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Jose Hurtado Pozo - Nociones Basicas de Derecho Penal de Guatemala
Jose Hurtado Pozo - Nociones Basicas de Derecho Penal de Guatemala
NOCIONES BSICAS
DE
DERECHO PENAL DE GUATEMALA
Parte General
Guatemala 2000
Nociones bsicas de Derecho penal I
NDICE
Prlogo
1. Derecho penal
A.Terminologa............................................................................. 1
B. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo.................. 1
C. Derecho penal material, derecho penal formal y
derecho de ejecucin de penas................................................. 2
D. Derecho penal general y derecho penal especial...................... 3
2. Delito
A. Delito en sentido formal y delito en sentido material.............. 4
B. Violacin de un bien jurdico y violacin de un
deber de actuar segn el orden jurdico................................... 5
C. Infraccin penal y moral.......................................................... 9
3. Sancin
A. Teoras absolutas...................................................................... 11
B. Teoras relativas....................................................................... 12
C. Teoras mixtas.......................................................................... 14
D. Medidas de seguridad............................................................... 16
Captulo 2
Poltica criminal, criminologa y dogmtica
penal
1. Poltica criminal........................................................... 23
2. Criminologa................................................................ 29
3. Dogmtica penal.......................................................... 36
Captulo 3
Evolucin del Derecho penal y recepcin del
Derecho forneo
1. Conquista espaola...................................................... 43
2. Recepcin e imposicin del derecho forneo............ 44
3. Derecho de las nuevas Repblicas............................. 46
4. Siglo XX........................................................................ 50
5. Orientacin actual....................................................... 51
Captulo 4
El principio de legalidad
1. Orgenes........................................................................ 53
2. Evolucin legislativa.................................................... 54
3. No hay delito, no hay pena sin ley escrita.................. 56
A. Ley fuente del derecho penal................................................... 56
B. Gobiernos de facto y los decreto-leyes.................................... 56
C. Nocin de delito....................................................................... 58
Captulo 5
Interpretacin
1. Introduccin....................................................................... 65
2. Nocin.................................................................................. 68
3. Teoras ................................................................................. 69
A. Teora subjetiva........................................................................ 69
B. Teora objetiva............................................................. ........... 70
C. Cuestionamiento...................................................................... 70
4. Procedimientos de interpretacin................................. 71
A. Mtodo literal o gramatical...................................................... 72
B. Mtodo sistemtico.................................................................. 74
C. Mtodo histrico...................................................................... 75
D. Mtodo teleolgico.................................................................. 76
E. Jerarqua de los mtodos.......................................................... 77
5. Lmites de la interpretacin........................................... 78
A. Interpretacin restrictiva o interpretacin extensiva................ 78
B. La analoga en derecho penal................................................... 80
1. Teora clsica..................................................................... 88
2. Teora neoclsica y teora finalista............................... 90
3. Corrientes actuales........................................................... 92
Captulo 2
Delitos de comisin dolosos
1. Accin.................................................................................. 93
A. Introduccin............................................................................. 93
B. Teoras..................................................................................... 94
a. Accin causal o natural......................................... 94
b. Accin finalista..................................................... 95
c. Accin social........................................................ 98
d. Concepto personal de accin................................ 99
C. Situacin actual........................................................................ 100
D Legislacin nacional................................................................ 102
E. Capacidad de realizar acciones................................................ 103
F. Ausencia de accin.................................................................. 105
G. Relacin de causalidad............................................................. 107
a. Teora de la equivalencia de las condiciones........ 108
b. Teora de la causalidad adecuada......................... 110
c. Teora de la imputacin objetiva.......................... 111
d. Delitos de peligro concreto................................... 115
e. Apreciacin global................................................ 117
f. Legislacin nacional............................................. 117
2. Tipicidad............................................................................. 119
A. Tipo legal................................................................................. 119
B. Tipo legal, bien jurdico y norma............................................. 121
C. Tipicidad y antijuricidad......................................................... 121
Nociones bsicas de Derecho penal V
5. Antijuricidad..................................................................... 212
A. Definicin................................................................................ 212
B. Ilcito y antijuricidad................................................................ 212
C. Antijuricidad formal y material............................................... 213
D. Relacin entre antijuricidad y tipicidad................................... 214
Nociones bsicas de Derecho penal VIII
o de oficio............................................................. 255
f. Ejercicio legtimo de un cargo o autoridad........... 256
g. Ejercicio legtimo de una profesin...................... 258
L. Consentimiento........................................................................ 260
a. Introduccin.......................................................... 260
b. Fundamento.......................................................... 260
c. Exclusin de la tipicidad....................................... 262
d. Acuerdo y consentimiento.................................... 263
e. Derechos de la persona irrenunciables................. 265
f. Casos de ineficacia del consentimiento................ 266
g. Requisitos del consentimiento.............................. 267
6. Culpabilidad...................................................................... 269
A. Responsabilidad....................................................................... 269
B. No hay pena sin culpabilidad................................................... 272
C. Caso fortuito............................................................................ 275
D. Teoras sobre la culpabilidad................................................... 275
E. Criterios materiales de culpabilidad........................................ 277
F. Capacidad penal....................................................................... 281
a. Generalidades....................................................... 281
b. Menores de edad................................................... 282
G. Imputabilidad: generalidades................................................... 284
a. Tcnica legislativa................................................ 286
b. Nocin de imputabilidad...................................... 288
c. Inimputabilidad..................................................... 289
c.a. Enfermedad mental............................................ 289
c.b. Desarrollo psquico incompleto o retardado...... 290
c.c. Trastorno mental transitorio............................... 291
d. Actio libera in causa............................................. 292
e. Duda sobre el estado mental del agente................ 293
H. La llamada "imputabilidad disminuida".................................. 293
I. Excursus: Imputabilidad y pluralidad cultural......................... 296
J. Error de prohibicin................................................................. 301
a. Generalidades....................................................... 301
b. Regulacin legislativa.......................................... 302
c. Desconocimiento de la ley.................................... 304
d. Casos de error de prohibicin............................... 304
Nociones bsicas de Derecho penal X
Captulo 3
Delitos de omisin propia dolosos
1. Generalidades.................................................................... 309
2. Comisin y omisin.......................................................... 310
3. Tipicidad............................................................................. 311
A. Tipo legal objetivo................................................................... 311
a. Existencia de la situacin objetiva descrita en el
tipo legal............................................................... 312
b. Omisin de la accin esperada.............................
c. Posibilidad para el agente de efectuar el acto 312
ordenado............................................................... 313
B. Tipo legal subjetivo................................................................. 313
Captulo 4
Delitos de omisin impropia dolosos
1. Generalidades.................................................................... 316
2. Tipicidad............................................................................. 316
A. Tipo legal objetivo................................................................... 316
a. Situacin de hecho................................................ 316
b. Deber de garante................................................... 318
B. Tipo subjetivo.......................................................................... 318
5. Culpabilidad...................................................................... 320
Captulo 5
Delito culposo
1. Introduccin....................................................................... 320
2. Tipicidad............................................................................. 322
A. Generalidades........................................................................... 322
B. Situacin de hecho................................................................... 324
C. Deber de cuidado..................................................................... 327
D. El principio de confianza......................................................... 329
E. Causacin de un resultado....................................................... 330
F. Aspecto subjetivo.................................................................... 332
G. Previsibilidad........................................................................... 332
Captulo 6
Concurso de leyes y de delitos
A. Introduccin............................................................................. 336
B. Unidad y pluralidad de accin................................................. 337
a. Concepto de accin............................................... 337
b. Criterios para determinar la unidad de accin...... 338
c. Casos de unidad de accin.................................... 339
d. Unidad de accin en los casos omisivos y en los
culposos................................................................ 341
C. Concurso ideal de delitos......................................................... 341
a. Introduccin.......................................................... 341
b. Naturaleza del concurso ideal............................... 342
c. Concurso ideal, concurso aparente de leyes y
concurso real de delitos........................................ 342
Nociones bsicas de Derecho penal XII
BIBLIOGRAFA.................................................................. 366
Nociones bsicas de Derecho penal 1
1. Derecho penal
A. Terminologa
1 Desde los inicios del siglo XIX, se le denomina, de manera
predominante, a la materia que estudiamos, derecho penal. Mucho
tiempo, fue designada con la expresin de derecho criminal. Ambas
expresiones no son del todo satisfactorias, en la medida en que slo
ponen en evidencia uno de los aspectos fundamentales de la materia.
La primera, se refiere a la pena (poena, comprendida en sus
orgenes en el sentido religioso de expiacin). La segunda, alude al
crimen, comportamiento generador de la reaccin social, la misma
que se ha diversificado progresivamente.
2 Actualmente, se prefiere hablar de derecho penal aun cuando no
refleja plenamente el contenido que se le da. Junto a la infraccin
(crimen, delito o contravencin) y a la sancin (penas privativas de
libertad, multa, trabajo comunitario, medidas de seguridad), es con-
siderar, de manera destacada, tanto al delincuente como a la vctima.
Esta ltima ha sido descuidada mucho tiempo en las reflexiones sobre
los diversos aspectos de la reaccin punitiva del Estado.
2. Delito
A. Delito en sentido formal y delito en sentido material
14 La nocin de delito puede ser establecida de modo formal. En efecto,
si la ley no contiene una definicin general de delito, lo cual tampoco
es tarea del legislador, se puede deducir una nocin formal de delito
basada en ciertas disposiciones. As, se puede decir que es una
accin prevista en un tipo legal (tipicidad o legalidad de la infraccin,
art. 1), contraria al orden jurdico (ilicitud, art. 24) y culpable (art. 25).
Esta definicin es denominada "definicin dogmtica", pues es
deducida de las normas legale s como si fueran dogmas.
15 Esta definicin formal se limita a precisar cules son las acciones
punibles de acuerdo con la ley. No constituye, sin embargo, un medio
para saber por qu el Estado reprime una accin determinada; por
qu debe ser considerada como delictuosa. Para colmar esta
deficiencia, se ha tratado de elaborar una definicin material de
delito.
Nociones bsicas de Derecho penal 5
3. Sancin
40 La sancin penal, consecuencia del delito, comporta la restriccin o la
privacin de derechos fundamentales. La determinacin de los fines
de la pena (la ms importante de las sanciones) y los esfuerzos por
justificar el sistema represivo, suponen plantearse las cuestiones del
sentido y de las finalidades del derecho penal. Esta problemtica ha
sido analizada, dicho de manera esquemtica, en dos direcciones
radicalmente diferentes. Las mismas reflejan las variadas
concepciones filosficas y sociolgicas de sus expositores. Algunos
perciben el derecho penal como la manifestacin de un principio
superior de justicia, mientras que otros consideran que es un medio al
servicio del principio de utilidad. De esta manera, se oponen las
teoras absolutas a las teoras relativas de la pena. Para superar esta
contradiccin, se ha ideado una concepcin mixta que busca conciliar
el fin de realizar justicia con los objetivos de prevencin.
A. Teoras absolutas
41 Segn las teoras absolutas, la pena no cumple ninguna funcin
utilitaria especfica. Slo representa la expiacin o la retribucin del
dao producido por la realizacin del comportamiento prohibido. El
mal cometido mediante la infraccin debe ser, de alguna manera,
reparado. De all, la necesidad de castigar al responsable para
satisfacer la aspiracin de justicia. La pena es, por tanto, un fin en s
Nociones bsicas de Derecho penal 12
B. Teoras relativas
44 Las teoras relativas de la pena tienen como elemento comn la idea
de la utilidad social de la pena y de su justificacin por el papel
preventivo que juega. El derecho penal no es ms concebido en una
perspectiva retributiva. Por el contrario, se considera que su papel
principal es el de evitar la comisin de delitos mediante la disuasin
de terceros (prevencin general) y evitando la reiteracin o
reincidencia (prevencin especial). Los orgenes de estas con-
cepciones pueden ser rastreados en numerosas corrientes de
pensamiento de diversas pocas.
Nociones bsicas de Derecho penal 13
C. Teoras mixtas
48 Con frecuencia, se plantean tanto las teoras absolutas como las
teoras relativas de manera bastante simplista. En realidad, estas
concepciones responden a preguntas diferentes que no son
incompatibles: cul es el fin de la pena ? cul es el fundamento de
la pena ?
49 Los defensores de las concepciones absolutas se preocupan, sobre
todo, del problema filosfico y moral del derecho del Estado a
castigar las personas mediante la pena (por qu castiga el Estado ?).
La actitud de los partidarios de las teoras relativas es ms
pragmtica y concierne tanto los lmites del poder punitivo del Estado
como del tratamiento del delincuente (para qu castiga el Estado).
50 Lejos del conflicto apasionado de estas teoras, conviene sealar que
los partidarios de la prevencin no dejan de tomar en cuenta la
justificacin de la pena y que, as mismo, los defensores de la
retribucin no rechazan sistemticamente que la pena tenga algunos
fines. La solucin no consiste entonces en tomar partido por una u
otra teora. Debe recurrirse a ambas concepciones para responder a
la cuestin del por qu y del cmo de la reaccin social ante el
crimen. Esto es lo que afirman los sostenedores de las teoras
unitarias o mixtas. Ellos buscan superar el conflicto afirmando que a
la pena, en s retributiva, debe asignrsele una finalidad de
resocializacin, de correccin y de reintegracin del delincuente a la
sociedad. En realidad, represin y prevencin no son siempre
compatibles: la pena justa no es necesariamente la ms til para la
resocializacin del delincuente y viceversa. Una poltica criminal
eficaz exige mucha prudencia en la dosificacin de la reaccin social.
Para lo cual debe tenerse en cuenta que la reaccin social ante la
Nociones bsicas de Derecho penal 15
D. Medidas de seguridad
54 De acuerdo con la concepcin positivista italiana, el comportamiento
delictuoso es percibido como el resultado de un proceso condicionado
por la personalidad del agente y de las circunstancias exteriores. la
culpabilidad es remplazada por la nocin de "peligrosidad". La pena
resulta as superflua y es remplazada por las medidas de seguridad.
Estas medidas tie nen por objeto neutralizar al delincuente, tratarlo
mdica o educativamente. Su aplicacin depende de su estado
personal y tiende a combatir su peligrosidad. As, se refuerza la idea
de prevencin especial.
55 De esta manera se estableci un sistema dualista, en un principio de
carcter rgido (ejecucin de la pena como de la medida de seguridad
impuestas) y luego ms flexible. En este ultimo se prev la
substitucin de la pena por medidas de seguridad cuando el delito
pone en evidencia el carcter peligroso del delincuente. As, se niega
una separacin absoluta entre las penas y las medidas que impliquen
privacin de libertad. Este sistema dualista ha sido calificado de
sistema de la doble va en razn con su carcter flexible y con que
daba la prioridad a la ejecucin de las medidas de seguridad. El juez
debe decidir si, luego de su ejecucin, se aplicaba an, total o
parcialmente, la pena impuesta.
56 Merece, sin embargo, plantearse la cuestin de si es posible separar
claramente ambas formas de ejecucin. En la perspectiva de las
teoras mixtas, tanto la ejecucin de las penas como la de las medidas
de seguridad tienen un fin de prevencin especial. Fin que se
manifiesta mediante la formacin y el tratamiento educativo del
condenado. Adems, la evolucin del derecho penal se ha
caracterizado por el acercamiento de las medidas de seguridad y las
Nociones bsicas de Derecho penal 17
alimentos", no se hace sino reforzar normas del derecho civil (art. 283
y 287 Cdigo civil); en muchas otras disposiciones penales se regulan
comportamientos sin tomar en consideracin directamente normas de
otros mbitos del derecho (delitos contra el honor, contra la libertad,
contra la salud ...).
62 Adems, los conceptos y criterios provenientes de otras ramas del
derecho son fuertemente marcados por los fines especficos de stas
y sus alcances pueden ser diferentes a los que tienen en derecho
penal. El derecho penal no tiene slo un fin sancionador, muchas
veces es creador de normas propias. Para mejor comprender esta
situacin es de considerar su carcter subsidiario y autnomo tanto
tcnica como funcionalmente.
D. Derecho disciplinario
71 Las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de
garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas por
agrupaciones particulares de la parte de sus miembros. Ellas suponen,
como consecuencia, una relacin jurdica especfica y conciernen, por
tanto, slo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas
sin distincin como acontece con las normas jurdicas ordinarias. Las
medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes
especiales a que estn sometidos los miembros de las agrupaciones
indicadas. Dos grandes grupos deben distinguirse en este mbito: de
una parte, el derecho disciplinario de las profesiones liberales
(abogados, mdicos, etc.) y el derecho disciplinario "estatal" que
supone una relacin de derecho administrativo especial (funcionarios,
militares, partes en un proceso, etc.).
72 Se ha discutido mucho, en doctrina, sobre si la sancin disciplinaria
constituye una medida administrativa (se habla ms de medidas
disciplinarias que de penas disciplinarias) o una sancin penal.
73 Actualmente, raro es el que niega el carcter incompleto del derecho
disciplinario. As, se admite que las infracciones disciplinarias no
deben ser definidas en la ley de manera especfica, sino mediante
clusulas generales y, por tanto, no estaran sometidas al principio de
la legalidad. El derecho disciplinario debera apegarse a los principios
tradicionales del derecho administrativo, como los de la oportunidad y
de la proporcionalidad. Adems, la acumula cin de sanciones
disciplinarias y penales estara autorizada por no aplicacin del
principio ne bis in idem.
Nociones bsicas de Derecho penal 23
Captulo 2
Poltica criminal, criminologa y dogmtica
penal
1. Poltica criminal
75 Una de las funciones del Estado es la de coordinar, disciplinar y
organizar la vida en comunidad. En la medida de lo posible, debe
tratar de solucionar los conflictos y tensiones sociales o individuales
para que la vida social sea estable y fecunda. Esta labor la cumple en
un contexto social y poltico en el que tiene su origen y se desarrolla.
No se trata de una actividad neutra o imparcial.
76 El poder coercitivo, concretado sobre todo en las sanciones,
constituye uno de los medios de que dispone el Estado para alcanzar
tal objetivo. En base a dicho poder, se organiza un sistema
formalizado y especfico, denominado sistema de justicia penal. Este
sistema est compuesto, de un lado, tanto por un conjunto de normas
que prevn los comportamientos delictuosos y las sanciones
aplicables, como por disposiciones que regulan el procedimiento a
seguir para pronunciar y aplicar dichas sanciones y, de otro lado, por
una red de rganos encargados de hacer respetar y de aplicar dichas
normas penales. Por ejemplo, la polica, el Ministerio Pblico,
tribunales, servicios de ejecucin de penas. El derecho penal
Nociones bsicas de Derecho penal 23
Captulo 2
Poltica criminal, criminologa y dogmtica
penal
1. Poltica criminal
75 Una de las funciones del Estado es la de coordinar, disciplinar y
organizar la vida en comunidad. En la medida de lo posible, debe
tratar de solucionar los conflictos y tensiones sociales o individuales
para que la vida social sea estable y fecunda. Esta labor la cumple en
un contexto social y poltico en el que tiene su origen y se desarrolla.
No se trata de una actividad neutra o imparcial.
76 El poder coercitivo, concretado sobre todo en las sanciones,
constituye uno de los medios de que dispone el Estado para alcanzar
tal objetivo. En base a dicho poder, se organiza un sistema
formalizado y especfico, denominado sistema de justicia penal. Este
sistema est compuesto, de un lado, tanto por un conjunto de normas
que prevn los comportamientos delictuosos y las sanciones
aplicables, como por disposiciones que regulan el procedimiento a
seguir para pronunciar y aplicar dichas sanciones y, de otro lado, por
una red de rganos encargados de hacer respetar y de aplicar dichas
normas penales. Por ejemplo, la polica, el Ministerio Pblico,
tribunales, servicios de ejecucin de penas. El derecho penal
Nociones bsicas de Derecho penal 24
2. Criminologa
93 La evolucin de la poltica criminal nos ha mostrado ciertas
direcciones tomadas por la criminologa. Se trata sin embargo de una
disciplina que recurre a otras disciplinas cientficas como la biologa,
la antropologa, la psicologa, el psicoanlisis, la sociologa. No
obstante ser una ciencia relativamente joven, puesto que aparece a
fines del siglo XIX ha dado lugar a numerosas publicaciones. Nos
limitaremos a presentar algunos aspectos para destacar la
importancia de la perspectiva criminolgica en materia de derecho
penal y de poltica criminal.
94 En sus orgenes y hasta hace poco, la criminologa era concebida,
sobre todo, como el anlisis de la delincuencia como fenmeno
Nociones bsicas de Derecho penal 30
104 Han sido los criterios sociolgicos los que ms acogida han tenido en
la explicacin del fenmeno de la delincuencia. Sin embargo, no
ofrecen una explicacin homognea y satisfactoria del delito. Son
diversas las causas propuestas para lograr su comprensin, olvidando
que la respuesta no puede ser unilateral. Pero es de recordar que las
concepciones sociolgicas no buscan dar al delincuente individual una
justificacin de su conducta. Buscan ms bien explicar el fenmeno
social de la criminalidad y facilitar as la comprensin de los casos
particulares.
105 Una pregunta permaneca abierta luego de las explicaciones
biolgicas y sociolgicas. El saber por qu, en el interior de un grupo
de individuos sometidos al mismo condicionamiento social o biolgico,
slo algunos de ellos devenan delincuentes.
106 Han sido los psiclogos los que han tratado de ayudar a explicar este
hecho. Lo hacen tratando de comprender por qu la adaptacin social
del delincuente no tiene lugar como sucede con los dems individuos.
Entre ellos existen diversas tendencias. Los partidarios del
psicoanlisis, partiendo de las ideas de Freud, Jung y Adler, destacan
la importancia de los conflictos afectivos y del desarrollo sexual
causante de traumas que originan complejos (por ejemplo, el complejo
de Edipo). Los mismos que pueden conducir hacia la delincuencia.
Como complemento a estas explicaciones demasiado unilaterales, se
han planteado otras de orden psicosocial y psicofisiolgico; por
ejemplo, la teora de la no adaptacin de Olaf Kinberg, de la
constitucin delincuencial de Benigno di Tullio, de los conflictos de
cultura de Thorston Sellin, la ecolgica de Shaw y Mc Kay, etc. De
esta manera, la criminologa tradicional ha evolucionado hacia una
sntesis de las corrientes biolgicas, antropolgicas, sociolgicas y
psicolgicas.
107 La bsqueda de las causas del delito en la persona del delincuente
(concepciones biolgicas o psicolgicas) o en las circunstancias
sociales que han condicionado su vida (concepciones sociolgicas o
psicosociolgicas), presupone la seguridad de que es posible trazar un
lmite entre delincuentes y no delincuentes. La identificacin de la
Nociones bsicas de Derecho penal 34
3. Dogmtica penal
113 El carcter cientfico de la dogmtica jurdica o "ciencia jurdica" es
un problema que suscita an viva discusin.
114 Los juristas estn generalmente convencidos de que su actividad -
estudiar el derecho para hacer ms fcil su aplicacin - es una
actividad de carcter cientfico. En sus escritos, se refieren con
frecuencia a la ciencia jurdica o dogmtica jurdica y a la doctrina o
jurisprudencia.
115 En Alemania Federal y en los pases fuertemente influenciados por el
pensamiento jurdico germnico (por ejemplo, Espaa y la gran
mayora de pases latinoamericanos), se emplea, con frecuencia, la
expresin "dogmtica jurdica" en un sentido positivo. Esta expresin
es sinnimo de ciencia. En Francia, por tradicin, se utiliza raramente
el trmino "dogmtica" para designar los trabajos consagrados a
Nociones bsicas de Derecho penal 37
121 Segundo, admitir que la ley adquiere - una vez dictada - vida
autnoma y que su significado evoluciona de acuerdo con los cambios
sociales.
122 Tercero, considerar como funcin de los juristas - cientficos del
derecho - la de describir y fijar esta evolucin.
123 Cuarto, reconocer que la misin del juez o del comentarista se limita a
descubrir el sentido de la regla general que ser aplicada al caso
concreto.
124 Segn esta concepcin, los juristas realizan, mediante los mtodos
propios a su actividad cientfica, una abstraccin de primer nivel; es
decir, a partir del material de base - constituido por las normas legales
- formulan conceptos jurdicos claros y ciertos. Luego, utilizan estos
conceptos para elaborar abstracciones de un nivel superior. El
resultado final es un conjunto sistemtico y coherente de
proposiciones, formado exclusivamente sobre la base de normas
jurdicas positivas. Adems y debido a la complejidad de la aplicacin
de la regla al caso concreto, deben proceder a la integracin
sistemtica, coherente y dinmica de los conceptos jurdicos que
forman parte de todo el orden jurdico. Dicho de otra manera, el juez
o el intrprete debe ser capaz de sintetizar los elementos ofrecidos
por el orden jurdico.
125 El mtodo dogmtico es concebido como un proceso de tres etapas:
en primer lugar, determinacin de las premisas o de los "dogmas",
punto de partida del razonamiento dogmtico; en segundo lugar,
deduccin, con la ayuda del razonamiento "lgico-deductivo", de los
conceptos y principios implcitos en los "dogmas" y, por ltimo,
formulacin de un sistema completo y coherente.
126 La pregunta que se plantea es saber si la actividad intelectual de los
penalistas que les ha permitido, por ejemplo, elaborar la teora del
delito (estimada como ejemplar) corresponde a la actividad que
describimos, inicialmente, como "dogmtica tradicional".
127 Para responder a esta interrogante se ha distinguido entre "buena
dogmtica" y "mala dogmtica". Esta ltima estara estrechamente
Nociones bsicas de Derecho penal 39
Captulo 3
Evolucin del Derecho penal y recepcin del
Derecho forneo
1. Conquista espaola
147 La conquista espaola "fue, apelando al vocabulario psicoanaltico: un
trauma que signific a la vez desgarro y origen. La conjuncin
violenta y feroz de dos mundos". No slo fue un choque fsico,
concretado en una tremenda disminucin de la poblacin nativa a
causa de enfermedades, hambre, maltratos y disgregacin, sino
tambin un enfrentamiento desigual de orden social, cultural. Las
estructuras socioeconmicas y las culturas que haban sido creadas
por los pobladores originarios de Amrica fueron violentadas por los
conquistadores gracias a su superioridad tecnolgica, formas de
asociacin ms flexibles, mayor desarrollo de la autonoma individual,
posesin - desde esta perspectiva - de una cultura ms poderosa. As
lograron penetrar y dominar las sociedades autctonas sin que se
produjese una verdadera unin. La incorporacin de la sociedad
indgena al sistema social y econmico europeo determin el cambio
y modificacin del proceso cultural aborigen.
Nociones bsicas de Derecho penal 43
Captulo 3
Evolucin del Derecho penal y recepcin del
Derecho forneo
1. Conquista espaola
147 La conquista espaola "fue, apelando al vocabulario psicoanaltico: un
trauma que signific a la vez desgarro y origen. La conjuncin
violenta y feroz de dos mundos". No slo fue un choque fsico,
concretado en una tremenda disminucin de la poblacin nativa a
causa de enfermedades, hambre, maltratos y disgregacin, sino
tambin un enfrentamiento desigual de orden social, cultural. Las
estructuras socioeconmicas y las culturas que haban sido creadas
por los pobladores originarios de Amrica fueron violentadas por los
conquistadores gracias a su superioridad tecnolgica, formas de
asociacin ms flexibles, mayor desarrollo de la autonoma individual,
posesin - desde esta perspectiva - de una cultura ms poderosa. As
lograron penetrar y dominar las sociedades autctonas sin que se
produjese una verdadera unin. La incorporacin de la sociedad
indgena al sistema social y econmico europeo determin el cambio
y modificacin del proceso cultural aborigen.
Nociones bsicas de Derecho penal 44
4. Siglo XX
165 En las dcadas posteriores y aun cuando se consideraron las
diferencias tnicas de las poblaciones, los sistemas republicanos
consolidados no llegan a plantear y solucionar el problema siempre
presente de las poblaciones nativas. Se nota, en buena cuenta, una
vuelta al criterio civilizador, paternalista y discriminatorio del derecho
indiano. Un buen ejemplo, lo constituye la concepcin consagrada en
el Cdigo Penal peruano de 1924. En sus disposiciones, se distinguen
tres grupos de peruanos: primero, los civilizados; segundo, los
indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el
alcoholismo y, por ltimo, los salvajes. La condicin personal de los
segundos hizo que se les considerase como incapaces relativos y se
les sometiera a una represin prudente o se les aplicara una medida
de seguridad, de acuerdo a su "desarrollo mental", "grado de cultura"
y "costumbres". En cuanto a los "salvajes", nativos de la amazona, se
dispona que si fueran sancionados con pena privativa de la libertad,
sta fuera sustituida con una medida de seguridad consistente en la
"colocacin en una colonia penal agrcola" con la finalidad de lograr
su "asimilacin a la vida civilizada" y hacerles adquirir una
"moralidad" que los haga aptos para "conducirse" bien.
166 En el proyecto de Cdigo Penal colombiano de 1927, redactado por
tcnicos italianos, se estableci (art. 26): "los indgenas que an no
han sido reducidos a la vida civilizada, se asimilan cuando delincan, a
los menores de edad que deben ser juzgados con arreglo a penas y
procedimientos especiales para ellos. Los indgenas menores de
dieciocho aos no son punibles". En el Paraguay, se lleg realmente a
someter a los indgenas a los tribunales de menores.
167 En 1940, en el Segundo Congreso de Criminologa, se acord
"recomendar a los pases americanos que al emprender la reforma de
sus legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indgena,
sobre todo en aquellas naciones en que este elemento tnico es
numeroso, procurando la adopcin de una legislacin tutelar que
tienda perfectamente a su incorporacin a la vida civilizada".
Nociones bsicas de Derecho penal 51
5. Orientacin actual
170 A partir de la dcada de los aos setenta comienza a imponerse una
nueva corriente que ha sido denominada indianista. En la reunin de
Barbados (1971) de los representantes de diversas poblaciones
indgenas, se declar: "la liberacin de las poblaciones aborgenes
debe ser realizada por ellas mismas, o no es liberacin". Al Estado
corresponde "garantizar a todas las poblaciones indgenas el derecho
de ser y permanecer ellas mismas, viviendo segn sus costumbres y
desarrollando su propia cultura por el hecho de constituir entidades
tnicas especficas". De acuerdo con esta nocin de indianidad, no se
considera al individuo en el centro de su anlisis, como lo hace el
liberalismo, ni tampoco a la clase social, como el marxismo, sino a la
comunidad. La comunidad es, por tanto, el fundamento de los pueblos
autctonos y la base de proyectos futuros. Desde el punto de vista
poltico busca la autodeterminacin.
Nociones bsicas de Derecho penal 52
Captulo 4
El principio de legalidad
1. Orgenes
177 Contra el irregular y arbitrario sistema represivo de las monarquas
absolutas, a mediados del siglo XVIII, filsofos, juristas, magistrados,
polticos, protestan y exigen su modificacin. Sus objetivos eran
someter a un control ms estricto y constante la conducta ilegal de
las personas y limitar el poder punitivo. Para lograrlo propusieron,
Nociones bsicas de Derecho penal 53
Captulo 4
El principio de legalidad
1. Orgenes
177 Contra el irregular y arbitrario sistema represivo de las monarquas
absolutas, a mediados del siglo XVIII, filsofos, juristas, magistrados,
polticos, protestan y exigen su modificacin. Sus objetivos eran
someter a un control ms estricto y constante la conducta ilegal de
las personas y limitar el poder punitivo. Para lograrlo propusieron,
Nociones bsicas de Derecho penal 54
2. Evolucin legislativa
179 La consagracin legislativa de tal principio se realiz en la
Constitucin Americana de 1787 y en la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el art. 8 de esta ltima se
dice: "La ley slo puede establecer las penas estrictamente
necesarias; nadie puede ser penado sino en virtud de una ley
establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada". Esta regla fue reproducida en el art. 4 del Cdigo Penal de
Napolen.
180 El triunfo de las nuevas ideas polticas y sociales, as como su
propagacin determinaron que el principio de legalidad, como garanta
Nociones bsicas de Derecho penal 55
C. Nocin de delito
190 La tcnica especial del derecho penal, tendiente a controlar la
sociedad, consiste en establecer tipos de comportamiento con el fin
de dirigir a los miembros de la comunidad. A estos tipos de
comportamiento se refieren las frmulas "acciones u omisiones" (art.
17 de la Constitucin) y "hechos" (art. 1 del Cdigo Penal) calificados
como "delitos o faltas". Al hablar de tipo de comportamiento no nos
referimos al tipo legal sistemtico, que consiste en la descripcin
esquemtica que el legislador hace de la accin delictuosa en el
precepto de las normas penales. Sino ms bien, de lo que los
alemanes llaman "tipo legal de garanta" (Garantietatbestand); es
decir, el conjunto de elementos que debe reunir una conducta para
que su autor sea punible (adecuacin a la descripcin formal, el
desvalor jurdico: antijuricidad, la reprochabilidad a su autor:
culpabilidad) y tambin las condiciones procesales necesarias.
191 El principio de legalidad cubre todo el mbito del Cdigo Penal. Las
normas de la parte general del Cdigo Penal (donde se regulan los
presupuestos antes mencionados) slo estn separadas de las normas
de la parte especial por razones de tcnica legislativa. Por esto,
atenta contra el principio de legalidad tanto el juez que imponga una
pena al agente que no ha actuado culpablemente, como el legislador
que dicte una norma estableciendo un delito calificado por el simple
resultado; es decir, imponiendo una pena por lo que ocurre y no por lo
que se hace u omite. Es estos casos, "se termina castigando como si
fuera el mismo delito distintas clases de acciones, slo porque han re-
sultado vinculadas - a veces con bastante laxitud - con la misma
consecuencia".
192 Teniendo en cuenta las concepciones penales predominantes en
Guatemala en el poca en que fue elaborado y promulgado el Cdigo
Penal de 1973, se desprende de la lectura de sus disposiciones que se
admiti, implcitamente, el principio de culpabilidad ("no hay pena sin
culpabilidad"). Sus autores regularon el delito doloso como el culposo
presuponiendo el dolo y la culpa como especies de culpabilidad.
Adems, creyeron necesario regular el caso fortuito (art. 22),
Nociones bsicas de Derecho penal 59
14), "vago" (art. 87, inc. 5), "delitos polticos" (Ley de reconcilia cin
nacional).
203 Es una pretensin excesiva el tratar de describir exhaustivamente los
comportamientos incriminados. Lo ms que se puede hacer es
establecer modelos de accin (elaboracin del tipo legal) mediante
criterios de generalizacin y diferenciacin, o establecer conceptos
cuya claridad depende del acuerdo que existe en cuanto a su
contenido y lmites. Las disposiciones legales sern consideradas
cada vez ms precisas en la medida en que se disponga de un
lenguaje ampliamente homogneo. En este aspecto la dogmtica pe-
nal tiene un papel importante.
Captulo 5
Interpretacin
1. Introduccin
211 De acuerdo con el principio de la legalidad, el derecho penal es, sobre
todo, un derecho penal escrito. El legislador, previamente a la
realizacin del acto, debe establecer las prohibiciones y las sanciones
mediante normas legales. Estas normas estn dirigidas a todos y,
como consecuencia, deben ser lo suficientemente claras para que
puedan ser obedecidas. El lenguaje utilizado en su redaccin es el
lenguaje del comn de las personas, aun cuando a veces deba
recurrirse a los diversos lenguajes tcnicos, en particular al jurdico.
De all que, en la Ley del Organismo Judicial, se diga, en primer lugar,
que "las normas se interpretarn conforme a su texto" (art. 10). El
texto debe ser redactado en el idioma oficial, el espaol. En segundo
lugar, se estatuye (art. 11) que las palabras deben ser entendidas en
su "sentido propio" y, ms precisamente, en "la acepcin
correspondiente" de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Espaola, "salvo que el legislador las haya definido expresamente".
Lo mismo debe hacerse con las palabras tcnicas, "a menos que
aparezca expresamente que se han usado en sentido distinto". Si la
palabra no figura en el mencionado Diccionario, "se les dar la
acepcin usual en el pas, lugar o regin de que se trate".
212 Esta manera de concebir el uso del "idioma" supone que las palabras
de la ley son clasificadas en tres grandes grupos: el mayoritario est
constituido por las palabras pertenecientes al idioma oficial; el
especializado, por las palabras tcnicas utilizadas en la ciencia,
tecnologa y en el arte. Todas estas palabras deben ser entendidas, en
principio, de acuerdo a su "sentido propio". El tercer grupo est
conformado por palabras, poco numerosas pero no menos
importantes, que son usadas de un modo peculiar en una zona
Nociones bsicas de Derecho penal 66
2. Nocin
218 El trmino interpretacin no es claro. Se le emplea para designar una
serie de actividades o el resultado obtenido. Es en el primer sentido
con el que se le emplea en la Ley del Organismo Judicial. En su art.
10, se dice "las normas se interpretarn" y luego se establecen las
pautas que el intrprete debe seguir. De esta manera, se trata de
regular el procedimiento que debe usarse para precisar el sentido del
texto legal. Estas directivas se refieren a toda actividad de
interpretar, aun la realizada para aplicar estas mismas disposiciones
que tienen por objeto la interpretacin.
219 Si se observa la manera cmo se ha tratado de definir la
interpretacin, se constata que la diversidad se debe a las diferentes
perspectivas adoptadas por sus autores con respecto a ciertos
aspectos particulares de la interpretacin: por ejemplo, el objeto
materia de la interpretacin, los fines que se le atribuyen o los
mtodos a utilizar.
220 Como punto de partida, nos parece conveniente describir la
interpretacin como el conjunto de procedimientos metdicos y de
apreciaciones valorativas estrechamente relacionados, mediante los
cuales el intrprete, frente a una situacin de hecho dada, atribuye un
sentido a la disposicin legal aplicable. Esta nocin no concuerda,
evidentemente, con la contenida en las disposiciones de la Ley del
Organismo Judicial. Un aspecto relevante es que en esta ley la tarea
del intrprete aparece ms como consistente en descubrir el sentido
propio de las palabras de la ley. Dicho de otra manera, en determinar
cul de los sentidos, propios a las palabras, ha sido empleado por el
legislador. La nocin que adoptamos, por el contrario, parte de la
negacin de que las pala bras tengan "un sentido" apropiado y que, por
tanto, el intrprete atribuye al texto legal el sentido que, en base a las
palabras de la ley y de criterios de valor impuestos por el
ordenamiento jurdico, aparece como el ms justo al caso concreto
que debe ser juzgado. Es decir que "slo en la interpretacin se
concreta y se realiza el sentido que se trata de comprender; pero,
Nociones bsicas de Derecho penal 69
3. Teoras
A. Teora subjetiva
221 Esta concepcin se basa en el criterio de que la ley es un acto de
voluntad soberano que se impone al juez. Como miembro del Estado,
ste no tendra sino la tarea de determinar dicha voluntad. De esta
manera, precisa la significacin de los trminos de la disposicin que
debe aplicar al conflicto que le es sometido. Por tanto, el fin de la
interpretacin consiste en determinar la voluntad real del legislador a
la poca de la elaboracin de la ley, tal como los trabajos
prelegislativos y legislativos pueden revelarla ms all del texto.
222 El mayor problema que enfrenta esta concepcin es el de precisar
quin debe ser considerado como legislador. Dificultad que est
ntimamente vinculada con la individualizacin de la voluntad real que
es de determinar como contenido de la ley. Si bien esta tarea se
revela muy difcil cuando se trata de un legislador individual, resulta
casi imposible cuando se trata de un legislador colegiado
(Parlamento). La bsqueda de la voluntad real del legislador
constituye un procedimiento que sirve, frecuentemente, para velar
una realidad compleja y contradictoria. Esta bsqueda consiste
muchas veces en atribuir a la regla un sentido como si fuera el
expresado intencionalmente por el legislador real, cuando slo se trata
del sentido considerado, por el intrprete, como el correcto. La
supuesta voluntad del legislador es, en ese caso, slo una manera
disimulada de atribuir un sentido a la norma, invocando - para lograr
su aceptacin - la autoridad del legisla dor.
223 A pesar de estas dificultades y considerando la real importancia de
los trabajos preparatorios, es de rechazar la idea de que la voluntad
del legislador es una mera ficcin. Dichos trabajos son fuentes tiles
Nociones bsicas de Derecho penal 70
B. Teora objetiva
224 Los partidarios de esta concepcin afirman, en primer lugar, que la
ley, una vez promulgada, adquiere existencia autnoma. Por esto,
niegan que su sentido permanezca inalterado respecto al que le dio el
legislador real. Su sentido es ms bien determinado a medida que se
le aplica. Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en
el marco de los cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis.
La ley va as adoptndose a las nuevas situaciones. La debilidad de
los defensores de la teora objetiva es la manera absoluta en que
niegan el hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto
legislativo fundador y que ste no es ajeno a una cierta manifestacin
de voluntad. Adems, su admisin sin restricciones implica el peligro
de que la adaptacin constante de la ley a las necesidades de cada
momento "sea librada al azar de los casos sometidos al juez y culmine
en resultados indeseados".
C. Cuestionamiento
225 La oposicin radical entre las dos concepciones expuestas se basa en
la separacin artificial de la voluntad con que se estatuy la norma y
el mensaje que se quiso transmitir. La voluntad es un fenmeno del
"mundo interno" del "legislador". Para conocerla hay que recurrir
necesariamente a las palabras que constituyen el medio por el que se
expresa el pensamiento. Por su parte, el mensaje comunicado no
tiene un sentido objetivo independiente del medio por el que es
manifestado. Comprender el mensaje no consiste en descubrirlo. Esta
comprensin vara segn los elementos tomados en cuenta: tanto
aquellos presentes en el momento en que fue expresado como los
existentes en el momento en que es comprendido. Voluntad y
comunicacin constituyen dos aspectos de un mismo fenmeno: de
Nociones bsicas de Derecho penal 71
4. Procedimientos de interpretacin
228 En derecho penal, todo mtodo de interpretacin es, en principio,
admitido. Si es de hacer una distincin entre la interpretacin en el
derecho penal y en las dems ramas jurdicas, sta se refiere sobre
todo a los lmites de la interpretacin, no a sus mtodos.
Nociones bsicas de Derecho penal 72
B. Mtodo sistemtico
236 Segn este mtodo, la disposicin legal es interpretada de acuerdo
con el lugar que ocupa en el sistema legal y en relacin con las otras
normas legales. Dicho de otra manera, se trata de precisar el sentido
de la ley tomando en consideracin el contexto jurdico de la regla. El
primer y fundamental problema que se presenta es, precisamente, la
delimitacin de este contexto jurdico que puede ser circunscrito a las
disposiciones cercanas a la norma en cuestin o ampliado a normas
pertenecie ntes a otros dominios del derecho y an a los principios
generales. Esto es lo que, en buena cuenta, se ha hecho en la Ley del
Organismo Judicial. En la medida, en que se entienda por "contexto"
el jurdico. De acuerdo con la jerarqua normativa (art. 9), se
mencionan (art. 10) las disposiciones constitucionales, el conjunto de
la ley de la cual forma parte la norma que se interpreta, las
disposiciones de otras leyes que regulen casos anlogos (art. 10, letra
c).
237 El punto de partida del anlisis sistemtico es la idea de que el
sistema jurdico es un todo coherente. Sistema que comprende tanto
la ley escrita y la costumbre como los principios y los valores que
pueden ser deducidos de las mismas. El postulado de la plenitud del
sistema jurdico reemplaza al de la plenitud de la ley escrita, cara a
los partidarios del positivismo formal y de la exgesis. Frente a las
lagunas, insuficiencias, obscuridades de las leyes o de las
disposiciones legales (art. 15 de la Ley del Organismo Judicial), el
juez no puede "suspender, retardar ni denegar la administracin de
justicia". Es decir debe establecer la norma que le permita resolver el
caso sub iudice. En este caso, se comporta como si el derecho fuera
coherente, completo, carente de ambigedades, justo y susceptible de
conducir a una sola solucin. Atribuyendo al legislador la solucin que
l escoge como justa para el caso particular, el juez la presenta como
compatible con el conjunto del sistema jurdico. Aun cuando luego
deba poner en conocimiento de la Corte Suprema las insuficiencias
encontradas para que, si es el caso, ejercite su iniciativa de ley.
Nociones bsicas de Derecho penal 75
C. Mtodo histrico
239 Los que atribuyen a la interpretacin un carcter subjetivo, no hacen
sino privilegiar el mtodo histrico. Es decir, tratan de buscar la
voluntad del legislador histrico o, de manera menos rgida, la
voluntad reconocible (nocin que permitira corregir las imprecisiones
cometidas por el legislador histrico). Las fuentes de informacin son
todos los documentos escritos donde se encuentran datos sobre los
trabajos preparatorios (proyectos, exposicin de motivos, mensajes,
actas de las comisiones o de los debates parlamentarios ...). En el art.
10, letra b, de la Ley del Organismo Judicial se estatuye que para
esclarecer los pasajes oscuros de la ley se considerar "la historia
fidedigna de su institucin", de la manera como fue establecida.
240 Al respecto es de sealar que los trabajos preparatorios no informan
de manera certera sobre la voluntad real del legislador. El recurso a
las diferentes fuentes de informacin sobre la formacin del texto
legal pueden servir para esclarecer un texto obscuro, "como medio
auxiliar de interpretacin, pero son sobre todo utilizados para aportar
argumentos en favor de la decisin tomada a la luz de un texto
presumido claro".
241 No es pues obligatorio para el juez tener en cuenta los trabajos
preparatorios. Dispone, por el contrario, de una gran autonoma en la
utilizacin de las informaciones jurdicas y axiolgicas contenidas en
Nociones bsicas de Derecho penal 76
D. Mtodo teleolgico
242 A este mtodo alude la Ley del Organismo Judicial cuando se refiere
"a la finalidad y al espritu" de la norma. Segn este mtodo, para
determinar el sentido de una disposicin, es indispensable esclarecer
la finalidad actual de la ley o de la disposicin legal. Se trata entonces
de determinar, teniendo en cuenta los objetivos del derecho, qu fines
pueden atribuirse razonablemente a la norma legal. El intrprete
puede as encontrar la solucin del caso concreto de acuerdo con la
escala de valores consagrada por el orden jurdico.
243 Toda esta problemtica est, en realidad, influenciada por la manera
tanto de distinguir entre "finalidad" y "espritu", como de tratar la
dualidad entre la letra y el espritu. As, se parte de la idea de "que
una oposicin puede existir entre la letra y el espritu de la ley,
entre el sentido literal y el pensamiento que deba ser expresado". El
intrprete dispondra as de dos puntos de apoyo: primero, el sentido
que se confiere a la ley respetando la letra y, segundo, el sentido que
es conforme al espritu de la regla.
244 El trmino espritu en s mismo es bastante ambiguo. La confusin
aumenta porque se habla a veces de espritu del legislador o de
espritu de la poca en que la ley fue establecida o es aplicada.
245 El espritu de la ley o el "sentido verdadero conforme a la lgica
interna y al fin de la disposicin en cuestin", es aquel que
corresponde implcitamente al contenido de la norma y resulta
necesariamente de la interpretacin. No puede ser concebido como
un elemento diferenciado del resultado de la interpretacin.
246 Estas imprecisiones, que hacen dudar de una nocin tan
frecuentemente utilizada como la del "espritu de la ley", ocultan, en
buena cuenta, tanto los problemas relativos de manera general al
Nociones bsicas de Derecho penal 77
5. Lmites de la interpretacin
A. Interpretacin restrictiva o interpretacin extensiva
251 En razn al resultado de la interpretacin, se distingue entre
interpretacin restrictiva e interpretacin extensiva. Sin embargo, esta
distincin, se relaciona con problemas esenciales de la interpretacin,
a la manera como se define esta actividad y a la fijacin de sus
lmites. Algunos la rechazan, afirmando que "la interpretacin debe
ser declarativa, es decir limitarse a declarar el verdadero sentido del
texto a aplicar y todo su sentido, sin agregar ni recortar nada".
Nociones bsicas de Derecho penal 79
manera, son casos sin relacin con el texto legal, punto de referencia
y marco de toda interpretacin
257 Sin embargo, es de tener en cuenta que toda disposicin legal
constituye un esquema, un tipo abierto, no una descripcin precisa y
cerrada. La aplicacin de una disposicin implica necesariamente que
sea precisada en relacin al caso sub iudice. Esto se efecta ms
fcilmente en los casos comprendidos en el ncleo de significacin
del texto, que en los comprendidos en la zona marginal. Estos ltimos
son comparados con los casos tpicos y la posibilidad de aplicarles la
misma disposicin est condicionada por la existencia de caracteres
similares comunes. Como consecuencia la adecuacin del hecho a la
norma (tipo legal) no puede ser comprendido como la material
correspondencia del hecho al "molde legal" (plena identidad). Se trata
ms bien de un juicio de apreciacin analgica, pues basta slo cierto
grado de coincidencia para admitir la correspondencia. Esta similitud
no slo es de orden lgico o material. Se trata, sobre todo, de
constatar la equivalencia a nivel normativo: juicio de valor que
justifica someter el caso en cuestin al imperio de la norma aplicable
al otro caso. Este razonamiento por analoga es propio de la
interpretacin. Constituye uno de sus medios. Esto es particularmente
evidente si se piensa en los casos de "interpretacin extensiva". En
esta ptica, se puede afirmar que el hecho de prohibir la analoga
implica la prohibicin de la interpretacin.
258 El texto legal en s no puede servir para distinguir la analoga de la
interpretacin (ms precisamente de la interpretacin extensiva).
Tampoco puede serlo el procedimiento o el medio utilizado. Entre lo
que se denomina interpretacin (extensiva) y lo que se llama analoga
slo existe una diferencia de graduacin: el problema reside en
determinar si la regla prev o no el caso concreto. La respuesta es de
buscarla en la manera como se recurre al razonamiento por analoga.
En la medida en que ste es utilizado para determinar - mediante el
juicio de valor propio al razonamiento analgico - que el caso
concreto rene las caractersticas sealadas por el tipo legal, estamos
an el campo de la "interpretacin". Por el contrario, se trata de
Nociones bsicas de Derecho penal 82
mediante los diversos medios entre los que figura la analoga, se debe
reconocer la idea que la prohibicin de la analoga permanece como
pilar fundamental del derecho penal. Se trata de un argumento
esencial para obligar al juez a justificar de manera especial toda
extensin de la ley desfavorable al procesado, sin refugiarse en la
cmoda afirmacin de que se trata slo de una interpretacin.
Obligacin complementaria a aquella impuesta al legislador para que
describa, en la ley, el acto incriminado de la manera ms precisa y
menos ambigua. En esta perspectiva el juez deber tener,
particularmente, en consideracin los criterios de "subsidiariedad y de
proporcionalidad que rigen la proteccin del orden social mediante el
medio radical del derecho penal".
278 El trmino teora es utilizado por los juristas con mucha frecuencia y
de manera diversa. A pesar de que algunas veces se tiene la
impresin de que es empleado pensando que sirve para designar un
proceso de explicacin de la realidad, es de reconocer que se trata,
muchas veces, de una idea o de un conjunto de ideas sistematizadas
que tienen la finalidad de mejor interpretar y aplicar el derecho.
Labor que resulta indispensable para lograr una mayor seguridad
jurdica.
279 Un ejemplo por excelencia de teora jurdica es la denominada teora
del delito. De la manera como es presentada, frecuentemente,
aparece como la descripcin de la infraccin penal. Descripcin que
sera general y aplicable a todo derecho positivo. Dentro de esta
teora del delito se plantean otras teoras o subteoras. Por ejemplo, la
teora de la culpabilidad, del dolo, de la accin finalista, ... Hoy en da,
se tiende a elaborar teoras parciales referentes a las diversas clases
de delitos (dolosos, culposos, de omisin o de comisin). De esta
manera, se abandona la pretensin a concebir una teora general con-
cerniente a toda forma de infraccin. Este hecho constituye un
avance hacia el abandono de criterios demasiado abstractos con lo
que se trataba de comprender regulaciones diferentes y, a veces,
hasta incompatibles.
1 Teora clsica
280 La expresin teora del delito encubre una problemtica bastante
compleja y diversa. En tanto sistematizacin conceptual de las
Nociones bsicas de Derecho penal 89
3. Corrientes actuales
289 En los trabajos de estos ltimos aos, se percibe una renovacin de la
teora del delito. La confrontacin radical y estril de ambas
concepciones ha sido superada. A partir de la conviccin de que
ninguna de ellas tomada unilateralmente es suficiente para
fundamentar todos los aspectos de la teora del delito, se buscan
nuevas perspectivas que tengan en cuenta los aportes positivos de
ambas corrientes. En esta direccin, han desempeado un papel
decisivo, primero, los partidarios de la teora de la accin social y,
segundo, los autores que, como Roxin, tratan de renovar la nocin del
delito recurriendo a criterios que presuntamente se encuentran en la
base de todo sistema penal racional y liberal. Esta nueva orientacin
se inspira en los progresos incontestables efectuados en el dominio de
la poltica criminal y de la criminologa.
290 La recepcin de las ideas alemanas ha tenido lugar mediante los
libros o artculos traducidos al espaol. Uno de los principales agentes
de esta labor de difusin fue Jimnez de Asa. Junto a este autor, es
de mencionar a Sebastin Soler como introductor de las ideas penales
en Amrica Latina. Entre las obras alemanas traducidas al espaol
que fueron ampliamente difundidas, destacan las de Edmund Mezger,
Reinhart Maurach y Welzel.
291 En Guatemala y si nos limitamos a las obras ms frecuentemente
consultadas, podemos constatar que las explicaciones tericas siguen,
en relacin a la teora del delito, sobre todo las concepciones afiliadas
al movimiento neoclsico. As, por ejemplo, Mata Vela y Len de
Velasco, en su obra Curso de Derecho Penal Guatemalteco,
afirman: "En nuestro medio de cultura jurdica, el criterio que mayor
trascendencia ha tenido para la definicin del delito, por considerarse
el ms aceptable dentro del campo penal, an en nuestros das, ha
sido el aportado por el movimiento tcnico-jurdico, en la primera
mitad del presente siglo".
292 Sin aceptar las tesis fundamentales de la teora finalista, adoptamos la
sistemtica de anlisis planteada por sus defensores. Al mismo
Nociones bsicas de Derecho penal 93
Captulo 2
Delitos de comisin dolosos
1. Accin
A. Introduccin
293 La reaccin punitiva tiene como referencia inicial una accin humana:
hecho que se describe en el tipo legal, objeto del ilcito penal y base
de la declaracin de responsabilidad del autor. El derecho penal, en
este sentido, es un derecho de actos.
294 La nocin de accin cumple tres funciones esenciales. Primero,
comprender todas las formas en que se presenta el obrar humano
(accin de comisin o de omisin, dolosa o culposa). La diferencia
especfica debera encontrarse entonces en cada uno de los tipos de
accin. Segundo, servir de elemento vinculante de los dems
aspectos del delito. Debe ser independiente de cada uno de stos y, al
mismo tiempo, ser punto de referencia constante. La accin debe ser
una accin tpica, ilcita y culpable. Tercero, permitir la exclusin de
los simples sentimientos o ideas, de los sucesos provocados por
animales, actos reflejos o automticos, etc.
295 Los esfuerzos efectuados para elaborar la nocin de accin se han
concretado en las denominadas teoras de la accin.
Nociones bsicas de Derecho penal 93
Captulo 2
Delitos de comisin dolosos
1. Accin
A. Introduccin
293 La reaccin punitiva tiene como referencia inicial una accin humana:
hecho que se describe en el tipo legal, objeto del ilcito penal y base
de la declaracin de responsabilidad del autor. El derecho penal, en
este sentido, es un derecho de actos.
294 La nocin de accin cumple tres funciones esenciales. Primero,
comprender todas las formas en que se presenta el obrar humano
(accin de comisin o de omisin, dolosa o culposa). La diferencia
especfica debera encontrarse entonces en cada uno de los tipos de
accin. Segundo, servir de elemento vinculante de los dems
aspectos del delito. Debe ser independiente de cada uno de stos y, al
mismo tiempo, ser punto de referencia constante. La accin debe ser
una accin tpica, ilcita y culpable. Tercero, permitir la exclusin de
los simples sentimientos o ideas, de los sucesos provocados por
animales, actos reflejos o automticos, etc.
295 Los esfuerzos efectuados para elaborar la nocin de accin se han
concretado en las denominadas teoras de la accin.
Nociones bsicas de Derecho penal 94
B. Teoras
a. Accin causal o natural
296 Segn esta concepcin, la accin es un comportamiento corporal
voluntario que causa o no impide la modificacin del mundo exterior
(resultado). La fase externa u objetiva de la accin implica el dominio
sobre el cuerpo: activacin o retencin de los nervios motores. La
fase interna o subjetiva de la accin est constituida por la
"voluntariedad". El contenido de esta voluntad (lo querido) no es
decisivo para admitir que el hecho de que se trata es una accin. Lo
es, por el contrario, para determinar la forma de culpabilidad: dolosa o
culposa.
297 Ante las crticas expresadas en su contra, fue precisada dicindose
que era "conducta humana guiada por la voluntad", siendo superfluo
que est dirigida a un objetivo. As, la calificacin de causal se
justificaba, en opinin de sus defensores, si se considera que "la
voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal". En esta
perspectiva, se ha definido, igualmente, la accin como un
"comportamiento humano generalmente factible de ser controlado por
la voluntad".
298 Estos argumentos no superaron las crticas. La teora causal no
explica de manera conveniente las acciones de omisin que no
provocan un cambio en el mundo exterior. Tampoco los casos en que
no existe un impulso de voluntad (las omisiones inconscientes o los
olvidos). Por ejemplo, el chofer que se duerme conduciendo su
vehculo y produce la muerte de su acompaante. La nocin causal
no cumple, en consecuencia, con la funcin de servir de base de
todos los tipos legales.
299 El hecho de considerar a la voluntariedad, en tanto causa, como el
factor decisivo impide delimitar suficientemente la accin en el caso
de los actos reflejos o reacciones automticas. Y en la medida en que
tratan de presentar una nocin acromtica, neutra, concluyen elabo-
rando una nocin espectral, diferenciada y, por tanto, intil como
elemento vinculante de los dems elementos del delito.
Nociones bsicas de Derecho penal 95
C. Situacin actual
320 Mucho tiempo, las discusiones dogmticas han girado en torno del
problema de la accin. En los ltimos aos, la intensidad del debate
amaina y se adoptan nuevas perspectivas. Estas han ido
concentrndose en preocupaciones de poltica criminal. Un ejemplo
claro es el planteamiento hecho por Roxin. El mismo que se explica
por el esfuerzo que hace este autor al revisar los conceptos
tradicionales del derecho penal en la perspectiva de criterios de
poltica criminal.
Nociones bsicas de Derecho penal 101
D. Legislacin nacional
326 La terminologa utilizada, en el Cdigo Penal, para designar el
comportamiento penalmente relevante es variada e imprecisa. Si bien
la redaccin de la ley no debe ser ocasin para resolver cuestiones
dogmticas, se pudo lograr una cierta uniformidad en los vocablos
utilizados. Lo que hubiera redundado en favor de la claridad del texto
legal.
327 Al consagrar el principio de legalidad, en el art. 17 de la Constitucin,
se habla de "acciones u omisiones". Se emplea el trmino "hechos",
en el art. 1 del Cdigo Penal, as como en su art. 3. Tanto en la
Constitucin como en el Cdigo Penal, se trata de los
comportamientos humanos que deben ser calificados como delitos o
faltas. El trmino hecho es ms amplio que las palabras accin u
omisin. Estas ltimas suponen necesariamente que son obra de una
persona, ya que a stas estn dirigidas las normas legales. Por hecho
puede entenderse igualmente un fenmeno de la naturaleza; pero es
evidente que el legislador ha utilizado este vocablo con la finalidad de
abarcar las dos formas de accin (acciones y omisiones). Siendo
disposiciones referidas al principio de la legalidad, es de entender que
Nociones bsicas de Derecho penal 103
F. Ausencia de accin
333 No pueden ser calificados de accin los movimientos reflejos que se
presentan como reaccin inmediata, involuntaria, a un estmulo
interno o externo; por ejemplo, convulsiones, vmitos y, en ciertas
circunstancias, los movimientos instintivos de defensa. En estos
casos, es necesario que el movimiento sea de ndole puramente
somtica y producido fuera de toda influencia de la voluntad.
Nociones bsicas de Derecho penal 106
G. Relacin de causalidad
338 Segn las disposiciones de la parte especial, la imposicin de una
sancin puede fundarse en la simple realizacin de una accin
(comisin u omisin) o adems en el resultado externo e
independiente a la accin misma. La calumnia, por ejemplo, es una
infraccin que se consuma cuando el agente imputa falsamente a otro
un delito perseguible de oficio (art. 159). Aqu, "la propia accin
constituye el punto final del tipo legal". Por el contrario, en el caso de
homicidio o de lesiones corporales, es necesario que se produzca un
resultado (muerte o lesin). En los denominados delitos de simple
actividad no se presenta un problema de causalidad. Lo mismo puede
afirmarse en relacin con los delitos de peligro abstracto y los delitos
de omisin simple. En los llamados delitos de lesin, s es decisiva la
constatacin de la presencia de nexo causal; en la prctica, sobre
Nociones bsicas de Derecho penal 108
2. Tipicidad
A. Tipo legal
375 En el precepto de la disposicin penal, el legislador seala las notas
esenciales referentes al comportamiento, al autor, a la vctima, a los
factores subjetivos y a la situacin de hecho. De esta manera,
determina el contenido ilcito material del acto incriminado. En este
sentido restringido, se habla de "tipo legal" para designar dicha
descripcin.
376 Concebido de manera amplia, el tipo legal comprende el conjunto de
presupuestos necesarios para aplicar, de modo concreto, una sancin
penal. Es decir, todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad,
condiciones objetivas de punibilidad, ...) que fundamentan la
consecuencia jurdica. Se trata del denominado tipo de garanta
(Garantietatbestand), estudiado ampliamente a travs del anlisis
del principio de legalidad.
Nociones bsicas de Derecho penal 119
2. Tipicidad
A. Tipo legal
375 En el precepto de la disposicin penal, el legislador seala las notas
esenciales referentes al comportamiento, al autor, a la vctima, a los
factores subjetivos y a la situacin de hecho. De esta manera,
determina el contenido ilcito material del acto incriminado. En este
sentido restringido, se habla de "tipo legal" para designar dicha
descripcin.
376 Concebido de manera amplia, el tipo legal comprende el conjunto de
presupuestos necesarios para aplicar, de modo concreto, una sancin
penal. Es decir, todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad,
condiciones objetivas de punibilidad, ...) que fundamentan la
consecuencia jurdica. Se trata del denominado tipo de garanta
(Garantietatbestand), estudiado ampliamente a travs del anlisis
del principio de legalidad.
Nociones bsicas de Derecho penal 120
C. Tipicidad y antijuricidad
384 Cuando en una accin concreta se dan las caractersticas
comprendidas en un tipo legal, se dice que es una accin tpica,
conforme al tipo legal. La calidad de una accin de adecuarse a un
tipo legal constituye la tipicidad. A la accin de elaborar un tipo
legal, se le designa con el trmino tipificar.
385 La elaboracin de los tipos legales (stricto sensu) implica distinguir
las acciones penalmente relevantes de las que no lo son. Como
consecuencia por ser categora de la teora del delito y grado de
valoracin, el tipo legal cumple una funcin discriminatoria.
386 El hecho de que la accin corresponda a la descripcin legal implica
la violacin de la norma prohibitiva o preceptiva implcita en la
disposicin penal. Sin embargo, esto no permite afirmar que dicho
acto sea antijurdico. Es posible que este acto est permitido,
excepcionalmente, por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, la
muerte intencional de un hombre causada en legtima defensa,
corresponde al tipo legal del art. 123; pero no es ilcita porque la
norma del art. 24, inc. 1, la justifica. Teniendo en cuenta que la
conducta tpica supone la violacin de una norma y que,
Nociones bsicas de Derecho penal 122
c. Sujeto pasivo
394 En general, las disposiciones no prevn condiciones particulares en
relacin al sujeto pasivo del delito, por ejemplo dar "muerte a alguna
persona" en el homicidio (art. 123). Existen sin embargo disposiciones
que indican un sujeto pasivo determinado; por ejemplo, "producto de
la concepcin" en el aborto (art. 133); "nio menor de diez aos o
persona incapaz de valerse por s misma" en el abandono de nios o
de personas desvlidas (art. 154); "mujer honesta, mayor de doce y
menor de catorce" en el estupro mediante inexperiencia o confianza
(art. 176); "Presidentes de los organismos del Estado" en el desacato
(art. 411).
d. Resultado
395 Cuando se describe un delito previendo que para su consumacin es
necesaria la produccin de un resultado, constituyen elementos del
aspecto objetivo del tipo legal tanto el resultado como la imputacin
objetiva de ste al autor. El resultado puede consistir en la
destruccin del objeto del delito (la persona viva en el homicidio, art.
123; el bien mueble o inmueble ajeno en los daos contra la
propiedad, art. 205) o en la creacin de una situacin de peligro
concreta (poner en riesgo o peligro la vida de las personas, art. 157,
inc. 2; la creacin de un peligro comn para la vida, la integridad
corporal o el patrimonio de otro, art. 282, pf. 2). La imputacin
objetiva comprende la relacin de causalidad entre el acto y el
resultado, pero toma adems en consideracin las circunstancias que
- de conformidad a criterios de valor del orden jurdico - permiten
considerar el resultado como obra propia del autor.
e. Elementos objetivos
396 Entre los elementos del aspecto objetivo del tipo legal, se distingue, en
la doctrina, los elementos descriptivos de los normativos. Esta
distincin es de importancia en relacin con la separacin entre
tipicidad e ilcito, as como con referencia al contenido del dolo. Los
elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje comn
que se refieren a "determinados estados y procesos corporales o
Nociones bsicas de Derecho penal 126
G. Error de tipo
425 El error constituye una falsa representacin de la realidad o su
ignorancia. Tradicionalmente, en la legislacin y en la doctrina, se
consideran dos clases de error. De acuerdo con la terminologa
tradicional, se hablaba de error de hecho (error facti) y error de
derecho (error juris). Actualmente, se prefiere hablar de error de
tipo (Tatbestandsirrtum) y de error de prohibicin (Verbotsirrtum).
426 El error de tipo se presenta cuando el agente tiene una equivocada
representacin de una circunstancia a la que se hace referencia en el
tipo legal mediante los denominados "elementos descriptivos o
normativos". Se trata, como consecuencia, de una circunstancia que
afecta el aspecto intelectivo del dolo: la conciencia. El agente no est
consciente de todos los elementos del tipo legal objetivo. De esta
manera, no sabe que su comportamiento puede adecuarse a un tipo
legal.
Nociones bsicas de Derecho penal 135
punto de vista subjetivo, sin embargo, ste no haba contado con que
la vctima caera sobre las rocas: resulta artificial afirmar,
considerando que se haba representado lo esencial, que haya tenido
la conciencia necesaria para admitir el dolo. El elemento squico no
permite justificar que en casos no esenciales se admita el dolo. Lo
decisivo es el aspecto normativo: en qu medida, de acuerdo con el
ordenamiento jurdico, cambios en la relacin de causalidad pueden
ser imputados a nivel del dolo.
440 El agente debe estar consciente de las circunstancias que
fundamentan la imputacin objetiva; es decir, debe saber que,
mediante su comportamiento ha creado un peligro no permitido para
el bien jurdico. Se trata entonces de un problema de imputacin
objetiva, respecto de la cual es de determinar el criterio normativo de
apreciacin. Este criterio es el de la realizacin del plan de accin. El
resultado debe aparecer, a pesar de la modificacin de la relacin de
causalidad, como la realizacin del plan del agente. En el caso del
puente, el hecho que la vctima se estrelle en las rocas y muera, en
lugar de ahogarse, es indiferente de acuerdo a la apreciacin
normativa. El plan del agente se ha realizado. El resultado puede ser,
como consecuencia, no slo imputado objetivamente al autor sino
tambin puede serle atribuido subjetivamente (respecto al dolo).
J. Aberratio ictus
441 Entre los casos de error de tipo objetivo es de distinguir la llamada
aberratio ictus. Esta no constituye, en realidad, un error. El ejemplo
clsico es el de quien quiere matar a Pedro, tira contra l, pero
alcanza a Pablo que est a su lado. El cambio en el resultado es
debido a una alteracin inesperada de los hechos, es decir, de la
relacin de causalidad entre el acto y el resultado.
442 De acuerdo con el art. 21, in fine, "quien comete un delito ser
responsable ... aunque ... el mal causado sea distinto del que se
propona ejecutar". De esta manera, se da una respuesta general a
diferentes tipos de casos. Sin embargo, la solucin es tcnicamente
Nociones bsicas de Derecho penal 140
debe ser tratada de acuerdo con los criterios aplicables a sta. Una
variacin del resultado que permanece en el marco de la relacin de
causalidad modificada, generalmente, no tiene importancia para el
dolo; en cambio la aberratio ictus excluye en principio la
comprensin del resultado por el dolo.
K. Dolus generalis
450 Bajo esta denominacin incorrecta, se analizan los casos en que, por
ejemplo, el agente trata de matar a una persona y, creyndola
fallecida, la arroja al agua para ocultar su crimen. En realidad, como
lo demuestra luego la autopsia, la vctima fallece slo por
ahogamiento. El problema es de saber si el agente es responsable por
homicidio doloso o por un concurso ideal de tentativa de homicidio y
homicidio culposo.
451 Para admitir la primera hiptesis se ha recurrido, frecuentemente, al
llamado dolus generalis: existe un slo comportamiento doloso y en
el cual el segundo resultado es comprendido sin ms por el dolo
inicial. Tambin se ha afirmado que el dolo existe porque no se trata
sino de una modificacin poco significativa de la relacin de
causalidad. La nocin de dolus generalis es inaceptable por
constituir una ficcin, ya que el agente, en realidad, no est
consciente del resultado provocado por su segunda accin.
452 En cuanto al segundo criterio, deben formularse algunas precisiones.
As, por ejemplo, es de considerar que el cambio en la causalidad no
siempre es insignificante y que a veces el proceso causal concreto
puede resultar imprevisible. Por ejemplo, el autor, en su automvil,
traslada a la persona que ha atropellado a un hospital y sta muere,
en realidad, el grave accidente lo ocasiona la velocidad excesiva con
que conduce el agente. Segn las circunstancias, ste puede ser
responsable de tentativa de homicidio y homicidio culposo.
453 En relacin al primer ejemplo, es de tener en cuenta, igualmente, si el
autor actu pensando ya en la segunda posibilidad o si la consider
Nociones bsicas de Derecho penal 143
por el mal que quiso causar. Declaracin que apareca, con cierta
frecuencia, en viejos cdigos penales. Sin embargo, el criterio
tradicional de la mixtura dolo y culpa parece haber sido tomado en
consideracin en la previsin del homicidio preterintencional (art.
126), pues de lo contrario hubiese sido suficiente la aplicacin del inc.
6 del art. 26. En esta perspectiva, hubiera sido posible no prever el
art. 126. Lo mismo puede decirse respecto al art. 40 que dispone : Si
el delito cometido fuere ms grave que el concertado ... respondern
por el delito concertado y cometido y slo por el cometido sin
concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto ...".
467 Segn la calidad del sujeto activo, al lado del gran nmero de delitos
que pueden ser cometidos por toda persona (delitos comunes), hay
que considerar los delitos especiales (delictum propium) y los delitos
de propia mano. En los delitos especiales la autora est limitada a
un determinado grupo de personas (militares, funcionarios,
eclesisticos, etc.); por ejemplo, los delitos cometidos por los
funcionarios o empleados pblicos: abuso de autoridad (art. 418 ss.),
concusin (art. 449), cohecho pasivo (art. 439), peculado (art. 445).
Los delitos de propia mano slo pueden ser cometidos por el autor
del delito en persona, y no, por tanto, sirvindose de la intervencin de
otro sujeto; por ejemplo, el delito de infanticidio (art. 129).
468 Se distingue tambin entre delito instantneo y delito permanente.
Mientras que el primero es consumado con la simple realizacin de la
accin y la creacin de la situacin ilcita. El delito permanente
consiste en que el agente no slo crea la situacin ilcita sino que
adems sta se mantiene mientras l prosiga realizando la accin.
Ejemplo tpico del primero es el homicidio, art. 123 (consumado con la
muerte de la vctima); el matrimonio ilegal, art. 226 (consumado al
momento de contraerse el segundo matrimonio). Constituye un delito
permanente, por ejemplo, el plagio o secuestro (art. 201) y el
allanamiento de morada (art. 206, segunda hiptesis). El secuestro
dura tanto tiempo como el agente mantiene a la vctima privada de su
libertad y la violacin de domicilio todo el tiempo que el agente
permanece en el domicilio de la vctima en contra de la demanda de
Nociones bsicas de Derecho penal 149
C. Tentativa en la legislacin
a. Introduccin
485 En el Ttulo II del Libro Primero del Cdigo Penal, primero, se define
la tentativa (art. 14) y, segundo, se regulan diversas formas de
tentativa. Se parte, sin embargo, de la nocin de delito consumado.
Segn el art. 13, la consumacin se presenta "cuando concurren
todos los elementos de [la] tipificacin [del delito]". Luego, se
definen, de un lado, la tentativa imposible (art. 15) y el
desistimiento (art. 16) y, de otro lado, la conspiracin y la
proposicin (art. 17).
486 Segn el art. 14, existe tentativa "cuando con el fin de cometer un
delito, se comienza su ejecucin por actos exteriores, idneos y no se
consuma por causas independientes a la voluntad del agente". De
esta nocin se deduce que debe constatarse, primero, la voluntad del
agente tendiente a la realizacin de una infraccin; segundo, la
exteriorizacin de esa voluntad en actos materiales que deben con-
sistir, al menos, en el comienzo de la ejecucin de los "actos idneos"
y, por ltimo, que no se consuma la infraccin por causas ajenas a la
voluntad del agente.
b. Elemento subjetivo
487 El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intencin dirigida a
la realizacin de un tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el
agente debe tener la representacin de la infraccin a cometer y la
voluntad de ejecutarla. Como consecuencia, subjetivamente, la ten-
tativa es idntica al delito doloso consumado. La mayor parte de los
Nociones bsicas de Derecho penal 154
por el verbo rector del tipo legal. En el delito de hurto (art. 246), por
ejemplo, se dara tentativa cuando el agente comienza a "tomar" la
cosa mueble ajena, pero no logra disponer de ella (apoderarse); en el
delito de estafa (art. 263), cuando el agente ejecuta el ardid o engao,
sin lograr inducir a error a la vctima o que se desprenda en su favor
de parte de su patrimonio; en el delito de violacin (art. 173), cuando
el delincuente ejerce violencia o amenaza sobre la vctima, sin lograr
yacer con ella.
493 La frmula empleada por el legislador se vincula estrechamente con
esta concepcin, cuyas ventajas son su completa adecuacin al
principio de legalidad (debido a su directa referencia al tipo legal), su
aparente claridad y simplicidad en la aplicacin. Sin embargo, es de
observarse que esta concepcin conduce a una interpretacin
demasiado formal de la ley y a una restriccin excesiva de la
represin, que desde un punto de vista de poltica criminal es
inaceptable. As, por ejemplo, no sera de reprimir al agente que, con
la intencin de robar, se introduce al domicilio de la vctima, pero, sin
llegar a tomar la cosa mueble por haber sido descubierto. Adems, se
debe destacar, en relacin con la tcnica legislativa, que la elabora-
cin de los tipos legales es frecuentemente hecha sin tener en cuenta
las consecuencias respecto a la tentativa. Razn por la cual, es
inconveniente hacer depender, totalmente, del tipo legal lo que debe
comprenderse por "comienzo de la ejecucin por actos exteriores". El
legislador no indica, con frecuencia, cul es el inicio de la accin. En
el tipo legal de homicidio se limita a decir, por ejemplo, quien diere
muerte a alguna persona. Cundo debe reputarse que comienza el
agente a dar muerte? Cundo dispara con el revlver hacia la
vctima; cundo apunta, o ya desde que la esperaba para atentar
contra ella?
e. Frmula de Frank y ensayos para precisarla
494 En la doctrina y con el fin de superar las desventajas de la teora
formal objetiva, se han buscado nuevos criterios. A modo de
comprender como tentativa actos que se encuentran fuera del tipo
legal; que no pueden ser considerados, propiamente, como una parte
Nociones bsicas de Derecho penal 156
D. Actos preparatorios
a. Nocin
513 Luego de haber fijado en qu consiste la tentativa, estamos en
condicin de referirnos a los actos preparatorios. Deben ser
considerados como tales todos aquellos actos que hacen posible el
inicio de la accin delictuosa, creando las condiciones previas y
adecuadas. Un tercer observador, y/o conocedor del plan del agente,
no estar en situacin de afirmar, al observarlas, que se hallan, fsica
y temporalmente, en la inmediatez de la realizacin tpica. Aunque no
es posible considerar a ciertas formas de actuar como propiamente
actos preparatorios, ya que es de tener en cuenta el tipo legal de que
se trata y el plan de accin del autor, cabe sealar, en principio, como
tales, a la fabricacin o adquisicin de instrumentos para cometer un
delito, la elaboracin de un plan de accin, la inspeccin del lugar de
comisin de la infraccin, el espiar a la futura vctima, etc.
b. Fundamentos de su impunidad
514 Generalmente, la doctrina y la legislacin reconocen la impunidad de
los actos preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una
manifestacin suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del
fin que sta tiene. Mediante su realizacin, el agente ha sobrepasado
el lmite de la fase interna del iter criminis (etapa deliberativa), pero
no alcanza un nivel tal que permita observar que su accionar se halla
en estrecha e inmediata conexin con la realizacin tpica.
515 La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la
seguridad jurdica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura
concepcin subjetiva al momento de definir la tentativa.
516 En el Cdigo Penal, no se ha hecho referencia a los actos
preparatorios, ni establecido expresamente su impunidad. Pero esto
se desprende de manera implcita del hecho que se haya establecido
como lmite genrico para la intervencin penal el simple comienzo de
Nociones bsicas de Derecho penal 162
la ejecucin de un delito.
c. Excepciones a la regla de la impunidad
517 Por la manera como han sido reguladas, en el art. 17 del Cdigo
Penal, es de considerar que la conspiracin y la proposicin son casos
de actos preparatorios. Consciente de la necesidad de que la
punibilidad de estos casos siga siendo excepcional, el legislador ha
previsto, aunque de manera confusa, que "slo son punibles en los
casos en los que la ley lo determine expresamente". La imperfeccin
de la disposicin citada radica en el hecho de que, junto a la
conspiracin y proposicin, se mencionan la instigacin y la induccin.
Respecto a estas ltimas, el art. 36 dispone que son autores, inc. 2,
"quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo". Lo que
podra hacer pensar que en art. 17, prrafo tercero, se trata de otro
tipo de instigacin o induccin: por ejemplo, mediata o indirecta. Esta
defectuosa tcnica legislativa slo es fuente de inseguridad e
imprecisin. As, por ejemplo, se ha afirmado que "en rigor de verdad,
la provocacin, la instigacin y la induccin resultan sinnimos". Por
el contrario, se trata de conceptos que deben ser distinguidos, en
particular el de instigacin que constituye una forma importante de
participacin criminal.
518 Tanto en el caso de la conspiracin como en el de la proposicin, el
agente tiene la voluntad de cometer un delito determinado ; es decir,
un comportamiento tipificado como tal. Esta voluntad debe
manifestarse mediante actos externos. Tratndose de la conspiracin,
dos o ms personas deben concertarse para cometer dicho delito y
resolver ejecutarlo. All, se detiene su comportamiento ; pues si
hicieran algn acto que constituya el comienzo de la eje cucin de los
actos exteriores idneos para la consumacin, se tratara de una
tentativa en caso de no consumarse la infraccin.
519 En cuanto a la proposicin, el agente debe haber "resuelto cometer un
delito". Con este fin, "invita a una u otras personas a ejecutarlo". Esta
invitacin representa el acto exterior que pone de manifiesto la
voluntad criminal del autor. Tampoco este acto constituye el inicio de
Nociones bsicas de Derecho penal 163
F. El desistimiento espontneo
527 El art. 16, declara que "cuando comenzada la ejecucin de un delito,
el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios
para consumarlo, slo se aplicar sancin por los actos ejecutados, si
constituyen delito por s mismos".
528 La forma de tentativa que aqu se trata es la de la tentativa inacabada
porque el agente no realiza "todos los actos necesarios" para
consumar el delito. Esto significa que el abandono de la voluntad
Nociones bsicas de Derecho penal 166
G. El arrepentimiento activo
a. Definicin
534 El mal denominado arrepentimiento activo, conforme a la doctrina
dominante, se origina cuando el agente ha realizado todo lo que,
segn su representacin, dependa de l para consumar la infraccin;
pero, interviene para evitar la produccin del resultado. A estas
alturas del desarrollo de la accin, ya no es posible un desistimiento.
En el Cdigo Penal, no se ha insertado una disposicin expresa para
regularlo. No est comprendido en el art. 14 porque, en esta
disposicin, se estipula que el delito "no se consuma por causas
independientes de la voluntad del agente". En el arrepentimiento
activo, el abandono del comportamiento delic tuoso depende de la
iniciativa del agente. Tampoco lo est en el art. 16, pues el desisti-
miento supone, como lo hemos visto, que el delincuente no realice
todos los actos necesarios para consumar el delito. Quien envenena a
una persona o dispara con una arma de fuego contra ella ha realizado
los actos necesarios y lo nico que le queda es esperar que la muerte
de la vctima se produzca. El agente ha ido as hasta las ltimas
consecuencias en su accionar. No es indispensable que haga algo
ms para consumar el delito. Sin embargo, ste no se consuma
porque el autor hace lo necesario para evitarlo.
535 La tentativa a que se hace referencia en esta disposicin es la
tentativa acabada; pero no en cualquier caso, sino slo cuando el
resultado delictuoso se halla en suspenso. Por ejemplo, el delincuente
ha hecho, mediante engao, ingerir a la vctima una pocin
envenenada, de efecto mortal no fulminante, lo que dara tiempo para
la aplicacin de un antdoto. No es posible, por el contrario, el
arrepentimiento activo cuando por diferentes circunstancias es ya
evidente que el resultado no tendr lugar. En doctrina, se denomina a
este ltimo caso delito frustrado.
536 Como lo dispone la ley, es necesario que el agente haga algo; esto es,
desarrolle una actividad determinada con el fin de impedir la
consumacin de la infraccin, lo que no implica que la accin decisiva
Nociones bsicas de Derecho penal 169
los mviles a los que el delincuente haya obedecido. Puede, muy bien
haberlo hecho por temor al castigo o por no estar satisfecho con las
ventajas que pueda lograr.
539 Lo que interesa, de igual modo que en el desistimiento, es que el
agente se decida a evitar el resultado de manera espontnea, de motu
proprio, lo que significa lo mismo que espontaneidad. Es decir, que
obre por s mismo, sin haber sufrido una coaccin exterior.
d. Fijacin de la pena
540 A falta de disposicin expresa sobre el arrepentimiento activo, es de
considerar su represin teniendo en cuenta el afn del legislador en
guardar la sancin de acuerdo a una combinacin prudente de los
factores subjetivos y de los objetivos de la tentativa. Objetivamente,
va ms all del desistimiento (los actos necesarios para la
consumacin han sido realizados), pero subjetivamente se da cierta
semejanza, en la medida en que el agente, voluntariamente, inte-
rrumpe el desarrollo causal que ha generado: en el desistimiento,
luego de comenzar a eje cutar el delito; mientras que en el
arrepentimiento, lo hace despus de haber completado su accionar.
541 El arrepentimiento activo debe ser analizado en la perspectiva del
desistimiento (art. 16), de modo que el agente debe ser reprimido slo
por los actos que ejecut y siempre que constituyan delito por s
mismos. Esta ltima condicin se comprende ms fcilmente con
relacin al desistimiento puesto que la accin slo est en sus inicios.
En caso del arrepentimiento, la represin constituir la regla porque la
accin ha sido completada por parte del agente. Dicho de otra
manera, esta accin constituir, normalmente, un comportamiento
delictuoso.
542 El arrepentimiento activo no puede ser tratado como tentativa,
conforme al art. 14, porque esta disposicin exige, expresamente, que
el delito no sea consumado por "causas independientes a la voluntad
del agente". Este no es el caso del arrepentimiento activo, de modo
que considerarlo como tentativa comportara una violacin del
principio de legalidad; en la medida en que se podra, sin base legal,
Nociones bsicas de Derecho penal 171
H. Tentativa imposible
a. Nocin
544 De conformidad con el criterio que nosotros hemos adoptado, la
denominada tentativa imposible es tentativa, entendida in extensu.
El agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos
encaminados a tal fin; pero, la consumacin de la infraccin es
imposible por la naturaleza de los medios empleados o del objeto
hacia el que se dirige la accin. Con las palabras de la ley: es cuando
se trata de consumar un delito "con medios normalmente inadecuados
o sobre un objeto de naturaleza tal que la consumacin del hecho
resulta absolutamente imposible".
b. Aspectos subjetivo y objetivo
545 Como lo hemos afirmado anteriormente, la incorporacin en el
Cdigo de la regla referente al delito imposible significa la aceptacin
del criterio subjetivo, como punto de partida para la represin penal
Nociones bsicas de Derecho penal 172
I. Delito putativo
559 Del delito imposible se debe diferencia r el llamado delito putativo.
Este existe, cuando el agente comete un acto suponiendo que se trata
de un delito. Es decir, que obra bajo la influencia de un "error de
prohibicin al contrario". El, aprecia correctamente las circunstancias
de hecho de su accin; pero cree, equivocadamente, que se halla
prevista en un tipo legal (realmente no existente). El delito imposible
se caracteriza, al contrario, porque el agente acta suponiendo,
errneamente, un elemento del tipo legal (medio u objeto); pero la
accin que el agente se ha propuesto cometer se halla calificada
como delito en una disposicin legal.
560 Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de edad, por
Nociones bsicas de Derecho penal 176
es la simple "voluntad del dominio del hecho ..." sino "el voluntario
moldeado del hecho". Gran parte de sus defensores creen encontrar
en este criterio la clave para resolver los problemas de la
participacin, y estiman que constituye una superacin de los puros
criterios subjetivo y objetivo.
595 Se ha criticado tanto la indeterminacin de la expresin "dominio del
hecho", como su inaplicabilidad a ciertos casos de autora mediata y
de participacin (stricto sensu). En la primera, no puede admitirse su
existencia por la independencia con que acta el ejecutor directo; y,
en la segunda, tendra que admitirse, porque de acuerdo con las
circunstancias, quien es calificado de cmplice, por ejemplo, tiene la
posibilidad de evitar, de interrumpir la comisin del hecho punible.
596 Segn Gimbernat, quien analiza esta doctrina en la perspectiva de la
legislacin espaola, el concepto de dominio del hecho "no constituye
un aporte decisivo, ya que se encuentra ante la misma disyuntiva que
agobia al intrprete espaol cuando trata de diferenciar entre
cooperador necesario (cmplice primario) y mero cmplice (cmplice
secundario)". Distincin que hace igualmente el legislador
guatemalteco.
E. Autora
a. Nocin de autor
597 A pesar de que no forma parte, propiamente, de la teora de la
participacin, es indispensable determinar, en primer lugar, la nocin
de autor. Esta nocin est vinculada estrechamente con las diversas
formas de participacin.
598 El legislador guatemalteco, a pesar de referirse a los autores como
responsables (art. 35) y de indicar quines deben ser considerados
autores (art. 36), no ha sealado en una frmula general, quin es
autor individual. Lo que es correcto, ya que cada una de las
disposiciones de la parte especial del Cdigo, es una definicin
particular del autor.
Nociones bsicas de Derecho penal 185
599 La manera como han sido descritas las acciones delictivas permite
definir al autor como la persona cuya accin sea subsumible en el
tipo legal. Es autor, como consecuencia, quien realiza los elementos
de la accin indicada por el verbo rector del tipo legal. Con las
palabras de la ley (art. 36, inc. 1), se puede decir que es autor quien
ejecuta de manera "directa" "los actos propios del delito".
600 El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecucin" del hecho
punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de
terceros (partcipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo"
(hecho punible) y no slo una "parte". En Alemania Federal, se ha
consagrado legislativamente esta nocin de autor. El 25, n. 1, ab
initio, estatuye que ser castigado como autor quien cometa,
personalmente, el hecho punible. De all que los juristas germanos
afirmen que autor es, en primer lugar, quien acta tpicamente de
manera completa. Para ellos esta nocin formal - objetiva es el punto
de partida.
601 Desde esta perspectiva, es fcil comprender que en el art. 36 no se
dice quines son autores, sino cul de los partcipes (lato sensu) debe
ser reprimido de la misma manera que los autores. Es decir,
conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la accin
descrita en el tipo legal.
602 Con los criterios expuestos no es de creer que se puede resolver
todas las dudas que se presentan. Esto es debido a la estructura de
muchos de los tipos legales; en especia l, de aquellos que describen un
resultado causal sin especificar la accin que ha de producirlo. As,
por ejemplo, el art. 282 establece que "quien de propsito cause un
incendio de bien ajeno, ser sancionado...". En este caso, autor sera
quien acta de tal manera que su accin sea condicin ("causa") del
resultado prohibido.
603 Este tipo de dificultades propias de una concepcin formal - objetiva
deben ser constatadas, tratadas y resueltas mediante la aplicacin
complementaria de las reglas sobre la participacin; en especial, las
referentes a la coautora y a la complicidad primaria. En el caso de
Nociones bsicas de Derecho penal 186
F. Coautora
a. Introduccin
617 Debido a que, en el art. 36, se dice son autores y que los jueces, con
relativa frecuencia, se refieren a la participacin en calidad de autor
cuando se trata de un autor individual, es de repetir que slo deben
ser calificados como tales los que ejecutan directamente una accin
tpica y los que la realizan media nte el actuar de un intermediario
material (autora mediata). Mientras que la determinacin de los
primeros ha sido realizada por el legislador al elaborar cada tipo legal,
la de los segundos, es obra de la doctrina.
618 Cuando el art. 36, inc. 1, estatuye que son autores "los que tomen
parte directa en la ejecucin de los actos propios del delito", est
refirindose a los coautores; no al autor (stricto sensu), ya que ste
no "toma parte de la ejecucin", sino simplemente "efecta el hecho
punible".
619 Evidentemente, la frmula legal no es la clave para resolver todos los
problemas que se presenten, ya que ella misma debe ser interpretada.
Pero, en esta operacin, es necesario permanecer dentro de la
orientacin adoptada por el legislador, sin pretender forzarla a fin de
hacerla concordar con alguna concepcin doctrinal que le sea
extraa.
b. Realizacin de un acto ejecutivo
620 Cuando el legislador habla de "tomar parte directa en la ejecucin"
est exigiendo que se considere como coautores slo a quienes
cometen "actos ejecutivos", cada uno de los cuales es parte de la
ejecucin del hecho punible. Con sus intervenciones, pues, los
coautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecucin de la
infraccin, sino que ellos mismos la eje cutan. Por esto, se ha
considerado que cada uno de ellos es un autor, y que no slo debe ser
considerado como tal. Nosotros preferimos no darles esa calificacin
que reservamos a los que realizan individualmente el tipo legal.
621 El punto central en el anlisis de esta frmula es determinar lo que
Nociones bsicas de Derecho penal 191
debe comprenderse por actos propios del delito. Aqu deben aplicarse
los mismos criterios empleados para distinguir los actos preparatorios
de la tentativa ya que sta ha sido definida por la ley como "comienzo
de la ejecucin del delito".
622 Ha de partirse, igualmente, de la accin tpica; es decir, la
mencionada por el verbo rector de la descripcin realizada por el
legislador de la conducta prohibida. Esto es posible, aun en los casos
en que la comisin del delito parece tener lugar instantneamente,
debido a la manera en que el legislador la ha descrito. Por ejemplo, el
"matar a otro". En este caso cada una de las acciones individuales
debe formar parte de la ejecucin del delito de homicidio: uno dispara
contra la vctima, otro la hiere con un machete y un tercero la ahorca.
En los delitos contra el patrimonio es ms frecuente este tipo de
casos; as por ejemplo, la apropia cin de una suma considerable de
dinero por parte de empleados de una empresa, realizada mediante
acciones individuales y parciales. Cada una de ellas constituye una
parte del proceso ejecutivo del delito de apropiacin indebida (art.
272).
623 Junto a estos actos ha de considerarse aquellos que se hallan
indisolublemente vinculados con la accin tpica, y cuya realizacin
hemos calificado de tentativa, precisamente, de dicho
comportamiento. De manera que debe tenerse como realizador de un
acto ejecutivo a quien ejerce violencia sobre la mujer a fin de que
otro la haga sufrir el acto sexual, o a quien realiza el "artificio, astucia
o engao" mediante el cual se logra que la vctima entregue un bien
de su propiedad (art. 263, delito de estafa).
624 La realizacin de actos de tal naturaleza es suficiente para considerar
a su realizador como coautor, y no tratarlo como mero cmplice.
625 Esta clase de delitos no se presenta casi discusin, debido a la
estructura del tipo legal en que son previstos. Se trata de los tipos
legales compuestos, denominados as, en razn a que hacen
referencia a dos o ms acciones, de las cuales una es la central y las
otras, medios para su realizacin.
Nociones bsicas de Derecho penal 192
626 Las dificultades surgen en los llamados tipos simples, como el del
homicidio (art. 123, "quien diere muerte a una persona") o el de
falsificacin de documentos (art. 321, "el que hiciere en todo o en
parte un documento pblico falso o alterare uno verdadero..."). En
estos casos han de considerarse como actos ejecutivos tambin actos
que no caen dentro del tipo legal, ya que de lo contrario tendra que
considerarse como tales nicamente a los que constituyen un inic io de
la accin tpica (causar lesin, por ejemplo, con la intencin de
matar). Este sentido estrecho lo hemos rechazado al estudiar la
tentativa. De modo que debe calificarse de coautores a quienes
sujetan las extremidades de la vctima a fin de que otro le torciera el
cuello hasta conseguir su dislocamiento y muerte instantnea.
627 En la prctica, la importancia de estos problemas es poca debido a la
manera como el legislador ha determinado quines deben ser
considerados como "autores". Si se admitiese una interpretacin
restrictiva de "tomar parte directa en la ejecucin" y se considerase
que consiste en realizar un fragmento de la accin tpica (indicada por
el verbo rector del tipo legal), podran ser considerados los dems
actos que se hallan estrechamente vinculados a dicha accin tpica
como casos de cooperacin necesaria, ya que quien ejecuta tales
acciones coopera tambin. Desde el punto de vista de la represin,
tampoco se presentaran dificultades por ser sancionados sus
realizadores de la misma manera (como autores).
628 Tericamente, creemos acertada la solucin que hemos expuesto
lneas arriba, porque es conforme a los alcances del texto legal y a la
conclusiones a que hemos llegado respecto a la tentativa.
c. Autora causal o accesoria
629 La simple realizacin de actos ejecutivos por parte de varios agentes
y que ocasionen un slo resultado prohibido, no es suficiente para que
se hable de coautora.
630 El concurso de tales acciones puede deberse al azar. Es el caso, por
ejemplo, de dos personas que vierten separadamente veneno en la
taza de caf que ha de tomar la vctima. En doctrina, se denomina a
Nociones bsicas de Derecho penal 193
G. Instigacin
a. Nocin
639 De acuerdo con el art. 36, inc. 2, son autores "quienes fuercen o
induzcan directamente a otro a ejecutarlo". Se trata en buena cuenta
de los instigadores. Reciben esta calificacin quienes persuaden a
terceros para que tomen la decisin de cometer un delito. El instigado
es, pues, determinado por el instigador para que ejecute una
infraccin; le hace tomar la resolucin de cometerla.
640 El instigador no realiza la infraccin ni "toma parte" en su ejecucin.
Se limita a ejercer una influencia sobre otro, con el objeto de hacerle
cometer el hecho punible. No se trata, pues, de un caso de "autora".
Por el contrario, autor es el "instigado" y su presencia es
indispensable para que se hable de "instigacin". Esta es, en
consecuencia, "una forma accesoria de participacin".
641 Denominar al instigador "autor intelectual" o "moral no es correcto y
provoca, ms bien, confusin. La razn que parece conducir a
algunos a calificar de "autores" a los "instigadores", es que el Cdigo
guatemalteco dice que "son autores".
642 La instigacin es, junto con la complicidad, una forma de participacin
(stricto sensu); es decir, dependiente de la existencia de un autor.
b. Medios utilizados por el instigador
643 Los medios por los cuales el instigador logra determinar al instigado
pueden ser diversos. En el art. 36, inc. 2, se emplean los trminos
"fuercen" e "induzcan", que implican, de un lado, el recurso de la
fuerza (fsica o squica) y, de otro lado, la utilizacin de la persuasin,
la promesa, el engao, etc. Esta tcnica es criticable por las
confusiones que puede originar; y en particular, hace suponer que una
vez comprobada la utilizacin de uno de estos medios con el fin de
hacer cometer una infraccin, es de admitir necesariamente la
existencia de la instigacin. La realidad es distinta y una rigurosa
interpretacin excluir la instigacin y admitir la autora mediata en
muchos de esos casos.
Nociones bsicas de Derecho penal 196
H. Complicidad
a. Nocin
658 La complicidad puede ser definida, de manera amplia, como el apoyo
intencional a un tercero para que realice un comportamiento previsto
en un tipo legal. A diferencia del autor que ejecuta totalmente el tipo
legal, de los coautores que toman parte en la ejecucin y del
instigador que determina al autor, el cmplice contribuye a la
realizacin del delito mediante actos que no caen dentro del tipo legal,
y que tomados independientemente podran ser, generalmente,
calificados de actos preparatorios. La realizacin de un acto ejecutivo
perteneciente al tipo legal excluye la complicidad.
659 En el Cdigo, se utilizan diferentes frmulas para describir dos
formas de complicidad. En el inciso tercero del art. 36, se habla de
"quienes cooperen" para definir los cmplices primarios. Mientras que
en el art. 37, se procede a enumerar diversos casos de colaboracin
Nociones bsicas de Derecho penal 200
la del acto principal. Habr tan slo que tener en cuenta que el
cmplice no haya creado las condiciones para que el agente se
considere autorizado a lesionar el bien jurdico de la vctima. De
suceder esto, estaramos ante un caso de "autora mediata".
i. Circunstancias materiales y personales
698 El juez deber individualizar la pena para cada uno de los partcipes.
Es decir, deber sopesar todas las circunstancias materiales y
personales en que han actuado.
699 De acuerdo con el principio de culpabilidad, fundamento del Cdigo
Penal, la pena debe fijarse teniendo en cuenta las circunstancias y
cualidades personales de cada uno de participantes. Esto implica la
incomunicabilidad de tales circunstancias entre los partcipes, en el
hecho punible. La penalidad de stos no podr ser influenciada,
favorable o desfavorablemente, por la presencia en otro de los
partcipes de una circunstancia o calidad personal.
700 Son, por ejemplo de "circunstancias o calidades personales" la
reincidencia (art. 27, inc. 23), la habitualidad (art. 27, inc. 24), la
imputabilidad disminuida u otra eximente incompleta: exceso de
legtima defensa (art. 26, incs. 1 y 2, 13), la minora de edad (art. 23),
los motivos ntimamente ligados al estado del agente (art. 129); la
relacin de parentesco en los delitos contra la libertad y la seguridad
sexuales y contra el pudor (art. 174), la prescripcin (art. 101 y 102)
debido a que los actos de interrupcin pueden tener efectos slo
contra alguno o algunos de los partcipes: por ejemplo, la comisin de
un nuevo delito (art. 111); el error (art. 25, inc. 3). En buena cuenta
se trata de todas aquellas calidades propias a los agentes, las
relaciones especiales que tienen con la vctima o con el objeto del
delito y cuya presencia determina un aumento, disminucin o
exclusin de la culpabilidad y, por tanto, de la pena.
701 La consecuencia ms importante de la aplicacin de esta regla es que
la pena a imponerse no debe ser, necesariamente, igual o menor a la
que se "imponga al autor"; ya que siendo incomunicables las
cualidades y circunstancias personales de los partcipes; es muy
Nociones bsicas de Derecho penal 211
5. La antijuricidad
A. Definicin
704 De conformidad con lo explicado sobre la elaboracin de los tipos
legales, se puede afirmar que el legislador describe actos "que forman
parte del bloque injusto del cual se talla una parte delimitndola, con
el fin de que quede perfectamente encerrado en fronteras lo que por
ser injusto se castiga". La determinacin de cules acciones deben
ser consideradas como socialmente negativas se hace tanto por la
manera en que son realizadas como por el perjuicio que causan a
terceros. A diferencia de lo que sucede en la prctica, es necesario
precisar, primero, qu es lo injusto (Unrecht), luego, determinar el
sentido de los tipos le gales y, finalmente, determinar sus relaciones
con la tipicidad.
B. Ilcito y antijuricidad
705 Siguiendo la dogmtica alemana, se distingue entre injusto (Unrecht)
y antijuricidad (Rechtswidrigkeit). Este ltimo trmino es utilizado
para sealar una caracterstica de la accin delictuosa: la accin es
antijurdica cuando no ha sido ejecutada bajo el amparo de una causa
de justificacin. El vocablo injusto es empleado como sustantivo para
referirse a la accin tpica y antijurdica. La antijuricidad tiene como
objeto de valoracin la accin tpica. Lo injusto comprende esta
ltima y su calificacin valorativa de antijurdica.
706 El trmino injusto no es lo suficientemente claro en la medida que
significa "no justo", expresin sobre todo de connotacin moral. Tal
vez hubiera sido mejor emplear la palabra ilcito, que debera
comprenderse en el sentido de lo no permitido. Es decir, la accin que
viola la prohibicin establecida por el orden jurdico o que no cumple
con lo ordenado por ste.
Nociones bsicas de Derecho penal 213
F. Causas de justificacin
719 Las normas que prevn causas de justificacin son normas
permisivas que describen casos excepcionales en los que una norma
no puede ser respetada. El orden jurdico permite entonces su
violacin. Admite, como consecuencia, la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico protegido.
720 En doctrina, siempre se ha tratado de sistematizar las causas de
justificacin. No slo con el objeto de fundamentar debidamente cada
una de stas, sino para formular principios generales que permitan
estatuir nuevas causas de justificacin. Se puede distinguir dos clases
de sistemas: el monista y el pluralista. De acuerdo con el primero,
todas las causas de justificacin tienen como fundamento un nico
principio. Pertenece a este grupo, la llamada teora del fin
(Zwecktheorie), conforme a la cual la accin no es ilcita si
constituye el medio adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido
por el orden jurdico. Tambin debe considerarse monistas, los
sistemas fundados ya sea en el criterio de la "confrontacin de
intereses" o en la idea de "ms provechoso que daino". En oposicin
a estos criterios, los partidarios del sistema pluralista fundamentan las
diferentes causas de justificacin en diversos principios. De esta
manera, se habl de la "falta de inters" y del "inters
preponderante". Igualmente, de la "confrontacin de bienes" y de la
teora del fin.
Nociones bsicas de Derecho penal 217
I. Legtima defensa
a. Legtima defensa y sus fundamentos
734 A pesar del relativo consenso que existe respecto a sus aspectos
esenciales, las discrepancias subsisten en relacin con su fundamento
as como en cuanto a su mbito de aplicacin. Esto se revela en la
manera como ha sido regulada en los cdigos penales. El legislador
guatemalteco ha previsto la legtima defensa en el art. 24, inc. 1.
735 La legtima defensa sirve para proteger un bien jurdico individual
mediante la realizacin de un comportamiento tpico. No cabe la
legtima defensa de bienes jurdicos colectivos o impersonales (orden
pblico, salud pblica, tranquilidad pblica, integridad del Estado ...).
736 Dicha proteccin no puede ser garantizada plenamente por el Estado,
aun cuando se trate de un Estado policiaco. De ah el inters de
reforzar el orden jurdico reconociendo, excepcionalmente, a cada
persona el derecho de protegerse y de proteger a terceros. De esta
manera, se refuerza la funcin preventiva del derecho penal para
lograr la afirmacin del Derecho.
737 De la importancia que se d a una de estos factores respecto al otro
depende cmo se fijen las condiciones que deben satisfacerse para
Nociones bsicas de Derecho penal 222
c. Agresin ilcita
742 La agresin debe ser ilcita, es decir, contraria al derecho: tanto por el
desvalor de la manera de actuar del agresor como por constituir un
ataque contra un bien jurdico individual. No es suficiente, como
consecuencia, constatar que el comportamiento en cuestin amenace
la integridad de un bien jurdico; sino que debe comprobarse su
carcter ilcito. Si ste ha sido cometido al amparo de una causa de
justificacin, no hay legtima defensa.
743 La accin agresiva puede o no ser culpable. Segn la ley, basta que
sea ilcita. Esto se explica porque mediante la legtima defensa se
busca reafirmar el orden jurdico ante el acto ilcito y no slo cuando
se trate de un comportamiento culpable, sea de comisin o de
omisin, doloso o culposo. Un acto ilcito no tpico y respecto del cual
el orden jurdico ofrece vas legales (demanda civil) es insuficiente.
As, contra el deudor incumplido, el acreedor no puede reaccionar
hacindose justicia propia alegando actuar en legtima defensa de su
patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario respecto a su
inquilino moroso.
d. Agresin inminente, actual o presente
744 De acuerdo con el art. 24, inc. 1, el agente debe "obrar en defensa
...". Esta expresin supone, evidentemente, una situacin que puede
consistir tanto en la inminente realizacin del ataque, su real inicio o
continuacin de la agresin gracias a la accin del agresor. No basta
que ste se encuentre en los inicios de sus preparativos para agredir
sino que debe estar por pasar al acto. La defensa supone que un bien
jurdico est en peligro, en una situacin de peligro concreto. Este no
es el caso cuando el futuro agresor compra un arma o se informa
sobre los hbitos cotidianos de la futura vctima. As mismo, una
persona amenazada por un tercero de un peligro futuro y lejano no
puede reaccionar invocando la legtima defensa. Una vez comenzada
la agresin, la legtima defensa es posible mientras subsista aquella.
As, quien ejerce la defensa puede anular total o parcialmente los
efectos de la agresin. Si sta ha terminado, no cabe la legtima
Nociones bsicas de Derecho penal 224
J. Estado de Necesidad
a. Regulacin
773 El art. 24, inc. 2, estatuye "Quien haya cometido un hecho obligado
por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no
causado por l voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporcin al peligro". As definido el estado de
necesidad, figura como tanto causa de justificacin. Esto implica no
tener en cuenta que, en ciertos casos, constituye ms bien una
circunstancia de no culpabilidad. Fieles a la s ideas de Jimnez de
Asa, los juristas latinoamericanos han admitido, generalmente, esta
distincin. De origen teutn, este criterio discriminatorio fue
consagrado en el Cdigo alemn de 1975. El 34 de este Cdigo ha
servido de modelo a diversos legisladores; no es el caso del de
Guatemala.
b. Estado de necesidad y legtima defensa
774 El estado de necesidad puede ser definido como una situacin de
peligro, en la que la lesin de un bien o derecho protegido aparece
como el nico medio para salvar un bien del agente.
775 As concebido, el estado de necesidad comprende la legtima defensa;
sta no sera sino un caso especial del estado de necesidad. Sin
embargo, entre ambas causas de justificacin existen diferencias que
Nociones bsicas de Derecho penal 234
779 El peligro puede ser originado por un fenmeno natural o por una
actividad humana. Algunos autores han pretendido fundamentar la
diferencia entre la legtima defensa y el estado de necesidad,
considerando que mientras en la primera el peligro proviene del obrar
humano, en el segundo tendra su origen en un suceso natural o, en
todo caso, ajeno a la accin de una persona culpable. Este criterio no
es correcto. El agente que le siona a un tercero inocente para huir de
un criminal que lo persigue, acta en estado de necesidad que
justifica su acto. Del texto legal, no se puede deducir una conclusin
diferente. Slo se exige que el agente no haya causado
voluntariamente el peligro.
d. Actualidad del peligro
780 La frmula salvarse o salvar a otro debe ser interpretada de
manera amplia, como comprensiva, de un lado, del peligro inminente
y, de otro lado, del peligro que perdura. Es actual el peligro que existe
efectivamente, que est presente: las llamas consumen el
departamento en que se encuentra una persona. Es inminente cuando
el incendio est comenzando y la persona en cuestin no corre an
directamente el riesgo de lesin o muerte. La intervencin debe tener
lugar porque de lo contrario posteriormente resultara altamente
problemtica. El peligro dura mientras que subsista una probabilidad
de dao para dicha persona. En el caso de una persona que es
agredida fsicamente por un malhechor y ste permanece desafiante
junto a la vctima, la legtima defensa no es factible respecto a las
lesiones ya consumadas. Pero el peligro se mantiene tanto tiempo
como subsiste la posibilidad de una nueva agresin. La vctima que,
aprovechando un descuido, lesiona y neutraliza al malhechor puede
alegar, de no darse las condiciones de la legtima defensa, haber
actuado en estado de necesidad.
e. Imposibilidad de evitar el peligro de otra manera
781 El acto del autor debe ser necesario; constituir el nico medio para
alejar el peligro. Este peligro, como dice la ley, no puede ser superado
sino realizando el acto tpico que debe ser justificado.
Nociones bsicas de Derecho penal 236
782 Quien obra por necesidad est obligado, antes de lesionar el bien
jurdico de un tercero, de determinar si no puede preservar su bien
causando un perjuicio menor o alejndose del peligro en que se
encuentra. Dic ho de otra manera, de las diversas posibilidades que se
le presentan para salvaguardarse del peligro que lo amenaza debe
escoger aquella que constituya el mal menor. Esto se debe a que en
el estado de necesidad prima el inters de descartar un peligro y no,
como en la legtima defensa, el de hacer prevalecer el derecho ante
el ilcito. El estado de necesidad tiene evidentemente un carcter
subsidiario.
f. Proporcionalidad
783 El texto legal prev, adems del peligro y la imposibilidad de evitarlo
de otra manera, que "el hecho sea en proporcin al peligro". Esta
condicin se explica porque no se trata de una situacin en que se
debe hacer prevaler el derecho frente a lo injusto. Los titulares de los
bienes jurdicos en conflicto estn igualmente protegidos por el
ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, ninguno de ellos - en la
situacin concreta - se ha puesto fuera de dicha proteccin mediante
la comisin de un acto ilcito (como hace el agresor en la legtima
defensa). Mediante la admisin del estado de necesidad como
justificante slo se busca conservar el bien o derecho ms valioso.
784 Como consecuencia, es correcto que se establezcan condiciones
estrictas para que el estado de necesidad produzca el efecto de
justificar un acto tpico. Condiciones que son ms restrictivas que las
estatuidas con respecto a la legtima defensa, reconocida como un
derecho de toda persona.
g. Bienes jurdicos
785 El texto legal es impreciso respecto a la determinacin de los bienes
que pueden ser protegidos en estado de necesidad. El agente debe
obrar "obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros".
Ciertamente, de un peligro, pero nada sobre lo que debe estar en
peligro. Respecto a la legtima defensa se dice los "derechos o
bienes". Es decir, como lo hemos sealado, todos los bienes y
Nociones bsicas de Derecho penal 237
caso, por ejemplo, del polica que debe "aprehender a quien sorprenda
en flagrante delito o persiga inmediatamente despus de la comisin
de un hecho punible" (art. 257, prrafo primero del Cdigo Procesal
Penal). La presuncin de responsabilidad implica que el polica no
puede tener la certeza de que la persona detenida haya realmente
cometido el delito. As, lo deja entrever la definicin dada en la misma
disposicin citada: hay flagrancia no slo cuando el delito es actual y
en esa circunstancia su autor es descubierto, sino tambin cuando el
agente es perseguido inmediatamente despus de haber cometido el
delito. El sospechoso, aunque no sea el verdadero autor, debe
soportar que se le prive de libertad para que se efecten los
esclarecimientos necesarios.
862 Si el funcionario ha actuado con la debida diligencia y conforme a su
competencia, la privacin de libertad que practica no slo constituye
un acto no doloso (error inevitable) sino tambin conforme a derecho.
La persona detenida no puede reaccionar contra el funcionario y si lo
hace su acto no ser justificado aun cuando a posteriori se
compruebe que su detencin fue indebida. Tiene el derecho de
oponerse, por el contrario, cuando el agente acta negligente o
malintencionadamente al apreciar las circunstancias que condicionan
la detencin de acuerdo con ley.
863 El fundamento de la justificacin est dado por la preponderancia del
inters que constituye el objetivo del ejercicio del cargo frente al
inters de la persona que ve restringido uno de sus derechos
personales. En el ejemplo dado, la identificacin y detencin del
responsable con miras a la realizacin de la justicia. Este inters es
preferido al inters que tiene la persona sospechosa en conservar su
libertad. Si un funcionario abusa de sus poderes, su acto no es lcito.
Se hace responsable de un delito de abuso de autoridad.
g. Ejercicio legtimo de una profesin
864 Como ya lo hemos indicado, la regla es el principio constitucional del
derecho a la libertad de trabajar. Su ejercicio no supone siempre una
autorizacin especial o la regulacin legal de la actividad. Esto es
Nociones bsicas de Derecho penal 259
L. Consentimiento
a. Introduccin
870 En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se recurre,
generalmente, a la nocin de consentimiento para no sancionar
ciertas conductas. Debido a que son pocos los Cdigos penales que
regulan expresamente el consentimiento, se le ha calificado con
frecuencia de causa de justificacin supralegal. Se discute mucho, sin
embargo, sobre sus efectos: excluir la tipicidad o justificar la accin
tpica.
b. Fundamento
871 La determinacin de los efectos del consentimiento no es slo un
problema de tcnica legislativa o de dogmtica penal. Depende sobre
todo de la concepcin que se tenga sobre el derecho en general y, en
particular, sobre el derecho penal. Adems, resultan decisivos los cri-
terios de poltica criminal que se admitan.
872 De acuerdo con los arts. 1 y 2 de la Constitucin, la persona humana
y el respeto de su dignidad son fines fundamentales del Estado. En
armona con esta concepcin liberal, se considera, en primer lugar,
como finalidad del derecho penal la proteccin de los bienes y dere-
chos de la persona. As mismo, la lesin o puesta en peligro de estos
bienes y derechos como base para incriminar ciertas acciones. Por
Nociones bsicas de Derecho penal 261
semejante debe hacerse con relacin a los tipos legales en los que se
prev una intervencin de la vctima y se la protege de manera es-
pecial. Es el caso, por ejemplo, de los delitos sexuales en los que la
vctima es un menor de doce aos (art. 173, inc. 3) o est
incapacitada de resistir (art. 173, inc. 2).
891 La discusin es intensa respecto a los tipos legales que protegen la
vida y la integridad corporal o la salud. El punto de partida de la
regulacin de las infracciones contra la vida es la ineficacia del
consentimiento de la vctima. Esto explica que se reprima al que, por
piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera
expresa y consciente ponga fin a sus intolerables dolores. Caso
previsto como un homicidio atenuado (homicidio piadoso) en algunos
Cdigos penales pero no previsto en el Cdigo guatemalteco. La
importancia capital de la vida como bien jurdico, justifica que se le
proteja (an en forma atenuada) contra el propio interesado.
Reconocer la validez del conocimiento en base a la libertad personal
puede dar lugar a situaciones no deseadas cuyas consecuencias
serian irreparables (estado personal de quien consiente debido a una
perturbacin pasajera de sus capacidades squicas, por ejemplo).
892 La regulacin del delito de lesiones en sus diversas formas no prev
una disposicin que seale, aun implcitamente, un criterio referente al
consentimiento. Como todo delito, el delito de lesiones supone ms
bien que sea cometido contra la voluntad de la vctima. Al respecto
es de tener en consideracin que, generalmente, se autoriza la
donacin de partes del cuerpo o de rganos o tejidos que se
regeneran y tratndose de aquellos que no regeneran slo si no
constituyen un gravo dao a la salud o no acortan sensiblemente el
tiempo de vida del donante.
g. Requisitos del consentimiento
893 Los alcances del consentimiento estn, igualmente, condicionados por
la determinacin de los requisitos que debe reunir. Los criterios
valorativos son tambin aqu decisivos.
Nociones bsicas de Derecho penal 268
6. Culpabilidad
A. Responsabilidad
900 La constatacin de la tipicidad y de la antijuricidad de un acto no
implican necesariamente la punicin del agente: ste debe ser
declarado responsable. La responsabilidad significa que el autor es
culpable y que la sancin penal es necesaria de acuerdo con la
necesidad de prevencin deducida de las condiciones previstas en la
ley. Acta culpablemente quien comete un acto ilcito (tpico y
antijurdico) y que, en la situacin concreta, era un destinatario capaz
de comprender el mandato contenido en la norma y capaz de
determinarse de acuerdo con dicha comprensin. Esto significa que
tena, en principio, la posibilidad de comportarse conforme a derecho.
901 De acuerdo con el fin de prevencin general de la pena (evitar
mediante la amenaza de la pena la realizacin de actos delictuosos),
resulta necesario castigar al autor culpable. Esta necesidad de
castigar - basada en la culpabilidad - no constituye, sin embargo, el
fundamento de la responsabilidad. Comprendida como el conjunto de
condiciones que justifican imponer una pena, la responsabilidad
Nociones bsicas de Derecho penal 269
6. Culpabilidad
A. Responsabilidad
900 La constatacin de la tipicidad y de la antijuricidad de un acto no
implican necesariamente la punicin del agente: ste debe ser
declarado responsable. La responsabilidad significa que el autor es
culpable y que la sancin penal es necesaria de acuerdo con la
necesidad de prevencin deducida de las condiciones previstas en la
ley. Acta culpablemente quien comete un acto ilcito (tpico y
antijurdico) y que, en la situacin concreta, era un destinatario capaz
de comprender el mandato contenido en la norma y capaz de
determinarse de acuerdo con dicha comprensin. Esto significa que
tena, en principio, la posibilidad de comportarse conforme a derecho.
901 De acuerdo con el fin de prevencin general de la pena (evitar
mediante la amenaza de la pena la realizacin de actos delictuosos),
resulta necesario castigar al autor culpable. Esta necesidad de
castigar - basada en la culpabilidad - no constituye, sin embargo, el
fundamento de la responsabilidad. Comprendida como el conjunto de
condiciones que justifican imponer una pena, la responsabilidad
Nociones bsicas de Derecho penal 270
del agente respecto tanto del primer delito (doloso) como del segundo
(delito culposo).
C. Caso fortuito
917 El art. 22 del Cdigo Penal parece admitir una forma de
responsabilidad objetiva en la medida en que declara la no
responsabilidad cuando, "con ocasin de acciones u omisiones lcitas"
y a pesar de la "debida diligencia" del agente, ste produce "un
resultado daino por mero accidente". A contrario, se tendra que
admitir la responsabilidad penal si la accin u omisin era ilcita
(versari in re illicita), aun cuando el autor no hubiere incurrido en
negligencia, impericia o imprudencia. Bastara que hubiese causado el
dao de actuar ilcitamente.
918 El lmite de la culpabilidad es sealado por el caso fortuito, que "es el
confn donde comienza lo imprevisible". Caso fortuito no significa
ausencia de causa, ni se debe pensar nicamente en un suceso de la
naturaleza. El caso fortuito siempre est en relacin con un hacer u
omitir humano. Lo que caracteriza al caso fortuito es la
"imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relacin
causal con la actividad de un hombre o con su omisin". Slo puede
hablarse de culpabilidad en caso de un suceso previsible. El caso
fortuito est fuera del derecho penal. Contra el agente que haya,
mediante su accionar (an ilcito), producido un resultado fortuito, no
se puede formular el juicio de culpabilidad. En este sentido, debe ser
interpretada restrictivamente la norma prevista en el art. 22 del
Cdigo Penal.
F. Capacidad penal
a. Generalidades
937 El ordenamiento jurdico penal distingue dos grandes grupos de
personas. Las mayores de 18 aos de edad, a las cuales presume
capaces de obrar culpablemente y de comprender el significado de la
pena; y las menores de 18 aos, excluidas del derecho penal comn y
sometidas a un derecho de carcter preventivo tutelar (art. 23, inc. 1
Cdigo Penal; art. 8 Cdigo Civil). Esta regulacin est de acuerdo
con la Constitucin, que en su art. 20 dispone: "los menores de edad
que transgreden la ley son inimputables. Su tratamiento debe estar
orientado haca una educacin integral propia para la niez y la
juventud". La ndole tuitiva del derecho penal de menores est
prescrita en el segundo prrafo de esta norma constitucional. As, se
dispone que los menores que cometan un ilcito penal "sern
atendidos por Instituciones y personal especializado". Consagra la
separacin material del derecho penal de menores del derecho penal
de adultos, prohibiendo que, "por ningn motivo, pueden ser recluidos
en centros penales o de detencin destinados para adultos".
938 De acuerdo con el Cdigo de la Niez y la Juventud de 1996, se
considera nio a toda persona desde su concepcin hasta los doce
aos de edad cumplidos y joven a toda persona desde los doce aos
hasta que cumpla los dieciocho aos de edad (art. 2). A partir del art.
159, se regula el caso de jvenes en conflicto con la ley penal, es
decir cuando un joven comete un delito o una contravencin segn la
ley penal (art. 159). El objetivo del proceso, a cargo de jueces y
tribunales de jvenes en conflicto con la ley penal, tiene como
objetivo establecer la existencia de un hecho delictivo, determinar
quin es su autor o partcipe y ordenar la aplicacin de las medidas
Nociones bsicas de Derecho penal 282
G. Imputabilidad: generalidades
945 La capacidad penal constituye la condicin previa e indispensable de
la punibilidad, que presupone la culpabilidad. Esta implica la libertad
de la persona, la posibilidad de actuar de manera diferente. Si
estuviera fatalmente determinada a obrar como lo ha hecho, sera
imposible reprocharle su modo de comportarse. De esta manera, se
vuelve nuevamente al dilema de escoger entre el indeterminismo
(libre arbitrio) y el determinismo.
946 Sin entrar en la tradicional controversia entre los partidarios de ambas
concepciones, controversia completamente desnaturalizada, debemos
sealar que, en el estado actual de nuestros conocimientos, resulta
altamente dudoso aceptar que el comportamiento humano es,
necesariamente, determinado o, totalmente, autnomo. Es de
satisfacerse con aceptar, prudentemente, el condicionamiento parcial
del comportamiento de las personas.
947 Si se analiza atentamente cmo los indeterministas han planteado sus
ideas, se percibe que no buscan dar una explicacin causal del
comportamiento humano. Buscan ms bien explicarlo desde una
perspectiva normativa que no es incompatible con la tesis
determinista. Se tratara de una manera de reivindicar que los
individuos sean tratados como personas; es decir que sus opiniones y
decisiones sean consideradas seriamente. Estas no pueden ser tan
fcilmente constatadas como lo son el color de la piel o de los ojos, el
grupo sanguneo o las perturbaciones hormonales.
948 El aspecto central del problema es la dignidad de la persona humana
cuya realidad es una verdad indubitable de nuestra conciencia moral
y social. El individuo no es, simplemente, el objeto pasivo de sus
hechos y gestos. Posee al momento de obrar, el sentimiento de ser
libre y espera tambin que los dems tengan un comportamiento libre.
Nociones bsicas de Derecho penal 285
a. Tcnica legislativa
952 El legislador, consciente de las innumerables dificultades que
comporta elaborar en la ley una definicin positiva de la imputabilidad,
parte de la presuncin de que los mayores de 18 aos son
normalmente capaces de actuar culpablemente y se limita a
establecer las condiciones necesarias para considerarlos como no
imputables. Siguiendo la frmula mixta, de frecuente utilizacin en los
Cdigos modernos, se declara no imputable a "quien en el momento
de la accin u omisin, no posea, a causa de enfermedad mental, de
desarrollo squico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o
de determinarse de acuerdo con esa comprensin".
953 La frmula mixta utilizada significa que, para declarar no imputable a
una persona, no es suficiente constatar la existencia de uno de los
estados personales indicados en el texto legal, sino que es necesario
comprobar que ha sido la causa de la incapacidad para comprender el
carcter ilcito del acto o para determinarse de acuerdo con esta
apreciacin. De esta manera, se dej de lado la frmula puramente
biolgica de los Cdigos penales del siglo pasado.
954 En un primer momento, la frmula mixta fue caracterizada como
biopsicolgica. Designacin criticada justamente porque los
elementos aludidos como de naturaleza biolgica no lo son en
realidad. Se trata, en buena cuenta, de factores psicolgicos. Los
comprendidos bajo este trmino en la designacin de la frmula no
tienen, fundamentalmente, este carcter; sino, ms bien, son de ndole
socio - valorativa. Por estas razones, se considera que mejor sera
hablar de frmula descriptivo (elementos fcticos) - normativa
(elementos valorativos). Sin embargo, se ha sealado con razn que
esta manera de caracterizar la frmula legal no es totalmente
correcta: las causas y los efectos indicados son, en buena cuenta,
tanto de naturaleza psicolgica (fctica) como normativa. Esto es
evidente, por ejemplo, cuando se precisa que la alteracin de la
conciencia debe ser grave (apreciacin normativa) y cuando se
Nociones bsicas de Derecho penal 287
Ella impone, pues, una pena slo a quien es capaz de conocer las
exigencias del orden jurdico (factor intelectual) y actuar conforme a
estas exigencias (factor volitivo). La apreciacin valorativa de que el
agente no tuvo una de esas capacidades al momento de obrar es de
exclusiva competencia del juez.
962 Segn la frmula empleada por el legislador, el examen de la
capacidad del autor para apreciar el carcter delictuoso del acto
precede al examen de la facultad de determinarse conforme a esta
apreciacin. La ausencia o existencia de esta ltima facultad se
determinar slo despus de haber constatado la existencia de la
facultad de comprender el carcter ilcito del acto. En la realidad, no
siempre resulta simple distinguir ntidamente si se trata de la ausencia
de una u otra facultad, debido a que se hallan estrechamente
relacionadas.
c. Inimputabilidad
963 Nuestro legislador considera que basta que una de las dos facultades
falte para que el agente sea considerado no imputable. Como ya lo
hemos dicho, esto debe ser el efecto producido por una de las causas
relacionadas con el estado personal del agente.
c.a. Enfermedad mental
964 La nocin de enfermedad mental es, en muchos aspectos, ms
restrictiva que la nocin de anomala squica. Por esto, se han debido
mencionar tambin el desarrollo squico incompleto o retardado y el
trastorno mental transitorio.
965 La expresin enfermedad mental no ha sido utilizada en sentido
tcnico, por ejemplo de la psiquiatra. Disciplina que, en los ltimos,
aos ha pasado por una crisis seria de identidad. Entre los
especialistas, la nocin de enfermedad mental vara de acuerdo con la
perspectiva ideolgica que adopten. Si se limitan a una perspectiva
puramente "mdica", se le considera slo como la perturbacin
mental originada por un factor orgnico o biolgico. Por el contrario,
cuando adoptan una orientacin "sicolgica" se ampla la nocin en el
sentido de que se trata de un desorden squico. Por ltimo, con una
Nociones bsicas de Derecho penal 290
998 El conflicto puede ser absoluto cuando se trate del juzgamiento, por
ejemplo, de un miembro de una tribu de la Amazona que no haya
tenido contacto alguno con la cultura de raigambre europea y
cristiana del Per oficial. Segn sus pautas culturales era necesario
matar al brujo del grupo (homicidio de acuerdo con el Cdigo penal)
por ser considerado como responsable de la epidemia que diezma la
tribu. Culturalmente se trata, como consecuencia, de un acto positivo
valorativamente ya que es el medio por el que el grupo social se
salvar. El autor de este comportamiento habra actuado de acuerdo
con las pautas culturales que ha asimilado mediante el proceso de
inculturacin. Proceso que ha condicionado la formacin de su
personalidad y que, como conjunto de pautas culturales, canaliza sus
reacciones frente a las situaciones materiales y personales concretas.
En razn, justamente, de su peculiar personalidad ser considerado
incapaz de comprender el carcter delictuoso de su acto o de
determinarse de acuerdo con esta apreciacin.
999 La aplicacin del art. 15 depender, como consecuencia, del grado de
integracin de la persona que ha cometido el acto considerado como
delito por el Cdigo Penal (sistema cultural oficial). Si el agente,
relativamente integrado, no puede ser considerado como incapaz de
comprender o de determinarse segn las pautas culturales
dominantes, podra ser juzgado estimando que se equivoc sobre el
carcter ilcito del acto (error de prohibicin). Lo que permitira cubrir
los diferentes casos planteados por el pluralismo cultural.
1000 La reticencia que puede existir para considerar como caso de
inimputabilidad la circunstancia regulada en el art. 15 es de orden
ideolgico. Esto resulta de la manera tradicional y discriminatoria
como han sido tratados los indgenas y los pobladores de la selva.
Marginados social y culturalmente, despreciados por considerrseles
racialmente inferiores e intelectualmente disminuidos, su tratamiento
legal ha variado en dos direcciones extremas: la primera, ignorados
como realidad tnica y cultural, fueron de manera abstracta
considerados como miembros libres e iguales de la nueva repblica.
La segunda, considerados en sus rasgos particulares, fueron
Nociones bsicas de Derecho penal 301
J. Error de prohibicin
a. Generalidades
1002 Como lo hemos sealado, el hecho de que el legislador indique los
casos en que, excepcionalmente, un acto tpico debe ser considerado
como lcito, supone que considere la antijuricidad como un elemento
del delito. Para plantearse la cuestin de la culpabilidad, como conse-
cuencia, debe comprobarse si el acto imputado al agente es tpico y
antijurdico. Tambin, la culpabilidad supone que el autor sea
imputable; es decir capaz de comprender el carcter ilcito de su
accionar y de determinarse segn esta apreciacin. La referencia a
la capacidad de comprender est dirigida a sealar que el estado
personal del agente debe permitirle lle gar a captar la conformidad o
disconformidad de la accin con lo establecido en el ordenamiento
jurdico. Otra cosa es la de saber si para formular el juicio de
reproche en que consiste la culpabilidad es necesario que el agente
haya tenido conciencia de que su comportamiento contradeca el
orden jurdico.
1003 Dentro de la concepcin causalista del delito (teora clsica), se
admiti que la conciencia del dolo (concebido como una forma de
culpabilidad) deba comprender el carcter ilcito del comportamiento.
Nociones bsicas de Derecho penal 302
c. Desconocimiento de la ley
1009 El adagio "ninguno puede alegar ignorancia de la ley" constituye una
ficcin actualmente inadmisible. No slo por la hipertrofia legislativa
que caracteriza a los diferentes ordenes jurdicos, sino sobre todo, en
pases como los nuestros, por el pluralismo cultural que los ca-
racteriza y el alto ndice de analfabetismo.
1010 En cuanto al derecho penal, se ha afirmado que este superado adagio
debe ser ms bien comprendido en el sentido de todos saben, por el
simple hecho de vivir en sociedad, que determinados
comportamientos estn prohibidos; por ejemplo, el matar a una
persona, el apropiarse de una cosa ajena. Esto se debera a que
dichos actos violan normas sociales fundamentales e incorporadas en
la conciencia de todo individuo por su condicin de persona. De modo
que, al menos en relacin con el ncleo central y tradicional del
derecho penal, nadie podra alegar que no saba que est prohibida la
realizacin de este tipo de comportamientos. Estas acciones podran
ser consideradas como delitos naturales y estar en todas las
conciencias. Este criterio es incorrecto en cuanto hace depender los
efectos del error de prohibicin de la gravedad del hecho y, adems,
porque comporta, en buena cuenta, resucitar la definicin de "delito
natural" sostenida por algunos defensores del positivismo cri-
minolgico italiano.
d. Casos de error de prohibicin
1011 Son diversas las hiptesis que deben considerarse. La primera y ms
evidente, aun cuando no la ms frecuentemente admitida, es la
ignorancia o desconocimiento de la norma prohibitiva referente al
acto cometido: denominado error de prohibicin directo. De
acuerdo con lo antes expuesto, no se trata del desconocimiento de la
ley, del artculo del Cdigo Penal o de la ley penal complementaria
que contiene el tipo legal, sino ms bien de las normas implcitas en
los tipos legales: no matar, no robar, no violar, no defraudar, etc. Este
tipo de error de prohibicin es difcil de ser admitido en la medida en
que concierne a los casos comprendidos por el ncleo central de
Nociones bsicas de Derecho penal 305
al que causare dao al patrimonio ajeno, establece que "el mal sea
mayor que el que se cause para evitarlo". Lo que significara a
contrario que respecto a los otros bienes jurdicos en peligro no es
necesario apreciar de esta manera el valor de los bienes
involucrados.
1020 En teora, comienza a volverse a sostener que es preferible
considerar todos los casos de estado de necesidad como causas de
justificacin. Esta discusin pierde importancia en la medida en que la
consecuencia es la misma: no reprimir al autor.
L. Miedo invencible
1021 El miedo es un estado psquico que puede influenciar diversamente el
comportamiento de una persona. Esto depende de su intensidad, pues
no es suficiente cualquier miedo o angustia para exigir que se declare
no culpable al autor de un acto incriminado. La ley misma lo califica
de invencible; calificacin que depende ms bien de las
circunstancias objetivas en que acta el agente que de la personalidad
de ste. Su carcter timorato o cobarde no puede ser la base para
determinar si el miedo era insuperable. El agente debe hacer lo
necesario para controlar su miedo, sin embargo, esto supone que se le
pueda exigir, segn las circunstancias, afrontar el peligro de sufrir un
"dao igual o mayor, cierto o inminente" (art. 25, inc. 1).
1022 En algunos casos, el miedo puede llegar a perturbar tan gravemente
la capacidad de comprender el carcter ilcito del acto o de
determinarse segn esta apreciacin, que debe considerarse al agente
como inimputable.
Captulo 3
Delitos de omisin propia dolosos
1. Generalidades
1024 De la lectura de las disposiciones de la Parte Especial del Cdigo
Penal, se constata fcilmente que la mayor parte de los tipos legales
describen acciones consistentes en hacer algo (comisin). Slo de
manera excepcional, se encuentran tipos legales que describen
abstenciones. Su fundamento son normas que ordenan hacer algo. El
delincuente debe omitir la realizacin de la accin prescrita (omisin).
De esta manera, deja de hacer algo. Ejemplo tpico es la omisin de
auxilio prevista en el art. 156.
1025 Esta tcnica legislativa hace superfluo que se defina la omisin en un
artculo del Cdigo Penal. Sin embargo, el legislador se ha referido a
esta forma de accin en diversas disposiciones del Cdigo.
Generalmente, lo hace mediante la expresin "acciones u omisiones".
De manera ms concreta, expresa lo que entiende por delito de
omisin cuando regula, por ejemplo, el "tiempo de comisin del delito".
Al respecto dice, en el art. 19, "El delito se considera realizado ... En
Nociones bsicas de Derecho penal 309
Captulo 3
Delitos de omisin propia dolosos
1. Generalidades
1024 De la lectura de las disposiciones de la Parte Especial del Cdigo
Penal, se constata fcilmente que la mayor parte de los tipos legales
describen acciones consistentes en hacer algo (comisin). Slo de
manera excepcional, se encuentran tipos legales que describen
abstenciones. Su fundamento son normas que ordenan hacer algo. El
delincuente debe omitir la realizacin de la accin prescrita (omisin).
De esta manera, deja de hacer algo. Ejemplo tpico es la omisin de
auxilio prevista en el art. 156.
1025 Esta tcnica legislativa hace superfluo que se defina la omisin en un
artculo del Cdigo Penal. Sin embargo, el legislador se ha referido a
esta forma de accin en diversas disposiciones del Cdigo.
Generalmente, lo hace mediante la expresin "acciones u omisiones".
De manera ms concreta, expresa lo que entiende por delito de
omisin cuando regula, por ejemplo, el "tiempo de comisin del delito".
Al respecto dice, en el art. 19, "El delito se considera realizado ... En
Nociones bsicas de Derecho penal 310
2. Comisin y omisin
1027 Con cierta frecuencia, se encuentran dificultades para saber si se
trata de un caso de comisin o de omisin. Al respecto, la regla
general afirma que la omisin tiene un carcter subsidiario en relacin
con la comisin. La omisin slo se admitir despus de haberse
excluido la posibilidad de que el hecho en cuestin no constituya una
accin propiamente dicha.
1028 En la mayor parte de las veces, la accin se haya claramente
configurada: por ejemplo, el autor apuala a la vctima, toma una cosa
mueble ajena, establece un documento apcrifo. Lo mismo acontece
con la omisin, por ejemplo el responsable de un accidente abandona
a la persona que resulta lesionada. Sin embargo, cuando, por ejemplo,
un motociclista conduce, en la noche, su vehculo sin el faro prendido
y atropella a un peatn, se plantea la cuestin de saber si es
responsable porque conduca la motocicleta en mal estado (comisin)
o porque se abstuvo de prender el faro (omisin). As mismo, cabe
preguntarse si el industrial que entrega a sus obreros material
contaminado y da lugar a que stos sufran daos en su salud, ser
reprimido por haber entregado tales substancias (comisin) o por no
Nociones bsicas de Derecho penal 311
3. Tipicidad
A. Tipo legal objetivo
1031 De los diversos tipos legales de delitos de omisin, se deducen las
diversas circunstancias comunes a la ndole peculiar de este tipo de
infraccin. La calificacin de un comportamiento como delito de
omisin exige la realizacin de estas diversas circunstancias que
constituyen elementos explcitos o implcitos del tipo legal objetivo.
Nociones bsicas de Derecho penal 312
5. Antijuricidad
1115 El anlisis de este elemento no difiere del que se realiza respecto de
los delitos dolosos de comisin, en la medida en que se trata siempre
de constatar la ausencia de causas de justificacin. En general, se
plantea el problema de conflicto de deberes: el que causa un acci-
dente est obligado a prestar asistencia a los lesionados, pero no
puede ocuparse de todos al mismo tiempo. Abstenindose de manera
momentnea de auxiliar a una de las vctimas, el agente debe asistir a
la persona que ms lo necesita.
6. Culpabilidad
1116 Adems de comprobar la capacidad penal del autor y la ausencia de
circunstancias de no culpabilidad, es indispensable probar si el agente,
al momento en que hubiera debido actuar, tena conciencia de su
deber de intervenir. Si, por error, se cree en el derecho de abstenerse
comete una falsa apreciacin que debe tenerse en cuenta (error de
prohibicin o ms exactamente error de mandato).
Nociones bsicas de Derecho penal 316
Captulo 4
Delitos de omisin impropia dolosos
1. Generalidades
1117 Todo delito de comisin puede ser realizado mediante omisin. Dicho
de otra manera, es posible, mediante una omisin, consumar la lesin
o la puesta en peligro previsto en un tipo legal. Como consecuencia,
el autor ser reprimido por la realizacin del tipo legal basado en la
prohibicin de realizar una accin positiva y, a diferencia de los casos
de omisin simple, no slo por su abstencin. Por esto se afirma,
correctamente, que la omisin impropia, en la perspectiva normativa,
implica la violacin de una norma prohibitiva (no matar) mediante el
no acatamiento de una norma preceptiva (prestar auxilio).
1118 En los casos de delitos de omisin cualquiera puede ser el autor; por
el contrario, en los de omisin impropia el nmero de autores posibles
es limitado: es necesario que quien se abstiene tenga el deber de
evitar el resultado perjudicial (deber de garante). Si el agente no
est obligado a descartar el peligro, no se le puede imputar el
resultado.
2. Tipicidad
A.Tipo legal objetivo
a. Situacin de hecho
1119 Como el delito de omisin simple, el de omisin impropia implica la
existencia de una situacin de hecho que d lugar al deber de obrar,
la omisin del acto esperado y la posibilidad del autor de ejecutar este
acto.
Nociones bsicas de Derecho penal 317
b. Deber de garante
1125 Autor de un delito de omisin impropia slo puede ser quien tenga el
deber de intervenir. Este deber, segn el art. 18, tiene que ser un
deber jurdico. Esta expresin debe ser comprendida en sentido
amplio. De acuerdo con los criterios tradicionales, deberan
comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un
contrato y los producidos por la injerencia del agente que crea una
situacin peligrosa. De manera ms adecuada y prctica, la doctrina
prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante:
1126 primero, el deber de proteger bienes jurdicos expuestos a peligros
indeterminados (por ejemplo, deberes que derivan de las normas que
regulan las obligaciones de los padres en relacin con los hijos, de
marido y mujer entre s, del profesor de natacin respecto de sus
alumnos, del mdico con relacin a sus pacientes) ;
1127 segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan
bienes jurdicos de manera indeterminada (por ejemplo, la
responsabilidad del poseedor de un vehculo motorizado).
B. Tipo subjetivo
1128 En razn de la ndole peculiar de la omisin, el dolo, elemento central
del tipo legal, no puede ser analizado de la misma manera que en los
delitos de comisin.
1129 El agente debe tener conciencia de la situacin de peligro, de su
capacidad de obrar y de las circunstancia s de las que deriva el deber
de garante (en buena cuenta, el deber de garante determina ms bien
el carcter ilcito de la omisin y es a este nivel, como consecuencia,
que deber ser tomado en consideracin).
1130 La voluntad del autor es tan difcil de ser determinada como en el
caso de la omisin propia. En efecto, en la mayor parte de los casos,
el delincuente no toma abiertamente la decisin de abstenerse. De
Nociones bsicas de Derecho penal 319
4. Antijuricidad
1134 Teniendo en cuenta las caractersticas peculiares de la omisin
impropia, es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de
justificacin. El caso ms frecuente es el del conflicto de deberes: el
Nociones bsicas de Derecho penal 320
5. Culpabilidad
1135 El autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligacin
de obrar que le impone el orden jurdico; es decir del mandato que se
deriva de su posicin de garante. El error sobre la naturaleza o la
extensin de este deber constituye un error de prohibicin, ms
exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de
no culpabilidad el anlisis no presenta nada de especial en
comparacin a la omisin propia.
Captulo 5
Delitos culposos
1. Introduccin
1136 Para castigar a una persona a ttulo de culpa, es de constatar que no
ha actuado dolosamente. La culpa se caracteriza por el hecho de que
el agente no quiere realizar la situacin de hecho prevista por el tipo
legal correspondiente. A diferencia de lo que sucede con el acto
doloso, el juicio de valor negativo referente al acto culposo no est
basado en el contenido de la voluntad del agente. Esta ltima est
ms bien orientada a la ejecucin de un comportamiento,
generalmente, sin importancia para el derecho penal. De manera
Nociones bsicas de Derecho penal 320
5. Culpabilidad
1135 El autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligacin
de obrar que le impone el orden jurdico; es decir del mandato que se
deriva de su posicin de garante. El error sobre la naturaleza o la
extensin de este deber constituye un error de prohibicin, ms
exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de
no culpabilidad el anlisis no presenta nada de especial en
comparacin a la omisin propia.
Captulo 5
Delitos culposos
1. Introduccin
1136 Para castigar a una persona a ttulo de culpa, es de constatar que no
ha actuado dolosamente. La culpa se caracteriza por el hecho de que
el agente no quiere realizar la situacin de hecho prevista por el tipo
legal correspondiente. A diferencia de lo que sucede con el acto
doloso, el juicio de valor negativo referente al acto culposo no est
basado en el contenido de la voluntad del agente. Esta ltima est
ms bien orientada a la ejecucin de un comportamiento,
generalmente, sin importancia para el derecho penal. De manera
Nociones bsicas de Derecho penal 321
2. La tipicidad
A. Generalidades
1141 La elaboracin de los tipos legales referentes a los delitos culposos
presenta muchas dificultades. En principio, resulta casi imposible, en
consideracin a la ndole misma de los comportamientos que se busca
reprimir, describirlos de manera bastante completa y, por tanto,
conforme a las exigencias del principio de legalidad.
1142 El legislador se ha limitado, casi siempre, a emplear una frmula que
alude a la causalidad del comportamiento. As, por ejemplo, en el art.
150 (lesiones culposas) se dice "quien causare lesiones por culpa" y
en los artculos 127 y 138, segundo prrafo, slo se menciona al
"homicidio culposo" y al "aborto culposo", respectivamente. De esta
manera, se considera lo dispuesto en el art. 12, pf. 1. En esta
disposicin, se caracteriza al delito culposo diciendo: "se causa un mal
por imprudencia, negligencia o impericia". De acuerdo con esta
regulacin, parecera que slo se consideran los delitos denominados
de resultado o lesin (la produccin de un resultado es un elemento
constitutivo del tipo legal: el "mal", muerte del feto en caso de aborto).
Sin embargo, es de considerar, de un lado, que tambin son delitos de
resultado los delitos de peligro concreto, pues este ltimo constituye
una modificacin del mundo exterior diferente al acto y es previsto en
el tipo legal correspondiente (por ejemplo, en caso de incendio
culposo agravado reprimido, conforme al art. 285 en concordancia
con el art. 282, segundo prrafo). De otro lado, que la ley prev,
aunque de manera excepcional, delitos de pura actividad culposos.
Por ejemplo, el expendio irregular de medicamentos segn los arts.
Nociones bsicas de Derecho penal 323
B. Situacin de hecho
1146 De la manera como son descritos los delitos culposos en los tipos
legales, parecera deducirse que stos son consumados con el slo
hecho de realizar la accin (delitos de pura actividad) o de causar el
resultado (delitos materiales). Este criterio ha sido admitido con
mucha frecuencia. As, la manera como se define el delito culposo en
el art. 12, parece confirmar esta concepcin. En dicha disposicin, se
estatuye que el delito culposo constituye el hecho de causar, con
ocasin de "acciones u omisiones lcitas, un mal ...". De modo que no
sera la accin el objeto del juicio de valor negativo, sino ms bien el
"mal" (resultado) causado. Sin embargo, esa misma norma indica que
el agente debe haber incurrido en negligencia, imprudencia o
impericia, lo que implica una calificacin especial de la manera de
comportarse del agente. As, el legislador dispone que ste no debi
obrar de la manera como lo hizo.
1147 Admitir que basta la produccin del resultado para la consumacin de
los tipos legales de los delitos culposos implica ampliar excesivamente
dichos tipos legales. La aplicacin mecnica de este criterio se debe
al hecho de no tomar en cuenta que toda disposicin represora de un
delito culposo supone otros elementos y, en partic ular, la violacin de
un deber de cuidado (negligencia, imprudencia o impericia).
1148 Por la manera como el legislador ha regulado el delito culposo en el
art. 12 del Cdigo Penal, se presenta un problema especial de
interpretacin con relacin a la accin o situacin de hecho descrita
en los tipos legales. Segn dicha disposicin, el delito culposo se
presenta cuando, "con ocasin de acciones u omisiones lcitas, se
causa un mal ...". Esta regla resulta inconveniente en la medida en
que se interprete de manera amplia el trmino "lcitas". Primero,
porque los males causados por culpa con ocasin de una accin ilcita
(conforme al derecho civil) no podran ser considerados como delitos
culposos; puesto que han sido causados con ocasin de una accin
ilcita. El requisito legal de acciones "lcitas" no se habra cumplido.
Segundo, a la misma conclusin debera llegarse respecto a los casos
en que la accin ilcita sea tpica. Por ejemplo, no sera delito culposo,
Nociones bsicas de Derecho penal 325
siempre segn el art. 12, las lesiones culposas causadas con ocasin
de un allanamiento de domicilio sin autorizacin del titular. Dicho mal
habra sido causado con ocasin de una accin tpica e ilcita y no de
una accin "lcita" como lo exige el art. 12.
1149 Una interpretacin de esta ndole se revela, evidentemente injusta,
porque se reprimira a quienes actan conforme a derecho y se
dejara impune a quienes obran contra el orden jurdico. Una
respuesta puede ser la de pensar que el legislador consider que esos
casos estaban comprendidos en la nocin de preterintencin prevista
en el art. 26, inc. 6. De acuerdo con esta disposicin, se atenuar la
pena cuando el agente no ha "tenido intencin de causar un dao de
tanta gravedad, como el que se produjo". Aunque el texto no lo
establezca, el resultado ms grave debera ser causado por
imprudencia, impericia o imprudencia.
1150 Aparte de que esta solucin no comprende a los males culposos
causados con ocasin, por ejemplo, de una accin ilcita civil, tampoco
es plenamente satisfactoria respecto de los que son producidos con
ocasin de una accin ilcita penal. De un lado, porque ha sido
regulada como una circunstancia atenuante. De modo que se trata de
determinados casos, como el dado en ejemplo, en que el bien jurdico
daado gravemente es el mismo que el que se quera perjudicar. As
lo prev expresamente el legislador cuando regula la pena del
homicidio preterintencional. Al agente se le reprime por homicidio a
pesar de que slo tuvo la intencin de lesionar a la vctima. La pena,
de acuerdo con el principio de culpabilidad, debe tener como base la
responsabilidad a ttulo de culpa. Si esto no fuera as, se admitira la
simple responsabilidad material; es decir el versari in re illicita: el
autor de un acto ilcito responde de todas las consecuencias de su
comportamiento, aun de las que no previ.
1151 De otro lado, porque no se comprende qu pena debe ser atenuada
en el caso de quien, cometiendo dolosamente un allanamiento de
morada, causa lesiones culposas a una persona. No sera la que
corresponde a las lesiones dolosas porque el agente no quera lesionar
a persona alguna. Tampoco puede ser la que corresponde al
Nociones bsicas de Derecho penal 326
C. Deber de cuidado
1154 La finalidad perseguida mediante la represin de la culpa es la de
prohibir que se realicen actos a fin de causar daos a bienes jurdicos
de terceros. Quien, estando autorizado a expender medicamentos, los
suministra en desacuerdo con la prescripcin facultativa, lo hace sin
cumplir con su deber de controlar lo dispuesto en la prescripcin. El
incumplimiento de esta obligacin constituye el ncleo central de su
responsabilidad. En el caso del automovilista que por conducir a
excesiva velocidad lesiona a un peatn, la violacin de un deber de
prudencia lo hace tambin responsable a ttulo de culpa. De modo
que el comportamiento ser tpico cuando el agente ha violado el
deber de prestar atencin necesario para evitar la puesta en peligro o
el dao de los bienes jurdicos de otro.
1155 Estas consideraciones permiten comprender por qu se afirma que el
comportamiento incriminado a ttulo de culpa es descrito de modo
negativo. Este comportamiento debe ser diferente del que hubiera
ejecutado, en el lugar del agente, una persona cuidadosa.
1156 La comisin de un delito culposo supone que el autor haya violado un
deber de cuidado. En el art. 12 del Cdigo Penal, se le prev
implcitamente cuando se caracteriza al comportamiento del agente
como un acto cometido con imprudencia, negligencia o impericia.
Obra con imprudencia quien, por osada o temeridad, no adopta las
medidas adecuadas para impedir el dao. Viola as una norma que le
impone el deber de no realizar una determinada accin o de
cometerla de otro modo. Por ejemplo, no manejar en estado de
profunda fatiga o de conducir de acuerdo con las reglas de trnsito y
las circunstancias particulares concretas. Acta con negligencia
quien incurre en descuido u olvido. De esta manera, no respeta una
norma que le impone una accin positiva. Por ejemplo, apagar las
hornillas de la cocina antes de partir de viaje. La impericia es, en
buena cuenta, un caso especial de imprudencia o negligencia. A
pesar de que no tiene la debida formacin para realizar el acto, el
agente, no perito, lo ejecuta. En todas estas hiptesis los agentes
Nociones bsicas de Derecho penal 328
D. El principio de confianza
1164 La naturaleza de la fuente de peligro que amenaza un bien jurdico
ayuda, igualmente, a delimitar el deber de prudencia. En caso de
Nociones bsicas de Derecho penal 330
E. Produccin de un resultado
1167 Como ya lo hemos sealado, la mayor parte de los delitos culposos
constituyen delitos materiales. El resultado debe ser, como
consecuencia, previsto en el tipo legal objetivo. No se trata de una
condicin objetiva de punibilidad. De aceptarse, este ltimo criterio se
estara admitiendo que el carcter ilcito del delito culposo estara
determinado slo por el desvalor de la accin; cuando en realidad
est constituido por el juicio de valor negativo referente tanto a la
accin como al resultado.
1168 El resultado debe ser imputable objetivamente al agente. Esta ltima
circunstancia es analizada como un problema de causalidad. Es
Nociones bsicas de Derecho penal 331
F. Aspecto subjetivo
1171 En razn a la circunstancia que la finalidad de la accin, en los delitos
culposos, no es la realizacin del resultado perjudicial como en el caso
de los delitos dolosos, no resulta muy adecuado concebir un tipo legal
subjetivo al lado del tipo legal objetivo. Sin embargo, es de admitir que
los tipos legales de los delitos culposos tambin tienen aspectos de
orden subjetivo que les son propios. Lo peculiar de estos tipos es que
los aspectos objetivos y subjetivos estn ms estrechamente
relacionados entre s que en los tipos legales dolosos. Un ejemplo
claro es el relacionado con la previsibilidad. El resultado debe ser
previsible para que se d la culpa porque si no lo fuera estaramos
ante un caso fortuito y, por lo tanto, al margen del derecho penal. La
previsibilidad sera, en este sentido, una calidad del resultado culposo.
Pero, la previsibilidad debe tambin ser considerada en la perspectiva
del agente. Es decir, tiene que constatarse si el agente poda o no
prever el resultado previsible.
G. Previsibilidad
1172 Una parte de la doctrina considera que la previsibilidad debe ser
apreciada teniendo en cuenta la capacidad de una persona promedio.
Este prototipo de persona cuidadosa, prudente, debe ser
caracterizada en relacin con el grupo social o profesional al que
pertenece el agente. Los defensores de este criterio estiman, en
particular, que su concepcin est basada en el principio de igualdad
de las personas. Los juristas que rechazan este criterio afirman que
ste supone un desconocimiento de la realidad. En su opinin, es
injusto, en caso de una persona calificada o con conocimientos
especiales, determinar la previsibilidad del resultado segn una
medida inferior a su situacin personal. Por ejemplo, un conductor
profesional y experimentado puede prever lo que escapa a un
conductor debutante. Adems, consideran que es paradjico exigir a
quien debido a su estado personal no puede prever el peligro que se
comporte de acuerdo a su deber de prudencia.
Nociones bsicas de Derecho penal 333
1173 Para evitar estas dificultades, se propone tomar en cuenta a nivel del
anlisis de la tipicidad, las capacidades personales y los
conocimientos que posea el agente respecto de la situacin concreta
en que se encuentra. Si de acuerdo con estos elementos, el agente no
puede comprender los alcances de su comportamiento y no se puede
esperar que respete el deber de prudencia, su comportamiento debe
ser considerado no tpico; salvo si puede darse cuenta de su
incapacidad. En este ltimo caso, acta culposamente si el agente no
se abstiene de ejecutar su comportamiento. Es decir que est
prohibido realizar una accin que no puede ser controlada en el
marco del riesgo permitido.
1174 A la persona capaz de prever la peligrosidad de cierto
comportamiento, se le puede exigir que acte de manera que tienda a
evitar que este peligro se concrete. Dicho de otra manera, el orden
jurdico le impone la obligacin de respetar los bienes jurdicos de
terceros; de tener cuidado al efectuar acciones peligrosas. En
resumen, de obrar con la prudencia debida.
1175 En la doctrina, se defiende ampliamente la idea de tomar en cuenta la
previsibilidad tanto a nivel de la tipicidad como al de la culpabilidad. A
ste ltimo nivel correspondera el anlisis de la previsibilidad de
acuerdo con las circunstancias personales y conocimientos
particulares del agente al momento de realizar su accin. En el nivel
de la tipicidad, slo deberan tenerse en cuenta los factores objetivos
para apreciar la violacin eventual del deber de prudencia por parte
del autor. Con este objeto, es de proceder de manera comparativa,
preguntndose si una persona razonable y prudente, perteneciente al
mismo grupo social que el agente, hubiera obrado como ste lo ha
hecho en la situacin concreta. A diferencia del criterio sostenido
anteriormente, el anlisis de la capacidad personal del autor debera
entonces hacerse en el momento de precisar si el autor es culpable.
1176 En la prctica, la aplicacin de ambos criterios llega a resultados
similares. Adems de algunas ventajas tericas del primer criterio, la
toma en consideracin de las circunstancias personales y de los
conocimientos del agente a nivel de la tipicidad tiene el efecto positivo
Nociones bsicas de Derecho penal 334
4. La antijuricidad
1182 En principio, todos las causas de justificacin entran en
consideracin. Sin embargo, algunos problemas especficos se
plantean en el dominio de los delitos culposos. Cuando se trata de
delitos de resultado, no es necesario tomar en consideracin el
elemento subjetivo de la causa de justificacin (fin de defender el
bien jurdico en peligro). Por el contrario, si se trata de un delito de
pura actividad, el autor debe actuar con la voluntad de cumplir con lo
que autoriza la causa de justificacin.
1183 Quien acta en legtima defensa reacciona, consciente y
voluntariamente, contra el agresor ilcito y le causa un dao. Este no
es el caso del perjuicio provocado con culpa. Este perjuicio debe
producirse en el contexto del acto de legtima defensa. Por ejemplo,
la persona que es despojada por un ladrn de su maletn puede
defenderse utilizando una arma de fuego como arma contundente. Su
acto sera justificado por reunir los requisitos de la legtima defensa y,
en particular, la racionalidad del medio de defensa. Pero, si en esas
circunstancias por un descuido se disparara el arma y el agresor
resultara lesionado, este hecho culposo tambin debe ser considerado
lcito.
5. La culpabilidad
1184 Se debe constatar siempre la capacidad penal del agente. As mismo,
es indispensable verificar si ste ha actuado o no bajo la influencia de
Nociones bsicas de Derecho penal 336
Captulo 6
Concurso de leyes y de delitos
A. Introduccin
1187 De la simple lectura de la Parte Especial del Cdigo Penal, se tiene la
impresin de que el le gislador ha descrito cada delito como la obra de
una sola persona (autor individual) y como si se tratarn de
comportamientos totalmente independientes. De modo que el juez, al
momento de dictar sentencia, podr de manera fcil y sin mayor
Nociones bsicas de Derecho penal 336
Captulo 6
Concurso de leyes y de delitos
A. Introduccin
1187 De la simple lectura de la Parte Especial del Cdigo Penal, se tiene la
impresin de que el le gislador ha descrito cada delito como la obra de
una sola persona (autor individual) y como si se tratarn de
comportamientos totalmente independientes. De modo que el juez, al
momento de dictar sentencia, podr de manera fcil y sin mayor
Nociones bsicas de Derecho penal 337
1205 Segn el art. 70, se da este concurso "en caso de que en un solo
hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio
necesario de cometer el otro".
b. Naturaleza del concurso ideal
1206 De manera esquemtica, se puede afirmar que dos criterios son
utilizados para explicar el concurso ideal. De un lado, se sostiene que
se trata de un concurso de delitos porque cada "violacin de la ley
penal" constituye un delito. De otro lado, se afirma que una sola
accin no puede ser causa de la "violacin de diferentes leyes" y, por
lo tanto, se niega la existencia de pluralidad de delitos y afirma que se
da un concurso de leyes.
1207 Esta diferencia de pareceres es debida a la diversidad de maneras
cmo sus defensores conciben el delito. Los defensores del primer
criterio otorgan al cumplimiento del tipo legal una importancia
preponderante; y los segundos, tienen sobre todo, en cuenta la
causalidad de la accin. Actualmente, en doctrina, se deja de lado
esta discusin interesando nicamente subrayar las condiciones que
deben darse para hablar de concurso ideal.
c. Diferencias con el concurso aparente de leyes y el concurso
real de delitos
1208 En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se trata
de una sola accin. Pero sta es abarcada plenamente por una de las
disposiciones legales que parecen ser aplicables. En otras palabras,
se puede decir que el elemento comn a estas dos clases de concurso
es la unidad de accin; el elemento diferenciador, la tipicidad nica o
plural.
1209 En relacin con el concurso real de delitos, la diferencia consiste en
la pluralidad de acciones necesarias para la existencia de ste. Por
esto, al inicio de este captulo, sealbamos que toda discusin
prctica sobre los verdaderos concursos (ideal y real), comienza con
la determinacin de la unidad o pluralidad de accin.
Nociones bsicas de Derecho penal 343
F. Delito continuado
a. Introduccin
1228 El origen de la nocin de delito continuado es bastante remoto, sin
embargo no ha sido suficientemente precisado. Se discute mucho
sobre sus elementos. Sin incurrir en exageracin, se puede decir que
"no hay concepto penal ms confuso y anrquico" que el del delito
continuado.
1229 La intensa discusin en torno a este concepto, no depende de que
haya sido o no regulado legislativamente. En los pases, en que la
determinacin de sus elementos ha sido obra de la jurisprudencia, los
penalistas han llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son estos
elementos; pero discrepan, frecuentemente, respecto de la manera en
que debe ser concebido cada uno de ellos. Como ejemplo, basta
recordar las discusiones existentes en la doctrina alemana en relacin
al elemento subjetivo del delito continuado. La situacin no es del
todo mejor en los pases en cuyas legislaciones se ha regulado
expresamente este concepto penal. La interpretacin de las
disposiciones respectivas, da lugar a una serie de discrepancias. El
caso de Guatemala no puede ser diferente, dada la manera como se
ha definido el delito continuado en el art. 71.
Nociones bsicas de Derecho penal 349
132 (asesinato) frente al art. 123 (homicidio simple); el art. 247 incs.
1 y 5 (hurto cometido por domstico o por dos o ms personas) frente
al art. 246 (hurto simple).
1283 Se da la especialidad tambin en los casos en los que el legislador
juntando dos tipos legales simples elabora un tercero independiente.
Por ejemplo, el robo (art. 251) en relacin al hurto (art. 246) y la
coaccin (art. 214). Para la configuracin del delito de robo es
necesario que se den los elementos tpicos del hurto ms los de la
coaccin.
1284 Si bien es fundamental tener en cuenta la estructura lgica de la
especialidad, no puede afirmarse que la ley general es dejada de lado
en favor de la especial, slo por un fundamento lgico. Aplicar la ley
especial depende de si mediante sta, el legislador ha tratado de
completar, de modificar la disposicin general o de hacer que aquella
tome el lugar de sta. La respuesta ha de obtenerse mediante la
interpretacin teleolgica y sistemtica.
1285 Finalmente, para concluir con el estudio de este principio, nos queda
por tratar el caso en que concurran simultneamente una
circunstancia atenuante y otra agravante. Obviamente, los estudiosos,
no optan por una sola solucin, y algunos sostienen que se da
concurso ideal, como otros admiten el concurso aparente.
1286 En nuestra opinin, no se puede establecer reglas fijas sobre el
particular. Debe ms bien analizarse cada caso concreto e
interpretarse correctamente las disposiciones en concurso; sobre
todo, teniendo en cuenta la naturaleza de las circunstancias invocadas
para agravar o atenuar la figura bsica.
1287 Cuando no existe una solucin legislativa, debe tenerse en cuenta el
caso particular. Por ejemplo, qu disposicin ha de aplicarse a la
madre que, encontrndose en las circunstancias previstas en el art.
129 (infanticidio, caso atenuado de homicidio), mata a su hijo, recin
nacido, mediante veneno (asesinato, art. 132, inc. 3, homicidio
calificado por la naturaleza del medio utilizado).
Nociones bsicas de Derecho penal 363
1295 En todo caso, el juez, as como todo otro intrprete de la ley, debe
tener en consideracin que todos estos principios no son sino
tentativas de sistematizacin de las innumerables posibilidades de
relacin que existen entre los tipos legales y de interpretacin debido,
precisamente, a sus caractersticas propias, de aplicacin de los
mismos a los casos concretos.
1296 Si la estructura lgica es indispensable para el anlisis de los casos
estudiados, es evidente que la solucin definitiva no se halla
nicamente con su auxilio. La apreciacin valorativa es indispensable.
As, sealemos por ltimo, la estructura lgica de la subsidiaridad, la
interferencia, corresponde, tambin, a los casos del denominado
concurso ideal de delitos. Si se da el uno o el otro, lo determina
expresamente el legislador (subsidiaridad expresa), o se decide
mediante la apreciacin valorativa (interpretacin teleolgica). De
ah, la enorme importancia de la tcnica legislativa que se emplee en
la elaboracin de los tipos legales y del correcto manejo de todos los
criterios interpretativos que conducen a una adecuada aplicacin de
las normas legales al caso in especie.
Nociones bsicas de Derecho penal 366
BIBLIOGRAFA