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_EL ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO**

Victor Abramovich/Christian
Courtis
Introducción
La conceptualización del acceso a la información como un derecho es aún
reciente. En los últimos años ha comenzado a discutirse en nuestro país la
justificación y los alcances de este derecho, que aún no ha adquirido un perfil
definitivo en la jurisprudencia. La sumaria intención de este trabajo es la de señalar
algunos elementos teóricos útiles para afinar dicha conceptualización, justificación
y alcances, como el de su exigibilidad ante los tribunales de justicia. El trabajo pone
énfasis en el acceso a la información pública, aunque en algunos casos se señalan
también las funciones que cumple el derecho de acceso a la información en
situaciones entre particulares.

1. La información como bien jurídico

En el conjunto de bienes inmateriales pasibles de protección jurídica, la


información tiene características que lo distinguen de otros bienes.
La característica fundamental de la información, es su carácter de medio o
instrumento para el ejercicio de otros derechos.
Paralelo entre la información y la justificación tradicional de las garantías
procesales: las garantías también son consideradas derechos en sí mismos, y
requisitos de la existencia de otros derechos1.
De modo que la información tiene: un valor propio y un valor instrumental
(sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y del funcionamiento
institucional de contralor de los poderes públicos).
Tiende a readaptar la definición del derecho de propiedad a otros bienes
inmateriales, la regulación de la información haya seguido carriles diametralmente
opuestos.
Derecho de acceso a la información, como exigencia de socialización de la
información y por ende como límite a la exclusividad o al secreto de la información.

Uno de los primeros interrogantes que genera este planteo es el de definir cuál
es la información cuyo monopolio o secreto queda limitado o prohibido, y en
consecuencia quién debería ser el sujeto obligado a entregar la información en su
poder. Al menos dos líneas de conceptualización han intentado respuestas a este
interrogante:

1.1) El acceso a la información como derecho individual:

El derecho de acceso a la información cumple la función de maximizar el campo


de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en
un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones.

La redacción del derecho a la libertad de información en la Convención Americana


de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) parece seguir esta idea, ya
que vincula el acceso a la información con la libertad de pensamiento y expresión.
De modo similar están redactados los respectivos artículos de Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos del Hombre y
Convención Europea de Derechos Humanos.
Como veremos, la interpretación de la Corte Interamericana al respecto es bastante
más amplia, pero la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo, en el caso los
casos “Leander” y “Guerra”, una interpretación similar sobre art. 10 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos: “La Corte reitera que la libertad de recibir
información, prevista en el párrafo 2 del art. 10 de la Convención, ‘prohibe
básicamente al gobierno restringir a una persona la posibilidad de recibir
información que otros quieran o estén dispuestos a brindarle’. Esa libertad no puede
ser entendida en el sentido de imponer al Estado, en circunstancias tales como las
del presente caso, obligaciones positivas de recoger y difundir información por su
propia cuenta”.

Tal concepción individualista choca: con los límites de la autonomía personal de los
demás individuos que pueden no estar interesados en brindar voluntariamente la
información y con la posible justificación de limitaciones a la autonomía individual
absoluta fundadas en razones de interés público, moral, protectorio, etc.

Entendida solamente como libertad con respecto a la injerencia estatal tiene algunas
limitaciones que dificultan seriamente su alcance.

1.2 El acceso a la información como derecho colectivo:


Como carácter de bien público o colectivo cobra un marcado carácter
público o social que tiende a relevar el empleo instrumental de la información como
mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto frente a autoridades públicas
como frente a particulares cuya situación de poder de injerencia o inducción
permite la determinación de conductas de otros particulares o su misma
subordinación.
Tiene una noción participativa de la democracia y la consideración del respeto de
los derechos fundamentales como fuente de legitimación del ejercicio del poder. Es
un derecho fundado en una de las características principales del gobierno
republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la
administración. Esta característica se explica a partir de los propios cimientos del
ejercicio del gobierno representativo: la publicidad de los actos de gobierno
constituye el mejor factor de control –o bien de legitimación- del ejercicio del poder
por parte de los representantes. Posibilita a las personas opinar con propiedad y
veracidad, contribuyendo de tal modo al debate público de las ideas que es garantía
esencial del sistema democrático. Les permite investigar los problemas de la
comunidad, controlar a los mandatarios y participar en la vida política del Estado.
La tradición anglosajona ha puesto énfasis en la publicidad de los actos de
gobierno como mecanismo de contralor del gasto de fondos públicos.
En todo caso, la consideración individual del acceso a la información como
presupuesto del ejercicio de la libertad de expresión puede traducirse en clave
pública en el acceso a información pública como presupuesto del ejercicio del
derecho de voto.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado la protección y
promoción de un concepto amplio de la libertad de expresión sosteniendo que la
libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad
democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión pública. Una
concepción amplia (“social”) de la libertad de expresión abre canales para la
interpetación de la libertad de información en un sentido que se acerca al derecho de
acceso a la información.

El derecho a la información vinculado específicamente con el acceso a la


información pública no sólo surge sólo de las normas citadas, sino que al vincularse
directamente con la publicidad de los actos de gobierno y el principio de
transparencia de la Administración, debe ser entendido como instrumento
indispensable para apuntalar el régimen republicano de Gobierno. Este derecho es la
concreción en un ámbito específico del derecho a recibir información, y constituye
una consecuencia directa del principio administrativo de transparencia de la
Administración, y de la regla republicana de la publicidad de los actos de gobierno.
Se vincula con el derecho de participación de los ciudadanos en la vida pública por
la que decididamente opta nuestra Constitución Nacional. Esta construcción teórica
recibió consagración jurisprudencial en el fallo “Tiscornia”, en el cual reconocieron
la existencia de un derecho de acceso a la información pública, condenando a la
Policía Federal a suministrar la información requerida por los peticionantes.

2. El acceso a la información como reclamo


2.1 La información como bien directo: una primera variante del derecho de
acceso a la información se refiere a los casos en los que el objeto central del
reclamo es la información en sí misma. En estos casos, la información reclamada no
tiene carácter instrumental, sino que el derecho se satisface con la obtención de los
datos en cuestión. Tres ejemplos:
a) El derecho a la verdad como derecho a la información : apartir de la
última dictadura militar surge, en materia de investigación de las violaciones a los
derechos humanos, la conceptualización de “derecho a la verdad”: el derecho de
familiares de personas desaparecidas a conocer el destino de éstas,
independientemente de las posibilidades de persecución penal. El objeto
fundamental del reclamo se centra en la obtención de datos relativos a la conducta
estatal.
La Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal abrió
esta vía con algunas resoluciones dictadas en la causa “ESMA”, y confirmó esta
línea en materia procesal en la causa “Lois”. En sentido similar se ha pronunciado
la Cámara Federal de La Plata. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido este
derecho en la causa “Urteaga”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto en las sentencias
“Velázquez Rodríguez”, “Godínez Cruz”, “Aloeboetoe”, “El Amparo”, “Suárez
Rosero” y otras, que el Estado “está en el deber jurídico de investigar seriamente
con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito
de su jurisdicción”.
La Comisión Interamericana ha en su alegato ante la Corte en el caso
“Castillo Paéz” señala la violación del “derecho a la verdad y a la información,
debido al desinterés del Estado para esclarecer los hechos que dan lugar a este caso”.
b) El hábeas data y el derecho de acceso a datos personales : ejemplo que
está centrado en la propia información es el del derecho al acceso a datos personales
almacenados en bancos de datos públicos, e incluso en bancos de datos privados
destinados a proveer informes, incorporado a partir de la reforma constitucional de
1994. El tercer párrafo del art. 43 de la Constitución reformada constituye un
ejemplo de derecho de acceso a la información que sobre una persona consta en
bancos de datos públicos y en aquellos privados que ya hemos mencionado.
El hábeas data es un mecanismo de fiscalización y, en el régimen
constitucional del hábeas data, aporta ejemplos acerca de los alcances del derecho
de acceso a la información:
No sólo establece la obligación de estatal de facilitar al titular el acceso al
dato sino que impone claras obligaciones positivas, como las de supresión,
rectificación, sometimiento a confidencialidad o actualización de los datos. El deber
de información no se limita a la mera abstención de injerencia en la búsqueda de
información, sino que requiere una conducta activa del Estado, destinada a la
corrección de datos falsos y a la supresión o modificación de datos potencialmente
discriminatorios, como los “datos sensibles”.
Sobre la imposición de restricciones sobre la disposición de datos por parte
de particulares –en el caso, bancos de datos privados destinados a proveer informes-
, estableciendo –correlativamente con el derecho de acceso y rectificación o
supresión del dato- la carga de brindar la información y registrar las modificaciones
a las que el titular del dato tenga derecho.
c) La libertad de investigación : se justifica simplemente como vía de
obtención de datos es el derecho a la libertad de investigación, establecido en el
art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Este derecho, entendido como generador de una obligación de colaboración por
parte del Estado cuando el objeto de la investigación sean conductas, datos o
políticas públicas, fue alegado exitosamente en la causa “Tiscornia”, en el que
la Cámara Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal evalúa como
elemento relevante para otorgar legitimación a los actores la inclusión en el
estatuto del CELS del fin de “realizar investigaciones y estudios en el ámbito de
las relaciones entre el derecho y la sociedad dirigidos a la defensa de la dignidad
de la persona humana en tanto miembro de la sociedad”. El tribunal justifica
además la necesidad obtener la información en “la participación de la referida
institución junto a la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos
Aires en un programa de investigación”, siendo que “parte de ella será utilizada
para efectuar un informe anual”.
Como puede verse, el tribunal sugiere que el pleno desarrollo del derecho a la
libre investigación supone la obligación estatal de brindar la información
relevante que esté a su alcance, aunque funde textualmente el derecho en el art.
13 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, que se refiere a la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones. Sobre esta base, es posible articular la
libertad de acceso a la información, con la promoción de la libre investigación,
tanto científica como periodística, entiendiendo estas actividad como
actividades de interés social.

2.2 La información como instrumento de otros derechos:


Entiende el derecho a la información como instrumento de concreción de
otros derechos, valores o principios. En estos casos la propia existencia del
mecanismo de obtención de información, o bien de la obligación de otorgar
información, tiene efectos preventivos o institucionales, independientemente del
uso que se haga de la propia información. Algunos ejemplos de esta aproximación
son los siguientes:

2.2.1 La información como presupuesto de mecanismos de fiscalización de la


autoridad pública:
Ejemplos específicos de cómo el acceso a cierta información facilita la
fiscalización concreta del ejercicio de la función pública por parte de la ciudadanía:
El acceso o publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios
públicos al momento de acceder a su cargo, que se justifica en tanto mecanismo de
evaluación de la transparencia y legalidad de la gestión individual de esos
funcionarios. La información presupuestaria cumple una función fiscalizadora
similar que permite conocer el destino previsto para los fondos publicos y la
asignación real del gasto.
Utilización de la información como mecanismo de evaluación de los
resultados de políticas públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un
programa sin producir información acerca de los efectos del programa sobre la
población beneficiada y aún sobre terceros y sobre el medio ambiente. La falta de
producción de esta información constituye una barrera para la fiscalización de la
política pública y para la evaluación del cumplimiento de las obligaciones del
Estado en la materia.
El acceso a datos personales por vía del hábeas data, y las posibilidades de
modificación, supresión, actualización o sometimiento a confidencialidad de datos
personales, constituyen un mecanismo de contralor de la actividad de las agencias
de seguridad e inteligencia del estado, en la medida en que el acceso a los datos
permite verificar la legalidad de la labor de recopilación de datos por parte de esas
agencias, y al mismo tiempo tiene efecto preventivo sobre su actuación, ya que el
registro ilegal de datos que después se haga accesible puede determinar sanciones a
los responsables.

2.2.2 La información como presupuesto de mecanismos de participacion:


La información funciona como presupuesto del ejercicio del derecho de
participar en la formación de políticas públicas o en la toma de decisiones públicas
o de efecto público. El ejemplo más clásico es el derecho de voto pero la novedad
más desarrollada, a partir de la reforma constitucional de 1994, es la casi
generalizada aceptación de la audiencia pública como mecanismo previo a la toma
de decisiones, en especial en materia de funcionamiento de los servicios públicos.

2.2.3 La información como presupuesto exigibilidad de un derecho:


En un número creciente de “nuevos derechos”, en especial de los denominados
“derechos sociales”, la exigibilidad del derecho está supeditada a la definición
previa de las obligaciones concretas del Estado, definición que sin embargo resulta
imposible sin información previa acerca de la situación de ese derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Pacto de San José de Costa Rica establecen en materia de derechos sociales el
principio de progresividad, es decir, la obligación estatal de mejorar las condiciones
de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. La obligación
mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es
decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar
normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y
culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional
respectivo. El punto fundamental está dado por la imposibilidad de conocer el
contenido exacto de la obligación estatal sin conocer previamente el estado de goce
de un derecho social, de modo que la falta de información sobre la situación de ese
derecho frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que resulta imposible
establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción
de medidas por parte del estado. Por ende, de acuerdo a la interpretación del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a.2), el Pacto impone a los Estados
la obligación de relevamiento y producción de información, y aún de formulación
de un plan de acción para la implementación progresiva. Uno de los motivos más
comunes de censura del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a
los Informes de los Estados se centra en la falta de información, o bien en la
desactualización o pobreza de la información presentada por el Estado.
Un segundo ejemplo de esta función de la información la proporciona la
necesidad de informe de impacto ambiental previo a la realización de obras que
puedan afectar el medio ambiente. En este caso, la producción de información es un
presupuesto previo a la exigibilidad del derecho “a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano” (art. 41, CN). Gran parte de los casos
jurisprudenciales en materia ambiental no se refieren estrictamente a la prohibición
de medidas que se sabe a ciencia cierta causarán un daño al medio ambiente, sino
más bien a situaciones en las que el litigante cuestiona la falta de información al
respecto de los potenciales efectos ambientales de la realización de una medida
determinada. Así, dos de los leading cases argentinos en la materia, los casos
”Kattan” y “Schroeder”, responden a este esquema. En el primero, el litigante
solicitó la suspensión de una medida que autorizaba la captura de toninas overas por
parte de un contingente de investigadores extranjeros, alegando que la falta de
estudio de impacto ambiental previo impedía conocer las consecuencias de la
medida sobre el medio ambiente. En “Schroeder”, el litigante solicita la anulación
de un llamado a licitación pública para instalar una planta de residuos tóxicos en el
Gran Buenos Aires, señalando la falta de estudio hidrológico previo de las napas
potencialmente afectadas, y la delegación de la realización de informe de impacto
ambiental al propio concesionario de la licitación, después de realizada ésta. En
ambos casos el tipo de control que se ejerce sobre los actos impugnados es
preventivo, ya que la falta de información adecuada impide conocer los efectos de la
ejecución de la medida o de la obra.

Otro ejemplo de esta función el derecho a la información de consumidores y


usuarios, en los casos en los que se establecen parámetros de calidad del producto o
servicio, tales como la “protección de la salud y seguridad” y la “calidad y
eficiencia de los servicios públicos”. La falta de información frustra la posibilidad
de evaluar el cumplimiento del parámetro establecido. Numerosos fallos han
aceptado este principio, convalidando sanciones administrativas ante la violación de
la obligación de información del art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

2.2.4 La información como presupuesto del ejercicio de un derecho:


La información previa resulta una condición indispensable para el ejercicio
de un derecho-autonomía o derecho de libertad. La información funciona como
presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un
derecho. En muchos casos en los que el orden jurídico concede a los particulares un
marco de posibilidades de acción o elección, el ejercicio efectivo del derecho sólo
tiene sentido en la medida de la existencia de información previa que haga posible
una verdadera elección.
Ejemplos relevantes:
En el marco de una economía de mercado, la información constituye un
presupuesto básico de la libertad de elección y contratación de bienes y servicios.
En este sentido, la Constitución reconoce en su art. 42 a los consumidores y
usuarios el derecho a la “información veraz y adecuada” en la relación de consumo,
y del mismo modo la Ley de Defensa del Consumidor se refiere en su art. 4 al
derecho a una información “cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente”.
Ejemplo de ello es el fallo de la Sala IV de la Cámara Federal
Contenciosoadministrativa de la Capital Federal, “Defensor del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires y otro c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados”, por el que el tribunal suspendió a través de una medida
cautelar el proceso licitatorio del ex PAMI, por vulnerarse el derecho de los
beneficiarios a “la información cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente
para poder ejercer su derecho a optar de una manera reflexiva y razonada”.

En materia del derecho laboral una de las reivindicaciones más recientes del
derecho colectivo del trabajo es el derecho de los sindicatos a recibir información de
la gestión de la empresa, en especial cuando la legislación otorga al empresario
facultades extraordinarias durante situaciones de crisis o emergencia económica. La
información posibilita al sindicato la toma de decisiones relacionadas con la
situación y el ejercicio del derecho de autotutela colectiva, que resultarían tardías o
poco efectivas si careciera de ella. En el mismo sentido, el acceso a la información
da sentido pleno al derecho a concertar convenios colectivos de trabajo, dado el
carácter indispensable de la información previa para permitir una negociación
adecuada. Varios instrumentos de la OIT abordan la cuestión: así, la Recomendación
129, de 1967; el Convenio 135, de 1971 y su Recomendación 143; el Convenio 154,
de 1981, y su Recomendación 163. Otra de las facetas vinculadas con el acceso a la
información de la empresa es el control en materia de seguridd, salud y higiene
laboral, al que se refieren entre otros los Convenios 148, de 1977, y 155, de 1981.
El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas establece el derecho de
las comunidades indígenas a ser consultadas ante cualquier medida planeada por el
Estado que pueda afectar su territorio, patrimonio cultural o identidad colectiva. La
consulta supone información previa sobre el impacto ambiental y socio-cultural de
las medidas planeadas sobre la comunidad, su territorio y sus costumbres. Este
derecho de información previa y consulta se considera parte fundamental del
derecho colectivo al respeto de la identidad cultural de las comunidades indígenas.
El caso del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en el que la necesidad de
información previa al ejercicio de un derecho se extiende a la protección de la vida
privada y familiar. En el caso “Guerra”, el Tribunal –pese a interpretar de modo
estrecho la libertad de información-, decidió que el Estado italiano había violado el
derecho a la vida privada y familiar, por no proveer a los damnificados “de
información esencial que les hubiera permitido evaluar los riesgos que ellos y sus
familias corrían si seguían viviendo en Manfredonia, ciudad particularmente
expuesta a los peligros de un eventual accidente en la fábrica” (de fertilizantes). La
Corte Europea decide que el ejercicio del derecho a la vida privada y familiar no
sólo requiere una abstención de injerencia por parte del Estado, sino también el
deber de producir y hacer conocer información sobre afectaciones al medio ambiente
que puedieran provocar un perjuicio cierto al ejercicio de ese derecho. Cumplida esa
obligación, son los particulares quienes deben decidir el lugar de su residencia,
teniendo en vista los peligros o molestias a los que puedan verse enfrentados.
3. Derecho a la entrega de información vs. derecho a la producción de información
Aún sorteados los problemas vinculados con las posibles restricciones al acceso a la
información por motivos de orden público, una dificultad que plantea el derecho de
acceso a la información es la determinación de cuál es la información a la que es
posible acceder, y cuáles son las posibilidades de obligar a la administración a
producir información que no tenga en su poder. Sin embargo, es posible trazar
algunas distinciones previas, útiles para entender las posibilidades de ejercicio del
derecho.
En principio, es necesario distinguir algunos niveles de acceso a los datos. El
caso más frecuente de acceso a la información pública es el de acceso al dato
procesado, sea en forma de estadística, sea en forma de indicador, o en cualquiera
otra. En este caso, la administración provee a un particular la información que ella
misma procesó, y que empleaba con fines internos.
Un segundo nivel relevante es el acceso al dato bruto, es decir, al dato
registrado por la administración pero aún no procesado. Una buena justificación del
derecho de acceder al dato bruto es la imposibilidad práctica de que la
administración procese los datos de modo de ajustarse siempre a las necesidades de
los requirentes, de manera que el acceso al dato bruto permite a los particulares
procesar estos datos, descargando al Estado de esta tarea. Por esta vía se reemplaza,
entonces, la exigencia de producción o procesamiento de información no obligatoria
por parte del Estado.
Este derecho es especialmente importante en materia de ejercicio del
derecho a la libre investigación, en la medida en que resulta excesivo cargar al
Estado con la obligación de procesar datos de manera de responder a la variedad
temática posible de las investigaciones científicas o periódisticas. El derecho de
acceso al dato bruto permite además establecer comparaciones entre datos obtenidos
en distintas reparticiones estatales, procesamiento difícil de exigir al propio Estado.
Un tercer nivel de exigencia está referido a la información ya no sobre los
datos, sino sobre el circuito de circulación de los datos dentro de la administración
. Este derecho tiene especial relevancia, en la medida en que, aunque los datos
requeridos estén en poder de la administración, resulta a veces difícil para los
particulares ejercer su derecho por ignorancia de la repartición a la cual es necesario
requerir los datos solicitados. La ley de acceso a la información pública
estadounidense (comúnmente denominada FOIA, acrónimo de “ Freedom of
Information Act”), se refiere concretamente a este punto, estableciendo la
obligación de cada repartición de fijar un organismo recepetor de los pedidos de
datos.
Por último, los casos en los que es posible ejercer el derecho de exigir la
producción de información al Estado son aquellos en los que una norma establece
una obligación especial de producción de la información, y el Estado la ha
incumplido. Esto vale también para los particulares que tengan obligación de
producir información. Como lo hemos señalado anteriormente, resulta difícil
justificar la exigencia de producción de cualquier información al Estado, ya que ello
implicaría un entorpecimiento excesivo en su funcionamiento. Lo mismo puede
decirse para las personas privadas, que no pueden ser forzadas en general a producir
y entregar información. Sin embargo, la sanción de normas que establecen una
obligación especial de producción de información no son raras, y va en aumento.
Así, las ya nombradas obligaciones de producción de información en materia de
derechos sociales (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), ambiental (art. 41 de la CN, Ley de Residuos Peligrosos. Ley de
Información Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires), bienes y servicios (art. 42
de la CN y Ley de Defensa del Consumidor), administración de recursos públicos
(art. 53, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Del mismo modo, la Corte Europea de Derechos Humanos fijó la obligación de
producir y entregar información cuando un hecho o medida determinada puedan
poner en peligro un bien jurídico; en idéntico sentido podría pensarse en la
obligación de producir y difundir información como medio para prevenir un daño
ulterior.

4. El derecho de acceso a la información pública en el derecho comparado.

Señalamiento de normas de derecho comparado que han establecido


expresamente el derecho de acceso a la información pública. La legislación
extranjera puede servir de base para la regulación de una ley nacional en la materia,
aún inexistente.
La Primera Enmienda de la Constituciónde los EEUU, introducida por el
Bill of Rights de 1791, garantiza el principio de libertad de prensa pero no contiene
nada respecto del derecho a la información. Se limita a garantizar el derecho a
comunicar libremente ideas y opiniones.
Consagración del derecho efectivo de acceso a la documentación
administrativa es con la sanción en 1966 de la Freedom of Information Act (FOIA),
se pretendía paliar la insuficiencia manifiesta de la regulación precedente, y
favorecer el acceso más generalizado posible a la información administrativa,
fijando a su vez las excepciones que taxativamente corresponde oponer al principio
básico de transparencia. En 1972 se crea Freedom of Information Clearing House,
organismo que vela por la eficacia práctica de la aplicación de la FOIA,
independiente de la Administración y sin personalidad jurídica propia.
En 1974 y 1976 la FOIA fue parcialmente reformada a fin de poner coto a
las prácticas dilatorias, reduciendo los plazos de que disponen los órganos públicos
para resolver acerca de las demandas de acceso, e imponiendo a los organismos
federales la obligación de presentar una memoria anual en la que constara el número
de peticiones recibidas, especificando la suerte que las mismas hubiesen corrido.
Triple escalón de publicidad de las actuaciones administrativas.
Primeramente, la sección 552. (a) (1) impone a todas las agencias la obligación de
publicar en el diario oficial ( Federal Register) una serie de datos que se considera
pueden servir de guía y punto de apoyo para el público (for the guidance of the
public), entre los que merecen ser destacados los que suponen la descripción de la
propia Agencia, de sus métodos de trabajo, y de los procedimientos administrativos
seguidos en cada una de ellas, entre otros datos.
Siguiendo el procedimiento previamente publicado, las Agencias deben poner a
disposición del público, para su consulta y posible reproducción, una serie de
documentos enumerados por la Sección 552 (a) (2), como los documentos
definitivos, o las instrucciones dadas al personal de la Agencia que puedan afectar a
los administrados.
Por último en la sección 552 (a) (3) se consagra el derecho de toda persona
al acceso, en condiciones de igualdad y previa petición -en la que únicamente habrá
de constar una descripción razonable del registro- a toda aquella documentación
que, no habiendo sido previamente considerada secreta, obre en poder de la
Agencia .

En relación a las condiciones del ejercicio del derecho de acceso a la


información, es importante destacar dos cuestiones: en la FOIA sólo se requiere
una descripción razonable del registro, la administración no puede excusarse
alegando que no se le requirió un registro identificado concretamente; no se
requiere acreditar un motivo o interés específico para acceder a la información
documental y ello es debido a la dificultad de determinar en cada caso concreto
cuál es el móvil que anima a los solicitantes de información.

En el derecho europeo el derecho a la información y en particular el de


acceder a información pública ha sido consagrado desde la posguerra como medio
para reformular la relación de la Administración con los administrados y del
ciudadano con el Estado.
En Francia, el establecimiento legal definitivo del derecho a la información,
en relación con la información producida o almacenada por la administración
pública , se concreta en cuatro cuerpos normativos:
1. La ley 78-17, del 6 de enero de 1978, relativa a la informática, los ficheros y a
las libertades.
2. La ley 78-753 del 17 de julio del mismo año, por la que se aprueban una serie de
medidas para la mejora de las relaciones entre la Administración y el público. En lo
que nos concierne, es de especial interés el título I, “De la libertad de acceso a los
documentos administrativos”.
3. Ley 79-18 del 3 de enero de 1979, sobre los archivos, en cuyo título 1 se regulan
las condiciones de acceso a los archivos públicos.
4. Finalmente, la Ley 79-587, del 11 de julio de ese año, relativa a la motivación de
actos administrativos y a la mejora de las relaciones entre la Administración y el
público, que reforma algunos artículos de la ley 78-753.
El sistema francés de acceso a la información pública se construye sobre la
base de dos elementos: un régimen especial de publicidad a que se encuentran
sometidos los documentos administrativos considerados de interés general, toda vez
que, a tenor de la disposición contenida en el art. 9 de la ley del 17 de julio de 1978,
la propia Administración habrá de proceder a la publicación regular de las
directrices, instrucciones, circulares, normas y respuestas ministeriales que
comporten una interpretación del Derecho positivo o una descripción de los
procedimientos administrativos, que podrán así ser alegadas por el administrado en
sus relaciones con la administración -conforme a lo dispuesto por el art. 1 del
Decreto 83-1.025-, así como la relación de los documentos obrantes en poder de las
diferentes administraciones públicas y que puedan ser objeto de consulta por los
particulares al amparo de las disposiciones de la ley; el reconocimiento en la
legislación francesa de un derecho subjetivo de todos los administrados de acceso a
los documentos administrativos de caracter no nominativo (art. 1 de la ley del
17/7/78), de lo que se deduce que serán titulares del derecho todas las personas
naturales, independientemente de su nacionalidad, pero también las personas
jurídicas, los medios de prensa y las asociaciones de defensa de intereses colectivos.
Respecto de los documentos nominativos, que según el art. 4 de la ley del
6/1/78 son aquellos que permiten, bajo cualquier forma, directamente o no, la
identificación de las personas físicas a que se aplican. El ejercicio del derecho queda
restringido a los titulares de los mismos, por lo que cualquier otra persona interesada
en la consulta de éstos habrá de esperar a la expiración de los plazos que a tal fin
señala la ley de archivos del 3 de enero de 1979. En relación a estos ficheros
nominativos su titular tiene derecho a ser informado de su existencia, de los datos
que en el mismo se recopilen y que le conciernen directamente, y ello como
presupuesto necesario para poder acceder pesonalmente a los mismos a fin de
verificar su exactitud, pudiendo solicitar la anulación o rectificación de los datos que
no daban constar en el mismo por ser incorrectos, improcedentes o desactualizados.
El derecho de acceso a la documentación administrativa puede ejercerse
respecto de toda aquella documentación que emane de la Administración del
Estado, de las entidades locales, establecimientos públicos y de todos aquellos
organismos encargados de la gestión de un servicio público (art. 2 ley del 17/7/78).
El art. 4to. de la ley antes mencionada establece el derecho de los administrados a
consultar y reproducir los documentos que deseen conocer.
Siguiendo el ejemplo de la legislación americana, se establecen dos
organismos encargados de la apliación de las leyes mencionadas: la Comisión
Nacional de Informática y Libertades (CNIL) y la Comisión de Acceso a la
Documentación Administrativa (CADA). Tienen entre sus funciones la de velar por
el correcto cumplimiento de las disposiciones de ambas leyes, tanto a través de la
emisión de dictámentes, como del ejercicio de una constante labor de vigilancia y
control de la aplicación de la informática al tratamiento de las informaciones
nominativas.
Los funcionarios públicos se encuentran obligados tanto a reservar la
información personal cuya divulgación pudiera afectar la intimidad y derechos de
las personas, como a satisfacer las demandas de información pública pudiendo
incurrir en responsabilidad disciplinaria.
En el derecho español, aun durante el período autocrático del franquismo, la ley
9/1968 sobre Secretos Oficiales, establecía en su artículo Primero que los órganos
del Estado: “estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad”. La
Constitución Española de 1978 en su art. 105 b) consagró definitivamente el
derecho de los ciudadanos de “acceder a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los
delitos y la intimidad de las personas”. La ley 30/1992 sobre el Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE
Nro. 285, 27/11/1992) reglamentó en su art. 37 aquel derecho constitucional, al
regular el derecho de acceso a archivos y registros. Dice la norma: “Los ciudadanos
tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de
un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de
expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren,
siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la
fecha de la solicitud.“ El art. 7, la norma establece que ”(e)l derecho de acceso será
ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del
funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición
individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para
su consideración con caracter potestativo, formular solicitud genérica sobre una
materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean
investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se
podrá autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los expedientes,
siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas.” El art. 8
agrega: “El derecho de acceso conllevará el de obtener copias o certificados de la
documentación cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en
su caso, de la exacciones que se hallen legalmente establecidas”.
La legislación española regula además el tratamiento de la información
contenida en soporte informático, en la Ley Orgánica 5/1992 del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carácter Personal (BOE nro. 262, del 31/10/1992),
confiriendo acciones de acceso, anulación, modificación o actualización de datos
personales.

5. Algunos ejemplos argentinos


Por último, comentaremos brevemente algunas novedades producidas en
nuestro país en los últimos años. Entre ellas, la sanción de una ley de acceso a la
información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104, aprobada el
19/11/98), que fue precedida por algunos antecedentes provinciales. En el mismo
sentido, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires ha sancionado recientemente
(el 15/11/99) una ley de información ambiental (ley 303). En el ámbito nacional, si
bien todavía no se ha aprobado una ley que aborde la cuestión en forma general, ha
habido algunos avances sobre materias particulares. Daremos cuenta de algunas de
estas novedades.
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Legislatura sancionó, en
noviembre de 1998, una ley de acceso a la información, inspirada en el modelo de
la FOIA estadunidense. La ley establece en su art. 1 que
“Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad
de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz,
adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la administración central,
descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad
tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del
Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y de los
demás órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires.”
La ley considera que constituye información cualquier tipo de documentación
escrita, fotográfica, grabada, en soporte magnético, digital o en cualquier otro
formato, que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de reuniones
oficiales (art. 2). La información exceptuada de acceso público es la siguiente:
a . Información que afecte la intimidad de las personas, y bases de datos de
domicilios o teléfonos.
b . Información de terceros que la administración hubiera obtenido en carácter
confidencial, y la protegida por el secreto bancario.
c . Información cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la
defensa o tramitación de una causa judicial, o de cualquier tipo que resulte
protegida por el secreto profesional.
d . Información contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso previo a la toma de una decisión de
autoridad pública que no formen parte de los expedientes.
e. Información sobre materias exceptuadas por leyes específicas. (art. 3)
La denegatoria de entrega de información debe motivarse expresamente, con
cita de la norma en que se funda (art. 9).
El acceso público a la información es gratuito, quedando a cargo de los
solicitiantes el costo de reproducción (art. 5). El pedido de información debe
realizarse por escrito, con la identificación del requirente. No se exige la
manifestación del propósito de la requisitoria (art. 6). La ley fija un plazo de diez
días hábiles para que la administración produzca la información. El plazo puede
prorrogarse por otros diez días, en caso de dificultad de reunión de la información
(art. 7). Cumplido el plazo sin entrega de la información, se entiende que la
administración ha respondido negativamente, quedando habilitada la acción de
amparo ante los tribunales de la Ciudad (art. 8).
En noviembre de 1999, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó
una ley específica de Información Ambiental (Ley 303), que establece el derecho de
toda persona a solicitar y recibir información sobre el estado y la gestión del
ambiente y de los recursos naturales que obre en poder del Gobierno de la Ciudad y
de sus contratistas y concesionarios privados, sin necesidad de invocar ningún
interés especial (art. 1). Se considera información ambiental:
a. Cualquier tipo de investigación, dato, informe concerniente al estado del
ambiente y los recursos naturales;
b. Las declaraciones de impacto ambiental de obras públicas o privadas
proyectadas o en proceso de ejecución;
c. Los planes y programas, públicos y privados, de gestión del ambiente y de
los recursos naturales y las actuaciones o medidas de protección referidas al
mismo. (art. 3)
Se exceptúa del acceso público la información resguardada o protegida por leyes
especiales; la que afecte la esfera de privacidad de las personas, y la vinculada con
las inspecciones y otros procedimientos que lleve a cabo por el Gobierno de la
Ciudad, antes de su realización. (Art. 17)
Se establece para las entidades públicas y privadas alcanzadas por la ley la
obligación de prever una adecuada organización y sistematización de la información
que se genere en las áreas a su cargo, de facilitar el acceso directo y personal a la
información que se les requiera, y de informar quién pudiera tener la información
ambiental requerida (art. 5).
El pedido de información puede dirigirse en forma oral o escrita, sin mayores
formalidades (art. 9). La información requerida debe ser satisfecha en un plazo de
15 días hábiles cuando la información estuviera en poder de la autoridad de
aplicación, y en un plazo de 30 días, cuando se encontare en poder de terceros.
Como en el caso de la ley anterior, cuando medien circunstancias excepcionales que
hagan difícil reunir la información solicitada, el plazo puede prorrogarse por otros
15 días hábiles (art. 10). El acceso a la información ambiental es gratuito,
pudiéndose sólo imputar al solicitante los costos de reproducción (art. 12).
La ley crea además un Registro Ambiental, que reunirá la información
ambiental producida por toda repartición pública y persona privada alcanzada por la
ley. Se establece, además, la obligación del Gobierno de publicar anualmebte un
informe acerca del estado ambiental de la Ciudad (art. 16).
En el ámbito nacional, un ejemplo interesante es el de la ley 25.152 (ley de
Administración de los Recursos Públicos, denominada también ley de
convertibilidad fiscal). La ley fue aprobada en agosto de 1999, y promulgada
parcialmente en spetiembre del mismo año. Uno de los vetos parciales versa
justamente sobre el tema que nos ocupa, hecho que demuestra aún la persistencia de
rasgos de una cultura administrativa opuesta al acceso a la información pública. El
art. 8 de la ley establece que
“(l)a documentación de carácter físico y financiero producida en el ámbito de la
Administración Nacional y que se detalla a continuación, tendrá el carácter de
información pública y será de libre acceso para cualquier institución o persona
interesada en conocerla:
a) Estados de ejecución de los presupuestos de gastos y del cálculo de recursos,
hasta el último nivel de desagregación en que se procesen;
b) Ordenes de compra, todo tipo de contratos firmados por autoridad competente,
así como las rendiciones de fondos anticipados;
c) Ordenes de pago ingresadas a la Tesorería Nacional y al resto de las tesorerías de
la Administración Nacional;
d) Pagos realizados por la Tesorería Nacional y por el resto de las tesorerías de la
Administración Nacional;
e) Datos financieros y de ocupación del Sistema Integrado de Recursos Humanos
que administra la Secretaría de Hacienda, sobre personal permanente, contratado y
transitorio, incluido el de los proyectos financiados por organismos multilaterales;
f) Listado de beneficiarios de jubilaciones, pensiones y retiros de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad;
g) Estado de situación, perfil de vencimientos y costo de la deuda pública, así como
de los avales y garantías emitidas, y de los compromisos de ejercicios futuros
contraídos;
h) Listados de cuentas a cobrar;
i) Inventarios de bienes inmuebles y de inversiones financieras;
j) Estado del cumplimiento de las obligaciones tributarias, previsionales y
aduaneras de las sociedades y las personas físicas ante la Administración Federal de
Ingresos Públicos conforme a la reglamentación que ella misma determine;
k) Información acerca de la regulación y control de los servicios públicos, obrante
en los entes reguladores y de control de los mismos;
l) Toda la información necesaria para que pueda realizarse el control comunitario de
los gastos sociales a los que se refiere el artículo 5º, inciso b), de la presente ley. La
información precedente será puesta a disposición de los interesados por el señor Jefe
de Gabinete de Ministros;
m) Toda otra información relevante necesaria para que pueda ser controlado el
cumplimiento de las normas del sistema nacional de administración financiera y las
establecidas por la presente ley.”
n) Originalmente, sin embargo, la ley establecía la obligación estatal de
poner la información a disposición de los interesados inmediatamente, en forma
directa o mediante la autorización al libre acceso informático, en un plazo
máximo de un año contado a partir de la promulgación de la ley. El Poder
Ejecutivo vetó esta parte de la norma, de modo que –paradójicamente- se libró
del plazo para cumplir con la ley. Sin embargo, ante la deficiente técnica
legislativa y la oscuridad de la motivación del veto 13, puede argumentarse que
la eliminación del plazo de cumplimiento se debe entender como habilitación a
los ciudadanos para solicitar la información requerida sin postergación temporal
alguna.
o)
p) El segundo ejemplo reciente es la aprobación por parte del Poder
Ejecutivo de la denominada “Carta de Compromiso con el Ciudadano” (decreto
229/2000, del 14 de marzo del 2000. La Carta establece, en su art. 3, la finalidad
de “mejorar la calidad” de los servicios que presta la administración, y una serie
de derechos del ciudadano frente a la Administración Pública Nacional, entre los
cuales se enumeran:
q)
r) -el derecho a obtener inforación clara, veraz y completa sobre las
actividades desarrolladas por la Administración Pública Nacional (inc. a)
s)
t) -el dercho a acceder a los registros y archivos públicos con las
limitaciones legalmente establecidas (inc. g)
u)
v) -el derecho a que la Administración dicte resolución expresa ante sus
peticiones, solicitudes o denuncias (inc. i).
w)
x) Aunque no se trate técnicamente de una norma de acceso a la
información, el decreto, aplicable a la administración pública nacional, parece
conceder derechos subjetivos a los administrados, de modo que puede emplearse
como sustento jurídico para una petición concreta de información ante
reparticiones administrativas.