión, y tanto era así que el Gobierno
se disociaba del Poder Judicial en este particular, y buscaba una
solución al problema planteado en el cas d'espèce. El agente del
Estado de Chile, Dr. Edmundo Vargas Carreño, comentó
oportunamente que "el tema de la responsabilidad internacional del
Estado en general es el tema hoy más difícil del derecho
internacional", tanto es así que, después de décadas, la CDI todavía
no ha concluido su labor de codificación sobre la materia.

30. El tema de la responsabilidad internacional del Estado, además

de complejo, siempre me pareció un capítulo verdaderamente central y
fundamental de todo el Derecho Internacional Público. El grado de
consenso que se logre alcanzar en relación con sus múltiples aspectos
–a empezar por las propias bases de la configuración de dicha
responsabilidad– paréceme revelador en última instancia del grado de
evolución y cohesión de la propia comunidad internacional. No
obstante la innegable y alta calidad jurídica que supieron imprimir a
sus presentaciones en la memorable audiencia pública ante la Corte
sobre el fondo del caso "La última tentación de Cristo", tanto la CIDH
como el Gobierno de Chile, en sus alegatos orales, así como, a sus
declaraciones, tanto los testigos y peritos propuestos por la CIDH
como los peritos originalmente presentados por el Gobierno chileno y
convocados por la Corte, no puedo eximirme de formular algunas
precisiones que me parecen del todo necesarias, dadas la complejidad
y alta relevancia de la materia tratada.

31. En primer lugar, la regla del previo agotamiento de los recursos

de derecho interno, tal como está consagrada en el artículo 46 de la
Convención Americana, comprende los recursos judiciales disponibles,
adecuados y eficaces, de conformidad con los principios de derecho
internacional reconocidos a los cuales hace referencia la formulación
de la regla en aquella disposición de la Convención. Si se pretendiera
indebidamente extender el alcance de dicha regla a un proyecto de
reforma constitucional, o de reforma legislativa, ella se transformaría
en un obstáculo insalvable a los peticionarios, además de tener su
contenido jurídico desvirtuado.
 436 
 

32. En segundo lugar, de ser interpuesta, la objeción de no-

agotamiento debe ser resuelta definitivamente in limine litis, o sea, en
la etapa de admisibilidad del caso, y no en el procedimiento sobre el
fondo del mismo. Trátase, a mi juicio, de una cuestión de pura
admisibilidad, tal como he sostenido consistentemente, en el seno de
esta Corte, desde 1991. En los últimos años, la propia Corte
Interamericana ha correctamente establecido, a partir de sus
Sentencias sobre Excepciones Preliminares en los casos Loayza
Tamayo y Castillo Páez, relativos al Perú, que, si el Estado
demandado dejó de invocar la objeción de no-agotamiento en el
procedimiento de admisibilidad ante la CIDH, está impedido de
interponerlo subsiguientemente ante la Corte (estoppel). De ese modo,
la Corte modificó el anterior criterio –a mi juicio inadecuado– por ella
seguido originalmente sobre este punto, en los casos Velásquez
Rodríguez, Godínez Cruz y Fairén Garbi y Solís Corrales (1987),
relativos a Honduras.

33. Y en tercer lugar, de todos modos, en el presente contexto de la

protección internacional de los derechos humanos –fundamentalmente
distinto del de la protección diplomática discrecional a nivel
interestatal– la regla de los recursos internos se reviste de naturaleza
más bien procesal que sustantiva. Condiciona, de ese modo, la
implementación (mise-en-oeuvre) de la responsabilidad del Estado
(como requisito de admisibilidad de una petición o reclamación
internacional), pero no el surgimiento de dicha responsabilidad.

34. Es la tesis que vengo constantemente sosteniendo por más de

veinte años, a partir de la publicación de mi ensayo El Surgimiento de
la Responsabilidad del Estado y la Naturaleza de la Regla de los
Recursos Internos, en 1978 en Ginebra. Desde entonces, he
mantenido siempre que el surgimiento y la implementación de la
responsabilidad internacional del Estado corresponden a dos
momentos distintos; en el presente contexto de la protección
internacional de los derechos humanos, el requisito del previo
agotamiento de los recursos de derecho interno condiciona la
implementación, pero no el surgimiento, de aquella responsabilidad, la
cual se configura a partir de la ocurrencia de un acto (u omisión)
internacionalmente ilícito (que puede tener su fuente, v.g., en una
disposición legal de derecho interno, o en un acto administrativo, o
también en una decisión judicial).

35. Por último, quisiera brevemente referirme a la declaración de

uno de los peritos propuestos por la CIDH: al destacar la buena fe de
 437 
 

la iniciativa del proyecto de reforma constitucional en curso en el

Estado de Chile, el Dr. José Zalaquett Daher ponderó juiciosamente
que "la reforma más importante en este caso sería aquella que (...), a
través de un acto legislativo chileno, (...) recordara imperativamente al
Poder Judicial" que "existe la incorporación de pleno derecho y que
debe aplicar" directamente las normas internacionales de protección
de los derechos humanos en el plano del derecho interno. Es éste un
punto al cual atribuyo la mayor importancia, porque implica la
necesidad, en última instancia, de un verdadero cambio de
mentalidad, en los tribunales superiores de casi todos los países de
América Latina.

36. Esto difícilmente se alcanzaría con atención al aspecto

meramente formal de reformas legislativas, las cuales deben hacerse
acompañar de la capacitación permanente de la magistratura nacional
latinoamericana en derechos humanos, particularmente las
promisorias nuevas generaciones de jueces. Las sentencias de los
tribunales nacionales deben tomar en debida cuenta las normas
aplicables tanto del derecho interno como de los tratados de derechos
humanos que vinculan el Estado Parte. Estas últimas, al consagrar y
definir claramente un derecho individual, susceptible de vindicación
ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables en el
plano del derecho interno.

37. Si mayores avances no se han logrado hasta la fecha en el

presente dominio de protección, no es esto atribuible a obstáculos
jurídicos –que en realidad no existen – sino más bien a la falta de
voluntad (animus) del poder público de promover y asegurar una
protección más eficaz de los derechos humanos. Esto se aplica hoy
día a la casi totalidad de los países latinoamericanos –y, entiendo,
también a los países caribeños– lo que destaca la necesidad
apremiante de un cambio de mentalidad, al cual ya me referí. Una
nueva mentalidad emergerá, en lo que concierne al Poder Judicial, a
partir de la comprensión de que la aplicación directa de las normas
internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica
para los habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a
construcciones y silogismos jurídico-formales y a un normativismo
hermético, lo que verdaderamente se requiere es proceder a la
correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la
plena protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o
nacional.
 438 
 

38. En un libro visionario publicado en 1944, el jurista chileno

Alejandro Álvarez propugnaba con vehemencia por una reconstrucción
del derecho de gentes y una renovación del propio orden social.
Vivimos hoy, al inicio del siglo XXI, en un mundo enteramente distinto
de aquel de medio siglo atrás, pero el tema que en sus días inspiró A.
Álvarez –y que hoy sería desarrollado de modo distinto, a la luz de la
propia evolución del derecho de gentes en las cinco últimas décadas–
es efectivamente un tema recurrente, que sigue reteniendo en
nuestros días una gran actualidad.

39. No veo cómo dejar de sostener e impulsar, nuevamente, en el

amanecer de un nuevo siglo, una reconstrucción y renovación del
derecho de gentes, a partir, a mi modo de ver, de un enfoque
necesariamente antropocéntrico, y con énfasis en la identidad del
objetivo último tanto del derecho internacional como del derecho
público interno en cuanto a la salvaguardia de los derechos del ser
humano. Siendo así, la normativa internacional de protección,
incorporada al derecho interno, no podrá dejar de ser directamente
aplicada por los tribunales nacionales en todos los países de América
Latina y del Caribe, que han dado el buen ejemplo de profesar su
compromiso con los derechos humanos mediante la ratificación de la
Convención Americana, o adhesión a la misma.

40. El caso "La última tentación de Cristo", que la Corte

Interamericana viene de decidir en la presente Sentencia sobre el
fondo, es verdaderamente emblemático, no sólo por constituir el
primer caso sobre libertad de pensamiento y de expresión resuelto por
la Corte, en la primera sesión de trabajo por ésta realizada en el siglo
XXI, como también –y sobre todo– por incidir sobre una cuestión
común a tantos países latinoamericanos y caribeños, y que alcanza
los fundamentos del derecho de la responsabilidad internacional del
Estado y el propio origen de dicha responsabilidad. A la luz de las
reflexiones desarrolladas en este Voto Concurrente, me permito
concluir, en resumen, que:

- primero, la responsabilidad internacional de un Estado Parte en

un tratado de derechos humanos surge al momento de la ocurrencia
de un hecho –acto u omisión– ilícito internacional (tempus commisi
delicti), imputable a dicho Estado, en violación del tratado en cuestión;

- segundo, cualquier acto u omisión del Estado, por parte de

cualquier de los Poderes –Ejecutivo, Legislativo o Judicial– o agentes
 439 
 

del Estado, independientemente de su jerarquía, en violación de un

tratado de derechos humanos, genera la responsabilidad internacional
del Estado Parte en cuestión;

- tercero, la distribución de competencias entre los poderes y

órganos estatales, y el principio de la separación de poderes, aunque
sean de la mayor relevancia en el ámbito del derecho constitucional,
no condicionan la determinación de la responsabilidad internacional de
un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- cuarto, cualquier norma de derecho interno, independientemente

de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede, por su propia
existencia y aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de
un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- quinto, la vigencia de una norma de derecho interno, que per se

crea una situación legal que afecta los derechos protegidos por un
tratado de derechos humanos, constituye, en el contexto de un caso
concreto, una violación continuada de dicho tratado;

- sexto, la existencia de víctimas provee el criterio decisivo para

distinguir un examen in abstracto de una norma de derecho interno, de
una determinación de la incompatibilidad in concreto de dicha norma
con el tratado de derechos humanos en cuestión;

- séptimo, en el contexto de la protección internacional de los

derechos humanos, la regla del agotamiento de los recursos de
derecho interno se reviste de naturaleza más bien procesal que
sustantiva (como condición de admisibilidad de una petición o
denuncia a ser resuelta in limine litis), condicionando así la
implementación pero no el surgimiento de la responsabilidad
internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos;

- octavo, la regla del agotamiento de los recursos de derecho

interno tiene contenido jurídico propio, que determina su alcance
(abarcando los recursos judiciales eficaces), el cual no se extiende a
reformas de orden constitucional o legislativo;
 440 
 

- noveno, las normas sustantivas –atinentes a los derechos

protegidos– de un tratado de derechos humanos son directamente
aplicables en el derecho interno de los Estados Partes en dicho
tratado;

- décimo, no existe obstáculo o imposibilidad jurídica alguna a que

se apliquen directamente en el plano de derecho interno las normas
internacionales de protección, sino lo que se requiere es la voluntad
(animus) del poder público (sobre todo el judicial) de aplicarlas, en
medio a la comprensión de que de ese modo se estará dando
expresión concreta a valores comunes superiores, consustanciados en
la salvaguardia eficaz de los derechos humanos;

- decimoprimero, una vez configurada la responsabilidad

internacional de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos,
dicho Estado tiene el deber de restablecer la situación que garantice a
las víctimas en el goce de su derecho lesionado (restitutio in integrum),
haciendo cesar la situación violatoria de tal derecho, así como, en su
caso, de reparar las consecuencias de dicha violación;

- decimosegundo, las modificaciones en el ordenamiento jurídico

interno de un Estado Parte necesarias para su armonización con la
normativa de un tratado de derechos humanos pueden constituir, en el
marco de un caso concreto, una forma de reparación no-pecuniaria
bajo dicho tratado; y

- decimotercero, en este inicio del siglo XXI, se requieren una

reconstrucción y renovación del derecho de gentes, a partir de un
enfoque necesariamente antropocéntrico, y no más estatocéntrico
como en el pasado, dada la identidad del objetivo último tanto del
derecho internacional como del derecho público interno en cuanto a la
salvaguardia plena de los derechos de la persona humana.

Antônio Augusto Cançado Trindade

Juez

Manuel E. Ventura Robles

 441 
 

Secretario

VOTO RAZONADO DEL JUEZ DE ROUX RENGIFO

He acompañado a la Corte en la decisión de abstenerse de

declarar que el Estado violó el artículo 12 de la Convención Americana
por una razón específica: para haber votado en contrario hubiera
requerido que obraran en el expediente pruebas precisas sobre el
hecho de que, al prohibirse la exhibición de "La última tentación de
Cristo", se menoscabó efectivamente, en perjuicio de las víctimas
concretas del presente caso, el derecho a cambiar de religión o de
creencias.

El artículo 12 de la Convención contempla varias hipótesis de

violación del derecho a la libertad de conciencia y de religión, entre las
cuales se cuenta la que consiste en impedir que alguien cambie de
creencias religiosas. Para lograr este último efecto, no es menester
que se constriña física o mentalmente a la persona de que se trata a
permanecer atada a confesión que profesa. Esta sería la forma más
evidente, pero no la única, de afectar su libertad de conciencia y de
religión. El cambio de religión o de creencias suele ser el resultado de
un proceso prolongado y complejo, que incluye vacilaciones,
cavilaciones y búsquedas. El Estado debe garantizar que cada quien
pueda conducir ese proceso, si decide emprenderlo, en una atmósfera
de completa libertad y, en particular, que no se le coarte a nadie la
posibilidad de acopiar, sin infringir los derechos de los demás, todos
los elementos vivenciales y emocionales, conceptuales e informativos
o de cualquier otro orden que considere necesarios para optar
adecuadamente por el cambio o la conservación de su fe. Si el Estado
falta, por acción u omisión, a esos deberes, viola el derecho a la
libertad de religión y de conciencia.

Hay que tener presente, al respecto, que el artículo 12 de la

Convención Americana no se limita a consagrar, en abstracto, la
libertad de conservar o cambiar de creencias, sino que protege
explícitamente, contra toda restricción o interferencia, el proceso de
mudar de religión. No es otro el sentido del numeral 2 del mencionado
artículo 12, cuando establece, en lo pertinente, que "nadie puede ser
objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
[...] cambiar de religión o de creencias".
 442 
 

Creo, con todo, que para arribar, en el presente caso, a

conclusiones ciertas sobre la violación de la libertad de religión y de
conciencia, la Corte necesitaba disponer de pruebas más prolijas y
contundentes que las que tuvo a la vista sobre la situación personal de
los peticionarios, sobre los procesos en que se encontraban
eventualmente envueltos en relación con sus creencias y sobre las
limitaciones a las que estuvieron o dejaron de estar sometidos para
recoger, por medios distintos a la exhibición pública de "La última
tentación de Cristo", los elementos que ésta podría proporcionarles a
los efectos de un cambio de credo religioso.

Carlos Vicente de Roux Rengifo

Juez

Manuel E. Ventura Robles

Secretario

ANEXO V

DECLARACIÓN DE

PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

PREÁMBULO

REAFIRMANDO la necesidad de asegurar en el hemisferio el respeto

y la plena vigencia de las libertades individuales y los derechos
fundamentales de los seres humanos a través de un estado de
derecho;

CONSCIENTES que la consolidación y desarrollo de la democracia

depende de la existencia de libertad de expresión;
 443 
 

PERSUADIDOS que el derecho a la libertad de expresión es esencial

para el desarrollo del conocimiento y del entendimiento entre los
pueblos, que conducirá a una verdadera comprensión y cooperación
entre las naciones del hemisferio;

CONVENCIDOS que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y

opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del
proceso democrático;

CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la

información en poder del Estado se conseguirá una mayor
transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones
democráticas;

RECORDANDO que la libertad de expresión es un derecho

fundamental reconocido en la Declaración Americana sobre los
Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Resolución 59 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
la Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como en otros instrumentos internacionales y
constituciones nacionales;

RECONOCIENDO que los principios del artículo 13 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos representan el marco legal al
que se encuentran sujetos los Estados Miembros de la Organización
de Estados Americanos;

REAFIRMANDO el artículo 13 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos que establece que el derecho a la libertad de
expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas sin consideración de fronteras y por cualquier
medio de transmisión;

CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresión para el

desarrollo y protección de los derechos humanos, el papel
 444 
 

fundamental que le asigna la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y el pleno apoyo con que contó la creación de la Relatoría
para la Libertad de Expresión, como instrumento fundamental para la
protección de este derecho en el hemisferio, en la Cumbre de las
Américas celebrada en Santiago de Chile;

RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la

realización del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresión e
instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia
representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su derecho a
recibir, difundir y buscar información;

REAFIRMANDO que los principios de la Declaración de Chapultepec

constituyen un documento básico que contempla las garantías y la
defensa de la libertad de expresión, la libertad e independencia de la
prensa y el derecho a la información;

CONSIDERANDO que la libertad de expresión no es una concesión

de los Estados, sino un derecho fundamental;

RECONOCIENDO la necesidad de proteger efectivamente la libertad

de expresión en las Américas, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión, adopta la siguiente

DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS

PRINCIPIOS

1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones,

es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las
personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia
misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir

información y opiniones libremente en los términos que estipula el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para
 445 
 

recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de

comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre

sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté
contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el
caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho

fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a
garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta

sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de
cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o
electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición
arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por

cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de
títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una
restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística
debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden
ser impuestas por los Estados.

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o

imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el
derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos
internacionales.

8. Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus

fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.
 446 
 

9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los

comunicadores sociales, así como la destrucción material de los
medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las
personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de
los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus
autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada.

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la

investigación y difusión de información de interés público. La
protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de
sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un
funcionario público o persona pública o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además,
en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el
comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de
que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta
negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio

por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión
ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas
como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el
derecho a la información.

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los

medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas
por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y
diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información
de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas
para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y
televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una
igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los
mismos.

13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda

pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de
 447 
 

sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben

estar expresamente prohibidos por la ley.

Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su

labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas
a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión.

A. Antecedentes

1. En respuesta al mandato encomendado con la creación de la

Relatoría para la Libertad de Expresión, durante el año 2000 la
Relatoría trabajó en la elaboración de un proyecto de Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión.

2. La idea de desarrollar una Declaración de Principios sobre

Libertad de Expresión nació en reconocimiento a la necesidad de
otorgar un marco jurídico que regule la efectiva protección de la
libertad de expresión en el hemisferio, incorporando las principales
doctrinas reconocidas en diversos instrumentos internacionales.

3. Luego de un amplio debate con diversas organizaciones de la

sociedad civil y en respaldo a la Relatoría para la Libertad de
Expresión, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó
la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión durante su
108º período ordinario de sesiones en octubre del año 2000. Dicha
declaración, constituye un documento fundamental para la
interpretación del Artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Su aprobación no sólo es un reconocimiento a la
importancia de la protección de la libertad de expresión en las
Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los
estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio
de este derecho.

4. La CIDH adoptó este documento con plena conciencia de que la

consolidación y desarrollo de la democracia dependen de la libertad de
expresión y convencida de que cuando se obstaculiza el libre debate
 448 
 

de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo

desarrollo del proceso democrático.

5. A fines de julio, el Relator Especial fue invitado por la Sociedad

Interamericana de Prensa (SIP) a participar de una conferencia
titulada Declaración Interamericana de Libertad de Expresión que se
realizó en Miami. Durante la misma, el Relator Especial participó en un
panel sobre la Declaración de Chapultepec [14] y presentó el proyecto
de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión para
consulta ante las siguientes organizaciones de la sociedad civil: Carter
Center, Asociación Internacional de Radiodifusión (AIR), CEJIL
(Centro por la Justicia y el Derecho Internacional), Americas Watch,
Asociación Periodistas, World Press Freedom Committee y Comité
para la Protección de Periodistas (CPJ) y juristas especialistas en
libertad de expresión. La Declaración tuvo una importante repercusión
internacional en los medios de comunicación y una muy buena
acogida en organizaciones internacionales, muchas de las cuales
manifestaron su apoyo al documento elaborado por la Relatoría.

6. Debido a la trascendencia de estos principios en el desarrollo del

respeto a la libertad de expresión, se presenta a continuación una
interpretación sobre los principios enunciados en la Declaración.

B. Interpretación

Principio 1

La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es

un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas.
Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de
una sociedad democrática.

El respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una

función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen
todos los fortalecimientos para el fortalecimiento democrático y el
respeto a los derechos humanos. El derecho y respeto de la libertad
de expresión se erige como instrumento que permite el intercambio
libre de ideas y funciona como ente fortalecedor de los procesos
democráticos, a la vez que da otorga a la ciudadanía una herramienta
básica de participación. Asimismo, a través de los comunicadores
 449 
 

sociales, la ciudadanía adquiere el poder de participar y/o controlar el

desempeño de las acciones de los funcionarios públicos. Como ha
señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia

misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que,
es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es
plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un
derecho de los individuos sino de la sociedad misma.

8. Asimismo, es importante destacar que la declaración hace

referencia a la libertad de expresión "en todas sus formas y
manifestaciones." La libertad de expresión no es un derecho limitado a
los comunicadores sociales o a aquellas personas que ejercen este
derecho a través de los medios de comunicación. El derecho a la
libertad de expresión abarca las expresiones artísticas, culturales,
sociales, religiosas, políticas o de cualquier otra índole.

Principio 2

Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y

opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas
deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e
impartir información por cualquier medio de comunicación sin
discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que

los Estados miembros deben eliminar las medidas que discriminen a
los individuos de una participación plena en la vida política,
económica, pública y social de su país. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos consagra el derecho de las personas a la
no-discriminación como pilares básicos en el fortalecimiento y
funcionamiento de los sistemas democráticos del hemisferio.
 450 
 

[16] La Carta de la OEA en sus artículos 33 y 44 establece:

La igualdad de oportunidades, la distribución equitativa de la riqueza y

el ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las
decisiones relativas a su propio desarrollo son, entre otros, objetivos
básicos del desarrollo integral […y fomenta] la incorporación y
creciente participación de los sectores marginales de la población,
tanto del campo como la ciudad, en la vida económica, social, cívica,
cultural y política de la nación, a fin de lograr la plena integración de la
comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social
y la consolidación del sistema democrático.

La falta de participación equitativa impide el desarrollo amplio de

sociedades democráticas y pluralistas, exacerbando la intolerancia y la
discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en
los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental
para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados
en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. En este sentido,
la Corte Interamericana expresó que: Dentro de una sociedad
democrática es necesario que se garanticen las mayores posibilidades
de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio
acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto […]
Tal como está concebido en la Convención Americana, es necesario
que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de
expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir
información. [17]

El Relator Especial considera que es precisamente a través de una

participación activa y pacífica de toda la sociedad en las instituciones
democráticas del Estado en donde el ejercicio de la libertad de
expresión se manifiesta plenamente, permitiendo mejorar la condición
de sectores marginados.

Principio 3

Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí

misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté
contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el
caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.
 451 
 

Este principio se refiere a la acción de habeas data. La acción de

habeas data se erige sobre la base de tres premisas: 1) el derecho de
cada persona a no ser perturbado en su privacidad, 2) el derecho de
toda persona a acceder a información sobre sí misma en bases de
datos públicos y privados para modificar, anular o rectificar información
sobre su persona por tratarse de datos sensibles [18], falsos,
tendenciosos o discriminatorios [19] y 3) el derecho de las personas a
utilizar la acción de habeas data como mecanismo de fiscalización.
[20] Este derecho de acceso y control de datos personales constituye
un derecho fundamental en muchos ámbitos de la vida, pues la falta
de mecanismos judiciales que permitan la rectificación, actualización o
anulación de datos afectaría directamente el derecho a la privacidad,
el honor, a la identidad personal, a la propiedad y la fiscalización sobre
la recopilación de datos obtenidos. [21]

Esta acción adquiere una importancia aún mayor con el avance de

nuevas tecnologías. Con la expansión en el uso de la computación e
Internet, tanto el Estado como el sector privado tienen a su disposición
en forma rápida una gran cantidad de información sobre las personas.
Por lo tanto, es necesario garantizar la existencia de canales
concretos de acceso rápido a la información para modificar
información incorrecta o desactualizada contenida en las bases de
datos electrónicas. Asimismo la acción de habeas data impone ciertas
obligaciones a las entidades que procesan información: el usar los
datos para los objetivos específicos y explícitos establecidos; y
garantizar la seguridad de los datos contra el acceso accidental, no
autorizado o la manipulación. En los casos en que entes del Estado o
del sector privado hubieran obtenido datos en forma irregular y/o
ilegalmente, el peticionario debe tener acceso a dicha información,
inclusive cuando ésta sea de carácter clasificado.

En cuanto al carácter fiscalizador de la acción de habeas data, es

importante destacar que en algunos países del hemisferio, dicha
acción constituye un importante mecanismo de control de la actividad
de las agencias de seguridad e inteligencia del Estado. El acceso a los
datos personales permite verificar la legalidad utilizada por parte de
estas agencias del Estado en la recopilación de datos de las personas.
El acceso a dicha información, por otra parte, habilita al peticionario a
conocer la identidad de los involucrados en la recopilación ilegal de
datos, habilitando la sanción legal para sus responsables. [22]

15. Para que la acción de habeas data sea llevada a cabo con
eficiencia, se deben eliminar las trabas administrativas que
 452 
 

obstaculizan la obtención de la información y deben implementarse

sistemas de solicitud de información de fácil acceso, simples y de bajo
costo para el solicitante. De lo contrario, se consagraría formalmente
una acción que en la práctica no contribuye a facilitar el acceso a la
información.

16. Asimismo, es necesario que para el ejercicio de dicha acción no

se requiera revelar las causas por las cuales se requiere la
información. La mera existencia de datos personales en registros
públicos o privados es razón suficiente para el ejercicio de este
derecho. [23]

Principio 4

El acceso a la información en poder del Estado es un derecho

fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a
garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

El acceso a la información en poder del Estado es uno de los pilares

fundacionales de las democracias.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es

posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre." [24] Este principio establece que el acceso a la
información en poder del Estado se constituye como un derecho
fundamental de los individuos y que los mismos están obligados a
garantizarlo. En relación con el objeto particular de este derecho, se
entiende que las personas tienen derecho de requerir documentación
e información registrada en archivos públicos o procesada por el
Estado, es decir información considerada de una fuente pública o
documentación oficial del Estado.

Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse

íntimamente relacionado al principio de transparencia de la
administración y la publicidad de los actos de gobierno. El Estado, en
este sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien
común. Dentro de este contexto, el titular de la información es el
 453 
 

individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos

públicos. El principio de transparencia lo que demanda es una posición
servicial de la Administración, aportando aquella documentación que
hubiera sido previa, correcta y claramente solicitada, en la medida en
que no se encuentre temporalmente excluida del ejercicio del derecho.
[25]

19. Sin esta información, no puede ejercitarse plenamente el

derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de
participación ciudadana ni de control democrático de la gestión
gubernamental. Este control se hace aún más necesario por cuanto
uno de los graves obstáculos para el fortalecimiento de las
democracias son los hechos de corrupción que involucran a
funcionarios públicos. La ausencia de control efectivo "implica una
actividad reñida con la esencia del Estado democrático y deja la puerta
abierta para transgresiones y abusos inaceptables". [26] Garantizar el
acceso a la información en poder del Estado contribuye a aumentar la
transparencia de los actos de gobierno y la consecuente disminución
de la corrupción en la gestión estatal.

Este principio a su vez establece el parámetro al que el Estado debe

ajustarse para la negación de información en su poder. Debido a la
necesidad de promover una mayor transparencia de los actos de
gobierno como base para el fortalecimiento de las instituciones
democráticas de los países del hemisferio, las limitaciones a los
archivos en poder del Estado deben ser excepcionales. Éstas deben
estar claramente establecidas en la ley y aplicables sólo en el caso
que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas. Se considera, por lo tanto, que
cada acto restrictivo de acceso a la información debe ser resuelto
sobre la base de cada caso peticionado. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha interpretado que las restricciones a la libertad
de expresión e información deben "juzgarse haciendo referencia a las
necesidades legítimas de las sociedades y las instituciones
democráticas" dado que la libertad de expresión e información es
esencial para toda forma de gobierno democrático. [27]

Por lo tanto, dentro de este contexto, el Estado debe asegurar que

cuando existe un caso de emergencia nacional, la negación a la
información en poder del Estado será impuesta sólo por el período
estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias y
modificado una vez concluida la situación de emergencia. [28] El
Relator Especial recomienda que se asegure la revisión de la
 454 
 

información considerada de carácter clasificada, a cargo de una

instancia judicial independiente capaz de balancear el interés de
proteger los derechos y las libertades de los ciudadanos con la
seguridad nacional.

Principio 5

La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre

cualquier expresión, opinión o información difundida a través de
cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o
electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulación libre de ideas y opiniones como así también la imposición
arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

La censura previa supone el control y veto de la información antes de

que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión
ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su
derecho a la libertad de expresión e información. El artículo 13 de la
Convención Americana explícitamente prohíbe la censura previa. [29]
El deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a
información se extiende a la libre circulación de información e ideas y
la exhibición de obras artísticas que puedan o no contar con la
aprobación de las autoridades estatales. [30]

La imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite

responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley donde los fines que se persiguen sean legítimos, y los
fundamentos para establecer la responsabilidad sean necesarios para
asegurar el fin que se procura. [31]

Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas por el

artículo 13 de la Convención y sólo proceden de manera restringida
cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la
reputación de otros. "La restricción de la posibilidad de establecer
responsabilidades ulteriores se dispone como garantía de la libertad
de expresión evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios
de expresión queden a priori excluidos del debate público." [32] La
legitimidad no constituye un concepto vacío que los Estados pueden
 455 
 

determinar libre o arbitrariamente, sino que configuran lo que la

doctrina jurídica conoce como conceptos jurídicos indeterminados.
Estos consisten en conceptos cuyo contenido debe ser predecible,
utilizando las reglas de la razonabilidad y la sana lógica, y cuya
interpretación en definitiva sólo permite una solución justa. [33]

El derecho a la libertad de expresión y pensamiento está

indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad
democrática; la discusión plena y libre evita que se paralice la
sociedad y la prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro
de la misma. [34] Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que
pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí
misma. [35]

Dentro de este contexto, la Corte Interamericana ha manifestado que

el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas
de control preventivo, sino fundamento de una responsabilidad
posterior para quien lo haya cometido. En este caso, la aplicación de
responsabilidades ulteriores debe ser llevada a cabo a través de
sanciones civiles posteriores y no a través de la censura previa a la
expresión no publicada. [36]

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el
derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas.
Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una
interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar
información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en
general de recibir todo tipo de información y opiniones. [37] Asimismo,
la Corte Interamericana ha sostenido:

La censura previa produce "una suspensión radical de la libertad de

expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas,
opiniones, o noticias. Esto constituye una violación radical tanto del
derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a
estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones
básicas de una sociedad democrática. [38]

Haciendo mención a una decisión de la Corte Europea, la Corte

Interamericana ha declarado que la protección a la libertad de
expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas
 456 
 

favorables, sino también a aquellas que "ofenden, resultan chocantes

o perturban", porque "tales son las exigencias del pluralismo, la
tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad
democrática." [39]

Asimismo, este principio establece que es inadmisible la imposición de

presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder
económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto
la expresión de las personas como de los medios de comunicación. La
Comisión Interamericana ha expresado al respecto que el uso de
poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que
al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el
debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las
instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que
no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de
expresión y con los principios básicos que sostienen las formas
pluralistas y democráticas de las sociedades actuales. [40]

Principio 6

Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier

medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para
el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción
ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe
regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser
impuestas por los Estados.

28. Este principio establece que toda persona tiene el derecho

pleno de ejercer su libertad de expresión sin la exigencia de títulos o
asociaciones que legitimen dicho derecho. Como se ha expresado
anteriormente, la Corte Interamericana ha manifestado que el ejercicio
de la libertad de expresión requiere que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, por lo
que éste representa un derecho de cada individuo, pero también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno. Cuando la Convención
Americana proclama que la libertad de pensamiento y expresión
comprende el derecho de difundir información e ideas a través de
cualquier medio está señalando que la expresión y la difusión del
pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente. [41]
 457 
 

La Corte Interamericana consideró esta problemática en su opinión

consultiva sobre colegiación de periodistas:

El periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de

expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse
meramente como la prestación de un servicio al público a través de la
aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una
universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio
profesional, como podría suceder en otras profesiones, pues está
vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser
humano. [42]

Asimismo, la Corte identifica que el periodismo no podría existir sin la

existencia de un pleno ejercicio de la libertad de expresión, creando
así una relación simbiótica entre ambos.

El periodista profesional no es otra cosa que una persona que ha

decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y
remunerado. Por tanto, la colegiación obligatoria conduce a limitar en
forma permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de
hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el
artículo 13 de la Convención Americana y el principio aquí analizado,
lo cual infringe principios primarios del orden público democrático
sobre el que la misma se fundamenta. [43] Finalmente, la Corte
Interamericana ha señalado:

Los argumentos acerca de que la colegiación es la manera de

garantizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de
un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundados
en el bien común. Pero en realidad, como ha sido demostrado, el bien
común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno
ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en
principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de
expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el
carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser
humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de
la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de
expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y
veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente
de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información
que tiene esa misma sociedad. [44]
 458 
 

Principio 7

Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o

imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el
derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos
internacionales.

31. Una interpretación correcta de las normas internacionales,

especialmente del artículo 13 de la Convención Americana, nos lleva a
concluir que el derecho a la información abarca toda la información,
inclusive aquella que denominamos "errónea," "no oportuna" o
"incompleta". Por tanto, cualquier calificativo previo que se le imponga
a la información limitaría la cantidad de información protegida por el
derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, el derecho a la
información veraz no protegería la información que, por oposición a
veraz, denominaremos errónea. Por lo tanto, toda aquella información
que pueda ser considerada errónea, no oportuna o incompleta no
estaría protegida por este derecho.

32. Al exigir la verdad, la oportunidad o la imparcialidad en la

información se parte de la premisa que existe una verdad única e
incuestionable. En este aspecto, es importante hacer una distinción
entre aquellos temas que responden a hechos concretos y de posible
comprobación fáctica, de los que corresponden a juicios de valor. En
este último caso, es imposible hablar sobre veracidad o no de la
información. La exigencia de veracidad puede implicar la censura casi
automática de toda aquella información que es imposible de someter a
prueba, lo que anularía, por ejemplo, prácticamente todo el debate
político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter
netamente subjetivo. Inclusive en aquellos casos en que la información
se refiera a hechos concretos de probable comprobación fáctica,
también es imposible exigir la veracidad de la misma, ya que es
indudable que sobre un mismo hecho concreto puede existir un gran
número de interpretaciones marcadamente distintas.

33. Por otro lado, asumiendo inclusive que sea posible determinar
la verdad sobre todas las cosas, es indudable que precisamente el
debate y el intercambio de ideas es el método indicado para la
búsqueda de la misma y el fortalecimiento de sistemas democráticos
basados en la pluralidad de ideas, opinión e información. Si de
antemano se impone la necesidad de informar únicamente la verdad,
 459 
 

precisamente se niega la posibilidad de efectuar el debate necesario

para conseguirla. La posibilidad de sanciones por informar sobre un
tema que, con posterioridad y gracias al debate libre, se podría
determinar como incorrecto, conduce a la posible autocensura de los
informantes para evitar sanciones, y al consecuente perjuicio de todos
los ciudadanos que no podrán beneficiarse del intercambio de ideas.
La doctrina de la información veraz representa un retroceso para la
libertad de expresión e información en el hemisferio, ya que el libre
flujo de información se vería limitado a la calificación previa de la
misma entre "veraz" o "errónea", lo que va en contraposición con la
concepción amplia otorgada a este derecho dentro del Sistema
Interamericano.

La Corte Interamericana sostuvo al respecto que las dos

dimensiones de la libertad de expresión –individual y colectiva– deben
ser garantizadas simultáneamente. El condicionamiento a la
información que puede recibir la sociedad a través de los medios de
comunicación impide el flujo de información oportuna, disminuyendo la
capacidad de la sociedad de participación informada. No sería lícito
invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para
fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado
a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. [45]
Indudablemente, el derecho a la libertad de expresión protege también
a aquella información que hemos denominado "errónea". En todo
caso, de acuerdo a las normas internacionales y la jurisprudencia más
avanzada, únicamente la información que demuestre ser producida
con "real malicia" podría ser sancionada. [46] Pero inclusive en este
caso esa sanción debe ser producto de una actuación ulterior, y en
ningún caso se puede buscar condicionarla con anterioridad.

Principio 8

Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes

de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

36. Este principio establece el derecho de todo comunicador social

a negarse a revelar las fuentes de información, como así también el
producto de sus investigaciones a entidades privadas, terceros,
autoridades públicas o judiciales. Se considera que el secreto
profesional es el derecho del comunicador social de no revelar
información y documentación que ha recibido en confianza o como
parte de su labor de investigación. Vale destacar que dicho derecho no
 460 
 

se constituye como deber, ya que el comunicador social no está

obligado a guardar el secreto de sus fuentes de información, sino por
razones de profesionalismo y de ética profesional. (47]

37. Una de las bases primarias del derecho a la reserva se

constituye sobre la base de que el periodista, en su labor de brindar
información a las personas y satisfacer el derecho de las mismas a
recibir información, rinde un servicio público importante al reunir y
difundir información que de otra forma, sin guardar el secreto de las
fuentes, no podría conocerse. Asimismo, el secreto profesional
consiste en "guardar discreción sobre la identidad de la fuente para
asegurar el derecho a la información; se trata de dar garantías
jurídicas que aseguren su anonimato y evitar las posibles represalias
que pueda derivar después de haber revelado una información." [48]
"Los periodistas y las demás personas que obtienen información de
fuentes confidenciales con miras a difundirla en pro del interés público
tienen derecho a no revelar la identidad de sus fuentes." [49] Por lo
tanto, la confidencia constituye un elemento esencial en el desarrollo
de la labor periodística y en el rol conferido al periodismo por la
sociedad de informar sobre asuntos de interés público. [50]

Principio 9

El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores

sociales, así como la destrucción material de los medios de
comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y
coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados
prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar
a las víctimas una reparación adecuada.

38. La Comisión ha sostenido que las agresiones cometidas en

contra de los periodistas tienen el objetivo de silenciarlos, por lo que
constituyen igualmente violaciones al derecho que tiene una sociedad
a acceder libremente a la información. Una prensa independiente y
crítica constituye un elemento fundamental para la vigencia de las
demás libertades que integran el sistema democrático y el estado de
derecho.[51] En varias democracias de América Latina existe una
debilidad de las instituciones públicas encargadas del control de las
conductas y funciones de la autoridad. En dichos países, la prensa se
ha transformado en el principal instrumento de control y difusión del
accionar del Estado. En muchos casos la prensa ha expuesto ante la
opinión pública actos ilegales, abusivos o de corrupción de agentes del
 461 
 

Estado y como consecuencia de las denuncias, los medios de

comunicación y comunicadores sociales terminan siendo blanco de
ataque y desprestigio.

39. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los

comunicadores sociales, así como la destrucción material de los
medios de comunicación tienen dos objetivos concretos. Por un lado,
busca eliminar a aquellos periodistas que realizan investigaciones
sobre atropellos, abusos, irregularidades o ilícitos de todo tipo,
llevados a cabo ya sea por funcionarios públicos, organizaciones o
particulares en general, a fin de que sus investigaciones no puedan
concluirse, alcancen el debate público que ameritan o simplemente
como represalia de éstas. Por otro lado, busca ser una herramienta de
intimidación, mediante la cual se envía un claro mensaje para todas
aquellas personas de la sociedad civil que realizan tareas de
investigación sobre irregularidades en la gestión pública. Esta práctica
busca que la prensa como mecanismo de control, guarde silencio o se
haga cómplice de aquellas personas o instituciones que realizan actos
o hechos abusivos o ilegales. En última instancia, lo que se busca es
impedir a toda costa que la sociedad sea informada de estos
acontecimientos.

40. Conforme a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y otros instrumentos de derecho internacional, los Estados
tienen el deber de investigar de manera efectiva los hechos que
ocasionaron el asesinato de periodistas y sancionar a sus autores. La
Corte Interamericana ha sostenido que la investigación debe tener un
sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y
no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de
la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
busque efectivamente la verdad.[52]

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido

que la renuncia de un Estado a la investigación efectiva y completa del
asesinato de un periodista y la falta de sanción penal de los autores
materiales e intelectuales resulta especialmente grave por el impacto
que tiene sobre la sociedad. Este tipo de crímenes no sólo tiene un
efecto amedrentador sobre los periodistas, sino también sobre
cualquier ciudadano, pues genera el miedo de denunciar los
atropellos, abusos e ilícitos de todo tipo. El efecto solamente puede
ser evitado mediante la acción decisiva de los Estados de castigar a
todos los autores de estos asesinatos. Por esta vía los Estados
 462 
 

pueden mandar un mensaje fuerte y directo a la sociedad, en el

sentido de que no habrá tolerancia para quienes incurran en
violaciones tan graves al derecho a la libertad de expresión. [53]

Principio 10

Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y

difusión de información de interés público. La protección a la
reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles,
en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o
persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente
en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse
que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de
infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo
noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda
de la verdad o falsedad de las mismas.

42. Este principio se refiere básicamente a la necesidad de revisar

las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas
(comúnmente conocidas como calumnias e injurias). El tipo de debate
político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e
información generará indudablemente ciertos discursos críticos o
incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están
íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. Las
leyes de calumnias e injurias son, en muchas ocasiones, leyes que en
lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o
silenciar, el discurso que se considera crítico de la administración
pública. La Comisión Interamericana ha expresado que la penalización
de las expresiones dirigidas a los funcionarios públicos o a particulares
involucrados voluntariamente en cuestiones relevantes al interés
público es una sanción desproporcionada con relación a la importancia
que tiene la libertad de expresión e información dentro de un sistema
democrático. "Es evidente que tales sanciones no pueden justificarse,
sobre todo, considerando la capacidad de las sanciones no penales
para reparar cualquier perjuicio ocasionado a la reputación de los
individuos." [54 La democracia representativa exige que los
funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están
involucradas en asuntos de interés público, sean responsables frente a
los hombres y mujeres que representan. Los individuos que conforman
una sociedad democrática delegan en los representantes el manejo de
los asuntos de interés para toda la sociedad. Pero, la titularidad sobre
los mismos se mantiene en la sociedad, la cual debe contar con un
derecho amplio para monitorear con las mínimas restricciones posibles
 463 
 

el manejo de los asuntos públicos por parte de los representantes. [55]

En este sentido la CIDH sostuvo: Una ley que ataque el discurso que
se considera crítico de la administración pública en la persona del
individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al
contenido de la libertad de expresión. [56]

La necesidad de un control completo y eficaz sobre el manejo de los

asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad
democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el
manejo de los mismos cuenten con una protección diferente frente a
las críticas que tendría cualquier particular que no esté involucrado en
asuntos de interés público. Dentro de este contexto, la Comisión
Interamericana ha manifestado que la aplicación de leyes para
proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan con carácter
oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección de la
que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción
invierte indirectamente el principio fundamental de un sistema
democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el
escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su
poder coactivo. [57]

Por otra parte, el hecho que los funcionarios públicos y personalidades

públicas posean, por lo general, un fácil acceso a los medios de
difusión que les permite contestar los ataques a su honor y reputación
personal, también es una razón para prever una menor protección
legal a su honor. [58]

La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se

cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques
intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y
promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o
respuesta. En este sentido, el Estado garantiza la protección de la vida
privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus
poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formar opinión
y expresarla. [59]

Asimismo, este principio establece el estándar de la real malicia como

ordenamiento legal a ser utilizado en la protección del honor de los
funcionarios públicos o personas públicas. En la práctica dicho
estándar se traduce en la imposición de sólo sanciones civiles en
aquellos casos en que exista información falsa y producida con "real
malicia", [60] es decir producida con la intención expresa de causar un
 464 
 

daño, o con pleno conocimiento de que dicha información era falsa, o

con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de
las mismas. La carga de la prueba recae sobre quienes se sienten
afectados por una información falsa o inexacta demostrando que el
autor de la noticia procedió con malicia.

47. Cuando la información que dio origen a una demanda judicial

es un juicio de valor y no se trata de una afirmación fáctica, no debe
existir ningún tipo de responsabilidad. Uno de los requisitos para que
exista responsabilidad es que se demuestre la falsedad de la
información o que se compruebe que el demandado publicó una
declaración con conocimiento o alto grado de posibilidad sobre su
falsedad en el momento de la publicación. Si la información es un
juicio de valor, es imposible la prueba sobre la verdad o falsedad, ya
que se trata de una apreciación completamente subjetiva que no
puede ser sometida a prueba.

48. La Comisión ha manifestado que éste es, especialmente, el

caso en la arena política en donde la crítica se realiza frecuentemente
mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente
basadas en hechos. [61] Puede resultar imposible demostrar la
veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no
admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crítico de
los funcionarios públicos a garantizar las afirmaciones fácticas tiene
consecuencias perturbadoras para la crítica de la conducta
gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien
critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica. [62]

49. Asimismo, en base a la doctrina sobre reporte fiel, la

reproducción fiel de información no da lugar a responsabilidad, aun en
los casos en que la información reproducida no sea correcta y pueda
dañar el honor de alguna persona. Las bases de esta doctrina se
encuentran en la necesidad de la libertad de expresión e información
para la existencia de una sociedad democrática. Dentro de un sistema
democrático, el debate debe ser fluido y amplio. La publicidad de la
información proveída por terceros no debe verse restringida por la
amenaza de responsabilidad al informador simplemente por reproducir
lo manifestado por otro. Esto implica una restricción innecesaria que
limita el derecho de las personas a estar informadas.

Principio 11
 465 
 

Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte

de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida
a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de
desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la
información.

Como ha sido señalado anteriormente, el pleno ejercicio de la libertad

de expresión es uno de los principales mecanismos que tiene la
sociedad para ejercer un control democrático sobre las personas que
tienen a su cargo asuntos de interés público. La CIDH se pronunció
claramente por la incompatibilidad de las leyes de desacato con la
Convención Americana:

La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los

funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga
injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los
demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte directamente
el principio fundamental de un sistema democrático que hace al
gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la
ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo. Si
se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter
oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente
el derecho de los individuos y de la ciudadanía criticar y escrutar las
acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe a la función
pública. Además de las restricciones directas, las leyes de desacato
restringen indirectamente la libertad de expresión porque traen
consigo la amenaza de cárcel o multas para quienes insultan u
ofenden a un funcionario público. A este respecto, la Corte Europea
afirmó que, si bien las penas posteriores de multa y revocación de un
artículo publicado no impiden que el peticionante se exprese,
"equivalen, no obstante, a una censura, que posiblemente lo disuada
de formular críticas de ese tipo en el futuro. El temor a sanciones
penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus
opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la
legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor. La
crítica política con frecuencia comporta juicios de valor.

Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre

el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 13
garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad
democrática. Es más, la Comisión observa que, contrariamente a la
estructura que establecen las leyes de desacato, en una sociedad
democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más
 466 
 

expuestas –y no menos expuestas– al escrutinio y crítica del público.

Dado que estas personas están en el centro del debate público y se
exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar
mayor tolerancia a la crítica. [63]

La Comisión ha establecido " …la necesidad de que exista un debate

abierto y amplio, crucial para una sociedad democrática, debe abarcar
necesariamente a las personas que participan en la formulación y la
aplicación de la política pública…" –Y agrega–"…dado que estas
personas están en el centro del debate público y se exponen a
sabiendas al escrutinio de la ciudadanía deben demostrar mayor
tolerancia a la crítica…".

En este contexto, la distinción entre la persona privada y la pública se

hace indispensable. La protección que otorgan a los funcionarios
públicos las denominadas leyes de desacato atentan abiertamente
contra estos principios. Estas leyes invierten directamente los
parámetros de una sociedad democrática en que los funcionarios
públicos deben estar sujetos a un mayor escrutinio por parte de la
sociedad. La protección de los principios democráticos exige la
eliminación de estas leyes en los países en que aún subsisten. Por su
estructura y utilización, estas leyes representan enclaves autoritarios
heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse.

Principio 12

Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios

de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por
cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y
diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información
de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas
para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y
televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una
igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los
mismos.

La existencia de monopolios u oligopolios públicos o privados se

constituye en un serio obstáculo para la difusión del pensamiento
propio, como también para la recepción de opiniones diferentes. Tanto
la Corte Interamericana como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos han manifestado que la libertad de expresión
 467 
 

requiere que los medios de comunicación social estén abiertos a todos

sin discriminación, o más exactamente que no haya individuos o
grupos que estén excluidos del acceso a tales medios. Exige
igualmente ciertas condiciones respecto a estos, de manera que, en la
práctica, sean verdaderos instrumentos de la libertad de expresión.
Son los medios de comunicación social los que sirven para
materializar el ejercicio de la libertad de expresión y por lo tanto deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad. [64]

Dentro de este contexto, se debe garantizar el derecho de todas las

personas de contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar
e impartir información por cualquier medio de comunicación, sin
discriminación, por ningún motivo. Los monopolios u oligopolios en los
medios de comunicación masiva representan un serio obstáculo al
derecho de todas las personas a poder expresarse y a recibir
información. Uno de los requisitos fundamentales del derecho a la
libertad de expresión es la necesidad de que exista una amplia
pluralidad en la información. El control de los medios de comunicación
en forma monopólica u oligopólica, afecta seriamente el requisito de
pluralidad en la información. Cuando las fuentes de información están
seriamente reducidas en su cantidad, como es el caso de los
oligopolios, o bien existe una única fuente, como los monopolios, se
facilita la posibilidad de que la información que se difunda no cuente
con los beneficios de ser confrontada con información procedente de
otros sectores, limitando de hecho, el derecho a la información de toda
la sociedad.

55. En la sociedad actual, los medios de comunicación masiva,

como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la
formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si
estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o
bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde
un reducido número de personas ejercen el control sobre la
información, y, directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto
de las personas. Esta carencia de pluralidad en la información es un
serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La
democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la
discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a
que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el
pilar principal del funcionamiento democrático. Según la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos:
 468 
 

La libre circulación de ideas y noticias no es concebible sino dentro de

una pluralidad de fuentes de información y del respeto a los medios de
comunicación. No basta para ello que se garantice el derecho de
fundar o dirigir órganos de opinión pública, sino que es necesario
también que los periodistas y, en general, todos aquellos que se
dedican profesionalmente a la comunicación social, puedan trabajar
con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere
este oficio. [65]

Principio 13

La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda

pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de
sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben
estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación
social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente.
Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa
de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de
expresión.

El Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los recursos de la

hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de
sus líneas informativas. Su rol principal es el de facilitar el más amplio,
plural y libre debate de ideas. Cualquier interferencia que implique
restringir la libre circulación de ideas debe estar expresamente
prohibida por la ley. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar
la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles
con la libertad de expresión.

La utilización del poder del Estado para imponer criterios de restricción

puede ser empleado como mecanismos encubiertos de censura a la
información que se considere crítica a las autoridades. Al analizar el
alcance de la libertad de expresión dentro del contexto de los
derechos protegidos bajo la Convención, la Corte Interamericana
reconoció que la libertad de expresión es indivisible al derecho de
difusión del pensamiento y de la información. En este sentido, ésta
 469 
 

tiene una dimensión individual y una dimensión social. La Corte

expresó: la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento
teórico del derecho de hablar o escribir, sino que comprende además,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios
[…] Asimismo, es fundamental que los periodistas […] gocen de la
protección y de la independencia necesaria para realizar sus funciones
a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a la
sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena
libertad. [66]

58. El Relator Especial destaca, asimismo, que al imponer

presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa
de los comunicadores sociales se obstruye el funcionamiento pleno de
la democracia, puesto que la consolidación de la democracia en el
hemisferio se encuentra íntimamente relacionada al intercambio libre
de ideas, información y opiniones entre las personas.

NOTAS:

[14] Véase anexo.

[15] Véase CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas,

Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, Nº 5, párr. 70.

[16] Véase Convención Americana sobre Derechos Humanos,

Capítulo I, Obligaciones Generales: Artículo 1º: Obligación de
Respetar los Derechos y Capítulo II sobre Derechos Civiles y Políticos,
artículo 13: Libertad de Expresión.

17] CIDH, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, Nº 5, párr. 69.

[18] Se entiende por "dato sensible" toda aquella información

relacionada con la vida íntima de la persona.

[19] Véase Alicia Pierini, Valentín Lorences y María Inés

Tornabene. Habeas Data: Derecho a la Intimidad. Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1999, pág. 16.
 470 
 

[20] Véase El acceso a la información como derecho. Víctor

Abramovich y Christian Courtis. CELS, 2000, pág. 7.

[21] Véase Secretaría de Investigación de Derecho Comparado,

Tomo 1 (1998), pág. 121. Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina.

[22] Véase El acceso a la información como derecho. Víctor

Abramovich y Christian Courtis. CELS, 2000. Abramovich y Courtis,
pág. 9.

23] Veáse Derecho a la información: Reforma Constitucional y

Libertad de Expresión, Nuevos Aspectos. Miguel Ángel Ekmekdjian.
Ediciones Depalma (1996) pág. 115.

[24] CIDH, OC 5/85, Serie A. Nº 5, párr. 70.

[25] Véase El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos

y Registros Administrativos. Pomed Sánchez, Luis Alberto. Editorial
M.A.P., Madrid, 1989, pág. 109.

26] Véase Pierini y Otros, Supra 6, pág. 31.

[27] CIDH, OC-5/85 párr. 70.

[28] Véase Capítulo IV, artículo 27 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, que contempla las obligaciones de los
Estados bajo situaciones de emergencia.

[29] La única excepción a la prohibición de censura previa es para

regular el acceso a los espectáculos públicos de los menores de edad
para su protección moral. Véase artículo 13, inciso 4º.
 471 
 

[30] Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La

última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile).
Sentencia de 5 de febrero de 2001, VIII, artículo 13: Libertad de
Expresión, párr. 61c.

[31] CIDH, OC-5/85, párr. 59.

[32] Véase Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs.
Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001, VIII, artículo13: Libertad de
Expresión, párr. 61e.

[33] Véase Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Eduardo

García de Enterría. Madrid, 1996.

[34] Véase Denis v. U.S., 341 U.S. 494, 584 (1951).

[35] Informe Nº 11-96, Caso 11.230, Chile, Francisco Martorell, 3 de

mayo de 1996.

[36] CIDH, OC-5/85, párr. 39.

[37] Ibídem, párr. 30-32.

[38] Ibídem, párr. 54.

[39] Castells v. España, sentencia del 23 de abril de 1992, Serie A,

N1 236, párr. 20.

40] CIDH, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de

Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Doc.
9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995.

[41] CIDH, OC-5-85, párr. 30-31.

 472 
 

[42] Ibíd., párr. 71.

[43] Ibíd., párr. 74-76.

[44] Ibíd., párr. 77.

[45] CIDH, OC-5-85, párr. 33.

[46] La doctrina de la real malicia se refiere a que "las garantías

constitucionales requieren una norma federal que prohíba a un
funcionario público a ser indemnizado por razón de una manifestación
inexacta y difamatoria referente en su conducta, como tal, a menos
que pruebe que fue hecha con conocimiento de que eran falsas o con
una gran despreocupación acerca de la verdad o falsedad". New York
Times v. Sullivan, 376 U.S., 255 (1961).

[47] Véase El derecho y la libertad de expresión en México,

debates y reflexiones. Felipe Fierro Alvídez. Revista Latina de
Comunicación Social, La Laguna. Dic. 2000 Nº 36, pág. 5.

[48] Véase. La clausura de conciencia y el secreto profesional de

los periodistas. Marc Carrillo. Civitas y Centre de Investigación.
Barcelona 1993, pág. 170.

[49] Article XIX. Definir la Difamación: Principios de Libertad de

Expresión y Protección de la Reputación.

Principio 6: Protección de las fuentes.

[50] Fierro Alvídez, supra nota 42, pág. 6.

[51] Véase CIDH, Informe de la situación de los derechos humanos

en México, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 7 rev. 1, septiembre 24, 1998,
 473 
 

párr. 649, pág.142. y Caso Nº 11.739 Reporte Nº 5/99 Héctor Félix

Miranda.

[52] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez

Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 177.

[53] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº

50/90 caso Nº 11.739 (México) OAS/Ser/L/V/II. Doc. 57 13 de abril de
1999.

[54] Article XIX. Definir la Difamación: Principios de Libertad de

Expresión y Protección de la Reputación. Principio 4. Comentario.

[55] Véase CIDH, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes

de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
OAS Doc. 9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de 1995.

[56] CIDH, Informe Anual, OEA/Ser.L/V/II.88.Doc.9.rev. 17 de

febrero de 1995, pág. 218. Véase, ECHR, "Linger v. Austria, Series A,
Nº 103, 1986; ECHR, "Castells v. España", Serie A, Nº 236, 1992.

[57] Ibíd.

[58] Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a los delitos de

injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y Penal de la Nación
Argentina, actualmente sujeto de aprobación en el Senado de la
Nación Argentina. Se debe destacar que dicho proyecto de ley surgió
dentro del marco de la solución amistosa a la que se ha comprometido
a arribar el Estado Argentino con la Asociación de Periodistas en la
audiencia realizada el 1º de octubre de 1999. Caso 12.12

[59] Véase Supra nota 49, Principio 2 Comentario.

[60] Véase Supra nota 43.

 474 
 

[61] El concepto juicio de valor también incluye la expresión

humorística o satírica. Véase, Proyecto de ley sobre despenalización a
los delitos de injuria y calumnia contenidas en los Códigos Civil y
Penal de la Nación Argentina en Informe Anual de la Relatoría para la
Libertad de Expresión 1999, anexos, página 84.

[62] CIDH, OAS Doc.9, 88 Período de Sesiones, 17 de febrero de

1995, Supra 36.

[63] CIDH, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev. (1995).

[64] Ibídem.

[65] OEA, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú, Caso
11.762, pág. 27.

[66] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher

Bronstein, Sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 147-150. En el
caso particular Ivcher Bronstein, la Corte señaló que "la resolución que
dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher
constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión,
así como la de los periodistas que laboran e investigan para el
programa Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana". Véase
párr. 162. Asimismo, la Corte interpretó que: "Al separar al señor
Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas del programa
Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular
noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de
todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para
ejercer opiniones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad
democrática". Véase párr. 163.

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