Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
~.
r.'.'.
,~.
',,;, .
,
I :'i .. CARLOS JULIO LASCANO (h)
'.'. Director
o': '
, :
\:i
j
,.'.
Derecho Penal
tI.
'l.
"~e Parte General.,
~
~,
1
. Libro de Estudio
;, '
~ .
; '.
~ .
,.,i
1 edicin
0
1 r.npresill.
0
'.,.
k.
;!
,;'
"
Crdoba
2005
"-"--
,,.....' .
....
, f
i.,.".
,':.
"~jo
1".-.
.,':.
~ ,:
La reproduccin de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idntica o COII
"moJificaciones.-escri(a_lt_mquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo,
impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloriil~esv'iOlatori-de
J1 / .
.,~ -
derechos reser,vados. T~da ulilizacill debe ser solidtada co~ anterioridad.
(-.
,--e--
La~6~:~~;~~~tf~~:::~'!i;{i{h~: ' i ~~' :,;j .~,~" :~, ;~'~': ~!:,' :": ~t {:\~
,o,
Dcreho" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdo '/, Carios: :.:li.dio
(h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
PROLOGO i.(.
i:.
Crdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," '
833 p. ; 23xf6:,c rn
ISBN 987-551:'018:""
Jt /' ,;'
'c ~~ ;',,1,,:'
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafo dedirigit un
,-.(.
1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. l' ,. Fecha de catalogacIn: '28/07/2005
libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparacin, discusin
y.revisin elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra ctedra de Derecho'
(.C.
(.
Penal} de la Uniw!rsidad Nacinal detrdoba, con el propsilo de ,;ubsanar
la carencia en nuestro 'pas de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.
'1 En ese entonces ramos plenamente conscientes de las dificultades que
~M. deberamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .
(-.(c.
(c.
,.
"-:.1'
..; , conceptuales que son inevilables en toda obra colectva,.EI esfl,erzo y vocacin
de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aio Y.
. medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~zar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ .
(mclific en la publicacin, cuyo primer tomo.aparefi.en el mes de agqsto
de 2000, bajo el ttulo Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.
(c.
,e
email: advocalus@sinecris.com.ar Pero la utilizacin de diho texto cO.->10 h'Ha,!l'entq bibliogrfica,p'a,;a
eproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de '
re
Queda hecho erdepsilo que previene ia leY,11.:723 :" " ,.... . ,... -,'
" .,. '" ,e
dos. aos nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiS y por
,e
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1
Impreso en Argentina
h~ber
"..
abordado de ,;,aneri
,-, -
~xhaustiva
las caractersticas de "11 tratado.
1
todo~ lOS detalles
" '
de l~ .;nateria,
..,'
tvo
..
-.-.
-
.6 Prlogo Prlogo 7
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. esta provincia. con el findecrear una institucin que enorgullece a Crdoba:
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre el Centro de Asistencia a la Vctima del Delito". "
un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de -
Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temtic'a co~ve~cional de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del la asignatura. que segn la doctrina dominante abarca las teo.ras de la ley
derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con i' penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sancin.
" Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al moderno basado en la.funcin dda norma jurdico-penal como.motivadora
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de . de la cOlleJueta humana. De llI modo, Gil consonancia COI). el abandono de
ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. ;1 argumentaciones ontolgicas que condicionaban el modelo de comprensin
Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~nias Sociales de la Casa de Trejo. del delito y la bsqueda de otras referencias teleolgicas verificabl<,s
honr~ndonos con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia. racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. .
de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos El eje cOllceptual estar dado por los principios generales del derecho
temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se penal. derivados del Estado constitucional. social y democrtico de derecho.
,1. ':,. procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si
bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a
''::: las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
Los ejes temticos de las 'd,istintas unidades sern: Unidad 1: Introduccin;
Unidad U: Teora de la ley penal; Uni~ad UI: Teora de los elementos del
delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teora
hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal de las consecuencias del d~lito.
"".' argentino. actu,lizando la bibliogrnfa y lajurisprudencia. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios.
' . , . " '.' Los conteriidos especficos de la Parte General del Derecho Penal se entre ellos la terminolo.ga. que haban dado lugar,a algunas asimetras no
inciancop'el estudio del fenm~:no de cOltrol social .. dentro de cuyas deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Leccin lO
. ". expresiones-.t j ms enrgica po!' sllsefectos- se encuentr el derecho acept utilizar los trminus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de
:., . pena):Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexin de su epistemologa. "imprJldenci" e "imprudente" (por l preferidos). pues aqullos son los que
laque des1acaln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipisdel emplean tanto. el programa de la materia co.mo los dems autore's dellibro.
. ,_o derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". , El estudiante debe tener presente que en dicho captulo en'contrar todos
'<~:' Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurdic del dercchopen"1 los temas incluidos en la Leccin 10 del programa (a excepcin del punto Il:
~ .". con el de las.deriir: .... ..dascienc.t'lsiiuxiliares. es superado mediante la Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados
r.
l.. a y
iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminologa 'sUstliversos por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).
I pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva poltico-Crimirial. todo ello ms all de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparicin
.,o, vinculado a la '\l,Jeva concepc.;n dE: la dogmtica pen~1 orient~d:ihacia las de los tema.s. lo cual resulta irrelevante.
,.-c. cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litacirt sobre la Vittimooga. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras
,
.. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NEZ. segdn 10 'sostuvo
.DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda Hilda Marchibri -otra
persona preocupada por los problemas' ajen'os~.
.. .
par?
. .. ~....
estructun;f tantb la
lOstrumentacJn legal formal como el logro de la decj~in del gobielO de
..",
Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los
profesores Ana Mara Corts je Arabia, -Fabin l. Balearce y Mara Ins
Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisin de la anterior
y en las sugerencias para su reformulacin.
,e
Prlogo
,e
e
Tambin expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus'
por la esmerada edicin de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio '
didctico que. facilite la comprensin de Jos cQnceploSy estrctr'as , '
bsicas de la asignatura. - -1-I -
(;,
e
-' -- --- ..
.'.
'j"
.
"
"
'. "
1
J~I
",~ I
,.
,
,~
'
'-
'"-'
f'._
~'e,
e
, .
',e
'
~.
.. :
LECCION 1
'.
,
1-
, Carlos Julio Lascano (h)
'e
',';
~~
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO
'.
F.uncin d'e' tutela de valores tico-socia'ies. 2.3:
e'~ j, ,
Funcin oe tutela de la vig~nda de la norma.
,',i
i
3. FUNDAMENTACiN ANTROPOLGICA, Los PRINCIPIOS
.i" "
\,_:
" fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.
3.1. Fundamentaci6n antro"poJgica. 3.2. Los principios _
<~ fundamentales reguladores del 'control penaL
'e '. l'
e'
.~, 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho
e '. pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:'
:.
i
culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal
e I
literal y autoritarIo. .
e-
;'i..
t
,{e
e"',
<,
;'.,.
.'j
c.
;i
.....
.~:.
'
Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurdico i"jJC "regula 1ft
"
potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus
consecuencias" l.
Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -nica consecueilcia
:' .
represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a
principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminolgico italiano
receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad,
como consecuencias preventivas de la comisin de un-hecho ilcito ti?ificado
,
penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo
de la pena a tambin como complemento de sta; se pas as.a dn-sistl'ma
dualista dotado de una doble va de sanciones, que.ha predOf\nd "n la
mayora de los cdigos pen~les.modnos, .
';" . . . ;., .
_t
.;1 '
..,
.
En los ltimos aos se discut<;. si la reparacin del dapjrqyeniente del "
delito puede constituir una tercera va del derecho penal: As como la medida
de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio
~.
de culpabilidad, sta no se ajusta o slo 1'0 hace en forma Iimit,da a las
necesidades de prevencin especial. la reparacin debera sustituir la pena
o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' ',~'
de la pena y las necesidades de la vctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2,
.
El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas Jis,icas;
a) qu es el derecho ,penal; b) qu caracteriza a suS'noIl11as;,c) qu' es el
. : .. ,. ,;,,', ."'.'
. ". '
"~
:.' I NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. a~llalizda por
':,'. Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; 199~,' p: '1'5., '
:.:-; .. l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel ~UZ;l
Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,
.~
;~; t. 1, p. .108y ss. , . '" ,~
'!.\:
------------------------------ .. --
'., .' ..
hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas :.
Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, jere,,,jp~'ai. ';,rie 2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las
ge11eral: )"ed'l Temis. Bogo, 1991; '0.5 y'ss. . ,,' reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un
.. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrcclon\, 199,2, 'p. medio de cOl1lrol jurdico allamellle formalizado, 'que constituye tan slo
35. Otro lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmtica pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los
como obj~to l'Sfudiado por h dogmtic1, es el conjunto de normas dotadas de suncin
retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la
existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr lll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado,
es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud
penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb' (SqLER, Seb~sti~! Derecho pellarargell!illo,
4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' "
'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de derecho pell~~. Parle gelleral,. 4:.
ed., , 6 HASSEMER, Winfrid, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraduccin y notas de
[onl1a de evitar la comisin de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles a los sbditos y lograr as la '[innacin '::el ESlado,como :in ell s niismo .
para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscomorta:nie~i6s 'En el Estaelo liberal clsico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to
desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los ms festacados'bienes de la potestad represiva estatal al c,,,e haba '1ue ponerle .n"tes jurdicos;
jurdicali1ellte protegidos: , '. surge as el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qU el
'.
..
poder est s";bordinadb o por debajo del elered.o; l(),iems~ilpciitaba era
beneficiar a la burguesa ya asentada,'lnitardo el pod, shl'pr~2uirifse
2. Funciones del derecho penal ' ..
,e
."
por las'condiciones sociales; pero slo impor.a lmites [rirde's',ne'diallte'
los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO
La 'funcin del derecho penal "depende de la'concepcin de la pena que :i
e
penal, o sea, la prevencin del deliro o la defensa,socil;issjli'ntipales'
se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedel defectos eran su rigidez y la extensin de la pena a sitlla~~ones: en las que
sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teoras absolutas la-pense agota no.erarealmente necesarl, . ,. ,...... ;: '.'... -1:".
en s misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1 el
justicia, como retribucin por haber cometido el delito; b) Las teoras relativas intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual
pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma' pena: importa ms que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. son
cpn~id~Eados
proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos'delictivos;
e) Las teoras mixtas o de la unin sostienen qUe la esenciacte.ilpenaes
retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locualse combinan la
realizacin de lajusticia con la proteccin dela convivencia social. Este ltimo
resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCn del .. eree.,19 pi!nal
pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~,Irid,~'I:::u'~~ci:
me(hant~ la 1I1corporacll.1 de ll1strumelltosde ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s
medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :lev 'aleXlrem8cie
f: .
caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial
con sus gravsinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.
>
. ' . ,
7 Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, !'
...I:.),1,i'
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:.
:; .
~
, " . e
BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. . t{.!.
MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r.
1999, p. 64. . .e,
,-e
~".-
:: ~,.
,:. '.
.18 Carlos Julio Lascano (h)
;"
Ir . ' Por eJlo, concluido aquel conflicto blico, la Re~blica Federal de que bns.le una referencia. a clusulas generales como per/urb~cin del
~'.-
Alemania ,iJesmembrada y ocupada por los ejrcitos de las potencias orden social, perjuicio social, etct.era"
10.
vencedor,,- consagr ea su n '.leva Constitucin cl modelo del Estado Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevencin
social y rif:mocrtico de derlFho .-;.uego seguido por olros pases- en limitada postulada por MIR PUlG, que combina la proteccin 'de la'sociedad
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el
)
.'
:'. sociedad, pero dich.::t intervencin es cO~lro!;tda por el individuo, cuya 'w le imponenlmlles,
, S~rge as la afirmacin de los valores jurdicos"de la sociedad mediante
I
dignidad cama persono va a imponer los lmites propios de una con<;epcin "
gara'.ltista de los derechos fundalllentales, la prevellcil' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la
comunidad -no slo a los potenciales delincuentes mediante la intimidacin
~
que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os
"
ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes sta ls dira:'/lo se
.,..'<
sistema se'oial.'y para que dichosbieries jurdicos merezca1 ser a los ciudadanos para que nO delincan.
.. protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurdico-penales, ser "j: El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse ~
comportamientos que importan una grave perturbacin ... para..la
- como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrtico'. El derecho penal convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes
I
'
l ' . , .
\_. de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'.... ""-:
", jJuramente. formales, valon:,' 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflter~ef 'no Dicha pretensin s~ articula en dos aspectos concretos,que
sistema social. El'postulndo " que las condiciqnes'social(;s ~pi:tger i'. tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y
.'
';~1
\
::.!
"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.
-.
,,20 Carlos Juli Lascano (h)
,.
.,
'
tambin lograrse la proteccin de bienes jurdiC0S" IJ. en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurdico con ladaiidsdd social
y CAl,LlESS con la-participacin en wsociedad.- I : .......
protecci'n elegido por la ley penal. As ocurri cori su formulacin inicial
y con la ejecucin de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor
que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&'o
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor".
era trascendente Pllrque estaba ms all del derecho, quedeba'recnoter
.'
El concepto de bien jurdico -cuya funcin protectora subsidiaria se . ~.
su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y eldesarrOllo:sciat,:' !'.i
asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que
aceptan un concepto material de delito, previo al Cdigo Penal- le brinda al
:i De aU en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'Ij'~s~;.lIlos
planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;Ci'
legislador un criterio poltico-criminal acerca de los compottamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervencin
punitiva estatal. En esta Inea,'algunos reconocen gile "la nica restriccin
de ques bien jurdico es inmanente al propio sistemapenaiy s;'p')ttrl~ib,
lln creacin del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conepf8e
bien jurdico determinado socialmente es ant.erior. al deie~ho:. P"O'flc)~qt.i'e
, previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa .~
puede desarrollar, en consecuencia, una funcin crtica y\leiirrliit''r~tpu~s
'..
Consti tucin" ".
'este conten:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de)su
correcta,valoracin por el legislador, es metajurdico, LarJ,(ajfdi"a'ki
encuentra, no lo crea' 15. Tena su origen en un intt~'de'.'i"iIfvida'i'qe
surge de las relaciones sociales". .' ': - :,:.: ... :', .' \' ,,'; l . '
.'
11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'ci, L~is;
GARCIA RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos
Ramn, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996,
p. 5. La remisin corresponde a MUOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN,
Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en
'.-.
11 "Tiene un futuro la dogmtica jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"
Doclrina Penal, ao 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUOZ
ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),Jos A., "Garantas y bien jll~di~o':, e.n Teor[as
D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo
aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' J. 405. Y ss.,q~ienle.alribuye el ,
posiciones prximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx. cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,...
, "BERDUGO GOMZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,
, .........
'", .::
~ 22 Carlos Julio Lascano (h) :ti, :., Conceptos fundamentales del derecho penal
,,~.
,
:', I
23
.,: /.
2,2, FUllcill de tutela de valores tico-sociales
derecho penal realiz.la protec~.;n del os bienesjutdicosen tarito procur?
"'.'I.::L que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el
".. .; , Si bi~n parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo ordenamiento jurdico, El delito ap'.rece as como lesin simultllea
".
,.o, las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la del'biell jurdico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero
( supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad l
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carGt~r aseguramiento de los valores de la accin" 19. .
' positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la Partiendo del enfoque d~l modelo jllrdico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de
'-
e' propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico
penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares
FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuciooes deld~rech6 penal
~tulela de bienes'jurdicos y de valores ticos- no son incompatibles e;ltre s y
se condicionan recprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno ,de los
'catt"o
e , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an
;.
de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los el mUlldo jllrdico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~lHuij" bl
i.' ,que estn referidos aquellos v"lqre~ de acto, As, por ejemplo, la fidelidad sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilldJios
!--" atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la tico-jllrdicos, ci1figura'y perfecciona las relaciones jurdicas y soCiales y
vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, las formas de convivencia. Tales principios ticos -que con'stit\ryen" el
etc'tera. La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurdico: soh'pautas
, . (!"
19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~, de c~rc~el: (ico-:social" y.'
'.
de spfo valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind'Yidual.
<;L por inclusinl'a !,roteccin dE los pie~es jurdicos p~rticulares" 16. ..1
' '.
'que "legitiman la coacci6n y la sancin 'jurdicas, en cuanto el~den soCial
ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin depende tambin dela apliaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' "
'- de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y
conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde 'democrtico de derecho., le podamos asignar como misin','a m"r!.iizacin
e'', haber afinnado el s~gundo Que a proteccin delosbie~es jllrdico~ se criJ\1ple
'.
de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre
al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurdi~o,s, parlo
e . "
lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pr:ez, 4- .
:.
"
.... .
17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
18
0b. ci!., pp. 6y7 .
19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en nota 17, ,
~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurdico miJltidimensionnl", en Elmtndo jl/rfdico
multidimensiollal, en coautorD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Crdoba, 1998., p. 34, '
,
' ..,
.',
C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tes dei (tcr~dlO.ptlJ:1I 25
',calizacin 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:: ;'ntolerable,.1o que,
ineludiblemente, implica una aspiracin tico-social" 2i. . Tai conrigu:'acill de la idenlid~ld social no se rl!~liza a irav~ de bienc$
jrdicos sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-
2,3. Funcin de utela de 'la vigencia de la norma
da el discurso del bien j/lrdic.'o, calificndo C011l0 "melq!'rico de Jo vi~
g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. ,
gel1i~\ de las normas, y sta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .
'.
1:":.
'.("..
Desde el funcionalismo radical o sistmico, GNTHER JAKOBS "leniega
importancia a la teora del bien jurdico para configurar la funci~ del derecho
3. Furiclamcntacin fllIlropolgica, Los pr'incipios fllllamcnul(!s'
pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la
pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externs
regll13dores d~l control penal
/;e.
dela conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lssiones de
3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeil/ all! ropolg ca
bienes jurdicos. Su misin 'e~ ms bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,
debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misin
es /".i-
'>.'.
El derecho una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por
de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpcin
finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil eS~lIda .no puede
para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, rplica"~ que
inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagars~lplll-
tiene lugar a COsta del infractol; ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,".
tne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;. " .
Por ello hemos sostenido 2J que laiuncin del derecho penal para J AKOBS
La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1
.;';.
e., restablecer en el plano de la comunicacin la vigencia penurbada de la jurdi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sin an!ropolgica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo
lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.n ti ~~.l.a ...~.a
proteccin y Confirmacin de las normas, que configuran la identidad social,
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_ h~)mbre,;HU~IP?, ,e.
co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
se logran a travs de la pena, que sirve para.ejercitar a los ciudadanos.enla
ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.ma.ii:J,.,
;'
confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las
El derecho penal da una comprellsin no defilliti~a li _~st!ii::(i d~l.h~JI:.~.
consecuencias de la infraccin a sus preceptos. Esto se vincul~' on el fin de
la pena, entendido como prevencin general positiva. Comparto l~~ reservas
de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducir~~ ~Ja
mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ...
Y
bre sino cotidiana dinmica, es decir histrica y cutll~a"I,Ya'ql~~.:el Gr.d~,\
jurdko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:~','s~~~r~,.,~.1
hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del Cdigo P~I1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ e I,n
,--
.... ~~
..
medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. .....
.
Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le ql1it"nl~lbs sU ca-o
lrZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. rcler de hecho humano, razn por la cual 'es ncce~ari:a llIi'con:lprensin ~e
,:
En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende; t~.mbin l' .
ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '
.::.1.:
)\'.""\.-
'..
. .
~,; i.. :
:.
"
\
" ci n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realizacin del hombre~'pHrl. , Ello obedecera a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar
; '
~segllrar los bienes jurdicos i.ndispensables para la fibertad de cada lino, de por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho:
la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:!
se.han incorporado mecanismos persuasivos a travs.de los medios.masi-
:,e Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte flln- vos qe cOlllunicacin y, po'r otro, que el derecho se ha ido c.onvirtiellclo
dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes pnulalinumente.en un recun;;oprventivo 19, ., '. ,l, ,....
condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2) ', ..
que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas huma-
nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo 4. Cnccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,
'-
fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,
Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s.
conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida de seguricjadc cstn
tiva de st,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garan-
ta del ci,'dada"!,, De al! la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-
mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el
qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales
:.,e
sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-
das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as
a
COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs q~jellcs_Ias renj,-
cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el de-
lila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,-
pella (~' ':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri-
principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .
secll~';:i.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn
e' ~~~ la~; l1jrpas ddl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaies' C'~fl1-. porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos, c~nciden
~ :
I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples di.nJe!~~io,n~s (antroP9fgicn .
..''
.
en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
sQcial, culllir:-l.y jur.fd.ica), EII esta '.:l~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos
"
-, i
secllndari~s las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue sq6 se:!50dr{n
casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,de .efic,clcia j,~,iiad(1, y. ~n tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del
otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistiros derecho penal de hecho ode acto 32.. ". r ':>
'.
I : .. '
."!
29
13'08 BIO. Norbrto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn C(;I//,.,,;;d;, (/ 1~'lara de;
r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,
. 11Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
e '"
'~
MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5,
2/0
)2
BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.
La llirn, denomin:lcin corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.
e '" 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:
e
.
28 . C<li'JOS Jldio i..asl:Jno (h)
Por el
to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie- imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~
"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo tSlados Unidos, que ]; consider violatoria de los derechos hUm?IlOS,
tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la-
drlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
Pensamos con-NEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler
.. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.c-
riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienci.y
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten voluntad, se han cOlliponado de m:lera disliltf.\ en c.-:sos seinej';\lllcs.
de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre
determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-
Agrega dicho 'illItor que el pl'llct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarqua
conslitucinal en virtud de la garanta para la :ibertaJ ~jv1 que deriva de la
,cl:usula del. arto' 19 C,N" seg'n la Cl:al"llingll habitnnte de la Nacin ser
bundo, prostituta o proclive al delito). . obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~
.
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul- be".'Tanto la obli',mcin como la prohibici" excluyeilla rcsponsaLJilidad
:'~)
pabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_
. objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
ma moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los ::1'
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un ::'1:;
:'.~ :' -.1
'
4.3. De~'~c1lU penal liben!' y oUloricaro.
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la
ideologa del alltor. '. Sostiene NEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull
.
sistema de seguridad jurdica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la
par que cuinplc l1!'w funcin de ga'i.lilla de I"os derechos de t?~ gobernados
4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad frente n los gobernanles. " '._.
. . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll talc'::t~g.Jr,.,.~:_~,Sc.l.~ ,
. L<l .primera concepcin sostiene que para que a un ~r;:r.humano _
entcdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una
conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de
el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'.SCI:tl,::;
mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo lJc.o', e.dlr;::ccl~rl
de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e:'p:r;.lcipio segn.,
autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . el cual su lnica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, cri-
En cambio, si se piensa qlle el hombre slo aeth.ipovido por causas
que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hmana ddos
men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'~llicn adjetiva,
debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presu-
pueslo de sentencia condenatoria 3 5 , .
restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de Ufla cracte- " '
rizaein peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de Jroteccll")n no .son los
de discriminacin racial, file la condena a muerte del cordobs Vctor intereses de los individuos. sino los deberes de stos con el Estado; ei ~I~)'e
Saldao por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras eho penal deja de teile~ Llll:! funcin de garanta para los gobernados -pues.
en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada
,1~ NUEZ, MI/I1I/(II, p. 178. -.
J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils. J~ MWII/al; p. 17.
-.
.,
prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y prioriza"l~ re-,
presin coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines ticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno-
minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada" " ,'
del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
'.
LEccmN 2
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal El modelo integrado de
::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un res~b~o liberal" 36, ciencia penal
ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les
respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual- , Mara de las Mercedes Surez
clnd ponlLle, estructuralmente, est,n armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que
puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego
todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo 1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
pennita el nmero e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra- : : 1.1.1. Derecho pblico. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 ..
dicc'.i!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J .
elevacin de Jos !liveles de realizacin operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., Eficlcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits res-
t:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurdico..
, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ
modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construccin ele un derecho 2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O
penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:
que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vi- 2.1. J. Material. 2.1.2. Poltico.
vencia democrtica, pluraJist"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, 3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-
I . . , l ':
tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
',: ;
3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena)
I
. ;: -
ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
; .,' ~
. 't i va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn-
tario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4. t.
Ln dogl~l~tica pe n:.l 1. 4.2. La poltica c.riminal. 4.3. Lu
',i,
i, '
criminologa.
, ,
4.4. LiI victimolog:t. .
3"NUEZ, ob. y lug. dlso. 5. LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.
;1 '
"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss. 5.2. Psiqldatra forense. 5.3. Criminalfslicn.
.j. '
e';..
'..
...'
'.;
::. ~l J.~rccho pl!llZ:
1,1, COllcepto
;. ,
,.<.
,
'j '.
el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rdicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposicin 'eal
de las cosas al estado anterior (p, ej,la devolucin del objetosustraclo lt1:L
dueo); ora una reposicin sim.blica que 'asume la fo.n c..e. t:~a r~pracin
1
(la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una
1, . retribucin (la disminucin de un bie"jt.rdico del transgre~0()2." .
"
,
Se 10 define tamui~n como una de las ramas.del oerecho,eslO cs, del
,
:.
\
,',
sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carc~er jllrdic0, 10 que es .
~ " lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e s ocon el Estado),
Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de
castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-
i:.,
SOLER, Sebaslin, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.
I
.'
r.
:. '.
-.
Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
"
2 SOLER, Sebastin. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '
1 NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por
'..'
\t". todo el mbito de IHlestro "~ampo juridico Como suceda con las h'yes C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"
.;.
antigua~ y con las legislacion" clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-
delincuente pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen- mente, dicho autor dice que las personas privadas "slo intervienen en la
te noS ocuparemos, comprende tambin las medidas de segulidad, medio esfera del derecho penal comn como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.
jUldico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presu-
pone la comisin de Un delito.y un delido proceso judicial. J,2,2, Exterioridad
De esta maner\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor-
a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bin, tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal
consecuencias exclusivament:! preventivas. Es as como, CIl relacin co~,su ~, , conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac,
'.
lT'.i ..,in, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binaris- ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
Ir "
:~
mo'~ ,s, vale decir, seg(ll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicar penas y ,, ,:
"
.,,.
'
?" otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 :, decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre'
Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer
8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de poltica criminal absoJutamente distintas. depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiegaCiri
f2, Caracteres terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi:
.
, E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los .~ . El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi,
individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo (I nidas que tienen por objeto la p~ohibiCin de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,:
,e c" que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama , '
de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb
poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'..... externo, no hay represin" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~
'.-.
' ,.
Al eS~l1di~rl"s fuentes .'-Ie producc;l) de .Is normas.penales~ vere- }:
ningn modo ofendan al orden y a la m,oral pbl.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, n'
<. mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Crea- tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar.
.~ cin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans ":;.J . \." ': '
';..
magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...
gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de
su mximo poder interno 6 , . ' ". . '_ ..
, . 1.2.3. JudiCia/idad
, !-- " ,
Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre Como se sealara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse
otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~d~os-entre legtimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
. ; . ", ,-
e,.
.' ,
t.
4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9.
'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16.
6 SOLER, Seblstin, ob. cit., p. 16.
.
1 NUEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.
aSOLER, Sebastin, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17.
IISOq::R, Sebas,tin, ob. y lug. cits.
,.
"
3G ;vlara de (as Mercedes Sutrcz
J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt; 37
"
;~-
,
de l. Deesta manera, el penal slo sera un Jerecho sin sllstancia propia,
meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras
ramasjurdicas.principales ". ':.,-
LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch,a~':.
terstica sustancial, especfica de esa ilic::it~d, sino el carcter pecllli~.,h- de
",
.'
~.
'altosj'oderes polili,cs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,-
120;
la sancin pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;s jurdi-
ca~ del acto ilcito 14.
'.:
no 10(art. S~ccin4', C.N.). . . . . '. ... . ....... .,:,:
.... L~ rea~acin judicial dea ley :ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll Los partidarios del carcter aut,lOmo c. principal el derec!lo penal,
"Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c;o'del proce,so,i, qu~ '&~beb' sostienen que ste comprende no slo la sandn sino rambinel; precepto
servar las formas. sustanciales ele.i.a acusacin, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loesth por <jr."s ralllas
dictada ior'osjueces~attrales de iniputado;y
... I . l ,',", : .. ',.' , -., ,. -',
n es
el,'CLlal inviolable la
.', ' . ' .. :: r.," ',', \ .i.:t'., ..:.-'''.:'"
jurdicas, como los que no lo e~tn y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l:
. : f;~:,':::;'.';/.:'. ~;./. :".- "
defensa' ddnperscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'q'e supOne prnera y nica proteccin IS, _.
pa el hputhdo posibilidad de oc~rrir antealgnganb ju(iCi~1 ~ri;fO" Lo real es que si bien el derecho pem.1 est sometido ,. pr;llciJ;o (.e
, cura de Justicia, para' ser oid, en un debido;procedimie~6juddar,'6'r
ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipacilefec"
ti va en el proCso le d una-razonable oportuiJidadparaprodcir'i' prueba
de descargo; lo que exige la leal informacin del'interesad:de la'exis't~iicia
la utlidad dej sistema jl~rqico positivo, que.excJuye_c.on~1.,dif~,Fj':~e~ nt.rc.
sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;o
chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad
de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os lros Sec'
-.
de la cuestin que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~sen' su contra 11,
1.2.4.' Saricionaiorio
,".;
tares del derecho ": .; '..
La funcin lpica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~in que
acarrearn lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. Para efee.;
.."
:.-.
La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
-.--
. .
,,
16NUEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
"
-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideracin libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se
de leyes rleilale~ cD,mo aulm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl- va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn
.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\e-
por lo tan,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibicin penal es la culminacin den ser realizados libremente. . ,
y no el comienzo de la ilicitud ",
'. ' .
, limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' tica de la Repblica Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " '
males y IM,teriales deja il>leivencin del derecho penal; pafa asegurar la Al tratar la Leccin 4 (Derecho penal y Constitucin) ''driri~s pr:,-
fundi~ar este tema. ,':',,;"',
, ' ,
M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18 Y ss. , lito, ambos ordenamientos coinciden: el Cdigo Civil establece que el delito
, ' ' IIIZAFFARONI, Eugenio Rnl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue- es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparacin a las prdidas
'.\ 1105 (\ i~es. 1979, p. 236. e intereses como \ambin al dao moral (art. 1078). Por su parte, el Cdigo
~: --,
"."
'. ,4 Mara de las Mercedes Surez
EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal 41
. ,
.1-
.'
como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio
Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la ildem'nizacin del da
Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que
material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29).
surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Slo jlfdi~amenle de-
. Ambos Cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el
p~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdiccin para re-
delilo para autores, cmplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) ..
. solver los incidentes de ejecucin comOSO,1 las revisiones de cmputos
El Cdigo Civil establece adems el modo de. indemnizar el dao causado
de la pena, la libertad condicional, etctera. '
ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Seccin
Segunda, Tttilo 8, Captulo 2); delitos contra la propiedad (Captulo 3).
Pei'o estas no son Ins nicn$ coincidencifls existentes entre sendos
Podemos cilar t:lJi1uin el Patronato de Presos y Liberados y el Con-
, 'sejo Provincial del Mellor, entre otls instituciones de orden acll1li'~1istrativo
cuerpos normativos; as re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la
ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); 'S dos
que intervienen en la aplicacin de medidas "Jrevcni.ivas o represivas,
Por ltimo, existe como una d las divisiones del dciech,ipennl, de
'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos
(art. '1071 C.C.;art. 34 inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos
. acuerdo a su cartcnido, el derecho penal admini.st:ativo _<? c.6nt~'a~el~~ional
del que nos ocuparemos 9portunamcntc. .1
ordenamientos exigen sana ineligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art.
34 incs: 1 y 2 C.P.); el Cdigo Civil establece cuestiones previas y
prejudiCiales que suspenden la prescripcin de la acci6npenal(:irts. 1101 y
. Ji 04'C.C~;rt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros':ihra 1'6s casos
1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1
con el derecho comercial son bsicamente del mismo orden que con el
derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~
-.
rib contemplados en la'excepcin (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor lti-
mo, correlacin del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la
'tlllpabiiidado Ia'inocncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo,
As, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los
," "", ..
:..
\,
colaboracin policial (entidad de orden administnitivo) sill cUal la iilvesti-
"
,, del Banco Central de la Repblic" Argentina a las entidades finaricieras,
'.~
establecen las condiciones de circulacin del cheque, de s'u transmisin,
'gacin de I,?s hechos delictivos no p()dra llevarse a cabo. ,
presentaC"ill y P:l,go, ~[ctera:
, Hay adems olras instituciones de orden' administrativo qe'cplabo-
ranen la apiicacin de la ley penal. En el p~,odo deprisiqn pr~venva
.
-.
. ', ' -
:'.......
:
. . 'lOPara una amplia comprensin de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadr.
:,
,j';
'. 11 Las pautas esHn fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la
libertad .
".,
"
"-""
~.'. ~!
w.',
f;'
w. 42 Mada de l<ls Mercedes Slllrez
El modelo integrado de ciencia penal 43
'\,>
,,'.
~" '.,: El Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo XII; De_
2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
litos contra la fe pblica, Car!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' , .. , . ! " : ~i'. "',
lit.os relacionados. Con la emi,;in de cheques (art. 302),. "
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de
segn qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho nter-
.'
relatiyas y de las teoras mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _,
rechos Econmicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniacinn(dc los El fundamento poltico del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\eslv"r,
Derechos Civiles 'y Polticos )' su protocol,o facultativo; l ConvenCin el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para c~s~,gar, .
hllern'acionarsobre la elimirwcin de lada fonna',de disci-iriljnaCin 'racial; Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen ..
la COllvencinlnlernac,ional 'iobre la Eliminacin de toda-Forma de Dis- tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las
.,--
" . ~' ,
.t', .
r~cprocos de la a:Jlicacill de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma
posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ort, CY'-y
;J'e l nQs oc~pa~ 3.], COlltrido
.
req')os e)uelisnmenle ;l,;s adel~lnlc. ' ...'.. , '
--
.
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.i-
das de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un
i'.Je
!1- ,
fl "-
,
:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol
Aires, 1977; n. -~l,
~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob, cit., p",?'
y el tleredw ill/('J'/Iom/{//, Dep:dllll, B.ienus
.
p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna p~rson Esta clsificac;in se distingue de la aLterior en razn' ele llue l:.hna-
es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla teria que trata deviene de los textos consticionales, .0 (le .~qhivhi~'a
a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho pro- cicdr.qe su ~speialidad proviene de regular a travs'de flormas penales
ceso/ pel1al. ' .. . .. '. . , "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinl:
Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcrricni.:lo la
].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos
de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal
u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es,
Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal.
jurisdiccin ardi nada o federal, segn que las cosas o las person<is' cnigah
bajo SllS re.spcclivos r~leros.
As, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloi~icatGria~, sobre
'
.
'.
~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la Dice t~mhin el citado aUlor que la l11at,,,i p"~i;i'" de esos .;;)der~s de
anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y legislacil y d~ cjecl ..:::in represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cile'31 Crl'-
fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr. gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za
'.
contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tividaJjllrdictl se conci~1 el1
ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl Jel Auto-
. , . ." .:,.,
.
' '"
;"',.
~.
'.' U.O., 16/6/96. ~I>NUEZ, Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu-
-
donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N 6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24. ~.
~.
- ~}.':'
.:/""y
..\.
uqa contrnvenc,in O desobediencia i1
Ese punto de vista,.dice NEZ, resulta contrario, por un lado, nI
ministrarivo que regulan relaciones entre In administrl.cin pblica y los
',e adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NEZ, ha .cali..,
sistema constitucional construido sobre la base de que las provincias
se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-
,,:,,' ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en
cin nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e,
las leyes de m1uana, rditos, il:lpUCSlQS internos, identificacin de mcrcade-
incluso, destruccin por Jasjurisdicciones locales, sin m~ limitacio-
r~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y nios 27,
\'" nes que la supremaca de' la Constitucin, Orhita aqlla en la que
, ,~' Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IU-
,.<
j' ~ enlran tanto la represin contravencional emergente"d~1 pder de
, lor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislacil) que las regula
policll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Supremade.Justici;'l
110 pueJclI integrar elCdigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~ercil1
de la,Nacin a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de
los arls, 189 bis; prrafos 3, 4 Y 5"; 205, Y 206 que castigan, seg,n aJjrma,
las propias instituciones provinciales.
conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime
"''.,~,
,.' '- hl.conlravcllcin
.., a Ins
. leyes que regulan
- . el ej~icio. de .I.!- l11edi~ina. 2~.
, Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh
perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los dyli-
3.2.3. El arl. 4 c.P. )' el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . tos, entregados a la regulacin del Congreso mediante el Cdigo,Pe-'
'
':,-.
el ari, 4 c.p" Esta di,~posicil, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la
jeri.lrqua de
las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcm.l .~?.mn,~e.I~..
gislacin .'i>~"nal para todo el p;~f~, nv
yn solamente con ,..e.spcEtp.a J~~ princi-
pips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~nslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.e-
j
diferencia jurdica sustancial. ,.
,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el crculo de la
represin reservada por las provincias, es la de si los vnc;os.:de .la Parte
General de esa represin pueden ser llenados por la aplic;acin de las dispo-
.
',e'" '~
siciones generales del Cdigo Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La
'.
fe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que
,. '2," integran c1 sistema p,cnaJ. Claro qlle plicntras ~o es!.de:. por ~n~~i~ .un~\ aceptacin de tal punto de vista depende si, in bonam prlem, eljuez prq-
oanlnta constilUcionnl,ltls provinGins I~~. vincial, considerando a las disposiciones generales del CdigoPenal c;omo
~ . . . .' 1 en. la csfem
. . . . . ,.. .. de
. derechos.
.. que
....
,t;>. correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~.
principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas
'c.
te G~nel:;'ll:dyf C~jg~ pCIl.al .. r~l~d~.I1., I~OJ ejell1pI.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~~:~l/'
" ',,' contravenciollnl, no hace! Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~; De lo dicho reslilu que las disposiciones generales del Cdigo Penal
cidad ~ al.I~~:ar "los ~rnlj;q~ de I~ pres<;~pcjl; .. En .~S[p i1~ai~i:ia,:.~j.~ crD~~rgo.,. rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". slo: resp~c[o de Ja,:;.
','e . i_~~.
I~O p~led~~,~Ilrl:Y Ic}os las iegi51:i~?~~~ ~l~r.9n~mas, 'p?~qu~:I}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. leyes del Congreso, con validezo con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-'
' . ',C, . t.tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1LS dISpo.$lclone~ penales.. .. les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo
Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; ,p, deb~s'er'cli~idera contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs
d tlplicable n;sola.!nentc ',lla~ lttY~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~~ G~ngl.:~s~, s;i.~o generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyndose en
'"
",,'
. tlllllbin II la~ que dic;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~;
tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre ilje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s.
n{)pnns cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios Ol~titl;cion~les suei:i~res: : .
olobo la aplicacin, o de una manera parlicular, slo respeclo qe ciertos
"institulos, La disposicin contraria puede ser expresa o Imp
, 1'cIta'
" ''::1
,
".
' . 'i,':,'
2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs
( 27 t'IUEZ. ob. cil. p. 26.
. <
2~ ~UEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~. generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .
1;H:'-~
."-.'..
.'.
MlIra de 1:15 Mercedes Suflit!1
El rhoctelo integrado de ciencia penal
-
3.2.4. Derecho pellal comln, conlravencional Y'disciplinario
destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente '
". Segn la naturalezn de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas
nlm:l.~; df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal
COIIlII, contravenCional y disciplinario ..
C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), como
miembros ele la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comu-
nes; saiud.pblicn, fe pblica y ad.minL"itrnci,6n pblica~elC".)" 30.
tiva estatal ".
Sobre estas .disposiciones que tambin revisten c!lrcte{]Jf:j1[l[ por la .
naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miris 1~;la disclI-
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la
Nacin (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la nica excepcin de los delitos
de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a
aqul dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias.'
sintelldie'nte a determinar si entre stas y los delito~ existe o no " ..la distin-
cin ontolgica, esto es, de naturaleza o escncia:.
As, SOLER niega la autonoma de esta clase 'Je iOrmas;'a f~:s't' dc 'h',
,.
efectiva exi5encia de algunas diferencias tcni,:as c;;re las Ir"rlta!; convelii~
. A ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' cdig9 s bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~cspon~e.. ~;~lIa~
'.
penales'loe;,les hasta que el Congreso. dict el general para toda 1" Ncin, mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.n y';;:;) scgUu"13S no"~).
" !
aliara es 'es, absolutamente vedado legislar en materia de derecho penal Para NEZ, la posiciG correcta exige l"na ~:~st;ncj.~ &.sLa~;,~;ai ei.tr~
comn, Jlor lo 'que no slo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo d slas e(~(l.lir:i.ltrSe al
-.
.,' .
tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden lle- de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe'sc a [od,) ei
nar los vacos dejados' por el Cdigo Penal.dela' Nacin y leyes comple.
menta)'ias;.ellb.es as en virtud dela prohibicin deLart. 126 eN.;:'::
mbito de las transgresiones a los manda~os adllljslra:~.\."cs,cG} ... prendidos,
por cierto, los de polica local 3". ' . '''-::, ..:<.,.'......'
L. '.'
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la Es mrito de la Escuela Alemana, sostiene l\'EZ, ~'epi:es:el1taoa 'es-
Constitu~i6n Nacional, no admite In divisin del derecho periiil.:cbrin en pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.ariiil1({~~actO
crlnenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de rial'ra!e~wde lQs
hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislacines que'la
accptan, cSlil.dislincn tiene slo un inters prctico, referjdo a la conlpe-
lencia de Jos tribunales, a la extradicin, etctera. ~
'. t :
para la determinaci.n del contenido del derecho penat Clllrll':e;,Cionl
(o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,n . Esta;'sc,j"'l . "lisca hi
naturaleza especial de las contravencones en la ti-ansgresi6d a lIla dispo-
sicin mediante la cual la adrni,,;stracin estatal busca iog,el hienestar'
-.
.'~~::
.. ;.!
pblico. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: iara sa:
. 3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional
ber si una infraccin es una contravencin, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posicin.
Esta rama, tambin denominada derecho peiiai adi,illi'\'/rc/livd,es el "
1;)
especfica de una accin respecto de un bien' que la adminiStracin deba
"conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumpli-
..
miento de UIl deber de los particulares frente a la administracin. Los
.-
'.
tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin resp~cto de la actividad admi- '.
nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j.
El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas C;lcc~ones le-
siona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los
. "
comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia pro-
pia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es
decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus
destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para
indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de garantizar su debido cumplimiento 38.
estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque .,'
indirectamente, en mayor o meno~ medida, t:tl11bin protege la seguridad 3.2.4.3. Derecho penal disciplinario
'.
jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no co- '0' .
La concesin de un poder lleva implcita la facultad de utilizar los
operar ::Oll en a - la acti vdad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener
social () bienestar colectivo. ?6. el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de
,e Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como carcter pblico cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de
la .omisin de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIstiatiy.a(endiente a favore- esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:sujecin.
~
~; e cer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la
~i que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo ci
de los aspectos que un orden de sujeciri pblica presenta, COmo son la
sin qe ,tqla qispo~icin.admini~traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':! 37, .1,.. . que cada relacin de esa especie implica ".
(arL 125 CN), estn las correspondientes a las propias instituciones foca-
les (3rt. 122 CN.). Aqu'tanb.in, en. virtud del principio,de Ia inherencia
gobiemo de la matrCula o de la afiliacin respcctiv~mente.~o;.~
Segn NEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son slo
cales ni J" iegisl~cin sobre hitas locales pued~n, la orimer; po~ ser federal.
.
y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley
'
33NUEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22,
.18
39
NUEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41.
NUEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43.
~NUEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastin, Derechopenal w'!;r!II/iIlO,
~: <
.'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils ..
J11'rUEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64. t. 1, p. 8.
i
,-------------------------------------------~------------------------------------------------------------------~'
52 Mar;} de las Mercedes Surcz
21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal 53
eio; ni nicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujecin permanentes
de otra ndole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di
nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminacin especfica de las
das :Ie seguridad; sino, tambin, el arcteI,1 de la sujecin emergente, circuns-
tancialmenle, de la S91a situacin de presencia de los individuos en el mbito
'infracciones, ni la dete;minacin especfica ele la sancin correspondiente
a cada infraccin. Basta que la Constitucin, la ley o el reglame nto, esta"
blezcan los lmites del poder disciplinario cCll1cedido a cadargano y de-
del ejercicio material de una funcin pblica. De tal modo, 'los 11am,ados terminen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magni-
poderes de pOlida y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las au- tud de una sancin privativa de la libertad n puesta por convenin de li.:
diencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facul- multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la ms estricta y amplia
lades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la proteccin
del rgano actuante, supuesto en el que la l'.epresin coo"espondera al dere-
cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rga-
observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de
la libertad de defensa en juicio" "".
Dadoque as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vnclo .::
I,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimien- sujecin que no tiene nada que ver con el c:culo de intereses ;,otegidos
-.
to funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa- por el derecho perial comn y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las
fio para la actuacin material del rgano estatal 41, sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es,.Y las
Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn~ dJ.1 iniStilO
disciplinario las medidas que, a veces, un rgano del Estado es'tfac~ltado hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le
,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrqui-
ca, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias'
la polica del propio poder que el rgano ejerce y considera inconveniente,
decisiR del juicio penal.o ~ontravencional que oeclQ.~i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia"
justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;)jet0 o ql:~ el ,: "putado
no es su autor o partcipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~ icipttna-
".
,.
penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de
ticulares actos de la administracin, sino a la ms restringida relaciri,del
ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujecin pblico"".
Las penas disciplinaris,. dice el citado autor, com~menaza yapli-
consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel.iis-
mo hecho sometido a lajurisdiccin comiL . . . l
-.,.
cacin, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden
consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el
apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o ~l :N;
..,: .~'.'
3.2.5. DelitosCOlll1llleS; polticos y'conexp.\ "',
La doctrina del delito poltico no ,puede ser construida sino del'de den'
lro de un sistema jurdico-poltico deteaninado.
Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto;
'
-.
,.- ..
".
arresto de corta duracin. Salvo si, como sucede con los dos ltimos esas
coerciones afectan el patrimonio, la libertad u olros derechos constil'ucio- una construccin abslractamente histrica: es la teora que corresponde al
sistema poltico de nuoStra Constitucin. c~
-*
-_e
~I NUEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..
~~ SOLER, Sebaslin, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6. NUEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. -.
-.
44 .
H NUEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43. 4~ Esto eS,n:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.
... '
.
esttico, .como fenmeno" sino en S1,1 momento dinmico, como vo)ulltac!
.' e ' '" -c.
el deno'ninado criterio obJ"tivo, segn el cual por delilOS'polticos han de
entenderse solament~ aqudos tipificados por el Cdigo Penal bajo el Ttulo actuante. La ley, as considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser.
,, . X. "De.litos contra los poderes pblicos y el orden constitncional'.', en sus Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposicinde puntos
" form'as de rebelin y sedicin, de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretacin
..,..'
::..;.
Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro pas incorpor la catego- sociolgica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~
ra de de/itos p<?lticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera confusiones tambin se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xplc~vas ,4~::
conlcl11porancidad del delite, comn con el delito poltico objetivo al cual se El derecho como ciencia normativa, segn sabem'os, pertenec~ fl.1
" ...; ..
vinculaba, los fines, mviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~todo d e~tdjo' es
el racional deductivo. , . . '", ..
lo absorban dentro de la ltima categora nombrada.
En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u.
explicacin cientfica slo es posible mediante el mtodo 'dog(l1dcoqie
(:..' 4_ El esindio cientfico del fenri1eno penal consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"f un 'sisteI113
, cD,n ese material. Este raz~namiento jurdico presupone siempre"l~l'existeri
4.1. La dogmtica pellal cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHabo~
.!. (:
;
' . \c,
. q,
\~,
" "
'_.
'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone
la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizaciil, interpretacin
y aplicaci~. cor'ectas.
E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto
.:
;':
un sistema. Naturalmente, las normas estn compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s
abstractos; son en s mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'
. das en ,la tarca' sistemtica. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei
resultado san: la descripcin y el aislamiento de' cada figura jurdica; 1"
comparacin,jerarquizacin yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios
generales o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitcin
.e ~2 sobre ellle yersan, por los '1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de
leyes. un sistema derJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~?
verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.',
La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns
el: 'Lo fue cllracteriz~,? '",da dogl11tic~ jurdica, no y' solamente'a la las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para
.'
dogm~ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re el estudio dogmtico es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijrdico
, Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie estatuido. Esta afirmacin 110 importa negar que el .derecho .vigeijte; 'nO I~'
Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na consec~epcia-neludible'del se lo hecho d dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1
.e \:) que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento las con~uctas de los hombres. Pero s importa sostener que la ~ist~matizacn
t . de stos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legisldor, y n"u la que
positi
., va, sea o no ste l!P ,I'~recho ideal. La dogmtica SUpone ladistin- resulta de evoluciones escolsticas, porque stas muestre~. un'
,arden pell~1
' cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege
'.
ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste ".
ereflda) }' se ocupa del primero ". . .
;e~
"
.
'e 46S0LER, S~bas(in. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29.
~8 SOLER, Sebastin. ob. cil.. p. 34.
49 SOLER, Sebasrn, oh. cit., p. 35.
47 SOLER, Sebasjn, ob. cit.. p. 27. ." ~u - . ,
.' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
:::
" .
'.
(re
C.,.,.
4.2. Lll Joltica criminal
'Mara de las Mercedes Surez
4.3. La criminologa
El modelo integrado de, cien(;~a pen~i 57 :.
: .
i:> ':
,:c.....
.
".:
;ecibi un verdadero impulso a travs de la Unin internacional de Dere-
cuestiones con trminos mchcos, s0l11etindla al mtodo ~ausa:. ?,-plicati-'
cho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya
vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas.
tarea-ha sid concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo En eslos trminos, la criminOloga, ::on sus mtodos cientficos
de la prevencin del delito, propio de la poltica 'social, ni en el desu cririnol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, lltilizada en especial
por la investigacin pocial. . '.
conjunta con la antloJlologay la sociologa ciminal, comprensivadel dere-
'.
". cho penal, se construye como una ciencia en,:' clopdica del delilo, equiva
En esta primera' a~epcin, la potica c';/1illal se refier~ a los crite- lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'"
.
rios a emplear para abordar 'el felmeno de criminalid~dy tiene por fundir el delito como institucin estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~
finalidad .adecuar la legisl.acin penal a l~s necesidades de la defensade nal, con el delito como fenmeno patolgico individual ysocia!.
)a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracindeLel~nco de los Para VON LlszT, lacr;'minologa es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~
':.':
. meno, adiferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico.
como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin:de las Trtasc, segn l, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estu-
penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoin. A. estos efe.ctos,'l~
poltica Cl'iil1inal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente,
dio del proceso de causacin. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eolrr
ga criminal y est illtcgraua pOi el cxamclI de'dos rdenes de f3ctorcs:
Los subjetivos (antropologa criminal) y l0" objeyos (;ociol.:!;ti c.~mi
aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogayde:todos aquellos
aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~
riencia carcelaria, dela poltica social, de la tcnica legislativa, etctera, . ,
nal), disciplinas stas entre las cuales no eXlstirn una-~~ferencj~, de ~uJe
lOS, sino solamenle de mtodo; en la primera. el mtodo dc''!. oLseJ'vaci:~.
considera'tiles para cumplir su inisin SI. ' .
Pero con frecuencia se habla . de
,.'
pdlticacrimindl
. en
. ; ' .'.
otro
,','
sentido,
como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapoltic& criininal
de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryacir. de"fc~'I';nel;'os de
:nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",ihtegi'-
ran recprocamenle para v~rificar lo~ resultJds resp~Ctivamt.!r':b.bu~c;'li
.'
efectivamente seguida por el'derecho penal o que stedebera expresac dos, integracin que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riis'ccirrectoJd
delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. ,
ra
Desde 'este punto de vista, poltica criminal puede Ser concepuda tam-
veces
Aun cuando en sistemas crimilloi6ic~s posteriores se I)i_~.i~:i-J' a
bin como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma
distinto y complement~rio, al de la dogmtica jurdico-pnal y la criIDindiog
el predominio de la idea de construir la criminobga cqmo etiologa, ,.). cierto es
la
r.".
que, adems se ha destacado la importancia dc f.ICi,l meramen desc'ip .. ~.
como sociologa del derecho penal". . .,
tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por
considerar que la inveStigacin causalista pura del Lipa de la empleada por las
: !
"'~
1'-.' .
"
~: l\"UEZ, Ricard C" MallllaL, p. 20.
~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ed .. TecfotO. Barcelona,
1998, pp. 16 Y 17, 5J SOLER, Sebaslin, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.
,
h,
"e
..'..-
~ "
58
. ~ . ~'..
t. 1"
,l.,,'.
ciencias fsicas o biolgicas puede no constituir en este caso otro sector de la
realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.meno estudi3do 54.
La t:riminologa no rer'resenla, en. s misma, un~l ciencia autnoma
carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la crimina-
lidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende
!' bsicamente, de la reaccin ~ocial frente a determinadas conduelas, los
(para So~~"es una hiptesis de trabajo), porque lo,s mltiples aspectos del
delito que deber estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del
delito", 110 permiten un mtqdo ni,co de investigacin, necesario a la par de
sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal.
Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por e~
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~
la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia,
La ':ondicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica '1ue slo deba ocuplrse de los hechos que ste, considere como
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario
para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la
concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "criti-
, :~. d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminolgicas ca" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela
lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa
viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~ia~i6n -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una
; '.
causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su "criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
" valoraci6r: poltico-criminal. ".......: . :.... Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una
,El a_ xilio de la crJrn.inologa al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aS, poq.ll)~ ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p.
parte, en (~J <;:onqd~ento a)o~ ef~c~os de sV.apreciacin.no~ativa pOf,el ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, La
'legislado" de realidaues operilIltes en el mbi(ode 'los i~terGses de ma levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro univer-
"~e <::' s.Ode~l~d y, po~ ot~a pafte, ~H'1 14. oopera'ci.6J~ pacra el r:toCmien"tc~ de .(."S sitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acad,
nal -ca'\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podra ~arse ~rii~aj de
objtotlc exisj',a unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de niodoc tuvo,
hasta hacz tntly poco iiempo" ~xclusivamere Ya marca de i.s deitd3scri~
sakxplic"tivuc: pretenda de,::~~bfirl elil6g delo criminal erila~atu'rac
los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,
4.4, La vietimologa
'< y,
ez" ir~di ,;d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU CflSO. stablecer ia's leyes riturl~s que
~ regan la lp"r.ic.iii de ella er ;aies :plarios~ ,t'
.. ' . , . . . . . . . . ." ..
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel
. : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. "ct'enbininain se delito, la cri~inologa del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol
.'liza pa"~ desig1~r "na t"re; que l!,c;'i~inologa tradicional no hab-a en en el hecho,
'-'
'~SOLER,
.!!'
Sebastin, ob. cit., p. 50.
NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.
.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada,
!-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
::.
60 Mara de las Mt!fccdes Sufire'z El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal
inocente en la comisin del injusto.
Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En la medicina legal se sistematizan todos los coocimicn,los de natu-
En esta ltima existe un mutuo y pleno consenso (entre el ncubo y el scubo) raleza mdica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue se hacCn
para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los intereses' de los
sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ",
necesarios para aplicar la ley.
Las obras ms difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO Ro-
Aunque los factores casuales influyen en el autor en la eleccin de
su vctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprdi'sposicin
JAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET
(Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoamric" '
-.
para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado tambin a csta
nlsmn manera se habla de la "vctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile,
naci para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, as como no en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,
todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se
constituyen en vciimas. , '-:,
Las diferentes tipolbgas dependen de las relaciones entre el autory -,
su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el
-.
,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y
"La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 ..
.!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad
contempornea" Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril d~ ,981. N ID. pp ..
,7NElJMAN, Elas, Viclimofoga, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,menciona I
ti los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin. 55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
o:,:
I~
...L
I~ ..,+
-
62 ~1ar:1 de las Mercedes SuMcz
,
.'." "-
5.2. Psiquiatra forell.'e
'("
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y
aconc::ejaJ' la imposicin de la :orrespondiente medida de seguridad.
lECCION 3
.(
e
\,-,
5.3. Crimilla/{stica
.",.
-.'. ~,
cin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estu-
dio "'acro y ~,;croscpico de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera),
El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el
las jdeas penales
Carlos Julio Lascano (h)
'
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de
los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, es-
.,.
cribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo 1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PE-
"-
~- de Arrecondo, Mxico, 1901. NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene- 1.3. Derecho cannico.
cen a RoeERTo ALBARRP,cfN(/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971) 2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA" y SUS P.~E
que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J DECESORES.
'
\;e, THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60
3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLGICO y SUS MA"NIFES-
I
TACIONES. Principales expositores.
4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis-
. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
,. Ce
.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMI-
'.,.
~'. ~
"---,.'
NOLGICAS Y ABOLICIONISTAS.
5.2. El garanisnlo penal.
5.1. El nbolici.onislllo.
~.
.,
<
-~
'-
....... .:
'. \. .....
'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos
Aires, 1980,1. I,n. i75, "ola 296.
"'T'.'
.,
..
,
..
.,.'
'
<:0.
;: ..
1. Breve rescila hiSil"ca del pensamiento pel.al
dad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba
.:
un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas
precede.ntes constitua"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.
,., .
...'.
1.1. Derecho romano 4
I
2
CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25.
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n,
Temis, Bogot, 1996, p: 40. . , .
) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al.
... ,
, ..._:
,-.~
'
t: . privara y los crimilla publica '; la diferenciacin entre hechos dolosos y Dado que lo relevante era eldao,causado ynola situacin.subjetiva
e cho romano. .
,
Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del dere-
e cuente d" uria pel)~ pecunir,ia a favor del Estado como retribucin por
la prdid" deta paz; cuando las infracciones ein de escasa 'gravedad
se ')agabr ,peql'~as multa!; (Bus~e), .
.,c) La pena -que no tuvo carcJer person~l- mereci all]llli~co,nsidera-,
ci n y ,diferente tundal11ent,acin:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIn
divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidaciny
e ._. enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~isticas se
e ,
.
i ..'
'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, Abeledo-
Perrol. ~lIenos Ai...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . .
e (o N0EZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por
E.
Roberlo Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp.
22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .
'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob, dI., pp,
184 Y 185,'
. ,
Carlos Julio Lnscano (h) Evolucin histrica de las ides pcni:lics 69
d) Introdujo algunas illstituciones de carcter human.itario que Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I
atemperaron el rigor del derecho germnico: la denominada tregua de Dios
evilOba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-.
ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugi-
GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- ech las bases,de
la Escuela Clsica del Derech() Penal, como la llam peyon;t:'amente
ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la
tivas de sus perseguidores.
e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues
todos'son hijos de Dios, '
aparicin del positivismo criminolgico se haban ocup~do de p.~t)bJema~
jurdicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH.
El ms destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilans
2, La denominada "Escuela Clsica" y sus predecesores.
CESAR!! BONESANA, HHLqus de BECCARIA, que a- Jos veintici~co Ifas, en
1764, escribi un pequeilo libro que tuvo gran- repercusin,-el 7ic.'tad(J de
e:.
Ls delitos y de fas' pellas, donde atac. duralr,ente .las arbitrariedades de
las prcticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fond.
A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios Esta oblu -priller intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases
sustanciales en el derecho penal. .'
En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos
territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los
racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo
de HELVETlUS 9,
Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre
glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proce- el fundamento y el fin de la represin penal, Pero no contenan los
so, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli- elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay
..
110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho
delito, qu es la pena, cundo se la puede aplicar- que r,ecinaparecen
penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)so-
lidar elmonpolio del Estado en materia represiva' ..
con la Escuela Toscana, que abarca la teora del delito y l~ tyora de la e
imputacin o 'de la pena, ::
La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de
.
Tales principios fueron: '. ... : .. . -
, forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-,
a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poar Sel
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, pre-
vea la tentillivay~doleeade la indetel111inacin de Ie~a.\.. ... .... .., .
castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una e'
ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no est lxeviamente esta-
Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la -
-..
Necida en la ley;
"paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) y b) ProhibicilI de la interpretaci,; judicial: a los jueces 1", deba
que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil
estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1a clara y fCilmen,te cOln-
DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o
prensible, po!' lo misma razn que 110 son legLlladores. Con ello s".preten- ~.
importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y
da ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la
l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de '
1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo
Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor. .
seguridad jt:rdica, . .
c) Clara disl/JciII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independen-
cia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;
:_-
.:.~ .
,
'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, ~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCcil! al tratado de los delitos ~tle las
Granada, 1993, p. 8~ Y ss. pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .
-,
t~
I.....
-
<':" -'
c
.-. .~
,.'.
'-
......
70 Carlos Julio Lascallo (h)
nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
.-..'.1,_
'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;
delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales
e) El sentido fundamental de.!a represin penal es salvaguardar a la
y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley mo-
, -',
sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el dao hecho a la
ral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natu-
sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n
.
ral, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato
"del que los cOmele 10; .
social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir.
.. - f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito
'
del hombre como un ser inteligente y libre .
I ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.da-
"" Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuer-
il. \., danos -prevencin especial y apartar a los dems de cometer otros iguales
-prevenciil general-; .
zas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su
resultado (objetivamente): ,
..v car los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que
buscaba'1lu confesin del r,o, como reina de las pruebas;
Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de dere-
cho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn
.
ente d~ hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas
' . h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos
que chocan con la ley (relacin de contradic~in entre el hecho del hO!r.bre
'entre nobles, burgueses o plebeyos; .
y el derecho positiv):
. i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa-
" al. Fuerza fsica subjetiva: una accin human~ exterior (acto exter-
:1 ria e inq~icaz; slo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos.
no .del hombre, positivo o negati~o) .
. Oteo precursor de la t.'flmanizacin penal fue el ingls JOHN HOWARD,
b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho
quien e.1' su libro State of Prisons postul la reforma carcelaria sobre las
! '-- (infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual
siguienre.ibases: a) Higiem y alimentacin; b) Disciplina distinta para los
atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
detenidos y los encarceladc"; c) Educacin moral y religiosa; d) Trabajo; e)
'c. e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente ;~\ipllta
Sisteme. celular dulcificadc 11.
(l ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'prove-
La Esc',la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culmin
nir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad ..
con su dIscpulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidd.de Pisa. Sus
.:.I,~"_I d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es
postulados influyeron deci,;!vamente en d Cdigo Penal italiano de 1889,
'.".
decir, ei inters protegido. '
. una de'las principalesfuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inici el
';:i: pioce~<:P1Liedesembc en ;!l Cdigo Penal de 1921. . ' .'.
Como criterios comprementariospara la imputacin criminal estable-
ce .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer
. .S1,-~rata de una teor<' pura del delito con' pretensiond de validez
criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s
universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, vliq<is en todo.
es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para
tiempo y l(gar. Es. una doct"jna ontolgica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la
"
l.
-
\_,
dor terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y
.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . ' . ,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal,
p. 47, nota 6.
,.,o..
';,-
.
pelig ..oso prede/ictlwi,
<lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser
el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.
.
.-""- .--,~....
::::;.
:'-~
'"
74 . 3r10S Julio Lascano (h) Evolucin hist?rica d.e,las d~as penales 75
.''.: '-e
m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi-
. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en
pla~teamientos totalitarios e racistas.'; ..
derecho penal conforme surge del ordenamiento jurdico Vigente en ~n pas
determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; .
El dogma es,!~ proposlqn que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1'
p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idw (es;;'sise;;i~a(:i6n
,.
ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del conde- mediante definiciones rgidas, E jue.z debasuj~larse .. l ley: p~ro-a
nado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena, diFerencia del pensamiento mayoritario en la ustraci'n- con 'libc~t'ad
En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Es- para intetwetarla cientficamente, Ss deba trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y
no ,eOIl .casustica lt. " . . .....
cuela de '~a Poltica ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categoras de deHn-
cuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-. ~nse~ ~R:~~s.(iue 1,3" ~i~n.cia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~I~;
exces:o~ ~el poslttv~smo criminoIgic.q italiano :-9ue, :ve~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr
, lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~
, la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de corrcgir~ ente de hecho, individual o social- pues. una lar;a tradicin, de ;),o.saqo~e.~y
~e;, b~ i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) comentaristas de cuerpos jurdicos haba preparado intocJos 'jnterprr.latiy~,
.v
","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16.
Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus
causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin
de la ley que evitaban su deformacin, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;"
del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ ~itci:l,t~fea,d?g:
,mtlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" .
de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho pe- . Literalmerne, el vocablo dogmtica significa ciellcia, de los dogin{/,~,
.'
nal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo es decir, de las normas jurdicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des--
. , En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a
. ,."
s'c;a~e),es-tudio"'.,c un
. - . ' . '.' '. l.'. . . _. .
no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis:
derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta t,m"tizar la normatividadju,rdica, tratarido de descifrarla,cons(l1yendo {In
'-
para
.
la reforma del derec110
.
penal ", sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo
sobre el cual opera con conceptos jurdicos: fij~~d.o cies;~~ls p'I{ndrio~
generales que sealan las lneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfo-
que, la dogmtica es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l erechopQsiliv,o,,:"1
mtodo -el dogmtico: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. ,
,
.
.-,.::
'
Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teora Pura del Delito de la
ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-'~!,la ES~lIe
lo Dogmicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~ el.
Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, intro-
duccin de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti:
ca crtica .
'\
i . ' RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15.
la NUEZ. Mamwl, 51.
1/0
)1 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,
76 Carlos Julio Lascano (h) Evolucin hlstricl de las ideas pell~les 77
"Si eijuezest vinculado al orden jurdico, y no s610 al orden legal, la En ocu~ materias es tan ~Iara la ltct3cdn entre elderecfl y otras
aplic"cin de la ley no se puede desentender de la 'signific'acin que la mis- ~reas de conocimiento cOlno en la teorajurdica.del. de\ito, pues la~.difei'en
ma lengrespecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particu- les fonTras de concebir el delito han sido histricamenteinlluidas por algn
ia:rmcnt~ de .la justicia" 21. .
tipoepensamientofilosficoocientfico", :', ." . " '
. Para Roxin la doglllticajardico,pellal es la disciplina que se ocu-
pa de la interpretaci6n,sisterilatizacin, elaboracin y desarrollo de las dis~
, . DeSde el punto de vista dogmtico', " entiende parddito :dda LOII--
(icta tpica, antljurfdic y culpable, sealr.dose as to"das l~~: camele.:
.'
posiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del de-
ffslicas de la accin .amenazada con pena cux.,) estudio en;conju) consti-
rechopena\. Su mtodo tiene tres fases momentos: interpretacin, siste- tuye el objelo de la teora del hecho pu,ible,
matizacin y crtiCa. Es preciso pues 1:1 conjuncin lJ(~ dos cf15e.s de caracteres p:)si~ivos:
J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque in- uno genrico que ~~s la conducta humana, y tIes especficos.cuales son, el:
tenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e e
su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" .
institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos La teora del delilo representa un concepto analtit;o.y.estI"l2Iificqdo t .
mbitosde validy al cual-pese a que vara con el tiempo-le corresponde pues se construye conlo llll mtodo de .anlisi~, de distintos nivel~:; -accin:
siempre im pcdal significado: es expresin o muestra de la idea del de- tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$uh)nc.t...;.
,'echbque.perctura ", . anterior, como los distintos peldaos de una escalera qu~. se deb'~I. ir .Str- '"
,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar hiendo un.o a uno. As, carecera de selHido illl.enogarno~ si el a~ tor de u
el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elemen-
tos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considera-
do un hecho punible, , . '
Ello' permiti que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas genera-
determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prevamen~e; n.o h~J1H?S e.st.q-
blecido que se t(ata de un hecho tpico y a~:tijllrdico, ,pue~loc.ue si,d~t
examcn del hecho resulta quela copdllcta no es ~pic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e..
"e'
les del decho penal slo con motivo del estudio oe las particulares figuras
delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violacin',etcte-
ra}- se :'p:(idiera formular, lria teoda autnon~a y si"stemtica de la PArte
plantea~os ..si es antijurdJca, y I~ncnos an si. ~:; culp~bl~. . . .:: .... : ....
Tales categoras del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s,
entre s, . sino una a continuacin ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y..t;!nyp~
rel~~in jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lgicasde laant~
~.
,~
-.
General ";'con hn'a finalidad prctica: la aplicacin certera yracional de la
ley penal a cada ca~o cbiieto: .
posicin y la subordinaci6n, j al principio de a regla y la excepcin ", .
_.
-.
. "
a) Frente a un determinado cOfllportn:i~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle
:,.:. Si'bien los dos grandes captulos de la Parte General del derecho'penal debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;::
son la teora del deli to y la teora de la pena y de las medidas de seguridad, ciones contenidas en la ley penal a travs de 103 tipos delictivos, toncluyen-
tradicionaltTiente la atencin de la doctrina estuvo centrada en el prim6,
en cuyo campo se lograron los mayores avances,
. dp <!icho juicio con la afirmacin de i tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,
seg~n t?1 caso; . j. .:," . ;_" .!.:...
-e
'_e
.., ' .,.,.
'_e
llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos
b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el or- iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las
denamiento jurdico- se e:~litir.: t!1l nuevo juicio y se sealar que es ideas filosficas o cientficas. 'o'.
anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que , La Escuela Dogmtica-para la sistematizacin del 'derecho penal,'."
es conforme a derecho; . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurdicvigente en' Un de-
c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto termi~ado pas' ha utili'zadolasmetodologas iiaturaIlsta, neokailtiaria; fina-
del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si
lista yteleolgica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones
Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la
conducta es inculpable.
tericas del positivismo jurdico, el n;rmativismo, el finalismo ontolgico y
el func,:ionalis'1io.
PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin
que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cns~
truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una'
4.1.1. El positivi$l1lO jurdico
"~nrepei<." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a
medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategora a otra. Se trata de una ordenacin Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~fico imperante, que ~;ri
slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad ge su inters al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'J-
)' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal. yendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalisto
Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo, y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llev a afinilar laexi,-
rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos.
sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del Ello se reflej en ,una divisin del delito en catlfgor(as que pretcil'
delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. dan sostener la dis,tincin entre la objetivo-externo (accin - I,ipicid,c -
Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCin ,Id
'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesin delito fue llamada Positivismo Jurdico y ha sido seguida :en nuestro
o puesta el1 peligro de un l,ien j.rdicp"26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei pas, entre otros, por SOL~R, NNEZ, FO~TN BALESTRA, TERN Lbt::'A~,C',']r'",
lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la leccin prim~r;.: LAJE ANAYA y VIDAL: . . . '
L~ accin es ,concebida causahnente .com~ :l1j~i,!e~';p ~~~p~r(lf
, voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~
4.1. Lo~' mtodos n.atura!sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico 27
bio el' e/mundo exterior (VON. LszT), que una ambos elemento.s -movi-
miento corporal y resultado,- pare) vnculo de causalidad, explicad. a travs
Ca estrw:turaolw"'tico. y e.~tratificada de' delito ha servido como de la teora de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,accin
pUnto de ~art;.da a la ciscusi'Sn dagmtica a lo largo d~1 siglo XX, aunq'e es el impulso d~~la voluntad -definido fsicamente como inervacin mus-
el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pnsa-
cular y.psicoJgicamente como aque/fenmello de la COI/ciencia por d.
cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS
analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-'
di do como dollls maitu, es decir Como una relacin sicolgica entre el
~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, af/ual, pp. 68 Y 69. sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce
)7 ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUEZ, Ricardo" e. Tendencias
como antijurdico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o
de 'hrdoctrinn !l'~:1r' ilrgertir<!, Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologn. N I. Marcos
_1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Crdr J1.1984. . . cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;
'
8') Carlos Julio Lascano (h)
....
.:..
,
... ::
La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendid como
presupuesto de dicha categora subjetiva y sicolgica, comprensiva de' los
. Evolucin histrica de lasideas penales
el primer elemento del delito ~Ia accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen; 11
"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nues-
tro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-
.c'~:;,.
V.'
.'.'.",
"t
.--
racin del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categoras
ontolgicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan
el sentid,) de la valoracin. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe-
. t~r ~alcs estructuras lgcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las
accill (la finalicl'ad de la accin del "utor, desyalorada por,el derecho),
dando lugar a la eonqepcin del injusto persollal 30.
L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin
KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argen-
cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accill, es decir, que "la
1
' '
accin h'lOJana es ejercicio de actividad final", La accin es por eso acon-
.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscien-
I.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede
ti1a por MARCELO SANCINETII, 's10 admite el desvalor de la accin.
.'.
'
plan, l Ir consecucin de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~'
grfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . .
Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegoras elel gelito, pro<!l1ce una
distorsi.1 sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que
ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido .
aos. Pese' a que dicho debate llev a la 'dogmtica penal a un nivel de
'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'j\11itar
mediante'criterios seguros' la intervencin punitiva estatal sobre los derr.-
chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli-
'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es comn a 1m:
ausencip de causas.de excJu~in de la culpabilidad. . '. . .' . .pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n
, De tal modo, se mater,I,lIiz la voluntad de la accill, sustituyendo 'el Cin de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s
psicolgicas, antropolgicas, culturales y so~iales de la condllctadlicliv:L ..
m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sera la mutacin que'ha'l
soporte d" una ~"ateria de pr\'hibicin especficamente jurdi~cicp~nal, que, sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objto'del dere-
-y sta fue una de las .... ariAs1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en cho penal, pues Se trata de evitarla;visin parcial que consirlera exclusi"o-
comporlnJlier.to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbin l)n: d.esvalor. la de no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiindose a ello,
sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de"
control y de incidenciasocial. '
.~
.<.-
\c.':
:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana
"'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica d~
.r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .
~o SCHNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemlicu en sierecho
penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Ma-
drid, 199t, pp. 56 Y57. '
'.
'.
H4 Carlos Julio Lll$GmO (h)' _ Evolucin hiSI<liea de las ideas penales 85
Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCilI :ue su coiltenido '{IElIWEG, que en 1953 )Jt.lblica:slI obra Tpica y jurispnulellcia, que ac-
es la funcin que desempea en la sociedad) la consecu.encia."es que el
'.
tualiza la tpica ar,isttlica.
derecho penal ha dejado de reducir Su investigacin a la aceptacin acrtica Segn KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de'
de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'tambin lo; i~tereses que deter- 'la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resolucio-
minan',los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los
tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el
marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la
nes l partir de norri1:.ls jurdicas previamehte cadas de contenido ms g~ne
ral. Sostiene que la jursprudencia slo pued" satisfacer su 'pecu ti al' prop-
sito si en 'lugar de proceder dedltclivo.dste~nlicQmente, lo hace
norma es slo' tina pnrte.
Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se trata de establecer la conexin
fpicmilellle, es decir, buscando \n solucin adecuada al caso particular, a
"la pregunta: qu es pues 'lo justo ?qu y ahm en cada caso".
o
enlre ef.anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorati vo, entre el ordena-
lnieIlto penal y hl' realielad social: abrindola a las COllsidera~iolles poUti-
co-crimwles; con la :jneta de soluciones viables en la prctica.
En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temtico y su totni sustucin por el pensamiellto problemtico o casus~ico,
pues las especiales exigencis de seguridad jurdica propias (kl derecho
-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es'
. penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del
sistenla, lo que 110 dche s~r obstculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n
,de algunos puntos que antes no haban sido cuestionados .
'Lldea de estudiar el derecho penal :en sus mltiples dimensiones
-jurdica, antropolgica, sociolgica y cultural~ y de revisar el pensamiento
dogmtico tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: '
. En ~sta lnea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c;
pensamiento tpico debe ser utilizado para slucionar'problenuis concretos
del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la
ley concede grar capacidad de decisin al juez. Valgan cemo ejemplos: los
.
, ,:
A. Factores histricos tipos penales abiertos (en nuestro Cdigo Penal, los tipos culposos que exi-
"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~~rwiaen O!<l,Segunda
.-..
gen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~
Guerra )v!undial y la posterior ocupacin de Alemania por paseidena gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos
tradicin jurdl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;- normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(-
dono dei pq~it;vismo',yen la bsqueda rqlos'j;lristas d6,aio~esfue;.a ,ctera); el cOl~tenido y naturaleza Jurdica de I~s distintas ~x.iment,es (pr
del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'iogas, ha- ejemplo, obediencia debida); la asimilacin ,de la omisin impropia a los
cer algo ms que alegar suniq vi~culacin aliextO de ,iley y p'oder delos comisivos sin una c1ll~lIla cxpe.sa de equiparacin X1a determil~a
cuestionar,su p~opio objeto de a~lisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario cin de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,cin de garante ,que
renacimiento deljusnatur,alismo.
..'. .. . ' !
. b). El segundo [actor h,istrico est
, , ."',' '. '. ., '
'
dado
.'
por
','
la
,
". ."
.
, , ' :.","
ocupacin, '"
ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a Stsjuristas. en contacto, con el pensampto
~
,
. '. . .
anoloame~
o"' .',
' responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m-
,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada
en el anlisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la
integracin "de 1:1 teora y la prctica. ' . .
problemtico o tpico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza'
el e,tudio del caso concreto, El reflejo ms claro lo encontramos en THEO~OR
31 Seguimos aqural cntcdrlico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el ~l Metodologl! de la ciencia del derecho,traduccin de Mnrcelino Roddgllez Moline~'
. Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995. . ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.
I
-
.~.
l., ,. ,
. e\.:':' . , 86
u
Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)
loma conciencia de I~l carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con
87
A partir de los aos cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-:
e<
.. ..
lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la so- eslrictamente positivistas,
.<-
.-
ciologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in
metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las
, ',:""
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos hu-
manos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha
" .. condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional
los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el (Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta con-
\ ...::'' Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El diciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones
..
pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:l-
e-C:' penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. das, nmbientalcs, etctera,
l. "
' . ':e
,\
;
<
G'
. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre cien-
cias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cien-
da social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser
visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a ~
ser entelldido como instrul1limto de control social.. . .
4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmlica penal
La confluencia de los factores antes ~nunciads, en esp~cial" l1n(' 'J-
lema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~
poca de estriles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja
~:: ~i
Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con , '-
e'L
''-.
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida
de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni-
do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos
se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a
la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo
aproximacin y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\
relacin interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a
que se le da a la solucin del caso concreto, de~de los aQs.'-70, lugo'c;Ie 11"
perodo de transicin donde han 'predominado corrientes eccticas-I,b~'i'6 el
camino a lID.a nu.~va te,nden'ca del1lro c!e la ,dogmtica pe~~al, que ~t0rgCJ...
\ .. ~tle es verjad jurdicamente:y lo que es exacto emprical11~nle. prevalencia a las consideracio/lp lel~olgiconorl1lativas e~ .el.si~tc~
e ". El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la
aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica
majurdico del delito, prqduciendo la sustitucin del modeloonlologista del
finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas,
(~, pena t., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada-
de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . ..
eL: . !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: . Segn Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n
comn con el neok~ntismo la ctduccin de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemti-:
e C
C. La reforma.de las Ie!'slaci0nes penales, cosde los valores y fin"s.que desempean cl papel rector, pero se distingue
.12"
.
sustancialmente del ltimopor la Sliperacin del relativismo a~iolgico me-
La superaCin del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonnico, l evolu-
diante una diferenciacin apoyada en las ciencias sociales, en base alfin
tL cin de la:; relaciones econmicas y soci~les y las nuevas concepciones
.de prevencin de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta
tico-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso
'(" . administracin de lajusticia penaL
dereforme o sus~itucin de lil" iegisl.cione's penales en los principales pa-
e ,.' "'- ses del mOljelo jurdico contin,ntal europeo. .
,,~
[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorizacin de la Constitu-
ci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. Tambin se
33 Ob. cit, p, 67.
Canos Julio Lascano (h) l!vu,Licin histrica de las il.leas penales 89
. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Poltica s.oc:iedad asr
Se hace extraordihariamente difcil. sostener ~a!a argu ... >.!
mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'. .
'.
crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alterna-
tiva litre sistema penal y decisiones poltico"-c~iminalll1ente Correctas, sino La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al
que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las catego- neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d~l d.dito, pero
ras de la teora del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados,
C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurdica como meta ltima
que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh" )5: . . . l ..
de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n socio-
~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~
poltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con
sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltL- esquema ms concreto que el meran.. ente l~ico-jurdico.las.i.mpl"a~ciS
r.ealesde H; instituciones penales ~el contexto jurd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y.
ca-criminales sern preferibles.
Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . ,
de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferen- . Las prinCipales vertientes del ~odelo {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se en~
cias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
fu~cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-
mIento de ambos autores alemanes. ' 1
Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes:
,.
dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el
deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema
En la ltima dcada se prod<ljo una trollsfc,(maci" radic&L 'il1e .l1U_.
dejado de ladQla dog,r,tica de ~igno ontolgioo .prcPia ~el fi. malis:.l1 o, i.,. g~.e. ~
sando a una etapa de rellOrll1allVlzacln, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS
penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruc-
cin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a
ios fines y valoraciones politico-criminales, que per~itan conformar un
en el prlogo a l~ pri:nera edicin de su De/echo pe
En su opinin, dado que la dogmtica de base ontolgica.se ha. 1uebrad.c-,
,ni.
Parte.geltu:al};.
.'
<
-,
'o,
90 Carlos Julio Lasc,ano (h).. Evolucin histnca de las ideas penales
,- 91
'..'
, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra at- a) La funcin del derecho penal es restablece; en el plano de la
1".;.,-- ...- '
~
mica,ellrfico automotor), " ' comunicacin, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un
b)'P'J' olra purte, la crisis de la, filosofa del Sllje/o, donde'!a razlI procedimiento a causa de la infraccin de ella,
pr~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde b) La proteccin, y confirmacin de las norlllas que configuran la
-'" el punto de' vista de 'los vaklres tico-sociales- es sustituida 'por la' razn identidad social se Il'gra a 'travs de la pena que sirve para ejercitara los
cOI;micariva, .que es una fj losafa cOl1lrainiitiva, es decir, opuesta a la ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al dere-
,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'dsarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicacin. Sus actores
cho y aceptar las consecuencias de la irifr:accin a sus preceptos (pre-
vencin general positiva). '
." so~i. personas ctanto el autor, la vctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no
las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condi-
cin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la
person~li2:aci6n de los sujeto's JO: '
c), La configuracin de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lrav)) de
bienes jurdicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el
discurso del bien jurdico, calificado como metafrico de la vigenc;"
de las normas .
LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornis de un 'sisleJila jurdico tienel], lII'l ontolgico de accin, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!,
- tiene lUg," deritro de la so'Ci'~alJ;nijn por la c'ual nO se puede'desgajar al miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces,
de,reclw .If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena mxima' se im-' la expresi6n de sentido jurdico penalmenle relevante implica de 010(10
ponga'por brujera, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, ca- necesario la toma de posicin del sujeto re;pecto' de la vigencit ne la
,~ ,,'" f-r' ::. ; , ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-
cerla- se ha propuesto violarla,
Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psqui-
.' 36 Traduccin de Joaqun Cuellf) Con~reras y Jos Luis Sc;rrano'Gonzlez de Murilio,
",..'-
. " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti en
una teorfa de U~t' de''echo pellql el agente, La evitabilidad afirma la tom de posicin frente a la norma
-."--- fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~p. 6 7 : ' " ' , ' y, por 'ende, forma parl de la accin y no de la culpabilidad. Son:
' .
Carlos iui Ln:scnno (h) ...... . Evoluci6u hist6ric,_:II! as ideas penaies 93
't
;u_
cVltable$'las causacones que no s~ producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motiva- temaLizadn: los fimanu:ntos poltico-criminales de la moderna 'teora
cin di-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. ' de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizaci" del bin
La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso jurdico, que traduce la I"idad sistemtica " derecho pellal )' poUtica
como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin crimillal dentro de 1" ~eora del delito. '
En el campo de ia teora del ilcito, las :ategoras bsicas del delito
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos
costos no han' sido tomados en cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-'
automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su funcin poltico-crimi-
legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese dato'norm~t'y'd naL "En est~ lnea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad
de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad,
no tiene significacin para l. .
. 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"ac-
tivo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's
el mbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la
necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. '
'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido
el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha teni-
Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la
evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",n s6l.0 tendra se.;ido bajo
el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXIN-
do competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio. " .,
bajo la influencia det espaol ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo
2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt
decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-'
l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin gen~raI
que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJllidad h,plmana, ~s 'decir,
po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la desoo~diencia de'];\
IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' ~s las expectativas ~o~rtles
de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r
todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos
anmico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_
res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le
cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque
representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccin ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te
Este concepto de accin abarca .odas la, formas de cvmportamiento
delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; t.mbin j'[tS omisiones culposas
inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,:
ble- allnque no sean reprochables,
-.
lo scr~ en funcin ,de las,alternativas qu~-la soc~d.ad tenga para resolver,el
oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n
Los dos aportes ms significativos de ROXtN a la reora del delito sor.
,.,.,-
los siguientes:
trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Advirta~se a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la accin, tu
las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles
Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrn ser d~c1arados culpables cua'n,do
ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del dere-
cho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara
relacin entre sta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa cient-
fico-natural de la causalidad, ROXIN se r.clina por criterios de valoracin
jurdica al retomar la antigua Teora le la impllTacili obje{iva dei
neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la imptacin del rbullado
\ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma. en el tipo objetivo pasar a ser la creacin, pr.r medio de la accin, de un
,.
teora del delito que el casalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinud;O'o la
obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazarid la difusa orientcin
hacia los valores culturales por un especfico criterio jurdico-penal de'sis-
"Oh . Clt.,
. p.' 22.
0"." ','/
, .
e,
'
-
'. "ff
"!
"e ilUce patent tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el
dere:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que
sislema penal poruna solucin privada de los conflictos (delitos) b~sada en una sociedad que prescindiese d~ ella tendra ~,IS das contados'. resulta lo
el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadiran ciertos ms coherenle que el eje de nueSlra ccnsideracin venga dado por pers-
pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllr
que tales soluciones. en cuya ideacin pudieron ten~rse presentes ciertas
cvfnqnidades altcfDutivas "e~ los valIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con
pectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:.
ri3mentede la forlll;:~ ms humana posible'" 42,
el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . moder-
naS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que 5.2. E/. garallliSlllo IJ""al
el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en pases como Holanda
(por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "pases pequeos",
en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sis-
El garantiSIl10 penal exige conciliar la l"vencir; general (proteccin
de la sociedad mediante la inti.nidacin de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~
tema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-'
lucin autnoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta.
pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocializacin, por
el otro. Esta ltirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e se ofrece al
Pero incluso en pas'es como los citados la creencia en la factibilidad del
esquema abolitioi1ista de solucin de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse
. 'extremadamente ingenua)l. .' ..
condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; adems; mediante la If.dtlccil
de las penas privativas de libertad a. mn~mo impresc:ndibie ya travs de.
alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizacin CIvil). .
L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella.
....
, Adems, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nu-
dear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela, mnimo sostiene que la func,n preventiva es ,!.)ie: pre,e"cit. de los deli..
ompletame~te alejados de la realidad del sstera pnal, laqUe demUestra 'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que
las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:lt de la violenci'en I~ :;ociedad.
minal(:iiiI ~iolenta, patiiinonlal o scloeconn1ica. .... Vil sistema pella[ est justificado L'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - .,
cias -delitos, vc,gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e l puede PI ve- ....
Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~p;fo io~ HULs~iAN. EnLriplso
nir. es superior a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no
corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs c~~alc;s rO~p'e el t~ie'~i~o~: C~da u.no .
de los pt(OS cuatro rea~eina de forma difer~teaieel hecho:unopwpone
castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~
prevenidos y Jor las pellas por ellos conn,inadas.
Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na cre-
?e
c~ente ~efl.s.~i~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ,.~I ola
--
...'
mico); l tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo tera-
vlOlenc13 deilct1va. La lransnllsln de este ftumei10 a travJ de los me-
putico); el ltimo, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen
dios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,lasencucstas de opinin,
de conciellc.ia para ari~lizar cmO se ha llegado a. esa situacin (estilo ~Qn-
ciliador).
J, .
Aquel autor se inclina por esto ltimo... .
. . . . . ... .. .,
. ...
traen como consecuencia 'le "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- .
. lencia y hacer poltica por medio de ella SOL buenas: los medies atribu- c.
.., c~
,1.:'
ConclUye.SILyA SNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser yen l ejercicio de la vioiencia un alto valorc Jmo.noticia e infor,na sobre
decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-
:.
H Ob. cit., p. 18:
. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.
[.- -}""'
I~., .~. ,
1;.,.....-- ....." ,
';
--
...... cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser etctera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Es-
tado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
r. fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale
com~ un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto pue- la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en nor-
:.
efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la
e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio-
Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales . nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o
red~cir el problema de la criminalidad?
de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campaas
su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>'
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo,
laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a
testigos de IdenlIdad reservuJa, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI ror- . Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una dogn~tica p~nal '
mantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de prue- que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos
del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que
'.
l. dt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres,
rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de
lesa huma:lidad (genodio, tortu~as, ~esaparicin forzada de persnas,
l.',
H HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer,
i"
rc'
.1.>
.;:
~I.'
."" .'~i'
.
l.'
.... '.:
..
' :::
L El derecho penal constitucional
,
En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la
Constitucin, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de
.
referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social
.3 llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et
;;,:" sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal.
('; delimitndole, adems, su mbito de actuacin .
En nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1994, la doctri,," y l.? .
<~
.,,,,:.,
jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.'
que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica dI fem-
.
de: 1) Los principios generales de la Consrit",cin, que indican direcl.ri-
ces de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman
1,> antropolgica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del
hOlnbre, consagrados 'en la Constitucin de 1853 y enriquecidos con el
".
paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que
.~
.-L
.'' '.
I Siguiendo a Marlnez paz entendemos como modelo a todo t<esquema interpretativo
y explicativo, que acta como .mediador entre la realidad y el pensamiento. Es tambin
.
aproximativo, provisional y sClmetido a revisin./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El
,
0:
,....
~.
mundo jurdico muldimellsiollal,.Advocatus, Crdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende
el autor que la Constitucin Nacional constituye un paradigma de la funcin del de.recho
como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el
obrar humano hacia elrespeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta
del derecho, Modelosjurdico didcticos, Garca, Crdoba, 1996, p..20).' ..
v:>
"'
.-.1 .... Luis M. lloliCo i)erecho pellal y ConstilucilL t05
:
Constitucin: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/racons- jerarqua'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos
derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagro la igllaj~
rilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma- dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu..)"
nos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha derecllos re.col1ocidos, ,una particulr prOteccin respecto ae l~s ]lillus.
las mujeres, -los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ne. 19
.asignado la misma jerarqua que la Carta Magna.
E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl que ratific1 el fin de promocin de tus valores democrtzcos, etctera ..
.llenal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
Constitucin Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al
sistema penal. 1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!
: '.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.
- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveil-
ci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
l.]. Los principios generales de la Constitucin de Derechos Civiles y Polticos; art. l' Declar~cin Universal de Dereclios
Humanos; art 37.c. Convencin sobre los Derechos del Nio).
En primer lugar, los principios generales que la Constitucin consa- - Rpeto a la illtegridad fsica, psquica y moral (art. 5.1. Con-
gra y que tienen relevancia para el sistema penal 2.
/.;:
sagra entre otros: adopcin le la forma representativa republicana fede- Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los
ral de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16). derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43
Mienlras, del Captulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nue-
vos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagracin nor-
mativa del sislema democrtico, al que denominamos principio democr-
recepla tambin el derechoa la i'rifbrrrtacin (habeas data) y el habeas
corpus. especfico para el caso de agravamiento 'ilegtimo en la forma o
condiciones de delenoin.
.'' .
Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales con-
general,
! UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane
Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .
sagrados en la Constitucin y en los pactos internacionales sobre derechos
hllll1anos,inc0rpolados con jerarqua constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), .
con el bienjurclico propio del derecho penal. P.qullos seran slo un marco
de referelIcia indiscutible, pero dentro ele ste su proleccin no siempre
..
,~
~.
~.
>"'.
~
...
. ~>" . "
..
~,.
l, :\,
'lit,
. '
'-
l:
.
106 Luis M. Boneuo
requiere del derecho penal, ~'a que habr ql!e analizClr la eficacia de otros
recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas
Derecho. pennl y Constitucin
'.
Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPlticos):.
probada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el
"Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art:
.'.'
proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)!'> .: >.., ....... ,,~:
*Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-'
13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre).
eOlltellidos "del sistema. pellul
..
~ , *Consagrocill del principio de inocencia, mientras 110 <se:}a.ylz
a)Eneste
.
. pun'o, podemos
,
1
situar a las llamadas gara/ltas penales:
dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convencin' Americana sobie Derechos Hu-'"
manos; a. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoltiCos; ar',
26 Declaracin Americana de los Derechos y Deber~s de Hombre;' 'art:
'.
Co'nvencin Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d.
nacional o.e Derechps Civiles y P~lti~os; arto 11.2. Declaracin Unive;sal e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos),' "
de Derechos Humanos). . > .
*Eablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itr-
ternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos). 'Prohibicin de detencin arbitraria (art. 18 eN.; 3rt. 73> Con-
'\ *j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convencin Ameri- ve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio-
cana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaracin Ameri~~na de Is .. : ,'. " . : . '.,',. , . 1 ,.' ",',' ",.;
nal de Derechos Civiles y Polticos; art 25 DeclaraCin Americana:de los
. De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8 Declar~cin Universal 'de Der>~~
. chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) .
. . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.;
Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9 DeclaraCin U~ive'r~'depe~~:
chos Humanos). '. > .....
. Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC
arto 11.>2. Con ven~in AI"leriennl sojre.~cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD llIismo (art. 18.eN.;art. 8.2.inc. g, Conv~ncin American?,ob'e[)~r~~,
y
Internacional d Derechos. Civi\~; P~lticos;arts:5, 9, l() Dec1ar~cin chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_
Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in Polticos), . .
Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' ..
, . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detencin ilegai'(ri.
*Pro/ibici~ de prisil' por deudas (art. 7.7, Convencir. America-. 10 .Convencin Americana spbre Derechos Humanos).. . ..
: ,es del Ho">':>re ~
Pacto InternacIOnal de Derechos Crv]es y Pobtlcos). > ....
>. , ' " ~
Luis M. Bonefto Derecho penal y Constitucin
,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9n- y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 "
vencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto In- C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del i
, I
ternacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
Derechos del Nio).,
, ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns
:
,
Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). ' Tratados eOIl jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q
*Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Dere-
chos"del Ni.o)." ',' La ly 24.309 de necesitlad de reforma le la Constitucih l\'aciomll.
'"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.;
Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. '
D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-, Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {. su jee.
, chos Huma~os; art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio). 22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y.
*Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convencin Americ3~a sobr~
Der~chos umanos) , , "
" "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art.
' ' ,
regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el recl,~zu y la
denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3ciona-
les y la Santa Sede.
5.6. COiivencl~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto
I~ter~ac~;;ai de'Derechos Civifes y Polticos). '
Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones
do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a
cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por no~masdecarcter
excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes
establecerse en lo relativo a la triloga,Consiitucin-leyes nacionaks- trat.a-.
dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de trata-
con graY~Cinen. elsistema pe~al. . , . ' . ': '
", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyects'd~
ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al president~
dos intemacioua:cs: . " ' .
a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'prrafo), se ha wferido'a
los (ratados y concor;"tns en general, a los'que otorga jeiarqua supialegal;
de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado
de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.);
ca'sagra4indeinin~nidades padamentarias (yen relacin al defen'sot del
esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci5n.
b) El segundo bloque est formado por les tratados sobre ,krechos'
,.
humanos, especfic.ll11ente enumerados en el prrafo segundo de la novel
Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.). norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarqua constitucional. j)e estos
tratados, qU pose,,: caractersr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho
~) Pinulmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamadds '
delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ persons (art.
15 C.N.), sedicin (art. 22 C.N.), concesin de poderes tirnicos (art. 29
C.N.), atentados contra el sistema democrtico (aft: 36 C.N.), traicin con~
la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinin CCllsultiva
2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!"
particular la Convencin Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo
tradicional, concl.uidos en funcin de un iriterca.mbio recproco de derechos,
:.
...
.;''.'~."""';;';';'"
,',"
~
'-.'
"
.. , ..
.
' .'
.t.<
r : .
'\ .,'
,.
:..
para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hll-
la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;' ind~-. manos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e
pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como considerarn operativas, salv,o que de una inlerpretacingrama~ical estric-
. frelite a los otros estados contratantes'.' . . ta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico. '
.- .
De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de al A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh
,: derec/o'fLllld(lIl1 elllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America ..
de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universa-
'.'. .
"
les, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii.
Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria
de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. :
Es ['or ello q~le <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4,
esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora agray~da
..
. vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..
r:~parar y "espondei' frente a la ~omtlnidad internacional 4:
'. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma'
.
introducida: ,: '. " ' , '
' ,,, _ . En primer lugar,'slo 'los tratados enumerados en el segundo'prrafo
2. Principios de derecho penal
,e.u del ine. 22, tienen jerarqua co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"supre-
maGa st're el resto de los (:tados celebrados por el Pas (aUli tmtadds de'
In legrar., tal como enumerramos, el modelo constitucional penal,
un conjunto de princi:'os, que se constituyen en lmites de la potestad puni-
derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' .
tiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones
A pa.rtir de esta equiparacin, surge la posibilidad de conflicto 'entre necesadas tanto para la atribucin de responsabilidad penal como p'''" .Ia
los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraren sus disposi- imposicin de la pena '. ,
'.' ciones, si.tuacin que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la'
.(
'derogacin, virtual del ,derecho interno aue incurre en tal contradiccin .. ,
.. ~' .. .Un ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la 2.1. Principio de legalid~d
Clrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' .
tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicacin de 10 normado en 2.1.1 El principi~ Je.legalidad de la represin, como conquista trascen-
.
la Conve"cin 's9!]re l()~ Den~,ho.s del Ni~o que, en este puio,.controviert~ dental de la filosofa de l~ Ilustracin, se vincula a'la funcin de garanta
lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . ..
'. .
individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e
: Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~acin del principio p'; lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn
homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratl}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el sine lege (formlilacn originada en FEUERBACH), que consagra a la ley pe-
caso conc':eto. la flOJ!,BJ ms' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
.:: ': ,,' i nal previa como nica fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,
."':
'l'
,1,'
'.
'i.:;'
,,~~,
,"~e
,~c)
, \1 ~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,,?~
en Iq;,
VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
Iqdem,r,301, :,' " ,"" ~ " , .:" ,',
',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos .Jei'ez,:Nalalia, '
:, ' I
,
? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn,
Madrid, 1997, p. 91 Y ss.
112 Luis M. SoneHo
Derecho penal y ConstiLucin , [13
sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitu-
cionales lit Supra descriptos. " " 2.1.3. Asimismo, la lloLmajurdica (ley) rculadora del hecho deliciivo y
su sancin, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta.
Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna
Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la
Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno irretroactividad de la ley penal mis severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ
del principio de legalidad. . pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm d lito y,en
, ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la su caso, cul ser la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige
ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la De- el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. ms .Jefilgna
claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin (art. 9, Con,,~ncin Americ[!na sohre Derech6s H,,manos; !<lrt. 15.1, Pac-
Francesa (1789). to Internacional de Derechos Fviles y Polticas; are. 2 c.P.).
.'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con s- 2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre
t;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Na- como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley
ci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pue-
hecho del proces... blo, sea nacional, provincial o ffiullicipar
. Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn 2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o
jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de grado de precisin (te ia ley penal y exchlye la analog,a en pel.j .licio del
Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y imputarlo (a:laloga iI, malan. partell1). La pre.;isin,seexi;,e tru\(q respec,-
Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos to de la delimitacin de la tipicidad como respecto de la determinacin de la
(art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2). pena (rnanda/o. de determJnacil1 ~').
9 Ut!m, p. 78. : .
:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77: 10 NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos.
Aires, 195~, t. l. p. 105.
.'.J.
..
i;'".... :'""
"'e "-"'
c.," 1,14 '
.'
L.lli5 M. Baneno Derecho penal y Constitucin liS
"'"
" '"- ~.,,r.
de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ,,"al1era que aqullos y
. stas rer:resenten un 'numenJf cla,/.isus en recproca e inalterable corrspon-
cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o:
res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciacin
dencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitdes.
'.""'
"
A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho
penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege
de una sociedad dinmica abierta a la eventual modificacin de ciertas
perspectivas valorativas [2.
. S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales
'.
poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros
penal m(" severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por,analogn, lo siguiente: un carcter cuantitativo (que afectara a los d~litos de bagnte-
'.
i. , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al
edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada
en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Esta-
tia: Esta idea,revivida en el aspecto poltico por los est'telos totalitarios, 'lile ve
,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"-
la); un carcter cualitativo (que afectara a delitos en lasque no se concre-
le lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (que "fec-
tara a los delitos de peligro abstracto) 13, ' .
'.
culos legales, par ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posicin elementos esenciales .para la convivencia ... 1".
de
. de las P~rLes que estn en juego en la realizacin la facullad punitiva. As " El principio en estudiohal1a su razn de ser en los de lesividad y pro-
erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de porcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER
reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y lo acepta en relacin con la pena luego de desarrollar sus caracteres",
, pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el
sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ d
,-
de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l
justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable independientemente,
'.
por anak,ha o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma,
esforzndose por libera~'la represin ,de todo conlralor legnI. 2.3.1, Principio de subsidiaricdad
En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men"
tales, en la realizacin estatal de un programa de derecho p!'nlmnimo <L
Deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carlic-
-
hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01. "DI,EZ RIPOLLES, jos, ob, citip, 445"
,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus " Ya Soler expresaba .... In mnima suficie~cia, es de9ir, la eleccin de una pena debe
. (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico, representar el mximo de eficiencia con el mfnimo de lesin ... , Confr, SOLER, Sebastin,
'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289. Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .
, ,.:.
,
como parmelro a la hra de la imposicin de medidas de ~egur~dad, as que
2.3.2. Principio de fragmentariedad , debern guardar lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del
En su funcin de proteccin de los bi~nes jurdios, el derecho penal sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido.
ha de limitarse a sancionar slo las modalidades de ata;lue mspeligrosas Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporcin en lo relativo al::.'
para aqullos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurdi- pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (Cc,;gCH,\".a,"~[Q), que
establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontraba.~o. qt~e la .?revista
cos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especial-
para el hecho consumado. Igual s-ituaci,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto-
mente peligrosas.
Este carcter de fragmentariedad, al igual que el principio de
, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue esta-
bleca un mnimo"mayor para el delito de o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a va
subsidiariedad, deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente
lIecesario (principio de mnima suficiencia). " ,
pblica, que el mnm? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiologa
de la Constitucin Nacional.
2.4. Principio de proporcionalidad 25 Principio de .Iesividad
Se trata de una exigencia que naci para ser aplicada a las,medidas de
seguridad, pero que luego se extendi al campo de las penas.
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.),
configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial
Si el principio de culpabilidad nos dice c"ndo una persona podr scr
co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi,
aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju e
dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jividdates sociale~ de un
t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del
hecho cometido.
tercero, la moral o el arde,l pGblicos.
La separacin axiolgica entre derecho y mora\ veda, por otra parte,
el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de nimo ,.
En este sentido, seha dich", La especie y envergadura de la pena pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_
conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho daino pre~isto lerartciajurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros.
por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas' S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTTELES y que se
. del autor, can Su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los constituye en un denominador camllO en toda la tradicin ilustrada que ve,
17VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alcin, Buenos Aires, 1995, p. 39.
lb MiR PU~G, Santiago, ob. cil., p.. 89. 18Ib!dem.
-- \' .
,.:.;/::~:- .
..
derecho penal de autor. ten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., u . . . '.. ''' ..... ,
Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, . Aunque esta garanta constitucional as consag&ada;:aparcd'"
l' parte CN. y'se desprende 'Tlplcitamente del principio de legalidad. burdamente menoscabada con la teora del consentimiento, aceptad~l por
~;;; .
la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso
I
( . '-o al domicilio, no se requerir ordenjudicial, puesto que nO estaram<Js'atite'"
2.5.2. Principio de pril'acidad
l. . Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el
verdadero allanamiento; as, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie
.
consentidamente. n.o estar sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesimfnill1<l~
'
'".'
arto 19; 1" parte C.N.; este ltimo expresa en fOffi1~ genrica: Las accio-
pes prvadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningn modo ofendan al orden y la
moral ph .. ica, ni perjudiquen a ntercero, estn sl() reservadas. a Dios, y
exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados.
, I
o,'
donde sus titulares han exhibido un inters en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".
.
.
Se desprende tambin deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del
arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este ltimo reza: ... El domicilio es iuvio- .
'
'.oc
20 Es la Ifnen seguida n partir del caso Fiorentino, Fallos 306:1752.
e c. ~I Caso Fato, Fallos 311:836.
....
"o!
19 so.'_ER. Schaslih, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17. n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi,
Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1
.1
I~:
'1
;r.
..- '.
,
,.
hecho no es perseguible. Segn nucstroloerecho positivo, los' rganos
El.princiiio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos mbitos cuya
encargados de conocer y resolver en l~s caUSas por responsabilidad
privacidad no ha sIdo resguardada como garanta constitlIcional especfica; pero
penal, son los lribunalesjudiciales ", que, conforme al sistem_, republi-
respecto de los cuales existira el mismo inters de resguardo (art. '33 C.N.).
cano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los
Al igua.l que las otras garantas penales, o quizs ms, este principioes
poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'.
exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18
C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18
'.
. A su vez, ... la realizacin judicial deJa ley penal no es libre:, sino que
el
-
tambin unaconquista moderna ignorada por la mayor parte de los
. C.N.) y en el cual es inviolable la defensad la persona y de sus derechos
ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presu-
(art. 18 C.N.> ". .
puesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre.
, .. ,',' : , . -' \
. Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho
penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san,
cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~n de susidea~. creencias, perso- 2.8. Principio del nOIl bis in idelll
nalidad supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas'
represivo~)mpuestos parlas regmenes'autoritari'os.' , . '.". Este principio, por el que se prohbe perseguir pe,,~lmente' Ir.s de llla
. En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabi- vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a par-
.
lidad) se b~sensu'librealbedro, en virtud del cual, es .l quien elige deln- ' tir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~
quiq)no deli~quir.' ". . . . . . como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
ConstituciOliai~elje, el principio en estudio halla Stl fundamentacin en a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22).
ia
los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido El primero de 1los tratados citados prohbe que. el inqllpado
. .
absuelto
'. .,
t~mbin en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San Jos de Costa Rica ". sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abar-
ca la doble hiptesis del condenado:y el absuelto, prohibend6.eriambo~ ;~.
:.
2.7.. Principio, de judicialidad
casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I
'i.
Lajudicialidad representa para'los acusados una garanta respecto de la
. imparcial y correcta apliccin de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional
mismos hechos, ha recado absolucin, cOlno cuando ha l~abido condena.
Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlra dicha gara;jta, rio .
r''.
-.
en los principios de juez natural, de divisin de poderes' y de juicio previo. slo para el caso de cosa juzgada, sino tambin par'a' el.splI"est& .d
:" El" derecho pena!" na puede realizarse legtimamente frente a' un'con- propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~
flicto, en formaptivada, <<. la responsabilidad y el castigo del autor, deber un Inico hecho (caso Rava, del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .
emanar de un rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el
'.-1 i .~
.
Confr. BUTELER,los Antonio. ~(Concepcin actual del principio de culpabilidad)) en .
II
, . 2~ NUEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.
H Idem, pp. 38 Y 39.
,;'
Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Crdoba, 1999, p. 50.
" , ' .."/
..
,' "
,
.,-, ,
~:\~:
.....
.,'
t22 Luis M. Bonetfo Derecho penal y Constilucin 123
i, .'
.'.,' Adems de los tratados expuestos. la garanta del non bis in idem.
linede ser 'oonsiderada una derivacin del principio de inviolabidad de la
defensa (3rt. 18 C.N.).
no no slo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizn de ser
ponindose al nivel de los mismos delincuentes)26, '-" ' .;
Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n travs
",'
Proce,almellle, a los fines de la aplicacin de eStH garanta, se requie- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(art 10, ap. 1), ,la
re la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art 5, ap: 2) y .\a De~
2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide
2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de
castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Recono-
cido modernamente, fue fruto de la larga evolucin del derecho penal hasta
nuestros das; evolucin q~e,ltev a superar el principio'de responsabilidad
Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un En la actualidad se plantea la cuestin tie si deben responder
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por penalmcnte las personas jurdicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s
otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, directores por los hechos ometidos por aqullas. ' " . .
:.'
!;. '
"'.:.
penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte
va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados.
COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se
observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por
otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comuni-
dad. En e~l:a lnea se insc~ibe 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de ,
La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas
primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia
operado et'proceso de diferenciacin individualizadora. .
Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'for-
mas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: ..
'penas sobre personas no individuilles.
.'
~
cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. Tambin se ~tena la gravedad de la pena , ,En la Constitucin Nacional sehalla la baseal principio depersOI;ali-
dad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo
prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lmi~es mxi-
'Nacin, establece que la pena no podr"trascende"[ directamente O"C" k! per-
mos de las penas privativas c',da libertad. , ,
sona del delincuf;llle (igualmente, Convencin Americana de D~recbos
j.
, Dos~rgumen(os se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas: Hum;ulOs, art. 5, al'. 3). ' '
en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!na que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l..
tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa rena ha de ser la estrii:JarnCilte
necesaria, ':especto, del fin d prevenc'n de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , 2.10. Prillcipio ,de r,-socializacilI
de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que,
confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada- "FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.
,.-'"
Luis M. Bonelto Derecho penal y Constitucin, t25
, La ,,:socializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas
privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos
Civiles y Polticos; art, 5, ap, ti de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos; art. O,ley 24,660), 3. El proceso legislativo penal argentino
Se postula, en ",lecuacin a este principio, la importancia de trabajar
,en UI' Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene El proceso de codifictlcin del derecho penl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\.
COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5, al',
6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del
con el fenmeno sudamericano d~ recepcin de la legislaciu penal euro,
pea, no abrevando en-fuentes nativas. . l" ,
Pacto de Derechos Civiles y Polticos; y art. 33 C,N" conforme interpreta- Con el proceso de codificacin, que er,tre ,nosotros rien" 'suco-
cin de la C,S,I,N" caso Costa), por la cual pertenece a todo ser humano mienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e c'ambo hacia
una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci-
.siones sobre s mismo, sobre su eoncjencia y sobre la co~figllracin del
mundo que lo rodea,
la unificacin de 'la legislaCin penal dei pas, Antes de ese 1'0<000';,,"'
legislacin'penal se compona, por una parte, de las "atiguas le)"" ,spa,'
olas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'arct"I' penal;
La resocializacin no puede estar orien~ada a imponer un cambio en e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qe en i~Jieral
el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a
:
regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horricidio:conj:
adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'.
Su objetivo es ms modesto: se trata de ofrecer al interno, a travs del cio de esclavos, ~tcrera), , ' . :,':" '" ",:',""
'Entre la legislacin ms import~nte sanciniada en este Pf,ro}lo;,
tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas
tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e bus- sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~
prime~a estableca la jurisdiccin y cOlilp';tencia de lbs tri"unales,
ca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando as las normas)
las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la co-
misin de flllevos delitos.
federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [;Jerale;;; la ley 50, por su
part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de,
Cdigo de los delitos federales, qued vigen,:e hasta 1922; legisindose
por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J
2,}], Prillcipio de prohibicin de prisin po'" deudas Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.llS de"
las tres leyes citadas.
Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro . Como primer antecedente en el proceso ele codificacin inie,lado por
derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere- el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Cdigo Penal para el
pas, obra del francs Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo'
texto se ha perdido, Este utorrealiz adem,'' por enc~rgo del 'e IItre:~;,
,:.
..'" ,""',
:,'.
,
.
.~~
",-'
,,~ :. ,o-~
,
.'"
'"",
",:, 3,1, El Proyecto T.ejedor vez federalizad la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailcin fedenillimitada'
,1 al mbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)
,l.
',e
El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Carlo~ Teje-
'le", rlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abo-
1:' gado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bere-
eho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos
3.2. El Proyecto de 1881
.. ,"; ':;;
. ,-
'.
",' '}'
~.
pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
El Congreso autoriz al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"'
El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiem-
bre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser pre- brar una comisin de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor.
sentado d Congreso, Luego dc succsivos rcemplazos, la comisin qued conformada con Sixto
'-- , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta- Villegas, Andrs Ugarrizay Juan Agustn Garca:'Los'autoies,eratHom:
bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'e-
'."'. "
:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles
la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La nos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;,"
,El 3 de enero de1881la comisin present al PodEjecurivo l iestil"
.",;
primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se
ocupa de los crmenes, delitos y sus penas, tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,:
'"
El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTtulo PrdirT'nrlr y: aFigm\V
'< que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de'fero'hc','
., ','
Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les
de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,!
fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente
,'"'..
: Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;
'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido dad ell I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, lhechodeihicitla ~nh,\ie"
:'. al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido libe- racin por aquellos delitos que afectan ins direcntnle1a]i sb~~:dit~,;!
'-' ral del tex,tohvaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l~'qj'prcdo:
.
:. <- Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y EI pr~yccto no' logiGsancln parh;me1iaii~; per fue' ''dopt~dp ]:r'r'
, ,c:;, delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de Cdigo:.~dependiente al por l. C;',loba cciin cdIgo local. " . ' . '," , : .'J "
proyectado. , o'. .: ,,'! 1, _. .: '." <'-':'.!:.;.;'>'!!"
" ,,,,'
El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, : i :
embargo a,joptado ~qmo Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una ; i;' "..' .r " . ~
3.3. El cdigo de 1886
~' . :,'. .
Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de
l.
.,.,,",.'
\)
.....:..:... ..
diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Cdigo Penal de la Nacin,
sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 .
II ZAFFARONI, E~gellio Ral y ARNEPO', M-gue"., tJigeSr~ co"dlf,cacin p~~al .
'de
,
r'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . El Cdigo sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a
'<,
29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ros. :Srm 'Juan, Corrierits SaTo Luis, entamarea; pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO,
.<
<, Me"'doz~, Santa :;"e;:Saha y TuclImn. 1, .
orden"ba la 'sancin del 'proyecto de Cdigo' Penal 'redactadd, por:'el Dr.
.':!
, . '.
'.""
130 Luis M. Bono:rto Derecho penal'Y Constitucin
.'.,-
'ce, 3.6. El Proyeclo de 1917
'.
luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cmara de
Diputadc's, Moreno naci en Buenos Aires y fue profesor suplente de De- nal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida
recho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. de la pena, sino que, supliendo el v~co del Cdigo de 1886, acogi6 un siste
cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delicuentes'iniriJj:JUtables.
El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra No admiti la pe~a de muerte ". ' '.' . .
dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofr y
a
;.'
te, rebajaba el mnimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le'
yes' especialGs, etctera '. . :'
El Cdigo Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10
largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mple-
~. Las principales crticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, mentarias, Por aIra p~re .. s han diseadO gran c,antidad <je,proyectos ~e
Peco y, otros.' ,
,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse,
Entre los proyectos de reforma parcial al Cdigo Penal,'merecen des
3.7. El Cdigo Penal de 192] , tacarse losi mbuidos de la doctrina del estado peligroso de los aos"9?.4,
.'~.
1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma f"l, se?n-
El Proyecto de 1917 f!'eaprobado libro cerrado en la Cmara de cuentran el de Coll-Gm'ez, de 1936; el d Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I
e
conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innova-
El CdigQ Penal derog numerosas leyesen forrrio especfica" y ciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni.
re~eados.
'.-
tambin e 1 forma genrica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado , ' Veamos. slo un repaso de los proyectos
. . ,
por el C6go. ' . ,
..
.<: . ,
l:. ' i
:.'.f .'
"
,~
.. ,.(-;~;,;::
"\,1.
Luis M. BOlLetto Derecho penal y Constitucin t33 le
!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial)
En pleno auge del positivismo en el pas;, el Ejecutivo nombr, en 1923,
3.8.3. El Proyecto Peco
Jos Peco se ooradu en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de
.r. i.
t.
! . .
\<113 comisin que elabor un proyecto de reforma parcial al Cdigo Penal, donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de
. sobre la base del proyecto de Eusebio Gmez. El proyecto, conocido como Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltsuProyecto de
Proyecto de 1924,'propona la incorporacin al Cdigo Penal de un Tnllo
XII bis llamado Del estado peligroso. En l se. Incluan una serie de medi-
das para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymen-
Cdigo Penal, definid. como de oricntacin neo-positivista: " . "
Este proyecto, al igual que el anterir, no tu va IrltamieiltO
.
parlamentario.
,
' , .',
'.
digas habituales, toxicmanos y ebrios, quiene~ vivan o'se beneficiaban del
coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a.
El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepcin.en .el
3.8.4. El Proyecto de 1951
sa
Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecua-
J.
cin de la legislacin vigente en el pas, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~
seno del Congreso.
Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, pro-
En 1926 se insisti con un nuevo proye.cto de estado peligroso, quese
yect la reforma total del Cdigo Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de
ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . ,
la Nacin, ellO de agosto de 1951. .. . .' '..'
Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al
. Este proyecto, que no tuvo reCepcil\ legi;lativa, segu(ajos linmie~tos
Coogreso en 1928. :.
Nilguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del
pensamiento positivista, tuvo recepcin legislativa. .
neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.
,. ...
- ~..,.. ''','
Argibay Molina, Oderigo, Gonzlez Milln y lea i;Juzmii, encargad,a de
cuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del ';
proyectar re faunas 'al Cdigo Penal. El lrab'jo dela .cori\isi~n 'fue aru~'
\ .,:'
.'
'
mente cuestionado ~or Ricardo C. Nez, pnfsorde la Unlveri.;dad. Na'.
de Cdigo Pe~'iJ: A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasia- cional de Crdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de
Jo la estructura del Cdigo vigente.
El proyecto no fue tratado por el Congreso.
esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarnal CdigOfbnal, las ~efor,
mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses despus. .
,-l.
..
-~:.,'7'
r'. "
!t' .........
";",
':.'
'.
3,8,7. El Proyecto de 1973 .,. ,.... ,."-....' ,..
~:,. ,,' " 1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188
"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbr una comisipn iJara,q4e r~<lactara (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326
:.; un pro)'ec.f.O de Cdigo Penal: la qlle se conform con SebastinSo)er Eduar- (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 1/612002) ", ci
.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E p~Qyecto 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .
elaborado por es la comisin, qued en suspenso en virtud de la asuncin'de
las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~ cO;lOcieron
'aftos 'ms t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la
t' dispe~siri legislativo penal
"
4 . La actual
,e Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Crdoba en' 1976, Se
trata del Proyecto Soler, mejorado, ..', La sabia expresin <dcyc'~: pocas y c}lrasn, parece hoy desatendida.
Elliempo actual del saber penal y la poltica crirrtinal, se encuentran inmersos
.''.
,e 3,S:8. El Proyecto de 1974 en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa"
La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973', . miento de un derecho penal mnimo, esto es, enlender lo penal como lli"
prescriba .la formaci6n de una comisiri reformador de la legis)acinpe- mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de
nal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisin elabor un anteixo- bienes jurdicos, y en eL marco de los lmites formales y materiales de! /IlO-
yecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redact el te.,to delo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradjicamente,'
definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms, fue suspendi- que la legislacin penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo
1":
do por la ;nterrupcin del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,: de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l
.~: simblico, vacos devaloresy conflictos sociales y clllturales que exist~'l
3,8.9, El Proyecto de 1979 en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica as una fuga
" En abriLde 1979, se encarg auna comisin supervisada por Soler, la
,,/ redaccin'j':Un nuevo proyecto de Cdigo Penal, el que fue presentado en
noviembre de ese mismo ao, Contina la lnea iniciada por el Proyecto de /
('
1960. No Uva mayor repei'cu:;in ..
, ,
,
',;", Apartir,de'1950, el Cdigo Penal ha sufrido numerosas modificacio" JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio
,~
\.:..::'
nes a travs de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad p~lica, polic.iales ooen:.tc:n-
<11 ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ el Cdi' ciarias, por su funcin, cargo o condicin.
'f
, ",
...~: :
go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en lneas generales por
la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableci todas las
34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un
tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~
da subvcrsin econmica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl
~
~
"
reformas de la ley 17.567, Fl,~starada la democracia, el Congreso de la
Nacin restableci la mayora de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vs de la
ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' .'
. Finalmente, luego de op"rada la restauracin. republicana enl983,el
.Pen~l: El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e
explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij.
cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e!
valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros
';,...: .. bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda
..l:?
Cdigo Penal' suh importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci"
das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV .
1):
1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198
redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble,
si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)),
.13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos
,-~.
, , (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10~/,l2/J994), Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del
derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de
24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/
.... , J
~.,
.24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995),
" , . ' .... .
.,. . '. . i~lseguridad: 3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras
't.. "
,...
(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for, combatir la impunidad)' la corrupcin'apiicnc:o las leyes ya existentes y
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes
.de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la
N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el ho-
l~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante
desarrollando polticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le con-
soliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de
la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r pblico, es
un problema cultural y tico.3 8 l.
enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito
de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y
VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms dere-
cho. penal. L~ mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a
lt.1'..'
.~.
socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los
''i..
conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima .~
ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer
en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo. ' .
-.J.'.
especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado.
~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupcin (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolucin de la po/{rica JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Crdoba, en
~~.;
"mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000 1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho,
,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES Jos como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimis-
~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus, mo, en orden al dereG~openal se ~estac: Ahora bien, por.lo q\7 u~specla a la temtica
Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .' deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la
~ (,L~. mejor poltica eliminal consiste, por tanto, en conciliar de Ia 'mejor fima ~~Siblc poblacin permile vislumbrar una transformacin efectiva~. (Confr. Congreso de Acade-
y
la 'revene.ln general, la prevencinespecial oneOlada a la integracin soCial la limitacin de mias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.-
lape~l~ en un Esta.do de der~cho, ROXIN, Cbus, LA evolucin.... , p. 34. El ~utor.piopone
tamblen ra reparacin del dano, como una tercera . va de 'solucin del conflictope na.1
memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de
Crdoba, p, 764), . .
'l.
~.
...--
.~;,
-."'~" ::J<
e
~.;
',.
.#
1" .
e,
e
. ' UNIDAD TEMATlCA 2
'.
'.
TEORlA DE LA LEY PENAL
'. ',:,
81
"
:" ;, "
,' ; ,'-
.. : .". ': .. ~!
.~ .
,',
.. / ... ,-: .
. .. ~ ,~', ,.;
; " ',}. " .. .,
~ ,(
..,'
1.'". ,:; ::'. .(;" '1 _', "
...,",;.
'1: ,, . ". ',;:l . \ ~ . '. . _,"
''-.-
,', '!
.....
,J.
)
t.J.
:1.
I~
La
lEcmON 5
If~y penal
'.
i~:
11-
..
l'
I
t
l~ . :
Ile
.
;
"
l.!,.e
.~ . 1':': ..1, " .
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y 1:.
DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-
cipios generales del derecho. 1.3. La jurispruden- .. ')
l.
--: ,." '
determinacin. . ,l.
4. INTERPRETACIN DE LA LEY P.ENAL. 4.1. La Consti-
tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep-
:'i
~o, necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princi-
p~o i/l dubio pro reo.
. .le1.'
.r
.Ie
.,
,. -1.
~l:w'
" .
.,.
~;. .:::, "
.-. '"
,.'.'
e'-
.
..
'.
'
"
e''
1. Fuentes del derecho 'penal:, de produccin y de conocimiento
,"
I
)
\
concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los
antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador
para la formulacin de las normas jurdicas; tambin al conjunto de ide,as_
valoraciones y creencias que influyeron en aquL Todo ell.o ser motivo de .
.(
'.~'
,-
l''', ~
anlisis en uno de los mtodps de interpretacin de la ley penaL
En el 'sentido jurdico que aqu nor. interesa, aplicada al derecho ep
general, tiene el significado de origen de, ste, pudiendo distingUj'se ,los
(,
"
clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. a) La primera alude
a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
<-"
normas jurdicas; b) la segunda, a la manifestacin de dicha voluntad, e;'
decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~
trminos, dnde se conoce el derecho.
~';
En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica
fl/eme de produccin, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear
nonnas jurdico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ','
.0' (O;
Iglesia Catlica, los seores feudales y las corporaciones- dicha facultad
slocorrespond en la actualidad al Estad, quien tieneel moriopolig ~e la
e.c;;
(,
potestad punitiva. Tambin debe descartarse como fuente de produccin al
pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a travs de
las costumbres, pues ello vUlnerara el plncipio de legalidad en la represin,
Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurdico
!
.
,
-"
.,::,
'
':.../
'",,' I
general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognicin- a
travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-
Carlos JulioLascano (h) .
La ley penal, t45
", .
..
penal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o "
r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrc-
ilicitud de una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras
ter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervencin de un rgano
del Estado que realice un acto expr~so de creacin (fuente de produccin).
..,
,e'
'.
,
'''~'
'~
:.-C:
.
La ley pci131 147:
"
1'< rama~ del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo Hoy en da se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los
~'. ,~, ~ellct1vo c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costum- rganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-,
bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es
'.
de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2, de los ms altos tribunales de justicia.
c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos Sin embargo, el significado actual, en relacin a su re](:vanc;acomo
.'.'
como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respec- fuente de conocimiento del derech'o, slo es adecuado cuando hace refe-
'- tivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '. 'rcnca a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,'
repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10
judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac,
'-.:' J.2. Los principios gellerales del derec/1O tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- '
J "
jantes en igual sentido,
.'.'
,e ::: En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestin Las soluciones .con una ,misma orientacin sentadas por los pro-
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espritu de la ley, se nunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena:
atender a los principios de leyes "nlogas; y si an la cuestin fuere dudo- miento Jurdico general destacada. importancia c6mo precedente p(lra la
sa, se resolver por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en tarea de interpretacin de la ey que el juez puede aplicar a un c'"so
,..'
" co~sideracjn las circunstancias del caso:', singular sometido a su de~isin.
Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,;onstitJlir en nuestro sistema
particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vi- . jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el.
' gente, cojPrenden tambin las yaI mencionadas garantas constituciona- . ,
que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':-
les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de cin argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.i,!os
cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios por una ley previa emanada del rgano legisferante ompeient~. y de ac',~rc\o
e
t.
'
generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-, al procedimiento de sancin, promulgaci6n, publicacin y puesta ect vige,-
diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me~' .;;.
'..... tclcolgica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~ nen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc
l.
del derecho penaL mxima jcrarqua- que componen el Poder Judicial., " " . ,1"
.,:..
La necesaria labor de interpretacin de la ley ,penal 'qere,alizdn 10<
magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0
J .3, La jurisprudencia concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra
I otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!e-
, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' ma republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la funcin legislativa,
dos, Antiguamente era em;>leada para
, de1ominar a In cienda efel derecho. '
que es la exdusiva fuente de produccin de la ley penal, sin que ello imp":-t~
1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llci la denominacin de les delitos COl/tra
la honestidad por deli/os COI1I!-D la ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la vctima del.
estupro ftlerrl.l111lje:- 'o,,~sla y el arto J28 aludll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"
s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo .
Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87, .
.
Carlos Julio Lascano (h)
".:...a ley penal' 149
un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos po- sino. de un ncto del rgillien i~lIel:l1o de las-cl.:iar~slpar'qtie Se le'l'ecotl6-'
deres del Estado de d e r e c h o . '
ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces
. , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los jlle~
superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i persa-.
CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las le-
nas y hechos jurdicos. . " _ '.....
yes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues
Agrega el maestro cordobs que el sistema de la dIVISIn dt,' IOS'PO- .
el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del ordenjerrq~ico nor-
deres del gobierno y la imposibilidad de delegacin redpwca 'mt/e los
mativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin;
;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulCn Nnponal,
s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin
impiden la nsimilncin de la decisin Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no
31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQ-
c(4/~ de 1~9rplas penales, . .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no
puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales
.1 Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando.
fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados contrarias .. rue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUer-
dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distints salas de un mismo tribunal, q~e do, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolu-
serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad cin del tribunal en pleno" ': .
de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgato- Compartimos la siguiente canclusin: ... .. ' ,
ria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, La observancia obligatoria por los ifibn~les inferiores'de la ':;octnna
Corte Suprem~. -por yadela casacin u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o a de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la
la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las crnarasd2 apelaciones de Convencin Americana sobre Derechos Hum,nos; propIa de sIstemas to,
la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado, talitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el desarr~o de la mter-
n1eidnt!" is d~nonliriad~ acuerdos ile~ar,os." , .' ..'. " .' .,' pretacin de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna slo se Im-
, .. ,., i . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , ..
'
'.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 pane por su valor cientfica y su fuerza moral ~-.
(nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la actuilid~c'itl
haDrs'~StrihleCidoe:lo~ rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia
pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'obli- 1.4. La ana/og"
g~t()ria:para'lcis trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'. , . ' : . .
Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y
obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la
de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general qu~ esiablec nica fuente de cognici'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretacn
ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar
COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso en su regulacin hiptesis fcticas que s6lo han sido contempladas'de modo
cc..;~re," sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban implcito- coma' la interpretacin analgica ordenada por la mIsma l,:y pe-
rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,. .. .
1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que
na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,
'..'
.
eL
,.'. ",,1, cuandola nescripcin casusiica no comprende todl\s las hiptesis, pero
adICIono, una expresin que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas
previstos (por ej" el art. 14J C:E argenno casti'ga al que rediljera a una
persona a servidllmbre O ,1 olra condicin nloga), En am,bas clases
del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por
la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino
-en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no haba tipificado el simple
manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el toca-
e ,'" d,p i~terpretacin, ,el lmite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estar dado por el
,sentido l'teral y lingUstico l))sible del texto, ' ,
miento imp'dico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.titua el
,
delito de' abuso deshonesto',
, Per') dichos supuestm; de interpretacin de l ley peA al 110 deben ser Es controvertida en la doctrina la aceptacin de la analoga in bOIWm
."
contundidos con el recurso a.la analoga como fuente del derecho penal, partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~an'iI os princi-
para II c1 i ar los vacos lcgal~s de punicin o zonas de .impllnj~ld que se pios generales Jel derecho,
. generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no , Adherimos a ln()pinin de NE~, para quien, dado que la garanta del
e guarda (!,Hricta concordancia COn la descripcin abstracta contenida en el
tipo pena.l que primafacie "odra serie aplicable, , ,
arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es
admisible la aplicacin,de laley penal por analoga ill bOllan; parlem, vale
'..
". 'i, " En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin
e quendo alraparlo, no podr el tribunal aplicarle ladeterminacin legaI'de del interesado: as, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes
otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fctica distinta, por la policiales locales, se han aplicado por analoga las'reglas del Cdigo Pel,"J
sImple nnn de guardar similitud con aqliL ' , ' sobre prescripcin y cau.sas de inimputabilidad" ".
"- Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e.
(:"
, '
argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagl1a~ del derecho_o
." e sera suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materi penal 2. La ley penal ,
ste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, vlido
~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una 2,1, COllceplo
e consecuencIa mas graVosa. . . '
e Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s La ley pellal es aquella disposicin escrita y general, emanada dcl6rga-,
e
del derecho-a los que tambn remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~
duda' de ('ue la analoga jurfdica est igualmente vedada en el mbito
jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atpicas o para hacerlo con mayor
'no del Estado,que constitucionalmente est inve,tidode la potestad legi,h';-
va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1?
penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilcitos y conminar 1'(\8 re.~
e "
I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : '
Ello es as por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~in
de la analoga in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio
ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represin- constituye}a '
nica fuente formal de cognicin del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,
e ci
"
e ,9
~ 10 Velo disidente del pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P. H.A.", L,L,.
e ~: CR~US, Carlos Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.As[rea.
1. 1995-D-532, " ' ,
.',
'1
II Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~
Buenos J99.~. p. 50. '. . . ". ,
e AI--CS,
y Flix. Gonzlez., Marcos ~ernr Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69. .' '
------------------------------------------------------------------------------------------------~~-
'-.',
., ' ,.".
152
'. '.
dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones,
rniento na surge de la consideracin aislada de nn solo art(clilo del Cdigo'
, Penal, por lo qu~ ste 110 debe identificarse COLla 'normajurdico-:)cnal.
. 1. I~
l.
etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido Por el contrario, para conocer el contcni(o total de sta, es preciso
sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte _I~
requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ General del Cdigo Penal.
Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente,
,.-
As el artculo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala
J' Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no pena- penal en abstracto, para su aplicacin al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro I~
les y-en ciertos casos tener estrecha vinculacin con la represin punitiva, causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevn los ti~os <lgm-
como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dl . vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocio- ... :1.
derecho penal, consideracin pretpica de la antijuridicidadYsu' carcter nal- y tambin con los dispositivos de la Parte General referidos a las cau-
unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley ms beligna, sas de justificacit; como la legtima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto
elements normativos jurdicos del tipo Objetivo,justificatn por cumpli- activo, a las reglas sobre participacin criminal, :1: plazo de prescripcin de la ~:.
miento del deber, ejercicio legtinio de un derecho, autoridad o cargo, auto- accin penal, a las pautas de individuaLzacin judicial de la pena, etctera, ::1.".'
":',' ,
2.2. Elemelltos de la ley pellal
,.;
(mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del
la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas ..
imputado (analoga itl malam par/em): .' .'
Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente-
. 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los
. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin
delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad
'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que
y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no
}":
no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la pro-
intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial
hibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad.
porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del.
La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u ordena~ Cdigo Penal.. '.' .. . " . ,
.
...
da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuen- . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben .
ciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva '
.. :
mislD disposicin que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'.
sancin civil de nulidad que es comn a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci- bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt-
".'" '. ,~
(.:
11ft. ':i\'; ' , ... ',. ,"
11.~(,; -",
,pt .'-.iJ:
'-t ..'('.' 154 Carlos Julio ~nscallo (h) La ley.penal 55
. ":
" . }IL",
~/, CO,en virtu9 del principio de la autonoma de la vollJnta~ de las partes, stas . precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'la-
....
';.:;.: pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' gUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl
, LJS rganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las accio- otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe
nes pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva- comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espcia-
'- , das- fre,r:te. a la hiptesis c:e un hecho ,que podra consttuir delito estn les vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's
.
obligados a perseguir la aplicacin de la ley penal al cru;o concreto,la cual agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81,
' 'no adIie restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la respectivamente, del Cdigo Penal) .
decisil de un6rgano poltico, dad que no rige el principio de oportunidad .
"" La excc?cill est oristilllida por los supuestos dohde la Constitucin de
f '~... ,
.
cada Estado exige un antejuicio.
It- 2.4. El federalismo y la' ley penal
2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia ser ineludible su apli-
l .
.'
cacin a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que slo otra ley
' La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1 la
posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implci-
forma federal de Estado. Ella importa (art. 5 C.N,)' qil'" el poder se
tamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso. Laley de
amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesin de leyes penales en el tiempo, descentraliza polticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~
tres rdenes de gobie'rno. '. " .,
ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no
:1 resuH<;t de ninguna manera: :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la En el reparto de competencias e.ntee la Naci!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt
"" . " \e
121 de la mencionada Constitucin ;,stliblece; "Las prov'ncias co'nsn"ui
,e amnistL; slo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley
...l'.
penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , ' todo el poder no delegado por estConstituci6n al gobierno fede.r i ,.. :.. ":110
2.3,6. Igualitaria: e;"irtud del principio de igualdad ante la ey, sta -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f
r no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [ls tampoco se adiniten limitados otorgados por stas a favor del gobierno'federaL
',,' fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar ex- Segn su fuente ~e produccin las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('?
'. cluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las d(l~.en: " :....' ' .. ,"
'
mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 2.4.1. Legislacil1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. '
C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinacin judicial de lapchaen a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)'
' base a };s 'ci.rcunstellcias r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 leyes complementarias 14. '. ' ;,' ,
' . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1:
e , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Cdigo)., , ' 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e:
r . .'. ,
Constitucin. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 "cs. 12,7.0
Y22, 119, 127, Constitucin Nacional, 1 9 9 4 ) . . " , .1, ."
l. de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..
Carl:> Julio L.;.scano'(h) ':"flley penal 157
s.anci~n~.s p~nitiv.as para asegllIar el cumpliDient por pane d~ s~s destjna- Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudada-
tarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' ' nos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos
El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre- punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables
~o de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria d~la Parte General de -corisecuenci,u jurdica- las leyes penaks qKC por ejempkJ- coral~nar~n
dicho Cdigo ~ as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto con prisin de 6 meses a tres aos al que aledare eOlltra e/'derec/IO de
Stas
:.'
110 dispusierqll /0 con/rarro.
'.
" " ' propiedad ajeno, o ser penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdl d<1d~r '
que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-,
2.4.2. Legis/aCin dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS: lificara constitucionalmente tales hipotticas d:sposiciontS lega'les,
a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,), No tan claras resultan las sl(l.nciones en las cuales es inevilnhle
,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes' para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que
locales de polIca (art. 121 C.N.; ejemplos: cdigos de faltas'y rurales) y de requieren una regulnei6n flexible, como laS econmicas, .,a'nitarias.'o am~
la proteccin de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.). bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n de las r.cciQnes L
,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, rganos legislIivos munici- ' omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lcr.ica }.e.gisla.va ~e l~s leyes
poles: la~ consitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as pella les ell blanco. . , f'
,el eJerCICIO de poderes locales de polica a travs de ordenanzas qu coniie-, Dicha expresin ,:'ue acuada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana
n~n disposiciones represivas. Ejemplos: cdigos detrnsito, ordenanza~ de delegacin que hada laley p~nal del ,"perio alemn ~1110s cst4dos jl muni-
espectculos pblicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etctera. , cipios,los cuales pod~n compl~mcnt4rlu' a t~:..avs de d~stintas nbq..:~s, co~o
!'" . ' .. : . " .. ; si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra,
la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~s-
2.5.' La ley penal en blanco tin de competericia legislativa. .
MEZGER 17 se encarg de comprender el; dicha deno.ninacin;,aqllell~s
De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresin
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la fun- de una orden o prohib;cin slo genricament.: designa"a, cuyo contenido
oi~ngarantizad<ira de la tipicidad -adems,de la irretroactividad de la ley debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. .'
n~as,gravosa y de la prohibicin de la a~aloga in. malam partem-Ia exigen- En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en banco: a) ,
Cia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley
;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho
~\OS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-,
al'llCaCln dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aqul lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oa norma jurdica emanada de,
debe emplear Un lenguajelo m:s claro, preciso, compl,eto y objetivo posible distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parla-
en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal. mento. La"ltim s'era la ley penal en bl~nco en sentido estricto.
" '
:,".
- r;.:
,,
. Por ,su pmite, NEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:' cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'-aconfigu_
..
a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante racin de un delito ppr leve que sea, as COmo s~ represiqn, es materia que
d~s actos de legslaqi6n, uq) de deter"minacin genrica" y otro de creacin , hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la rlW~ de'las faculta-
. especfica de la conducta pu ,iJIe por la instancia legal complementaria, que des 'ejecutivas, Nadie est obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;va-
' p~ecle cambiar el nmero y calidad de hechos t'ipificbles, sin ms lmite do de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~in)", "
\ que la materi.a sealada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argen- Aunque dntro de las medidas adoptadas por las altrridades
tino qu,~ sanciona cQn prisi'n de uno aseis meses al que violare las reglas competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si s-
,.'.
!:stablecidas por las leyes de polica 'sanitaria animal, . tos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual i-
:.
~.'
I
Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categora de MEZGER- no
entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-ales de leg'alidad y reserva
y se diferencia de las leyes i;lcompletas imp'erjectas -que' veremos ms
zacin uc las especies cumprendidas en el gnero descripto por la ley
penal 20 -en este caso la prohibicin de introduccin o propagacin de
una epiden~ia- nO,ex'istira delegaci~n inconstitucional de l~s f~O;IJltr"rles
,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su conteni- legislativo-penald del Parlamento, ,
,; do dentrJ del matco trazado por su enunciacin' genrica, y":de esta manera En otras palabras, el- ncleo: esencial de:la materia prnhihirla
l.'..'
puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era (concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada
permitj'Jo y qu~ maann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se 1lalar'cl?nrl.icio.
b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que s'lo castiga nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
Ce ~specficamelite determinac,as conductas violatoras de lo que en algunas. rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I.
materias ordena la ley, el reglamehto, etctera, sin' posibilidd creadora a En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!le-
("
favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que dial' dos exigencia~: ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/e-
\, reprime "Ijefe de prisin u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al detni- rior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa
.ee:
.~
penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuan- Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene re~rrcl1,in
do la en'Jt1ciacin ge'nrica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ialgo in'ferior' en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\ h.~;.:l,:"
( , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc: .
..-
la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teito reform;(do'en' 'i994; para Se habla de leyes peliales en blanco al revs (11M~N"Z Dr, "S,\) rilan-
caractelhar el supuesto d hecho pvnible (segunda dtgora'de MEZGER). do nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo
'En 'al scntid, cabra'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgntinb("Ser existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N
",,'
e'
~primjd) con prisin de sei s rness' a dos aos' que violare' las' mediilas
addptad3.s por las autoridades Competentes, para'hpedir la intioducin o
propagacin de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-
.c
ti.
[1'
"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636,
10 NUEZ, Manual, p, 66,
.c
~~?!
, 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumen-
. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geeral':Bi,bliogrfic.~ Argentina, Buenos Aires, tada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f," ." " .
,~~' , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " "" 12 Manual de la 'CoIIstlucin refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'.
~~
f.
- - - - - - - _ ...
LOMAs":el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remita negligencia, impericia en su tirte o profesin o inobsclyancia de .los t'egla- .
a la pena del art. 147 del Cdigo Penal de 1886, cuando los ministros, pas- mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P. argentin'o); sin describir
tores o sacerdotes de cualq~ier religin procedieran a celebrar un matrimo- especficamente la conducta prohibida, razn por la clial, el juez debar.a
nio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebracin del matrimonio ivil. determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'n.~
Se trata ~e una psima tcnica legislativa 24, fringi o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' .
STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ 'su-
puesto de hecho tpico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,acin que
2.6. Los denominados tipos abiertos todava es compatible con la fu'llcin de garanta de la ley pen.'1. La res- .
pU,esta depender de cada situacin: ser afi:mati va slo si. el Li;?o no des-
Esta.problemtica -que tambin plantea su posible conflicto con los cribe el ncleo esencial de lit conduct prohibida, p"es le exigir ,ijuzgador
\ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida una labor de complemcntacin no slo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.'
con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1mite la
remitirse a normas na penales del ordenamiento jurdico para precisar con- omisin impropia, cuando los tipos deIictiv3sde la PrteEspeclal io ha'
ceptoS de diversa ndole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162 cen refere,;cia a la posicin de garante ni a sus fuentes. P'or ell'o en el
C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegtilllamente qe una casa derecho comparado -prrafo 13 C.P. alemll, art. 11 del nuevo C.P. espa-
mueble, total o parcialmente ajena". ol, entre otros_o se ha recurrido a la introdccin en la Parte. General d
WELZEL 2.5, quien acu la expresin lipos qbiertos, sostiene: "Una una clusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, As'lo hacen e.n
considerable restriccin sufre el principio de la determinabilidad legal de la Argentina el Proyecto de Cdigo Penal de SEBASTIN SOR de 1 ?60 y
punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisin im- otros proyectos posleriores, para salvar la objeci1 constitucional'cte1afec-
propios, ya-que en ellos slo una parte del tipo qt legalmente descrito, tacin del principio de legalidad. .;: '" '
mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante
complementacin del tipo". .
Tal situacin se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque 2.7. La delegacin legislativa en el Po.der EjeclIIivo
en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho genricamente
enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementa- La Constitucin reformada en 1994 prohibe expresamente la delega-
ria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior ala ley cin legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisin por ste
penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se de disposicioneS de c~rcter legislativo (ait. 99, inc .. 3; 2pIT.):' ..
ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal. Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante
, Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos normas jurdicas emanadas' del poder administrad(se:'i:infg!,.ra el"
dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genrica a la "imprudencia, tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica algun'de t~lseleirieitc
to~ de la ley penal. . .. . . . ',. .
." - ,~'.,' .
o',: o,"
".x
!t.~)l
";;-", .. ;.,,""
r
~~
e'~.~w l' '.
. 162 Carlos Jlllio Lascno (h)
I . . La ley penal )63
1-......:,1.
,'''l.
.'.<
Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo significativamente en comparacin ,con ellap~o transcurrido desde 1853/
.> en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carcter general
dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones,
60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoracin negativa
de la situacin, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte
porque ~I Poder Legislativo JO puede vlidamente delegar en aque! otro
t. poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento
prest a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI
Con la finalidad de poner lmit.cs a dicha realidad, la reforma constitu-
de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurdicas. porque cional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto:
.'
dio importara atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables. "Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir
Tampoco el Poder Ejecttivo, s pretexto de ejercer la facultad iegla- los trmites ordinarios previstos por est~ Consti.tucin p~ra 'la sanc.in de las
menfaria"cllorgada por el art. ~19 ne. i de tia Constilll.cin argentina -que no leyes, y no se trate de normas que regulen la
materia penal, tributaria, _
. illlplica excepcin de aquella :ndelegabilidad- podra por s arrogarse lapo- electorai o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar .decreto~ por'
'. testad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definicin ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~r~ d~cidi.dos .en acuerdo gene-
,.
de la conducta punible y la conminacin de su correlativa sancin,."no re- ral de ministrqs que debern refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de
presentar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecucin de la ley gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer prrafo), El prrafo s;guiente
penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisin
\.
operar mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la
vez qde desconocera la prela:in de la ley respecto de Sllreglamento eje-
Ct~tivo.alterarfa el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la Cons-
Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada C-
. mara; dems, dispone que una ley especial regular el trmite y los ak~p-
ces de la intervencin del Congreso. .
.'.
titucin Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jr;
.C ' . . .
por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdiccin para
. :
presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es decir. la c~itfl:t
imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. guracilI del tipo delictivo o la.pena. o la amplidci1t o' 1~o..ifi.c(J'::;,t
de las designad~s por ella ". . de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'"
principio de legalidad del ar1.18 CN.: .. "' .
' La importancia de aquel principio tambin determina qu~ dicha Cnlls_
.'
2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia tilucin reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle
sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co,
. NEz se refera a esta r.uestirt cuand.o sostena que el "decreto-ley dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .
. era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto,
en casOS excepciollales o urgentes, pero que ~n nues~ro rgimen carece
,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<
qUf
;. de validez coma ley, salvo
vo le d ese carcter" JO
.BIDART CAMPOS afirllla
su apnibacin ulterior poi el Po.derLegisla-
q',e
. . ..
...
,. - la NUEZ, Mallual, p. 65 .
~.
'.1.:1.
:.fe
>.1-,.
aun en contra de su voluntad.
Carlos Julio LusclLno (h)
- ~
'*
Otros 34 la dcnomi'nan teora dualista de'las normas; 'sealando que
la reposicin de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparacin BINDlNG ~lC dur{lmell~e la concepcin in'zptrativista monista como e.1
del dao causado y, finalmente, las que constituyen una retribucin o casti,. ";lOnstruo,' dog'lIItico ms raro que seJwbc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.
.
go por el hecho cometido; nicamente estas ltimaS son propias de las nor- IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'nica tarea de las noit"s jurdicas se agottlra en el
mas jurdico-penales, e implican una privacin o menscbo de. un ,bien deber, entonces desaparecea el concepto ded"echo subjetivo.
jurdico que debe sufrir el transgresor. Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya co-
.Ha sido y contina sie~do motivo de debate en la dogmtica penal la nexin con lri concepcin retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph
cuestin de la naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin
co~ la ley penal. Las principales teoras formulaclasson las siguientes.
destacarse las que 'enumera FERNANDO VELSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia
de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal .;.
3.1.1. Teora de las normas de Binding
Segn esta posicin, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe
accesorio del ordenamiento jurdico geucral, linitado 3 imponer sanciones
penales por la infraccin de normas que le son ajenas.y lo preceden
cronolgicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente
"
determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la ac- . que tales normas estn expresamente formuladas en el derecho positivo, que
cin o la omisin violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena daran flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la
correspondiente al infractor. pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimptables.
En contra de lo que comnmente se .cree que el delincunte viola la ~.
ley, esta concepcin afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta
se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por
aqul es ra norma que est implcita y es anterior a la ley 'penal, y no perte-
3.1.2. Teora monista de los imperativos
Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H.
VON FERNECK, A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las
nece al derecho penal sino al de~eeho pblico 'genera/, aunqu' ~agamen disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacill, la l~or
te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordena- ma es unimperotivo -mandato o prohibicin' cne expresa la voluntad esta-
miento jurdico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daa tal, dirigia a todos los individuos, que'estn obligados a cuinplirlo. .
luga. " I~ posicin de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra. , 'Nuevamente adherimos a V~I~SQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crtica~ efec- ',e
Conforme a esta teora -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a
medianos delsiglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa
/10 debes matar a ta prjimo, la ley penal dice el que matare a otro ser
tuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de)
es
Estado; b) que no exacto que el vnculo obligacional sea lo esencia? en la.
norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' as no' se 'sientan compelido~,
e
.e
..
repfimido con reclusin o prisin deS a 25 aos (art. 79 c.P. argentino).
Para algunos )J se trata de una posicin monista emparentada con la
que ,eremos a continua'Cin, que considera a la norma jurdica como un
14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. :.~.
n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.
BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresin,
II
Temis, Bogot, t996, p. 27. .
a
" BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27.
l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1.
. ,.,
~. .
,e
. 166 . Carlos hliio Lascano (h) La ley pell.al 16/
..\
!.
como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la etapa finalista donde se impuso la teora monista de rafz bindigniana, parece
salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38; haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientacin de la ."teoria de la
...\. c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin unin, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoracin
' .. puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al niegan que ella sea, adems, nonna de determinacin, ni estos ltimos,niegan
.' derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos que la idea de valoracin es lmu especie d prius lgco de sta" ".
es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa
la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuri- 3.1.4. Teora pura del derecho de Hans Kelsel1
dica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino
Este autor realiz una a"guda crtica a la teora de las llomzas de BINDING,
tambin en cuanto al'desvalor del resultado"". afinnando que ella importaba!a aceptacin de normas jurdicas sin sanciones,
con lo que se produca su indiferenciacin con las normas morales y su u~ep
'" 3.1 J Teorfa dualista tacin de un derecho supralegalla haca incUlTir en jusnatur~isrn,o': .
Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa Sostiene KELSEN que todas las normas judicas -sin' particularizar en
las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn
.'"
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio
de la proteccin de bienes JurdiCQS. Sostiene que la seleccin de' los imposicin de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien
intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio de
valor, razn por la cual to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distincin entre norm'a y. Jey~e:rj~l
.'.
(1 . . " " .
el derechJ penal 'est compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLoracin: la
,~ anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre el" hecho, y la
postulada por BINDlNG. ' ..
. Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas
.
culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. jurdicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teora "
\. Pero quien formul la ~I~ora fue MEZ~ER, quien'distingui "una nor- tambin de la dualista, al introducir la coaccin o sancin' como Clemento deci-
-~ ... ma objet:va de valoracin oIel derecho que materializa esa ordenacin sivo de la norma como juicio hipottico (si A es, debe ser B): si se tea':~'
'.
obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(n que se dedu-' cierto comportamiento indebido (condicin), debe ser determinada congec"'~"
\L ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir . cia (sancin). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektih:~ ~t.
:'~ lo que debe hacer y omitir nra sats~acer dicha norma deyal.oracil1. Lo el hecho ilcito y la sancin- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc
..
que p~rmite evitar la sancin. Se elimina as la cuestin ne los destin"~,L:.J~ ~.
.~ que contndice la norma ob,,tiva de valoracin e.s 'antjuridicidad obje,
tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ las nonnas;que asulla importancia esencial en 1a teor~ peJas norr!ms~ .
gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m de m,otivaei~ incide Tambin disiente con hi. concepcin dualista -qu~ distingue:cntre for~
,. sobre el elemento culpabilidad. secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGf}- c.uando ~firn'a 0.VI;':
Esta posicin basada en una teoria mixta de la pena -retribuGn y pre- mientras el juicio constituye una funcin del intelecto, el imp~rativoes la
vGncin al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la expresip direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro.
':.'.
La crftica ms importante a esta concepcin indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\
<,.
".~ ,
miento de la pena como prevencin general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4
cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o.
,- penal autoritario 42.
e..
p. 214.
)9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 41 VELASQUEZ. ob. ~t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~p ... 200".
40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134. ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..
'-e;
Carlos Ju'lio Lascano ctl) L: iey p~II<l1 169
Compartimos la conclusin de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes
alguna de las concepciones sobre la ~orma jurdico-penal depende de la que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple:ns. no 'contienen por s mis- '
" orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. La opcin por la mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurdica. Distingue entre: .
.
, prevencin especial o la teora de la unin pareciera'conducir
. a la teora
.
a) Aclaratorias: las qile sirven slo p-a;-a' determinar ms concreta-
dri,lista, mientras que la concepcin retribucio~1ista se inclinara por el mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la conse-
monismo imperati vista. cuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino
define qu dene enl~nderse por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbli-
CO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO,
3:2. Estructura . b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurdica
ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de ca-
sos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley
Segnsu estructura 16gica. las leyes penales suelen ser distinguidas en
completJ ,o pelfecias e incompletas o impelfetas. 25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshones-
to de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ~o"n,la ofendida'.
'3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos
e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- '
constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia
cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia
jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con
re~lu~in o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino). .
la
jurdica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los
autores, a ciertos parientes IDliy prximos de ~a vctima,'tutores, curadores
3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno
o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori
de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~) dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los
met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa slo la deli\os.contra la illlegridad sexual.
s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente,
remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-'
. menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art. 3.3. Contenidos'
181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose
afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso- Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones
.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '.
hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o im- 3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que
peljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente
~l~Li-::f ,tra ~~peci~ .,~ti,nl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pnal se adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal,
cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san .. teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias
donador hace referencia. Estas leyes invocadas no son
flltlfraS 'sfno jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad),
pre~xistentes, ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto pnjti~o" 44, 3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad,
" .' a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurdico gen,e~al ya"
... , ,~ .
-':G" .
.'~ .
.
'f!).},'l1.::----
.
t:'~-'
':-;"
170 I Carlos Julio Lascano (11)
,..'
La le~ penal
condiciones bsicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la
pena como castigo especfico del derecho penal. ' , rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va destInada al Juez.
que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .'
i 3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para
',,; cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta
MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las
'.'.
normas de BlNOiNG- 46 al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~
tambin las circunstancias qlld producen suagravacin,O atenuacin .
tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~ren h~de
3.3:4. Previsin de las medirlas de segllridad. que modernamente
interpretarse Como forma de comunicacin de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les
" 't.~
represenlal! otra conscccncia del injusto sustitutiy de la pella ell algullOS
casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~
l la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo . norma prinlQ'ria, y de uria norma que bliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~
que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~
cin con la de KELSEN. - . . . . ',,' ..
.'.'
"
1. 3.4. Desfillatarios b) La otra posicin 'entiende qtie ia 'norma peal es unilaria y se di.rige
'e..
a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos
."
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligato- que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirn si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.-
riedad de las I~yes penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca tales que deben imponerla en cada caso concreto. .
. o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean resi- Como bien ~nsca CHEUS 47 la .~lIestin no es abstract~, "PC?r~tle de
dentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de eUa dependera la exigencia no del conocimiento de I~ punibil!da 4;. sl)",1e.y
(: igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos penal-~9 slo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.. este ~~,{we que
conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.fJ).t~~
queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare"
mas de e'los nis adelante (Leccin 6). en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este.
.
. La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .
doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu-
,_o 304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculadaa la anlerior, tambin l'sino
.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a
" n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a . respondida de dos maneras:. . .' . ' .. .
lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos? a) Slo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces
de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a
\. 3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en l teora de BTNDING: sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO). .
las normas -implcilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden.
':.;..
'e-
cronolgicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los
comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a travs deh sanci6ri, se orienla
a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algn individuo realice'
una infraccin de aquellos rrnndntos Ilornl:alvos~ mediante una con~ucta
que implica el cumplimiento del precepto. . .
A panir de all, las soluciones a e.Sle inlrogante se han diVidido en
46 Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los
puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carcter. .de 1I0rlll~
.
la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta
de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc.
a
se
dos lnea,~' . . halla apoyada por la ~menaza de una pena. .'
I
, ; 72 Carlos J~,lio Li::;cllno (h) La ier penal 173
b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~ la pena del homicidio, literalmente slo expresa la norma queoblga al juez
zn panda exclusin d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-, a castigar al homicda (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello, norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a
el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificacin 49.
excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la'
~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jess Mara, 1"1pmxiwdII al daecho pel/ol cOlHemporilleo; . importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los
Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , . conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .
....
w -......,.-------
,;'-' .
p.'
~',
..
~-~
;.~"~'
'.
,:
+.
/'
't.
-
., 174 Carlos Julio Lnscilno (11) Lrqey pe~al 175 .
I
." " Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLi-
dn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla
<lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio la de
importancia de dichJ~ jabor orgni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~.
regido por el principio de legalidad".
Segn elslljero ql1~.1arealiza,,~,l1el~ distinguse: .
.
\. .. I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea a) Interpretacin autntica: es la que efectla el Poder Legislativo. ya:
c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de sea dentro de la ~isma ley "interpretac.in contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o
,
, bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que por medio de. otra ley -interpretacin posterior:.ley de fe de erratas 11.222-.
" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como
algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu
norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota
Se trata de na norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que
sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. .
b) Interpretacin (ioct,-inal: es formulada por los autores para desen-
\.,
""
.. ~n el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el
resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms
grave que la merp tentativa" 52.
traar el contenido de. la ley penal y lograr su exposicin sistemtica; .
carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretacin
judicial cuando sus .argumentos son convincentes' o quienes la reaI.izall
\.
Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa
de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato
gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretacinjudicia!: es'lIevada a cabo por los rganos jurisdiccio c
.
(.:
4. InteqJretacin de la ley penal
cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta
tercera categora de interpretacin lOS ocuparemos a conti.nuacin.
,
, '.e.
\.,.. . .Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte
del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le
4.1. La Constitucin com.o parmetro intel~T}retati)'o
, '
.<:>.
l.
atencin en la doctrina. '
Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales
Entre los criterios y principios de la dimensin! tica de' un derecho'
penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-;
de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:n: "j~ '0'
~:c
ren'singular relevancia' las p'atas valor~tivas expresadas en los derechos
\~,-,'
\.
nencia de la dignidad del ser hurilano, la proteccin de sti marco de I:b e ,...
t.:.;: . norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'~.'e
dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoracin jurdico-penal. La
.,:..:.
aqulla lo concibe.: ". . . '
delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos El modelo del Estado social y democrtico de derecho que consagra
~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que
'-1;.;.;
Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como .
la Constitucin reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepcin poltic p. 'j;
,:..:.;
\:.:.;
pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli .
. zacin d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino
Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '.
~~ Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob.
<.
cil., p. 21d. . . \
Itl' '.i:.
" CREUS. ob. cil.. p. 65.
,
ti.
h,f:
"
Cal:los Julio Lascano (h)
La ley pem] 177
social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmi-
Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prlogo de la aura ya citada de FERIWOLl "
tes a su interprelacin. ,
que ste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la
. Tales lmites no se refi~ren slo a las normas que regulan el procedi-
mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.
mIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COn-
derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho
cretas que ufeclan el contenido del derecho penal.'
natural y entre positi vismo jurdico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte
"La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es con-
de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
sustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen
los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14. derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la
forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransfor-
Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del dere-
cho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayo- mando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe
res detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4. ser en 'el intet:ior de un mismo ordenam.iento jurdico, O con la~ palabras
Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' .
',
.
Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orien-
d~ Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumpli-
miento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la ten 'con un sentido pr:ctico de trascendencia forense, que no .1:erda de'
sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-'
de Inayora: "En esta primaca de'la Constitucin como sistema d;ln~ites cindible vinculacin entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en
y de vnculos para la mayora, contra las recultentes tentaciones de in- verdad, la (eora del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'
verlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayoras, lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razn ,de: las fLlalidades
debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e preventivas de la pena y procesal mente por las garantas que configu-
inclll~o ms important~, que su dim~ll~in poltic'a, En la l'tima p~rte ~Ie ran la estructura del jicio penal. .
e~te libro he llamado sustancial>? a esta dimensin, en oposicin a la Slo as podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho
'1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayora, porque, penal como manifestacin del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- .
en etecl, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es pblicos no slo var el inters sociallllediante la prevenci" y la retribucin de las conduc-
~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamen-
.decIslo"CS.' SlllO tambin en su sustancia, es decir, en lo 'que se refiere a tacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al he-
:los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.Estos vnculos cho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
, .... :',HS1UJ~Cl no son Olra COsa que las garantas de los derechos funda- chos fundamentales.
:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;t~d hastu los dere.chos sociales, cuya
de
':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoli-
,Ia~ Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad 4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo
~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha aadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo po-
sr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlcraeia poltica, 4.2.1. ConCepto:
basados ambos en la ol11nipotenc\ del legislador d~ mayora", . La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la.
voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,
-----'--
)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss,
~l 2' ed" TrOllI, l\1driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'60b,ciL,p.17,
'. : } . ,
..
.,
:'.'.
sometido a sU" decisin. .
da y como voluntad es obligatoria. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concep-
La interpretacin judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'in, que cin mecanicista del jue'z derivada de BECCARIA, 'que se'plasm
\. . pretende descubr la voluntad Hbstracta contenida en la disposic n legal, legislativamente en el"CdigoPenal bvaro de 1813- que le negaba la facul
;~ es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce
.'.
tad de interpretar la ley. . ..,.':.
pra ver d ~s aplicable al caso concreto.. La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana
"A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el mbito aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e
de la adecuacin del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestin, m~ntie inequvoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~
'
no validez el silogismo cuya :remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r .Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m
o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'idecu~ci6n o aforismo segn el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s
.\.: \. inadecuacin de ste a aqulla" 51. tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excep-
cin de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero
.'
'_c
4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de
los basamentos del rgimen republicano y democrtico degobierno: ladiyi.:
sin de pcderes. La imposici.n de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la
libertad dd ciudadano que la li'gitimacin p,ara determinar..sus presupuestos
menormedida varios significados. . . .... ' .
En consecuencia, el contenido de la ley penal slo puede ser e~p"cltado.
mediante la interpretacin judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'.
predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvadadel pnncJ-
pio de legalidad del arl. 18 C.N ..
slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que
represe~ta en forma ms directa al pueblo. Mediante la divisin de poderes, 4.2.3. Objeto ' . ,
'. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creacin del . La interpretacin j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o d la I'C ..
creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso
juez 110 poda illterpretar la leY"porque rlicha tarea slo le ilrtesponde al
legislador.' . . concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de .
la ley, np la voluntad del legislador ".
'-
,.
.
~.
,~.
. }1 NUEZ, Mallllal, p. 79.
~I CREUS, ab. cit.. p. 65.
;,
Tal es' la $ituacin quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la
investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni frmul~ legal, procura desentraar su sentido segn los significados de los
dos 'V.aI9fn;ti.'os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq vocablos que emplea y su order~miento 00. '
, encuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real, Ello es as por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un
pues no existe, Una il)terpretacin definitiva y vlida en todos los tieIT!PQs; precepto un marco de regula6inque es rellenado y concretado p)r el juez.
la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuacin'de las relaciones y cir- A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el
cunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)si- lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efecta dentro ele
cin .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59. ese marco''Ia interpretacin, considerando el significado literal ms prxi-
Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige mo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistenllico-Iegal, y
en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente segdn el fin ele la ley (interpretacin teleoigica). Por lo dems, segn el fin
al dc su cre~cin o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de de la ley la interpretacin puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el
la norm.a en las nueva's realidades. de la interaccin social o en un sistema
contrario, tina aplicacin del derecho al margen del marco ele la r'gulacin
juddico que sufri alguna modificacin legal, o por los huevos conocimien-
legal (praeter legem), o sea una interpretacin que ya no est cUJiCl'ta por
tos' alcanz~dos p; la cienciaj urdica.
el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analoga
. El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal
fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ".
cono ste eXiste en el momento de aplicacin de la regla, salvo que pueda
La funci6n de garanta que en el sistelO" penal cumple el principio
mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicacin de una pena
constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labr dogmtica, pues sta
desproporcionada en relacin a la insignifica~te afectacin del bienjl;rdico,
favorece la seguridad jurdica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de
como sera ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa
lsin c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro). su aplicacin,
Algunos onceptos empleados por el legislador son capaes de abar- ..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmtica cumple asimismo
car cualquier modificacin a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio una funcin de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creacin de institu-,
de rcgulacin, pero otros son ms rgidos con relacin a sus representacio- ciones jUfdic~s y a la formulacin de conceptos en el ,marco'mximp e.sta-
nes: lo cual depende de su grado de abstraccin. blecido por la ley. , " , .
.Las'modjficaciones de las ideologas socialeSitlfluyen tambi~ Slo a travs de esta labor creadora -de reflexin y reformulacin de la
el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori nor~a- se posibilita la obtencin de la seg~ridadjrdica a la que I~:OS refera-
-COlllq el conCepto de accin- que justificaron' las estructuras 'de ellas en el mos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmticos sedetennina la diferen-
momento en que fueron elaboradas. cia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los lmites .de
la imprudencia, o se deteriniria en qu casos existe uria posicin de garante
4.2.4. Mtodos de la que emana la obligacin de actuar y en cules no. El dogintico ejerce
'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(; pues \in poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena paca la parte
deben 'tiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagnico en el
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.
bienes jurdicos'que la inspir.
iI.:
,le." "":,
~
'l~,r' 1""
,e" .
~'.':_. \82 " Carlos Julio Lascano (h)
La ley penal j8~
t.",
"~'e ' 'lenguaje, tambin se .presentan proble/l1as derivados del uso dllengua'
Ii' . ,," Aunque el auxilio de la Iingsca -ciencia del lenguaje- es importante
tli~"
, e~:
,!
e,'
.l. ,
para una adecuada elaboracin e. interpretacin de los textos legales que
permita superar las problema3derivados de la ambigedad yvag""dad de
los trminos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es
~a panace'.. En .efecto: pese a que una correcta :tcnica legislativa facilita la
je en rnchas hiptesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales.
i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designacin ~ plurale$'
representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~
ciones (aillbigiied~di, o la dificltad de determinar con precisin el alca~:
ce de ciertos trminos, como el estado de emocin violenta que ~!ena el
e , cuestin, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o
homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea
... ,
sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C
termi.nologa tcnica atendiendo a representaciones que ~o 59"las nlism'a~
'..,
preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurdico propi~~dcirl
sentencia, deber recrearla, Ello ocurre con la individualizacin de la pena tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Cdigo Penal, con una concep'
conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y cin distinta que en el Cdigo Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,blii:o
subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' est
ROXIN 62 sostiene que la labor dogmtico-penal es "mucho ms que ,i
e subofdinado al significado de tal expresin en el Cdigo Civil), .. ".
.
aplicacin, SL\bsumible en el procedimiento de conclusin lgica, de una ley b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la
ya determ:nada en sus deiUes; IJl:s bien es la concrecin del marco de la decisin de cul es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o
regulacin legal, y en la elaboracin creadora (o sea desalTollo y sistemati-
.
cin: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico'ticos,
zacin) de las finalidades legi:;lativas ella misma es poltica criminal reves- , histrico, comparativo. , .
"'.
tida del ir.anta de la dogmtica, Por tanto, la misin interpretativa de la La ficcin, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal
:. \,
dogmtiCa requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgico-polti- -como la voluntad de las personas jurdicas-; sin embargo no son pocos 1m
.
co criminales. En consecuell::ia, el derecho como esy el derecho'como ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea
debera s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay jurisprudencial no est exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-.
~,
que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el'esultado lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 aos; el principii> ;,,"or
". de la ulter;or reflexin quehay que efectuar sobre las concepciones y;fina- itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial). . .
e". lidades del legislador. El dog:ntico (sea ientffico 'o jue'z) debe por ia~to Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintascons-
c.
argumentpr poltico-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle
que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho
trucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!cin cau-'1r1.i.~-t~1
fina1ista o funcionalista. Lo nico decisivo es qu~ el intrpr'!te respete
las exi gencias del mtodo dogmtico mediante u'l1a constnlccin cohe-
\. ....
vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos",
La g"neralidad de los tbos penales se forma con unap~ralidad de
conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras
.
rente Y. 8:rmnica, compatible con premisas filosfjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~
lticas'previamente dadas, "
e
(L tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados .Un excesivo apego a'la dogmtica tradicional que postula que ellegis-
can una sola representacin manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . lador ha asumido una determinada sistein"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr-
mular cualqui~r elaboracin no coincidente con el pensamiento oflcial,
. . ",
Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- .
ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del conduce a la castracin del empleo de la interpretacin comiJ herramieJta
h~rmenutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... ,t.~ .
terico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. "
'~".
Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtempo-
i! ',.2~ i
rne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropolgico. soci.al-y cultural, ~rec:-.
~:,'
6~ Ob ell" p 224 Yss.
-,---'-------':=-_-----
l.
..
'
li..
'
'184 Carlos JulioLsc3no (h) La ley penal
mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-' 4.2.5. Lmites
pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los
de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial
en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de.
sin violar los principios constitucionales y del razonamiento. . .~'A;.'
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y
recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputa-
j.
.).
.,.'.
do, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).' .
sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo
Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre:
1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno
te debe argu~lentar pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso
pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de
no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las
-''..-
:1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COn-
mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e
, figura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su'
infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari;
misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-
la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a ~eora gcne.ral del delito) ~j"ee
-.i.
sos; y la criminologa como eie,ncia emprica de carcter interdisciplinario 'que que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho
cuellle,la de la vctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado.
.. El profesor RrcARDo C. NEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues
vigente con dos barreras que ya conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcep-
ciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, alldonlle'
recurri a criterios polticoHcriminales en la iHerpretaci6n del dercch6 en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad,
.
l.
penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fr- procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello".
Ill,da 'secuela 'del juicio' no admite slo una limitacin respecto del senti- a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las
do de los actos que la constituyen, sino tambin en lo que atae al mo-
menfo procesal de los mismos. A favor de esta limitacin habla ms cla-
ramente la propia frmula legal. Esta, para determinar los actos interrup,
tore::" remite a la frmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en
finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en
el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~
ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de
una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC?
-.;c.
,.
la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa
'cnlradictol'ia y con intervencin plena e igualdad de. condiciones de las
parte!:. Tal. interpretacin r,esulta tanto ms admisible ante la necesidad
jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete. . .
Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- .
tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor
.. _.
de que la interpretacin limite en la mayor medida posible,. un instituto ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pense-
'-,..
anliciontfico insertado en la legislacin mediante una frmula terica- mos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresin seclU!la del ju icio intro-
merlli:. defectUosa. Aqu s que la verdadera cuestin no es si es factible
'-'na Interpretacin dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili"
ducida como causal ele interrupcin de la pr~scripcin de la accin penal
por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica
de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la ..... ~
dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histrico de la fr-
rtlula, conduzca a excesos lamentables" 63; nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en
absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generul del Cdigo; como el concepto de
'::.," , ,.: ~
fH Ob. cit., p. 225.
..
('
'
"'
. ~.
..
=::'
'~
<~
- .
',~
J. :'~
d
"
.'r,~, ,le.
.""::'
.
)86 Carlos Julio Lascan (h)
,
, r; ,
~
~. . . (:;:i
,) '. ,"
accin, el de omisin impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo
e;~
, eventual, la cptcg9ra del autor mediato y talltas o~ras. . .'
T~mbin a menuelo e[cientfico o el juez pu~den illstrui~ al legislador
'::" sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que l mismo no
ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del
"..'"
I
, (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS des-
crjpc~one~ ;le los tipqs com~nza~ a distipguirse enlre s. .. Mara Noel Costa - Enrique R, Buteler
\, .. tido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabili- APLICACiN LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE
dad penaI- ta,mbin es' vlido .como c.riterio rector deja interpretacin d~ la COMISiN DEL DEUTO. CONCEPTO. 1.1. El rnomenta de.
.'
cornisin dcl delito. Consideracin del delito conti-
ley penal de fondo,
nuado y el perm;:nenlc.' 1.2. Principio de excepc;n.:
" Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que as retroaclividad y ul.traactividml. . . .
como la valoraCin de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre
2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS.
la responsabilidad del acusado, la interpretacin tanpoco est exenta de'
."'.".',
,",
llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restric- 3. LA LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .
cin interpretativa por duda no s'lo opera para evitar la interpret"ci~ 3.1. Concepto de la expresin "le)''' en el Cdigo
nalgica de la ley penal o su extensin interpretativa mqs,all del marco PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricao de Dc-
, rechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San
real del hecho, sino, tambin: en la situacin de ,incertidumbre del nimo
Jos d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de
sobre la pena referible a l" ", Derecho Civiles y Polticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~
'.
principio ge la ley penal !11:s benigna.
. "Seminario de profundiz:~cin sobre Nuevos e11foques de la eoda del delito, dictado . 4. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL. EL PRINCIPIO DE
en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Crdoba en el mes de noviembre Limitaciones runcionilles
IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.
de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnl ZAFFARONI. p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho in-
66 NUEZ, MallLlal, p, 78. ternlCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.
.'. '"
'"
61 NUEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75,
quien lo limita al mbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es
obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llcin !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.
'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.
j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el
derecho penal argentino. 5.3. Lug:Jr de cOll1isi I
- - - - - . _ . -- ._----------------~
, ,
. .- ! ,
"El cI~JiIO, dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido
por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que.
igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci.
Pero el eme jlfridico debe ~ontil/lal' SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera
Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la
re/~cin ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrdi~o. concluida
o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias
partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.
;,-'..-' . ' ..
-.'-:"
~.;:,
-
.S'
"
';.
, ......
'l.' .
'~~.
\ ..
te prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsa-
bilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su
posicin jl'rdica, A su vez, slo si el legislador se acomoda a este principio
miento, a diferencia de la legislacin comparada, e.) ef Cdigo no se en-
cuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina
.:
"
"
,podr estimarse que acta racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate-
'rial de su p.copio instrumento jurdico: motivaren el ciudadano un 'comporta-
miento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4.
dominimtc sostiene que debern teners.e en cuenta: en el caso de tipos de
comisin, el momento de ejecucin de'la ncdn y'en el caso de ,tipos de
omisin, el momento en que deba realizarse la accin on1itida.
':,
Sin embargo, la determinacin del momento de comisin del, delito,'
En efecto, la prohibicin de retroactividad; se encuentraintimamen-
plantea una problemtica especial cuando nos encontramos frente a un'
-,. te vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotti-
delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de suce-
i ",~;
CQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en
sivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idntiCos '0 similares que se extienqen en el
I
su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- conducta anterior una pena no tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la
'/,.'
'1 prevista en e:l momento de SIl comisin -aunque formalmente se respeta-
, realizacin del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor,
rla el principio de legalidad, .l'ues se habra cumplido con la exigeilcia de tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico cr~a90 por l.
l',1 que slo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, mate- En estos supuestos, determinrll' cul es el momento de comisin uel
"
,1I
"
rialmente se habra vulnerac10 la garanta 'de seguridad jurdica para
los ciudad lnosde no 'poder ""1'
sorprendidOs postiori don ua' prohi-
bicin des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave!
delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin
cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pell.llc~
Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privacin ilegtima de la libertad conl.ra p\
't
~'.
~.
dad de la ~ancin, en el momento de actuar '.
Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgnie al mo-
desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O
estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l~cj6n.
J.
:.
',~ ..
mento en que el dencuent') hizo,la inaterializacin de' su volu'ritad de'la privacin y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agray".
",.
delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiom fundadasen la ,la figura bsica si la 'privacin dura ms de 30 das 1, ~
l' ',:
:J.
".:.
.,,~.
"'
aplicacl:l de la ley ms be~igna, las males-retroactividad y
ultraactividaQ-, 's~rn an.aIizilda:~ ~~pra. .
l ...:....:
;
~;
,,",
."",.'
,"
.
4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal.
cuestin es dudos"l en lu creacin o ngrnvacin de una mera cualificacin por el trunsclIrso ele
un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo ~o
.
1: ',-
"
192 Marl Noel Costa- Enrique R: utcler' Ambitos de validez de la !e"y penal 193
Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) Cul fue GUILLE:RMO J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley I'l~ev'a 'ms
el momento de comisin del delito? Al comenzar la privacin de libertad desfa~orable. si l sujeto persisti en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que
. en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su " ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad','
caso, durante el periodo comprendido ehtre Ios meses de enero y marzo?; del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n
b) C1u leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr.
febrero, qtie :s'ms benigna, o la que' empez a regir en el ines de inarzo? La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se
N6iste \ma regulacin expresa en nuestro ordenartliento' para ta- debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad volun-
les hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra taria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos
regulado en dCdigo Penal alemn 9,. que en tal supuesto se aplicar la delictivos dejan de cometerse, razn por la cual et~ el caso de su::esin de
ly vigente en 'el momento de terminacin del hecho. NO'infringe la prohi- leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en
bicin de irretroa'cti,iidad la imposicili Mna pena cuand el hecho, en cuenta elcomielZo de le; actividad voluntaria. As, FONTN ;3ALESTRA
unper6do"thif~itrio entre sil comisin y la resolucin, hubiera dejado de sostiene que la aplicacin de la ley ms benigr:a "cubre todos los momentos
estar su"ncionado con p'ena .. del delto, desde el comienzode la accin has'a el de la cohsumacin y aun
Eida dctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que los de la prolongacin de la segunda, caracle:'stita esta de los dditps per-
debe aplicarse la ley vi'gente, ms desfavorable al imputado, existente al mo- manentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:,))E LA RA 13 sostiene: liLa
mento de~finalizar su"actividad"delictiva, si ste persisti en la comisin del
sucesin de leyes ell el curso de la cOllsumac'.n(permanenia) '" dalugar
detito cuarid ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GMEZ,
a la aplicacin de la ley ms benigna, pues los lmites temporales '.el art. 2
sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstar a la
se inidan en el tiempo de comisin (art. 2,-prr. 1), n? de consurr..acin":
aplicaCin de la ley nueva, si desp"sde entrar sta a regir, el agente persiste Esta ltima postura, es tambin sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un
en 'su adiv~dadihiciada anteriobnente" 10. En el msmo sei'ttido s'e pronuncia
primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GMEZy FIRRi"i, p~ro
recientemente ha cambiado su -postura al .sostener que " ... en el caso' de
delito permanente hay que aplicar la ley ms benign'a, y .no la ms severa,
que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que est vigente'
~1:an5Cu~~ t~~q pr~9iso
el' t,iempo tr~~ ~u~"a ie~,
para la cualiric'acin la 'q~e '~na
$lnO parte
del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta
el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar
que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide
completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3
ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de so~resa y por Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' .
:,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece se~ ul13 pOstura ms acertada, 12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-.
1l:.... ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para .Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss.
1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~,
partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. - " BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el .
~ ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, JHvl~NEZ DE
y
leo' ll clel deJi/o, rr~duccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea oU'os, C';'as, Madrid, ASUA, Luis, T/"lIl~lo.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por
J 9~)7, 1. 1.. p, 329. . , nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar .
') C~jgo ~er'lal alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' .
la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo". es un delito n i c o " . ' . ' .
11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's; u ZAFFARONI, Eugenio ~<ll, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-
1939,1. 1, pp, J531l57. . ' .'.,..' nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..
-
,:1
Mara Noel Costa- Enrique R., Butelcr Ambitos de. validez de In ley penal 195
cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley ms gravo- poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de,
sa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin, penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' ,
' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley, . aqullas aparece como desproporCionada" 17.
sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUll est proh~bida.
o
La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2
C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento
constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en
1.2. Principio de excepcin: retroactividad y u/traactividad la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo ~rgentin.o,
En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu
'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena
vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues
ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la
,!'.
('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encon-
decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su per~do nomlal de vida legislativa, '
", trarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley
sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado.
penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley".
" Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al
Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia
" fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero q~e es 'distil)la
de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art.
'.,
a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o,
por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no est vigente ni'omento
de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho
al 18 eN, slo proscriba la aplicacin de l~s leyes p~nales ex post Jacto y
qe ninguna manera co~p~enda la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey
,~
'"
o en la epa intermedia (uJi.raactividad), .
.I?s decir. que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente,
ti~ne Como excepciones:' .
penal ms benigna, '
En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que
tener una vigencia acotad~ hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la
~ "3
i
~
'; \... ...
,
a
La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicacin"de [lley u~ hecho ocu-
.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que b~neficie al
acusado' y " , " ,
denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de
la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v
aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,-
----
'-<:.
"
"
',.~'
'
La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comi-
sin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posterior-
tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i:
ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoci la raigambrl! ~Ol1sti
,'-_o mente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a'
" hecho aUn despus,de su derogacin. '.. ',,',' "Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n h er> 1.95~
Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de
.'"
''-,. >
En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma,
ALAGI~, Aiejand~o AI~jandro,
II
, '"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: Buenos Aires. 1978, p. 237. era categrico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplica-
cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edicin, 2002, 'p. 123.
.16 ~obre esta discusin, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Cdigo Penal, t. lIt p. 46,
. cin de la ley penal ms benigrfa no ICanza en nuestro rgirnen juridico vigente lajerarqura rle
.
una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que l est implcito o comprendido
It" ... con mdl~aciones bibliogrficas; citljO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.".
g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.
I. ", .. ,"
19 Fallos,' vol. 260. .
.,f!~:
:.}
"",.;
..
.. .
.. 96 lVJara Nod Costa- El1~ique R. Bureler
Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal 197
.
Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18
"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ...
no <.onsagraba el carcter de garanta constitucional , para arribar as a la
Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto.
reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos docu-
Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya
mentos internacionales con jerarqua constitucio~al por imperio ~el art. 75
existente. '
ine. 22, entre ellos, la Convencin Americana de los Derechos del fIambre
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos
Civiles y Poltios, los que consagran, en los respectivos arts. 9 y 15, la
Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya
existente.
Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines,
g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal ms benigna.
de la configuracin de la figura delictiva . . ,
ArL 9" (Pacto de San Jos de Costa Rica): "Nadie puede ser conde-
nado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisindel delito. S.i con pos-
ierioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin d u'na pena
Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles
de la configuracin de la figura delidiva.
Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad
de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn
. ..
--
ms leve, el delincuente se beneficiar de ello"., , y de la pena)" " . , ., :'. .' ,
En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftpres-
ArL 15 (Convencin de Derechos Civiles y Polticos):' "Nadie ser
co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue- cindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque
,~
,ran delictivos segn el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se im-
pondr pena ms grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del
delito, Si can posterioridad a la comisin del delito la ley dispolela imposi-
implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que ana-
lizaremos a continuacin. . .
cin de una pena ms leve, el delincuente se bneficiap de ello".
,..
quc er,tre el momento de la comisin de un hecho punible 'j la extincin existan motivos para tutelar penal mente esa conducta.
de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,cin a l, dos Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r
ms leyes penales" 20, en el Cdiao Penal en donde se disminuye el quantm de la pena S10 modI-
28 leci! que el problema de la sucesin de las leyes penales en el ficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba cas- -
tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo tigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ aQS ~e prisin , y. tilla ley
yel Inom'ento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis
entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '
posterior, qe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ con-
minndole prisJ.n de 3 meses a 2 aos, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a
.e
e
estar frente a,_~ln.a ley penal ms benigna , porque' la nueva escala penal
,-
.'-: '
.1....
C
'c;'
~.""
t' '<c..,
1" '.; " beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1ia,.- la especie de Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinacin entre los
-.~::~;..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisin por multa). aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n
Pero' :ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado y.una ley
l.::..., cU.lI es la lel ms benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~ B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven
te ms gravo que la otra y ms benigna en otro aspecto; as por ejemplo la tajoso: a veces la comparacin integral dt:'los institutos nos l11u~stra que
hiptesis que plantea CARRARA 22: "Supngase que la le)' de 1872, castigase para algunas cosas es ms favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es
('. un hecho cc'n crcel de un me" a cuatro aos, y la ley de 1873 lo castigase tanto; en ese caso, el juez podra combin3l: los aspectos m~ fa,vorables ne
~ Con crcel de uno a tres aos. Si se mira los. mnimos, es ms benigna la ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene
'.' antigua, si ~e mira los mximos es ms benigna la llueva" 23. que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlara
(
',:. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del construyendo una. nueva ley, 10 cual 'est prohibido por tratnrse de una fa-
hecho que ~astiga determinado delito con una escala penl de 6 meses a 4 cultad rese~vada al legislador ".,
aos de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de La nica exce'pcin que tiene este principio que prohbe la cOlnbina-
" ejecucin ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en deter- ci6n de leyes penales, est establecida en el art. 3~ C.P.: el cmputo de la
minados cmos sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es prisin preventiva 26, donde s le. es permitido al juez combinar dos leyes
...... deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en porque la ley. expresamente est' autorizando' tal excepcin.
'-.:. . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, Resulta dable destacar en este anlisis el criterio seguido por IR legis-
.er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una lacin espaola, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda
',,' escala penal de 2 a5 ~~s de igual e~pecie de pena, pero establece la sobre la determinacin de la ley ms favorable,-ser odo el reo ... ", prt'1.rnetro
~_. po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecucin condici~na~, es decir, que esa p~na ,ste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva
sea cumphdaen hbertad; que ley vamos a,aphcar7 . suJrir la pena impuesta.
\~~,;. En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios gene-
rales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre
'-'.... otra, sino qt'e qc~er ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~
qu ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las con-
' , . .,,".. secuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de particip'ar en una asociacin ilcita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'lln vigencia de la
, ,,' . la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las cau- Conslilcin Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.cin, por: c;)nsiderar'
. ._. sas de inculpabilidad, etctera ". . errnd.a la aplicacin del art. 2~O'~i;, pues, en la poca de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3-
la ley que agreg dicho artculo todav no estabn vigenfe y no I'CSUltabo ms ~cnign!" C-::nl(l
para excepcionar In regla de aplicacin lemporaJ de la norma. La Cmarn de Cnsnci(l:, f"~.,al
.
hizo lugar el recurso y sobresey al imputado por prescdpcin de la n'ccin pcnal.
n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, seg:', el
principio de benignidad (nrt. 2 c.P.), debe tenrsela en Cllentn en su conjU/t~ y PO
II CARRARA, Fra'ncesco, ob. ct., pargraf9 762. fnigmentariamente", T.S.J ..Crdoba, Sala Pennl, Sent. N 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.),
"".
-..;;:. 2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Ms Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurdico, N 689, 26/5/88. p. 19 .
.
26 La prisin preventiva es un' instituto de carcter procesnl que importa una excepcin
detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de
Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(. al principio; esta prisin supone la detencin cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- .
\:",
so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe
.(2 . 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes
pt;nales y refe~do espedficainente al5 elit~,de ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: condenatoria, est detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la
denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el invesligncin de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de
':2'
1:
caso .~I i~plltado-fue ondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por libertad a 1m: efectos de la peno,
Mar.~ Noel Costa- Enrique R.,Bule)er Ambilos oc validez de la ley penal 201
Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que tambin se debern tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden
goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena, sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho, como por
.pero no :ll;s causas ctejustificacin, ni als de,inculpabilidad, ni a la pres- eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcter:l.
ipcirt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas ltimas' estn comprendidas Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estruc-
dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre tura tpica "de lIn ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta
utlhza el trminO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como ley dentro de ley penal ms benigna ".
lo hacen los pactos de San Jos de Costa Rica y el Paclolnternacional de Partiendo de un mtodo de interpretacin sistemtico y gramqical, la'
DerechosCivilesy Polticos. jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal ms benigna slo
Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respecti- alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2, que establece su
vamente), al referirse a la ley ms benigna y asu posible retroactividad, en aplicacin, se encuei,tra en el Captulo 1, Ttulo 1 c.P., que reg,la 1" aplica"
sus frmulas slo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente mane- cin de la ley penal; adems que'los propios tr~lnos en que se encuentra
ra: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de concebido el referido artculo, disponl que la pena se liinitar a la ~stblc'
cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusin as al tipo penaL A su vez, cida por la ley ms benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que
disponen que tampoco se impondr "pena ms grave" que la aplicable en el' hace referencia a una ley penal. ' ,
momento de la comisin del delito, haciendo alusin a la pena; por ltimo Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin"de tina ley
sealan que si can posterioridad a la coinisin de" delito la Icydispone la extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda
imposicin de una "pella ms leve", el delincuente se beneficiar con ello. comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal ms tenigna.
'" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior ms benigna La doctrina, pOI; su parte, ha sido mcho ms cuidadosa al desarro-
e~ tal no por referencia a la pena ms leve sino a otros aspectos penales llar estos aspectos;" as SeoAsTIN SOLER entiende que la ley no solamente'
diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva est integrada por la sandn sino tambin por el precepto y ste puede
110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nues-
tra ley interna" 27.
3.1. COllcepto de la e;q,;esill "ley" ell el Cdigo- Penal argentino, en el Pacto " Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San Jos esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de
pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre DcrechQ~
de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Polticos 18
Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2.
1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta cu~stin", es el.fallo
" l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacficas en "esta nl"ateria, ""Santoro ~ilano"; la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de p~ecios mximos" "
plautendose interrogantes sobre si la expresin ley utilizada'en las normas que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-"
bajo anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o 10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese
precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art.
2" c.P.. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador
general dijo que la iesbluci~ Jel tribunal que haba absuello ~ los condenad9s por violuci611
a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa s~r
, 17 D.IDART CAMPOS, Gennin. Tratado "elelllellt~l de dr~cJo constitucional argw- revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i
lino, Edlr, Buenos Aires, 1986, t. fIJ, p. 2 2 5 . " "" " computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la C"rle" "
P
An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue
" 21
sigui cuando revoC ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'""
eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. -en efeclo- que l alcanza nicame~te a la sucesin de leyes penales. '
202 Marfa Nocl Cost~- Enriqtje R. Buteler Ambftos de validez de In ley penal 111)
est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas 3.2. Ambilo de aplicacin. del principio de exlraaclilJidad de la ley
dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econ- penal ms ben'igna, la co~a juzgada
JJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el
derechJ cIvIl o el derecho comercial. Como ya adelantrall1o~, las excepciones al principio general, es decir
~ostiene as el autor citado que l~s yaiaciones en estaS leyes ext'rapenales, la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el perodo de
es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las tiempo comprendido entre la 'comisin del hecho y la extincin de la condena ..
leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes ms benignas: en tanto que Ello implica, tal C01110 lo prev el art. 2 i;,. 2, c.P., la posibilidad que una
esas Vanaclones .Importen una variacin de la figura del derecho penal en sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior ms benigna.
ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la si- La sentencia firme es aqueJla resolucin, que por haberse agotado -o
gUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser
contra. la hbnestidad- la mayora de edad de la vctima, si se produce una objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada.
modIfIcacIn en el Cdig<;> Civil de manera que la mayora de edad de lil As, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisin de 1111
vctima pasa a ser de.21 aos, como es' ahora, a 20 aos por ejemplo, aquella delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedi, se deroga esa figura.
ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor
Qu pasa con dicha persona? Se puede beneficiar con. esa ley posterior?
belllgn~dad de la ley penal, es decir, que estn comprendidos en la comparacin.
No ha sido pacfica en la historia de la doctrina penal moderna la preponde-
. . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NNEZ, las variaciones rancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ .
Unos, profundlmente arraigados a conceptos formales de segurjclad
. n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represin (por
ejemplo, en el caso de falsificacin de monedas, si determinada moneda
jurdica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se
oponen a la posible modificacin de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r:
com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura
que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre so~
de falsJJI:3cln de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no
'. altera el ':lpO de represIn prnal que establece la falsificacin de la.moneda
brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la
condena o hasta ?IJC ~':
extingan todos los efectos ~c sta.
de all 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no ser~
Este ltimo, como expresramos supra, es el criterio sostenido por
esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estara computado dentro
nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l
del conc"pto de ley ms be.1igna. .
ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley".
. ..E~ :;ntesis: en principio la vari~cin de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal
Mediante este precepto el Cdigo opta por la tesis ms liberal (1" il
que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la
constante prevalencia de la ley ms be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c
fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiprenderse dentro del concepto de.
otros, el Cdigo espaol". .
)" ley pena,.. msbelllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns-
Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del anlisis: ante la
. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCin,no debe aplicarse.
cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin del condenado para la 1pli .
. En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a
cacin de la ley .penal ins benigna?
la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales,
sostelllendo que constituye Inahiptesis de ley ms benigna,'cuando revela
una nueva orientacin en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en
cminto a la incriminacin'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~ :tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1
Hos 229:160 y 364, 81.6 Y 1"14). IOn cambio, rechaz la aplicacin de este' de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena.
cnleno .cuando no ~e produce modificacin alguna en la norma penal implica- ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e
da, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancela- favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ
rias y coeficientes de tributaci.n(C.S.J.N., Fallos 293:672). estuviese cumpliendo condena ......
201.1 Mara Nod Cosla- Enrique R. DUleler Ambitos /le validez tic la ley penal 205
La respuesta la da el prrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que: En este caso, es de aplicacin la ley penal ms benigna; :,,1 como l'
"En todos los casOS del presente artculo, los efectos de la nueva ley se prev el Cdigo Pena!.'en'el art. 2", prr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de
ope!'arn de pleno derecho". . Gometerse el delito fuere distinta de la que exista al protJnciaf3~ el fallo o
La doctrina, en Sus orgenes, inteipret el. concepto de p/~llo derecho en el tiempo iNtermedio, se aplicar siempre la'ms benigna''.
como sinnimo de oficio; as lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal
ROURA, etctera. Por su parte, RICARDO C. Nz sostiene que no se debe ms benigna. Pues aUD'cuando no es la ley vigente alfIlomento de la comI-
sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el prrafo transcripto ia
sin, ni vigente al momento del fallo, pues est derogada por qtra ley, al '
implica que In ley ms benigna tiene virtualidad en s misma, sin necesidad de , ser la intermedia ms benigna,.se permite cue actle ultraactiv::.mente.
cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningn otro tipo Esta solucin es la nica que puede. evitar la injusticia comparativa de
de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carcter de oficioso. '
la desigualdad de trato que se prodl,cira en caso de lentitud <el proceso
En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicacin debe hacerse de
frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia
oficio cuando la nueva leyes notoriamente ms benigna, suplindose de tal
estando an vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sera inadmisibie (l'.1e habien-
nrodo la eventual ignorancia del condenado" ".
do cometido dos sujetos una conducta idntica en el mismo perioo o de tiem-
Por ltimo, cabe resaltar que parte de la doctrina considera que la .
po, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi;encia de la ley "", y habiendo
retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento
entrado en vigencia una ley "2", ms favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no
de la condena, modificando o suprimiendo los antecedntes penales, dejn-
dolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' , , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por
dilaciones del proceso no imputables a l, no se le senten,iara hasta despus
de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1e-
",3.3. Las leyes intermedias, temporales y excepcional~s
da), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.
3,3,1. Las leyes intermedias 3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales
nasta ahora, hemos analizado la hiptesis ms sencilla, de la sucesin En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excep-
de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la cionales. Las primeras, son aqullas que establecen ellas mismas sus pro
comisin del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vi-
ltilllO. en el punto precedente, se analiz la existencia de ~na ley D, poste- gencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual
rior a la condena firme . . fueron dictadas.
;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la general-
hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una f,y C, que para situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de
tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzganuento. vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables
Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia. -luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la
jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
~:, .
,,'..
L." , ""
1<!' . ' .... _,
.',
\~,
:',
<,'
de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepciona-
les y temporales. en las cuales no rega dicho principio. .'
bcn~gna-por imperio de la garanta constitucional establecida en el ;rt. 9 del
Pacto yen. el art. 15 de la Convencin ",
: Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-
-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes per-
!' . " , dern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanen-
tes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidaloria, se vera anulada o seriament~ afectada :15,
3.4, Las leyes in/elprefatvas
''..
de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza
interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~qulla
del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Hu-
manos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intencin de:intcrpretr~
, los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sera el agregar
del biencomn en una sociedad democrtica". supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",'
,
En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurdi~a, debe En el caso de las leyes interpretativas, tambin rige el principio gene-
'- establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido ral de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan
y retroactividad de la ley penal ms benigna, sierl1pre que se trate de un~
,.'.".--
por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos
"~e . ..::~ cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo interpretacin autntica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Dis-
,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el tinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma
Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se que ,nunca puede tener efecto retroactivo.
aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya
dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario",
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstan- , '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la ly pena/ms b~nigll"
.-'.' :.:~
cias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75
inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa
Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de
garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms
"
El Cdigo Penal, al establecer las consecuencias del delito, "gula t~h- ,
to las penas (art. 5) como las medidas de seguridad, Estas ltimas, q'le no
y
son penas que tienen una finalidad distint, pueden cJa~ificarsP'enclw.~l.
i
.'
ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria
',-
vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&
"
',,",
'-'. 31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nacin, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza,
,.~' Diego Luis sI infraccin 011 rgimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs
ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104. la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'
i .,
~e'
..J
....,,~e
',. .
20~ Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler
Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209 Je
jltzga~/{/, Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unnime respec':' "$1";"
..~'
Cdigo Penal espaol, tambin en su.art. 2, ~parlado. 1, se les niega el
~e
to de las medidas de seguridad.
La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de
seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persi-
carcter retroactivo, al expresar: " ... Carecern, igualmente, de efecto re-
troactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad". JI.ie
guen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria,
As, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus
. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley
e
regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisin de Un hecho' el
,le,
legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que
4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del ~e
antes no'la tena prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica
retroactivamente, aun cuando sea ms, pe1judicial para el .reo. Ello' se derecho internacional e
fund.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga ~e
pa.a la persona que est afectada por ella, "se parte de la hiptesis de que la 4. J. J. Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'
nueva Ie.y recepta los ltimos y ms adecuados medi~s para el 'tratamiento
le
.f.
del imputado, logrando de esta manera su res:uperacin o educaci6n. 4.1.1.1. Conceptualizacin ~e
Por ejemplo, si luego de la comisin del hecho, se crea una medida de El principio de igualdad de lo~ hombres ente la ley, constituye una de .,Ie,
I seguridad, que por los avances cientficos, permite un mejor tratamiento .".1". . las reglas constitucionalesfundamentales de los estados civilizado; mQder- .
)
para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendr que aplicar, pues
::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.
Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa,
11 nos. Sostiene la eliminacin de lada ,discrimir;acin arbitraria, a partir del
reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los se-
res humanos, (u.e extrae de Sll idntica ~ondici6n de personas dott1das de
,Ie
1 .J. le
sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida libertad ". La mxima de validez general de la ley penal, con relacin a las
.
puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se
sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal ms benigna.
personas, en cambio, constituye un derivado de aqul, e implica el imperio
de la norma penal para todas las personas por igual.
,)e
Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman
med,ida para la reincidencia mltiple; aqu hay .u~a accesoria po~ tiempo ~1~ . . En consecuencia, la estrecha vinculacin de ambos principios no debe
llevar a confundirlos, porque no toda excepcin personal a la validez ge-
,
l'
'.";Ii.ll.? '
~cn cli,crepancias en cuanto a la regulacin ele este punto. As, el Cdigo ,;!tl" .
~\f l. ' , .
Pc.tn~1 alemn, en su art. 2 pargrafo 6, establece: "En cuanto a las me.di-
r~
.\,~ .
,:"
~I-.
dCl.idit segn la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho
pellal. Parte gelle/'{;, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos q.,r
acepLar la retroaCtividad de la ley que las regula. Por el contrario, en .el
JII':"~' >r.
Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.
:)~ I,f'
IJ.
- .~. ,.
r,j"H1~"
.. I,.,.::!m
'2fO MOlda Noel COSttl- Enrique R .. BUleler
,:t.' Ambitos de validez de la ley penal 211
rr
.:ti'
. los Estados monrquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al
,rey. en razn de su investidura
ocalificaciones 015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponen-
\' 4 1 ..
cias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas efectuada~
.'
'1' En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~
C0l110 el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente Pero es necesario. adems, que dichas opi'l~iones sean vertidas como
el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensa-
cones. C.N.- esta ltima ~Iase de excepciones re~lIltara inaceptble. Al- miento, juicio o calificacin, se emita dLr~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es
(} guien podra preguntarse qu sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Man- parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cmara o
b
de ls investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y,
o
.t;
" . l'
desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al te o disel1anle en aclos protocolares, polticos,
.. .
culturales pblicos
' .
o privados ".
.
postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad 4.1.1.3. Na/uraleza
personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que desemp~a 42 Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal,
".,.. slo beneficia al autor del delito y no a los c~lpfices e instigadqres SI. SU razn
.; l.
(.,:
.1
No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el
carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se
'advj~Jte r.na discriminacin a:bitmria .. D~s(into" sera, si los hechos quedaran
exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber
poltica, estriba en que, siendo la libertad de opin~n l'hfbase' mi~~a de1 rghn~n
democrtico, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )'
soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley'
I
l1: .
~"
''
..'- 4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo proc~de frente a opiniones o dis-
4.1.1.4. Caractersticas
La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente.
..
,; Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
cursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por cin y no a la persona del1egislhdor~ ..quicn P9r,~s.~ ~a~n 't~IJlP9~O ~~l'~'~~
lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samietos,juici~s
. . . ,
;'"
.
,
.
:\'" ~.
! '.
(,.
. ~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant
do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul".
conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~in,
45
46
Con fr. NUEZ, Ricardo C" Manual, 96 .
Autor, ob. y lug. e i t s . ,
47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h.
1" reimpresin, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123.
..'"
Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225. . 4' Confr. NUEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96.
41 "Lo I!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrtico y ~9 NUEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CdiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r.
a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarqua. No debemos, pues, Crdoba, 19BB, p. 1B. .
., buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estricta-
mente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~
.!lO Conrr. NUEZ, Ricardo C., Malllla/, 96.
.!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Md,iwl de derecho penal: Parle gellern1,
r~impresi" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de
.
" ~) Auto Y ob. cits., p. ~72. '. . atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig""dores .
." ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls. '2 SOLER,. Sebastin. ob. cit., p. 273. . .
,.
,
1, {~S~\r, ~}
h1~i~~r,' ~_;
renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~mara respecti- acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plena-
va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de mente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige
traicin a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque slo hl.~ey penal del pas de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rl~ en'repres'en-
protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del tacin de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales
respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4. pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley pe-
nar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza pro-
4.1.1.5. Alcances cesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependern de lo d.spuesto
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' "
Com~) consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un
dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68
C.,N.~ su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende,
"status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un
"\;'i; Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del
con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: ' ," .
a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ". squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerar-
b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de gua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se
listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56.
) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57.
. d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine
c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) " . . . '
e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los ~2 Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre
can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la procla- otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed.,
;;r1.)","', '
macin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)". ,1;'~'1J" traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie
:::f)if~ ,
f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'. i~~J . de pgina N 13'.
63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187.
'::~~, 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124,
4, j .2. lnlJlnidcides dipI011J{i~'as ",;!:#&,
~:j:':~~ ~s FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina
Las inrnuidades diplomticas no co~'stittiyen verdadas 'excepciones i~l!, . rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi,
a la validez general de la ley penal con relacin a las personas, porgue no
imporlan privilegios de irresponsabilidad penal ". En efecto, si el Estado l~
;'-';'~l\
Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36.
66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits.
61 Tamhili en el derecho pe~al alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling,
,':::&~{ , Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro
'''''')'q
..!i}7~~:
pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O
indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y
I
!J Autor, ob. y [ug. cits. ' el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones
'J Confr. NUEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de pgina N 30. fundadas 'en el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;.,
~6 AutCJf, ob. y [ug. cits, 6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de
,Heonfr. SOLER, Sebnstin, ob. y Jug. CilS. determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie
~B Confr. NUEZ. Ricardo c. , Manual, Jug, cit. ra qu~ sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus
;1!;t~,
atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el
'9 AUIOI, ob. y Jug, cits. . :;'':;;t~~
,r.~
1;
60 Autor, ob. y Jug. dlS. derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' "
61 COllfr. NUEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97. 1U Autor, lIb, y Jug, cits.
'"1'
,.~~:
.:,$~.
.'"'"1
encuenlra destinado 7J, (embajadoT'es. ministros, cnsules e~lranjeros. ~gent,es
diplomfi':icosl personas que comp0nen la legacin 72)._. . . . .
Sujustificacin se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto
.'
y la ,Ill 1I '.1.1 a consideracin en~re los Estados; asegurando para. sus represen-
p~ichos obstculos consis'ten en:
miento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomticas
pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dar
1 caus~ ser competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la cuenta a la Cmara respectiva .
Nacin (CSJ.N.). As lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Esta- 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el proce-
do eXlranjer~ tambin puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea dimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
juzg~do por los jueces nacipnales 74.- . '. posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra.
.'C-. ley penal con relacin a las personas 75, sino obstculos constitConales
'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un
'Iegisladr, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros).
.regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitucin de Crdoba, con,is-
te en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0
a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqcin 'v
Su objeti'W no es otro qne la proteccin del funcionamiento, independencia de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado.
y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun
dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77
'c.
5. Validez espacial de la ley penal
.
5.1. COlJcepto
'r
71 AUIOI:, ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Bajo el [tulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1
ec 7! Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado,
( Abcledo-Pellut ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto
1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CdigoP!nal)' de determinar el mbito espacial de imperio de sus leys penaks " Se
norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . ,
'-'
H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , .
trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~
no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,
',e n "N~ :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S
1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas
inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios
, constltucicnales", . . I ' .
11 Expos'icin de M~tivos del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, "vn'd~z" de la ley penal
'.
.
\
;:. '1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5
' '.c, (as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,
,
;,.;'
'" 1~JT1bito~ tle validez Oc la ley penal 2t7
~
,:".J Maria Noel Costa- Enrique R. B~tcler
sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen so. Se disute su das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a
carcter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto c~onstituir la comunidad d naciones o una parte importante de ella l porque
de vista terico que se sustente ert torno a la ubicacin sistemtica de .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho internaciona:. penal-
esta porcin del saber jurdico, su anlisi. en una oba de derecho penal, con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las
resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusin que. tie. naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las
i disposiciones de los tratados de extradici.6n.
nen este tipo de normas" 81.
Desde la perspectiva aqu sustentada, salvo las disposiciones referi-
das al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarn en detalle- 5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los
llamados delicIa /Iris ge1/tj~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-'
se lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constitu-
Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su,:onjun-
yen mdnifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que deter-
to, han sido obje~~ de elaboracin internacional a ,travs de conver.ciones.
minanla validez de sus propias leyes penales (con exclusin de las de otras
Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal.
naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma nor-
r.l~S de col iSin, al referir el derecho vlido cuando resulta posible aplicar el
5.1.3. Derecho illtemacional pblico: se refiere a las infra~cioncs
derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para soste-
cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc.onadas
ner el c~rcter internacional de sus normas 84.
por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.).
Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio;es asig-
Es el caso de los crmenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;.
nadas a esta temtica, resulta til distinguir entre las siguientes.expresiones:
Finalmente, no puede dejar de sealarse, por fas implicancias q~e pue-
.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a travs del Esthtuto de .
5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e em- ~oma, ha dispuesto la creacin de una Corte-P,~nal. Internacional, que juz-
plean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal gar !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de
quienes se pronuncian por el carcter internacional de stos. . aquellos "crmenes ms gra~les de trascendencia internacional", que
Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver clasifica como: 1. Genocidio; n. Crmenes de lesa humanidad', m:. Crme-
. ,
s"pra- en esta categora slo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-
,
.,.~'
.,
b) Principio real o de defensa. Para poder comprender acabadamente su alcan~e. ser me-n,ester un
e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... anlisis particularizado sobre el contenido de la e~presiri "territorio" y ele
..
rl)'Pri.lcipio unive'rsal. lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisin de un delito, Ello es as. toua
A..unque estos punto3.de, vista suelen ;:ombinarse para posibilitar una vez qucJla legislacin' vi&ente ad.opta,un concepto jurdico de "territorio",
luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina;
,. comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio
~:-! En 11 JSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayora de los ordenamientos
fsico-, como de los lugares sometidos a lajurisdiccin nacional 94
.'
com!Jarads, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Fren-
~ te a cHa, las dems pautas, slo actan como excepciones que buscan salvar
.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende:
~. Las falencias que podran derivarse de Su consideracin aislada 89,
".,
\"1"
p,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor{ll
'Segn este critcri9~ es vlidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el
a) La superficie de fierra ubicada entre los Jmites establecidos con
los pases colinda,ntes 95.
b) Las aguas illteriores de la Repblica. Es decir,las situadas en el
,iber:lles de la Revolucin Frances''':X y como henos dicho; constitllye la
coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de la milla nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos
'este :Jostulado descansa en' qu, siendo l potestad estatal de castigatuna metros (art. 7 ley 23.968). En este mbito, el Estado argentino goza de
el
'111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernacinai, p. 65: . 9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '.
91 LUZON PEA, ob. cit.,p: 202. ; ." . Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? .
9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Cdigo Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23: 9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '
,,220 Mara Noel Costa- EnriC)u~ R. Butelcr Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal 221
};:LS 200 l~:llas marinas de distancia 'J6. E,n este sector mar~imo. al igual que 5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdiccin' de la Nacin Argentina
cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdic- 'J
Son lugares sometidos a la jurisdiccin de la ~acin A~.gent.lla aqu-
cionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita-
llos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellI,1 nacional, aUf. estando
,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o
. fuera del territorio propiamente dicho 102.
totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91),
Pueden enumerarse los siguientes: , . ..
Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recur- a) Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no
sos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se constituyen parle del te'rritoro arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li.
trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena gar sometido a la jurisdiccin nacional. El fundamento de la aplicacin de,
tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona econmica exc'lllsiva ue'gentina. nuestra ley penal ;: los hechos all cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de
f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~ resguardo de la [uncin diplomtica y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja .
bajo ge la capa de tier~a 91. de dicha funCin fr~nte a los estados extranjeros" 104.
g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas eH
s'~lbstlelo de lilS reas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de
superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o has- Estados amigos o neutrales, habr que estarse a lo dispuesto por las con~
ta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las lneas de base estab'lecidas,' venciones internacionales respectivas IOj. .
por el art.1 o ley 23.968 ", , , c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plblicas arg~nfinas' que se encuentren
h)EI espacio areo, Conformado por el mbito sit~ado entre el terri- en territori'extranjero (art. 37, 1~ disposicin C. Aeronutico). En eSe.
torio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6- sentido, el carcter pbl.ico de un~ nave o ae~nave no 'depende ,de su
ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedn pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctacin al servicio ~le .UII poder
contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~ntecen en 'plblico de 'ste' 106. .
una aeronave privada extranjera, el Cdigo Aeronutico arg~ntino (ley d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o .
17,285) restrl~gela aplicacin de la ley penal nacional,a cuando: atmsferas libres o neutras. O las que estn. en el extranjero, en tanto' la .
- EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro i~fraccin slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2; 8
pas y no haya ~n pedido de extradicin, , ' y 10 Tratado de Montevideo) J01, '
-Seiirrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales, :j: e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero,
'. !'
- Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulacin area, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesiondo un inte-
- S Comprometan la seguridad o el orden pbliCo, ' , , rs legtimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en l, o' se,
- Se ,afecte el inters del Estado o de personas dorrciliadas en l 101,
, 1,
-'el"JI' /
J
, . ';'~r,':. " "
."~Q
el. ",222 Mara Noc:1 Cos(a~ Enri,que R. Bule[er Ambitos de validez de la ley penRI 223
'1
.ll'
t .1"
hubiese realizado en el pas el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios
.,_1 'c. Aeronutico) 1"; , que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos
tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple
5.2.1.3. Lugar de comisin del delitoJloClfS de/eti commi~'si) . . actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en cier-
,
1.,
'
Delitos a distancia y d~li(os de trllsito . tos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~in "0.
,e \.,
.'1
e
e"
Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria,
se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material
consLlHlfHivo (v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~r la
conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinata-
rio). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado jurd.ico o
, "
La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en
el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda conside-
racin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre
recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan'
segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re.
"
e '1 efecto de un delito, que consiste en el peligro o dao sufrido por el bien
~ jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penaL Mien-
sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o
e, tnis este ltimo concurre eJl todo ilcito penal -principio d,e lesividad- la
que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su
derecho al castigo pe;,l 11'. .
e, necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias En tercer lugar, en~ontramos la teora mixta o de la llbicuidad que
e
.
de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio
' ,
No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibili-
e':r .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un dad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ .
\ misl1lo IJgar:.Sin embargo, en ocasiones el cmportarl1i~nto y el.resultadq SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~
"~,e ", , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho pre-
f delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la frote: visto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05
e'j m, que z.lcanzna la.vctim,) que se encuentra en el otro pas y :viceversa; tienen la misma relevancia jurdica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la
e "- o, en los delitos ecolgico! no previstos en nuestro pas- ",~ando losver-
tid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 pas. o
ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e rI.r~~
rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . .
e
',r , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS- ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse ate~-'
.)
~. 'l'
'e J
e \":'
'tas, .frQS, etctera, de otro ps 1("'.. '"',,., " '
,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable
interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elabo-
rado tres teoras principales: la teora dela accin, la teora del resultado y
diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
, . I
,..
'.
, ' la teora mix.ta o de la ubicuidad.' .
Para la teora de la accin el delito se comete en el telTitorio en el Autor y ob. cits., p. 114.
'e} que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en'
110
111 Se trata de la posicin de Von LisZI, que difcilmente podra superar las c":'in:' r"':
el que Se produce el resultado. A sus partidarios slo les inteiesa el lugar de se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5.
I
e "
j
m Autor, ob. y lug, cits.
11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e
-.,,0
connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fa-
:,e'i' llos, 295:693), "Balenzaurn y otros" (Fallos 302:515), "Fernndez y Fern.nd~z" (Pa'~ls
306: 120), 'orregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;digo ~e.'1r1 )'
e.,:,i, 101
, II1J
AlItot", ob. y lug. cits.
CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.
tlormaf complememarias,. p. 27.
114' Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.
' ,,
e y
Mara Noel Costa- Enrique lt Buteler Ambitos de vi.llidez de la ley penal 225
sta l adems de receptar el principio real o de defensa, importa la adopcin el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio cientfi&o determinante
del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120.
trmino slo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . . Este principio encllentra recepcin en el art. 1~ incs. r (2 supjesto) 111,
Otra cuestin que ha generado dificultades, es la de los de/itas de y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los
trnsito, es decir, aqullos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nacin Argen-
un"jurisdiccin (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen- tina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc. 1, 2~ supuesto, .
, tes, lnicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116. c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de
autoridades a,gentinas en desempeo de su cargo" (art. 1. inc. 2 c.P.).
Sera el caso de un secuestro en el que la vctima'es trasladada p~r distintas
Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, tcnica legislativa ,mpleada .
jurisdicciones.l~rente alo dicho, consideramos que si una parte del estado
en la frmula del art. 10. inc. 1, 2 supuesto, c.P., porque la. e.xpresin
cOI~sumati\'o se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal "efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer,
'" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad. zos dogmticos' para ser precisada m, Incluso nos obligar a efectuar
una 'serie aclaraciones.
J..L. Principio ret!l, de defensa o de proteccin del Estado 117 En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su
?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a
~.~cl extranjero, cuando stos deban afectar bienes jurdicos .cuya titulari- "distancia!!, Este ltimo se ,conlorma con la alteraci~ que el comporta-
dad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal. . miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do as lo
Al.lq~e en nuestro pas constituye el segundo criterio de valide~ dela ley. exige la figura legal. y su prduccin en el pas hace aplicable la ley penal
penal del espacio en importancia, slo opera en forma s~bsidjaria frente a la nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa.
regla de su territ<?rialidad 118. . .
Los efectos de un delito ("resultado jurdieo"). en cambio. consisten en el
menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurdico qlif, e( leghlador ha
Su justificacin estriba en la obligacin que. tiene todo Estado de de-
pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el
su
fel.?er integridad, a travs de la proteccin de ~os bienes que. constituyen delito de alteracin de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado
los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones material consistir en la modificacin sufrida por el circulante autntico:
fundamentales. la salud pblica. o su estructura poltica, econmica; finan- mientras que su efecto o resultado jurdico, estar conformado por la COn'-
y
ciera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes secuente afectacin produeida a la fe pblica.
para su soberana, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> lavalidez de
cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores . la ley penal argentina frente a un delitO cometido en e\ trnjerii,De otro..
como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la fina- modo, podramos llevar su aplicacin a ext'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- ..
lidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurdicos; debe ser
.:."
116 Confr. autor y ob cits., p. 103. modificacin en el proyecto de 1960, ob. cit., r.,I. p. ,209. " .
117 Esm ltima es la denominacin empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152. Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una
118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y Ilormas complementarias, p. 29. billetera si.lfrido por un argenrino en Pars, sera ttulo suficiente p1ra reClamar eljllzgamiento .
Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30. del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
- . , "
,:::,~,~MA!,"
226
,. Mada'Noel Costa Enrique R. Duleler
Ambitos de validez de la ley penal - 227
dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. ver en deta- efectos el ilcito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio
lle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjurd!cO 9~, naturaleza, se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revo-
pblica In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del lucin Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La
Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad idea subyacentes es que ley penal del pas debe seguir "al sbdito, donde
de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el \ quiera que ste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que se
crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'. asignan arvnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado
Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los (res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como varian-
delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el te de este criterio, la legislacin comparada suele receptar el principio del
extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempe- domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domiciliooe
u de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcio- en vez de la nacionalidad del autor "'. .
narios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que . Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma
slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra aco-
. afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar- gida a travs del art; 12 de.la ley de extradicin (24'.767j, que ator\~a al
.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales
oficial de la funcin cumplida o transgredida '29: . y segn la leyargentina,aunque,slo cuando no exista un tratado intec",-
./ cional que obligue a entregarlo." Pero aun as, se tr~ta de una, dispqs:i,c~n
~.2.3. Prillcipio de p,erso/lllidad D lI(lcionalidad que ha.recib~do numerosas c(ticas. En ese sentido, se seala que 'no s610
" , t
I " . .' " . . tl 'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\,
5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~ conduce a una desvinculacin dei delito y suenjuicia~iento. y ~ una}ris-
Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del . diccin ~xorbitante y db'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi
delito.
.-' '
"N J le .inlPoa el luga de comisiil.O en
el CJu~ debe
":
prodcir sU,S '
'.
cultosa la investigaci,n 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'-
do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .
por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a
las ptieda tener algn grado de aceptacin, no debe hacerse valer cuando el este criterio con el anterior,. se s~ala.que aun tratndose de do~ cnc;epcio-
hecho sea impune segn el derecho del lugar de comisin del delito. Deotro nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras
moclo, stl aplicacin terminara por violar. el principio de "prohibicin de ~'una protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin pt:!nal'~, "otra .los
abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5.
intederirse en la rbita de otro Estado"'. . Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion
inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. l~ utpico .que resulta-
5.2.4. Prilcipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita) ~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha
Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1", incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del
sir. mpo'flar el lugar de .comisin b en el que deba producir sus efectos el catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se tratade un principio del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la
interdependenciaen los campos social, poltico, ec~nmico,cultural y jurdi-
que, debido a la coexistencia de las distintas soberanas, resultaprdiCa y
co, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y
cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo,
bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informacio-
sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para
nes y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados
(ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurdicamente infundadas de l,ln"Esta-
por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con-
do .sobre las cuestiones: interiores de otr 141, . ' .,'
cepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y
. \ En consecuencia, ~lo rige para Ios llamados delitos c~ntia el derecho
tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elre
d gntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aqull~selaborado~ a.tra~s,de
los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los
cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhr9icos delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: .
supnlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de .
intenladonal, que 3ut9riza la persec~cin mundial de aquellos d~litos que nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- .
. \.31 nt?n contra los intereses jurdicos comunes a la~ nai~nes tivili~ada.s 14].
r , , .Hay quienes argmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria
ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al
Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el
inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, tambin resulian aplica- lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de
ble:s a delits que no afectan pienes jurdicos supranaciona1es, c~ndo p~r enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.-
la (inalidad perseguida o por su forma de ejecucin, demuesuan I~ peligl'o- zacin a travs del examen de los insttunicnts
.. internacionales
. , . ... celebra- .
',.11 Conre. NUEz'. Ricardo C" MalluaC87. 144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique,
14.' BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119. 148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperacin penal il)ternac!onal. La extra
14~ FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31. dici6n (anlisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurdico, Comercio y Ju~ticia, t. 79
UJConfr."JESCH~CK, HansHeillrich, ob .. y Jug. cits. 19988, pp. 225/34. .
"
."-1""
, ~ .. ~ '~;.
230 Mara Noel Costa-Enrique R. nutele~ .Ambitos d.~ vali~c=z ~e la ley penal 23t
,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell deli- ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora
tos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-'
U1~iversal de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la tenda de la accin pen:al pde la pena prevista para e.I delito, seg.n his leyes
trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece
elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena
Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .
5.2.5. Derecho pellal por representaci6n 5.3. Lugar de cOllli~in del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n.
No se trala de un postulado relativo al mbito espa,ial de validez de la La cuestin en los delitos .a distanc;ia y de trnsito
ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aign motivo no
se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se Constituye una ~uestin que no ser tratada aqu, por haber sido abor-
erlcuentn podr juzgarlo aplicando la ley de su pas ~n 'representacin de la' dada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).
del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el
principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanas nacionales
: impon~ que ~u prctica se rf;duzca a los casos de protecCin de los biens 5.4. La extradicin
jurdjcos ms importantes 15J. ,
Nuestro derecho positi-o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradi- 5,4.1. CO.J.lcepto
cin (2 l -,767), que' regula el supuesto de opcin del nacional ~ ser juzgado Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo l otro
p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e extranjero, cuando no exista Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo a~n-juieio penal o a la
. t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrari. En estos casos,' la vadez ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in-
.'de la ley penal argelina sh:J'se explica en Cuanto represnta'a la extranje- . terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.io-
ra que rige en el lugar de cOI:1isin del hecho p'unible.' ','" na! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl .
" '
privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que
5~2,6, Aplicacin de la ,ley extrcmjera y reconocimie~to' de,' ' sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional
sentenc1s penales extrafJjeras .. , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-r y.
En :iertos casos; el ES.ado ~rgeriti~10 :e'conce ios efectos de regl~s validez espacial de la ley penal. ' , '
. jurdicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera, .Hay dos clasesde extrad~Ci6n. La extradicin activa que, consiste en
,implique el imperio de leyes forneas en nuestro 'pas 1>,. En ese sentido, la el procedimiento previsto para psibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn
'-,
1~9Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. In Confr. aut~~, ob. y 1ug. dlS.
IjO Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L
1~6 Confr. autor, ob: y lug. cits,
Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo
m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .'
m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. cits. ' . n partir del elaborado, por Sebaslin Soler, agregndole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln
UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. . p. .120.
Quintan Ripolls (por ello alude a normas preexistenles).
1}4 Con fr. NUEZ," Ricardo c., Mnnal, p. 89. ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
, '
Mara Nocl COs.a- Enrique R. BUleler
Ambilos d~ validez de la ley penal 233
...
. familia ... ; e) Similares ataques a personal diplomtico u otras personas Estrido extranjero (art. 11 inc. al.
'
IH
160
Confr. BOGGL.\NO Antonio, oh. cie, p. 812.
~ASC;:ANO (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230. 16-1 LASCAN.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits ..
Confr. NUEZ Ricardo e,: MmuU/I, p. 89.
:.1:
.. ')j,
,~I~'
t6:i
J\.Ulor, ob. y Jug. dls.
:t.
161
J6l Confr. NUEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 166 Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.
163 Con fr. NUEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
167 Cenfr, nulor, ab. y lug. cits.
'y ;\1'; ,
.le
, . '.'
,
!,~:~;,;:.;"f. ~.' ~";'i
,
.i":k~~~t,V.; ,1
y ,/. . ' -:('!
,
L"
~,
.
e
e. <
\.;',
~,
ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,'
tampoco proceder cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser
. !somtido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,...
~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere'
seguridades de que na ser aplicable,
, riamente' mayores que la Repblica Argentina para w .. ",;,,,, 1',,,Jilr!"":
ba,s (art, 23 inc, ti):
e '~,
serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13,
14, 11 inc, d, y concs,) '70, ,
Por otra parle, la ex'~radici6n no se conceder si
,
se
:advierte. que el
cutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el
Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de
un Estado, podr'imponer su criterio,
'~' .
.'Y
deJincuel;te solicitado:
- Va a ser juzgado por una comisin especial (art. 8"),
'
I
, -Ji"sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas int~n!scsnacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176
,-.;;.:
;;:; . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "',
- Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones
. < polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religin (a(l, 8")0 que stas den moti-
t!~
vos fundudos de que podrn perjudicar el ejercicio del derecho,de defen-
sa en juicio 172. . .
t.e
n \.c'
,~,
,No cuenta con garantas de que s le computar el tiempo de per-
manencia en encierro dur~nte el trmite extraciitorio y. el proceso que
motiv c.l requerimiento 174~
(c:'
e ~,
.1\..... .
! ' '''C 011
"fr. rlulor, o b. y 1ug. " CH,.
,ee
".:t,,;
lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89.
111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231.
. -
I
...
------------------------------------------------------~----------------------------------
1
IL'.
..
I
\ \
.. i
."
UNIDAD lEMATlCA 3
''.,.,'
.0;-
'.
~.
,
=:
-e
,~:
;:~
."
~,;
.~ ,~.
'.'
\ .. ,.1
r ;:~
".' ;-:,{h!?~;f'<:; '.~.~-'" ",~
- /
/ . ::i'~"~ .
o
.'
" .
lECCION 7
La accin
Jos Ricardo Piero
,
1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid.
1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa
nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objti-
vns~ lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-
nos: 2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ..
2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3.
Los comporwmientos utomatizados: 2:2. FactC,{cs
internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.
;:... ,
.
;.
"
1. La accin
:.
1.1. Ca/:acieriiacill de su cb111ellido
El desnirollo del concepto de accin, como primer elemento del delito,
ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del
sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brind especinl atenciln, correspondiendo a
I-IEGELI,;'formulacin del pri~,er coqcepto jurdico-penal de accin.
'.
.Lasconcepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que
deba atribursele a la nocin de accin. Por otra parte, han sido y son nume- .
Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eemento de~ delito: MAYER
en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores hablan. de 'condl;Cta
(ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON
't..IszT),heclO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NEZ);JIM~NEZ DE ASA
h~bla de ~u:to, .MIR PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;. pero
la ~ayor~ ~ai1tuvo e~ nombre accin (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.;
entre ,asOlros SOLER, FONTN BAI~ESTRA, TERN LOMAS). .
Sin perjuicio de las di~tintas posturas iabor~ds por la dogmticajur-
dico penai. pueden sealarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de
accin, a saber:
. - EXleri~;jdad: slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-.
:llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en
tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurdicos que la ley
tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dislUes-
'.. '
. l
to enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implcitamente. del
.....
principio de leg~idad. . . ' '. . ...
- SLlj~tos de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos ac-
tivos del d~recho penal, pues slo a ellas se les puede atribuir la comisin de ....
~ 1,,\,
':.. ......
':,
:-.
- ': "i;rl';~'ir~";
I ~ .'
,242 . Lit accin 243
Ji'
et Un h.echo delictivo_ Se excluye as la responsabilidad penal de las personas expicar las teoras sobre la relacin de causalidad. Esta, efectiv'amente, trat
'e;~ jurdicas, como se ver ms adelante en la presente lecdn. , de determinarse a travs de la teora <de la equivalen~ia delas condiciones
- Formas de conducto.: La conducla -Qccin en sentido amplio- en (VON BURI). Luego se formularon otras teoras como correctivos de aqulla,
'"e"- tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER).
e!- o bien, bajo la forma de accin en sentido estricto, o bien, como una El concepto de accin as entendido es comprensivo tanto del hacer
e omisi1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne-
fa una norma prohibitiva. La omisin, por su parte, se configura como u~a
(accin propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.').
a,2, Normatil'ism neokaHtiano o sistema f1eoclsi~o: surge a prin-
e-' inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que
:1 e manda implcitamente realizar una conducta determinada (vans~1 por ejem-
cipios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosfico neokuntian
cn la versin de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un
.':'- plo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . . concepto referido a u~ valor y n~ un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI
Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la accin: expositor, MEZGER:'coilsidera a la accin como la "conducta humaria'yal.dii-
.:.e a. Concepcin cQusal de accin: a esta concepcin corresponde zada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir,
.'. 'i' uria visin mecanicista de la accin. El causalismo abrev de dos fuentes Pero MEZOER aclara que la valoracin del contenitlo de 'la volun{d 'deoe
; . !:. principaies, 'a saber: dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmdo a sostener'que'i:! don-
'a.,l. Positivislno juridico o sistema clsico: fueron sus principales ceplo d~'accin sea estructutad"o y construido' cino u'n' concep{d~~~tu~al:
el' exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep- a
Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.~7~i.6h
eli .cin sostenida. por NEZ; SOLER y FONTN BALESTRA, entre otros. sigue sien,do causal. . " -
. en:' La accin se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que
'.
etr..
.S,,,'
t.,<,.
<~
~'.,
11
o:'
causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se des-
prenden sus elementos: 1) manifcstaCinde voluntad, y 2) resultado.
Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhom-
bre comisiva u omisiva que, libre de violencia fsica o psicolgica, est
determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervacin
, Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cri:
b. Concepcin finalista de' accin: el descubrimiento de ls ele,
mentos sllbj~tivos del inj usto facilit el desarrollo de la teora fin.lista del
accin, concepcin que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s
de la dcada del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales
sostenedores de esta corriente son BACIGALiJP, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI ..
. \ I origen filosfico dsta concepci~,ie 'encuelHra el' ARlSjT,L&,
."'t'
e<
fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su ontenido; 'qbe:pertenece
al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalism gener una
quien no con~eba ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al. .. ,. ...
. ' WELZEL rechaza' la concepcin irH~canicista' de Ia accin, p~oP'!a del
voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' ms"iPportantes causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho
.\; crticas'que reCibi esta corriente. ..,' penal; ha de ser un ~o'ncepto ontolgico, pro.veiente del c~~po dd .ser ),
por ello: preexistente a t,oda valoracin; concepcin que armon~za fon SIJ
...,~-
Por otra parte, slo el hombre es capaz de realizar una' manifestacin
de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . te~ra de las estructuras lgico-objetivas. Es decir,este autor'considera que
'r : En cuanto al resultadoi ste cnsiste en un cambio en el mnndo exte- no hay un concepto jurdico-penal de la accin hum'ana distinto del concep-
:'r ,-..,- rior cau"ado por la mariifestacln de' voluntad, o lana mutacin de ese to ntico-ontolgico. . '
t.~,
ti
e '-'-i.
mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!'
delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez, son resulta-
dos el dao y el peligro. .
El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestacin de volun-
!.,
Para el finalisIT,lo, ia esencia de la accin humana no reside en tlna
causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la
lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:"
Dice WELZEL: "accin humana es ejercicio de actividad finar'.: E~ta
""( tad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vnculo es lo que tratan de finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!
:i . ) "
,! "'jI!
\ ..
-.
JoSt Ricr.rJo Piero
excluyndose los procesos que, como los pensamientos tr~nscllrren en ~a
primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposi-
faz interna de la persona. .
ci" d'el fin po'r c"I autor, la seleccin mental de los medios para obtenerlo y
<, ' . ; , '
.Por otro lado, ~cho conceplo abarca slo las manifestaciones que'
la consideracin de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda eta-
'.
p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anmico-espil'ital de
el
pn (rcaJizaci,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a
'. un plan, los medios de accin (factores causales) escogidos con anteriori-
accin, excluYGlldose de su mbilo uqueJlos efectos que nO es~ll gob~r e
nados por "la instancia coi1ductor anrnico-espiritual del' ser 'humal)o" ,
dad, en direccin a la produccin del resultado: .
, (efectos provocados por fuerza fsica irresistible, en el transcurso del sueo, ,
En COntraste con la relacin causal, en la cual todas las consecuencias
en un delirio, etctera).
estn determinadas causal mente, pertenecen a la relacin final sloaque-
El concepto de accin analizado configura un elemento bsicoo
lIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizaci!l.
s,upraconcepto que abarc' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: :e
. Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la
.
acciones dolosas e imprudentes, as como las omisiones,
culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se
Dicho concepto de accin, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistem-
considenfun tipo de accin, un tipo final. . .
tico de enlace o uniIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' cate-
El desarrollo de la bio-cibemtica ha puesto de manifiesto queeri toda gorasi:Jel delito. La accin es el sltstantivo que se va dOlando de predica- '
conducta hay una programaci a partir de una anticipacin del resultado. dos valorativos cada vez ms ricos en contenido, como accin tpica,
Por ello WELZEL, en sus ltimos aos, consider ms conveniente hablar de antijurdica, culpable y punible. . . . . . .... .",
una "anticipacin biocib~mtica del resultadO",'e], lugar de .c.cin final. , El concepto de accin debe ser neutral frente a los dems- el'ementos.
" " , , ' :
del delito, a los'"que slo se relacionar en etapas ulteriores, 'en las que,
c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otor- recibir el aporte valorativo de cada ull'de dichos elementos.:No obstante,
gando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el siste- ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.!
rnajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y siderarse a la accin en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay,
accin antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aqulla". Se trata
o.
una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca
abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~racin que proporcina la P9 l- de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas :;~
tica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . . socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurdico. ' . .
~.J. FlIncionQlis~o moderado (ROXIN): "Concepiopermal de
/e
-.:-.
Por ltimo, el concepto de manifestacin de. la personalidad describe
accin 11 2:'
tambin el criterio decisivo para la' delimitacin entre accin y falta de accin,
WBLZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte general, Ed, "Jurdicas 'd~ Chile. San-
c.2. Fulcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS) ': para JAKOBS
la accin d~be concebirse como "expresin de sentido'.' .. Accin consiste
,'
~
.
,1 ..
. tiago, t 97, p. 53. . .... . '. , :;
~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leora.d~ '~ jmp'u~
.:.'.
, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel
lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd,
D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266, ,.
,~,
1995, pp. 156 a 182. . . . ,:;f
',~
~i',
.. , .
.. ....
en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente .u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto
imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,produciran si con- le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble.
c!Jrriese na motivacin'dominante dirigida a evitadas. En Ci desarrollo
. . han confrontado dos posiciones en
de la dogmtica,
/>. partir del concepto de accin como causacin evitable del resul- relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y con~ep
tado y del correlativo concepto de omisin como no evitacin evitable cin personal del iIijusto '.
de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivo-
que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comu- subjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al
nIdad entre actuar y omitir. . injusto pertenecan I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elemen-
La expresin de sentido jurdico-penaImcnte" rel~vai1lc de una accin tos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se
.injusta, est en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no . incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El
es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la , fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por .l~ teOrta de
norma, es lo que constituye el resuItado especficamente jurdico-penal: lo la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3-
graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta "llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
de manifiesto en el hecho de la ejecucin de la accin. El no reconocimien- . contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla
to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un .concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-des-
. resultado externo del delito. .,' , cripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad
-Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~cin compaq,ble era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al
con la concepcin hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lgico derecho no amparada por .causas de jusqficacin.
es
alguno en llamaraccin slo al hechb 'nteramente imputable, decir, cul- Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal
pable. Un comportamiento a.lltijurdico, pero no culpable; para este' modo de externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la
.hablar, no' es una acciQ completa, sino imperfect;;t". i, 'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un
le " bien jurdico (disvalor del'resultado).
"11
d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expues- El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubri-
.~ tas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que miento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin
pueden citarse: . -. " del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llama-
'. .'
d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este
,,
da teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-
"t tema en la presente Leccin. cepcit1 personal del illjusto.
d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de
j
concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en la tenta-
'":1
. fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizado- tiva el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera ser...
ra del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin),
~I que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en l"tentativa,
vaN WBER y otros.
--ji
.~
....;:~
. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto
c"l," antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en presencia, de
.) : .,.
.~
"::~,j;':.:
-'e
Jos Ricardo Pieco l.a ar.:cin 249 ,
liene que conservaF la misma funcin cuand~ la tentativa pase al estado parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el
de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del resultado
(lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela persona del au-
tor, sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor determi-
nado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o refe-
a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, .
,
-".', 1:
- ~.:.- ..
legislador se vincula. Se trata de una reaccin anti-posiliyista jurdica qu~ 1.4. Concepto social de accin
responde a la problemtica que dejaba planteada la guetr y sus preceden-
tes ms inmediatos, esto e~, los regmenes autoritarios. Dentro de este Esta teora, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada
mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER. , por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLn quepropor-
STRATENWERTB, LARENZ y, lgicamente, al propio WELZEL. dona este aulor dista mucho de ser la nica, trat~dose ms bien de v.arios
P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al cono- conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominacin, cuya carac-
cimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde terstica unitaria residira;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs.
el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradic- El concepto social de accin se presenta como una super,!cin de las
insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de accin, huscando
cin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-
humano, relevantes para el derecho penal.
cin o rechazo posterior.
Esta teora entiende: que la nica forma de encontrar un concepto de
La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:
accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es r~P.1on
a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto,
'tarse a un denominador comn que pueda aglutinar las .distintas modalida-
tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
des ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de
b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que
delitos. Ese denominador comn no puede hailarse en el mbit~'-del ser; sino
, valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin
que para reunir a~bas ~ategoras en un concepto unitario dc'accin, hay
recaiga sobre. un objeto Qistinto oen el vacCo. que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la
e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lgico-objetivas a las que perspectiva socia/. Vemos as, que el concepto de accin que' de~3rrolla
. vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relacin no puede alte-
esta concepcin, es valorativo .
. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se rela- Para uno de la autores ms destacados de esta corriente, lF...sCHECK,
cionar con otro objeto. "accin es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta
d) Una de las estructuras lgico-objetivas es la accin, la cual tiene socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad
por es~ncia la finalidad del autor, concepcin que no puede ser modificada finalista, b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor, y c)
por elleg.islador. en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de accin. De esta
e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objeti- manera, elabora un concepto de accin que le per~ite poner orden entre
va, har imperrecta la legisladn, pcro no por ello dejanl der vlida. causalidad, finalidad y accin jurdicamente esperada (omisin).
f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarlanor- Al incluir la finalidad en la accin, JESCHECK
. se
. ubica en la denominada
,
ma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"cin.
vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como Frente a -esta posicin se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos .
persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminacin. exponentes es MAIHOFER, para quien "accin es todo d.ominio objeti~'o de la
No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es capaz de accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible", Con
autodeterminacin. esta versin objetiva, la concepcin social de accin se asemeja a la teorfa
De esta manera, la teora de las estructura"s lgico-objetivas no puede causalista. Igual pos'icinque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL.
hacer ms que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que: .
Icgislador. De all que se haya hablado de un derecho natural negativo, - El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una sig-
concepto que rechaza WELZEL. nificacin respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCin Siro a los
252 Jos Ric;,rdo Piero
La accin 253
1illlitf:s de la lipifica'lin: si as' no fuere, la conduda nunca se;ra tpica En lneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurdicas
porque no habra bien jurdico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI); ;' no _excluye la de ls personas fsicas a quienes se les atribuya ,~l mismo
- el concepto social ele accin no puede cumplir COn la funcin hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade-
delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de . cuado a esta nueva 'categora de sujetos: multa, disolucin de la persona
accin (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimien- Jurdica, colocacin de sta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etctera.
tos reflejos, etctera) s que son socialmente relevantes, por lo cual los Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nn, en el
defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la funcin que se prevn sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las per-
delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN); sonas jurdicas. As, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale-
- el concepto social de accin en el derecho penal aparece COI~10 im- .mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Cdigo
preciso en el plano terico y peligroso e inltil a nivel prctico (ZAFFARONI). , Contravencional Federal. .
Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles so-
luciones: en Espaa,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibi-
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas lidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La lnea mgumental
,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peli-
grosidad objetiva'de la corporacin .
. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurdi-
cas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra-
1.5.2. Las crticas
, do una inusitada importancia en las ms recientes elaboraciones de'la cien-
Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos
. cia jurdico-penal. Este fenmeno se ex'plica debido al creciente papel
cuestionamientos, entre los que se pucden'sealar:
protagnico desempeado por las grandes corporaciones, principalmente
Se ha dicho que la penalizacin de las'personasjurdicas quebrara los
en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia'econmica y ambiental:
principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el
El de,bate se i~stala en el marco de la teora de la i'mputaci.~ delictixa, castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurdica., como su-
campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la perse- cedera en caso de imponrsele una p~na a ella.
cucin penal de los entes jurdicos. Esta apreciacin vale asimismo para los sistemas que, como el ale-
mn, propugnan la sancin contravencional de los entes ideales. Ello por-
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina que es sabido que -para la mayora de la doctrina- la distincin entre delitos
La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin- y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11nte cuantitativa. De roa_'
,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alter- nera que, si la persona jurdica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podr
nativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica. ser sujeto activo de una contravencin.
En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jur- En relacin con las propuestas de combatir la delincuencia e~onmica'
dicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU., aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal
Canad y Australia). posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carcter subjetivo, al
En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de que se ha llamado principio de peligrosidad: slo se pueden imponer
medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto
dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulati-
es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que s16 las perso-
na reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de
nas fsicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o
personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal
les, ser slijetos peligrosos. De all que algunos autores como MIR PUla; pre- ,
hlands (1976), el portugus (1983).
fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .
-
.l(~,_
~' ,.~
W' "
"
-,;" I ,'~"
'-/,':1
;.~-,}
'.
~
254 Jos Ricardo Piero . 255
lU
'l ),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que
-~~ II Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputacin .; lo haga obrar mecnicamente. '
C-l' del Cdigo Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un ter~
\ '1i-
,
(
'l
'
Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido
invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere
IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 estableca en su artA2: "Las disposi-
y
cero, aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o
mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se
torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as
"
Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas jrdicas, nuestra Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e
;
' ..l' doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de accin (NEZ, inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que
SOLER, FONTN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etctera). Por su podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.
'11
, parte, LUIS JIMNEZ DE ASA les niega capacidad de culpabilidad.
-1' Adems, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio- .. Uso de medios hipnticos o narcticos
nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la Durante aos se debati el verdadero alcance del hipnotismo y la medida
l'
.. Convencin Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucio- en que el hipnotizador pc(da aduearse de la voluntad del hipnotizado. con-
1, nal a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en frOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.-
"
','
'., ~..
su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la perso-
na del delincuente!'. ' ' ,1,
. 1,'
cuelas de.Pars y de Nncy.
1 i Si bien la discusin tuvo sobre todo una importancia teri~a, ladoctri-
na ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su
'1 oportunidad. " '
'>"v
, 2. Faz negativa de la accin 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposicin del art 78 C.P.,
'-, "el aso de m~dios hipnticos o narcticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el
I
Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tra- concepto de violencia.
~ tadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las En consecuencia, los actos tpl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.~n
~
que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad; dentro de la causal de falta de accin, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e,
es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. c.P. (vis absoluta). Es sta la opinin domi~ante (N~EZ, FTANllAL~-ri<o'\,
r Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, entre otros).
-, no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam- Por su parte, ZAFFARONI opina que tan vilentado est el que sll.freuna
',- .. 'poco hay delito. ' , . fuerza fsica irresistible, como el que obra coaccionado ante las a:l]le.na~as
de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la
.~ ~
propia concepcin del Cdigo Penal- que no excluya la accin. Luego de
'2.1. Factores externos esta observacin, este utor se inclina por considerar al hipnotismo como'
un supuesto de falta de 'accin, en razn de las dificultades ,clnicas para
>r
'-r
.' .....
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)
Est prevista como causa de exclusin de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1'
, parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis
establecer su verdadera esencia. Mas, en relacin al uso d_e narcticos,
habr que"ver en cada c~so qu tipo de incapacidad le .han ,provocado al
~
sujeto, pdiendo segn los casos, configurar una situacin devis'absoluta
absoluta. Por fuerza fsica irr~sistible. debe entenderse una fuerza de 'o bien una .situacin de vis relativ. :',.,' . ::.; ".. , . .),
'1
-
..;
"""~'I"
'tl'
jl~"
:/I;i; ,
~~,
256 Jos Ricardo-Piera
La accin 257
2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios '.~"i' ., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au-
Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitacin
de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o ,~ . sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas
situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar
r~.:r
ex,,,rno, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona': (NUEZ). Al nO ser' . lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin.
uua expresin.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de ac- En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque est transitoria o
cin. Estosactos pueden ser espontneos, como el "stornudo o los movi- . permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece
mientos del epilptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas. r la"condllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no inter-
vienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente
.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos
discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los
Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci- .;iN~~ casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,.
.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embria- ~;;Blj
,~, sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo .
guez sin sentido. . .
Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin .~~~~
Al!i1t
En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
embri~guez sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr
adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en
i~
falta de accin. .
movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~n Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy
ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y :~ discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de
:.rj~
su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera).
En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera
,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiem-
po; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo-
:1
~~jt~
sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se
inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza fsica irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conduc-
~]
.cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como ta. La inconsciencia es~ expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P.
las rni.J.niobras con xito.
De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn.. fuente
La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos com- :l~!,l .de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonni-
portamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas '1~
~~~ . bulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es
pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es l.,,"
'11,~ respecto a stos que no hay accinde su parte.
manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situacio-
'1 El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una con-
f~\Jti
nes condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien so-
ducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circuns-
bre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
tancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente ,,(,~ dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se
orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). . :.'~~~.
f?J,i vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la con-
/~~ ducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~
..1~ I
2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.
LECCION a
El tipo doloso de comisin
!I ~ .'
.. crr10s Julio Las~ano (h)
I \ 1. EL
\~ 1,
T~~O. TIPo
.
GARANTA. TIPO SISTEMTICO. 1.1.
1
El tipo. 1.2. Ti"P9 garanta. Tipo s,istemtico.
2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante
(<<figura rcctota): i.3. Didctica. 2.4. Limitadora.
3. Su CONSTRUCCiN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo.
3.2. Tipo ~ubjelivo.'
4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDA. 4.1. Evolucin de la
al
tcora del error~'-'4.2: error sobre las circunstancias
del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona,
sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us
generalis. 4.4. "E' crror de tipo, sus modalidades y
cons~c~ndas,. E~ror sobre los elementos normati-
vos y nrmas penales en blanco. Error' sobre los
elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los pre-
supuestos objetivos de urta causa de justificacin
y su relacin con los elementos negativos del tipo.
4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de
-una excusa absolutoria.
"
...
,
C.
'.
1. El tipo; Tipo garanta. Tipo sistemtico
..'.
'
:
-.:....'
1.1. El tipo
'.
genrica del delito. debemos analizar su primer elemento especfico, el tipo
-. ,
pellal qU.e es la descripcin abstracta de la conducta prohibida parla norma
que efecta el legislador.
El tipo equivale a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho con-
,.;-
siste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el
art. 79 de nuestro e.p"
NEZ ensea que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de
sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte
;\.
real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' ~
.
legal de la aplicacin de la pena. Que en ese mbito, "el tipo sC'llnita a la ,~\.
determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible, La frmula
.=.'
.,
con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: 'El que
haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., ','
.:';,.:
I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y.
,.".. I
Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139.. . '.~
., ,''..l. ".". ;: .
\l'~
-
~:.,
pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ Slo el m~tar realmente a un hombre y la intencin dirigida a la muerte de
tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuesti~:'~o se adecua al un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con.
respecti vo tipo delictivo, se dir que estamos en presencia de la atipicidad. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. .
. Por ende, la conducta ser tpica o atpica segl1.s~ subsuna o no en La funcin garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del
la descripcin abstracta del tipo penal. principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que slo
lbs comportamientos descriptos previamente en
la ley penal sern so
;netidos a castigo '.
!-2. Tipo ga~anta. Tipo sistemtico . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla.
1or:a? pre' i.sin y uso adecula~o del lenguaje en la redaccin de 1. ley penal;
"
De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~) inC~1ni . ifi~:~e conductas,\\,specficas (derecho penal de acto); c) .fecw-.
~ I . ~in de bi6~,es j~rdicos (desvalor de accin y des valor de resultado) .
conceptos de t i p o : .
1.2.1. 7ipo garanta: contien la totalidad de los presupuestos que
1.2.2. Tipo sistemtico o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1
~ol).diciotlan la aplicacin de una pena.
conducta prohibida parla norma. . .
~era algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos
En opinin de BACIGALUPO 4 el tipo sistemtico se obtiene mediante una
hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entenda wmo. un' Cl/adro normativo que
delimitacin de sus elementos -descripcin abstracta del comportamiento-
se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta
respecto de los de la antijuridicidad -no autorizacin de la conducta por el
culpable 'y antijurdica: el tipo de ilicitud esla especfica conducta valorada orden jurdico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad,
coma antijurdica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa especficamente pues la relacin entre ambas categoras se expresa en que la tipicidad r.s
. requeridos en cada delito. . slo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHica-
Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesin segida de muerte" cin. Esta. posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l deli-
-similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cional- esfLindamcntal el "dao en el to -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de
cuerpO o en la salud", y ste' debe primero habersec~metido; segundo estar los elementos negativos del tipo. .
apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte.
Es .sa forllla bsica o esquema (Leitbild. /a.imag'lujfigurarecto-
ro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un dao en'eI cuerpo 2. Funciones del tipo
o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de
culpabilidad. juntos, pueden constituir ..
estti. figura
,.
de deI'to
.
':. En
'
e~ejemplo,..
,r'..
Dentro del denominado tipo sistem_ti~o se han encontrado diferentes
la muerte de la vctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero funciones. a saber:
'no del delito-tipo. . .' ...
, La fazobjetiva y la ,subjeti'~ debel siemp~e coi~cidir,de m~doque
.tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por un idntico esquem~.
} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel
Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d,
1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general,
3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad
1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tduccin de Sebastin Soler,
e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69.
Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. . 40b. Y lug. cits.
.
~'. '
""~o.
.'-'e
" ""
.
duelas lpicas que,no son anrijurdic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre toma pae en la ejecucin del comportamiento descripto por el art. 79 C,P.,
algu,na c3lis~Je justificacin, que qetermina que el comportamiento,tpico y cmplice el que aporta al hechq comn una coopraci6n, auxilio o ayuda,
es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurdico. ". ,.' ." .
"A est~ I'ncepcin se oponen quienes defienden la teora de los ~lel1len
que no impliquen ejecucin de la conducta tpic<l.
- "" '
tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad " I
-.'
-.'.
2.3, Didctica
penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la xigencia de
1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurdico-
n.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~s!a ~l.lsencia de c~usas de La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal de-
justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurdic~-_<?pn,c1u ben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer
si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn
ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad
'.
penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurdico es pe,nalmente tpIco, no internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a res-
todo);lech()penaiin~nte tpico es' antijurdico. pet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso. .
" De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el
" ..
principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos
2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
'.
.
nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema
2.4. Limitadora
regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad
deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda
En el momento de la sancin de la ley penal el "legislador selecciona
''..
preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,." ,
' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ -de entre un conjunto de comportamientos, antijurdlcos- con un criteri de "
na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referen- intervencin mnima, aquellas conductas que atentan ms gravefl.lente con-
cia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal tm los bienes jurdicos rns importantes y las sanciona COn una pena.?,;"
cae en el vaco 6.
, Los hec;hos tpicos no son valorativamente neutros -como en.el
finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, .
cOIl significado vlofativo propio, pues suponen una l(sin o puesta en
.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131.
6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12. .
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,
.:.
" . '
. i66 Carlos Julio LaSC8nO (h) El tipo dolosu de comisin 267
. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones .
el davalor del resu/tado- que debe ser impuable un comportamiento " Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
'. ,
desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.
3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado.
Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumacin del
3. Su construccin compleja respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realizacin de la conducta prohibi-
da, o se reqili"re algo ms.
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1 me~iante la . 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren
descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '. el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo
En el tipo doloso la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo separable de aqul. Por ejemplo, la violacin de domicilio, art. 150 c.P..
tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo . 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificacin sensible del mundo
I
objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe il co- : ., exterior -tanto en el plano fsico como psquico- est. separada esp::.cial y
,~
rrespllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10 f' lcmporalmente de la accin del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla
".. CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es
el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la vctima.
i
'.
3.1. Tipo .objetivo ,i . El resultado puede consistir en una lesin.o puesta en peligm del
"~
respecti vo hien jurdico. Conforme a ello, se distin~uen:
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento
huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no slo su descripcin abs-
.
.~
3.1.2.2.1. Tipos de lesin son aqueilos en que la conducta debc haber
producido la lesin del biknjurdico median le el dao o la modificacin del
tracta sino tambin valoraciones de distinta ndole. Se excluye puesio que ~ objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio
:f patrimonial derivado de la conducta engaosa del autor; el abcrlorequiere
se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corres-
~
ponde al tipo subjetivo. la muene del feto. '
cunstancias como su relacin.con personas o cosas, su vinculaci11 con el tiem- ~;\ a describir un comportamiento que generalmente representa en s mis.mo
un peligro para el inlers penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".
"
'
j:
!
II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~
'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 133.
9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, '.~ pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares.
Bogol, 1997, p. 3 8 0 . . ". .:, Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . ,
" BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.
'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.
"\, "
:;
,:.
Carlos Julio Lascano (q) ..
,.
resultado se encuentra~ en una relacin que permita afirmar que el resul-
lado es produCIO de la accin.
El punto de vista clsico afirmaba que u~ resultado era el producto de
una accin cuando ambos estaban uni90S por una relacin de causalidad
en sentido natural 13.
cada en su produccin. Ejemplo: un conductor de camin se adelanta a un
. ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista
completamente ebrio gira su bicicleta en direccin del camin'y mucre atro-
pellado: El resultado mortal tambin se. hubiera producido aunque el con-
ductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
..
'.
-.
e
.
individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la pri-
-.(,.'.'.
sido variadas 14. mera (pues en ei primer ejemplo se podra llegar a decir que tamb'n fueron
~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendi a A el arma o de
3.1.3.1. Teora de la equivalencia de condiciones quien la fabric, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engen-
. Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determi- draron a A). Se postul as la necesidad de efectuar una seleccil\ entre las .
na~ el resu~tado tienen idntica y equvah.:nte calidad de causa. Esta es la condiciones segn diversos criterios valorativos jurdicos (condicin ms
'<..
teSIs ms vl/lculada a las ciencias de la naturareza. eficaz, la ltima condicin puesta por una conducta humana, la condicin
Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio promotora, etctera).
siile qita non para verificar si la condicin qu~s.e ha enumerado como causa Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:
efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se
adVierte entre los juristas tina confusin entre ambos mtqdos, pues la conditio 3.1.3.2.1. Teora de la causalidad adecuada
e'
slo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad por Segn otro~, no todas las condiciones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino
. haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa. . solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitual- "S)'
A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo
trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un
mente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el dis-
paro de un~ aima de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a {~i.
Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a ttulode hiptesis se .t;
otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de .~-;e .
..'f
supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo . ellos; pero no se podra decir lo mismo en relacin a una simple bofetada. .:--;;.
.
. ~
que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. . Al aplicar esta teora se pasa por dos fases claramente diferenciables:
La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos primero se debe comprobar tina relacin de causalidad, y segundo, exami-
Cal/sales hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin nar si esta relacil. es tpicamente relevante. En Lecciones de Derecho . ~",e
Penal, aceptbamos la conclusin de Fabin BALCARCE I.~ de que la teora ~, .
J,
, ''le!
1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada ., F','
,;
HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. .
. r~BA.LCARCE, Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:.
' .
Ij BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. .
.-e
t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasicin tomamos " 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n
,-e
co~o base. . , :; a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
-e.
\
~';
.'-;:>..,
\ ,
-e'
;-
i
,270 ~ endos Julio Lascano (h) El tipo doloso de comisin. 271
.,.,
I '
I
de la adecuacin no era. una alternativa de la equivalenci:~isino ms bien su,
1:
."
las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un
valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra", valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal,
La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica
'-,'
l :~"'
sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamien- desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concep-
tos illadec/lados producen resultados no habituales" 18. cin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la
causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no su-
!.
i~. 3,1.3.2,2, Teora de la relevallcia tpica ficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputacin pero no
':..,.
Tambin se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de imputacin sin causalidad" 21.
la'equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de -la relevancia La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelermi-
tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo (MEZOER), nar la confluencia de dos niveles O escalones:
La relacin causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,) 1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado.
"
no es la ~x'istente entre la lu'ertc y otros hechos que de algn modo hayan 2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, am-
PQsibilitldo.que]a vctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem- bos deducidos del fin de proteccin de la norma,
, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitacin del pulpero que Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una
"
'-ir
'.
impidi que se fuera antes, Por el contrario; la relacin causal captada por conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra
ii aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose
como atentado criminal contra la vida de otro" 19. dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objeti-
,
<,
millonario y lo induce ~ viajar en avin con la esperanza de que se estrelle,
'.
3,1.4. La imputacin objetiva del resuitado lo que acontece; o del que enva a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio
En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu- de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. ,
tacilI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde " En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregula-
el punto de vista natur~l, sino la relacin c~jsal que resul.ta relev~nte para res donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco
'- lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42;
' "
dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361.
11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y
IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. cin n la imputaci611 objetiva, p. 23.
19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..
-
272 Carlos Julio LascJno (h) El tipo doloso de comisin 273
llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable 5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfe-
objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3, ra de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carc- imprudentemente atropell al peatn B.~ causndole la muer te, no-debe res-
ler enuncIativo: . 'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco
, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una ac- sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este
cin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias direc-
B -el ca~ est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y tas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afecta-
sufre'lesiqnes leves, ' do, de is repercusiones psquicas del suceso 25. .
~2) TAlllpoco c~lando la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdi- El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien
co. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- ,
en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente ~6.
, el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.).
, ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo: e
:
a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputa- 3.2. Tipo subjetivo
ble SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo
/.
ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirregla- En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurdicos s~pueden'
mentanam~nte al CiclIsta ebrio. . distinguir dos diferentes clases segn la actitud subjetiva del.a.ulOr res-
pecto del bienjurdico y la direccin de su voluntad 2'.
, b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se
. adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en
te de que 'su actuar lesiona el bienjurdico y quiere afectarl9. Lo sucedido
'..'..
anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte.
, 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de
los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen- 'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). .'
'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep- En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el
tada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a bien jurdico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m:
. que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a plo, el conductor del automotor -con la intencin de llegar a destino antes de
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1mite" reglnientari.amente
admitido, causando la muerte del peatn que cruzaba la ~alle, resultad() que
"
( q.ue resulta muerto el acompaante.
, .' 'Tamp~cohay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio aqul no quera alcanzar. , e
titular del bien jurdico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional
(cooperacin en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN:
A entrega a B para su propio COnsumo herona, cuya peligrosidad tienen en
claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.
Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son
dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe daar'e! bienjrdi;
ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina
'norma de cuidado.
e
-----",/,'.,
1"
H
lbidelll, p. 79.
Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.
HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145.
"BALCARCE, ob. ciL, p. 93. .
nnERDUGO el aL, Leijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.
",'*.~'~''''i
.: .,e
- :--"',
"",
')':'} ":)/
. .' \ '< ~:i~.:~~ 1~ ;.:
., 11
.?I
Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad dife- Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intencin de
rente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es realizar el hecho y el conodimiento de su carcter il.cito .
. inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso ~st castigad9 en nues- 2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmtica alemana el desmem-
tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de bramiento conceptual del dolo, cuando se advirti que el parg~afo 59 del
ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada Cdigo Penal de 1870 n~ requera la conciencia de. la antijurididdad, pues
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.
solamente aluda a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho.
La mayora de los delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal son
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplencin) -que no es
tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por
decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de
razones de economa legislativa- est implcito en todos eltos. Cuando el
necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidad-
art. 79 c.P. define al homicidio tan slo como matar a otro, da por sobre-
entendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y
queda exCluida la culpabilidad. .
queriendo matar a la vctima. Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si, dems,
Los lipos culposos constituyen Iacxcepcn. pues son menos numero- existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir tenienno
sas las conductas descriptas en el Cdigo que expresamente contienen esa una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en
exigencia subjetiva. adelante, ser un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo
ser lareprochabilidad,juicio sinttico de valoracin -en sentido neokantiano-
3.2.1. El dolo: concepto. Teoras tradicionales sobre el dolo que recaer sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales ser el dolo.
El concepto de doloy su'contenido estn ligados a su ubicacin sis- . El dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en
temtica dentro de las categoras del delito. itenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1-
Hasta ia apariCin del finalismo era pacfica ia doctrina que situaba al ciencia de la antijuridicidad ser uno de los ekmentos de la culp.abilidad en
dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el los que se basar eljuicio de reprochabilidad.
psicologismo- sea como elemento -en la concepcin normativa-o . 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando
. 'La teora finaiista pretendi romper estos esqu'emas, trasladando el en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica-lo
d~lo, a 'travs de la accin, ltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la dio WELZEL cuando repar en la dificultad sistemtica de colocar en un
, par que redujo la culpabilidad a una ptira reprohabilidad, cuyosprdupues- mismo 'plano l valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un concepto
tos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili- de dolo natural, carente de valor, que'lconsista en conocer y quer-er le
d_ad de c~mprensin de lo ';justo. realizacin del hecho tpico. .
1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, haba . 4. Superada la estril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo,
adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprenda tanto el en los ltimos treinta aos se ha dejado de lado el paradigma ontolgico-
.aspecto. qbjetivo de' la conduct.a tpi~a.: cuanto la concieI~cia de su . naturalista de .Jas estrutturas lgico-objetivas que h'aba imperado hast.
antijlll."i.jicidad, pues el d6o n'o consista en la simple intencin, sino en 'algo los aos 70, para intentar la construccin de un derecho penal orientado a
ms: quer:er algo que se sabe malo o ilcito. .
las consecu(!Oc'as, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales,
que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las
categoras del delito.' . .
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motiva-
11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clsicD del dolo". en Doctrina Penol. ao 3, cin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El
1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .
carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma
.. ,:.:
......:'
.,
..... ,/'
.....
C~rlos Julio Lascano (h)
El tipo doloso de comisin 277 .... :.;.
infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la
norma es de cuidado, el tipo ser culposo 29.
Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del siste-
As CARRARA JO ("intencin ms o menos perfecta de ejectar uh act9
que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo.
Por su parte, VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba
ma causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsin del resllltildo. Defina al
il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le perte- dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITSpon-
nezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Cdigo dientes a la definicin legal, que ~compaa a la actuacin voluntaria" 31 .
Civil, como dar aviso a la auroridad.
Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilcita, . :.
Podemos ver qtie en el fanClo exista una complementacin entre ambas
.
... "
teoras, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante .
lo cual es bastante verosmil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema La teora del aselltimiento de BELING sostena que lo decisivo parala
causalista, habra que negar el carcter doloso de la conducta, porque el
,Hitar tena la intencin de apoderarse de la cosa perdida (primer elemento
del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltara el segundo.
.'\
existencia del dolo no era la representacin puray simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representacin, ~Ionde hay unagradacin.que va desde
'
f".'.-.
.. :-... .
. La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representacin- y slo s da 3.2.3.1. En el mbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo
en(easo de error evitable. -:!, ,. .
... ':. directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el objetivo perse'
,.',..
guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)
:~.:
Dentro de la concepcin clsica del dolo se habian desarrollado distin-
tas teoras para expliC~r su contenido, a travs de sus dos componentes: el
conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento
Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa.
;:.
.
volitivo), asignando preponderancia a uno u otro. 30
..
11 SOLER, ob. cit., p. 92.
-
",'.
n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107. 1960.1. 11, p. 62.
;::'
,~
-
278 Carlos Julio Lascano (h) El tipo dolo.~o de comisin 279
3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -tambin llamado directo, <le segu/ldo grado autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~
o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulldos nq queridos biera renunciado a actuar.
directamente por el autor, pero que aparecen unidos qe modo necesario e El problema de esta posicin, sostenida por FRANK, es descifrar la ac
ineludibl,:! al resultado comprendido en la intencin del sujeto . Por ejemplo, titud interna del autor, para cuya captacin por terceros no su.ele haber
la actitud de quien colca una bomba en un avin para cobrar el seguro de , indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10
vida con,ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se
pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del
porel agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se
3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta cono- podra incllITir en la culpabilidad por el carcter -propio de un derecho penal
ce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho.
por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral b) Un intento de objetivarla configuracin del dolo eventual es la teo- .
.mnimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teora del asemi- ra de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depend.e del
miellto, pues la egosta indiferencia ante la representacin de la eventuali- grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conoci-
dad del resultado, se equipara a quererlo. miento que dispone de la situacin.
Esta clase de dolo -de difcil delimitacin con'la culpa por imprudell- As, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPer sUl11al1le/lt~'prQbnble
. cia, conscie1lte o eDil represel1(acilI- ha obligado a la doctrina a elabo- que se produjese al resultado y pese a ello no desjsti de proseguir su compor-
rar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se- tamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado,
. gn se pt;:mgael acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso
. voluntad, d.enominndose la primera, teora de ld probabilidad O repre- el agente no tena necesariamente que contar con el resultado (WELZEL).
sen/acin, y la segunda, /eora de la voluntad o del consentimiel1lO. La decisin en favor' de"ta probable lesin de bienes jurdicos C::;t:l-
El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir blece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do
lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en el ms severo castigo del primero ".
una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ una distancia de ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta
., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un senamente con la posibilidad de realizacin del tipo, pero a pesar de ellt' sigue
'da, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata. actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~s -sea de buena o mala
'. Otros supuestos diferentes seran que er mismo Tell dispare la flecha gana- a la eventual realizacin de un delito, se conforma Con ella" 37. '.
un da ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de
espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance difcil captacin segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de
con su propio hijo. . realizacin del resultado como consecuencia de su obrar, elsujete: ha qlle-
a) La teora de la volulItad "exige, que el autor se haya represen- rido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo
tldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era interna lo que encierra una dimensin volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"
.haya COnsentido. No habra dolo, sino imprudencia consciente, si el
J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnrid.
t 990, p. 253. ' .
... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425.,
..1'1 BERDUGO el aL~ ob. cit., p. 161 Y ss .. nOb. cit., 12, N 27, p. 427 .
. .. '
."
,
...
... )., .. ":'
28G Carlos Julio Lascano (h) El tipo doloso de comisin 281 ..
., ~,
ello, no basta slo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo siste en el conocimiento del peligro de realizacin del tipo, esta finalidad
conocidamente creado por el autor.
Esta 'teora resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio
sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es
.ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin
jurdicamente desaprobado".
tanto la produccin de resultado~ lesivos, sino la realizacin conscieilte y
a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurdicos ".
NEZ 42 es ,m:'s abarcativo pues afirma qe "representa un elemento
subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del
autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de
3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos
los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo '
son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un senti-
miento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afec-
de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos
especiales de ndole subjetiva diferentes de . aquL ,
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro
tivo ("estado de ~mocin violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) .
. El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan-
'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se
de los cuales VELSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti- produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito
'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti in-
a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-.
tencin, una motivacin o un impulso, que se s'uman al conocimiento y
voluntad de la realizacin del tipo (dolo))9
Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que
tacin a ttulo ele dolo eventual.
lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redaccin del art.
130 c.P., exiga que su autor hubiera querido'la realizacin del tipo con
a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir:
"mir"s deshonestas" ". Tambin con el homicidio cometido para prepa- a) Las valoraciones de ndole jU~'dica que adelalltan sistemti~amellte
rar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son
diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con- incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos:
"ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),
.
25.087, 44 DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUEZ, Manual, pp. 142 Y 143.
'.
exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima. 4' NUEZ, ob. y lug. cits. '.
:.:/~,"
-
~.
, "'m'
~
~ l,t-
"
..... ,
"
,--
\'(
;;~
;~;~;
~ '1
':ro
"
1i' "indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustifica- '3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta .
en el r:tcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e ste requiere;
,
~j da" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, '
. . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sul-
deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la tado tpico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos no 'se puede
r
subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de atribuir objetivamente el resultado a la actuacin del sujeto,
I b) Por falta de sujeto activo ("oficial pblico", arl, i36 C.P.; 'Jefe de pri-
i '"
; , justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble
total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y priva- sin",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,),
'"
do" (art 292 C.p,),
3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos
con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del
. e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per'
sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,),
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de
"f
estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-
ter "pornogrfico" de las imgenes, material o espectc;ulos mencionados
el' el tipo del arL \28 c.p, '
;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ros navegables",' att, 198,inc, Le,p,),
e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -fsica en
\1-
"
3,2,5,3, jlaloraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de
ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determina-
las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidacin", art. 168 c.P.).
Tambin se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando
concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~
-
cin de c;ue la lesin produjo "debilitacin permanente de la salud, de un
sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~
a) Por error de ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, sean fcticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al .
excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c
\.,:..
i
para el trabajo por ms de,un mes" o le hubiere causado una "deformacin
, permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluacin que del atentado
contra la integridad sexual result un "grave dao en la $alud fsica o mental
dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a ste,
b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn
'. t- ,
de la vctima" (arL 119,a, C.P,). la intencin de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),
'. ';~
'i:,...i.
, 4., Falta de tipo.. Atipicidad
'
4.1. Evolucin de la teora del error 47'
! ,La falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta 4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra
'-;:.: contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia opuesta al error de derec;70 que no exima de responsabilidad p~al-' l;"
' ' de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad , que no se adverta que en los tipos haba -adems de los elementos f~ttkos
'"
,'J .,
'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente respon-
sabilidad civil resarcitaria. . j .
..:.'
atipicidad: , ,
error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,
-;
l.
I ~NUEZ. ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle (1 - i ". l.
Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.
f geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.
,
'1'
o ' .'.,
'r-',
""'\~;,i:'v:i':
,284 Carlos Julio Lascllo (h)
El lipo doloso de comisin 285
tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In
".
,;.
persona, como as tambin los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio
.,.
ictus y dolus generalis).
'.
49
devolvi' no le explic sus obligaciones como depositario. ji} Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .. p. 163 ..
,'. "., .
- \"
-1"
:"',~
'!~";,
1::
------ . _ - - - - - - - - - -
En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden- 4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Erior sobre
. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjeti- las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo;
vo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya elementos accidentales ' ,
hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego,
se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construc-
ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homici- cin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el
dio, respectivamente. . error que lo elimine s,n\ error de tipo ".
Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia
Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y.
I
cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o
~;. :r por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo
descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo
.'.>.;,.!
general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre
, . 'j' su accin segn una determinada niecnica causal, p~ro aqul se produjo error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.
( de su aCcin. .
En la abenatio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por 4.4.1. Modalidades
el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin
resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida J cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
., en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparndole eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una
. con un revlve;. pero el proyec.til se desva en s.u direccin, roza .un pste de
. alumbra.do pblico e impacta contra un peatn, causndole la muerte.
circunstancia agr"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo,
aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre: en
.-
cuyo caso su error es accidental porque slo excluye el tipo del parr;,cid;o,
En la d"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln nico
pero no el de homicidio simple ".
delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente
.-
u~ hon:.icidio. Sin embargo, ltimamente 51 se propugna la solucin del COn- 4.4.2. COlIsecuencias
/:rso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado buscado y Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo,
' . '1 no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relacin al resultado la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
:,,:" efctivamente logrado- si era previsible su produccin y existe el tipo culposo. siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que'
En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntaria- sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e
mente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e ste ha sido el necanis-'
',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar
desmayado- la arroja al ra para ocultar el cadver, muriendo ahogado. admite la forma culpos~ yla conducta de aqul se adecua al resP7ctivo tipo
:. -
.,
32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y
,,> 31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, l. "
Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi
.~
11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. ' cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss.
;
33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.
Cm'los Julio Lascano (h) El tipo doloso de comisin 289
culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos
animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificacin e
las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma, inculpabilidad (como la coaccin) ~'"
puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.).
Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se'
, 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera
, relacionan con la exislencia d~-Ia prohibici,n penal ~il s1misDla (Gqmq creer
. podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstan-
das que rodearon la conducta del autor. que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O d~
~la pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como cr'ee~ que el
4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco Cdigo Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una'
rambin es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos, cosa'ajena) o de inculpabilidad.
sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas. b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del
Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurdiM derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de pro-
cos que na adelanten una valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que hibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la
remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan- tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina
'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de
dar lugar a errores de tipo. , . lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o
Esta situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los, delitos valorativa del dolo. .
'Socio-econmicos, por el empleo, ~e aquella tcnica legislativa, que puede com- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto
plicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, pertenecien-
remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente
te a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati"
sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etctera.
ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la
4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo conducta descripta en el tipo.
ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que
hemos analizado en 4,3, Tambin cuando el error recae sobre una
circuns- 4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de.
tahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.). justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.
. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blc- P~rticul,arme~te prob~'emti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~lp~estos ob~
ma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al jetivos de /lIla cal/sa de justificacin. (error de prohibicin indirecto),
error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~ccin al como el que recae sobre la existencia de la agresin en la legtima defensa.'
derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C ..
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata
d~ ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho.
, En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la '
nOCIn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errnea' JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar
aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal. los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de
, 1 "
SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la .
posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por.
error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente,
~ MllIJIlal, p. 192. el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque
",,'. !
"11,'>", ,
~~.... I'~;~"'': "
:.';lit'~ ,
Carlos"Julio LBscanQ (h) , El lipa dQlosp de comisin
' . 'lij'
'.1
e "~;i
'..,
. r
Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banque- como error de prohibicin al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1qlit~s de tina
rO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes causa de justificacin, En cambio, al que recae sobre los presupuestos
'I de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la . fcticos de la caus de justificacin lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es
noche contra un joven que est escalando la verja de su chalet, causndole inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito :ulposo .."
.,
.
la muerte; luego se desc:ubre que la vctima result ser su hijo adolescente
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde. 4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen-
'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por
..1
4,5.1. Su solucin ha dividid a los partidarios de'la teora de la cut- ' GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros,
pabilidad, que surgi cunndo se abandon el concepto "de dolas mallls y Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, vicever-
se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teo- sa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el
ra se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los
'.'),
"
'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad,
Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de
la culpabilidad las siguientes posiciones.
elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h
exigencia de no mediar una ~ausa de justificacin. .
La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s
objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de
atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener
'.
4,5.1.1. Teora estricta de la culpabilidad 'en cuenta las consecuencias que pueden producirse:
.', ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no
. brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria fr~ntea l la
\ sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero ~vctima del error- qU,e
lT~; justificacin: ' soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su pare-
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo-
'.
cido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn
~o se puede imponer pena.
anterioridad- e~ tirotado por el comerciante que crey efT~neamentl;'. ser
'
, b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el
Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la
concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En
pasible de u~ nuevo ro~o, no podra defenderse legtimamente pprql1e el
error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de S~l con-
ducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho ipico no puede depende.'" "';;~>:'
'.
(,.
Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo
de las creen.das subjetivas del particular. . ' ,
Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria,
:; ,
, 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nz el
'-', arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella,
\j~
4,5,1,2, Teora /indtada de la culpabilidad
a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el ne~!:o tpico'y
"
' . e'
,.'.Ji
'-2
'---,
se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;'
sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, .
, Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255, -'1
"
'o .,
~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra
hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.
~i ~i
.;~
"o'.'
.>
'. '''i'
., '.
Carlos JuliQ Lascano (h)
4.5.3. La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias
jurdicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posi-
cin autnoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin en el error de prohibicin, pero en caso de error
vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~hara la teora de la
LECCION 9
culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJoga in bpnam partem y le impone la
sancin del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solucin slIi
.
gelleris presenta la ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que
nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y El tipo doloso de omisin
permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.
. , .
-.
" . .' " .
c.
do, y stos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados del principio de legalidad.Clusula ~e equiv~nci~;
3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar
. ""relevantes para: la razn o fundamento de, la inCriminacin ,en cada ca'so
previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia (posicin de "garante"), '-'e
'norm~tivament'e una sancin retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIN, LA IMPUTACIN OB-
bjetivo las eyes s~n previas y pblicas .... Por cierto cju~ apoderarse de ,--e
cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenid de la norma
, prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hrma no eS"s'uficiente;pra
JETIVA.
..-..
.'.
',"
~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yamplia-
da, Irad~cc!6n de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420.
ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
renos
'-..-.,..
,.,:,.
,..
'.:ce
PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss.
"Ob. cil., pp_ 117 Y 118. "',:
1
','.: .':- ',."
" O',
",
n. ,'j,
' . i ':
I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutli-
zllda por Roberto"E. Spinka y Flix G~nzlez, Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este
notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a
la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na
"
cue~tinj!lrdica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo
lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse
"concrelamente a la omi~in en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p.
" 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad
del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en
el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho
penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
~,
do por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tanto-
jurdico o cientfico ~, pretendi encontrar un sustrato fctico a uml y otra una s~lstancia fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expre-
modalidad, lo que impona descubrir la sustancia ntica que las caracteriza- s que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento
rse y permitiera distinguirlas. Adems de esta exigenca, que haca a la co- "ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre
here'ncia del sistema que se propugn en los 'albores de' esa etpa de la respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una
esciJela dogmtica (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado tam- inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \
bin por la estrecha vinculacin que de esta cuestin se hizo Con el presu-
pueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no en las
condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de
ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona,
. a un peatn, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento
de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. .
.\~
que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. A esta tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello:
tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observacin de ARMr~
KAUFMANN: "El ordenamiento jurdico no i'uede, de niJiguna manera, hacer
nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no exist"ira; el
se dir que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por
su voluntad; tanto es as que se les atribll~.r las. acciones coa:.isivas de
causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-.
. acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que nicame'nte pue- y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ~l omisin
. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .
....
"esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi-
miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le pro-
..'
porcionara realidad ntica 6.
U}l 1~~nda[Q implcilo .~e la ley penal de real~zar ~na accin'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este
.:'
senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, puesbajo el
ttulo de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ila relacin ausal !necanicista', de lo que impli.~a
~ NUEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas
nocio;les, aunque unificadas en el concepto comn del comportamiento (citado por ~ID~.L, .:-.
ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t ..J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz
que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo
involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momen-
to de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la
impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin
.~.. 1
Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teora del delito,. Advocatus, Cba . 1991, p. 93).
, Ibd.
6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; ms detalles por el mismo autor eo
"Delitos de omisin", Doctrina Penal, ~o 1, N. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65.
.
SERRANO PlEDECASAS, Jos Ramn. en Crtica formal del cOllcepto de la omisilI.
de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ...
con:espon~e propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve
es SI el sUJetot~na o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341).
1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de dere-
AOPCP. Fasc. rn, Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con .
Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de
ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece).
Tambin parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y
cho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el
delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. deb~ hacerse
om;I;r, delitos de comisin y de omisill, p. 12 (facsmil ~in pie de imprent3)-, c~ando
expresa que "actual' es ra apiicacin de energa en una direccin determinada ... omitir, la no
aplicacin de energa en 'un; direccin determinada". De acuerdo a esta visin sera posible
abstraccin,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificac6n jurdica. Pues el delito est precisa- " lfirmar que un si~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu
menle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene natural, se .advierte que el bombre es un ser dinmico~ y que est Inserto en un mediO
que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. . iglla!.rncnte dinmico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be
..
JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de aplicar una significativa dosis de energa que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga,
,. l
. comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 .. elctera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,
~
.......
.",
"
:]
",.'
~oinddirnos en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comporta- dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer
miento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qe se reconoce en nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,.
la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omi-
instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a sin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades
una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la posibles que el sujeto no desarroll !o, ,
pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema
una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no continental europeo entiende que tant~ la accillcuanto la om.isin no pue-
parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de volun- den captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es posibl~
tad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO,
identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad SILVA SNCHEZ lo expresa en los ~iguientes trminos: "En el plano del ser,
no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu- slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de
. :cin de una o[r~isi6n es perfectamente comp,1.t~ble con una' actividad muy sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-:
intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s
car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam- (es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero q~te sea),
" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro-
_'o
hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana:
dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el
funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma Hl Ms an, rcpresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles sfalonciliablc~
,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que entre s, de modo que dejaran lugl)r para sostener que ei sujeto omiti re~lizar todas ellos
',' ,
viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se (v.gr.: el agente no camin por el pasillo y tampn.:n J.!rit. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo
comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1pltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r.
exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al dere- maneci detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podra atribi.lit
. -desde una' ptica naturnlista- adems de aqullas (caminar gritando por el pnsi:o), las
cho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de
siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sent.. no se arrastr por el p~sillo,.no
mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~11ativamente' descendi al stano de la casa, no se colg del !echo no corri, no ~aldijo asu interlocutor,
como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o etctera, sea porque traducen comporl;nientos naturalmente alternativos (hacer una COSll
comisin) y la omisin, guardan totl indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi- impide hacer la aIra, v.gr. caHnrhablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el .
desarrollo de una misma accin (con prisa'o sin eHafLa finitud humanagenera la pnradojP
de que la expresin ms ple'na de su libertad, el acto de e.leccin, fatalmente i~pl~que
renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar
conjunta y simultneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: cul ser el ~nte:~
rio pilrn determinar con una visin puramente noturnlisto-, qu ,porCin de las. ar:ClOnes
te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma posibles ser escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo", imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'podr usurparse sin ms la de~isin del &gcnte,
porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevita-
.,:. o deber brindarse a l la eleccin? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e,
bles. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve porque la omisin ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln
para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa. eleccin ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S'
'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no. con las que se ha ejemplificado aqu no-seran penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se
I Ob cit., p. 2. han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepcln del DlcclO~ono de
9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en
pre~i~to en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia. evidenc!aque es necesaria una valoracin para definirlas.
'. '"''".
,'o, ),"
't
::
.. :.
do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha
301
modo de concebir la omisin -por consiguicnte- consiste en la confronta- violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas
cin entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi- " .: constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es
:ble; yen cuanto omisin jurdicamente relevante, con la condllc/a debida. la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamen-
y ello no puede hacerse sin exceder el mbito de lo natunil; ser imprescin-
dible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el
te la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no
.,.
matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna
autor deba hacy que'-pese a que poda- no hizo ". una sa~cin al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16.
A pa~tir de est.3 premisa, la distincin entre accin comisiva (o en De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresar-
sentido estricto) y accin omisiva (omisin) habr de extraerse de la norma " "' se ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adop-
de que se trate, por lo que conviene remitir aqu a lo expresado al desarro- tar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una con-
llar la "Teora de la ley penal" en esta obra 14. Ms all de tales precisiones ducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La natura-
'y de las crticas que "ha merecido Su teora de'las normas, puede ser ilus-
trativo recordar.as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el
autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripcin 'de la conducta humana que
leza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la
viaJa, pues slo sta ~st expresada en la ley, desde que .ella "" limita a
mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la
norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley san-
.,.;.
contiene el precepto legal que la SOrne t a pena. As, el homicida no ha ciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no
.violado el arto 79 c.P., desde que se limit a realizar lo que ste prev bajo matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es por-
sancin retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra ser pena- que fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este ~ecanisn1.o
es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi-
. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como
c.<,
Jt
.'~.
'';.c.
II Confr. ((Comisin y omisin. Criterios de distincim), p. I3 Y ss., Consejo General
Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisin por omisin", ,dirigido por
Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994.
~-.
16 A partir de esta construccin se ha sostenido que la ley contiene, adems de la
, 12 Posiblemente con el propsito de preservar el presupuesto fctico de un derecho , "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pblica, para que" haga" lo conducente a la
"pellaf.del hecho, en materia de omisin algunos autores optan por la remisin al comp0l1a- aplicacin de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el anlisis de la cuestin ~.
miento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisin no consistira simple- . excede loslmiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distincin
mente en no haber hecho lo que se exiga, sino en ejecutar un comportamiento distinto al
debido. As, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisilI, PannediJle, 1970;"p.
71, dice "la omisin sera la realizacin de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado
entre comisin y omisin. Ms detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta
misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal".
11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellci" "ilegal de detenido o
por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: tambin ZAFFARONI, Ral Eugenio _ ALAGIA,
A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000,
p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho
preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisin de liberar al dele"nido ilegalmente (art.
143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la
pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos
primera disposicin reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura
"" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo
.:.
exclllyenlemcntc, en tnninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisin ... suele cometerse noticias de una detencin ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la
mediante la realizacin de llna conducta activa distinta de la ordenada". utoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los trminos que pueden genera~
;.~:
..
IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisin y de omisin, confusin, pues de ellos podra inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos
ob. cie., p. 15. " mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido
14 Por Carlos Julio LASCANO (h). o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detencin ilegal de que
.s"Citado porSOLER, Sebastin, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110. tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse
,
. ,ce"
',il" '''~
~"",
'.~I:I' ,;,; .. :.
.,~ .'~ ,
~, .,t~
r' ,
l' .}~ '302 Guillermo A. Lucero Offredi El t.ip.o doloso d.e OI~isin 303,
.\1
.lQ
,
',;'
!j
puede advertirse, la distincin entre tipos de accin y tiP9S de omisin, se
extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (segn que ella
mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la dis-
importa, ni mucho menos, sostener que la omisin. pueda prescindir de las
notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiell-
te, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedir que la 'qmi..;
,sin le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la
'.'n
'n tincin no es natural, es normativa IR .
De acuerdo a lo dicho, la ornisin se refiere exclusivamente a la COlh comisara -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policas.en una de
ducta que el. derecho le exiga desarrollar, por lo que en modo algunore~ las celdas, no podr imputrseles la omisin de asistir a los restante~ pre-
,."'!
quiere pasividad fsica en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina sos, pues ha mediado lIna fuerza fsica irresistible que, como faz negativa
'n elude tratar la problemtica del a onlisin en el captulo del comportamiento de la accin, se aplica plenamente tambin a la omisin), "
humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicacin que aqu se le ha dado, al Con lo dicho hasla ~qll, dejamos fijadas las sigUIentes premisas:
1(;. :'"tl: desarrollar el tipo doloso de omisin'" o el tipo imprudente, Empero, ello no , a) La accin (en sentido estricto) y la omisin no dependen de que la
f~ ."1:. conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal)
o inactividad (su ausencia) 21. I ... . ;
.:')11 '"
b) Los tipos de coq,isin se ,distinguen de los tipos de omisin seglli
.St presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que
que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.n),":! que
;.I!! la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. ordene cumplirla (omisin)" '
. e) Tales normas se encuentran elpticamente contenid~s. en.1a ley y,
~ e .'n~ bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la
l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la
autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~
lgicamente, la preceden, ~u carcter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere
invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue
;\
' . il)
)1
:guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la
omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funciona-
rio; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra.
respectivamente las incriminan. - .
("ri.;i;J1t
rf 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de
:1, comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio impropia (o comisin por omisin)
de reconocer realidad ontolgica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no
',.
~.~ hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos
En la leccin anterior se ha visto que. los tipos de comisin P\J.cden ~er
pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico
~,~I negntivo: la omisin es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumacin ~el
19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelo- delito solamente demanda a realizacin de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?-
"I
'H
'-'!;;
na, 1996, p, 296,
lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de
Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con-
.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su significado COJ.1lO base de
, lacin de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les
preciso que la aocin determine una modi:tIcacin sensible de] mu~do ey'e-
-: la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de
ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en
los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta
,
~~
suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania c~ya innuencia lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de.
-1; ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que
es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opcin
" metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr.. l1o
impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich, matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle
~i; Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, la omisin, ha sido dominante. antes y ahora.
traduccin de Jos Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn,
"lj cit., p. 15. ..
541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias
, 1
.)
'~
'01
.'.
Guillermo A. Lucero Offrcdi ~.
.r.
El tipo doloso de ,omisin 305
rioC" separada fsica y temporalmente dc la acc'in del sujeto 22 -v.gr. la modo (genricamente), la accin que supone infringir la prohibicin.("e! que
extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como pro- matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; ~.
ducto de las acciOnes tpicas, el autor obtenga que la vctima le entregue la 110 C.P., etctera), en los delitos de omisin c_abitualmente seliac .. preciso
eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrno moda, los tipos calificar a.l sujeto activo del delito, para referir la omisin:a la ob:;ervancia
de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado; 'pero debido a de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-l[imo.,t;~lpuesto
~.
i..
que stos se distinguen de aqullos por el carcter prescriptivo de la norma c.P.) o bien definir la situacin tpica en que se impone ,a todos" cumplit
(que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desa-
rrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, adems; que
una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d
C.P.). Desde luego, tambin es necesario que ella describa apropiadamente
He
mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un resultado lesi- cul es la conducta ordenada; finalmente, la nlribucin de .la omisin que
vo para el bien jurdico protegido. configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguien-
Los de. la primera categora reciben el nombre de delitos de omisin te, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~in simple son: a) la situacin ~.
propia (o de simple omisin); los de la segunda, delitos de omisin impro-
. pia (o comisin poromisin). Ahora bien, debe advertirse que por un lado
tpica generadora del deber de obrar, b) la no realizacin de la acci" ordena-
da; y c) poder fctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl. .'
'.
,
'.
la ley r.egula casos en los que expresamente sanciona la atribucin de un . La remisin al clsico ejemplo de delito de omisin simple, previsto en
. resultado a la omisi~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 el ar~. 108 C.P., Y denominado omisin de at/x.ilio, ser ilus~rati~'~.: a)l se
de esta leccin -arts. 143 incs. 10 y 6 c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof
todos los delitos de comisin y de resultado, en principio, podran ser de diez aos o a una persona herida o invlida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro
cometidos por omisin, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o l.,
en posicin de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesin al bien
jurdico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisin
impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal
sin riesgo personal o no diere .
aviso'inmediatamente
.
a. la autoridaq" He all
. . . .J ...
definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., ....
Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo pred9~
~.
'0)
'.
de aqullos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo
semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es
'.
autores incluyen a los primeros dentro de la categora de delitos propios
de omisin, y reservan la designacin de omisin impropia para los segun- 'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn a
--l.
dos (conf.MIR PUlO). los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del q9il\2h~al.(vida~
integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de-
. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl
2. La omisin simple desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le
peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,)ero a ~ondiciride qU~ see~~.
l.
. . . . . . . .. . . . . . I
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi
cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo
que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es
posible prohibir de m~nera ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual
autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""el:i.J11tr1~e
incluye a quieil se .enconlrabacon elo~ro desde antes que !st.irgi~ra'su necesi~
d~d), y tambin d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona'''. . . .. ,
. .:~i:~ ... ,
.'.
~.
21
,.
,
Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisin", en esta obra.
Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas,
1)
.
...~:: '::~\'~,
,.ler
f ~r.:
'
." ,
~, .,'1-
, ~-"" 306 GuillermoA. Lu~,ero Offr~di Ellpo doloso: de omisin 307
e
.,,'
'V-
e :::' En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar
quien se halle ante'una tal situacin, cual es e~ de presrar'2txilio. Ya se I{a
tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lu-
gar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es
'dicho ameriormente que la oritisin no se identifica ni requiere la pasividad, necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye :
pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarroll la 'conducta debida. atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna altera-
.':' En tercr lugar, ser,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de cin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".
......
e' hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de
e',:, obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad-
3. La omisin impropia
e . dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal,
pero entendemos que eHa ms bien afecta propiamente la existencia del de-
e< . ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo
e,
ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisin a quienefectivamente
estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el
tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor,
de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consigna-
dos en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.;
/, comportnmiento (fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, etctera).
En cualito al llamado tipo sbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que mbin pueden citarse la hi~te.sis del abandono a su suerte del incapaz o
encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el
'.los siguie.lltes trminos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la
e'
el momento de decisin activa, caracterstico dchi accin p"ositiva dolosa, , omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente
.~,
","
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la
'voluntad delator( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a
ninguna vctim~ de trfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en
inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l,
piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. ..
Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-'
que efecti'lmnte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (ni- terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Si-
e" co momento de la conducta tpica), nO precisar adoptar higuna resolucin bilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjur-
.-'.
;1 ~,'
,e '"
<.;:.::
pasividad, presCindiendo enl del requisito -delquereryc'oiltentndose
o
cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien ustitu "la necesidad de verda:
dero dol,)" (querer lacomisin del hecho), por un no
ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y .WZEL)". MIRl'UIG rechaza
querer
razar lo
".
i;::;
:-i'
i
los delitos de accin rei:uieren invariablemente el dolo directo (de primer
grado en su ierminologa), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:
omisin impropia debe re~nir las mismas condiciones del gnero a quere,r-
tenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la
accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'
,..-'
''
,~,
N MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304. 13 Ibdem.
~.
.;l.
l-
lll...
308 Guillermo A. Lucero Qffrcdi Ellipo doloso de omisin 309
obrar-l. Sobre el'primer elemento comln a'lodo gnero de 'omisin, en la (prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer.
omisin impropia 110 regulada expreSamente (tambin den'ominada, "no positivo por la causalidad'hipottica de la omisin", con compromiso del
eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explcita"' principio de legalidad de la represin " ..
mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCin tfpica'gene- Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional
radora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se I dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre ste y aqullos. Con
l.
limila a describir la causacin del resultado; y as, slo indica el bien jurdico mayor o menor extensin, la jurisprudencia extranjera ha seguido un crite- l.
que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su rio sem~jante, pues no encontr que l<i omisinimpropia no regulada legal- ,l.
caso, algn otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ mente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la ten-
me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK sin que all se registraba -y que [ue destacada por cierto sectores
con al ejemplo del nio que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran '.1.
"del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitucin del nio
y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si
basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un mdi-
:Jclusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32,
La reforma de 1975 al Cdigo Penal alemn modific el pad,grafo 13
en ese sentido; por su pane, el Cdigo Penal espaol sancionad) en 1995
,l.
co o si es necesario el traslado al hospital" 27. . tambin incluy -en su ano ll-una ~lusula deSauivalencia enlos;iguientes .J.
. 1.l.
Adems de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad trminos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla produccin de un\'esultado ;,1.
comisiva (por bmisin impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisin
y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a
slo se entendcr.n cometidos por omisin'cua.1do la nb evitacin del mismo,
al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
.).
incluir las condiciones que deben concumr pura que l resultado sea atribible texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la
a quien omiti e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posi- accin:W Cuando exista una especfie obligacin legal o contractual de
cin de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evi- actar.<.1Cuando el omitente haya creado una ocasin de:riesgo p31;a el bien.
far. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el t~ulo '.'fuentes;del deber. de jurdicamente protegido mediante una accin II omisin precedente" JJ, . . .~I.
actuar", la restante a tontinuacin suya ("la causalidad de la. omisin"). .
.J.
, .-:1.:
3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Clusula de equivalencia >t.:
La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de
evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa
_19 Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.',
JO Ibfdem.
JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Ral Eugenio et al., Derecho' ."J.. 1.
'.',
l"'l...
. forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posicin por la 'inconstitucionalidild de la
omisin impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas J
a~gument que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su
. por impunidad. y aade que aun' si se presentasen "se tratara de omisiones del legislador .1.
regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, que los jue,:cs no estn autorizados a col.mar por vfa de la analoga, y que no sera diffcil .:.-
por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicara el uso de la analoga resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsablidad legislatiVa no ,.
'autoriza la violacin de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la nstig~cin .
a ella por parle de lu'doct"rina". \,..,
,l.
. Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Cdigo Criminal Holands de
1809, y el StGB de Braunschweig d 1840, Y varios,proyectos o cdigos penale~ en el crSD
lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, del presente sglo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code ije.
!i Ib{dellt, p. 559. de los Estados Unidos 'de 1962 y el pargrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '.
23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302.
.}e
"-.\.
ri~}~~;;'i,,
!~I'".
nf'
'illi
,310 Guillermo A. Lucero Offredi . I;I tipo' doloso de omisin 311
".'tii: En nuestra legislacin no hay una disposicin.ge~rica de cquiva- relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cnygescntre.
f .~rlll lenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli s, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes
e\ii algunaf normas que, de modo ms o meno.s t.ci~o 3\.la establecen para ocupan cargos pblicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1
Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin com- marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta
1\, parada (:arcce ihdicar que su inclusin.h~ servido ms bien 'para acallar nocin, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll queimpusi~ra-el deber
.I. los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin de obrar en resguardo de ,otro, podra ,ten.ninarse reputando a quien slo
por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al prin- incurri en un delito de omisin simple (.v;gr. la omisin pe auxilio deLate, .
.11 !O8 c.P.), COrlO autor de la muerte o le~~nes sufridas por. el nec.eitado;
.h
!I; cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n
de las definiciones formales. . posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s
disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran
T;i
)::
')ii
\Ih
3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posicin de "garallfe")
.,
~I
H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~.i'vo
La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo
del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iurriclad
.11 a una particular relacin o situa~in que vincula a una 'persona con el bien J competentedic'tadaenejerciciolegtimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' ,
jurdico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Cons- J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,Ma.r~os
'~. tituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems Lerner, Crdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER rsue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro
despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'unpequeo estanque al hijo del dueilo"rJe'la
;.'11'
'. H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s sndicos de las'socieda-
des annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariameli-
casa";y' Critica e,l criterio de Jimn de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisilI
(DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. '
n Confr.. SOLER, Sebastin, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;1. 1: p. 296.;
,38 En el mismo sc';tido, se'conden, como autora responsable de la muerte'del nconato
,..'f
r as"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el nio sufri a.1 corrc~s 'de la
, le responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, cualld,~ td dap ~'a
posicin indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl est:caso
se hllbiem producido si /lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su
"
la imputacin fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'s igualmente ilustrativo ~e lo'Que
cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos
representa el contrato como fuente de. In obligacin de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:,
.exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de
'~ Tambin es clsico el ejemplo del.gua alpino (andino en estas latitudes), que abandona al:
.
los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al
contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejndolos libra~osa su-s.'lcite y
e ,~I.
arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iaria.
. . . '" - expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .
,~
'.
le
le
l.
'le
..
- '
311 . Guillermo A" Lucero Offredi El lipa doloso <le omisin 3t3 ','
eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tcito y, ms En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omi-
le
all de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequvo- sin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez
camente haya despertado en otros la expectativa de que procu~ara conju-
rar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, di-
generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contra-
rio se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si
'e
I .
rectamente, la materializacin del dao. aquel riesgo se concret:\ de ese modo. e
Finalmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este Advirtase de qu manera se diferencia est~ situacin, de la que se le
gnero de obligacil;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesi- l
. agente ha<cado la situacin de riesgo para el bien jllfdico ". Suele
cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con
tada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula-
"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :'
le
suvehctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio ,le
obligacin de resguardo que opera en los anteriores". (slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la le
l.1..
le
medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de
garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber
, .
puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. le
> l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del 106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabi-
. . r- cirujano que despus de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '. lidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o grave-
. de
" . '40 La ex.c1usiri las situaciones n que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-' mente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero
cin de peligro obedece a la irrelevancia de aadi'r la obligacin de evitar un resultado a la .idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertida- . Ie
li..
prohibicin de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco til analizar el deber de evitacin del
daq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisin .do!osa
de evitar un dao que no se busc, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica
mente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ven-
tilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque
le
porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; !e
culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal
-, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responder
J llulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daos,lesiones), pues el
manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provo-
cado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometer aquella priva-
le
l.
rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. slQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacill del delito.
C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difeccin de Io.s .t~ab~jos, qu~ cin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de cul-
:. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrir el earnin.o, advier.te que una persona ha
sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf s cabe analizar si en aqul c,?n~41."ren
pabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
le
o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posicin de garante:' . r ' . ,i .
': . .
Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del
~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del
rodudo genera esa obligacin, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~ens
deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber le
ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso
de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo
jurdico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial,
posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'
le
~!
. las ruedl"j.S del, vehculo, con respcto ~l art. 195 inc. 3 del Cdigo Espaol que agr~va la
omisin.de auxilio "si la vctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit. el
auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxilio-
si cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva,
!.
J.
'/Ie
.'. l.
pues tanto l:t~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisin I.as
I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistena, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y
do como obra suya (art". lll~ a contrario C.C.).
de
la nocin dI! riesgo que in\'olucf~ el trnsito automotor, modo que no puede serie atribui-
. ,
-le
si ste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconduccin ve~iculaf y el efTlbestimiento
4! Conf. NUEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.
ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la vctima, se sustrae inclllso a
," .
. l.
-
Guillermo A. Lucero Offredi El tipo doloso de omisin" .315
......
\.
...... les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de peligro atribuible a su autor), adems dela creacin material del peligro,los
,' las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran casos de "determinacin a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer",
r,.
'i '
exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. pre-
cisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuen-
tes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada
vale decir que tambin es crear un riesgo la acci,: de genc;rar .en los ,dems
"lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo
i
,. no asumiran (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones fa-
en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas, miliares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer
1;
~,
Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado
provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en .
que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o
una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubi-
que ya se le atender (as en los casos de asuncin voluntaria de. un desgay
. en relaciones familiares prximas)", Y a contiI1uacin aade.q~e I'esa crea-
cin de peligro puede proceder tanto de una actuacin anterior como de una
determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so
;.
:f
!~
'1
,
Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la
visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas
enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales:
~ ,
convencionalmente se lo asumi), o de control de U~lQ fuente de peligro 49.
El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il
una orientacin sustancial para deslindar loscasos en que cabe atribuir un
'.
'_."'
"-"
"a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a
su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-.
hecho a quien no lo evit. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir,
hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po
~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10
dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46.
t; , Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene formalmente permitira el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s
1
"1 '~: ,"
su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este delitos cometidos por sus descendientes,' as fueren menores adultm; \P11
autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ .
controlar una especfica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si
ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer-
,-:.,!..
'0~
() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. ,
. mas mentales peligrosos, con independencia' de quines sean los encarg'a-
dos de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mpicosY: ~c.
En nuestra opinin, la posicin de garante requiere'que el agente haya
~ .. ,
~(, A prt}r de esa e~'posicin, NUEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1,
Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y
en
, q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y l necesidad de que'''de acuerdo
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j
ficacin del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lu-
'''';.- con la figura delictiva de que se trale", la omisin haya sido "tpicamente causal respecto del
resultado prohibido".
4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que an falt~ para
brar esta relacin, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-
.)
,
cumplir el mandato de determinacin es, de un' lado,. la descripcin ms detallada de las ,
posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la
l.'.
,e ;;,.~.
,.,
caracterizncin de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobacin de la equiva~
le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmtica en el momento ac;tual no permite hacer .1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), .
<.F todava. en ninguna de esas direcC':)IIes, una regulacin definitiva de la Parte General, y por ",Y siguiendo la clasificacin que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss ..
,~v'
eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJusula,gener~1 de clara estructura".
.. Ob. cit., pp. 306 Y'307. l>
. :~(
.v Ob. cit., p. 308 Y ss.
j(llbdem', p, 316.
'
.~~
lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer
,~.
a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social"
acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenidosu concurso para que los genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'.
~tros:afrontarari una excursin peligrosa 51),o.cuando un,grupo de amigos Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la
emprende. un paseo. de iguales caractersticas, porque ~allnqlle tcito- se en- natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integri-
.tiende .convenido un compromiso de asistencia recproca; Estos casos Son
semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina
,vital, y delguardav,idas o.profesor de.natacin a cuyo. cuidado se confan los
,nios en el natatodo 52 : en ~:ada uno se verifica esa contribucin al curso de
dad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expec-
tativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el :~esguardo
necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes
sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s ".
.."
.':.".
:e
.,...'
. los suceso$I.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de ~islTlO,")' sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibi-
cjcltas funci.ones, 'Ia~itllacin de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera lidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b)
.siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~trrnir:tos: si lla enfenne- oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico .
(a I~~ se.C.OITIprometa a hac.erlo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien- para que se lo atienda, salvo que deseen asumir personalmente.e~ rol pro-
. te,. SI cl. profes()rdc natacin nO hubier~ concurrido a trabajar ese da si d tector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre mLjer:~s con
. guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda
acompanar ,al otro en la trepada, es vlido conc\,uir que los parientes no ha- sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en ~uidar y educar a sus ..
bran .dejaposolo.al enfermo, los padres la habran permitido que los ~ios hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos ..c,....
,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habran. buscado
.otro gua u ptr" .anigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .
ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha
bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos
por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas ,.
..
(renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio
indica que ha asumido voluntariamente la fU~lcin protectora, gell~ra la ex,:
pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina ;'C
. J: Es Claro" que no se hllla 5610 de fallar frmalment~ al ~Ol;lrato, sino decionarlas
.....
,"..::.
que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la
e:cpec~alj,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia
m?(ena~ (jue aquella omisi~ para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en
muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda.
el r~grcso- el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corran los. En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~
p:~ilgros de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por das las hiptesi~:~l:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un X' .
ejemplo, a la I~uerte por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber ..11:':. . . .. . . . ' .
estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso, . ..:...
.'.
',.
, . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido
la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que.
ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. . H La contracara de Herodes:
. .,......
, . ,re
-
. ;r
."'l, '. V~,il;~~i( ,
.\.'Ii
;'. J.
'n.
Guillermo A. Lucero ffr~di El tipo doloso de omisin 319
I ...... denominador comn: de manera ms o menos inmedial~ ..el agente ha inci- Por un lado, elpoder de evitacin no existe "si la proteccin realizable
dido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostie-
' . "1' una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de
'(eii modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54.
';'
ne la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto
.':,: Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que propor-
.\ .; "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente
posible que "escapa a todo clculo seguro (cau.sali,dad hipottica)" "_
. '1
{
cionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para atribui~posicill
de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que.
ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina
desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada
En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que
"lo decisivo en la comisi6q por omisin no es la existencia efectiva de una
relacin causal entre la omisin y el resullado, sino slo la virtualidad 'cnu"l
'l'
~e ".
por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la
de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipot-
Lca', ya que hubiera concu~rijo en el caso hipottico de que hubiese podido
obligacin de~ resguardo se refiera directa y especficamente a la evita-
el cin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia
';
,,'
evitar el resultado)"; y aade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er
que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s
:.
.
'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)".
concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la , Por ende, tradicionalmente se exigi que la proYf(ccin imaginaria de
:;.' ( presen.cia de condicin de garante" S5. la accin debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la
' ")'
seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina do-
~.\:i
.\.
minnnte en Euro'pa se vale de la imputacin objetiva y; tras admitir que r-e
-4. La causalidad de' la ornisin. La imputacin objetiva trata de 'un juicio hipOttico ~xpuesto a un inevitable margen de error, em-
:; '.'1
;
~
Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sin (u omisin propiti) sobre la
capacidad de' obrar es -en l.neas generales- aplicable a esta modalidad.
pIca un' rneca~ismo inverso alque se aplica en los delitos de comi,~.;~.
'Mientras en stos y, frente a la prohibicin de h.3cet algo, se mide la
cin.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~
c:-et
.lr
'.' ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos ,comiSin por omiSin -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\-
~. r 'no se contentan (como aqullos) solamente en la omisin de desarrollar' una pacto derivado del incumplimiento del debe' de' actuar para disminuir el
s
(e I
.,
I
I
conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~
da la les:'n del bien que deb preservar; en' otras palabras. que evite,el
. resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aqu tina
singular relevancia, pues ya na se satisfar c~n que el sujeto haya podido
actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deber afirnlarse -razonabl~
. mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida.
riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de
gradp'en el juicio hipottico de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es
suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell
se compruebe, al menos con prctica seguridad, que el reslllladb te 'ta-
. bra evitado mediante la intervencin omitida 58.
., r ' . " .
En todo caso, la posibilidad de evitacin debe ponderar,e bajo el
signo domna~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla
.'~ ~s
l.l.
., claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el
esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. 3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para
T " As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alterna-
. despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que tiva conforme a derecho".
conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios deb~n ser eminentemente 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564.
, I
restricti.\,os.. . 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.
~. ":
I
::": ..
320 Guillermo A. Lucero Offredi
'.
1,1
cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r
matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que
impide al padre ingresar para rescatarlo).
Adems, el deber de prevencin de daos que pesa so~relos encarga,
-e
dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido
incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooespon-
de propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el
desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitu-
lECClON 10
des por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba:
las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la
El tipo culposo
La preterintencionalidad *
e
iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del
"' ~ resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's csos en
que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n
e
,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servai6n.deotros Gabriel E. Prez Barber .
aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste
debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es
.'
integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 ADVERTENCIA PRELlMINAn.
El tipo subjetivo de la comisin por omisin ~lo difiere de la omisi6n
L CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiN.
simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc:
"tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la 2. UBICACiN SISTEMTICA. EVOLUCiN HISTRICA.
e,
situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el 3, SISTEMA DEL .CDl~O PENAl!'A~GENTI'N9 RESPECTO
act~,ar precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro, DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO. e'
etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsigni- '1
'4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS e
ficado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en al- y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD.
. , , e
posicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la 5. CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f
"ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo :parce del autor: culpa consciente e inconsciente, La
de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su gravedad:
~ulpa grave o temeraria y .levc o simple? La culpa
distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
.insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: negligencia,
.:. imperici, imprudencja y violacin de reglamentos?
' . . . 1 e
190b. cit., t, I. p. 289. mediall[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; ms
6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISI.N: ESTRUCTURA DEL
DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiN Y DE
e
prximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob.
cit., p. 76. Y ss, e
N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y dems incapaces, frecuentemente es nece~
sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!.
Aqu el da,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse
ciertos peligros, porquc I~ contrario importara impedir su ci!!cimienlo.
61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573.
..,'c~
"b} .. :~; .. :
- .'~~ .
. .;, . ',,/. ;'~I."
retieren para. facilitar su comprensin, y se intercalan en el texto- con un ha solicitado al autor utilizar los trminDs tradicionales "culpa" y "culposo"
. formato diferente. . en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aqullos son lOfj que em-
El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y es- 'plean tanto el programa de la materia como los dems alltores del libro,
paoles pues en esos dos pases -principalmente en Alemania, que es donde Para no dificultar esta plausible necesidad de unificacin terminolgica, y
surgi 'la dogmtica penal- es donde" ms desarrollada se encuentra esta dis- por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha
ciplina, Particularmente la dogmtica del delito culposo ha tenido en nuestro accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor
pas un 'desarrollo muy pobre, de all que la ci'ta de autores extranjeros sea prefiera 10s vocablos qllc aqu, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a.
incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las , Para finalizar; una advertencia import<;ln:c respecto del programa de la
traducciones al espaol, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografa. maleria y-del contenido ele este captulo. El estudiante debe saber qlle en el
Que se haya optado por una exposicin predorrifiantemente dscriptl- presente captulo encontrar todos los temas incluidos en la Leccin 10 del
va no significa que el texto na incluya tomas de posicin del autor respecto prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La
_de temas bsicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmtica penal la pura descrip- preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Considera-
cin 'es en verdad prcticamente 'iQ1posible, pues toda exposicin (incluso ciones sobre la,responsabilidad objetiva), ms all de que no haya una coin,
hasta el smpl tis'de un trmino) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos, cidencia exacta en el orden, de aparicin de IOEi temas, lo cuul es c.ompleta-
U'I'la- ~~termr~ad toma' de- posicn sistenitica. 'En dogmtica penaL por mente irrelevante. En tal sentido, tnganse presentes las siguientes concor-
otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina cientfica~ verdades inconcusas. dancias entre los temas del programa y del captulo (ls temas de la colum-
Toda afirmacin es refutable, Que el alltor haya e1egidna forma 'de ex- na izquierda equivalen alos de l.a derecha):
posid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no signi-
fica que el teXtci 'deba leerse acrti'camente, Mu y PQi el contrar'o: el objetivo
demxiffipseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliogr- Tem~s P~ograma Temas Capitulo
ficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descrip-
ti vaS' que' se efectan, de manera tal qu 'forme su ,propia opioi6 a travs 1. Sistemas legislativos. 3. Sistema del Cdigo Penal argenti~
de una lectuta"c~tica' de'este texto y'de las dems obras publicadas sobre el no respecto del delito culposo
, tema,' El objetivo de mnima es, claro est, que con la lectura d lo que Slg'ue'
el Slndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el La estructura del tipo culposo. Sus , 6. El delito culposo de comisin: es-
examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponi'en 'l elementos constitutivos: a) Imputacin tructura, del deli!o culposo de resultado
sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de o,bjetiva del resultado; b) Infraccin del (de lesin y d,e peligro concreto). 6.1.
decidir qu objet~vo es ms adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede deber de cuidado; c) El resultado en el Tipi~idad. 6.1,1. El. problema de la
delllo culposo. cau~alidad, 6.1.2. El papel del resultado
o no estar el derecho penal.
, en el ilcito culposo. 6.1.3, PreviSibilidad
, Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los trminos
, "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que 3: Causas de atipicidad: a) Ausencia objetiva, inobservancia del cuidado de,-
de elementos objetivos; b) Ausencia de ,bdo o imputacin objetiva?, 6.1 :4. ,Los
lcntamente va abandonando la terminologa tradicional, ms ambigua, qe
previsibilidad y e,l error de tipo,invenci- criterios de la imputacin objetiva.
emplea los trminos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en
, ble; e) Auseneia\de daosidad social. 6.1.4.1. Cre'acl~ d,e un' riesgo (o peli-
Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?loga, ms precisa, fue la, que
se emple 'en este captulo, Para este Libro ae Estudio, 'que ,persigue entre
gro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para
la 'determiktcin de la creacin del ries-
otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminologa -lo
go, El papel deia previsibilidad objetiva y
cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le
- :'),).:: ;':::
>~it~ ~ "
376 Gabriel E. Prez. Barber~. {F
~#
El tipo culposo -1,.a prelerint~ncionalidad 327
'~.1
de las normas de cuid,~q~. en especial el "'H" que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpa-
0:,:,;
t:
~"
de las Ilam~das ~reglas tcnicas",
6,1.4.1,2, Disminucin del riesgo.
6.1.4.1.3. Generalizacin o ind!viduali-
bilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia '-
segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996:
268), Por aIra parte, el trmino "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiCol-
l.,e
gica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,
e 1,:,': zadn respecto de las incapacidades?
6.1.4.1.4. Deber general de informacin de un "concepto n.oimaiivo de culpa"" expresin de hecho necesaria
';;'.
y de omisin. La Iamada "culpa por asun-
porque actualmente la opcin por tal concepto normativo es unnime en
i' : cin", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian
la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa difi-
:~'~'<
cullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru,
za. 6.1.4.1.6 La prohibici~ de regreso.
"~,_o dencia", "imprudente",-; ,vas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l ~,2), )'
, 6.1.4.2: Realiza~in del riesgo no perm~
( actualmente contiI).a considerndola correcta. En est~ libro" sin embar-
go, por las razones apuntadas ms arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia .p'reIimi~
.". lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El proble-
: ma de los cursos causales hipotticos, .
~" . nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e l~ obr~ y el
(' especialmente el del comportamlen!o al-
programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ologa
e '--o "
.., ,'~ ',' ~
ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2. tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'.
\..' "
: ,
f La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo a
\. .: 6.1.4.2.3. La teora del Incremento deles- 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a
descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal, e~
go. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona,
i..: 6,1.4.2.4. Otros criterios de imputacin, 'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mple-
\e .. menla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca .
\ (,
........
2. MOdalid,ades subjetivas: culpa
concianl,a e inconsci~nle, Delimitacin
5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-
senlacin por parte del aulor: culpa cons-
ciente e inconsiente: ~a distincin entre
realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana'
lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'"
pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distin-
''-..:'.
"
dolo y culpa, ci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu
se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento ' l." os
necesaria un'a distiricin muy prelimimir; .
e \..> ~ El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala
'-..
',1, Concepto de culpa, denominacin
intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza"
, do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso ms f4erza en-la.doctri""'1
la idea de que la intencin, entendida estrictamente como !~'volllntad
~.
','
... :
yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de
"culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante
en d:erecho penal, la confusin entre esta posibilidad de realizacin tpica
/10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido obj~i~
da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy
debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , , c ,
'
"
l
328 : Gabrid E. Prez Barber Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd 329
.ej.",plo: Quien por completa distraccin',. descuido u 'olvido 'deja la que consiste la culpa s~gn el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~cinpqr
plancha encendida sobre una prenda y a raz de ello tiene lugar un incendio parte del autord" un determinado deber objetivo ce 9ui~i<1d<:C;~a.ls<;~:
que'lesiona a los hbitantes de la casa, acta culposamente pero, sin ningu~ 1930). Esta ide'iobtuvo mucha, acept~Cin y es todava hOY'maYOIh~ria en,
na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente; s.ll.cul- Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in_~~baiC?:qu"~ ~,'
pa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, un e~perto ti~adpr.pra ga~.~r concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcars!er culposo'
. ,,,",.., .-::.....
-
:~I:~,.,
"ti!f'e.1,.-
. :".
! ";~.'
,:;:'"
:".!,;, .. '
.",'
.
. , 330 . Gabriel.E. Prez Barber"'
. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu. . fundamental.. mo-
nografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la
'. <'
llo de eSltos conceptos se lleva a cabo ms abajo (punto 6.1.4.).
POr" ahora lo q'e debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen-
tal entre el concepto normativo y el psicolgico de culpa consiste en que,
~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eori d~1 delito como categqra sistemtica
mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva,
esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asig-
,~ segn el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formu- nado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto
"
Iaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba
.'.."
deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i
, ciones jUI"dico-normativa"s", En cadlbio, segn el concepto psicolgico, lo de- Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que
'terminante par<l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l
cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o descripta, pues la eallsacin e~a el dato objetivo. perceptible u,travs de los
psquico de determinadas c;:;aractersticas entre el sujeto y l'.l.conducta. sentidos, que poda coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley,
,e'
En este captulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello ,.~ , independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad
' coincide hoy prctic~mente en forma unnime la doctrina' . "
deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin
~ ... " en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello
\- conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e inclu~o antijurdicas
,.1,.,.. conductas jurdicamente iI~relevantes.
..
minado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ
desde su ubica.in en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera tp~ca de hom.icidio,.pues
XX hasta suubicacin en ~l [;PO ya desde 1930, .
" .
. .
Segn los prlmeros deslrrollos dogmticos importantes en Alemania
fue causa,de la muerte de B. R~cin en la culpubilidad se determinara.la
,
o~ i "-
(segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo deba perte~ecer a la
impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo
..;..-'
-drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una
' '. ,[tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderab que
novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin
tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva
y por lo lanto difererites 'frmas de la culp;;biiidad.Atcires aleinai1e~
de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente
" como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes
tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y pur~m~nte
objetiva del tipo procurar elimi~ar e~te absurdo jurdico a trav.s ete tecwas
,~ dI:! esta c{ncepcin, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NEZ,
"limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos, e~q
.
bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,s. . ' . '. .
'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.).
den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos
'.
de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos
' . culpabilidad) llam la atenci'n sobre la imposibilidad de que ese concepto
purameni<, psicolgico de cH :pabilidad pueda explicar el fenmeno de la tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "ele-
culpa incchsciente, abrindose as por primera yez el camino hacia un con- mentos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10
. ,j cepto normativo de culpabilid ,d, el cual consista en un juicio de reproche y poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (cons-
no en una relacin psquica. Con ello se quebraba'aquella r,gida distincin thu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la
de que toda lo objetivo perter,eca'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad pasapa p~r la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba'
culpabilidad.Ahora culpabilidad poda Ser tambin un concepto normativo. claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,
".
',-,,:
el . . . .
~ ,
'.
'..
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-
do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa no es poi tanto culposo" (RmN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo
consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado), permitido no slo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede
si se est ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de .,.
sino tambin que ella..deba ubicarse sistemticamente en el tipo.
A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya determinar qu ya la condHcta en s no pueda' ser considenlda objetiva- . .::'
"t.
"n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual, mente ilcita, y ni siquiera tpica, pues una conducta amparada por el ries-
:
pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma go permitido es jurdicamente irrelevante.
coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitiva- Segn el punto de vista aqu defendido la culpa constituye sin duda un
mente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la. problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:.
teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser mente -adems de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO siste-
penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar majurdico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el es-
ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La
presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que dete~niina que la
conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y
tricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos
imprudencia). Los ciudadanos no slo deben poder saber qu est prohibi-
do (11111111111 crimen sine lege) sino tambin qu nO puede prohibirse .'.
en tl sentido pueda decirse que existe Un desvalor de accin. 'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento
Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la contribuyen esencialllentc a determinar cul es el mbito efectivo de liber-
:..
cOi:stitucin del desvalor de accin, es claro que deban ser "trasladados" tad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBER, 2000). El
del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y dentro de ste al de la fipicidad; tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado
, pues es all tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y para transmitir ~sa informacin a las person~s; de all la conveniencia de
ese c,mbio del puesto sistemtico del dolo y de la culpa desde la culpabi- que en un Estado de derecho la culpa -lmite mnimo de lo punible- sea
lidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teora final de la . considerada en el tipo. ,
accin en la dcada de 1940.
Este triunfo sistemtico del finalismo permanece hasta hoy indiscuti-
En nuestro pas, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"r-
le de la doctrina- trata todava al dolo y a la culpa en la culpabilidad. ..'
do. Pdcticamente hay acuerdo unnime en considerar q\le,
sistemticamente,
, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der-
to ~s que el finalismo fundament ese cambio sistemtico no slo con los
argur.1crtos aqu reseados .sino tambin, y fundamentalmente, con Slt" pe-
culiar lf!ora sobre la accin, cuyas bases y fundamentos fueron en general
3. Sis'tema del"' Cdigo Penal argentino respecto del delito
culposo. Clas~s de delito culposo
.,' .
<.'.
rechazados por la doctrina.
De all que las corrientes surgidas en Alemania despus del finalismo,
a partir de la dcada de 1960 -fundamentalmente los diferentes
Existen dos posihilidades bsicas de reglar el delito culpnso en un
cdigo penal: ~ bien se precribe a travs de una clusula de la parte gene'
ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-
-
y,.
,::.,,:'
I:~.C
".
~.. '
~t'
' .CU Iposo - L a pretenntencJOl1fl
",
.".'
334 Gabriel E. Prez Darben1 . El tipO
, ldDd
.'e
'
., 1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien se establecen 4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de
. ..especfjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos legalidad " , "'1' ; , .
(sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibi- I ~.
."
lidad es !,referible pues es ms respetuosa de los principios de legalidad y
de determinacin de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en
el derecho comparado. Hasta 1995 el Cdigo Penal espaol era uno de los
Segn' una opinin ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos
:'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido
de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea-
"e pocos .que prevea un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aC- , lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las
tualmente incluso ese cdigo se ha sLmado al sistema de llumeru.~ dausus. caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de
.....
, Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, su vez, contar cuidado que lo rige.
.
Con tina clusula en la parte general que establezca que slo se tastigar Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por im-
una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley ( 15 prudencia, negligencia, imperiei.~_en su arte o profesin o inobservancia de
'. los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,".
C,P. alemn; art. 12 CP, espaol), .
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo-
.
N~e~tro Cdigo Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero
no prev en la parte general una clusula del tenor de las del 15 o del art. 12 . dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a
"
. ~"de los C.P. alemn y espaol, respectivamentc, recin citados':. El contenido
~ de esa clusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho
un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de ml1er~e
puede
,
tener lugar por violacj6n
\ .
.a las normas deL trnsito viario, o de la
construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r
'a travs de la aplicacin directa del principio constitucional de legaljdad (art.
de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etctera.
18 CN.), :;egn el cual slo es punible una conducta -en este caso la culposa-
De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte,
cuando as e~presall1en~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). en
.
. . I~,
se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio
concreto, .s610 sern tpicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo
constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ travs
\C. vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte
de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que
;. ',--~ especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias que expresamente
los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de
amena~en con pena supuestos de hecho culposos.
una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an "ce.f:r'!l~~~"
'" \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pu-
...: (principio de determinacin de los,tipos penales). . ..
diendo Sto,- stos a su vez de ksin (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za
(art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bin: delitos parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a: ~8~)
'..
culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r prrafo, CP) y de mera los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0
',.- '.
actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt
.
"'--
~ez realizado mediante comisin o mediante comisi6n por omisin (omi~i6~ 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o
.
impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de (homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1
omisin propia culposos,
.'
que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay
En la prctica los ms irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resulta- delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y
' '.~. do y, dentro de stos, los de'lesin, Esto ,hace que la mayora de los ejem~ e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un
pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condcta prohibida;'
,-,.
',.
q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las dems formas sealadas pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis
de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un
,.' principios, con excepcin de.!o que expresamente se indica infra 7. tipo culposo abierto, '.
... ~.
...
:. .
'
Gabriel E. Prez Bnrbcr
El tipo culposo - La pretcrintenconalidad 337
"~
" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser
'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legali-
dad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con-
(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84)
y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto
.
,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces,
,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado
repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea
considerado doioso o clilposo.
'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se'
segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI
,WEIGENI?, 1996: 564), prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr'
culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica
directamente la impunidad del autor.
S. Clases de culpa
5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e
inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa
e.
El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la carac-
terizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa
consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente'
al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente
c.
Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'llla-
minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distin-
guir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una
Inada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin repre- imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y
sentarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico impo~ta una culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor:
culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER,
l.
'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciacin no 1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,
tiene nirigun~ importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el
legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de
,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como
t!n.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante
5,2. Por su gravedad: culpa grave o t~merara y 'leve ~':sl1:zple? La .
CHipa insignificante
'.
replOche de culpabilidad, segn el caso concreto.
La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin
enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la
, culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distincin determinar por
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre
culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, lr~s la re~
ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '"
'l.,
.
ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho
,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi- comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa
:nqdli s e~ rel~vante p;lra la prctica, pues el legislador o bien asign~' una
.'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la dolos.~, o bien ,lsigna
para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn). 'e
Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independiente- '
pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin
mente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbin respecto 'e
J,.'le
cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferen-
de la realizacin tpica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy ,
cia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa
es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-,
: impunidad, segn el caso.
temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:-
Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes
,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es, , so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa
',l.
'.
o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque,
en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s . .
sea fundamental establecer ci~gmtticamentecriterios seguros al respecto .
{'
'7
,,' .".
.
338 Gabriel E. Prez Barber El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad , '339
Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to est fuera de duda la doctrina 'no
;j' impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad
se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros proble- acta culposamenle, y viola con ello reglamentos mdicos especffcos o
i
mas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de
~:.' .'vincentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve"
debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es J
. una pura cuestin terminolgica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la
opinin que se apoya desde aqu.
1
'.
-decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la
accin en s. A su vez, respecto del desva~or de accin lo qu~ debe tomarse
1
., 6, El delito culpo5'o decomi5in: estructur~'!lel delito c,Ilposo de
.
en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligro-
sidad de la accin (ROlN, 1997: 1026). 1 resultado (de lesin y de peligro ~oncreto)
j
Pero al inte~tarse determinar cundo concretamente u.na conducta
' culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o
temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida
" . 6.1. Tipicidad
, '
,.....
por leve o incluso por~evsima o insignificante, se cae invariablemente en
."
diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la
-;;.;.
'cuestin :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado.
lizacin del resultado es caus'a de l. Esta es la realidad del mundo.fs;c.o )'
." no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es Iderecho- in'.en-
,. En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo tar regular la naturaleza,.' . ' .
"'," de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de ' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de
insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del fuego es tambin, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, 1"
delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido ma- venta del arma, su fabricacin, la produccin del metal utilizado para S'I,
~.(
~ yorment desarrollada. '. '. . fabricacin, etctera. Qe ju'rdicamente no corresponda impu,Ia r ose ho-
micidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es
i. i<2:
5.3, Por ~u modalidad: negligencia, impericla, imprudencia y
viol,acin de reglamentos?
.'.
tro Cdigo Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li das de una aPlicacin estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad'
<j.:' distincin entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNas .de' la
, .
causalidad (teora de la relevancia, teora de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ra
negligencia, la impericia, la imprudencia y la violacin de reglamentos (NEZ,'
1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a de l,interrupcin del nexo causal, teoras individualizadoras, etotero) sen
.,:
',.' 'esta distincin ninguna significaci6n, pues ~u iinport.ancia prctica es nula y en" rigor teoras jurdicas de la imputacil1. Erl"cuanto tales pueden resistir d
su diferenci'acin conceptual artificiosa. El mdico que no posee la pericia' anlisis inclus.o ser aprovechadas. Como teoras causales nO son ms
,:,; suficiente 'p'ara prac'ticar una operacin'j. no obstante la practica, 'obra con que un despropsito lgico y no merecen ninguna consideracin, ....
. i.j
>
340 Gabriel E. Prez Barber
'.
importante ni el ms insignificante en la teora del tipo. pues -se afirma-la , tarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que stas' obren de
.,
causalidad es en rigor nada ms que una entre tantas categoras de deter-
minacin, que explican ontolgicamente un suceso, segn cules sean las ,
,1
determinad~ manera, abstenindose de realizar acciones prohibidas o reali~ ,
zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinacin, y en tal I
leyes naturales aplicables al caso: causales, estadsticas o teleolgicas. Esta ..:1 ' sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, all que, .
'.
opinin erige, as, a la determina.bilidad como la categora ontolgica ms ,1 seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:n dolos,a
general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los J o culposa- constituye y agota el ilcito,> siendo el resultado nada nli.lS que una1 "_.
culposos- y ubica la determinacin causal, la determinacin'estadstica y la j condicin objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del mbito del )lJ I
;' '. dete rmi,i1acin tele'olgica COmo su~categoras empric~s ,u'ontolgca~ de
.,.
ilcito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilcita; en resu-
, la determil)abilidad. Las repercusiones prctica-s ms importantes de este men, no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado, lo cual
punto, de vista se aprecian en los mbitos determinados no causalmente muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte
. sino estadstica o teleolgicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ .1
! de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia prctica :
" nal por el producto, de omisin impropia, de instigacin, etctera (PREZ ms importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como
BARBER, 2001: 87 ss.). ' " modelo bsico de lo ilcito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe
Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \ que prohibe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda:
respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posicin subjetivista, (delitos de omisin). Si la norma jurdico-penal persigue, por ejemplo, deter-. ?~
'. ,~.
representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990; minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el :::-,;
..... ~
.;.
~i!~1~~:,{ ','
r,r:'.,_.1:&', '
J 'r=f))'~,'i~
'f":S:,:
",' , ' ':1.
1 ";/ ,
,:' " .
:j
',! ..:
. '
342 Gabriel E. Prez Barber
resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante
toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella
que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurdico-
El tipo culposo - La preterintencionali~ad
penales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente" la accin (criterio ex aTlte),seprese~ta como previsible para un observa-
. <.
(STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187),
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado
no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar,
puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem
dor razonable y objetivo, dotado de los onociniie'ntos y caractersticas
propias del "h9mbre medio". ~s los conociI:llie~tos especia'les .qllc even-
tualmente posea el autor concreW .
.-
"",
Para la segunda concepcin, una conducta es culposa si'viola un de-
plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar ber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la
que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pue-
casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde den ser l<1s reglas del trnsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio
imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminologa profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboracin de'produc
deci.r que no se loman; en cuenta las inapacidades individuales del autor.
'.'
168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). Si ste, por algUl)a incapacidad determinada -fsicao mental- no pdda
, Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar
observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el ..
que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew
deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep
~ambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de
cuenta, pero recin en el nivel de la culpabilidad, ,'
'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de condu-
."
Para la (ltin]a concepcin, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de
cir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta-
'. violacin del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por s solas, pa,a,
:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la
explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teora de la imput'lci6
.'
'o .imputacin objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden
objetiva, es necesario acudir a otros criterios (tambin nornia~jv9~).i;;~~a
imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (prin-
cipio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teora deter~inar siun suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,9s,~s~cii
elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000). que -.segn e~ta pqsicin- shn ms precisos que-las noc9,~~S. '4!~:
"previsibilidad" o de "violacin del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i
6,1.3. Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o zan sintticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", ,
imputacin objetiva?
Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa pued decirse que
hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la ms tradi-
Aqu se sigue esta \tiIna'cQncepcin; U teora de la imput~ci~ obje-
tiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesari
que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin~9il,n.ox~';,:.o"
e cional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no sonsufiCcfJ~es
'. objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NEZ, '960 [t.U]: 74 ss.); la ' -ni en rigor idneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:':
objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde',
'.".
ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, segn
'., la cual la culpa consiste esencialmente en la violacin de un deber objetivo de cierto punto de vista todo resultado es previsible: Muoz CO~DE, 1989: .,
:~_. cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la ms reciente, que afirma que la 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violacin de una'nornw,'
existencia de culpa dcqc detemIinarse en funcin d~ los criterios desarrolla- de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnntc
'''e
1
dosyorla teora de la imputaCin objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.). tpica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'" .o,.
'-
,'
.' " "" .
344 Gabriel E. Prez Barber ~llipo culposo - La preierinlencionalidnd
La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de
la violacin del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~
cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es as que
campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada
unnimemente por la doctrina (LUZN PEA, 1996: 514).'
Pero. qu significa concretam.ente evitar, la imputacin de consecuen-
los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por
dar razonabilidad a la concepcin respectiva; Muchos de esos criterios son
cias casuales?Un simple ejemplo ayudar a comprender el problema: si A
le dispara a B sin nimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B
los asumidos por la teora de la imputacin obj"etiva, de all que se haya muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podr imputarse
sostenido que, en rigor, esta teora no aporta "nada nuevo" a la dogmtica a A este resultndo mortal por ms que l ciertamente Jo ha causado, pues
de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . . ese resultado, en relacin con su conducta concreta, ha sido puramente
Lo "nuevo" que aporta la teora de la imputacin objetiva en el campo
del delito culposo es -por lo menoS- una exposicin mejor y ms ordenada
de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el
casual. La nica imputaci.n que car.respondera a A en un caso as sera la
de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio.
Esta problemtica es conocida en nuestra dogmtica tradicioital COIl el
nfasis ~n conceptos en s mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para expli-
car el fenmeno, o que -por su propia ambigedad- se prestan a ser' utiliza- ..(,.
mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal deno-
minacin y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata
ds de o~alquier m.anera tanto por p:;.rtidarios de tepras normativistas como
naturalsticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuida-
clo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemtica hasta
aqu de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo,
es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha
sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna
por aurores causalistas, como por ejemplo NEZ).
conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar, En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'prctcaril'eni'nohay
acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r n: 'auto~vjl es
En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucio-
nal de cu1pabilidail- el principio cannico del versari in re iIlicita, segn el riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddct6:s"Y'(tili~loSes
cua SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que tambin riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6sa:,;per si'el1tlere ..
se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilcito.
De all que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antigua-
mente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo espaol, de que para
l.
cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~iafiliat~ l~'vida
social, que hoy no podra siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: all
que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido.
. apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lcito, existiendo de lo
contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciacin constituye imaapiicacin en el
Determinadas conch!das que en s entraarfunriesgo para tiertos
bienes jurdicos pueden ser legtimame"nte realizadas en tantoy en cuanto
',"1, ", ... ~
..
I..
~ "
'
.\ '.
1-,
346 Gabriel E. Prez Barbe'r"
respeten ciertos mrgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el'
carcter permitido' de un riesgo. Conducir un atomvit"en una calle de'
El tipo culposo ~ La prelerintenci~n~lidad
,., ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello est permitido porq~e ciertas ob-
ser.vaciollcs estadsticas plasmadas en normas de cuidado indican que
hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa
:Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos
cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracte-
rs~icas del "hombre medio'.' no tendra, pero que ~.1 autor s posea en el
,'
mcdida- ese riesgo proporciona ms ventajas sociales que perjuicios. Pero
conducir un automvil a 80 km/h en una calle de ciudld es -segn esas
ya
caso concreto, sea por s~ mejor formacin intelectual o su mayor experien-
cia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se
trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media.
i.
,I
tilsmas observaciones estadsticas recogidas en normas- algo
ligroso que su permisin implicara ms costes que beneficios. Por eso es
que un tal riesgo es ya no pennitido.
tan pe-
Jcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQflico, de apariencia
completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es
hemoflico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo.
Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tan-
B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no'
to, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurdico~penal, y en
podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un
consecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente
observador objetivo la muerte de B s.era completam'ente imprevisibie y,
:. tpica. De esto se sigue que el prhner peldao que debe superar una con- . no
!.
por lo tanto, no considerara que la accin de A ha creado un riesgo
;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superacin de pcr~itido; pero concluira de otra manera si conoci~ra lo que A, el autor,
.'
la barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creacin de un conoca: la enfeqnedad que sufra B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l
, riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se est autor en el caso concretodeben '-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren";
ante una accin desvalorada, con independencia de la produccin del resul- cin de un riesgo no permitido.
'~"
t~do. Desvalor de accin en el. marco del delito culposo es. pues. creacin Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.),
de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biologa trabaja e"c,.,tu11-
..
'- -,
ti>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues para actuar .eri forma menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que est por servir tlmi
pel1almente tpica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicio- planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue
d;
re. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1.
:.
"-.~
... nales, que se vern ms adelante (irifra, 6.1.4.2.). '
un rol g~nera] corresponden tan slq conocimientos generales, no. esmila ..
:. 'c. I
'.
. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminacin de la crea.cin de ries-
go,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado,
les"; nadie tien,? la expectativa de que lo~ camarer.osconozcan sobr~~l~.,
tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su
..- desarrollando varios criterioE que todava estn en proceso de elaboraCin dado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del-cie~go permiti~'J. Este
'.
y por lo tanto existe mucha discusin al respecto: La base del juicioexanre concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de
elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en alglina normativa especficamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ tc-
realidad una teora de.ta imputacin y no de la causalidad) y u[Lada pa~a nicas, constituidas ~or las normas del trfico (reglas que regula"';) ,trn
\
~
establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en
. cuenta aqu: para determinar:i una conducta ha creado un riesgo no perrni-
. Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccill. ~st9 es,
,
,l.
,
sito viario, la construccin, la higiene, la claboracir:t y utilizaCin de ~iertos'
productos riesgosos, etctera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregu-
lart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogaca, !~
'.:::"
,..
\._::
~:.
t~ni~nd(j en cuenta nicamenfe los datos c?gno$cbles .en ese.momento -y
arquitectuf<l, etctera). .
...
~:'
''''J .
'.
~'. ,.'..
),., ..
-.
terminacin acerca de la creacin de un riesgo no permitido. Esta afirma- responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido
cin debe tenerse especialmente en cuenta cuando se est ante la viola- causa de ellas, pes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesin ms
. cinde una regla tcnica (norrna del trfico O de.la ex arts), pues, pese' grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131).
-."e
:a.su violacin, puede ocurrir que la r~gla en cue'stin aparezca como irra- .'1 .
Lo que se discute es si esta exencin!de responsabilidad tiene lugar
Z:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de por exclusin ya del tipo o porque, pese j la tipicidad de la conducta, ha
130 cr~~~;n de, lIn riesgo no permitido. P~nsese simplemente en que las operado la causa de justificacin del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.).
-.__e
normas del trfico constituyen bsicamente prohibiciones de puestas en Se ha respondido que esta ltima posicin es incorrecta, pues ella presu-
peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayora de Iris veces de pondra que la disminucin del riesgo constituira igualmente la lesin de un
rewltudo. De all que la simple violacin de una de aquellas normas no bien jurdico, "yeso es precisamente /0 queJa//(" (ROXIN, 1997: 366). Si
pueda fundamentar siempre, per se, la creacin de un riesgo'no :j'ermiti- esta ltima es la respuesta conecta, sera este un ej~mplo muy claro de ,:'c.'
do, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser cmo la pr~visibilidadobjetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio.
'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002).
Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creacin de un riesgo no per~
milido que representan estas reglas tcni~as ser tanto ms dbil cuanto
para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto
de creacin de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a
la vista que el resultado (las lesiones) no slo era previsible'sino que hasta
;,s lej,lno sea el carcter formal de norma jurdica que posean. No es lo ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido
,:-.
Illi;llIo, porejemplo, la ley de trnsito viario:silOcionada por una legislatura lugar all una creacin de un riesgo no permit;do. .
;,,;vvn;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas
il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues slo las prime~ 6j.4.1.3 ... Gene;alizacin o illdividualizacin respecto de l a s : ' . -
ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y slo ellas son obligatorias
para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor-
inca~:~i::c~~~'idades se enticnde aqu aquellas deficiencia~, fsicas o ... " :":':::~ .
, Ola privada interna sea ms razonable que una' norma jurdica general san- intelectuales, que aquejan al autor en el momeni del hecho. Por eso' puede . ' "r:-:f'
denominrselas incapacidades individales, pues ataen al autor concre< . ..' ,t., .~
cionada por el legislador.
~, ~ '.' >,: 350 Gabriel E. Prez Barb6r El tipo culposo - Lo preterintellcionalidad 351
l.
.'" too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto
""en situacin de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidd), Se trata sim-
plemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el
momento del hecho, inferiores a la media.
se consideren ya en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s
individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a
conocida frmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia
arriba" (1997: 1015)"
'1:
Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conoci-
mientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben
ser considerados en el nivel del tipo 'para la realizacin del juicio sobre la
La discusin no p~ede zanjarse en este luga"r. Quiz no sea ocioso
advertir que las consecuencias prcticas de una y olra .concepcin apenas
se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo,de gran im-
doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades indivi- mbitos de la teora del delito, como en el delito de omisin, especialmente
duales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse el de omisin impropia.
sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parilletros
..
no permitido, y no est seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear
~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el
',.
~.
,-"'.
tencia o no de ~ula: yrio recin en la culpabilidad, argu;"ntando que la cin (omitirla). Si el autor (por ejemplo un mdico practicante que "no esti '
.' ..
,,,' norma slo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible seguro de poder ~frontar con idoneidad una operacin de cierta complcji.-
,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos dad) ejecuta la accin dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~
',.. En contra de esia ltima posicin se ha sostenido que, "~n "verdad, la , sostener que actu inculpablemente (tesis do la generalizacin) 0lque ni
norma no se dirige nic~mente a los capaces sinoa tod.os: siendo ello as.f siquiera actu culpospmente (tesis de la individualizacin). '
precisamf;nt~ porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en
dudosa lo mnimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el prin- afirmar que en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que
.'
cipal argumento en con.tra d.e la posicin individl1aliz~dora sera que ella quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en o!..
borra en cierta medida la frontera entre ilcito yculpabilidad, regresando a 1:techo de asumir una empresa, una accin, sin es~ar suficientemente capa~
tiempos superados de la dogmtica. ' citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa:
.. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora
~.,," . radjc:ar~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien-
""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar:
Ejemplo: Si una persona de sesenta ao~, que hasta ese momento no
""
.'
..
l. . .' .~
tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales") ha tenido ningn inconvenente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.
.ic.
, GalJrid E. Pre~ Barber El lipa culposo - La preterinlencionalidad 353
una significaliva dismimicin de sus reflejos porque justamente a causa de
ello ha provo~ado un accidente automovilstico, no ha sido imprudente al
asumir la empresa de conducir su vehculo ese" da, pues su incapacidad no
Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes
de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en que los dems
no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues
le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de quien acta dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la
hecho inferior la media, puede que O bien se considere que obr, sin culpa . vigilancia y en consecuencia,es muy diffil advertir que alguien est a pun-
j
(tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obr culposamente, to de cometer un delito de esta clase, De' all que en estos casos el principio
peron culpabilidad (tesis generalizadora), slo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dis-
Lri culpa por asuncin obra, 'pues, como lmite a la exo~eracin de pone n cometer un hecho doloso. "
, responsabilidad penal por incapacidad del autor.
comportarn prudentemente (ley nacional de trnsito 24.449, art. 64, se, y lo qe en la actualidad se entiende por prohibicin de regreso tiene poco
gundo prrafo; ley de trnsito de la Provincia de Crdoba 8560, art. 70 incs,
que ver con aquel originario punto de vista, Hoy est claro que la prohibi-
2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el
cin de regreso es un criterio de imputacin y no una teora call1;al.
tr{nsito no tendra la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien
.transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igual-
mente detenerse-o disminuir 'susta~cialmente la~el~cidad e'n c'ada bo-
Los nuevos desarrollos alreddor de la idea de prohibicin de regre-
so -como todo lo relacionado con la teora de la imputacin objetiva- son
sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y lmites estn todaya necesi-
eacalle,'el trnsito general sera,tan lento y pesado que se,ne'utralizaran
tados de mayor precisin (FERRANTE; 1997: 235 ss',), As, muchos de los
muchas de sus principales ventajas. '.', ,
problemas,que algunos autores incluyen en el mbito de la prohibicin de
El principio tiene sin embargo una limitacin muy'im'portante: la COn-
fianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCis ~laros de
qe el tercer~ est a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre,
regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo
en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculacin,
'.
de evitar en lo posible la lesin de bienes Jurdicos, Si quien lieileiprioridad
:~ entre ambos criterios), o en el llamado fin de proteccin' de la norma, o
de paso advierte que otro automovilista culposamente est a punto de cru- reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de
zar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'s vehculo 'todo prohibicin de regreso, etctera,
lo que sea necesario para evitar la colisin, poi ms qt.e'tenga el derechOa Aqu debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibicin de regreso es
su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'na colisi'rf"entrc ambos impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta
autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le sern tambirii l imput:abls; y
no slo a quien cruz sin respetar la prioridad de paso,' '
doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulte-
riores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido.
Este principio es extendible aJodoslos mbitos de la vida social regi- Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole
dos por la idea de divisin del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano que matarn a .una p;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de
puede confiar en que su asistente se comportar prudentemente durante la un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen
operacin y le entregar ei instrumental correcto; en una empresa privada su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemn, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:),
o en una oficina plblica el director de un rea puede confiar en que 'sus b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador
dependientes se comportarn correctamente, El principio siempre cede ante
indicios claros de comportamiento culposo, '
a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as!
un robo (modificacin de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),
',; ,~;,
' ...,
"~:'.I-. .'
,..
"
~:~:;~e:
,', , ' ; ; o "1"',
"'~:'"
.
~,.,.:,. , ..
'.'.
,;;
. ~ 354 Gabriel E. Prez Ba'rber El tipo culposo - La p~eterintencionalidad 355
t \,.
.. . . e) Un fantico,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro Por ltimo, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendoa otros
. de ese par.tido sufre graves quemaduras al inlntar salva(;l pao de las criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar
llamas (Tribunal Supremo Federal. alemn, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,),
planes comunes de accin, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intere-
el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado
en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal
. y .con l mata al dueo de la taberna (ROXIN, 1998, 180).
ses contrariqs al orden jurdico.
.
6.1.4.2. Realizac.in del riesgo ,/la permitido en el resultado
. e) Dos personas mantienen una dura ria a golpes de puo; una de
ellas le pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, Con la creacin de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o est toda-
cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil vn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva:
l una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario
todava pr.ecisar si ese riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~
."
f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual ste mata das
despus a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). . creto. Con la creacin del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de
"Mediante.1a expresin prohibicin cje, regreso' quiere enfatiza~se que accin, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilcito, Pl'ro toda-
~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir tan va falta el desvalor de resultado, que tambin cumple una funcin en la
':,
uatrs" (temporalmente), de forma talde alcanzar sujetos que si bien han r conformacin de aqul (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se
causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:s autores del ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable
hcc:.ho, en sentido tcnico. . o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y
,.'<:.'
.... e,
Segll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibicin qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa,
<Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en eltiempo
.'.'
El conocido ejemplo de quien consu automvil atropella culposamentc
no tiene un significado unvocamente delictivo; a contrario, corrcsppnder a un peatn provocndole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera
i " la imputac.in cuando. esa conducta s610 teqga sentido si se la refiere al
mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando,
hecho delictivo que favoreci (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). .
cuyo conductor pierde el contro y colisiona contra otro vehculo, ~urien~"
. Contra ello, se aduce que es muy difcH que una conducta t~nga nica-
i,
l.,."
" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este
mente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio ms venenoSO puede
.
do nunca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~".~
~: ~
sin al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), segn el cual corresponde la imputa- ...,
cin si en el caso concreto la propensin a cometer el hecho delictivo era "" que esa causacin signific la creacin de un peligro o riesgo no pecmitid0,
objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llev a c~bo la con- pues el caso da por supuesto que el conductor del . utomvil obr
~ ~' ducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga- culposa mente cuando ~tropell'al peatn. Pero el resultado de muerte co~
~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reaccin de un tercero por cuestio- cretamente acaeCido no e's imptable a esa culpa -a la que slo cabr~..n~p~
'. le,
2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputacin no Aqu ya no es importante la consideracin del hecho desde pna pers-
correspondeno e:s por el carcter ctidiano de la accin, sino porque o bien ;..
pectiva ex ante, como ocurra en ,el nivel de la creacin del riesgo. Toda I.a
la conducta tena y poda tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) prblemtica de la realizacin del riesgo se fundamenta en una considera-,
'. Oc, .' o bien no er reconocible la propensin al hecha del autor doloso (ROXIN). . cin del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).
..~'
e .,. :.~ .
..;. :
356 . Gabl'el E. Prez Barber
El tipo culposo La preterintencionalidad 3~7
6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotticos, resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o in- e:.
:""
, .... , .........
. '!~
~
''',:
:r' ~,
tticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha Las- principales crticas contra esta teora 'apuntan a lo extremada-
creado un riesgo no permitido, con una hipottica. ubicble dentro del mentedificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el
riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.). fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy
poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que
6.1.4.2.4. La teora del fill de la Ilorllla presenta, sobre todo.para el recin iniciado en el esiudidel derecho penal,
Segn la teora del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya es la notable cantidad de diferentes significados y mbitos de actuacin que
en 1962, tampoco debe otorgrsele relevancia alguna a los cursos causales los distintos autores dan a~sta teora. Aqu se ha segu.do el que le otorga
hipotticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.
resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do
que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el
6.1.4.3. Otros criterios de imputac(l1
resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor-
'ma tena por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que En este punto se exponen otros criterios de imputacin sobre cuya posi-
esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos cin sjst~mtica dentrp de la teoi'a de la imputacin objetiva ~e incluso sobre
causales hipotticos, esto es, teniendo siempre en miras nicamente al su- su deno~linacin-,no exist.e ni~g~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una
'ceso realme~le ocurrido. Tnganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, ela- exposicin fundamentalmente descriptiva como sta- tratarlos bajo un ttulo y
borados tambin por GIMBERNAT: . 'en un lugar tales que no 'mpliquen una toma de posicin al respecto.
a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velo- Se hac\, referencia a los criterios que, segn los autores, han sido trata-
cidad superior a la mxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisin, dos" bien bajo el nombre de "fin de proteccin de la norma" (RoxlN, 1976:
. b) U.n aUtomovilista conduce su automvil dentro de los lmites de la 181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelen-
v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 co- cia de la vctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputacin a la vctima" (CANetO
rrecto segn las normas de tr.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se MELl, 1998 b: 282 ss.)-, etctera. Estos critelos se ocupan de lma serie de
lanza i:l la calle un nio desdt:~ la acera izq~icrla y es atropellado por el grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrsUcn en cOD?n: en
automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisin por lo todos 'ellos autor y vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin rl'cl
repentino de Ji aparicin del nio. ..... .. -'.. '. . . .
bien jurdico (por "vctima" se entiende al titular del bien jurdico af~etado).
Aqur debe negarse en ambos casos la imputacin 'objetiva, y con ello
Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- .
la existen;oia de culpa, pero no en base a anlisis hipotticos como "qu
cin de la vctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:'::,:~'";
hubiera p",ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme
nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: es el fin de la
Para quienes tratan 'esta problemtica bajo el esquema del "alcance
. norma que impone un l,mite mximo de velocidad evitar suiCidios? La res-
puesta es obviamente negativa, yde.be por lo tanto rechaiarse la impta-
del tipo" se trata aqu-de "ulteriores criterios de imputacin" -pese al nl")PI-
cin. Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar bre dad~ rll crjt~rio~, lo que bsicamente quiere decir que considera;} q~~,
la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creacin y realizacin
i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el trnsito conserve cierto del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo
orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este ltimo ejemplo, no corresponde' todava imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde
n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipottico se concluira que el estas 'Iulteriores" razones (l:s ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar.
comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado dao- el rol de la vctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del.
so, pero no obstante, por aplicacin del criterio del fin de la norma, lo que riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCin de regreso, deben'
co'rresponde ~s rechazar la imputacin objetiva, .. ubicarse en el primer nivel de la teora de la '~put~cin objetiva;pup,s en.
.,':".,,,.
-.
360 Gabriel E. Prez ~arber
El tipo culposo - Ln preterintencionalidad 361
i
En los casos a) y b) es la vctima quien, con plena conciencia del
rigor 'su funcin es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no
riesgo, se pone a s misma en peligro. Quien participa junto con ella en el
permitido (JAKOBS, CANClO MELlA).
suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se pude fundar
, El problema de la contribucin de la vctima es tratado mayoritariamente
en el argumento, bsico en Alemania, de gu~ es impune la participacin
. segn el criterio de diferenciacin desarrollado, sobre todo, por RoxIN,se-
gllO el cual deben tratarse de manera diferente ls ca"sos de autopuesta en dolosa en un suicidio ajeno, pues segln nu.estro derecho positivo la "instiga-
pligro de la vctima a los casos depuesta en peligro deun tercero acepta- cin al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse
da por ste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por entre nosotros en criterios generales de imputacin.
regla la autopuesta en peligro de la vctima conduce a la impunidad del
:, Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte.
I
aulOr. Cuando se tr,ata qe una pesta en peligro qe un tercero aceptada por
l deben hacerse algunas distinciones .. i
'J
de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que seran ente-
ramente aplicables en nuestro derechoo As, se sostiene que el suceso
Hay una autopuesta en peligro cuando la vctima consciente y volun- " debe imputarse,a la vctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado
tariamente asume todo el riesgo de la accin. .' conjuntamente entre autor y vctima; en segundo lugar, cuando la vctima
Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado
carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como conse-
cuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temn, 'Sala Pe-
nal, t. 7, p. 112 ss.).
b) A le entrega a B una jer~nga con herona, siendo ambos perf~cta
se
mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta l.hero-
na y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemn, Sala
con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre
el autor un especfico deber de proteccin frente a la vctima (CANelO
MELl, 1998 a: 124s.).
En los casos casos c) y d) tambin corresponde la impunidad del autor,.
porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la vctima
sino de una aceptacin por parte ele $ta a ser puesta en peligro por otro, los
...,
.. ,
:
Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en,
Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por
ste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se
pone en peligro a s misma, sino que acepta conplena concie.ncia del ri~sgo
que otra la ponga en peligro. . . .. .... ,
;
1 peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situacin en el caso e), en e l ' "
cual la vctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado,
por lo tanto elsuceso debe ser imputado al autor.
y.'.
:,
Por cierto que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la A
. c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la vctima o ' , . .
lmites dela velocidad.permitida porque tiene glle llegar tiempo a una al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputrsela ,
cita. El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. , eXce: a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen- .
siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~ vidael pasajero tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de culpas" (LuZN PEA, .l""'.
(ROXIN, 1997: 394). .. ... .
1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de ,--
d) A tiene sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algn efecto .' ..,
sexuales SIl1 protecci6no B, qtie es perfectamente consc"ieilte de la enfer-
en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) ,~
medad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb infectacon el virus
no encuen tra ay, en genera,l apoyo (octnnano.
l on arme a os d esarroI1os
. ,.~.
(Tribunal Suprema Federal alemn, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i .
dogmticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacina
. e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un
la vctima puell~excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello". . .; ......
paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo
tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa delconductor, y su no sea as y tenga lugar una autntica "concurr~ncia de culpas" entre autr. :: .0:'._
novia muere por los traumatismos sufridos (modificacin de un ejemplo de y vctima, habr que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. " .
CANCIO MELl, 1998 a: 114). ,. primero en el ilcito, pues'pede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,.. ,,-'
, .. ,. '.,~::
. "~,i?;"~,'!:_: .,
.- '~{
", -: , o""",,,
..,:
\:" ,~.).:.:
....
~:'~:
:.
.'
.~ correspo~der igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en
la culpab"!dad y en la determinacin de la pena, pU es posible que su
mlervenclOll, en razn del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un re-
independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creacin de
un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una ten-
. "_,'
pro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminucin de la pena.
l,Jn sector iln minoritario de I~ literatura postula que la decisin en
favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe
centrarse ~n la diferenciacin entre auto puesta y heteropuesta C1l peligro,
tativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no
impide reconocer su posibilidad conceptual.
Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obe-
dece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punicin impli-
i..;
; como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de im- cara muchos ms cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria
putacin, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad y.de deteccin de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las
J~ la v.ylll:J.y que se centran.cnlos,ya citados parmetros de organiza- personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurdicamente
desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente slo si en funcin
cin conjunta autor-vctima, no instrurnenlalizacin de la vctima por parte
..
del aut~ry falta de un deber especffico de proleccin en el autor respecto d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado daoso. Si hubiera que perseguir
penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creacin de un riesgo no
de la VlclJma (CANClO MELl, 1998 a: 119 ss.; ms detalladamente en 1998
b: 259. ss. y 282 ss.). ' . permitido, el Estado sera policaco, y la convivencia s.ocial se :tornara
' insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).
I
.'
l'
pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido
producto de construirse la teora de la tentativa en base al derecho positi-
vo, que ~lo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente
autora o hay impunidad, es decir, no cabe real~zlr distinciones entre auto!',
cmplice, instigador, etctera. El concepto restrictivo de autor admite en
cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito .
doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de 'restrictivo'"
la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en funcin de los conceptos
.>,
.'o,
't
generales de desvalor de accin y dc resultado. De acuerdo con ellos
puede decirse que, en .los delitos de resultado, bsicamente existe una
tentativa toda vez que hay un des valor d~ accin, y que -en los delitos de.
resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de accin se
se debe a razones que aqu no jnteresan).
En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unni-
memente un concepto unilario de autor: slo se puede cometer un pelito
culposo Como autor. El argumento de ms peso par;,! esta tendencia h~ yido
.
e ,~
le suma el des valor de resultado. . .
. ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con in-
la redaccin de los pargrafos 26 y 27 c.P" alemn, que exigen ex;:,ccso-
mente un actuar . doloso en los partcipes, La doclri.o:'la esp<Jola fllayoritar~1.
,
ei1 tenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de accin (pues es doloso), y apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::;
e 'y.
por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se
produce, habr ad~ms un desvalor de resultado y se tratar' de un delito
. c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el anlisis no tiehe por qu ser
decir, admite que tilIT1bin respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~m
plice, instigador" etctera-, pero con la expr:sa nclaracin de que ,'.-:;.1 .
forma de participacin en el delito culposo que no sea de autor!J. es iO"'pu:-
ne (PREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo espaol no e~ ""
e\ dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automvil por
una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de accin, pues obslculo para esta concepcin.
'.\ . ha creado un nesgo no permitido
se .
o jurdicamente desaprobado, con Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcep-
'.'y eiones. Algn autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.
'
e
':,.
364 Gabriel E. Prez Barber
Ellipo clilposo La preterintencionalidlU 365
distintas formas de participacin en,"la culpa, pero 'sin dar prcticamente inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podran encua-
ninguna fundamentacin (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente, drar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atpicos.
can argumentos naturalsticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afir-
"'cee
,:.
c.
mediante el criterio de la disminucin del riesgo y, e.n consecuencia, no es '
ma categ.6ricamente, con base en Su concepcin subjetivista del ilc::ito, que Inecesario analizar si medi una causa de justificacin (v. :mpra, j. 1.4. 1.2.) ..
lo conduce a observar tambin un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa No obstante, hay algunas causas ele justificacin que, por sus caracte-
(SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' .
rsticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque
Nuestro Cdigo Penal-al igual que el espaol- no ofrece ninon
~ o
veniente para la adopcin de un concepto restrictivo de autor en-el delito
ncon-
no necesa!'ia. Tampoco es un obstculo nuestro derecho pos'itivo para la ad- aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el
misin de Un concepto unitario d~ autor ellell~arco de la ulpa. tiro se desva por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del
. A primera vista parecera que la adojJCin de un.eoncepto rest~ictivo agresor provocndole la muerte, esa muerte queda tambin amparada .""
de nutor tornara ~ls benigna la persecuin del delito culposo, pues p.er- por la causa de justificacin, que cubre no slo las co.nsecuencias que-
mitira una punicin diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad slo ridas de la defensa sino tambjn las no queridas, pero motiva.das por el
prest (Culposamente) una colaboraCin no necesaria pra la ~cinsllma
.;.'.
elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de
cin del hecho. Aqu residira, posiblemente, la diferencia prcti~a funda- un caso de exceso: art. 35 C.P.).
men~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el.
concept.oynitario de autor puede ~imitar correctamente las posibilidades objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al
de im~utacin a ttl.110 de autora con un ~riejo adecliado de las reglas nio por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el
de la prohibicin de regreso, y si las caractersticas de la participacin nio en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raz qe ~.
. real del sujeto activo son lS propias de un colaborador no necesario ello ello sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado .7'::,
ha de reducir su grado de culpabilidad, y podr tomarse en cuenta esta de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha ,~.
ci.rcunstancia en la determinacin q~ la pena. Esto disrinuye bastante, creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado,
como se. ve, la relevancia de la discusin, al menos en el nivel de las pero este resultado pede quedar cubierto por la causa dejustificacin del
'~.
consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo
un concepto unitario de autor. .
estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obr con el propsi-
to de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366).
Distinta es la situacin si el autor, con su obrar culposo, casualmente
6.2. Alllijuridicidad
. ~ ..
-
. ,e:I~!1I ."
r.~:l':'l ~ ..
lr.liJI' ~I
, ":-.~ 366 Gabriel E. Pre?: Barber
El tip~ culposo La preterinten~iorfalidad 367
elr sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; nes,de s palrn que incluso lo haba amenazado con la prdida dellraba-
R()xIN;1997:.1032 s.).
.11 jo, ~tiliz un caballo que saba lena ua lendencia a desbocarse; lo cual
el de hecho sucedi y pOr ello hiri a una persona (Tribunal Supremo del
Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de
e 'l. 6.3. Culpabilidad
necesidad, pues)a prdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesin. de
el'. Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl1l inconveniente en
la integridad fsica de aIro, pero aCla sin culpabilidad porque, atento a la
especial situacin de coaccin: no se le poda exigir que, ;'ctuam de otra
el analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusin de la'culpabili- manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P.
.e'i" dad. En relacin a la inimputabilidad no existe eri este mbito ningn proble-. hac.e que, esta solucin sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero
ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable
te r cbilforme a las reglas estudiadas en el captulo corres;ondicIUe obrar tpi-
. aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sera tal solucin igualmente viable,
por aplicacin directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en senti-
e. ca y anlijurdicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso do estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia"
en de culpa por asuncin (supra, 6.1 A.I :4.).
En lo que hace al error de prohibicin, l resulla poco imaginable cn el
sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .'
ei delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibicin presupone dolo.
'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en in-
cluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~.
j el ' ~ .
Sin emca~'go, pueden concebirse hiptesis de CITOI: de prohibicinlanto en .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se
caosde culpa conscienle como inconsciente. est .ante una culpa por asuncin, C0l110 siempre vale la pena achra,r.
elr
Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jard.n y des-
e Ir' trozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que slo
Recurdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs
(supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluiran~" e.l'ti~o
.e 'i los aSllsr;ar y creyndose adems c.ubierto porla causa de justificacin de y no (slo) la culpabilidad.
la legtima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los nios y les
,le) c~usa he.ri.das graves: El autor act:;t. COn culpa consciente pero en error de
):- prohibicin, pues la leglima defensa no cubre esoS casos. Si el error era 7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.
l! evitable corresponder atenuar su culpabilidad; si era inevitable (porque Caracteres. Remisin
:' por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron
ell mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ct ser. impune por faltar Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no re-
e/ comple~amenle la culpabilidad. querir ellos un resultado. son napl cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.Hi-
e Ir b) Una persona conduce su automvil el~ una avenida de la ciudad a ca de "realizacin d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.).
e h'
80 kmJh creyendo que esa velocidad est. permitida, cuando la mxima en
realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su
Tampoco es aqu necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma
-razn de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina
el':' conducta ser lpica, pues habr creado y realizado.un riesgo desaprobado, sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo slo ad",;len la CI"C".
e Ir: pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevit~ble
e ~~ .
'n
-
363 Gabriel E, Pre:t. Dal'bei :
nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZN PEA,
1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHCK/WEIGENO,
:.
1996: 568). En lo dems SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que
a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.
lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisin .. Remisin
La antijuridicidad*
En nUeslro derecho penalpo~itivo vigente no hay delitos culposos de
omisin propia. En cuanto a la omisin impropia, se admite unnimemente
por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido
tanto mediante comisin cuanto a travs de comisin por omisin (omi-
sin impropia). Para la determinacin de la conurrencia'de tipicidad en
1
Fabin Ba/carce
estos casos son aplicables todas las reglas de imputacin objetiva ya es- 1. CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roduccin. 1.2.
tudiadas en este captulo para el delito culposo de comisin, ms las ela- . . El obrar irrelevnntey el obrar lcito. 1.3. Unidad del
boradas en relacin a los delitos dolosos de omisin impropia (especial- iI ordenamiento jurfdic<?
mente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas
relativas a la determinacin de la concurrencia de na.posicin de garan-
Le), expuestas en esta misma obra en el cap.tulo correspondiente, al que
I
I
2. ANTINORMATIVIDAD.
II
6. RELAClONES PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.
)~ '~~~
',,,",,",,
~,I"
;:.~(', 1
""'j l'
w.~
~1
,
JUAN HORACIO DAY
. Abogado .
"c
I
,1"
:{
"
:,
, MOl. 4471 -l'.7~ F'121
'
l
~ l
~ ':'
'(
."
~1
"
-.1."
,1\
,.. "
, .
:1
r :l
,
,-,
1
j
.:....
,
""t':
:!~
'.
"
1. Concepto de alltijuridicidad
1.1:
( [ltroduccin'
!' .1
1
.~ Con la denominacin i:lntijuridicidad se designa la caracterstica,del
r
1,',
l.'
";
supuesto de hecho concreto que 16 tIT\a contradictorio con el 'ordena':
miento jurdico en general y, especficamente, con la ultima, ratio del siste-
ma: las normas jurdicQ-penales.
T
1"
La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemn; wrongfulness, en
ingls), en realidad, como estrato ahairtico', es el mbito de la juridicidad
general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener
(j
1
ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnn COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurdicos
(prohibiciones o landatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<;
i transforman en justificados 2 (ponderacin de valores en juego)); ora; con-
.!
1,'
.''
,
r'
1 I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficacin de las causas dejustificncin en derecho penal" en
Causis ele justificacin y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46,
1-:
i. ..:.
! 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvcin, CUERDA
RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificacin" en Causas de justificacil1 y de
atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzn Pea - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl.
11
I
1995; p, 215 Y ss.. , '
r . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificaci,! se
configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jn
nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerrquicos, en diferentes planos (Vase
,
~:
,
'"~,
GOESSEL, "Renexiones sobre la relacin entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto
f\ctico de una causa de justificacin", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias
,.
~:/ Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin ms, significa nbjll.l''r"d~
\Y;i'
"1\
, 16
'.;:
~~
todo lo relativo a la lgica de ntica. - i
.'I"f ~lJ
.'.
-
trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradicindo-
los l (permisos fuertes) '.
. A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comn-
estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito:
"la' bipartita e~ vlida ell el mbito de la anfijuridicidad genlrica y la
, tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. ..::
oO,.
mente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato anal-
tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencilla-
mente se frata de un sector -el de la jridicidad general- a confrontar
En lo referente a la antijllridicidad general, slo cuando existen
dudas en la elaboracin del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s
sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurdicos y de lal justifica-
.'
.:".
ereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurdico o de una
causa de jllstifi~acin I~. Como se adviee, en tal s~lperestrato de. ma'~a,s,
,-e
,\ .,tERNENGO, Roberto, Curso de teora gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, As.,
1995, poO IOJ. , . . -""
"IERNENOO, ob. cil., p. 95.
~ Se acerca a nuestra definicin la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte
gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. Advertimos, desdc una pticn semntica, cierto grado de g'efleralizacin mayor en
.
.:...
-.
'10
Tambin la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], los tipos de justificacin genricq~ que er:':lbs tipos antijurdicos: Sin embargo, cuando se ~
Temis, Bogot, 1998, p. 88.
~ "Estclnroque el jurista debe cnmbiarde categora'segn el objeto de investigacin sea
analizan en relacin con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctra se reduce en lo que
de
.significa,la elaboracin dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . .
la fundamentacin o exclusin del injusto" (W. HASSEMER, FndCllllellfos del derecho 1I Sobre la denominacin, SANCINEITI, 'Teora del deliro y disvalor de {/cd,r",
pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muoz Cnde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, HUTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ tambin se advierte en
1984, 22, p. 264) .. Italin con la palnbra rorro con significacin ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr.
I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ ms complejo. Nos referimos.a
los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresuplleS-
tus fcticos de la cuusa de jllstijicacilI se traslada de un supuesto de hecho abstracro
propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como
CARNELUTfI, Teora gelleral d[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En ingls se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos
b,hicos de daecho penal, trad, F. Muoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124).
12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3.
JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando est especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesin
de una I,DJ'lna diferente .
"Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO,
Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227.
, ~,
".'
"~o
S~llilaliie;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo.
esl.atQ lnaJtico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El y M. Cundo Meli, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificacin liene en ..~,
'hecho !mlible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, prr. 17~. comn con la tipicidad el obje~ al quc se refiere: el ilcito". ~-'
~.
"'\i:' ,",'~ ,.
", .
,,,,e ,:~~. "
;..,.:,...;,;! ."'!'.~
iJ~ - i ::;'?~,' ",' .'~
!.iI . ,,,:1_'['
".;
ft,,!
"
.:: ,..
1:""- ......... .;~
La segunda clusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su
se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su :2
parte, que l1in~n habitante de la Nacin. ser obligado a hacer ir qu~
antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un .J
:\t ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley .
.l.
tipo o ~n una causa ~e justificacin. Pues, entonces, queda claro que aqu
f " no s610 se hace referencia a la accin tpicamente antijurdica sino tambin ~. .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omi-
si.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. su ~ez; la forma
I ";' a-I::,. accin justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, {
~~' negativa de redaccin de la manda demuestra que la condutaserprohi_
iUcito o illj~lSto en el primer sentido (accin tpicamente antijurdica). .,~
bida ti obligatoria cuando: 110 es~ especficamente p.ermi/icla. Este per-
'" .,;'
Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en
las causas de justificacin -como 10 piensan los defensores de .la teora de ,
~!.
~:
miso, a diferencia de lafacuitad, es de carcter fuerte por.t~es motivos.
En primer lugar, porque para llegar a su concesjn no se toma eh cuenta la
los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparacin alu~ida
'..'
sola lesin a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilidfld de la
. entre ambos sectores es slo producto de una deficiente elaboracin de la
hiptesis fctica concreta 9ue obliga a la operacin,
~
1
lesin de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar adelante u omi-'-
tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segund1ugar, dehi-"
~ do a que slo pennit~ expresamente uno de los aspetos que confluy~h en
, la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos cosas al
.'."
],2. El obrar irrelevallte y el obrar lcito .
,
mismo tiempo. Esta caracte~stica la comparte con las pi'ohibiCiones y las
.~ obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conduc-
La Constitucin Nacional y la lgica dentica concunen a la delimita- .l.' tas posil!Jes como mbito de libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y
Cin de dos mpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. ~.~! obligatoria. a la vez. existira contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria,
,i?
',.
19 C.N., en su primera clusula, prev que las acciolles de los hombres. a1 mismo tiempo, se la permit, o si una conducta obligat(rfia;
.~,
. q/le de 11i!lgn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perju- .,d coetneamente, est permitido .110. realizarliz, existira coritradiccin. Por
.'"
diquen a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto- \~
'>1
ltimo, la conducta permitida cn sentido fuerte est expresamente delinea-
-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se ;f
r. da en sus rasgos fundamentales por el encargado de hacer)as leyes. La~
declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cules son, sino que t prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!',
"(
de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando as el sistema.
Desde el punto de vista de la lgica dentica,' se trata de facllltades o 1<
'.~
do deJas COflductas relevantes:' - .
Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar inelevnllte
permisos en sentido dbil; el individuo puede tanloreal~zarlas (u omitirlas) l yel obrar./cito,
,~
como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurdica alguna; existe El obrar irrelevante es aquel en donde el individo realiza o deja (~'
\ ..
compa~ibilidad lgica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no j rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'.
realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intrprete, a la hor,!'de subsumir una J.1 legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lcito, por su porte, es J
'n
.";,
,~~i
. "t'. "'\
... ' lY
conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la con-
ducta (accin u omisin) no rel"me las caradersticas apuntad~s; pues, ~n
:..lt
,;
,
sector de conducta que la iey ha descripto especficamente y, en atencj, 1
una ponderacin de.v~Iores, la ha permitido expresamente (ej., matar ~ .........
.r'
'
tal caso, la conducla es irrelevante. 'j
persona en legtima defensa) ..
l'
~
.:;
.,
;~
'I!
'',
IjClaro en la definicin de ambos conceplos~ NUEZ, Tratado de derecho penol
{Tratado]. Lerner, Crdoba, 1987, l, p. 290. .
16 Precursora en el inlenlo de explicacin, Mara 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad d
fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de
i
:~..
.,l".
Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurdico no
puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl
mismo ordenamiento jurdico .. Consecuenteme?te; una conduct~ pr?l-Jibida ,
Derechoy Ciencias Sociales de Crdoba, 1994:
1'1
'H:I'
, '1""(\
-
,
'.1,
,
I
376 Fabin Balcarce La antijuridicidlld 377
no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en
sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido fer-
.:.: La fun.cin de. la olltijuridicidad penal no 'es separar l autorizado de
lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad
te) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es
omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurdico),
Sin embargo, la transgresin a una norma piohibitiva u obligat~ria no
.
penal no surge del contexto del ordenal.niento jurdico. sino que t.e,constru-
. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSl 'qlle .si la conducta se encuentra
autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condicin sufic.:iente para
~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurdico. El excluir. toda posibilidad de ilcito penal. Es que "[s]era una conr,adiccin
reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresin no significa re-
cepcin. Para que esta sitLl4Cin se d, ha mene.ster que en ms de una de
las ramas que conforman aqul, haya sido asimilada la conducta en forma . ~i
axiolgica insoportable y contradira adems la subsidiariedad.del derecho
penal como recurso extremo de la poltica social, que una conducta autori-
za'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada
'; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se
prevn, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de
la aJl/ijuridicidad).
penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genrica es condi-
cin necesaria, pera no sufi.ciente pa'a que exista ilicito.penaL Es indispen-
sabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica.
El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad
proveniente.de los dems sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando
en su configuracin y tratamiento punitivo acte con criterios
especficamente criminales (derecho penal como extrema ratio).
En sntesis, no slo se trata de.1a cuestin de si un comportamiento
(activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJle-
ral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24.
La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad;
La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofa del derecho,
de lo;; principios generales de ste y de la teora general,.es el presupuesto
necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias
la antijllridicidad especfica, 1.05 de subsidiariedad y mnima intervencin 25.
Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIER-
la posibilidad de una cspecfi'ca excllsin clel)lcito penal 27.
. de cada sector jurdico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus
antijuridicidades especficas exprese simultneamente la concurrencia pre-
':via de una antijuridicidad general, la exclusin de alguna de aqullas no
'significa que desaparezca sta.
De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas tpicas,
,? 21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1ncin unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la
,\
,.
illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resul- antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre,
tados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracterStica que individualice
,
l L 48, fasc. JIJ , p. 873.
.'j 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzn Pea ~ Draz y Garda
al derecho penal, esa es que realiza su seleccin de las conductas que ,
:l Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31.
prohibe (o manda) a par/ir de los ilcitos de o/ras ramas 20. 2.l AMELU!,!G, "Contribucin ,1 la crtica del sisteq-Hl jurdico-penal de orientacin
polco-criminal de Roxin" en El .\;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda;
mentales, trad. J. M. Silva Snchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97.
~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti,
.
.
trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogot, 1988, p. 137), consideramos que en .
r, 5i In conduela no est ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras
r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'comn a travs de I~s principios
. gencmles del derecho o la analoga (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carcter de ilcito.
estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (especfica).
11 Similar ell tUZON PEA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call-
.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:iJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D .
1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal.
,
Luzn Pea, Ara!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace'
l!IDIEZ RIPOLLES, "La categora de la antijuridicidad e:n derecho penal (La catego- a la recepdn tie':(jj '/~ora de los elemelllOs negarivos del tipo.
da)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720.
2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal" en
:
"ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. .
H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom"nadas excusas
ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:s'que causas de exclusi6n
,/ -.,.
...."
..
,
,
;.J- "
-
Fabitin Balcorce ,.'... "
,La nntijuridicidad 379
Luego de egar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulati-
namente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con- Segn este autor, toda realizacin del tipo de una nOrma prohibitiva es .
clusiones a que llegan BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZBAL MALAR~E 211: ..... sin ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurdica. El ordenamien-
lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de to jrdico -no se compone slo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido
que una causa de justificacin puede proc,eder de cualquier rea jurdica, hurtar, etctera). Existen tambin preceptos permi~ivos que permiten, en
que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurdico se considera justificado ciertos casos, la conducta lpica, por ejemplo la realizacin dellipo "dar'
,tambin tendr que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano muerte a un hombre!' en caso de 'legtima defensa. Su interferencia'irilpide
creador de las normas ... Cualquier otra conclusin llevara a consecuen- que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurdfco concreto'
Cias inaceptables y sera contradictorio con el car~cterdeexlrema ratio par<! el llllor. En este paso, la realizacin de un lipa de proh'bi~i6n es con-
!,. '
1
~~.
"',.1.
1
\1
\~!
'ni
"!J'.i
del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro mbito del dere~ho
estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre-
.gan: "No se puede afirmar categricamente que si una conducta est
sifnultneamcnte prohibida en el derecho civil O pblico y encaja en un
tipo pen'al, supone tambin un injusto penal. Si ello ocurre, no necesaria-
forme, a derecho. Antijurdicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!-
tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.in tpiFa cl!n el rden'amien~o ju'rfd.Ico en
SI' conjunto (no slo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13).
. ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HNE JO ~[i~ma: 'liLa condpta tfpic~
c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'in iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'precep-
1"1.,
1 mente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cfi- tos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqin de todo el ordenatniento
!jl
~, cas y pueden justificar le conducla".. , jurqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bin, cinlijurciica':.
1.:: ~.I
Como se observa, desde una 'ptica amplia" la anll}llridiCidad gene-
. ral es receptada como condicin necesaria, .pero no suficiente par,a que
exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad 3. Evolucin del concepio de aritijuridicidad "
. ' especJica (penal).
1: .~II
1
I~ ')l!
2. Antinormatividad
No es posible indicar cqn precisin exacta 'quin file el primero en
utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cualno impicle sealar que T.. DECIANtJS,.
lnl
'~r
en su Tractalus Criminalis (1590), formul el concepto. como presupues ..
l.,. )I(
A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboracin de la leora de la
Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad,
to .indcp,ndiente del delito; incluso el Cdigo 'Penal para el Reino ne
Ba,iiera (1813) empleaba la expresin en diversos artculos, al referirse. al
dolo aiijurdico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons-
resulta indispensable su conocimiento.
.wil . cie~te de la antijuridicidd" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),
.ll . ::".'
' mi
, "U: I de la antij~lridicida~ especfica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que l~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yez Prr.7..
, ,:-.. ' L. emita desempeando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . .
')Di:~ <: entre parientes] y art. 277 [segln ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd
)~' pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc- Externado de Colombia, 1996, p. 18.
'!
I: I~A ~.
'tl
' . "t
'..
.
,m
. , JI Para la evolucin previa a la labor dogmtica que comienza en la Argenlnn con Soler
comentando dicho estatuto, hablaba expres~mente de las "acciones trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34,
(nt ijl/rdicas individuales" J2. con el ordenjurcJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad.
No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el con- califica el hecho, y ese hecho se conceba ,0010 me~o proceso causal [el
cepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboracin co~respon-. tipo era una construccin totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un
di a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumi desde el ngulo del dere- ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la "
cho civil -delimitndolo, a su vez, del penal- como la mera.contradiccin finalidad del autor, era.lgico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al
objetiva Con el ordenamiento jurdico de donde gormin la nocin de aspecto objetivo-externo (causal) de la accin.... "
(j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestacin histrica de este funda- Esta teora llevaba a confundir di"f~rentes planos de anlisis y de lengua-
mental aspecto de la estructura analtica del delito. je. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al anlisis de los. opera,.
F,:lconcept de antijuridicidad (objetiva) pas al derecho penal grao: dores denticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase
a
. cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en
delito. AUnque BINDlNG.no comprendi!a importancia sistemtica de su las causas de justificacin y en la culpabilidad (de tinte psicolgico), debiendo
paso', sepnr, del derecho penal, Il!ediante .la .teora. ~le 1~IS normas, el caminar dos o ms veces por el mismo sendero analtico ya recorrido.
concepto de amijuridicidad y le dio as significado au~~omo: la accin La teora de los elementos s~lbjelivos del"tipo . cuyo desclibrimiento
punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'sta no slo esta-' se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER,
blete la sancin, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLir- MAYER YMEzoER ", advirti que no alcanzaba para resolver el problema de
dico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la la antijuridicidad con elementos especficamente externos (tipo objeti.vo).,
teora del entuerto (injusto o ilcito) puede ser captact'a ~xclusivamente a
partir del Contenido de ests normas ". . .
Sin embargo, el fruto todava no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo.
complejo (objetiv'o-subjetivo) debera esperar. ;:ce
. ''..l...
;~_.
drn en duda la pertenencia del dolo a l~ culp~bilidad sino que iniCiarn los .. .:i.'I):! l.: .= .~.~ :: '::.' , i" , ....
trabajos previos que abrirn paso ij la teora final de la ~ccin 40 y al apote~, La distincin -aunque con visos sociolgicos 43": nad~'cnV~ LtsZr~~~
ma "objeto de valoracin (entuerto) y valoraCin del objeto (culpabllrdad) . Atrs han quedado las posiciones metajurdicasosupr'alegiles 'qe;
Pr itimo, elfinalismo de WELZEL ser quien pondr,a parltr de su partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban ~.ue un~ aCin eta a.~tijrrlk~l
concepto ontolgico de accin (estructuras lgico-objetivas) -de otro modo, cuando no se presentaba como un medi.o justo para un finJu~to'(D}NA);' o
accill (,tal-, el ltimo eslabn para la elaboracin del. tipo complejo: Al aq~ellas que adhiriendo a un subjetivismo sociolgico; tiisiderb.~~l;e.
traspa.s;.J: el dolo y, cO~lsecl:.entemente, la imprudencia al tipo, lo qu~ ..antes una accin era antijurdica porque ms bien periudicabri:que,beh~fidaha31
era mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor Estado (SAUER), porque se opona al finltimo je todo derechb'aiar:salis'
de accin (de intencin). . faccin, en la mayor medi~a conciliable, a l?s intereses individuale'i fren~.e::
Su defecto ser proporcionanente inverso al del.llormativis1110. . ..;.
Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillo-
., .. :t
el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Cdigo Penal alemn identifica con el objeto de la norma de determiliacin (KAUFM~NNt.te'j-(a. ~e Ir::
lIormas, cit., p. 120). ' . 1, f';':'::.:" .,..".'
contenan elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abr! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ.
~2 Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ... 1:. .. ",':";:;/?: .. , .. ~., ..
. ab. cit.. p. 25. nota 33). En form amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal,
4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroduccin y Pd;t~ gl:ileral,..act.
trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: . ' . .
)9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 2.!i6: . . ."... ,; . ' .. :l'
44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la antjl/fidicidad mafe,
el original. . .. ' .. .
~II Vase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIn del rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Nez. Imprenta de lri Universidad; c;:fdoba, 1947, p. 10,
injusto y/o como ca~sa de exclusi!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al, quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado n'"n I~s r.orma!'
trad. E. Pearanda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la ptica de cultura de Mayer. . : r .
protegido jllrdic~1rnente". La antijLtri4i~idad material, si bien tiene una
contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER):
iOlportancia poltico~crimlnal, despIlega su eficacia mediante la interpre-
Como explicaba LszT. refirindose a este modo de definir la
taci'n del tipo. graduacin' del injusto y ponderacin de intereses dentro
anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir.
pero pueden tambin discrepar. No es pre,sumible una contradiccin seme-
jante entre el contenido material del acto y su apreciacin jurdica positiva.
de los lmiles del derecho (il/lm Iypus). '.
A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretacin del
concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo
' ..
pero no es imposible. Caso que exista..eljuez esl obligado por la ley; la
rectificacin del derecho vigente est ms aU de los lmites de su misin" 46.
En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la rela-
vinculaban a lo sociol'gico; TERN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad
sustancial, explicando esta modificacin lingstica de la siguiente forma:
"La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plantelmiento de la poten-
cin entre la accin u omisin y la norma penal de determinacin; la
cialidad daosa de la accin como 'caracterstica de la concepci,' objeti-
antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de sta (contradiccin con,
va". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial
la norma de valoracin en el sector que sta excede a la de determinacin).
Una accin u omisin (in abslracto) es formalmente antijurdica en la
medida que contraviene una prohibicin o mandato legal (principio de le-
'galidad); y es materialmente antijurdica en tanto eUa plasme una lesin de
se hace referencia a l,lesin o puesta en peligro cle unbienjurdic.', '."
"En un Estado social y democrtico de derecho no existe u'n l~gislador
omnipotente; tambin l en su actividad se enouentra sometido.a 11 Consti-
'bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficiente-
tudn; aun cuando pueda crear figuras penales, stas ~e encuentraII some-
mente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata
. de una contraposicin de conceptos sino de una secuencia de anlisis
tidas a dos restricciones: a) al cedazo genrico del art. 19. primera clusula;
de la Constitucin Na~ional: las acciones para estar prohibidas o mandadas
-.
deben ofender el orden o la moral pblica o perjudicar a un tercero; caso
,
progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo
subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurdico protegido por
la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones
de MUoz CONDE-GARCIA ARN 51: "Una contradiccin puramente formal
contrario. son atpicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba especfica de
la lesin concreta del bien jurdico que supuestamente se proteg,~ travs
de la regla jurdica" 53. " ,; ,::
entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica . como ~"
tampoco puede ser calificada Como tal la lesin de un bien que no est
6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad
o-':,.. !"""' ,!'
--e
......~
bien jurdico prOlegido: interpretacin teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario tin de la antijuridicidad.o de la lictud. a pesarde su derivacin de lo ilcito.
lurldieo. N' 1994-A. p. 58. . ".~
, 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyeccin conjunta deforma y conlenido, ley y
~
Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 1~6).
lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211.
"MUOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo
. 12
TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347. ..".
Blanch, Valencia, 1996, p. 318. n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogm1icos y el concepfo de anfijuridicidad mafe-
rial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.14/15. ~.
~.;
,H.
.~(.:
-
386 Fabin Balcarc~' La antijuridicidad
Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurdi~~,~ Y. por contraparti- end tipo de una norna prohibitiva (as; p. ej . el dar muerte a un h~l11bre).
da. hay accOi\es antijurdicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la es~ condu"cta real entra .en contradiccin con la exigencia de la norma. De
a/llij/lridicidad estaban claramente separados. . ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realiza-
cin de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormtiva, pero no es
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E. siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone slo de normas,
MAYUR considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque sino t~mbin de preceptos permisivos ('.autorizaciones'). Existen precep-
seala su existencia como el humo al fuego:' J j . '
ti . tos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta tpica. por ejem:
J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si biencon las transformaciones plo. la realizacin del tipo "dar muerte a un hombre" encaso de legftima
gue implic la conslruccil,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina. , defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la norma general (abs
. '; SILVA SNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el tracta) se cotlvicrta en un deber jurdico concreto pa~a el autor. En este
tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterizacin fctica caso. la realizacin de Mn tipo de prohibicin es conforme a derecho.
del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols" Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradiccin de una" ..,Jaliza.citl
o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradiccin del hecho con la norma que, tpica COIl el ordenamiento jurdico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~
por un lado. supone una calificacin .valorativa por completo autnoma (y aislada) (ver supra 2).; , ' ..,
muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradiccin del "La antijuridicidad es s~mpre la contradiccin entre una conducta rea!
hecho con el ordenamien'.o jurdico en su. conjunto (antijuridicidad). De ah yel ordenamiento i.urdico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~
. que:le sostenga.~:;ese a Ja.intensa connotacin valorativa de la afirmacin de realizacin del tipo pude.ser antijurdica. No hay tipos antijurdicos. sic')
la tipicidad de un hecho. la doctrinade la tipicidad como "ratio coglloscendi" . slo realizaciones antijurdicas del tipo". ..
de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de En conclusin: el lipa es "la descripcin concret~ de la. conducla
justiEcacin ni ningn elemento de sta afecta al hecho. sino a la valoracin prohibida (del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura pura-
del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de enor)". mente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradiccin de
Ccrtifiando lo antelior. WELZEL afirma;"Eltipo -tanto si est descripto la realizacin del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_
legalmente de Un modo e:haustivo como si ha de ser complementado por el .co en su conjunto". .
juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho La existenc;:a de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad cte-
penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes matar. hurtar.... con in- nominado aminormativiclad -propio del tipo- se basa!:J3 en un argumento
fracci.ndel cuidado requerido. etctera. Ambos. la norma prohibitiva y el de WELZEL, ms que moral, diramos cuasi religioso, ercua1 tendra efect.os
tipo (materia de lanorma). pertenecen a la esferajde~l (irreal espiritual). El persuasivs h'asta la fecha: No es lo mismo matar aun mosquito q~l(". d<:'~
tipo es u~a.figu~a conceptu.al que describe mediante conceptos .formas po- muerte en legtima defensa a un hombre 58.
. I
sible, de conduct humana. La norma prohibe la realizacin de estas for-
mas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte
.~
.-.'i:.
.... ,...
I,
388. Fabin BalC.rce
..-...:.
parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, csto es, ei conjunto contiene las "normas" de Binding)" 63. .... ~ ...... : .
de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilcito o in- 6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teora pletrica de lma-
justo). La parte negativa aade la exigencia de que no concurran cau- ginacin y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos referim?s.a
sas de justificacin 61. la tipicidad congloban te que, como subdivisin del.tipoposerior a.la
En la prctica: la teora de los elemenisnegativos del tipo Irans- tipicidad legal, es condicin necesaria para que exista tipicidad, penaL El
formada en teora de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su
Ilormativistas, que receptan la estructura analtica del delito delfinalismo,
sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-
orientacin finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer .
ciertos problemas de difcil solucin, ms an cuando se ha asumido una
concepcin del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto -..'
r.
.:~.
l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch,
------"'.:! .
Barelona, p. 111. .
.
61CREUS; cai-Ios, II/troduccin a la llueva dOClrinf.,-p-enal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa
'" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55.
Fe, 1994, pp. 57 a 59. .'
~."
" MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.
61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, 81, p. 74.
'
.. ~~.~~~>
'- ,.
'-, '" ".'.~;~
~.~~.,,~ ..
sera la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;bacin de ga\-, su particular posicin sobre antil10rmatividad (desligada de la lgica
que," conducta legalmente tpica tambin es antinonriittiva a la luz de la dentica), proveniente de un pensamiento moral y h<:st~ cuasi religioso, le
;:onsideracin de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos tpicos como
orden normativo 64. En este mbito se ,estudian las conductas tpicas o~de permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67,
nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:, las que
quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insigni- 6.'4. El pensamiento co!1temporneo: en la actualidad'. ia"di~cilsi6n
ficantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la
de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a dife- afirmacin de que un hecho es tpico (si por el hecho de ser tpico ya es
rentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen antijurdico [ratio qsendi] O si, a peslr de ser tpico, puede ~st~J Jl1'stifica-
el tipo (afectacin del bien jurdico, principio de insignificancia) y los vincu-" do [ratio coglloscell'di]); b) La calificacin que, deban merecer los presu-
lados c9n la relacin entre operadores denticos (contrariedad [no, como puestos objetivos de justificacin y el error sobre stos (efinte'rro'g~~te'es si
afirma ~I autor, contrn?~cin 65] e.n~re prohibiciones y. mand~tos. y vicever- deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCiil). '..
sa). Pero no todo es enlica; la posIcin de ZAFFARONI ha servido para"adver- El debate en torno a ~stos temas parece hallarse don;'i"r~add 'por un
tir que los criterios generalmente denomin:tdos de imputacin objetiva punt de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a ~~s:. cerca de
slo pueden ser tratados metdicamente despus del tipo subjetivo (tipo los . resultados de la leora de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque
normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto criticndole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 su teo- y
.lgico, en el mbito del tipo objetivo, Tambin permitilograr una esttica y ra de la antinormativ(dad: la mayora de la doctrina tiende a inc.Ilna.rs~p6r
lgica distincin entre operadores denticos contrarios (prohibiciones y el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe siIl~'f~tfa 'entre' el
mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos; tipo y la causa de justificaci~ por lo cual el error sobre los prestipuestos
mandatos y permisos fuertes negativos). fcticos de las causas dejustificaci6~ debe tratatse, como erro~; ,fe' tiJJo ..
Este pensamiento se diferencia de la teora de los elemen.tos negati-
vos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboracin fundamentalm"ente
se tiene en cuenta la relacin de contraried.ad entre supuestos de-hecho 7. La teora del inju~to personal (disvalor de accin-disvalor de'
l.
, '.'
abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teora de los elemel!- resultado) '.' "c,C ,
.: .
~
't( ':' tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos
fuertes 66 (permitido hacer o, disyunliva~ente, permitido no ha.cer), tratan- A .partir de las crtica~ realizadas por elfinalismo. l coiIcepto'ansal
\~ do todos,los supuestos de justificacin como relaciones de con'tradiccin de accin, la dctrinadistingue entre la lesin o puesta en peligro de, u~ bien
'.
'B (prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu- jurdico -disvalor de resultado' Uurdico]- y la accin desaprobada por el
.)(, ordenamiento jurdico -disvalorde accin-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad
es siempre la qesaprobacin de un 'hecho referido a un autor determinado,
~( Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto 'p~r:~on<J~' " ...
"Lo injusto no se agol~ en la causacin de un resultado (lesin del. bien
l( 64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235.
01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilizacin indiscriminada de "la
jurdico), desligada en su ;ontenido de la persona del ~utor, sino llue la
\r palabra contradiccilI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comellla-
rios al IIlIevo Cdigo Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186),
66" .. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lgico
,~I
392 Fabin Balcarce La antijuridicillad . 393 , .
'.
accin es antijurdica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el jetivo y tip subjetivo), para luego verificar ex post la lesin al bienjurdi-'
autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo obli- ca (tipo normativo) ".
gabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto
del hecho junto a la eventuaI'l~sin del bien jurdico" os.
. Elpensamiento clsico coqueteaba con el versari il1 re illicita (res- ::
"
8. Breve consideracin de las normas jurdico-penales_ Su
naturaleza vnlorativa o determinativa 73
ponsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor
de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el
el
el~mento mencional corra riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69. En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas
Para aclarar la acepcin en que utilizamos la palabra resultado. valen en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en
las siguientes conclusiones de FERNNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la general que establece cmo deben comportarse, denominada norma pri-
lesin de dao o de peligro para d bien jurdico, que constituye el ncleo maria (norma de conducta) y una norma que establece cmo decidir los
Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero
este resultado es ,una ofensa y no necesariame~te lIn "efecto causal"~'.
diferentes casos y. en su caso, cmo castigar, dirigida a los rganos de
decisin (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sancin) 74,.
:
Ya qu~ la segunda slo puede ser imperativ'a, la discusin se plante"a
En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la
acerca de la primera. Se trata de saber si sta es una norma de determina-
accin u Omisin imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente
cin O de valoracin. Una norma es s610 de 'valoracin cuando se limita a
:
reievante). Es claro que los resultados Uurdicos) no se pueden prohibir
expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn impera-
independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnse-
tivo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es slo de determina-
cuencias solamente causales e incalculables.de aqullas-, TampocD se pue- cilI si es la expresi6n de un mandato o prohibicin que trata a modo de
den prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectacin .efectiva imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .
para un bien jurdico (cogitationis poenam "nema patitur).
En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal tiene
por finalidad proteger determinados biehes jurdicos a travs de una estra-
tegia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciuda-
::-
danos mediante amenaza de pen~ 71. 12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema
El anlisis de la antijuridicidad parte de la constatacin ex anle de procesal-elaboracin del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone
(lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es
la realizacin externo-interna de la accin prohibida o mandada (tipoob-
de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295. .. .
13 Sobre la relacin entre normade determinacin y norma de valoracin, e~haust~O
KAUFMANN, Teora cit., p. 102 Y ss,. . .,'
74 SILVA SANCHEZ, Aproximacin cit., p. 310. Para algunos est~ distincin s errtre
Segtln ellleoclasicismo, las normasjurdico-penal~s contienen un mero funcin preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qle imponen
juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios; penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de
'1 expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acte- estar limitada por los valores a cuya proteccin sirven (tipo normativo).
riza~ como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos es- Por ltimo, debemos aclarar qqe la norma, en su carcterdeterminativo
tados o acontecimientos 76. I
es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables,
Para los imperativistas las normas jurdic<;>-penales, expresan manda- aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normali-
tos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de Oad. Cuando'stos las infringen, actan ai1tijurdicamente, aun cuando se
los destinatarios. tenga en cuenta la situacin de anormalidad motivacional, en que lo han
Nosotros adoptamos en cierto modo UI~a posicin eclctica, Siguiendo a hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no
JESCJ:lECK 77, creemos que "Dado que el derecho debe actuar,en la comupi- existe ninguna posibilidad, ni siquiera nfima de motivabilidad, 119 faltar sola~
dad, su funcin como norma de determinacin es la preferente, Empero, el mente la antijuridicidad (gen~ral.y especfica) sino tambin la acci61,z'9, .
derecho tiene tambin, simul\neamente,la misin de juzgar como objetiva"
ment~ desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de
valoracin. De este modo, las proposiciones jurdicas ofrecen un doble ca-
9. El bien jurdico como jnters jurdicamente tutelado
rcter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la
des~l)robacinjllrdica del comportamiento son nonnas de valoracin".
En sntesis, partimos,del anlisis de cuatro cOI?ceptos bsicos: norma El concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la Ilustracin,
primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarti- lo fundament y formul FE,-!ERDACH como arnla contra una concepcin
"IJi cular:lOs en norma de d,?terminacin y norma de 'valoracin. 'La norma moralizante del derecho penal 80. Su denominacin queda definitivamente
<ni
\(
'i~".::,
,.
seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi
tos previstos en sta) y, en el mbito de s\a, la norma de valoracin
comprende a la Ilorma de determinacin (es .cndicin que estn presen-
tes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El
anli.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste
p
fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI.
La evolucin del concepto de bien jufldico ppede analizarse e" .I."~
siguientes etapas:
fundamentalmente en la descomposicin de,estos est.ratos. doctrina de los llamados derechos subjetivos.
.:ll1t. La teora iusnaturalisfa-racionalista, que permiti la cada del antiguo
En un Estado social y democrtico de derecho, el derecho penal ha de
)i:, servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrtico de derecho) rgimen absolutista, dara un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas,
\~:. COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos pues, al proponer la teoa contractualista del Ef.tado, 'Golocara en un mi1}ler.
fundi::mentales. Han de quedar atrs otras concepciones del Estado -como la plano a los derechos ~atllralcs del hombre y el cnte pOltico slo ter,(:: A,",;110
)JI' teocrtica o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas razn de ser su prbteccin. Se impona la razn del individuo por encHn~ Irte la
i. .\.~"
. '."t . purainente retributivas de la infraccin de unas noonas valorativas. despoja- raz.n del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,
: ',!{ das de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la
.;{,
:.
.'. ),1
:'. 'Jil'
)~I
\~'/
' . 'ia}
16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacill cit., p. 334.
n JESCHECK 4 p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pelll. Parte
general, trad. S. Mir Puig - F.. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320.
"MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .
19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximacin cit., pp. 348 Y 349.
!U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; tambin
\k?:.,
I;.J(:
)'.
:".
.
'-f~,
;:~:'\:~iI
'-'-.'
e- -\ '"
~ ~~:;'
. ")~i'i!',;-,:,'
"'';''l, ..
<, ~'. ~ '.:, ... ,.
,"
:J:,,~:,
l;:.
e 398 Fabin Balcarce La antijuridicidad 399
.
e lizacin a travs de la regulacin jurdica, es incompatible con la tradicin
liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la
lutOlTcgulacin social ele las situaciones de riesgo y daa la autoridad .social
un etiquetamiento de la interpretacin teleolgicaa nivel de dogmtica pe-
nal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con
BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesin (o puesta
e''''':' del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del en peligro) de un bien jurdico corno el ncleo comn de todo delito; el
e \:
,~
~'
S 1I reconocimiento tambin importa la recepcin del principio qe
'/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89.
Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto
material del delito (por ej., la cosa 'sustrada en e/robo) .
El concepto ele bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos diferenles:
.~
liza eleJecto limitalltede la del biell jurdico aJectado o lesiollado: el
principio de que todo delito presupone la lesin de un bien judico, por efect
de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el
delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien judico
demanda una tutela, lo qu~ instiga a la penalizacin sin lagunas".
A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s estn receptados
9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo nico que merece ser
'. e en nuestro ordenamientojurdico. E/primero, por elart. 19, primera cl"su-
: . >.
e",
,-
....-.
protegid por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aqu estamos anle
un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisla-
dar, como condicin de la legitimidad de su tarea en relacin al derecho
penal, que slo se protejan bienes jurdicos 90 Este es el concepto liberal
.'
la, de la Constitucin.Nacional. El segundo, a travs de los ttulos.en que se
divide la parte especial del Cdigo Penal. .
Segn CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran ms i~portante~
para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen m~ fcil-
mente vulnerables ante ciertas modalidades de los ~~aques que Plled-e., ."\u-
frir, reciben la proteccin del sobreseguro" .
e,
e:, "ROXIN, ob. cil., p. 2/23 .
11HERZOG, Flix, Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva
e .crftica ante el derecho penal en peligro)>>, r!:ld. E. Larrnuri Pijon y F. Prez.Alvarez, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l. 91 LUZQN PEA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id,
e t . u DIEZ RIPOLLES, Jos L., "La contextualizacin. del bien jurfdico protegido'en un 1996, p. 326.
derecho penal gnrantista" en Teoras actuales el' el derecho penal [Bienjurdil.:o], Ad-Ho~, "As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333.
e'"' Buenos Aires,' 1998, p. 450. 9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Edil~,.BllelllJs
e 19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247.
9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp=:ctos del concepto de bien jurdico" en Nuevo Pensa-
Aires, 2000, p. 121.
.. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36.
e mienlo Pen~J, trad. Enrique Bacigalupo, ao 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333. "CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.
e "
-
400 Fabin Bnlcarce La antijl1ridicidad 401
Los bienes jurdicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el
.derecho penal otorga su proteccin "; no es un concepto esttico, sino que
un verdadero bien jurdico (en sentido social y material) o lo hagan de un
modo excesivo o socialmente innecesario 102
dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierto al cambio
social y a los progresos del conocimiento cientfico 9.7.
9.5.2. Funcin sistemtica: El Cdigo Penal parte de los distintos
bienes jurdicos protegidos por las distintas figuras delictivas.
Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades tiles para 9.5.3. Funcin de gua de interpretacin: Determinado el bien jur-
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global dico prolegido, la interpretacin teleolgica permite excluir del tipo las con-
estructurado sobre la base de esa concepcin ,de los fines o para el funcio- ductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una funcin ex .
namiento del propios sistema" 98. Es su dimensin social lo que interesa al post a la actividad legislativa.
derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye 9.5.4-. Funci" de criterio de medicin de la pena: La mayor o
una necesidad social y condiciona las posibilidades de participacin del indi-
menor lesin al bien jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque,
viduo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurdico es un influyen decisivamente en la gravedad del hecho.
esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla sntesis COncreta de una
Aunque el bienjLirdico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado
relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los suje- fundamentalmente en su funcin negativa, sil10 ms bien para su "exaita-
tos, sus formas de vinculacin entre ellos y los objetos. sus interacciones y
cin a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario
su transcurso dentro del desarro!lo histrico del contexto social" lOO.
de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de
.
,.
lO)
" ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9. lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teora del delito, en Revista
"'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t. de la Facultad, Nu~va Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 .
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, 'Significncin social y N t, p. t69. __ o
,
lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542. 1Il~TRABALLiNI. op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES.
'"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336. Presupllestos del error sobre lA-p roJibicil1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.
. ,1;-0
. '~~ j~'i);~ . !
..:'.:..
. ....-,
~
,'
,.~~~,:,'~~
..f,
",
~. :':
,:
,'.<:
,-~
"-
"ij'
'
402
para la restriccin del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que
403
.':.'"-
1:--' slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12.
La teora de la adecuacin social sostiene que la~ acciones ejecula- No obstante, cabe aclarar que la teora de la adecuacin social no
das Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de cay en saco roto. Con ella "Welzel realiz los trabajos preparatorios de lo
la vida en comunidad conformado histricamente, no 'pueden incluirse en que hoy conocemos como imputacin objetiva" 11): Junto a los tempranos
'1.1: njngn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes pro- trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los
a
de KARL,ENGISOt 114, l~ teota ideada P9r WELZEL dara'lugar la moderna
.'.
tegidos jurdico- penalmente 106,
WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artfice y nace doctrina'aludida, En 'nuestro pas, en relacin a este tema, han tenido gran
como crtica a la concepcin "naturalista-causal" de la accin 101 y del bien difusin los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de 1i1putacill .
jurdico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expon- objetiva el riesgo pennido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso
"'"
gan, es imposible que se desarrolle la vida social; slo una concepcin de la y la autoproteccin de la vctima 1"_
Y de RoxlN -que ofrece como tpicos de
'. - ",;
realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visin esttica
de los bienes jurdicos 108, Para l, el mundo del derecho es un.!nttndo de
sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y
atribuibilidad objetiva la disminucin del riesgo, la creacipn o elevacin de un
riesgo jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo per-
mitido y la esfera de proteccin de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la
..".-
que la adecuacin 'social posibilita, se produce en el marco de la teora del fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemtico concreto en la
delito en el nivel del tipo 10'. teora del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetvo y subjetivo con lo que em-
En la evolucin de la teora, el centro se va trasladando paulatinamen- pieza por lo especfico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' .
. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a dife- mayoIa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lgico en
"
rencia de la 'moderna teora de la imputacin objetiva (fundamentalmente tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboracin" .
en ROXIN y SlIS disc.pul.os), WELZEL no parti de un determinado caso pro- Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es despus del anlisis ,del fipo
blemtico para llegar a.1a ai!e.cuacin social, sino que, a la inversa, la
.y'.,.'0-
objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se
plante6 en primer lugar en el marco terico de su doctrina conio categora analiza la afectacin del bienjuridico. En ~ta divisin del tipo penal se anaUza la
'y'despus adujo ejemplos "0,
En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamen-
la
superacin del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No supe-
rado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad,
te inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en ltima instancia rrelevan.te. Recin al escudriru-en la norma secundaria (y como explanacin del
.-:..
~ \
'''' JESCHECK', p, 227,
101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputacin objetiva en la doctrina y en"la juris~
principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que as lo exijan-la.
realizacin de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho.
La adecuacin social excluye la antijuridicidad general.
,..':,
prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Fras Caballero, Colegio de
' Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): "~ .. parte'de la doctrina moderna.
, ' utiliza lu::; crilerios de imputacin o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que '" JESCHECK, pp, 224 Y 225,
seala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37,
11J,JAKOBS, El cOllceprojurdico-penal de accill {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meli.
de una idea naturalstica". .
en Revista Peruana de Ciencias Pennles N 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. "
108 CANCIO MELlA, La ti:ora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de
II~ Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemtica de la imputacilI I!II el .
.'
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, m~yo-agosto,; 1993, p. 700.
"'-' derecho penal" en Proble/lla~ bsicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZro
109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificaciJI, para terminar pensando"que
Pea, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' ,
se tratabade un principio general de interpretacin como falsil!a de los tipos penales en el mCon'fr. JAKOBS, La imputacin objeth'a el! deiuho penal [Imputacin objp.t;\'n],
,.'C,
estado "normal" de libertad social de accin (WELZ~L, ob. cit., p. 68;tambin REYES (rad. C. Surez Gonzlez y M. Cancio Meli, Civitas, Madrid, 1996.
, ALVARADO. Yesid. Imputacin objeliva, Temi~, Bogot, 1996, p. 86). 116 ROXIN, Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo aqnel1l).~
1ID CANCIO MELlA, ob. ci~., p. 703. ,criterios han ido Aumentando y perfe~cionndose (ROXJN, pP PG,pp tlll Y s~.).
1:,
FalJin Ba1carcc
,' ....
La antijuridicidad 405
,re
.,
., .:.
... ,
11. El principio de insignificancia planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr,
-.'.
."
otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado ~n rela- Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadu-
cill. a los hechos a los que se aplica, que provocara males inaceptablemente ra legislativa a travs de la aplicacin de este principio, termina~a
mayores que aquellos que con la pena pro~lIr~ evita~se" 12J. fomentndose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un
Tanto la adecuacin social COmo e"I principio de insignificancia
provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales
comprenden en su seno ms" casos de los que, en' definitiva, afectan de
mallera intolerable' el orden y la moral pblica o perjudican a un tercero. l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalizacin (delitos de bagatela)>> en.
Pero, mientras la adecuacin social hace referencia a conductas que no
elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la
Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62.
IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de
pocos (vase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendi hacer creer que I"a illterpreta: -.
figura, la insignificancia se manifiesta en la elevacin del riesgo de mane- cil1 de la leyera una actividad despojada de toda ideologa; que exista una nica,.posible e
ra nfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilcita inopinable inteleccin de hls reglas jurdicas y, por ltimo, que la actividad que desempea-
ba el intrprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crtica y consenso, era
.'.
(al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena una actividad lgico-formal. Luego, pues, muy corta distancia exista entre estas creencias ,~.
(al1tijridicidad especfica).' . y considerar cienos libros como "biblias interpretatiYas'~, lugares nicos en donde deba
Aun cuando la distincin a l~ que hacemos referencia no exista de .:',. abrevar el intrprete para saber lo que deca la ley. Eficiente poltica cientfica para fomentar.
la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolucin de la
manera explcita, creemos que n:.cxisten difer7ncias sustanciales con el ".,
ciencia. Con eslO s e1<ista seguridad jurfdica, pero solamente para quien haba logrado
,\:
" imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradjico de esto es que hoy, ya
modificado todo el sistema jurdico (nuevas constituciones, tratados internacionales con
jerarqua eonslitu;ional, modificaciones parciales del Cdigo Penal, etctera), todava aque-
l!lREYES ALVARADO, Imputacin objetiva cit., p. 86. llos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar
II!ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53. un nuevo orculo que reinterprete el sistema a ms no ser para mantener la cohe"rencia de
It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F. esta aris[Q(;rtica iq~ologa.
114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss. ~.
Mu1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53.
mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA ((El principio de insignificancia o de la b.agatela
12rSO~ft~ el terna, MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites de! ius .
en Opsculos de Derecho Penal y Criminologa N 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la
punielldi en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. . crtic~ del ;lUtor est consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentacin
Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de
Neuqun. t988. p. 43. Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretacin del pensamiento de Welzel.
"1,
.:.
- .:",::' ~,i~
.. ;~ ..
'
i.-
~ ~.:.. ,;,,'"1:,
,",.,
'"
excluidas de la legislacin repre~iva. En cuanto a la dictadura de los jueces,
si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la
illterpretacin, ella ha existido desde que lamentablemente se comprob
que aqullos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligro- Plano de
irrelevancia
'Facultad
(penniso en
Actuar y
so creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que sentido dbil) omitir
la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la Norrnatividad ,
Prohibicin
menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal mane- Act.uar u
Plano de, .obligacin
ra que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegis-
relevancia Penniso omitir
lador c<?mn le corresponde la seleccin y valoracin de los intereses dig- (en sentido fuerte)
'" nos de proteccin penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la
.vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Comn utilizado para
1:' legislar, y siempre dentro del mbito semntico de la regla, elaborar el su-
puesto de hecho abstracto 126. ~s cierto que no todos los bienes jurdicos
12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntallifestaciones
,
Objetiva Naturaleza
Modificacin
del mundo
... ble; ~inembargo. no todos tienen esta caracterstica (v,gr,. la propiedad) y, exterior
por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo, ;,
! . Conocimient.,
,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de Genrica
'< (Unidad del
Subjetiva Hombre del.
'.'
, ',~.
exrlusin del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de
ordenamiento
modificacin
. "
.,
subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifesta- jurdico)
~ cin primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema -tipo como Material Sociedad
.Lesin del
ratio ~ssendi-
bien jurdico
ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en caso de grave afectacin
de los bienes jurdicos, el principio de insignificancia no es ms que su "
'"'
~
!}
'" Contradiccin
.-
recepcin dogmtica a nivel de teora del delito 127 en el estrato analtico de 'i3 Ley con el
Formal ordenamientn I
la amijllridicidad especfica. A riesgo de ser repetitivo, e~ principio de
" jurdico I
insignificancia excluye la antijuridicidad especfica.
"
~ I
I
.'.
Lesin penalmet'1te
," ,, Especfica sigriificativa de.un !
(derecho bienjuridico
~. penal como
.ltima ratio)
'.'.
" 116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpop~Tffll [Lmites), Ad~Hoc, Buenos -tipo como
\~; Aires, 1992, .p. 82.
m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para despus es-
ratio
cagnoscendi-
Inexistencia de
nonna penal excepcional i
conderse en las mandas del legislador Comn puede ser un cmodo expediente, pero se, loma
.~.'
que autorice la conducta
\-'
',.:.
~ientfficamente hipcrita.
..:.;
I
,
... ."-'
'~.
"
4D8. Fabin Bilcarce
'.
12.31" La Ilorma jllrdico-penZll
--~ Norma,
Secundaria
- - ---+ Norma de
lECCION 12
}
valoracin
NOIma
Causas de justificacin
Primaria
---:-1-+--+ ~e~~i~~cin Ana Mara Corts de Arabia
l. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN GENERAt. 1.1. Nociones
generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema regla-
excepcin, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusin
de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de
-.
justificacin. 1.10. La justificacin legri" y sllpralegal.
~.ll. Sistemtica de las cau::;as de justificacin. 1.12.
Causas de justificacin por el riesgo permitido.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegtima
defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisin de
deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad.
Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo
del orendido. 2.7. Otras causas de justificacin. 2.8. El
c.
-.
exceso en las causas de justificacin.
~ .
.',
" .
'....
"C.
o .J
- "\)..'.:'
''i!~,:
'WZ;;~
~~"
.~.-:
~.
I}
.', ti"
.;
.'
.\
1. Causas, de justificacIn en general
i'.
l.: ,
nal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para
ello, se debe considerar si existe un pennso legal que autorice dicho com-
portamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados
.'.'
ran punibles al "fectar bienes jurdicos protegidos, fiexibilizando as el rigor
de la ley, como expresin de la humanizacin del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un"
derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de una
obligacin, come
'.
, en el deber de testific3caunque desacredite a otro.
Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro
"~e "'-,' del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez exijan o prohib:-:'" ~<!
.miSma accin l.
',~,
.''.'
Histricamentc, las causas de justificacin aparecen formando plrte .
de IOfigura delictiva como as lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho
rom.l.lo, el dere.cho geunnico,.el derecho penal cannico, elderecho his-
.." '.,
I
1
Denominado "principio de vigencia" en;la interpretacin de la ley.
VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr al c.P.,
~,
,~"
arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
.
/;
-.'.
;.:.
412 Ana Mara Corts de Arabia Causas dejustific!lcin 413
o
pnico; todos de gran importancia por ser dircta indirectamente -a tra- Al realizar el anlisis de las causas de justificacin en particular sl1rge
vs de la recepcin de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigen- que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque slo elJa
te. A.un en estos das pueden observarse casos en los cuales la descripcin puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas y la segunda porque es una
tpica se encuentra en una disposicin justificante 1: . determinada situa'cin episodica -reconocida por el derecho- la que hace
-.'.
. El "ti~o permisivo", seg(n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicaci'n una obrar al agente. . ,
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una La necesidad eil s misma, es el fundamento de la justificacin peto
conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su ti~icidad" '. sta debe nacer, reitramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que
Utiliza estaexpresin con el objeto de' resaltda estructura mia de laj~sti resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad '.
frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificacin putativa '. del on.lcnumien.lO vigente.
Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~in'dc la antijlll:idicidad
puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCin en sentido
estricto y ot!'a, la suposicin errnea objetivamente invencible de que con-
1.3. El "islema regla - excepcin
curren los presupuestos tpicos de alguna de ella 6,
1.2. ,Conceplo
,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho tpico "
excepciones, pero no slo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del
. Tambin se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente tpico" 8, derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo -es
.
indiferente que la rama sea: civil, adriistrativa o comercial- ya que lo justo
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificacin son fos motivos Jurdicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido" y que de- y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' .
ben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9. . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,'
ya que si estj~stificado, desde el punto de vista del positivismojur~i~o, ,-
objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta pOSICIn
tradicional, se habla de "conclucta tpica justificada". Pero, deSde otro punto ~.
,.
J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho de vista, en la teora' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera
y,r . .
pell(~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de que las causas de justificacin eliminan la tipicdad 11.
pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguacin de la.
a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobacin de que esa conducla /lO se adecua :t
n,lngn tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:cin)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~
s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permi-
tir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido".
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574. llJ JAKSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann
j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412. quien dice que ~u~bin 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo
: Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87, necesario, ha de :t~conocerse un escaln vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
. NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157.
'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..
'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
este escaln lo fo'rme el tipo o una ponderacin (le intereses indepc~dientes.del ~i~o .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Ral, Tratado de derecho-!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues
considera que es "retrotraer 1:.1, teora del delito n los tiempos apteriores ~ In introduccln.del
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. . concepto de tipo penal". ~~';' . I .
- .,..".
1;::V
.
~",~
.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificacin ,entre ~ipicjdad y .. En caso de conflicto entre dos bienes jurdico~: debe 's~l~arse el
antIJlInd~cldad; resultando la teora del delito compues-t por: injusto (con-
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las
ducla tpicamente antijurdica) y culpabilidad lO. .
leyes establecido en nuestra Constitucjn Nacional en su arl. 31 y la espe-
cial composicin de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce,
en forma prctica, a partir de las s;;.tnciones que el Cdigo conm.ina en la
1.4. Naturaleza
Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena.
Si una accin es til para la conservacin del bienjudico, ro puede, al
Determinar la naturaleia de la justificacin depende, en cierta ma.
mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misin d~ tutelarlo, pero esa
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.
conducta tiene un lmite: que sea el medio adecuado para ello.
,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo
Es complicado tratar de dar un fundamento comn a todas l~s causas
que el ordeilamiento jurdico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o
de justificacin que son situaciones de excepci~. n prinCipio
pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin -al ser el
"omnicomprensivo" residira en que "todas las causas de justificacin pre-
rverso de la antijuridicidad- d~ber concebirse tambi,n o~jeti.yamente
pero de naturaleza positiva: . " . tenden la regulacin socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15.
Segn algunos autores, esta forma de ver "la cas~. de justific'a~in"
Para Mm PUlO, la rain material de la justificacin es diferente si nos.
~sta.r,a en,pugna con la admisin'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de
referimos a las causas de justificacin en sentido estricto (legtima defensa,
JlIstlflcacl~l en la que se apreciara no 5'? el criterio ex post (por el estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho,
resullado) SinO que en lajustificacin se admitira la potencialidad posidva autori]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusin del injusto
del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la por suposin.errneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos tpicos
vl\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los.puros de algunas de ellas lb.
En las primeras, puede v'eIse una situacin de conflicto; que se produce
elementos subjetivos IJ.
Consecuent'emente, el anlisis no debe realizarse s'oIamente con un en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el
Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva produccin. del resultado valioso, bien jurdico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predo-
coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la minantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del
antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta tpica j~slificadc.
un c~iterio objetiv? en la pondera~in de intereses 14,. '. . y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusin del
injusto por suposicin errnea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S
de justificacin putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'-
1.5. Fundamento' pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero
. como sin aqul no puede existir un resu1t1do.lpico, y sintipicictd no
Parecera que la tesis m.s acept..lble es la que sostiene q'ue: puede haber antijuridicidad:."basta la desaparicin del desvalor de h con-
" ducta para que resulte excluda la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o
1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.:
J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414.
~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. .
16 Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sera un caso de
J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430
error que excluira la culpabilidad\no la antijuridicidad.
J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574. .
J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
.f
416 Ana Mara C:;orts de Arabia
Causas dc justitic:cin 417
,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideracin en orden de una
posible responsabilidad por dao" 1' .
1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusin de la pella
. , Es as que la; causas de exclusin del injusto,: no hacen desaparecer la - n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente per-
agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente"
dicha agresin. '
La suposicin errnea de que concurren los supuestos de una causa
sonales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad slo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es '.
de justificacin constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el
supuesto de hecho t.pico ele una causa de justificacin, como cuando al-
gui.en cree errneamente que es objeto de l!Oa agresin ilegtima) y debe
ilcito penal pero puede ser un ilCito civil; en cambio, si la accin estjusti-
ficada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'
o
tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo
negallvo). Si la suposicin es objetivamente invencible, determinar la im- 1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes
punidad, y si es objetivamente vencible, la aplicacin de la imprudencia 1'.
Considerarlo vencible o invencible depender del anlisis de la con-
ducta del sujelO colocndose en Su situacin y no en unjuicio a pos/eriori
De lo dicho puede deducirse que: ,
a) Quien obra conforme a una 'norma jurdica acta legtimamente en
conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer lue-
go del hecho.
virtud de la no contradiccin del orden jurdico.
b) No pueden existir legitimidades contrapuestas.
c) El aCIOjustificado no irroga responsabilidad penal ni civil. ,
Ahora bien, "cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos'
de una C-tUS,a de ju.stificacin no es objetivalriente invencible, pero s per- d) La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que exCluye.
sonal.mente invenCible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por
la licitud. '
personal de la norma primaria" 20.
f) La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin,
excluye el efecto justificante.
1'.6. Efectos g) La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien
jurdico.
'.
h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias
Las causas de justificacin tienen como efecto:
de 'que se trata.
, - En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad i) Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse 21. '
de ste y, , ,"
16
I~
Autur y ob. cit., p. 418,
Au[or y ob. cit.,' p. 420,
puede salvar a un hilO de la muerte segura en las llamas, slo .arrOjndolo desde la casa haCia
una lona salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en'forma tan desgraciada que se
'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir
condUCCin en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.
:.i~,
quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est
justificado aUIl cuando fracase:'.,:,
11 BACIGALUPO, Enriqt',"Malwal de derecho
'. ,~ ,
pell~l, p. 121.
,.
) )1,
,.'. " It~~ ,~:~.l
;L,
-
'Ir~i
", !~~~ .
. ,:-"}-., 'm:;,.
.'..
I~. ,rii!i
",: 'Il;;: .;,,-:~,~:. " '"
.'
r.
causa de" justificacin. Lajustificacin supra legal, propugnada por los normativistas que tra-
taron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razn
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de
de ser en el exiguo catlogo de justificantes del Cdigo Pen'al alemn de
elemenlos ohjetivos Creed situacin episdica en la que el Illal slo puede ser
".'.1.\
1871 que slo reconoca la legtima defensa y el estado de necesidad,
':.
J evitado por el sacrificio de un biendemenor valor) con elementos subjeti-
Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un reper-
"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situacin de necesidad) 23,
torio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustl-
, Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo ficacin en la ley. Sea especficamente en la parte general del Cdigo Pe-
adem<~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se nal, en su parle especial,o 'en la conexin del inc,.4, del art 34 con otras
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de ramas jurdicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intrprete de
accin,y que en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la una justificante genric que cubrira, dentro del ordenamiento legal, otras
~
~.
', . . .~
exclusin tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de accin" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurdico (lesin
o puesta en peligro) estar d.adO siempre que una conducta 'no opere encua-
drada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un
situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema,
al establecer el lmite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina
en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitucin Nacional
;
),
':..!:"
aspe~to objetivo y otro subjetivo" " .
Adems, aceptar el punto de vista"puramele subjelivo nos llevara a
hacer depender el permiso solamente de la representacill que de aqul
" ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado' a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe", '
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en
tiene qllien acta 27~ una determinada situacin de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesi-
dad, toma la' opcin que la ley misma tomara frente al mismo. conflicto" 2~.
'-,' y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurdica sin0 "f.~sjr~. en l?
'l- 1~ NUEZ, Ricardo e. Mallual de d~,.echo JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
prrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
naturale.za misIlla del derecho y derivada de ste" ?9, ,
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT
la tratan como una causa general de exclusin de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER
1~ Op. cit., p, 121. le reconoce, tambin, el carcter de justificante (ya que 100 se le pueJe
't' .
n ZAFFARONI; Eugenio Ral~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-
'..~'
"'"
"'"
En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353.
1(0
"Aunque el nimo de defensa resu].ra de la expresin para vinculada con impedir la
agresin, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresin no dejar de ser lal porque la defensa a la
'.."
vez salisfagn lln nimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su vctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, la No considera este ltimo pn'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere.
El error o ignornncin en la ejecucin de un llelo lcito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siem-
In justificacin implica confun~irla can la inculpabilidad". . pre imponindose al formalismo jurdico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~
,',' n SOLER, Sebastin, Derec.:ho penal argemillo. p. 316. justificacin y no para la anlijuridicidad, .
.'-
~ "
Pi - O',
29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.
~~. '~,: ..-
-
".
".
'"..
420 Ana Marfa Corts de AI;abia
Ca'usas de justificacin 421
::.
antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
dad) y se trata de formul~r un concepto general de justificacin -construi-
ataque al bien j'urdico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye est permitido.
-.
das sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las
causas. Se pueden mencionar la llamada "teora del fin" en "la cual la
realizacin de una accin tpica no es antijurdica si representa el medio
1.12. Causas de justificacin por el riesgo pen~litido
:.
justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-
delictivo y con 0110 la imputacin al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo
grupos de caUSns dejustificacin: l. La justificacill es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco :Jt .
de la vctima (ejempld: legtima defensa), 2. Definicin d~ inrere'ses por parte
-.-.".'.
de la propia
vfctima de In intervencin que le result:'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o
presunto), 3. Principio de solidard<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervencin en imers de
otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo), .1.1 CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308. . ,
H ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.
,"
C~usas dejustificlcin 423
422 Ana Mara Corts de A"rabia
'r.;
causas de justificacin en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus
l.,...
corriendo un riesgo. lmites (art. 1113 c.c.) JO.
.'i; Bajo este ttulo de causas de justificacin derivadas d~l riesgo permi-
, tido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intere-
ses legtimos 35, tambin se reconocen los casos de, actuacin oficial. 2. Causas de justificacin en particular
cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la
intervencin, pero stas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-.
.'.,-,.,.),
; El Cdigo Penal contiene las causas de justificacin en la Parte gene-
miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurdicos de otro en la crc~ncia ral: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2,
.. ' presunta de su consentimiento, aunque ello npsie~lpre sea la volul'ltad del art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56.
".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legtimos, como.
.,.,<"
El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de
, en la difamaciin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese justificacin o una causa de falta de adecuacin cuando el lipa as lo exige
a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero tambin o un requisito de otra.causa de j.lIstificacin ..
existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificacin 37.
'"IT,
.':;:p. Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~
cin alltnoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural comn" para 2.1. La legtima defensa
, .,
.....
diversas causas de justificacin. En estos casos el autor consigue un permi~ .....
so para la actuacin arriesgada. Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la accin y
~ .,'.' ,
. :,
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
<
j Jurdicnmente, esa accin de amparo o proteccin debe sp.r 1<\ CQ'1se-
ti .," cuencia de una agresin ilegitima previa.
~.' Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
R j:. resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
,;.::. H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363.
l.' .
~t '" "'
~, JAKOBS, GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclu-
sin de la imputacin objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros sujetos e~meten errores,
antijurdica" 41 o "Llmase legtima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresin injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S
e; se autoti:za a confiar en su comportamiento coneeto. El principio de confianza es un
supuesto particular del ricsgo permitido y tambin de la prohibic~6" de regreso. Mientras
',e , que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la vctima o de una de~gracia; en la
ra): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo ~.
haba diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al,
suyo. Tambin hace referencia alieber de comprobacin (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere p. 159, mencionando a Bindirtg).
que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin ~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HlllS,
esta comprobacin cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva. .1 Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legtima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
' .. .H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos
de s o de, otro tina agresin lctllal antijurdicn" .
que presenta, menciona la difusin por medio d. la prensa de hechos atentatorios al honor J~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
para CUlllplir el deber de informacin al pblico. 1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.
JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
,c "'.'
i 'e..
424 Ana Mara Corts de Arabia
Causas de justificacin 425
los tiempos fue admitida no slo como hecho impune sino como hecho lcito. no tardo, a la defensa de la vida y la integridad fsica. EII el der~cho gennnico,
Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdi-
del cristianismo con su poltic de no resistencia al mal con la violencia (pre- ca". El individuo que se defenda represerltaba a la cornunidad 47 .
sentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matars". :~) r
Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTN 48 surge ..... de una parte, en la
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4] .necesidad de proteger bienes jlwdicos individuales y de otra, en la de posi- .
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O bilitar, en todo caso y derltro de unos lmites razonables, la primaca del
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn nio, un viejo'o un derecho frente al injusto".
andano versadsimo en la Santa Escritura, tambin en Egipto, entre "los
Desde un enfoque estrictamente individual, podra considerarse tan
hehreos -COn la defensa "del ladrn nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
llevara a solucionar el conflicto considerando el bien ms valioso,. pero
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
los sujetos de la relacin defensiva no se ellcu~ntran de la misma forma
Corpus Iuris. El derecho germnico nO ~uvo una exacta nocin de este
ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se
instituto pero aparece en una especie de composicin simblica. El derecho
inclinaa favo.r del defensor. . .
cannico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero s
ensalza "la defensa de terceros. lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del rden
jurdico constituye el fundamento especfico, distinguindose as del estado
Prcticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimacin al particu-
que se acte con moderacin. :. la1r para desenipear en nombre del Estado esa funcin afi~madora 49.. .
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero:
legislada en la parte especial del Cdigo y lueg~ en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmtica.
~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando;
2. / .1. Fundamento "La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legtima defensa s?lo puede ej~rc.etse en
defensa de bienes jurdicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien propiO ordenamiento Jurchco. As d Inter~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurdi-
.sacrificado 44. co se manifiesta nicamente a travs de lalProteccin de un derech mdlvldual" .
. El doble fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos 4S Derecho pellal, p. 463. .
autores de forma diferente, ya que no slo se acuerda un derecho de defen- ~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dis-
sa individual sino de ratificacin del orden jurdico como tal ": "el derecho lingue en la fundame.ntacin de la impunidad de la legtima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) ..
dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ ,
no necesita ceder ante lo ilcito". .
debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de
MtR PUto 46 lo expone histricamente al recordar que en Roma se lo la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con
"concibi Como un derecho individual originario"limitado enel derecho roma- la leora de Ia-colisin de los derechos, Ferri que exime\l autor porque sus motivos no son
antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lcit~ siendo
una verdadera cnlls.a de"juslificacin (Hegelque lo considera el derecho que Import~
sacrificar un bien.Jyrdico ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la
negacin del dereclio.la defensa es la negacin de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata
~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.
dentro de la coaccin no se basa en el la sino en el hecho ~. que el Estado debe defender al
. ~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163. .
hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley'
., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123.
de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue
46 Derecho penal, p. 425.
a aquel hombre porque no se d~J malar").
'h.. .l"
. .. "
-
i
"
t' . ::;, .
. ,Causas deju~ti(jcacin
426 Ana Mara Corts de Artlb'ja 427
.....
.-'-"
ZAFFARONI es parti'd~rio de la "naturaleza subsidiari~'.',.50 de la legtima
,~'
'1
}.
salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd ~acional.
,.-:.
defensa, es decir,'quela defensa slo puede ser legtima cli~hdo no es posible' . "
refiriI'idose no slo a In gravedad del ataque sino tambin a la naturaleza e
, ,,~ jm.portancia del bi~n que se tutela tltiliz~ndo el medio menos lesivo posible.
apelar al auxilio de los rganos o medips establecidosjurdicameJite 51,
, Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o
2,1,2, Bielles defendibles ..~
I integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la liber-
tad, la propieda'd: etctera, .
.-,,,,.
Cualquier bien jurdico puede ser objeto de na agresin y, por lo tanto,
defendible,
En la actualidad, adems de fa vida y la integridad fsica, todos los
intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalsimos.
I:1
'\\
Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se h conside-
rado que la defensa de los bienes del Estado est exclida de la defensa"
necesarin prevista por los cdigs pennles, salvo que se trate d.~ b.i.epes
"O
'.:..
individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado, as si
" patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegtimamente, .
,
De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes co-
..
" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL munitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etctera,
. En general se sostiene que: .\ " .. del C.P., ~stirnando qe la agresin ~s erga on1nes y por-lo tant~ cualquier
'le ';c-' Todos los bienes jurdicos que s,on objeto de derechos subjetivos, ) .. miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "ra-
o
,: ' '-!~ . incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n
:J,\
~~ zonablemente necesario"~ As tambin, la defensa de la Patria y de I~CQns
~~
:,. ilegtimamente atacados, y la repulsa volenta aparece riec:esaria y pro- '::~ titucin (arL 21 eN,),
I , "j;-
porcionada " y todo bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si
I ~. esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio
"
;2
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad ;Ie legtima
defensa e;l los casos en que sta conducira a la lesin de bit:nes riel agre-
.
, l. empleado, con relacin al ataque y a Ia calid~d del bi.en defendido 53, se sor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de
:,'
:
",:"
ampla as la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~as alemana, italiana
5\ e~paola y latinoamericana. . .
;
>
extrema desproporcin, y cuando el ataque procede d~ sujetos q~liene~ 110
puede atribuirse personalmente el hecho por ser nimputables. Er. estos
I
Adems se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la
casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58. .
"
medida de la reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien jurdico pue-
."
de ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para 2, ,3, Clases de legtima defellsa
:.."-'
,. La legtima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dere-
"
: ellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus prrs, 2 1" ~. e
f
j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. 291. p. 201, se refiere
v ep,),
de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7,
a que la defensa pblica tiene un carcter "subsidiario". ,
'-c 3! Z/\FFARONI, Eugenio Ral, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588.
~. .n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305.
'3 SOLER, Sebastin. Tratado de derecho pellal. J, p. 347. . ,
1
BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 .
'!l.
.'
'<..'" 34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, 299, p. 207. Sigue una
. tesis relatvamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203.
mal que amenuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no el que ataca los bienes, ni el que
3
~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. Tral~dQ, p. 305;
-.:.," agravia la reputacin, excepto en el caso de una reaccin correll~iva" (lase necesaria) .. ) ROXIN, Derecho pellal, p. 209. "
,'J
.,.
",:
..
428 Ana Mara Corts de Arabia
(".
;e'.
En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legtima
defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra
Causa$ uejustificacin
.,.
~'.
sU'hogar, siempre que haya resistencia".
otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o aje-
: Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto,
nos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen caractersticas semejantes.
reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agre-
2.1.4. Defellsa propia
Existe legtima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de
sin ilegtima.
La agresin es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas;
pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un dao'
./,.
sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesaro para impedir o
. repeler. una agresin ilegtima y sin que meQie provocacin suficiente de su
part, le ocasiona un perjuicio a lapersna o derechos del agresor" 60
ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos'
encontraramos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor
Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Teje-
dor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de
debe crear un peligro de" dao o menoscabo del bien que se trata de prote-
a
ger. No es necesario que llegue la consumacin de 'una I.esin, si as fuere
c'"..
'.
impedira la d~fensa. Puede ser tanto una comisin ci:mio una omisin ",
1881 (que simplifica su regulacin, la extiende a terceros y exig"e la concu- siempre que de ella derive una situacin de necesidad y provenir de un ...
rrencia de requisitos, lambin prev formas de defensa privilegiada) y con inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M.
Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~ MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresin
das. El Cdigo de 1886 (de fuente espaola) regula en su art. 81, inc .. 8,la concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento fsico)
. defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los pro- resulta 'inadmisible ya que "la condicionara a la regulacin especial de la :""e
,.,.:.
yectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma frmula ". '. . agresin a la propiedad y ~ I~ morada", adems del ataque a ~'Ja vida e.
integridad fsica"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a
2.1.5. Requisitos {':.'
Segn nuestro Cdigo Penal en su art. 34:
derecho" admitiendo tambinl"ataques a bienes inmateriales como la ho-
nestidad y el honor, antes excluidos" "." .
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
Slo una agresin antijurdica de una persona a.los bienes,de ~tra,
posibi}itan la legtima'defensa, la cual est excluida cuando I~ agresin se
mantiene dentro del riesgo permitido 66, :-..
"
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; ~:.
e) falta de provocacin suficiente por parte del que s defiende.
Se 'entr:nder que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel
la
que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
61 No hubra legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonmbulo ni contra el que
sufre una fuerza fsica irresistible ya que no hay accin; s seria un estado de necesidad. '
M NUEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pejal, p .. 163. "No es compatible con una
, J}
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependen-
conducta' puramente omisiva "uuque sea delctiYa:.~ Exigirfa una omisin comisivn no la
cias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. pura omisin.
6~ Pinsese en <tI ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este
.
ltimo mencjonaQ~ 'por NUEZ en su Mallllal, p. 163).
M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, p. 427: "La agresin se' ha entendido tradicio.
nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro jico contra una' persona, aunque otras senten~
Alemn y espaol, por ejemplo. . cins han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de'
J'l
derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia espaola respecto n la
'
(00 NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63.
61 ~E LA RUA, Jorge, Cdigo Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss .. exigencia de que el acto sen l'io1hlo, <!lingue la r"endencia es mliiglr este requerimiento.
60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.
.~.
-
)~ .., Causas de justificacin 43J
430 Ano Mara Corts de Ai'abill.
I
gado a soportar, llevndolo a una defensa. necesnria. Se menciona como Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda
el
excepein cU\lJ1do ataque est justificado, sea ,que el 'autor se encuentre .} , '
utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestin con
en ejercicio de la palria polestad, le un cargo pblico o de su derecho.'No , ~
la simple comparacin entre los medi.osde ataque y los de defensa. La
existe justificticin de Justificacin. Sin embargo, el abuso del derecho pue- -;1.
x huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:-
'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresin. :1.,
do por el derecho .
. Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir Ahora, sobre qu bienes puede concretarse la defensa? Para .dar
.:.~
. una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en s y es la vctima quien respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre
s~ sita en esa situacin 67. los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros,
La calificacin' de ilegtima dada a una agre.sin cOI.1Vierte en legtima
'. -.
la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre
produciendo perturbaciones a la seguridad pblica O del orden pblico (p.
ej.: po;tacin de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o
slo contra los que utiliza para el ataque, etctera ". En general, el tema
I
:
.;~
que sea racional. : . ..
. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no slo
debe vincularse con la racionalidad del n;edio mpleado.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la gre-
Sill, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para
'.
. El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe
con la agresin, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68.
saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresin ilegti-
. htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl- ma 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que
i'
o;"::
.. dad concreta de sta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gna .
forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te em-
pleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrcta), no cabe
" , fundamentan la accin y 1;
intencin de defenderse (anil1ll1s defendelldi)
aunque qbre por motivos distintos ~omo lavenganza o ~l odio. EIsujeto se.
encuentra en una situacin anmica anormal y reacciona con ',.lOa carga.
'\.. apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto emotiva que en situaciones ordinarias no tendra.
que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo ,
"
"':r
e ~(
v
,.
,
"r-
r
. 61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en
marcha noes atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar
69
lO
MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:434.
El huir ya implica la lesin de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee.
n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, slo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nci"
".
de los bienes del agresor. Nuestro Cdigo no distingue.
( no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etctera.'.'. ,. , . . . n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresill i1egrima el1
, 6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldcl/l~ (tambin considerado dentro del la fegrima defensa y No/mi (I[ C;digo Penal argentino, J, p. 225.
'.
ejercici de un decho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o
"(o'
permidus, tlO as, los medios mecnicos o elctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso.
"
".'
'.~;~
An\ Mara Cons de Arabia
-.
versan' in re l/iei,a que hara responsable al sujeto objetivamente de la cias (en el que vive gente, aun de forma momentnea)constituye una agre-
consecuencia de su conducta ilcita origin<ria p~ro, desde este pLInto de sin ilegtima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a frac-
visla slo se permitira castigar lesiones imprevisibles para el. defensor. tura comprende la perforacin y la entrada puede no ser la del acceso
Segf1la opinin dominante, el requisito de falta de provocacin no tiene habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
carcter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una
Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar (recinto
eximente incompleta. En este C;lSO deber ser sufi~iente. Los llutares Sostie-
nen que la provocacin dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabili-
Jadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:
cerrado donde se desenvuelve la vida ntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva
2./.6. Legitima defensa privilegiada
La ley prev Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe
en el hogar, aunque est vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del i n t r u s o . . . ...
.
una ngresin ilegtima y la reccin' de quien se defiende es considerada El requisito que demanda la defensa comn de la "racionalidad" si
"
necesaria y racional., cualquiera sea el dao o.casionado al agresor. 'j.1 bien parece no ser requerido en la frmula analizada -cualquier dao que se
Constituye urya presuncin iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,' .:\
cause- est supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~
fractura o la resistencia 110 presentaron la situacin de peligro personal para .< tencia, respectivamente, adems, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta -
I
el morador no concurre. la justificante. defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".
:~ -~.
:~t
:,~~:
'..~
2.1.7. Defensa de terceros . ,,' .
Segn el art. 34 inc. 7 de nuestr Cdigo Penal, hay legitima defensa
,.-.
....~.
"\.
Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminacin de este requisito. Ver SOLER, de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraos), si ste es
Sebastin.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente.
argemil/o, 589 y S5. \ .
:
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime."
Peco. Pero, segn LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{f Cdigo Pellalllrgofltillo, p. 226, el.
,
.:.,
.;.-'.
.!,
i.\
Proyecto de 189 J establece: "Esta clusula consagra una presuncin de derecho q"uc, cqnlo .~
tal. cederil'3 la prueb contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no
iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estar comprendido siempre, en lodo .?
11 L.L 64, 405, S.e. Tucumn, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado;
caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,", .~ insultando y amenazando. ""i "
M Nota.\" al Cdigo Pella! argentino, 1, p. 230.
.'
Ji: !, ,':.,~ \~.", .1.
!o'.";:
-
,d,~ 'i:::'li .'
'e~'b':I~
:; . ~(: ." .",,
:lt!'e
',..., \>", ;:,~
e ,~.
,;1'
434
'(';'.
Ana Mara Corts de Ambin
Causas de justificaci6n 435
e <'1 pro~o~ado sufi,cienternente la agresin o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8].
e',, partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'
Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agre-
.: e ~s unaju.stificacin para el actuar de una person~ (q.uien no ha "sido sin injusk" tambin excluira la purbilidad pero por una causa de inculpabilidad,
Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima
:Ie
i~,
agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque sta haya provocado
s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la
:~:,. '
defensa, en el s~gundo slo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqe en
1, nIcomo coautor, cmplice o instigador. .
J ec
[ Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de ,estos casos, dice MIR PUlO 84, esincon'ecto hablar"de exceso putativo, por-
que en ellos el exceso es real. ...
que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado
,e hny q~lc rCCllizlr el anlisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el
El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los
i e' agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resis-
presupues.tos tpicos de una caus? de justificacin, Debiendo distinguirse el
,~e
eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus
tenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no
lmites jurdicos ss,
acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta ,
,e dnde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen
e. armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la de-
fensa se c~ltlca hasta dnde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se 2,2, El estado de lIecesidad
e -" c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda
, disponer del blenJundlco amenazado, . .. :La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un
e
Por 10 que acta de iure, el que lesiona .bienes jurdicos ajenos para
2,1,8: Legtima d~fellsa putativa salvar un bien propio o ajeno que seencuentra amenazado. Este bien debe
sel' de mayor valor que el sacrificado, .
Exisle legtima defensa putativ'a cuando el sujeto cree errneamente
Si bien la situacin de necesidad es la base de todos eslos pellllisos
que concUrren los presupuestos de la legtima defensa:
legales en los cuales se prod\lce una colisin de bienes, el estado de nece-
'. . ~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario"
reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que est excluida lajustifieaei6n contra
la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren
un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propi mano,
u
8.4
SOLER, Sebustin, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.
MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439.
.',
CU.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que l va en auxilio .. : e'tctera
., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situacin de
este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes
NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o
,e .
deleehos de un tercc,o r que Plwde ser de ulla persona fsica o ideol". LAJE ANAYA _
"
distintas al error de tipo".
G~VIEI~, ~o~(Js al C(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de 86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera
e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurdica. y aun de los
SOLER, Sebastin, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situacin de peligro !Jar~
e bJen~~ que integranel patrimonio pblico, como de los bienes del Estado ......
RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. .
un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurdico'.
IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit.. p. 443, considera muy ampliD la definicin corriente
: "
8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' . del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUrun la legtima dere.,sa y r:ie"tos.
:i . '
-.
436 Ana Mara Corts de Arabia Causas de justificacin 437 :.
2.2.1. Fundan/elllo y clases
Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenmeno
con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada (escado de Ilece~
sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesin 91.
unitario ya que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configu-
racin'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado
a la ciencia del derecho desde antiguo.
Para que funcione la justificacin, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el inters protegido sea esencialmente
ms importanteque el afectado: Adems debe tenerse en cuenta el grado
La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no '
considerar a la accin cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio ad-
cuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.:
"".
',..
categrico, la ,estim implInibilis porque el autor en. caso de coaccin irre- si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesin, la meta
sistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho. final perseguida por el agente, etctera), de esa manera, se admite la lesin
As. el hecho realizado en estado de necesidad no deba ~er c'astigado por
raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capaci-
dad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus'
de.un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivacilI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se en-
.-.
mandalos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada lino (teo-
'.
cuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un alleg;ado, can
ra de la exencin). En la teora de la colisiiz, elaborada sobre las ideas prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
. de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos. La doctrina espaola es ms amplia comprendiendo mayor cantidad
e '
Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teoras unita-
rias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de nece-
sidnd, sea como causa de exculpacin (siguiendo el pensamiento de la equi-
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene lmites 9). .>.
,.c.
dad) o como causa de justificacLn (segn las ideas de colisin).
GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con
, base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante
y el estado de necesidad exculpan te 'u
.
91 Esta tcorn de la diferenciucin ha sido receptada en el Cdigo .Penal alemn de 1975,
en la doctrina espnola y en lIna parte de la doctrina argentinn.
Cuando se afecta un inters objetivamente menar al que se salva, nos
~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores
enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justifi- nlemanes limiran el carctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al .
cad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuacin 'de lo~ bienes jurdicos (Mezger,
'
vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para
mayor abundamiento, "el Cdigo alemn no requera un valor relalivo entre el bi~n que se
sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,ms, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal
causado; define como no punible la accin que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t .
no culpable no removible de otra manera para In 'salvacin de un peligro actual pura el
cuerpo o la vida del autor o de un pariente". En la ley argentina no se puede aplicar esta
~llpllestos ue cumplimiem de un deber, razn por la cual se debera agregar para-restringir- teorfa, originnd~ en el precepto del antiguo Cdigo nlemn, ya que es un requisito del art. 34
hl " .. , y que no da lug:lr a legtima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f inc, 3, la ponderac!n no slo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en
debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisinde deberes". relacin al evitadQ:-,.Pero, en el cnso de una situacin de peligro de sufrir un mal grave e
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss. inminente, si se dah las citcunstancias de exclusin de culpnbilidnd, .nos encontmramos en
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
",/,
,,' .
el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teoras ~obre el fundamen_ el caso como coaccin ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla
to y clases del es lado de necesidad en: a) leora de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant, ti) leora de la colisin -procede de Hegel- y c) leeJ.."a de la diferenciacin -COn el
estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.
de exclusin de la culpabilidad consistente en el peligro d sufrir un mnl grave e inminente, ..
que vence la voluntad y pertur9~.eJ nimo",
~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
c.
~" , .. ,,'
.:'ll)l!'i " .
,' ..
.'
ce
..:\ ........ ' }:'1:-;' .~ '1""
438
.,
Ana Muria Corts de Aihibia COlusas de jus~ificcin 439
MrR PUlO propone una soiucin al problema presentado en la inter- radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ acta para
pretacin de la' dogmtica ele su pas, ante esta duandad del estado de s~lvar el bien prevaleciente y. en el otro, slo mira el temor que 'constrie. ~a
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesidad justifjcante y libredelen\nacin de la volllnlad.del aulor ". .
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la FONTAN BALES'r lambin participa de. la lesis de la diferenciacin y,
eximente miedo insuperable' -para nosotros conccin- del 3rt. 20, jnc. 6 en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de
del c.P. espaol. .
necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Cdigo Penal, fija Sil posi- do en el inc .. 2 del mism'o artCulo de nueslro Cdigo Penal "'.. allnqu.e cdo
cin: a) la fuerza fsica irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 slo puede ser vis modalidad~s propia~. . ' ... . '. . .
avso{ula y no puede estar 1111 la "is cOIIIIJ//fsiv; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel
8
El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto
que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
ajeno} si fuere propio constituira un acto de disposicin. casos en' que el sujeto provoc dolosamente lOS y otra, que agrega,la situa-
El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los cin originada en un actuar culposo lO6,
bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Cdigo, Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
en un anlisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afron-
no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretacin sistemtica, conforme
" los p,incipios generales de la justificacin y de la interp,:etacin de la ley,
rech"ndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es
,
tar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, polica, fuerzas armadas, etctera o.
nacer de un contrato, por ej.: baeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1
decir, la valoracin debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en
algunos casos ha encuadrado la comparacin de bienes en conflicto en el
'"
etctera. Estas obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen
ante una gran desproporcin de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de comn ... que no exija hechos extraordinarios en
,.;C
,.
inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvacin de un terce~
el exceso (art. 35) todos del c.P. ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-
Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o daoso
es lcitO;.y no se puede oponer a l Una legtima defensa.
El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado ob- r
jetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurdico que permite distin- p.
NUEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho,
IQ.I
guir adems del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.
,.,
pellal alemn, p. 132. Jurisprudencia.
IO~ NUEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
,.
106 En los c~-s~s.de daos culposos en ellrfico (un co~ductor de turismo, que conduca
imprudenrmelltehl;lvo que ulropellIC a un ciclista para evitar una colisin frontal con un
comin que hubier producido la. muerle de los ocupafltes,dl automvil), el T.S. de Espa~a
LIIJ CARRARA. fmgral/w, t. 1. 285, 286 Y 287, p. 197. niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~, critica la fundamentacin dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. .
ID} Por ejemplo: en sos de hurto famlico. I07lAJE ANAYA _ OAVIR, NO/Cl.r ,ti Cdigo Penal, pp. 200 Y 201. .'"
.;~
,
.' ,
,e
--.r-----------------------------------------------------------~---------------------------------
r.'xffl:
. "t:I!
~ \l~~
.. ,.
'
.'-'
do a obrar, su conducta sera ilegtima. -.::.:,
El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor
d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: .
2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte
existir"ese fin o nimo de salvacin, si el beneficio resultare sin este compo- (Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu;es)
,~~
.'
nente subjetivo sera casual.y ajeno a este instituto 108,
,.'
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace La colisin de debesjuslificante "es un caso particular del es lado de
imposible d~termjnar cul es el'de mayor valor HJ9. necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su
..'
Es interesante ~I respecto, la opinin de ROXI.N: ..... cuando est en incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que
juego .el bien jurdico qe la vida humana, son inadmisiQles las la vul~eracin del deber que infringe co~stituye.una accin y omisi6n con-
clI;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo .minada con pena" 111.
",:
'. rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampco considera El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERN men-
le: i cionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refera nI anta-
admisible la ponderacin de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los
, : supuestos' de la comunidad de ieligro. como 9-1 c~so de los gonismo entre un deber de familia y un deber cvico en el caso de la denun-
'.'montaeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vaco, y el' otro, que cia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que
-. ,1
I
110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse tambin
o el ~aso de la eulanasia: en la poca de Hitler hubo mdicos 'que co . .
el hijo puede callarse a no ser que la patria est en juego '''.
JESCHECK distingue tres grupos'de colis:in de deberes: 1) cuando un
..;
operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clni- deber de accin puede entrar en colisin c.on un deber de o.misiri, 2) cuan-
cas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cmplices del do existen dos deberes de accin de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto
rgimen que habran matado a todos los pacientes, .
;., A pesar de lo dicho, ante cie:tas puestas en peligro de bienes jurdj".. ninguna posibilidad de actuar 113. . .
Adems deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a
,.'.
,. cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar
dolosamente l lIna per'sona, comoen el estado de neces'idad defensivo y, derecho una graduacin del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,
\.:.;.'
'',:>
," .J
JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.
e '''... JII
LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/o pellal, IV, p. 428.
:.
~
ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidriennilo para causar un ao y salva al del peligro de contagio (deber de accin). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el mdico, en
habitante que se estaba asfixillndo. . . ' relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, s.lo puede conec-
ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de" lar a uno de ellos u la nica m:quinu de pulmn y corazn existente. y tiene que dejar que
elt(ldo de necesidad. . .' el otro muera". Y para el ltimo grup: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)
IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
e. no se puede sacrificar al dbil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso
para Illantener la vida del joven vigoroso, etctera.
dar marcha atrs, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cu.dado".
'.,
e ""
c'J::
.?~
.~.
445
444 Ana Mara Corts de Ar<bia Causas .de justi licadJl. . J..
.. ~
. otros e.n los que wl diferenciacin 110 resulta posible. Si es posible la dife-
renciacin, nos encontramos ante el eSlad de necesidad justificante dando
Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene especfiC(amente la referencia a los
deberes de actuar. de omitir. o a la colisin de unos y otros, pero ello puede:,
~.
preferencia al debh que supere lnnimamente al otro. Sin embargo, puede deducirse de la interpretacin entre el mal que se causa y el mal que se .~~.
cambiar la relacin si las dems circunstancias que deben tenerse en cuen- evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para .;.:.
ta tambin cambian (son los casOS enuncia.dos en el prrafo anterior). proteger ese bien 117. .-..
Pero cuando los deberes en colisin son d igual entidad de acuerdo BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestin del ejercicio de un cargo, ct1lllpl- .
.
-.
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencionada~. si miento de un deber, ejercicio ~Ie UIl derecho, etctera, estableciendo que:
cOllcurre un deber de accin con lino de onli'sin, el autor considera que ulasmismas pautas que rigen la s'olucin de loscasosde estado de necesi-
goza de preferencia el de omisin y justifica al autor que por inactividad dad por colisin de intere,es son aplicables al caso de la colisin de dos
..:.
'infringe.el deber de accin 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues- deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contra- .':
'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
dictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-'
mina la lesin elel otro".
De esta nianera el encuadramiento jurdico sef~ en el ne. 4 del art. 34 .
,
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurdico".
En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de accin,
existen distirttas opiniones: a) el autor acta antijuraicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitaciones el ordenam"iento jurdico deja libre
del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no
en el nc. 3 del mismo artculo 119.
Deca PACt-lECO, "quien cumple con su deber, si algo merece por ello,
es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas
-.:-
la decisi6n al autor y justifica su co~ductay c) el hecho se colocara en un
legislaciones no han hecho ninglU mencin de l, por no conceptuarla
espacio eXlrajIlri(/ico II~.
necesaria" I~Ll.
Lo mismo esaplicable a la colisin de deberes equivalentes de omisin. Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est
F.n estos casos de exclusin de la justificacin, la colisin de debe-
rcs cquivafentes constituye una causa de exclusin de la culpabilidad
p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el
cumplimientQ de una obligacin legal no puede constituir comO ilcito ninglm
dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comporta-
miento no deb~ra ser antij~lrdico" 116.
acto". Esto ratifica el principio dela no contrariedad del orden jurdico.
Se considera legal, si las facullades son otorgadas por el derecho, com-
prensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una "norma
-.
. sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media
una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los
deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico no
LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve
cmo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errnea posicin de las seales, sobre un automo
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con os :"Ilumnos de una clase, y tiene en el ltimo
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nqul h~cia una va secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvacin:-i tres trabajadores, ocupados en esa va secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvacin de los alumnos en su
..viaje mor(alse hallara justifictlda".
LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal arge~lljlO, p. 532; NUEZ.
Ricardo c., lJeredl(;'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1.
LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.'
.
:
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos nios de la misma edad se encuen IL" No existe uniformidad sistem:[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficacin
:
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre slo puede salvlr n uno, mientras q~le fullece el olro", contenidas en el arlo 34 itlc. 4 .Oel c.P. ~...
. \ '1 ' t
L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Traradode.derec:l/Opena ,tU. p.
t t t_'
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.
..... .1-
446 Ana-Mara Corts de'~rabia
Caus.as de justificacin. 447
estn incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi?sPs, consuetudina- del derecho. Nuestra.Constitucin Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningn
rios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122. habitante de la Nacin, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho privado de lo qe ella no prohibe". Entre la obligacin'y la prohibicin
quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la' existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos.
qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, slo de la simple supe-
rioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
y no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos constilllciona-
les (exp~esos o.implcitos) co~\o: profesar libremente ~~ culto, no declarar
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del contra s mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~efor-
debe,; justificante est subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya ma constitucional de 1994. ..
vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-pcrle ser exCluida El que un hecho considerado lcito por olra rama del derecho no pueela
por un reglamento local ... " 123, castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi. algo ms que la ni-
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva dad del ordenamiento jurdico: es por la funcin de ultima ratio del derecho'
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevale- penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurdico" 124. .
ce) de igualo superior jerarqua constitucional (art. 31 c.n). Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delite) por el
'S'e menconan como casos de cumpnmiento de un deber jurdico: la legislador 125, al querer castigar conductas permitidas por otras, normas.
obligacin del testigo de decir a verdad aunque desacredite a otro; la obli- . Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
gacin de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de cu- hecho de que se trate y stos colisionan con lo dispuesto por la ley penal,
rar, aunque violen el secreto profesional; la obligacin de no revelar el se- MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel
creto profesional, justifica la abstencin de prestar dcclarci6n, etctera. deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algn deber o derecho
El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su '. previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresa-
concrecin siempre que no devengan en un excesO. mente entre las disposiciones derogatorias". . .
En esta justificante "se acta en el mbito de libertad, dentro de lo
autorizado por el orden jurdico" 127. .
2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al
fonso el Sabio.y al Cdigo Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.re-
El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puribles: '" cho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
4) El queobrare ... en el leg'timo'ejercicio de su derecho, autoridad ejercicio" ''', de aJl el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular deun derecJ,o
o cargo".
, .
propio ... nopuede constituir como ilcito ningn acto". Nuestro dispositivo bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurdico
.' ,
legal reconoce como precedente la legislaci6n espaola.
. El Proyecto Tejedor lo prev cuando dice: "No son respons~bles del
dao que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que
sino que la conducta, adein.s, deber concretar un tipo legal.
El Cdigo Penal argentino no eon~idera punible, segn su art. 34 ne, '
. 4: u.o> El que obiare ... en elleglimo ejercicio de su derecho ... ".
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilcito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Cdigo Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislacin posterior.
De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble
linlacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontra-
mos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurdicas,
Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su dere-
cho no delinque y alguhos clitican la extensin que emana del anlisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
J~l
"131 exceso por Cazn del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autori-
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: el que toma una cosa
zado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de
retencin exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132.
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa
no realiza violacin de dom'icilio, etctera, y considera que el ejercicio de un
derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
caso~ se tra'tad invariablemente de una autorizacin particular y especfica
Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un
fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en
cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando
rnedios'o vas distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vas de
-.
-.
,PllH\la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciar'para nada ;1 " hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La conse-
de cualquier causa de justificacin", Consider~ superfluas las disposiciones cuencia en los casos d~1 abuso sera la responsabilidad dolosa,
e,.-.
que regulan el tema 1:\0. El derecho a que hace referen'cia el art. 34 nc. ,4 es un dcrech('} sub-
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qu es propiamente una'cau.;. jetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho tpico, sea que. surja
so de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien, todos los que de la ley en sentido amplio o de un contrato,
realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el Cdigo Penal se refiere a . La doctrin~l argentina ha sealado como ejercicio legtimo de lln dere-
--:.
!L
los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado cho al ejercicio del derecho de retencin (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que
con la totalidad del ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de excluye el presupuesto tpico de la retencin indebidn, a la circuncisin que
.:.
~~
.
[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genricamente tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluira el delito de lesiones,
"SOS lmites estaran dados por el abuso del derecho complementado, en . a la acci6n de un condmino que se apodera de la cosa entregada en pose-
algullos casos, por el consentimiento del ofendido. sin a ot'O cond6mino excluyendo el hurto, etctera.'
.. ~,
La ley civil, en la primera parte del artcul mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y tambin se refiere a su ejercicio abusivo.
., Suelen mencionarse Ins defensas mecnicas c~mo ejercicio legtimo
de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gtima d~fensa privi-
~
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contrare los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum- " ..
leg~ada o presumida, Consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos
(.-"'~
,.
~.
--~~---.
I.ll
.
.
1.1.1 Se mencior;a'cll los textos tambin el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
p.
KUA, Jorge, Cdigo Pellal argelJlillO, 542. las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1 de 111 ley 12.296 suprimi el'
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec'o pellal, p. 131.
derecho de retclIcil'n del hOle.le'rQ,,'.;obre el equipaje .lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO. .~.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),
.fSY...~~,~.\
~,"i:
.,
.!to\(.
.11(1.
'.".'"
.,
...'Ililj
. 1:'
.
r.,""
.[\1 450 Ana Mara Corts de Arabiil Cllusas ejllslificacin 451
,."n,
,~
o elctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean
:" disparan al accionar del desprevenido que penetra en prp-iedad ajena, pro- matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces.
dUGindble la muerte o una :,esin: Esta conducta no puede incluirse de~1tro Constituye una facultad legal, no slo un deber y es el imperio o su-
premaca sobre otro, por ello algunos autores lo Ilman derecho disciplina-
'."'..-
de la-justificante ya que se llegara a una defensa mayor en ausencia del
rio 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s all del mnimo que
titular que ellcontrndose ~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-
sera exigible por ley. concretndose segn los padres estimen oportuno,
so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I ce
Sin embargo, cier- .
siempre que se encuentre dentro de'los lmites: -objetiva- de la moderndll
tos resultado.s daosos pueden considerarse lcitos, es decir justificados, si
y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formacin y
las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos
1,.
proteccin integral en lo fsjc"o y en lo moral.
,.
de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de pas, etcte-
,',e 'r ra, incrustados en las paredes o cercados.
El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas"
Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~ .utoriz.ntes estn conteni'das en el Cdigo Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y
d~ncia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o ,muerte en'mate- 468 Y ss.). No existe un derecho de correccin del marido respecto de la
ria de deportes y en tralamie,nlo mdico - quirrgic;:o. mujer ya que coJisionara con el arliculndo de la Constitucin Nacional que
-.
.
'
ii
.,.
Como regla general, cstajustificante u'slo aJcanza al acto formalmente
punible cuya eJecucin va nsita en ese ejercicio. Esta justificacin no es
incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejer-
cicio d':1 derecho" 134. DE LA RA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia
como: "l~ defensa extrajudicial de la posesin, confiere derecho para recupe-
;;. 1
prohbe cualquier tipo de discriminacin por razn del Sexo m,,: adems de
las pautas culturales existentes en nuestro pas ..
Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la
ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de
convivencia de cada ncleo familiar, en el cual ciertos trmin~s que SOI1
.':.'.t.
considerados injuriosos en unos casos no 10 sern en otro" de la misma
~. rarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso,
manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'rec-
por la legtima defensa. La violacina'la esposa separada de hecho ha sido
excluida. Tambin se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de ser- ciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales
relaciones poterna filioles. . '
vicios pblicos. Se la admiti, en cambio, con exceso, en privacin de libertad
Los lmites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Ms all
de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensuci". Tambin
.y
delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.),
menciona casOS en los que concurre esta causa de justificacin con hechos
" no oceptndose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las
>'" punibles: "no comete usurpacin qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni
un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesin pero, si de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente
por descuido produce una inundacin, de ello r~sponde"_ ndole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.
,.
2.4.2. El ejercicio legtimo de UilQ autoridad
l-
Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una dispo-
1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcci,; y Pone general, p.
sicin legal. Se desenvuelve dentro del mbito privado de las relaciones fami-
299; JJMENEZ DE ASA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .
'., liares, implicando la facultad de educacin y correccin de .ambos padres, 1.11Hoy l<ll11bin denomillauo "discriminacin en razn del gnero".
ll~ Por' ejemplo: tos l.rminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad
.
'~: .'
personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres-
pondencia, etctera.
IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
rJ4 NUEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 . Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi-
..
,~
m ~E LA RUA, Cdigo Pellal argentino, pp. 549 Y 550 . , sitos de esta fncul!d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"
~. , ,1'
1J.
.-
.'.
~
ejercicio'!el propio poderde decisin o ejecucin con'espondiente a un cargo,
culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible.
Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero
dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrn restringir,.
. El ",[clllado del Cdigo Penal no distingue su naturaleza, deducin-
dose que se habla de cualquier lipa de cargo, pblico o no, con tal que la
actuacin se encuentre dentro del marco de ~u competencia, sin embargo
en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NEZ, l'MNEZ DE
ASA, y DE LA RA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan
de 1111 poder autnomo sino clerivndo de la delegacin. MIR PUJO, distingue
es opinin dominante en
doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legtimo es
justificante, debe ser pblico 1>12, desempeado en-virtud de un ttulo le-
gal, sea por eleccin popular o nombramiento de aUloridad competente:
entre "correcciones mnimas socialmente adecuadas y castigos de mayor Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-
entidad", Las primeras las considera ms un "bien" que un mal y "deben
admitirse COn independencia de si concurre no,delegacin o cons~nti
miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad
o, en la "adecuacin social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos
lOs graves (as por ejemplo, el encierro del nio en una habitaci6n duran"
tro de esta juslificante, tambin, el que como empleado. participa, acci-
dental o permanentemente de la funcin pblica, segn est contenido en
los arts. 77 y 246 C.P.
, Su desempeo puede llevar a la realizacin de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concrecin de un tipo pena.! en el cumpli-
-. -.
te larg ato) solo podrn inferirse, si son necesarios y proporcionados,
,por delegacin O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo
"la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad cuando exista
miento de su ejercicio legtimo.
Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades,
prescriptas por la ley. Cuando es pblico, ser legtimo si se realiza confor-
peligro para alguien o para el nio mismo" 140,
Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la deten-
cin'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una
me al deber, as lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-.
nario se decida en favor de aquella medida- que se
presenta COmo justa en
una consideracin ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- .
persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situacin puede cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo L.
solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-,
-cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.:
en casos de comisin de un delito, una cattrofe. etctera. El deber pro
en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni
por abuso. Se menciona, adems, la situacin cuando el funcionario pblico
simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.
.magistra/u debe darse estrictamente definido, Obran legtimamente: eljuez qu ordena un desalojo con uso de la fuer-
,za pblica; el guardiacrcel que hiere a un preso para evitar su huda; los
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
y bien del menor" y el Hmile miximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderacin de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos pu~den motivar la aprecilci6n de la eximente incompleta",
I~ NUEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~
"
reparticin pblica; tambin se ha considerado justificado el uso de armas por
I~~ NUEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;:
Derecho penal, p. 490. Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Cdigo Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
p:
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, 541 y ss .. A su vez",
NUEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera ejercicio legtimo de una
autoridad. DE LA RUA, Cdigo Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sera
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;;:al.. t. l, p. 416.
IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Cdigo P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA, '
ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber. Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi fcnei6n". .
..
..... ,> .
- : .~.~' ..
'."" ,.
" "
ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente to; que no es una pura opinin, pondra .en evidencia el carcter delictivo d.e
por ~uscncia de culpabilidad" "'. la orden. Tambin podra alegarse el :'error sobre un presupuesto tpico de
Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal una causa de justificacin" t55. .
pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido
intrnseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente
el mandante ser el sujeto de la imputacin, diferente es el caso de la
El Cdigo espaol derog la disposicin elel antcrior Cdigo Penal que
exceptuaba de responsabilidad : "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).
orden formalmente legal pero intrnsecamente ilegal cuya delictuosidad
es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputacin 1.53, 2.5.1. Na/l/raleza jurdica
La doctrina alemana ha elaborado una distincin entre competencia
cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho n le con-
cede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, en la com-
Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado div:rsas pos-
turas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificacin; para
-.
otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la
.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado pertenez.c.aa los accin 156 o es una eximente autnoma.
que comnmente puede dictar el supriol' y sta es la (mica que genera el Mencion~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legtima, se
deber de obediencia U4, '
consideni una especie de justificacin por ejercicio legtimo de un cargo .. Si
Respecto del contenido que debe tener una orden ilegtima, aparecen es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no est obligado a
dos leoras fundamentales: a) la teora de la apariencia, que considera ~.
ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por.
4,10 la orden no sea manifiestamente antijurdica y b) la teora de la lIuli-
error 151 ; b) si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene facultad de ~.
dad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda
el deber de obediencia en las nOrmas administrativas. La presuncin de
legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con
independencia de si SOIl materialmente vlidos.o no, salvo que aparezca una
ltlanifiesta antijuridicidad. m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposicin alrededor
-.
del arto 4 lO, l, del Cdigo Penal espaol que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios pblicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisio-
nes u rdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva campe.,.
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrir en la pena de ... 2. No obstante lo
J'~ NUEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4- dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades
cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convencin Interamencana
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin mani- '
sobre Ddaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposicin general".
22 ltima parte C.N., y art. l ley 24.820) no se admite la obediencia debida a rdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma lnea.,
el art. 2 inc, 3 de la Convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (u/ora me1iata y del dominio del hecho, .
"'!E1.'
,., " ~ ,. J. . . ,'
inspeccin, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusin de la
de examinarla, y cree que es legtima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo punibilidad por otra causal. '
.or?enado es legtiml? se considera una -causa de justificacin, sea cumpli- Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificacin LAlE ANA YA, ya que
Jl~Jen.to de. un deber ~ legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, tanto lo ilcito y lajustificacin se determinan objetivamente, y si es ilcita no
SI eS,11egtlma en sr misma, es un en'or,invencibldel subordinado excluyen- puede convertirse en lcita para el subordinado 164,_
do la culpabilidad "'; d) es Una coaccin especial -coaccin es el gnero y En mbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de
una orden siempre que sea en razn del servicio, aunque no puede haber
la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuan-
rdenes antijurdicas obligatorias en un Estado de derecho.
do ha'sido impartida en una situacin excepciGnal y el subordinado est
obligado a cumplirla 16U; e) CUJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill
examen, queda fuera de toda relacin impulativa y la accin se d~splaza 2.6. El consentimiento del ofendido lOS
hacia el superior. que imparti la orden 161 y f) si la obediencia es debida,
quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102. Histricamente, ya ULPIANO deca que lo que se realiza con la voluntad
El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurdica no ex- del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes
clUYe la responsabilidad penal del superior jerrquico. "Este es un autor legislativos, slo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Cdigo Bvaro) apa-
mediato de la lesin .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado rece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a pena las
como in~lrumento que actlia" 163. acciones del autor del hecho 161. .
,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la
Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se con- voluntad de quien las padece, pero, si ste admitelosefectos que sobre sus
sidera una causa de justificacin, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de
, anlisis objetivo de sta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para la antijuridicidad, si no hay inters por parte ddsujeto pasivo, nO,haicon-
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error nieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es as
o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada suje- que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una
to de la relacin en particular. No pensamos que el desplazamiento de la , causa de atipicidad o, como una causa de juslificacin. .
i
accin sea posible ya que el sujeto en obediencia debiq acciona con' todos Se dice que aparece" ... como causa de exclusin de la tipicidad, all
donde supresenc,ia e,nervao hace irrelevante la lesin opuesta.en peligro
del bien jurdico, y como causa de justificacin allf, donde subsistiendo dicha
'lesin recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y
dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.
138 SOU!R, Sebastin. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec. "
"
toS negali vos de la accin" y realiza una crtica a la leo ra del error. . '
15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad". 11'>4 Ob. Y lug: cils.
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurdico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma. 1M FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introduccin y Parle gelJ~nd,
das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Crdoba, 1976. Adems, en el punto a) de Sus Conclusio- actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular
nes, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autnoma. . o
de un bien jurdico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurdica de la eximente obediencia debida", IV existe delito. . ,
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba, 1976. . ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ".
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss. 167 D.E LA R{,IA, Jorge, Cdigo Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS.
I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el
Suprema a r g e n t i n a . ' . ~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egtintd de un derecho.
',.~"~
_______ i
460 Ana Marra Corts de Arabia Causas de justificrlcin 46t
Pero hay delitos -como la usura- que nicamente se pueden conSumar Adems, el bien jurdico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
con el consentimiento de la vctima, esa exig~ncia constituye un elemento es un bien jurdico inenuficiable, no subsanndose por el co~sentimento la
del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma
hara desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato relativa, es decir dentro de ciertos'lmites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
carnal en la violacin (hoy abuso sexual). Tanbin hay tipos en los que al cficas, como sera en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento mdi-
requerir fuerza, l;ltiinidacin o fraude, no existe la aceptacin del afectado. co-quirrgico ajustado a la [ex artis. .,
El consentimiento de la vctima se presenta cuando, en determinadas . Li vida humana posee un valorsocial que va ms all del propio ime-
circlln~[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que rs particular de su titular. Casos de especial consideracin seran: el homi-
ele otrn manera c()nstituiran delitos. La docrrin; alemana distingue dos gru- cidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
pos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej. consentimienlo en IriS lesiones (pinsese en los trasplantesde rganos entre
no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtrao su hogar; en vivos, en las esterilizaciones, en las cirugas de cambio de sexo, en las ciru-
en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurdicos no dispo- gas de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etctera).
nibles, como en las lesiones producidas en cirugas estticas necesarias,no Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
el consentimiento no hace desaparecer la lesin de la integridad fsica, sin vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser ex-
embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento exluya el delito. preso o presunto, segn la forma de concederlo. Basta para consentir el
Al prmer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169. tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-.
En el acuerdo se excluira la tipicid3d, y en el consentimiento se discu- ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
te si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificacin, estos civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan lmites de edad
conceptos Son considerados hoy polmicos l7o. como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
Se desenvuelve dentro del mbito de los delitos contra los particulares, sexual mediante aprovechamiento de la cndicion de edad de la vctima",
no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un con- sea que sta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .-
sentimiento colectivo respecto de una accin que viole la ley. menor de trece aos - la ley presume juris el de iure que la persona care-
ce de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aqu no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como
forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y slo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
del consentimiento y apoyado en ste m, pero para otro sector, no es pre-
"No se nec.esitn la funcin de apelacin del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de ciso que el autor tenga conocimiento efectivo de ste si el acuerdo es reco-
valor<1cinjurdicopentllmente relevante". "Si el afectado est de acuerdo,la acci6n punible nocible externamente 173.
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuacin con el consentimienl~ del afectado no constituye
aqu ningn SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un da10 quiz doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurdico est dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposicin". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
. .
PI NUEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por
como causa de justificacin y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que. Vctor Reinaldi, ~ld5.
acepta ser encerrado para un experimento cientfico que le impedir, durante un tiempo, In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.
gozar de:Su libeaad de movimientos. Adems, para fundamentar el consentimiento cmo In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consen-
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurdico, del abandono del inters dellituJar del timiento justificante, su desconocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
bien y, de que al consentir desaparecera el objeto de proteccin".
justificacin", aplicando, por"Jb:'t'anto, na exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
~
; .~
':7'i'
. ' ::.,101
o"'
~. jo,
". . ,.;,,
rior o coincida en el. tiempo COII la accin y que quit,i consiente sea el
,.,'
." Al ejercicio de una profesin la doctrina lo encuadra, generaIlnente,
en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se
'.
ttl1ico (;tular del biel! 174. .
refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia
Segn la doctrina, el consentimiento vlido, exime de responsabjlidad
el consentimiento del ofendido.
tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no slo a la
Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el
un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra
.'.
ser el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIll-
inconsciente, no pudiendo ste prestar su aceptacin. S, la necin del
pi"imienlo de UH deber 176. .
facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concu-
. El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que
rre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de
lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-
ciente, hubiere consentido. .
consiente o de un tercero (por. ej. donacin de un rgano) sea que este
propsito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afir-
.'.';'
t mar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla
,' do mejorada" "', el bienjufdicoha sido beneficiado. En los casos de Inter-
2.6. J. El tratamiento .mdico quinirgico. La muerte y. las lesiones en venciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali-
_., .las prcticas deporlivas . dad dei mdico excluir el dolo directo, pero en las intervencionesde alto
riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa. .
.<> El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios
.' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta
.<
reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justifica-
cin respecto de determinados hechos tpicos. Tales seran la profesin de a del cirujano es inocente al tener un fin legtimo ~e librar a una criatura
abogadQ, cuando imputaciones a terceros podran constituir illjuri,as o calum- humana de lIna afeccin morbosa, de una deforinidad o de un peligro
.'.
nias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento mdico quirlrgico, para la salud "'-
.:' . que cause daos a la integridad corporal o a la salud o en la prctica profesio- En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye
nal de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva. lesin la operacin mdica exitosa, no siendo as, el fin curativo no excluir
la antijuridicidad, ser preciso recurrir al consentimiento del afectado o al
' '"
derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Esadodel fin
'.'."
perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuacin de' los bienes, ~AURACH
la necesidad y el consentimi~nto 180
, .
Carlos, Tratado de derec!o pellal. t. JI. p. 66. Tambin sostiene qlle ~'para que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".
.:. 114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,
"..
.
referirse tunlo a la accin como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR. "Autorizaciones legales" .. ; . '.
' PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompaante In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss.
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello 171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, 1404, p. 54.
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemn, p. 139.
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .
110 Segn r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derech penal, t. 1, P . 360 Y ss.
,." '-
,1(i4 Ana tvlara Corts de Arabia
Causfls dejustificaciu 465:
En nuestro pas, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda,
se regula el otorgamiento de diplomas profesiorales que 'permite el ejer-
considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida
cicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los mdicos,
estableciendo que slo la Universidad expedir los diplomas de las res-
misma del paciente" '1l1J~ ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'smticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican elhecho aunque
pectivas profesiones cientficas_ El ejercicio de la profesin mdica ha
sus resultados no sean los pretendidos.
sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablacin
17.132 dispone que estarn autorizados los mdicos que obtengan la ma-
y trasplante de rganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
tricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede
realizar esta tarca 1111, s podr actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los
:cesos Comunes de partos en vehculos de tr~nsporte en los cuales el
24.(93) 184, con la determinacin del momento ~e la muerte en los tras-
plantes de restos cadavricos.y del consentimiento en los 'de se~es vi-
vos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
conductor colahbra con la madre a dar a luz. '
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fllo del 17 de mayo de
El mdico diplomado y matriculado, ejerce legtimamente su d~recho,
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
~j{;'lllpre que acte conforme n la lex artis, borrando eLcarcter delictuoso
del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
-escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus
un fin teraputico (l.A., 20 noviembre, (970). .
La muerte y las lesiolles en las prcticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la prtica de un deporte autorizado, dentro de los
(!..;,'echo habienles. Este derecho tiene sus Irnites (mencionados anteriot-
memo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientacin.
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU-
. nidad de lajusta deportiva. . .
El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de,
En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to
epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autorida- por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestin, motivadas en la
des sanitarias. as como cuando el estado de gravedad de los enfermos disminucin de los riesgos para los participantes y terceros.
y
:rnponga su asistencia no pueda deriv~.rselo a otro facultativo o institu- . Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' s
ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actua- mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, ftbol, canas de autos;
cin en casos de tratamientos obligatorios.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
:ntervP'llcin del mdico, obrando as el estado de necesidad, como tambin
autorizados por la autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho, aun por
los daos que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocsionados durante estos encuen-
C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impi-
dan la actividad delterapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a
la transfusin de sangre o las i;Hervendones quirrgicas 182, esta posiciSSn
tros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organiza-
',,'
dores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos.
.. .
El fUlIdamcnto bsico de esta justificante se ha radicado por la doc
}, trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del
~':I Delitos contra la salud pblica, ar!. 208 C,P:
t
I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio- o,;"~
\
,
'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na
~:
1I:ln.~flls;n san!!unea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367.
fl.lyt: Imi mdic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tnez y Boggiano,
IU
.,.
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),
consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. .
~;,;.. ;o'j'"
'id'
'" -
i;,.
-;o
.'."-'.
\.~I:
,.. '.1'1'l.)
.<,
(,
"{',.;
.t i
~'
, 466
,;',.
Ana Mura Corts de Arabia
. Causas de justificacin
~ ..., ."
457
J
l ,"
''''',
interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en
una causa.~e justificacin supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o
en la cos-trnbre.
Suele mencionarse el art. 156 C.P., como una situacin especial de
justificacin HI7. Ello ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa
causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento
',<.
Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especffi-
cas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y
del interesado, la defensa del propio inters o de un [ercero, el ejercicio.del
propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la
autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas,
,
'-.c
>"
desarrollo del deporte (que considera delito especfico al soborno, al sumi-
nistro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de
sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas);
impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar'
delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por
los funcionarios pblicos" '88. '
,
la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en
esp~ctculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping, 2.8. El exceso en las causas de justificacin
\...:.
2,7. 'Otras causas de justificacill , Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor
intensificando su accin l traspase los lmites permitidps por la ley y la
",........, ;:
r'
\
\ ~i~en
En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad-
J.'...
como
..
causas a: la.necesidad,
.
l~ eugenesia.y
.
el sentimiento o afecto
de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Cdigo slo exi'me de pena
necesidad. situacin regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes .
"El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la utori-
..
'.
~-
r
en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, prr. 2, incs, 1 y 2. Para
Jus~fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os tpicos 186.
Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el
dad o por la necesidad, ser castigado con la pena fija'da para el'deljto por
culpa o imprudencia." .
Tejedor se ocup ,del exceso con amplitud, respecto a la legtima de-
inters pblico actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de ce en ~l Proyecto de 1917 en los trminos actuales, Todos acenta" el
justificacin ya que obedece a la proteccin del inter~ pblico protegido carcter'culposo del institut~, '
" El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin,
~; por el art. 11 inc. 1, sobre el inters del acusador protegido por el art. II O.
~,
"_.f:
, El art. 152 c.P., tambin contiene una causa de justificacin, donde la
reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situacin del que penetra
en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a s mismo, a los mora-
impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del nfectndo.
Subjetivamente, el exceso, segn la mxima legal, tiene un contenido
culposo. Sin .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igual-
~ ..
"~"
\.;.
, ,
ZAFFARONI, Ellgenio Ral, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-:
11'
'.1.
133
ciacin entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. Tambin ~e refiere
111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirrgica que ~e practica con
'r un fin leraputico".
uft. 35 C.P. establece una di~min.ucin deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo
del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la accin que comienza siendo justiricada ... ":E:-
y, 1'6 De acuerdo, NUEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.
r,
"r,.'
I
YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificacin es dolosa, desde elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que
"
que no pue,de existir"comprensin de la criminalidad d~ un hecho lcito'~ 190, poda causarse para evitar. la lesin al bien jurdico,
y por lo tanto niega el carcter doloso al exceso. La jurisprudencia tambin ",,1 , En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gtimo de un derecho,
acepta las formas culposas del instituto en cuestin, aungue pueda admitir- autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites de lo
se el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de s 6 de lIn tercero la permitido y "neee'sario Opor la situadn que nos lleva al abuso del derecho
s~tuacin de 'peligro 191,
. cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diintos delfijado por
Debe diferenciarse exceso de ahso, "en" el primero nos. encontramo"s la ley (diferencia ya analizada).
vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno
doloso ya que la intencin excluye la legitimidad del he'cho implicando el'
En la legtima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la
accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me-
>':,t
abandonoyoluntario de la situacin justificada, "dios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provo
El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti res-
pectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-"
vanci'a) vaya ms al/ de lo permitido. . , ~
cacin' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos ltimos,
exceso e1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente.
Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocacin que alcanza
El Cdigo Penal argentino no prev expresamente el exceso impune;
pem 1" pena corresponder al agente solamente si en la Parte Especial.del
Cdigo existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no
las caractersticas de una agresin ilegt,ima y la agresin provocada con el
objeto de coloc'arse en un pretexto de legtima defensa.
El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurispru- >~
k'ldr J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la
dencia. NEZ considera que el Cdigo Penal no ha receptado esta tesis y .e
perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e
inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ".
eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige
este precepto, tratndose de la legtima defensa, Un exceso en los lmites
e
impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma"
El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un en cuenta la provocaci'n por el agredido y la agresin que desencadena,
mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo)
atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o'
repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el
~.
exceso de los lmites impuestos por la necesidad de defenderse niega la .
:.
-.
conll, NUEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. 173. niega que la pena atienda al existencia de la justificacin por. defensa, la cuestin del exceso en la
"mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
causa busca afirmar esa existencia" 193
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", "
I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
.loo..
":(privilegiadas porque atenan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, siguicndo el un. 21.1 del Cdigo Penal "espaol- en relacin a'las c'auS<ls"
,-
de juslifi<:lIcin, que su apreciacin puede ser incompleta en, los casos de actuacin dolosa,
y la a!enuacin operar en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intencin" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO. I~) NUEZ, Ri~nJo C" fiiI"at de derecho pellal. 4- ~d.':l~lUalizadat p, 1~4.
:te"
,
l \.,
-
./,"';',
r,. '.:,;
... c>
'c_
f"
LEccmN 13
'La culpabilidad *
C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.
1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo.
\1 Funcionali'smo.
",:.'. "", ..
2. CONSIDERACiN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:
'-f'; PQNSABILlDAO POR EL HECHO",
.. '~j
,! .... ,.:,.
3. CAI'ACIDA[~ DE CULPABILIDAD. IMPUTABILlD~D. 3.1.
Frmula del Cdigo Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~
'fe
puestos biolgicos. 3. L2. Efectos ,sicolgico-
.
axio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell
sinjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!ireccin .
de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimacin:. 3,1..4 .
[1::
,
,l. "
~.<
El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV
.
tambin ha redactado el texLo referido llo. doble ace'cin de I: "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~
~. .Ios texto!: a la legislncn pen;}l lrgelltina.
' .
"
1. La culpahilidad y su desan~ollo histrico
:1{;'~
Mnrcelo Javier Agostinetti La culpflbilidall d75
lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmi- mxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por
sible e.l castigo de Edipo, pues l ignoraba que el hombt';:a quien mat era ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparacin o indemnizacin de
su padre y la mujer con quien cOlnparti 'el tlamo era su madre 2. . perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-
En Roma, pronto se super la responsabilidad por el resultado daoso rrespondi a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto ntegro
. y la culpa moral de los griegos, asumiendo sta un &entido jurdico; se utiliz de este principio, pero los cdigos penales vigentes, volvieron en muchos
la voz c!llpacomo equivalente al trmino culpabilidad y ms tarde para casos a la responsabilidad por el resultado '.
designar la falta de cuidado; segn MOMMsEN, en el Cdigo de las XII Ta- De la evolucin de todo este proceso se arriba a la meta segn la cual
blas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una 110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx
voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3, ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de
El-derecho germnico primitivo .careci de una tco~~' de la culpabili- la responsabilidad por el rcs(ltado y en el reconocimiento de la responsabi-
dad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero segn la lidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMNEZ
opinin dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarqua'fran- ': \
DE ASA: "acaso. por lo mismo que les es tan difcil ser dignos a los pueblos
ca, cOIl1!cnza la consideraci,n correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNG- -como a los individuos-la ansiada meta no est enteramente conseguida" 1,
opina que en el derecho germnico se distingua enlre 'actos voluf!ta~icis e En la actualidad, desde el punto de vista jurdico-penal, el vocablo cul-
involuntarios Ca estos ltimos no les aplicaba las consecuencias ms gra- pabilidad admite dos acepciones:
" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la prdida de la paz '. a) Con el signifiado de una garanta individual, se habla del principio
El derecho cannico que apopt el sentido que el derecho romano le
de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
dio a la expresin culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desa- 1'
todo Estado de derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y
rroll el axioma versari ill re illicita, segn el cual basta la culpabilidad en
se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribuci\n de re~po~sa
el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
bilidadpenal como para la imposicin de la pena .. Sobre el particular, nos
ducta, por el que se [ral de imponer un lmite a los abusos de la mera
remitimos a lo expresado supra (Leccin 4). I
responsabilidad por la callsa material del dao '.
A lo all dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
NEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre
romano y por las nociones jurdicas germanas impuestg.s por la neces~dad
de la vida prctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe' . goza del libre albedro y de la concienc.;.a que le permiten elegir
la venganza por intereses privados que ejerca la fanlilia' del ofendido; el valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implcita- categor.a constitucio-
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con- nal en virtud de la clusula del art. 19 c.N., segn el cual "ning(>Q habit'Qte
venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplaz por la COo1- de ia Nacin ser obligado a hacer lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo
posiciL; y la naturaleza de la penuva adoptandouna finalidad intimidante. que ella no prohibe". "Tanto la obligacin como , prohibicin excluyen '.c~e,
Contina la evolucin y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia. ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':
de los cri.minalistas alianos, la doctrina francesa estableci' finalmente, como Con ello "se est refiriend~ a un concepto antropolgico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~
.,
sfico de persona COIl
Marc.;!o.j'avier Agostine:tti
internalizar el man'dato'o la prohibicin de la norma. hombre, pues slo cuando'existe bsicarpcnte la capacidad de dejarse,de~
A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'i jerarqua.constitu- terminar por las normas jurdicas puede, el autor ser hecho respon~;able de
cional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ne . .22 C.N. que incorpora haber llegado al hecho antijurdico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirrii-
ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
t
nales. Si toda acluacin activa o pasiva se hallara definitivamente determi-
de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJ- nada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas
ciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art. objetivas y sustradas a h influencia de la voluntad, tendra tan poco sentido
l." ele la Declaracin Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11 reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.
del Pacto de Sau Jos ele Costa Rica 10. med;dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no
A travs de la admisin ele la culpabilidad como presupuesto de la naturalsticaniente, cstuvier"an psicolgicamente fijadas de modo inev,i~
peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categora de persona, table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
'esto es, la categora de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya
re"ponsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su com-
portamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri-
~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.
concurrentes y los estmulos del mundo exterior, la pena na podra su
concebida como juicio de desvalor tico social, antes al contrario, de-
bera recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empricamente que en el momento de
Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son
la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situacin concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia
. terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad crimi- permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
.
/' ,
nal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros "las proceder ele un modo diferente 14,
, calidades personales, el carcter, las ideologas, el estado patrimonial, etc- b) .pn su otra acepcin -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,-
te .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que cin- est referida a la culpabilidad como categora o elemellto' del de-
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que lito, concebida como la actitud anmicajurdicamenle reprochable del autor
.,
-
COn su comportamiento contrara la norm,a" (lo que se opone a la responsa- respecto de. la consumacin de UII hecho penalmente tpico:y antijurdico
bilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~. . (concepcin normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al utor
Refirindose la libertad de la voluntad como fundamentacin de la (concepcin finalista).
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-
de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamien- plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traduccin de Jos Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, :_'.'
to del derecho positivo",
Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.
Granada, 1993, p,367. , ' . '
I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUEZ, Mal/l/al, p. 178.
:.
..
- "~,,
.;a"
,,(."
)\
478
La culpubilidad
' o
minin1.iza~do progresivamente la intervencin delderecho penal) 16. intervencin mnima y garantsqcas. Siendo que tina sntesis entre todas
'.'.-
estas considerflciories., explicara1la progresiva ampliacin de las eximcntp.s
:(:;'1
en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a
', ..
1~ , .:.
, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el 'stado social ): democrtico de
".
derecho, ricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MU0:Z CONDE, Francisco y GARCIA
ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370;
11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedro ", AnuariQ d~ Dereoh-. Pe{\~1 y
.-.<
SERRANOPIEDECASAS, Jos R<lnln, COlloci"iii?ll{o cielltfico y fundamentos del dere-
cho penal, Grfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161. Ciencias Penales, 1973, t 26~.rS;. r. p, 221 'i ss" . .
I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d"
16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:ss Mara. Aproximacin f}1 derecho pellal cOl1fempor-
neo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss. en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss...
. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss
,,>
....--------------
i
solucin de conflictos, y al atenderse las situaciones de desigualdad eh las jurdico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una accin
que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0, tpica y antijurdica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no
tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el
hecho tpico y antijurdico no merece desaprobacin jurdico-penal; y por
'.
. 2. Consideracin de la categora intermedia "~esponsabilidad por otro lado, la culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la
el h'echo" imputabilidad (capacidad de motivacin) y el enorde prohibicin.
cin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones Dosson las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual":
preventivas generales y especiales, es necesario ha~r responsable al ,autor 1) la infraccin personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabili-
culpable; de ah la nueva categora de la responsabilidad (en el estado de dad penal del sujeto.
necesidad disculpante hay culpabilidad pero no responsabilidad). 1) La infraccin personal de "/la norma primaria penal (que diri c'
BACIGALUPO 2J distingue dos subeategoras del tema de la responsabili- ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .
dad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categora inter-
a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente
media entre ilcito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de
111
11
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Aproximacin ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en derecho penal':, en.
N MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.
~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss. . . .
21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres}~ ra decisin poltico-criminal de prohibir un
Cul/)abi/iJd y prevellcin en derecho p~lIal. traduccin de Francis~o Muoz Conde, Reus,
Madrid. t981 .. p. t48 Y ss.
lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, .
comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurdicos, dirigiendo a los
ciudadanos una amnaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realizacin de tal c~nducta; y las
normas penales secllndarias, eXpresan"la decisin pollic~-criminal de sancIOnar con una ,,.
Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o
pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.
",i,...
'.:6i'.
_,,~l; "
1,
~~ . ...
.-:;.. .'1"... ,
.1:',1'1 .
. ~".:;
'.' .
t'~_~.
'.
,..... ~ "!I"'f!.~
lt~ :~ .
.I.I,,:, La culpabilidad 483
"',r.: 482 Marcelo Javier ~gostrnetti
r. .,.':.
. 1 qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la
. '-' inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar material-
l..',
normalidad, razn por lo cual, elderecho penal les dirige a ellos tambin la
. ,.
me~te el hecho; ~or lo que si aqulla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo . amenaza del castigo a tra~s de la norma, porque se sospecha que se si
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I prescindiera de dirigrsela, dichos sujetos podran advertir que a ello, no
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede va dirigida la prohibicin penal). .
fallar por un errOr de prohibicin invencible; por lo que si aqulla falta no se Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basar en meras ~on
ex~luJr la ailtijuridicidad, sino s610 su imputacin.
sideraciones psicolgicas, sino que depender de' lIna decisill lIormativa,
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infraccin pers~nal eje
.,.'
en la que junto'a consideraciones de igaldad, atencin a ia .desigualdad,
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su humanidad, resociaJizacin, proporcionalidad, aparicin de medidas ms
.".
. alllOr:yer~ PIara imponerle l ste una pena es preciso q~c aparezca como adecuadas a la personalidad del autor, influirn las necesidades preventivas
un sUjeto ldoneo para responder penaliente (adems de la exislencia de en un momento histrico determinado y de intervencin mnima opuesta a
un hecho penal mente antijurdico y c:oncretarnente antinormativo). Para ,, la prev.encin ms I,all de lo necesario. '
. . . .
.'::' la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones Por ltpno, cabe acl~rar que si bien la n imputabilidad excluye la res-
de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de ponsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposicin de medidas de
' IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. . seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~quica, la inimputabilidad puede
<,.
delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prev medidas de seguridad
.'.
dual del injusto penal,. adems de la infraccin personal de una norma
~rimaria penal, la condicin de que su autor a'parezca como un sujeto
Idneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condicio-
3.1. Frmula del Cdigo Pellal argelltino ,
~.
nes de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de
.'
inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en' El Cdigo Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidd
funCin de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psquicas norma- con base en un nitodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
les, y a la exigibilidad en funcin de la idoneidad del autor por su ac- responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biolgico (in-
tuaCIn en una si.tuacin motivacional normal, en ambos casOS para res-
.....-
" suficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de stas o est;1c!o de
ponder a las exigencias d~ la norma penal 27. '1, inconsciencia); b) que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto I1sico-
., Por lo tanlo, si el sujeto acta bajo el influjo. de una anormalidad lgico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1
fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltar su responsabilidad penal y
., comprensin de la criminalidad d~l acto ola direccin de sus accione~ ..
con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de
."
.{ habe~~:e cometido una infraccin" personal de una norma primaria penal,
'..".
J: 1.1. Presupu.estIJs bioigicos
. '-C' el sUjeto no ser culpable, por no haberse comprobado su nornial capa-
..cid~d de motivacin frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de
I~otlvacin"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables
a. Madurez nenlal
puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad Segn 105 modernos planteamientos poltico-criminales en'fTIaf,erj[l de
.{
me,nores, se estima q'ue stos no deben ser castigados como los inay~)fs. ni
ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas
,' \~~ ,. no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'.te
deminora de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposici" ,,~
17 v'Id. MIR .
PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .
'i
'-"
Marcclo Jnvier Ago~ainclti
_.
'oc.
--e
.
La culpabilidad 485
.~.'
q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica, aur:tque no 10
... .'
aspecto decIsIvo respecto de l:,s nios de corta edad-; por otro 'lado, y res- sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de crneo por .accidentes o
pecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectiva- . ca~:faS"(callsas mecnic~,ls). La alteracin ser patolgica en s cuando con- :~.
"''..
mentelmputables en los trminos clsicos; se funda en la idea poltico- sista en una enfermedad, afeccin O dolencia mentales que importen un
......
cf~mlllal d~ que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un trata- .deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegracin de la persona-
mlollto educativo especfico que el puro castigo ", lidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio
En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido El -trmino enajenClcin hace refe'r~ncia.a una alienacin de la iden-
'
COil el ::tlcance de presuncih jltris el de jure, que la madurez mental s~
. tidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su
alcanza a los diecisis aos de erlncl. ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresin no se le pueden reconducir
tods las categorns clni.cas reconoc,idas en la psicopatologa, como por
lJ. Salud men/a!. Consideracin de las persollalidqdes psicop'tic~s
'.
ejemplo, un retr~so mental.
, El Cdigo Penal ,con lo frmula negativa del art. 34, ine. 1, prrafo, Cabe' aclarar, que adems de las alteraciones psquicas morbosas,
prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba M
esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteracin cin funcional de la esfera psquica; por lo que enrespeto al principio de
nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la igualdad, no slo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las
n~rma deben ser U~entales" para tener conexin con los efectos qtl~ el'
patologas de la mente propi').rnente dichas, sino tambin a las derns per.:.
nmmo texto legal eXIge (comprensin de la criminalidad del acto y posibili- turbaciones mentales ubicadas entre la normalidd'y la patologa, cuando
da~ de threcCln de las acciones). Ms adelante, cuando se refiere a'las impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derech penal
eXIgenCias para ordenar la reclusin del agente en Un mal).icomio, menciona
el trminu "enajenacin" (art. 34, inc. 1, prrafo segundo). .
Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretacin de los ele- . :~
no existe la atenuacin de pena por "imputabilidad disminuida", n una
categora de "semi-imputables" .
-."-.
',-..
me;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales ConsideraCin de las personalidades "psicopticas"
..
de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desrdenes de la perso- El trastorno psic~plco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene
IlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales. clasificado en el DSM-lV JO, como un patrn general de desprecio y viola-
En el primer caso, la lSlificiencia de las facllltades mentales ha sido cin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince
~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han aos, como lo indican tres o ms de los siguentes tems: h) fracaso. para
IInpedldo el desarrollo de aqullas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). ' adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, .
Con .Ia expresin alteraciones morbosas de las facultades melJfQ- como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e deten-
'-..
les, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las cin; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias,
facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbacin patolgi- estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c)
ca de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'. impulsividad o ilcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresi-
vidad, indicados por peleas fsicas repetidas o agresiones; e) despreocupa-
cin irpcudent~' por Sl' seguridad o la de los dems; f) irresponsabilidad
--e
::i:W~
..
13 MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss. .
~ OS M-IV: Mallllal diagnstico y estad(stico de los /raSlorllOJ memales American
Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995, ' lO DSM-IV, p. 66i Yss. -~
~
.. .i
...,.J',. .d
, :.:" . '
: ,,', 1'
" :,~;j,
.'.';
La culpabilidad
persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con cons-
tancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11ic~~~g) falta de remordi- internos y externos de nueslra vida psquica, en cuya virtud percibim~s
.".'
miemos l como 10 indca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber daado, corretamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- '
maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnstico damelJte a los estnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32.
e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos La afectacin de la conciencia' op(!ra com exime~te de :espo'nsabili.
>,.' slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince aos. El comporta- dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o
.,:.
IDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa, De lo
esquizofrcnia.o de un episodio manaco. contrario, sera' aplicable la teora de la actio libera in causa.. .
Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~ptico se trata de un~ perturbacin En cuanto al origen de la privacin o de la grave pertu'rb~cin de la
,
Illental tipificada por la psiquiatra, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental conciencia, la posicin lradicional de l1uf:slra doctrina admite casas pato-
po~' la prestigiosa publicacin de hi Asociacin de Psiquiatra Americana (el lgicas y fisiolGgicas,
.-.'!
DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi- Otros, en cambio, slo incluyen las causasfisiolgicas como e~ sue-
~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteracin morbosa de las faculta~ O,'el estado de hipnosis, el mandato poshipntico y Jo'sestados afectivos en
. des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad su grado ms profundo ". ' '
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida com~ Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como
.
prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones. un factor ~n s mismo pp.tolgico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o
, La aceptacin de la in'imputabilidad del psicpata est supeditada en intensa perturbacin -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier n-
cada caso particular a que el dictamen psiquitrico admita.que el estado men- dole, inclusive mental. "
",. tal dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que
requIere el art. 34, inc, 1 (alteracin morbosa de las facultades) y con~urrien
Nllestra casa 'puede quedar sin luz elctric .tanto cuando li instala-
cin general est deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy anti-
,l.:'"
'.,
.
do, c?mo efecto psicolgico, la falta de comprensin por el paciente, de la
cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,
c. Conciencia
guos), como cuando, a pesar de tratarse de un sisten nuevo y en norm~l
estado de funcion~ni.iento, se produce accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el
sentido de que no esti afectado' por anomalas en su personalidad ni en sus
El art. 34, inc, 1 del Cdigo Penal argentino contempla como eximente funciones intelectuales, por mltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n
".>;
. ni
, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar
como Causa excluyente de la accin o Como causal de inimputabilidad, En
obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~
el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdci rle su
:."":'
>,
ambos casos deber est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-'
r la privacin total de d,;cha facultad y en el segundo bastar con una
energa psquica (estado de inconsciencia), '
Ejemplo de falta de accin por privacin de la conciencia: la 'persona,
intensa perturlacin de ella.' ' , que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l ?"'':l-
.-'.!
La expresin conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lci-
da", que consiste en. ~'el cIaro o ntido conocimiento de los aco'ltecimientos
. )1 CABELLO. Vicente, "El concepto de :denncir mental ha caducado f':n h ley. .'1'1
1 '
.'
argentina", L.L.~ 123~1197 Y55. . . .
~~. NUEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~,
H NUEZ, Ricardo C, ia.f disposiciones geflerales del Cdigo Perral, Marcos Lerner Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y
Crdoba, 1988. p, t15, ,, ' 87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J.
-,.. lo patolgico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .
>i
fl
48& MarceJo Javier ,A~ostinetti La culpabilidad 489
motor, por haber sufrido un vahdo provocado por un tratamiento mdico
para bajar de peso, aconsejado para sus afecciones de columna vertebral
3.1.2. Efec/os psicolgico-axiolgico-normativos: a. Capacidad de
comprensin de la criminalidad. b. Posibilidad de direccin de la condllcta
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbacin de la concienci~
De acuerdo con cl art. 34, inc. 1 C.P., 1" frmula que regula la respon-
perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquitrico por los,fuertes esta-
.''.
sabilidad criminal por perturbaciones psiquitricas, exige adems de la pre-
do; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en sencia de un presupuesto biolgico, que ste produzca al momento del he-
estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo cho, el efecto psicolgico de impedir la comprensin de la crirninalidad del
, ajeno. comete un hurto. acto o la direccin de las acciones.
L&s hiplesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia, Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto
aiJn de carcter t~ansitorio, son: .
a) PfHolgicas: embriaguez patolgica, siempre que sea total e
.,,
l~' psicolgico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos ma-
tizaciones:
illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohlica con deterioro de las
fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteracin morbosa de las faculta-
des nentales, ni de un coma alcohlico excluyente de la accin; similares
consideraciones caben respecLO de la intoxicacin patolgica por drogas,
""nque el sndrome de abstinencia del toxicmano pertenece al terreno de
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de
ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltar toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplir la primera Gondicin de la culpabi-
lidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infraccin
~ .'.
la al~enlC6n morbosa de facultades
histrica, epilptica o esquizofrnica.
34; los estados crepusculares con base personal de una norma pri'l~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de com-
prender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicolgico de inimputabilidad, slo sedar ante aquel
-.
. IJ) Fisiolgicas: intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebi-
c;a.s a!c.;ohlic3s o drogas; mandato poshipntico; estado de somnolencia," en que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su
que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-
grado ms profundo, comprendindose los actos ejecutados por pUfo terror. telectual con la norma penal primaria; aunque sta no desplegar la intensi-
Suele suceder que 'cuand se producen estos intensos trastornos de dad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de
compre',der la criminalidad del acto, aunque s estn afectadas sus facul-
facultades psquicas del autor, que condicionar
sin de la ilicitud del hecho.
~na deficie.nte compren~'
.
... _1!~~
z~ ',~;
~
\. .::
~:\~.,~r.1
.
.'.:,',
.1.:.....
~~ ,
', . l._ ~v,,:: La"culpabilidad . 491
490 Marcelo Javier Agoslinetti
\,.,
De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de
.. . realizada la condl1ct~ tpica, cuya precisi,n puede re.s.,J)tar problemtica: culpabilidad, como lmite al ius puniendi que busca salvaguardar la segu-
a) en el caso del ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el
.l..'"
ridad jurdica, plasmndose en los subprincipios de personalidad de las
tiempo por su concreta fOlma de realizacin, desde que comieriza la eje-
penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad
cucin hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que
'.
individual, parece ms adeGuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar
se dispara un ;;mria-hasta que" la. vctima acaba muriendo selnanas des-
'
como tiempo de la accin (el momento del acto o el de la prodliccin del
pus); b) cuando la propia figura tpica requiere o prev como alternativa,
resultado, o el del primer acto o el de los ltimos actos o el de todo el lapso
supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com
de tiempo que va desde el primero al ltimo acto), aquel momento que
puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, ha-
, bituales, tentados, continuados) ".
resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa
bilidad segn los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender
I(i . ' El tiempo de la comisin del ilcitopenalliene trascendencia en'el caso
;r. '.-r"
de sucesin de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la
ley posterior, para el computo del plazo de la prescripcin del delito, en la
condena condicio"nal para decidir si con la accin se ha cometido ,ya un
agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a' si' el svjeto
inicia su acto afectado por una causa de exclusin o circu"nstancia de
atenuacin de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada
;.
1.:,: su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'n'oel ilcito p.
delito durante el periodo de prueba (lo que hara que se revocara la suspen
.'ii sin coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la nal i " ser el momento de la accin y no el del resultado; b) 'si ~I sjet';
culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etctera "J7, inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se
Ahora bien, para precisarel momento de la comisin del delito, se han produce afectado por una causa de exclusin o circunstancia. . de atenua-
sugerido las siguientes soluciones: a) la teora de la actividad (el mamen cin de la culpabilidad, "el tiempo de comisin d,el ilcito penal'~"ser el de
la produccin del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n.
..r.
to es el de la accin u omisin); b) la teora del'reslIltado (el momento'es
~..""
'el'
."
'el de la produccin del resultado); c) teora mixta (el momento se prolonga
desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) la teora
tenida, "el iempo de comisin 'del ilcito penal", ser el de la finaljzacin
del cmportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece fectado por
,"
" de la valO/'acin jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite una causa de exclusin o circunstancia de atenuacin de la culpabilidad,
'.I rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y funcin de cada insti- pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en
i . lucin respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isin y, en vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de
'. <.
-,
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte ms justo),
Como afirma LUZN PEA, la solucin preferible es brindada por la
teora de la valoracin jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efec-
evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sicin d Una p,ectida
.de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe
injusto tpico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en
.'
tos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuacin, puede resultar ms to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel
"~, , i . justo fijar como momento de realii<ici6n del ilcito penal, Un tienipo distinto ilcito penal", ser todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta
~
que para comenzar el cmputo del plazo de prescripcin dell:lelito. . el ltimo acto"; PO( ltimo, si el sujeto inicia su comportamiento con su"
capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~,
li. ducta recupera su plenacapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto
I!. la finali~acin de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisin del il~to p n~l",
l'
I!~I . ' .... J6 LUZON PEA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, t. I,'
ser el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa
'. >
.. ",'
''.t
'.-
.. .........
.~ .,...
..
muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneracindel principio de culpabi- Veamos las principales hiptesis. '
lidad, significa que se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, per-
turbacin melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente reali-
zado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"in 39.
Esta teora tambin puede aplicarse a supuestos de exclusin dela
4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo)' de la
culpabilidad. Cpllsecuencins sistemticas
accin por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA
de la madre que conociendo su sueo agitado se. acuesta a dorniir en el .
.1.'.
De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla", no basta que quien
acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems,
mismo lecho COn 'u beb, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el saber. o poder saber que s\, actuacin se halla prohibida, es decir; que el
cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
ca. cciendo. del mnimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de s mismo, Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi" la
accin y en cual cabr analizar si obr dcilosa o culposamente en relacin
cbn la consumacin delictiva. '
tle prohibicin, que ser vcncible o invencible segn haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Adems, existe un error de prohibicin directo
(es el que recae sobre la propia existencia qe la prohibicin) y. 1l~1 ~rror de
~, Exclusin de la culpabilidad
prohibicin indirecto (es el que recae sobre la existencia o lo~ lmites de una
causa de. justificacin).
.'
El error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma'
_. . .,. ,~",.. : .....
~
Dentro de la segunda condicin que requiere la culpabilidad, esto es, 4~ NUEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 .
la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de ste un acceso a la , BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I(I."";''''.
Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.
~
UNIDAD TEMATICA 4 ,.
.
.,.
'.
.i ~
':, -
;: . .
FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD
.
"
.'.
,o
~. >' ..
; .,
lECClON 14
INTRODUCCiN
1. El iter crllillis.
2. LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCin.
2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4.
Falta de consumacin.
3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN
DAMENTO D~ LA EXIMICIN DE PENA.
4. LA PENA DE LA TENTATIVA.
.,('.'
'
...
.. ~.'
:
:..
.
',: '.
'.'.:;
..
..
'.
'Introduccin
En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado
de la estructura del delito, analizndola en abstracto, definiendo y
.,.
conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:-
lo de vista, diramos, esttico.
Ahora bien, la dinmica con la que se presentan los acontecimientos
en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.'
mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor,
'.
y alcance, y. que tambin a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que
quedan truncos, que slo se cumplen parcialmente las accioneS: tpicas.
Aquellas formas compartidas de ejecucin son estudiadas con el nombre
de participacin criminal y stas, formas incompleta~, en el anlisis de la
tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputa-
cin. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por
;~.
".-.
""".
I
"\I~ . ,
FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.
;le
.. '.~ ' ... '''''''''
, .-
.>
.\) .:
:o'"
. . ( .
preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces
~e denomi'na iler crimillis al caminp O va que recorre un sujeto para
ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales.
.'.,.
la realizacin de un delito. Va que comienza en una faz interna, propia e
La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos'
nmancille del individu<? que imagina o idea su accin crimirml; y culmina
con el agotap-l.iento de su pretensin delictiva. En este recorrido el sujeto ir
certeramente demostrati-yos de intencin crirninosa para unos, o pro-o
ductores de peligro para otros, segn se parta de teoras sllbjetivas u
atravesando dinmicamente distintos estadios cada vez ms perfectos y
objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequvocame~te el <,lut9f .demuestra
eficaces en relacin a su cometido criminal. De all que se torna imprescin-
e dible su anlisis a fin.de establecer cules de estos estadios o etapas pue-
que ha puesto en marcha la ejecucin de su plan delictivo (los llamados
actoS de tentativa).
e'" den caer en.la rbita del ius plllliendi.
Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya
.
~~
e, La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada
desde dos perspectivas diferentes: a) a travs de teoras subjetivas que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto sub-
jetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consuma-
. justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna
manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de cin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
,;,
cometer un delito, ms all de si logra el resultado, o de si logra poner Es en el lmite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
. I eficazmente en peligro el bien jurdico; o b) a travs de teorfas objetivas, lmite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~ttorios y actos ejecu-
tivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitacin
el" que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un
'."1
dao efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accio-
naf del autor, un peligro real ~ inminente de ,dao para el bien ju~dico;
~'
la perspectiva de la que se parta.
:
. I
.~
:;04 Mara Ins Desponln . Etapas de realizacin de! delito 505
.~"
: Ser necesario q~e la accin de que se trate importe un verdadero y lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su pleni-
i;
prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas accio- tud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
nes constituyen los llamados actos de tentativa, As se arilpla la imputa-'
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
cin delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo, la tentativa desde na perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incomple-
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que slo impor-
to, en contl'aposicill a su 'consideracin como tipo independiente y distinto,
tan una manifestacin equvoca de una eventual voluntad criminal. Aclara-
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
mos que la expresin verbal de la intencin 'criminal por s sola no es puni-
preparatorios erigindolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
ble, porque pese a revelar el propsito del autor y con ello la voluntad ene- significacin (p, ej.: irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos
.,1
-.
ITllga:de derecpo. no avanza ni un pice, en el ter criminis. conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teoras reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
subjetivas. '
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
En ias teoras objetivas, la falta de un res\lltado de dao efectivo dis-
:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deber traducirse Con-
secuenlemente en'la disminucin de su pena. Aunque' el tipo sUbjevo sea
ua frmula precisa de delimitacin en la actualidad y sin olvidar la depen-
dencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a refe-
rir su anlisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antao,
el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado
disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal.
:"a tesis objetiva tambin queda sustentada en nuestro ordenamiento
algunas teoras y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teora de la IInivocidad de Francesco Carrara, El clebre
.cando para la tentativa se establece una disminucin obligatoria de la es~
cala penal. .
maestro italiano defini al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cual-
quier acto externo unvocamente conducente, "por su naturaleza, a un even-
En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-
va y la refiere: a una pena disminuida:
to criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad, no
subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente.o
De este artculo se desprende que los elementos constitutivos de la equivalente al que se quera vioJar" 2.
tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-' El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente prrafo:
.
cucln (elemento objetivo) y la falta de cOnsumacin por circunstancias. ..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito
.
ajena~ a la voluntad del autor. ' como a una ac~in inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intencin del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en ste donde aqulla se manifiesta.
2.2. Aspecto objetivo '
'.
las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por de ejecucin distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto psivo dellltentado (la puerta que" .. ~.
un lado no toda accin admite un proceso ejecutivo divisible en etapas se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma-
cin (la cosa robada, la vctima del'homicidio). " "
(pinsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro ., ~
'. :'.
;.e.
l' : ~ .
,<'..
. ;.,.t,
506 Mara Ins Despoh'trn .",' Etapas de realizacin del delito 507
b) Teor(a formal objetiva. Entiende que slo Ruede hablarse de un "'. gn la representacin del a4tor, segn su plan, del momento n que l
comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar.!~) ncleo del tipo y el comienza a ejecutar el delito y la cercana de la accin con la lesin del
. ~\
acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido bien jurdico '. Tambin conocida como frmula de laaproximacin re-
por el autor como una parle de la accin. por ejemplo, en un comenzar a quiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un -
m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apo- tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al crite-
derarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estricta- rio individual del alitor en el determinante de lo injusto: ya que as ste
mente forma.l; o aadindole complemenlariamente consideraciones de tipo' se convertira en el nico juzgador posible. ,
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurdico prote- De esta teora individual objetiva surge por obra de HORN"In teora'de
gido, requerido por gran parte de los mJlores. .' la impresin que ~ntiendc es
la representaci6n del autor la que decide
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciacin de la acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realiza-
accin tpica y tratndose de tipos agravados que se haya ejecutado el cin del perjuicio tpico, que remece el derecho dando causa a la defensa
primer acto de realizacin de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractu- social por medio de la pena.
ra, comenzando la fractura 4. Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que
) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elabor la teora en la medida que nos vayamos alejando del tipo respectivo en la interpreta-
subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo cin de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllcin heredado
de ejecucin cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido ...., . del art. 2" del Cdigo Penal francs de 1810, y empleado en el art. 42 de
demuestren de una manera unvoca qu~ el autor ha puesto en obra su fina- nuestro Cdigo Penal', podremos"estar desdibujando los lmites de la legali-
lidad. delictiva 5. Quedan comprendidas tambin aquellas conductas que, no dad de la represin y ampliando la punibilidad a actos no siempre unvocos
siendo tpicas, revelan por su propia sig~lificaciri, la finalidad criminal pues- de la intencin criminal de su autor.
ta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teoras
consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro
.)
corrido por el bien en el caso. 2.3. Aspecto subjetivo
d) Otros autores de tendencias ms subjetivistas elaboraron una
teora individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecucin se- La frmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del ator el.fin
de com'etcr un' delito detenninado, de all que la doctrina descarta la posibi-
lidadde la tentativa 'culppsa, ya que ninguna de las formas culposas se
compadece con una finalidad directa de cometer un delito.
~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastin,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed., Asimismo -aunque ya ilO unnim~mente~ se deSc~rta la tentativa por
TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecucin de un delito detenninado dolo eventual. Con argurrentos similares se sostiene la incompatibilidad
no quiere, pues. decir: hacer una acc::in cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa yde-
(aclo preparatorio), sino iniciar la accin principal e'n la que el delito consiste para lo cual terminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras pala-
es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZl-
Schmidt, Beling y a Hippel. bras, slo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditacin y compati-
I .
s En este sentido Nl,JEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Crdoba, 1999,
p. 2'f8: "El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos, por ser
los adecuados para consumar el delito, sino, tambin,los componamientos que careciendo
en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexin con. la conduela Ifpica y su
sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita 6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~
. refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig. Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .
L.
cJe coa el dolo de mpetu, tiene cabida en la frmula empleada en el C- si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma
digo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no ser de tentativa
formas de imputacin subjetiva.
Desde otro ngulo de la cuestin, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos especficos distintos del dolo s-
sino de delito imposible.
:.
,_o
..::..4. j<-'alta de cOllsl/lan
En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos
.~ernlla por caracterizar a la tentativa, la interrupcin in voluntaria del afirmar que requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no
consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la
proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin.
posibilidad real y an existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que
Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y as permanece, por causas no
deba existir interiormente en el autor un mvil tico, valioso o altruista, sino
q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bienjl}r.dico impidiendo la con-
~lI . acin, ya sea que el autor an no haya reaiizado todo lo necesario para
ljU, se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho
que ser suficiente que ste haya abandonado definitivamente su criminal
empresa por propia decisin, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias '~
("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la
-.
que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .'
ejecucin y mientras que el delito no se haya consumado.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean stas objetivas (como el disparo de
la alarma, el ser descubit;rto por ia polica o un tercero,la resistencia de la
vctima), o subjetivas (como el elTor de clculo, In impot~ncia). Esto es,
:
su ocasin.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o :.
ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le
presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su persistente fina-
jidad criminaL Quedan aqu incluidas las que aun ntes de acaecer le antici-
Cuando es determinado por una accin especial del sistema de prevencin
penal (polica, alarmas, custodias pblicas o privadas, etctera).
S desiste voluntariamente, no slo cuando se abandona definitiva-'
.
pan al autor el seguro fracaso de su accin, obligndolo' a abandonar su' mente la ejecuci6i1 mediante la omisin en la continuacin de la realizaci6n
cometido o a ponerse en fuga. ..
. La circunstancia impediti va de la consumacin que torna inidnea
la ejecucin delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De
de los actos tendientes a fa consumacin, sino tambin cuando mediante
acciones concr~tas, se evita la produccin del resultado consumativo .
Nos estamos efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que
manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,
.j .
el autor ya ha real izado t{ lo necesario para que l resultado delicti va se
r.,~ ,,<'..!
'~':".
i-
.:... '~
-
. ,.~t . ~, 1
~~.~l il l
."i:
.1 5tO Mara Ins Desp~'~"in Etapas de realizacin del delito 5tl
."
,. <. produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la har El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es per-
1....- - '. estallar) y luego de ello se arrepiente. En este cas para poder desistir sonal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
'C; obteniendo el beneficio de la eximicin de pena del art. 43 C.P., el autor pena que slo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecu-
debe.r impedir la consumaci~ mediante la realizacin de comportamien- ci"n ya comenz con dolo cons~matvo. Nosotros enteridemos junto con la
..'!
arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de l sin conse-
e desistimiento voluntario. . cuencias para s. De all que el efecto sea intransitivo y estrictamente per-
....
En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumacin sonal, puesto que slo beneficia a quien desisti .
,
no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es conse- La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguir siendo punible
cuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de ste, estaremos en en s misma y para los partcipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
' , presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .est que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podr
subjetivamente consumado. . aplicar una medida de seguridad.
.,'f e .. ,
Nuestra legislacin no hace distingos respecto a si la tentativa es aca-
bada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabada:
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso
.,'.,
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado (entati1'll ca-
; . l
pero sin lugar a dudas, esto deber ser tenido en cuenta por el juzgador a la lificada), As no ser impune la violacin de domicilio realizada en ocasin
hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el de la tentativa de robo desistida; ni la lesin provocada en la tentativa de
peligro corrido por el bien jurdico habr sido mayor que en el otro. homicidio desistida. '
La razn polftica que da fundamento al beneficio que entraa el
des:timiento cuando ste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto
':'."
'..
por la doctrina argu,mentando razones de poltica criminal basadas en la 40 La pena de la tentativa
creacin de un mod va, estmulo. o premio que opere hasta ltimo mo-
mento para evitar la consumacin, a cambio de obtener impunidad. De Conforme 10 hemos sealado con anterioridad, la falta de consuma-
" esta manera se pretendera desalentar al autor, ofrecindole un puente cin determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, una disminucin del
de oro si cambia de actitud . co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" en una consecuente
\
Ms recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos reduccin obligatoria de la pena. ,
'..0
que giran en tornode la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad Dicha reduccin est establecida con una fr\11ula poco feliz ep e} art.
e. que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo
. suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aqu
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
' por razones de prevenci6n especial y de prevencin general la pena se Reza el art. 44 en sus primeros prrafos: "La pena que correspondera
e, vuelve innecesaria (teora de la finalidad de la pena). al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuir de un tercio a la
Otros autores han .pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de es- mitad. Si la pena fueia de reclusin, la pena de tentativa ser reclusin de
tos supuestos; y otros, con criterios ms objetivos, han sostenido que la quince a veinte ao's. Si la penu fuese de prisin perpetua, la de. ter,t.l1tiva
. ,,S" impunidad deviene de la falta de realizacin del tipo de la tentativa, ya que ser prisin de diez a quince aos ... ".:
1:il.. ';,~
sta requiere que la falta de consumacin provenga de circunstancias
ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sera tpica, y por
ende no se puede penar.
Sobre la inteligencia de la reduccin en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los lmites grB"'C-
ticale~ impuestos por la norma en cuestin, '. '0
1
Ii-"
Mara Ins Desponrn Etapas de realizacin del delilo 513 '.
As, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe esta-
blecerse la pena mediante un procedimiento,hipottico ..... por el cual el
prisin perpetua tenga una pena inferior a otro que est castigado con
pena de prisin temporal" de hasta 25 aos. Gramaticalmente se basa en
e
.
juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor
pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese
Correspondido,; una vez efectuada esa oper,acin mental -no tiene por
a mayor, de mnimo a mximo.
Por otro lado con esta interpretacin se salva el hecho de lener q u e .
. 1.'
qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la fundar la pena en hip~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acae-
tentativa, disminuyendo .un tercio, como mnimo, o Una inild, como cidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito ' ti
mximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas cuya pena sea de 6 a 12 aos de prisin, ser de 4 a 6 aos de la misma
perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un lmite supe- especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mnimo y '., .:.
rior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y la mitad de 12 = 6, luego 6 como mximo. ....
un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal". Si ahora interpretramos la norma del art. 44 al revs para la disminu-
Avalan su interpretacin estos autores apelando a la gramtica utiliza-
da, especficamente al "correspqndera al agente, si hubiere consumado".
"cin, sta operara en la mitad del mnimo y un tercio del mximo. As, en. . .el
una pena de 6 a 12 afios de prisin para el delito.consumado, la pena del
Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentacin de . correspondiente delito tentado sera de 3 a 8 aos (porque la mitad de 6 es
esta tesis el anlisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente,
igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8). .'
segn esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,
una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los
La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya .e
referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~ .'
urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 aos de prisin, la de su tentativa las temporales divisibles de hasta 25 aos de prisin, por cuanto el delito ..
"
po<;!r ser entre 8 y 6 aos. Esto es, disminuida c<?mo mnimo un tercio (un castigado con pena divisiple tendra una pena mayor que el castigado con
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como. pena. perpetua. As, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2 Y 3: ..
mnximo la mitad (12: 2 ~ 6).
prrafos, la pena de la tentativa ser de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a
Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 esta- 15 aos de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a25 aos de-reclusi6n
blece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que O prisin como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sera :.
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y de 4 a 16 aos y siete meses. Esto es inaceptable porque tendra pena .'.
el mximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NEZ 9 mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. ..' .
afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas Pero por otro lado ntese que por esta va interpretaliva, se amplan las
penales estn establecidas entre Un mnimo primero y un mximo. escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez ms flexible, desde
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer prrafo del art. 44 con el que le otorga mayores mrgenes de discrecionalidad en la apreciacin y
2 y el 3, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se valoracin del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, cori-
evita tambin COn esta interpretacin, la ircongruencia (si se invirtieran
,
1
. ~.., forme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. . .
los trminos para la disminucin) de admitir que un delito penado con .t
Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZLEZ ROURA,
lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo .
. >~
_ _ _ _~-:.:;.::.',.,t
''f';:~~;:}.;"''''~;
~;""~ ",,?5.).:;~;., ,~~:
7SOU~R,Sebastin, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267. -',,,'" ti"
8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtde derecho penal. Parte general, Marcos Lerner,
'.', .10FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot,
Crdob, 1995, p. t85.
Buenos Aires, t. n, p. 400. ".. !. "
o NUEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.
11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,
~. ,>
-
514 Mara Ins Desp~\fll Etapas de realiz.acin del delito 515
la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.na-
.~i
Entre Ros por ,el Superior Tribunal de Justicia; p\P .la Cmara Nacional Iidad criminal y falla de consumacin. El delito imposible sera entonces una
i .,' de Casacin Penal eJi pleno .. Se busca as. llevar la'pena al mximo posi- forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el
.-.
ble y al mnimo posible.
autor; en el medio empleado por ste. De suerte tal, que el bien jurdico que
I .'- Finalmente, queda fuera de los lmites gramaticalmente impuestos por se pretenda lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
la desafortunada frmula empleada, aquella tesis que entienae que debe distinguira de la tentativa idnea). En tales supuestos el autor no debe ha-
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mnimo y la mitad del mximo. Con- ber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podra afinnarse
.~r
forme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 aos; la de su
lcn.lativa sera de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscien-
le de la falta de aval y adecuacin.gramatical, busca justificarse en el hecho
. su intencionalidad criminal, puesto que resultara' ilgico.
As piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllacin subjelivista.ellla
e'.
do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's auto-
cin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'nda-
mento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idnea y la inidnea) importan que el
~.,.-( autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circuns-
~ , . res a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo anlisis, tancias ajenas a la voluntad del autor".
....'-
. ":"
una solucin prctica al margen del derecho vigente. En este sentido los
..<
Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso con- (objeto sobre' el que recae la accin o calidad del sujeto activo), nop.uede
': cebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
~
haber conduela lpica y, por ende, no puede haber tentativa lmdnea~ Esta
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjusti- sera alpica. Slo pod~ haber delito imposible cuando la in idoneidad fctica
ficar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurdicas positi-
recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r .
vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recu- Otros autores, como NEZ '4, dogmticamente ms apegados a la
rrir a premisas adicionales ... " 12.
.""-'' ' 1'
."-
.
letra del art. 44, 4 prrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
No podemos dejar de observar crticamente esta clase de ,
inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretacio-
fundamentaciones por el peligro que entraan a la seguridl:d jurdica ya la nes, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne
divisin de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad . requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n.
',;
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
' . <.
.'-,
. . concreto de dao. Por esta razn es que la ausencia de ste en el deUto
.'.c....
5. Tentativa in idnea o delito imposible
imposible, obligue a su conceptualizacin autnoma, que aparti\ndose ~e le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.
Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidnea,
han ~ostenjdo que en ambos supuestos se est en presencia de una. tnt~ti-
.''. --
IJ Cmara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N 3661
1989. p. 170.
I~ NUEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CdjS9 Pellal, Lef':r.r, CQ:-~ob:.
1988, p. t 80.
5J6 Mara Ins Despontn Etapas de realizacin dei delito 517
:
. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la
citada norma alude a cmo puede proceder el juez si el delito fuera impo- inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, nsita en el plan del
sible, posibilitando inclso a eximir de la pena al autor, en los casos en los autor. De tal forma que el bien jurdico protegido jams habr cOlTid peli-
':
que ste no revistiera lIinguna peligrosidad. gro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en,
Veamos ahora que existi delito imposible si en el caso concreto definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la
era Imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento
P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de del autor para producir el hecho. .
su produccin, De manera que si no hay tal error, mal puede haber
,Jropsiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
En este orden de ideas, se han distinguido tambin, las circunstan-
cia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desple-
gado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender
a) La inadecuacin del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay
delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;lo rela-
:.
dd enemigo adentro para que ste muera al mbrir a;juI. tiva, como cuand.o la vctima que circunstancialmente lleva pues,to un cha-
.,.'.'
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la accin, como pre- leco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el
r...... Jel' natar a pualadas a quien ya est muerto con anterioridad, o reali- autor era idneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discu-
z.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no est embarazada. tido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido
CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjeti- a que en stos, tampoco habra corrido peligro ex allte el bien jurdico
vo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario pblico pretende cometer protegido por la norma penal y, porende, se estara dejancIo sin base el
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alr3.mos, NEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se tratara de'
fundamento poltico de la represin de la. tentativa.
Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento es-
grimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es
'.
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo ser~ incompatible con falso que se pueda afirmar que el bien no corri ningn riesgo o peligro:
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali). En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento
i'uI1"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su
que la tentativa, seran formas ampliadas de la imputacin de los tipos pena-
Jes qt,e conforman el elenco de hechos punibles.
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliacin de la imputacin,'sirio que es la imputacin, excepcional y
.
intencionalidad (peligrosidad del autor).
Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una
tesis objetiva en cuanto a la razn poltica de la punibilidad, cuando falta la
consumacin, por las razones expuestas, el delito imposible no sera una,
f.orma de tentativa caracterizada por la nidoneidad (tentativa inid6nea), sino
.
'.
nica en el Cdigo Penal, de un tipo authomo puramente subjetivo. De all
que la razn de su punibilidad tambin sea distinta. Mientras en una, es el
un tipo distint.o con autnoma identidad.
La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, prrafo 4, c.P.,
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudindose la reducir al mnimo
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. leg~1 o eximirsc::ae ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delin-
cuente, Es detf.,i- que el nico fundamento para establec;r su procedencia o
cuanta es, co~o ya lo anticipramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-.
~; ..
-e
'1.?1''
, li),
..."J
~~
(
.. ",.,~.'.'",,"-.~
.c ;1'"
:'.'
I,!> ..'" il
,~~."~i! Etapas de realizacin del delO 5tq
.... ,,1, 518
~
,.\;;!i.-.
tiendo unode carcter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e
...
~- '\
1" .,~~:.~: ." Com? bie:n lo ~ea.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
c.P. en la mdlVldua)..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
,: ley penal no lo castiga. Aqu el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por
.'.....'
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mu-
ignorancia o enor, que es delictivo .
cha que sea la peligrosidad revelada, no se podr aplicar pena o slo se .
La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un com-
. aplicar una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
portamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningp.
..., , ,..
_ En caso de corresponder pena, sta ser la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aqu tnto el quantum
delito, aunque l as lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid rsultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a
.'
de la pena como su exencin, deben basarse en la peligrosidad del autor,
bienes que no estn prottgidos por lIn~ norma penal. '
..,'"
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deber ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
La doctrina analiza estos casos, referencindolos analgicamente, a
una sperte de error de prohibicin' al revs; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
e, hecho, en cambio, el de probabilidad lo ser teniendo en cuenta las circuns-
tancia~ subjeti vas y personales del autor.
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
e. . . ::"
El anlisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha autor se orinta di~ectamente a un resultado tpico prohibido, 'el q~le no
..... <.: planteado el tema de su encuadramiento y ~omiatibilidad con el principio llega a producirse por un error fctico del autor ex ante, en la reptsenta-
que de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.
mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentacin es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido. ....
.
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente su- parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr . ,
pone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos un delito experimental. Elautor aqu cree que podr consumar ~. l delito.
e elsuJeto comete un hecho lcito, en la creencia equivocada de estar come- pero ste no oqlrre, porque la vctima est advertida (cuando conoce de
'-~ . anteliIano el ardid en el fraude) O acudi a la autoridad (frente a la a1lleoaza
extorsiva) y"sta imp;llsar el hecho para sorprnder a" delincuente, de
e" suerte tal, que e!"hecho en s mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0.
Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu
je
":
1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teora del delito, Edinr, Buenas Aires,
1 En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.
1973, p. 6~n.
. .~
"
mado, ste debe ha~er quedado en gnJdo deteptativa. En e~te sen!: ":.', I.~
520 Mnr:l Ins Despontn
. marcados al extorsionador.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada Participacin criminar
por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a
caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustracin del
hecho por obra del provocador, deber entenderse' que eS una hiptesis
Fabin Ba/carce
de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos
en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio
inidneo el objeto o los medios delictivos. 1. PARTICIPACIN CRIMINAL. 1.1. Participacin: concep-
Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro-
to amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la
.'
'\locacin la instigacin al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado pnrticipa<;:in (en sentido amplio). 1.3. Criterios te-
psq~lcal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como induccin a ricos sostenidos para definir la autora y disti.nguir-
la de la particip!tcin en sentido restringido. '
olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLicin de delinquir. En
2. AUTORrA y PARTICIPACiN EN EL CDIGO PENAL AR-
tal caso el agente provocador se convertira en un partcipe delictivo.
GENTINO. 2.1. El.autor: anlisis de la frmula legal.
. Estu cuestin de difcil delimitacin ha Ilevado,a sostener a lajurispru-
dencia que en tales~ supuestos, si slo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune desde que la instigacin requiere dolo de consumacin, por ende, no
3. PARTICIPACiN EN SENTIDO RESTRINGIDO.
cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.
3.1. Prin-
habra instigacin a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se con- 4. INSTIGACiN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-
El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las
circunstancias personales. 5.3. La participacin en
delitos ,ie omisin y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.
7. Sinopsis.
};;,:
.'
~. ~'.
* A Guiller~o Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profun-
dizar la investigacin en el mbito dogmtico-penal. ,,;_:<.
'.' "'." I~
1. Participacin crh~linal
1,.
~.
! "":"
t ",
so legal de la participacin criminal. los siguientes.supuestos:
1.1.1.1. ParticipaCin necesaria: La participacin necesaria o -con
terminologa i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura
delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible le dos o
I "~;
:~.
1,.e - '
'<
"
W
'i
" I Por todos, NUEZ, Ricardo," Manual de derec.:/o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
!I. Roberto Spinka" y Flix Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999. p, 241 Y ss ..
.
~.
J As CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3Y1, p. 38!,
524 Fabin Balcan;:e Participacin criminal 525
...
.
'
una manda expresa que as lo dispone (explcita).
'Corrobese TIEGHI, ~sva[do, Comelllriosal Cdigo Penal. Parte general, Zavalll,
Buenos Aires, 1995, p. 440.
-------
6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 19~~;;'p. 567. . .
1 Sebascin S~CER expone una ms eitlensa lista de principios entre los que se encuen
.
) Sobre el tema, NUEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Crdoba, 1988, tmn confundidos. ros de la participacin en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr,
t. I1, p. 267. ~ambin VAZQUEZ: Roberto, "La mltiple int~rvenci6n delictiva", en Suple- su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, 55, p. 253 Y ss.
memodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. . a Va~e FIERRO, Guilleli~o:A . Teor[a de la participacin crimi/lal: Ediar, Buenos
4. De la Ctualizacin de Spinka al Mallual de NUEZ, p. 242. Aires, t964, pp. 32t Y 322.
-
.. ;.~ .. ;;~.;
.I
~.;?;.; .
-.;'j! ".<:::.~ '-~.,.
"'J,'!,',~,,!-'
.... '._ ..... i"!'!""
e!l,'
:.i;l
.i. 526 Fabin Balcarce/~.\ Participacin criminal )27
a) El hecho comn no debe ser indefectiblemente unitario desde el tencin no se dirija directamente al resultado material establecido como
punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siem- . condicin para la punibilidad 10
pre convergir hacia una misma figura delictiva, No slo es posible que den-
.
municados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de
expresin de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra 1.3. Criterios tericos sostenidos parfl definir la autorfd y
eom"o instrumento no estamos ante'participacin sino ante a,utara d.irecta: 4istinguirl~de la PQ-rti~!padn en. sentido restringido
.' I - . -.
,.:.
1.3.1. COlleepto .unitario de autor
una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que
Esta doctrina no acepta ningn tipo de distincin entre las conductas
.: "
puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o impro-
viso. 'en la respectiva intf!DCin de contribuir a un 'objetivo camn. Este
de autora y participacin. Segn ella, son autores todos a0uellos
.'.;
intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho.' Aplica la
puede ser la ejecucin de un hecho punible o slo una conducta carente de , teora de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las'
,los debidos re&guardos para no daa las personas, los intereses o los bie- condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o dife-
nes ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participacin en hechos
.
renciacin en~e ellas 12.
<,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, tambin un hecho
intencional (amigue ms no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-
'.
.
;
IUAs lo t:xpo"nc NUEZ. Trar,do cie.. JI, pp. 277 'j 278 .
.
',
11FIERRO, lug. cit., p. 322,
n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacob, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~,
ti::
-.-.
520 Fatlin Batcarce Participacin criminal 529
Esta posicin ha sido objeto de bastantes crticas. Entre ellas se pue-
den enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
1.3.2.1. Teora subjetiva: Esta t~ora, fundada por KOSTLlN y acercada
a la praxis por V. BURI, hunde sus races en el problema causal y, ms
distingue entre autor y partcipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminara los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
prop"a mano se debera considerar autores a sujetos que no renen las
precisamente, en la teora de la equivalencia. Slo es aUtor el que contr~
buye causalmente al hecho y, a la inversa, no ser autor aquel cuya contn-
bucin no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de
condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista vista causal-objetivo esiffiposible poder establecer lina diferenciacin entre ~.
metodolgico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-
ralista ", denostando la moderna teora de la imputacin.
En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso
autor y partcipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En
este sentido, autor ser -segri se trate de la subteora del nimo
sub teora del i!llers- quien re~lizando una aportacin causal, cualquiera
O de la
eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teora de la
equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-
cipales, inductores y cmplices. Esto implica que los jueces, en el momento
que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Inters
personal en ste. Por el contrario, s~r un partcipe quien, realiZ~i1do una
c.
de proceder a la imposicin de la pena, pueden apreciar distintos grados de aportacin causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la ac-
pdrticipacin en el delito" !l.
.'
Sustancialmente estas teoras difieren -teniendo en cuenta el cartabn Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teora subjetiva
exterioridad-interioridad- respecto de si la distincin entre autora y par- ingresa en una contradiccin al asumir. la accin como mera causac::in
ticipacin dep~nde de criterios fcticos generales, vlidos para todos los del resultado, para luego corregirla. apelando a ladireccin de la voluntad;
casos (teoras objetivas) o si la distincin se debe practicar teniendo en b) tambin se afirma que no explica por qu desde el punto de vista obje-
c~e,lta la siguificacin que el propio partcipe le atribuy a su aporte al hecho
tivo las actividades de autor y cmplice han de ser consideradas nica~
(teoras subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposicin legalidad-
,-'ah,,'''1cin, se busca la diferenciacin exclusivamente partiendo de las pre~
visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa-
mente como condiciones 18; c) asimismo, se considera que la doctrina
pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'
gar como autor, precisamente, a quien acta en inters ajeno; d) des~e un'
. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
punto de vista prctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~1tad
. La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
real de los sujetos; e) por ltir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de
teoras, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icdo a travs
legalidad al reemplazar la comisin objetiva del hecho por dcriterio sub-
. de dismil~s matizaciones. Entre las ms importantes se des~acan: '0':
., jetivo de querer el hecho como p r o p i o . ' ..
.
. Pero existe tambin la denominada teora subjetiva ",stringida 'que r.
, 13 As DONNA, Edgardo A,.La autora y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni,
.. ,'
no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a crite- .
rios objetivos con efectos prcticos coincidentes con los de la doctrina ma-
:
,
Sama Fe, 1998, i. 12. -- . .
14 La crtica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal.
PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290.
o
l' Deesta forma, George FLETCHER, Cqnceptos bsicos de derecho penal, trad.
Francisco Muoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276. " LOPEZ BARiA D QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . .
(c.
<"~e
16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teuras
. :.'0''
I~ As GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cmpliuen derecho penal, ~~l.l~er.
sidad de Madrid, 1966, p. 44. ... . ..
.,.
c
----
,!!i .~\~?;'.'~ "n~:
. "<l!:,:,~~'I'
.. ,,-,'.'" ~~
'vi';
ft.!:,
,o,a;::
."
.,-,;: . 530 Fabin Balc3:rce
.:,.:, Participaci6!1 criminal 53 !
,. yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificacin se ha dicho de carcter netamente objetivo; d) la crtica ms contundente es que esta
, que la teora. subjetiva ha devenido en la prctica un,a,!,lteora subjetiva con teora directamente no resuelve nada sino que slo pone como respuesta
jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en al interrogante el mismointerrogante. As se afirma que la expresin legal
En nuestro pas fue defendida principalmente por RICARDO C. NEZ. Esta 'mente ms importante" 2!i.
posicin parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados El punto de partida de esta teora lo constituyeron, por lo general,
en Un sentido lo ms cercano posible a la utilizacin cotidiana del lenguaje .. las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa
Con las variaciones vernculas del caso, grficamente se ha expuesto es autor; quien' aporta slo una condicin para el resultado, es cmpli-
~. 23: los autore.s y coa.lltore~ estn dentro del tipo; los' cmplices se encu~n ce. El cuestiona miento que se le ha realizado es que sta no puede
.' tr3n fuera. del tipo 24, defenderse pues, en la causacin (en el plano causal-naturalstico) no
--
Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . ' .
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, J.3.2.4. Teora del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pn-
sine que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento; b)'por otro lado, mero en' utilizar la denominacin y [:;oBEeI que prstinilmente la desarroll,
no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de coautora. fue con el finalismo de WELZEL " que adquiri relevanci&, llegando a su
en tanto stas no se adecuan a los parmetros de ejecucin de la conduc~ mximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN.
~
.' "
ta d':scripta en las figuras delictivas; e) tambin resulta evidente que la '
te Orla analizada descansa sobre la teora causal de la accin y la analtica
propia de la teora clsica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo
En la nocinfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba
finalmente la ejecucin 'del hecho. Prevaleca el componente intencional.
Por obra esencial de RoxlN, esta teora -tambin denominada final
objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teora objetiv~-sttf..~etiva:
.,
aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere
.
lU
!r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, . p. 363. Tambin JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano Gonzlez de Murillo. Marcial Pans, 1998, 7, p. 52. Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ob .. cit., 2, 471
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
72, p. 311). " LOPEZ BAI.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. .
1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexin sobre la participacin criminal'\ en Semana- %1 Crtico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el
~
rio Jurdico. N" 1294, 8/6/00. p. 706.
14 Canfr. tambin, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal
argelltino; Lerner, Crdoba, 1994, 1, p. 274.
,
autor en el Cdigo P!!nal lrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
" Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286.
.
JUAN HORACIO DAY
-.
rabin Balcarcc Farticij:wcill criminal
Abogado
Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3
slo la finalidari, sino tambin una posicin objetiva que determine el obje-
lil'o dominio del hecho ". ' ,
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso tpico de los acontecimien-
Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tie-
nen que responder de la e'xistencia de un bien y no slo de que la propia
organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (".)". En estos casos,
tos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teora no desconoce la necesaria adecuacin f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distincin entre autor y partcipe segn se hayan realizado o
agrega: "". la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de
autor y, adems; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
a
no actos ejecutivos tpicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un concluye LESCH ": "". infraccin de deber y accesoriedad no son
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
objetivo (en ,donde todava se en~uentran entremezclados criterios empri-
cos y valorativos (imputacin objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distincin de la ley entre autbres y cmplices,
delitos de infraccin al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a debe-
res especiales, sirt0 a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante.
segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho (autores) o hayan con-
tribuido. sin realizar actos ejecutivos tpicos, a la produccin del ilcito
(cmplices), la teora del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distincin no slo en las zonas grises donde resulta altamente, '
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que est basado en la plena competencia.
dificultosa la diferenciacin entre autora y participacin en sentido es-
triclo, sino lambin para discernir entre las distintas clases de ~utora ,'2_ Autora y participacin en el Cdigo Penal argentino
(directa, mediata y coaulara).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LPEZ 2.1. El autor: anlisis de la frmula legal
BARIA DE QUIROGA 32_ se est elaborando un "concepto funcional" de
autora, que enlaza la autora con la esfera de resporl~hbilidad del suje- A partir del art. 45 C.P., destinado especficamente a conceptual izar
-~, de forma que aqulla se determinar en razn de la pertenencia del , la coauloria, se puede inferir no slo el concepto de awor, sino iambin la
becho al mbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' anlisis, autora mediata.
de la funcin que le corresponde. Valindonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distin-
En'esta teorala delimitacin entre autora y participacin es la deter- guir autora de compliidad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:
minacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infraccin a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partcipes, sino slo aut9res en dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
virtud de su competencia institucional J3. Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervencin dlicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Dere-
2.1.2. Coautora
..40 Vase WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, nido J. Bustos Rnrnn:z y S. Yez.
Existe coautora cuando varias personas, "de comn acuerdo, toman Prez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310.
entre todos (dminio funcional del hecho). . '.:~ .. ~I As STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Ro-
mero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. ~; De" este modo ROXIN, Clas, "Sobre la autora y pnrticipa.cin en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5, ~l ROXIN, Sobre la autora ... , p. 66.
Bogot, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Cdigo Penal argentino. Parte peneral, 44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852. .' H Propia de la teora de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"
. " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.
- ~~.'
536 Fabill Balcarce Parti~ipacin criminal 537
En la coautara, segn lo explica LPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el
principi de imputacin recproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
2.1.3.3. Instrumento que acta bajo coaccin: En doctrina existen
ciertas discrepancias sobre la autora mediata del que obra coaccioriado 49.
imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin
que' cada autor haya realizado.
Estimamos posible la coautara tanto en los delitos culposos como en
En estos casos el instrumento acta con dolo, teniendo la posibilidad de
obrar de otra manera. Algunos consideran que slo cuando por efecto de la
, coaccin se haya perdido la ltima y relevante decisin, se configurara la
los de omisin. autada mediata 50; en los dems SUPU'tfstos, estaramos frente a instiga-
ator aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error intermediario (fcilmente reemplazable) en la ejecucin de una decisin
i1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrs" es autor' doloso en autora, delictiva determinada. Sus caractersticas principales son: 1) La existen-
:nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en cia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un
t segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre ,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si
expresamente previsto). . uno fracasa, otro lo va a suplir ".
2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins-
,rumento acta,conforme a derecho aunque con falta de iodos los cono-
cimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~dos por el
~9
"hombre de atrs": . Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192.
30 ROXIN, Autora)' dominio del hecJlf... , 21, p. 179.
'1 Tribunal Supremo Alemn, 26n/94 (BGHSt. 40, 218).
.n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas
~ . militares
.. tanto la
acusacin como la'sentencia fundamenc:ln la autora mediata de los generales en su dominio
:..
...r .( ~i'"
.~;.'::-,',,'....r, ,:
.lXI< . ',',:,
l.
Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho 3.1.1. Participacin e 'ter criminis (accesoriedad externa)
que tendran los directivos de la organiZaciri sobrel realizacin d"os 3.].].]. Comienzo de ejecucin: Ningn acto de participacin es
delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ". punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecucin del deli~o.
3.].].2. La medida de la pena del partcipe est vinculada al pro-
Excurso: los delitos de propia mano . ceso ejecutivo cumplido: La pena del partcipe se" fija en reIac"ln con la
En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redaccin del tipo y parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
por la naturaleza de la accin, slo puede ser autor aquel que personal- 3.1.1.3."La tentativa de participacin no es punible: Tentativa de
mente ejecuta la accin des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la participacin es el comienzo de ejecucin de uh acto de parti~ipacin sin
doctrina enque autor en es,tos delitos slo puede ser aquella persona que 'lle'gar a su consumacin incluso involuntariamente.
3.].J..4. El apotegma es: hay participacin el! tentativa, pero /la
rene las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la accin tpica. Los
dems intervinientes, iIW1uso cuando tomen participacin en el hecho prin- hay tentativa de participaci6t.1.
cipal, slo son responsables a ttulo de partcipes, necesarios o instigadores;
no existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisi-
tos particulares del tipo. "3.1.2 . .ParticipaCin y exigericias mniins en el devenir "de lci
estructura analtica del delito (accesoriedad interna) .
La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal.
3. Participacin en sentido restringido Como explica BOCKELMANN ", la participacin (en sentido estricto) presu-
, pone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de de-
3.1. Principios comunes i pendencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera:
La participacin -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro- 3.].2.]. Accesoriedad 'm/lil/la: La participacin es accesoria al m-
blema de aqullos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del nimo, cuando para su punicin es s"uficiente que el autor prin.cipal haya
hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no cometido un tipo legal. . ,
aut.'10rno. Por lo tanto, la participacin alc;:anza a Jos cmplices e 3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participacin eS accesoria en
instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la ralizacin del delito forma limitada, si la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene
por el autor, pero no son acciones"tpcas en s mismas, en el ~entido de que que ser antijurdica, adems de tpica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayo-
no realizan por s solas la accin descripta en el tipo. ritaria en nuestro pas, sta,es 'el principio general que se desprende d,
Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios nuestro Cdigo Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisi-
comunes a la participacin en sentido restringido los, siguie.ntfis ss. blemente a una infraccin del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente,
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o per- cuando hace entrega de ellos, o quien adapta s comportamieato a la
judicando, al partcipe ". 'planificacin delictiva de otra persona.
-.
3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son 3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria)
aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, slo responden -yen tal Es cmplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Cdigo
caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga elsentido de Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cmplice
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los dems. Respecto de estos
intervinic'ntes, la ejecucin constituir injusto propio.
primario, a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores a ste. --
3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.No hay quebrantamiento del rol cuando erau-
tor anuda su actuacin de modo arbitrario la de otro o cuando la ca 3.2.3. Criterios de distincin
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bienjurdi-
ca del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmpli-
e
~e
y. Ji. ~1,
.,
1iCo'o ~~;I .'
:.;:W
--e
-t,
.. . ,.1,
'A,':!'
T:.~j
'
.~1..
_r ,'.'
' 542 Fabin Balcarcf( Participaci'n criminal 543
:':1
ce, cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpia del bien jurdico Para desarrollar su posicin, GIMBERNAT parte de tres principios, en su
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente opinin, evidentes: .
se establece que se poda contar con la realizacin qedicho peligro ", 3.2.3.1. Cualquier solucin debe prescindir de qu es lo que habra
cian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la
cooperacir:t dicho acuerdo existe. . conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha las 'cuales no podramos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,
.'"
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece-
. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de 4, Instigacin
elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teora de los 4.1. Concepto y elementos
bienes escasos elaborada por el espaol ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La
.tesis $e: podra res~mir de la siguiente manera: si el partcipe coopera al En la pgina 166 de la edicin oficial del C6digoPenal de la Nacin
delito 'con un objeto difcil de obtener, con uno del queel autor material no Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza
dispone (bien escas) es ci1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n co-
o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aqul le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportacin -al
meter el delito (art. 45 nfine c.P.). En otras palabras, el tambin denomi-
nado induCtor es quien crea en otro la decisin del entu~rto (hr.cho tpi~a-
mente antijurdico) oo. _.
,
delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-
siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolgrafi a utilizarse'en una falsedad no
es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuan-
En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este
instituto los c~iterios generales de la adecuacin so~ial; En este sentido, .
expresa HERZBERG 70: "La induccin supone la creacin de~ riesgo de ql1~ el
'~.
do el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los parti-
cular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolgrafo 'del que hablbamos ms arri-
.
criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73.
6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"acin criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos
&1 As DONNA, ob. cit., p. 67. Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75.
65 De es{~ modo, NUEZ, MalUl(l1 cit, p. 253. 70 HERZBERG, Rolr D., "La induccin a un hecho principal indetcrrni~ao", en
, 66 DONNA. ob .. cit., p. 74. An-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n,
..,'
,'o:,:.
.
'
" GIMBERNAT, ob. cit., p. 155. mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'
,.,:,'
-..;.
544 Fabin Balcarce Participacin crimin~1 545
.
'.
.,..
destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concep- y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigacin en cadena 74, vale
cin es fcil encauzar la solucin de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento slido. Se trata, a grandes rasgos, de
decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I
La instigacin es slo compatible con el dolo directo ". Para la confi- :.;.
'.
la teora de la imputacin objetiva y de un modo ms especfico, del princi- guracin de la instigacill prevista por el arl. 45, ltima oracin, C.P., es
pio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especia- imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el
lista, ms adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrs ha Cdigo Penal castiga instigaciop.es que ;onstittiyen delitos en s mismas
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es (arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). .
si mediante indicacio~es ms o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n: La instigacin es a cometer un delito, por lo cual, ste puede ser
doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemn ", el cual exige
La pregunta es ms bi~n 'si con su influencia, en funcin de las especiales
circunstancias del caso en cuestin, ha superado la frontera de la creacin
.. ;: expresamente que la instigacin sea a la ejecucin de un hecho doloso 71,
'.
...,..
nuestro Cdigo Penal slo hace referencia -en forma sobreentendida- a
deTiesgos jurdicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
delito (art. 45 infil1e) sin distincin alguna.
que comience a ejecutarse, le sera imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la direccin
<. '
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que 4.2. Agel1te provocador
supera los lmites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicacin verbal o de Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente ,
011"0 tipo. Pero esta limitacin es demasiado leve, pues mediante comunica- provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontneo- para
cin opera tambin la complicidad psquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de-
. mas que el inflUjO psquico constituye instigacin slo SI el autor adopta su
dec;Sln y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mflu-
yc 71., Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induc-
lograr la tentativa (delitoxperimental), representa el papel de instigador;
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea c)escubierto en su
accionar delctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "-
En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible.
cin. Pero, adems, slo si la decisin del hecho se concibe y se mantiene pues la instigacin exige una voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico. ",e
como decisin depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psquico es Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la accin del ~e
c.'.
'-".'
fns que mera incitacin, auxilio o consejo. No es suficiente una exhorta- instigado alcance la consumacin o una irreparable lesin al bien jurdico,
habr que admitir una instigacin punible".
cin genrica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es nece-
A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin
sario, mnimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
.' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-
~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolucin. superan-
do la delIberacin Cama paso previo 7). .
,-.
ce
,..,;;.
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigacin a iquellos casos en que sta se realiza en forma clara '7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . .
7~ l'fUEZ, Ma/lual, p. 255.
76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, Mara, Cdigo P.enal alemn. Parte.gene-
ral, Rivas, Espaa, ~q.oO, p. 45, 26. ' .
71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislacin espaola se considera al
inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES"
.~.
.,-
" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805. Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Cdigo Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. .
..~
n DONNA, ob. cit., p. 77. "Vase CREUS. ob. cit.. 375. p. 413. .
"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282. " DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.
"
.
,'~!l1
:, ..:;:...., ':.J~.
..,..\.,
~,};:j!
,"1'.
..'
'9i!i'
',';\!~
\ ',' '
546 Fabin Balcarc~,
'.1 "
Aunque la regla limitativa -expone NEZ "- slo se refiere a la com- actuar, puede ser instigado o ayudado ".
plicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la compliidad por auxi- 5.3.2. En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito",
lio y por ayuda prometida.
tambin se la admite en tanto nuestro Cdigo Penal slo se limita a exigir la
El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teora
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (.rts. 45 y 46
del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y
c.P.), 10 que es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de "la
.,.,:
querido por.l. .
La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, to- ejecucin del delito culposo so. Debe destacarse que, a diferecia del dere-
mando parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar una intencin cho penal alemn, en el que slo cabe la distincin entre autores y partci-
diferente y ms leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al pes en el mbito de los delitos dolosos ( 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza
.,
instigador, del texto expreso de-la ley surge que ste no responde del exce- la distincin entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de
so cuantitativo (el autor vincipal'va ms all de lo querido por el que indu- vista dogm-tico, es viable la participacin en los lti~o~8s .
ce) o cualitati va (el ilcito del autor principal tiene un direccin diversa del
dolo del inductor) del instigado (art. 45, ltima oracin, c.P.).
. El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.gL arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-
... CREUS,.ob: dt., 376, p. 414.
Sj Con una fundamentacin similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos
1I
~u DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.
NUEZ, Manual, 254.
., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.
'" Confr. MAURACH OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286.
8& Desde el iusnaturulismo, en contru CRRARA, Fruncesso, TeQra de la temativa.v de
la complicidlld.o del grado de la!tfza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!.
. Buenos Aires, 2000, 221, p, 195, .
5.. 8 'Fabin Salcarce
. Escalas penales para el autor y los partcipes
CURSO DE DELITOS. 1.1. Categoras que comprende
y disti"ncin con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura-
'Iidad de hechos: criterios de determinacin.
.'
Autor directo
o 3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real
Autolia Coautor de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punicin.,
Idntica
Participacin
(sentido amplio)
, Participacin
Instigador
escala penal
(sentido
restringido)
Cmplice
necesrio
Cmplice Escala
...
.
no necesario: penal reducida
-
-- . ;\7;~1 . '.:..4.'~'.
,-,"" "l'"'
"!I.l::~I
<;f
. '"o
.'
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
'~ ( La cuestin puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intencin homicida. En
tal hiptesis, se ampla la responsabilidad penal mediante las reglas sobre par-
.~ ticipacin criminal, qu peuniten contar cn/as personas h~,!- intervenido
~ como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo
'. y conocer cul es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. ',-'
-.
, .
Pero eC tema se nos hace ms complejo an si al mismo ejemplo le
'l. agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien
acta conociendo ~l vrtculo par~ntal y dispara desde
, , la ca'ue haa el inte-
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un car con un amigo; la
-"
.c...
552 Curios Julio Lascano (h) Unidad y pluralidad delictiva 553
(.
~
En esta nueva situacin, un solo y mismo agente ha realizado una
conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos
delictivos, lo que nos plantea la cuestin del concurso de delitos o de la
impo11antes temas corno la prescripcin de la accin penal y de la pena, reinci-
dencia, libertad condicional;condena de ejecucin condicional, etctera.
Pero la justificacin de una teora del concurso de delitos devi',ne ade- ~.
unidad o pluralidad de hechos delictivos '. ms de la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la
-.
Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga ms racional y
'.,
e"
.' segura la aplicacin de la ley penal aL caso concreto.
lrpOS delictivos, en primer trmino se deber esclarecer en qu relacin se
encuentran tales tipos entre s, pues la aplicacin de uno de ellos puede PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de cri-
excluir a otros (concurso de tipos, tambin llamado concurso aparente terios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de re-
solver un mismo caso. Y lo ms grave es que muchas veces los fallos
de leyes). En el ejemplo, habr que ver si el disparo de Juan que mata a
Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
si slo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro.
Pero tambin ocurre que varios tipos penales pueden reclamar su
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discuti-
bles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguri-
aplicacin efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusin de unos a
dadjurdica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona someti-
da a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntacin :.
..
".tros. As la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanz la
de la sentencia, a travs de un recurso.
bala 'lue rompi el vidrio de la ventana del bar y luego caus la muerte de Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de .';'
Pedro, para algunos podra dar lugar a un concurso ideal entre los tipos criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
de parricidio y de dao, aunque para otros sera una hiptesis de concur- in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que slo
so !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la se- es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno,
ilegtimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concu-
cometido varios delitos. .
~-
~'.
,'.
rre materialmente con el hecho anterior. 1.1. Categoras que comprende y distincin COlZ la reincidencia
De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas
sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a ensear a contar deli- La teora de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un
tos, para determinar si se trat deuno o de varios tipos penales cometidos sistema conceptual que comprende corno partes de l -elaboradas en relacin
por el mismo agente. lgica de coordinacin y no de modo aislado-las siguientes categoras:
La solucin que brindemos a tales cuestiones tendr decisiva influen- . a) ConcLlrso de tipos: segn la opinin mayoritaria de la doctrina
cia en la cuantificacin de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo -que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categora se da
c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas
veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como con-
curso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo ::,
cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor
correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real
-..-
t.ipos penales en juego" '. Tambin tendr consecuencias prcticas para
y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relacin entre los
tipos penales pue:Sts en movimiento por la conducta del :sujetq, en funcin de sus
elementos estruc[~rales. .
l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ ..
CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
I
'.
- .
...
~;':::;:'~-'.-'-"'~'.
,'or:,,!.,~.
.~ ...
'rl!f.~~~'
~
'r'
556 Carlos Julio Lascano (h)
Unidad y pluralidad delictiva 557
Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real
la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a
f
El delil continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad
de conductas.tpicas, ellas conforma'n una unidad jurdica desde el punto
estas tres categoras jur{dico-penales reside en que sobre el hecho con-
vergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales.
de vista penal.
La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito conti-
nuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de
El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra
tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
sim/fitn~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos pena-
conductas -que conforma una unidad jurdica- y un solo tipo penal que las
les que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus
califica. En el primero, en virtud de la teora del concurso de tipos penales
,:omposiciones, los cuales generan una superposicin de espacios ([picos.
Corno consecuencia de tal superposicin de espacios tpicos LlI10 de
las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen
la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en
virtud de la teora del delito continuado la pluralidad de conductas no deter-
mina la pluralidad de delitos. . .
de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que
describen el hecho en forma parcial estn contenidos (forman parle) del
tipo que describe el hecho en forma total.
2_ Unidad delictiva
En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben
i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mnima superposicin 2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
de espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est contenido en el otro.
En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos
Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis
entre s. Concepto y consecuencias. Clases.
Dice NEZ IU que -por lo general- los tipos delictivos son autnomos
le repeticin alguna de la prohibicin. . entre s, porque -en razn de su diferente estructura- funcionan de manera
La dierencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto,
ideal y el concurso real de. del:itos reside en que en el primero uno de
los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el
o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lgicamente,
que no tienen elemento alguno en comn, pues el ,primero cons.iste en matar
a otro y el segundo en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total
o parcialmente. ajena 11.
estos ltimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aqul e
integran o estn contenidos en su composicin. En cambio, en los casos
de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones'
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho
cometido por el sujeto.
subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los
lipos Solamente toma ntegramente el hecho.
La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre
El concurso de tipos pellales se produe cuando un hecho ncuadra
simultneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos
penales que ~n.tran en conflicto entre s, po~qlle tienen elementos COmu-
eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categoras con el con-
cursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes
(hay superposicin de espacios tpicos), lo que impide la aplicacin conjunta
de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en
.... i
U)
1I
Manuai;.:d49. '1
En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y
el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repeticin de prohibiciones por parte de ellos, lo que
. determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
la cSl;tfa son tipos que nO,ti,enen entre s ninguna-afinidad cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); .
.~
,~.
.~ ..
,,,.'i..
,.",j,
" I
. ., ..'j,~'.'"
",,~,~. ~,:
,'~.
1: ~,
~I!
l.; 558 Unidad y pluralidad delictiva 559
1,1.,: nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una Concurso de tipos
'.
superposicin ,de espacios tpicos.
El espaci tPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto
~[
de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibi-
tiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio tpico de la privacin ilegtima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
HECHO a
t
b
11
e
1
autoddad pblica u orden de sta.
Como consecuencia de la superposicin de espacios tpicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el Tipo B a b
11
e
11
otrD u otros'lo hacen de manera prcial. teniendo como efecto a su vez,
que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-
:. Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo
Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo
calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo
''..
"
aspecto de ese hecho histrico, porque estamos multiplicando aquello que graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. '
en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo rob una sola vez, no Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir
es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ". q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ileg~im de cosa
Siguiendo la graficacin en base a la teora matemtica de conjurltos mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurndose
Ce utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado una superposicin de tales espacios tpicos; la difencia entre ambos
por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los
eleme,ntos a, b y C. ' .
reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el
elemento '- (ejercida en despoblado). ,
El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar
'. "", .
del encuadramiento tpico mltiple que presenta la conducta; no puede ser"
penado por robo simple y robo calificado, pues ello importara castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesin .del pr~ncipi flon bis i1~ dem
16:
11 PESSOA, ob. cic, p. 70.
" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76,
lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen
. ,
cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni
Ediciones, Crdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7.
" Ob. cit., p'p. 70 a 75.
" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .
560 Carlos Julio Lasc3.no'(h) Unidad y plurJlidad delic:tiva 561
'.
('.:.
Concurso de tipos bl Implicacill: es una relacin que se configura cuando un tipo -el
impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo impli-
A. Art. 164 e.p, " ..
cado, que integra In composicin del primero, pero no tienen entre ellos
Apoderamiento Con violencia tUl nLcleo tpico comn y describen conducta.s dislintas (he ah la nota
ilegitimo de cosa sobre cosas diferencial entre esta relacin y la de especialidad), El tipo implicante cuan-
mueble ajena o personas
do aprehende el hecho desplaza al tipo implicado,
a b
Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el dao (art.
B, Art. 167 inc. 1 e,p,
.183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado
del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio
Apoderamiento Con. violencia Ejercida en idneo para crear un peligro comn- ya contiene elementos del tipo del
ilegitimo de casa sobre cosas despoblado
mueble ajena o personas , art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosin o inundacin,
e con peligro comn para los bienes,
a b
Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos estn determinadas parIas distintas formas en que
e) Absorcill: es la relacin que se da entre un tipo absorbido y un
. tipo absorbente, Este ltimo describe una conducta que puede -no es as
inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por
se produce la superposicin de los espacios tpicos.
Se trata de relaciones de carcter funcional, pues las mismas se
esliucturan segn los roles que desempean los tipos en conflicto. Son re_o
otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro
tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende
al hecho desplaza al tipo absorbido.
laciones de tipos y no de penas, Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las visin de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe
formas de superposicin de los espacios tpicos,son:
a) Especialidad: esta relacin se integra con un tipo genrico y uno
esp"cfico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un ncleo tpico
defraudar a otro valindose de los modos de comportamientos enunciados
a ttulo ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engao; pero si ste con- .
siste en dar en pago a la vctima un cheque sin provisin de fondos que no '
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpela-
s, en razn que uno de ellos -el especfico- describe el comportamiento con
do en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido
ms de,ralles que el otro, el genrico, El tipo especfico cuando aprehende al
por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del ltimo.
hecho desplaza al genrico,
Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero
el. primero exige como'plus que la vtima sea ascendiente del autor y que
."
Los tipos genrico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respecti-
vamente, de ios tipos especfico, implicante y absorbente, cuando stos no
funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepcin en la
relacin de absorcin: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.
.,
ste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,
.;,
2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto
17 CARRANZA TAGLE, ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism' ejemplo expres:.lOdo
El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art.
que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concntricos, pues se tra.ta de
un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma ms especfica que este ltim.o
54 del Cdigo Penal argeltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo
ms de' una sanci.n penaL se aplicar solamente la que fijare pena mayor",
. . ~.i[.l ~1\~~\., ~
.:.
'~i:.i,< :_:':':';'~:',;.L_._ _ _ _ _ _ _ _,;..._ _ _ _ _ _ _..:.:._
~!
,,:.; ...~ .)~:,!:..
"~',~"
t!\!i"",
'!~~
~l
t
.';
.' ",1
:'
Carlos Julio Lascun? (h) Unidad y plllrali~nd delictiva 563
562
pena. respectiva IR,
A Violacin
Acceso con
carnal violencia
.
Lo fundamental consiste en determinar cundo la multiplicidad de
encuadramientos tpicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a a b
una unidad delictiva, esto es, cundo a un solo hecho se 'le pueden atri~
buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del Acceso con la
B Incesto
concurso ideal Son la realizacin del hecho Lnico y la pluralidad de tipos
carnal hija
I
sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro; en 'esto reside
la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho
2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada .//1la
RICARDO C. NEZ afirm con singular. acierto: "La historia del con-
curso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podra
en forma total contiene al tipo que slo ,lo hace de manera parcial. Dicho
grficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .estn en relacin de
crculos CQ?lCntricos 20, En 'camb:o, al existir un rea en comn que es la
decirse que'es un camino de' errores" 22.
Relata su propia experiencia errnea cuando ~n 1939 2J confundi el
interseccin de conjuntos, el fenmenO del concurso ideal podra graficarse concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-
como dos crculos secantes 21,_
tencia de la Cmara en lo Criminal de 'Crdoba, que haba calificado como
concurso ideal la siguiente situacin: un empleado de un juzgado sustrajo
Concurso ideal de un expediente billetes de. lotera premiados (art. 255 C.P.), loscobr
como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruv
Tipo A -,-a
'-.1 ----.JI LI......,...b---,
el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar slo
la pena ms grave, fue que el autor haba obrado movido por el (mico
propsito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'poda entender
t t
HECHO 1- a IL-I_b~11 e
la razn por la cual "un propsito reprochable tena el efecto de reducir el
castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie
de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban inc-
r--:L.
~
I~ NUEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Op~culos de
Derecho Penal y Criminologa, N 12, Marcos Lerner. Crdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . .
~!MJ'
,
~~~'~."f't!.
de accin en sentido natural. Gq,n ms propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la
teora de la unidad de fin, propsito o designio del autor.~ .
.'-. .,.:,. '<'lIl'r, ,.".~' '? "'l"":""'"
.
"JIi:'t".~'
.<.
slo mereca yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad
de la actividad delictiva" ", ' ',(
.','
Conforme a este punto de vista exista concursa ideal cuando se ma-
taba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. Tambin cuando alguien ven-
';..
da un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
Se intent poner lmites a las desmesurad.as consecuencias unificado- produccin de ambas lesiones jurdicamente insepanibles. .
I'asue la tesis,anterior a travs de la teora de la unidad delictiva fundada, en En cambio, si las lesiones fueran separables habra' varios delitos,
_qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separar-
(ltro. En virtud de ella, exista concurso ideal cuando una falsificacin docu-
los, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso
mental s~rva como medio para rearizar una estafa 3U.
,
NEZ entiende que esla teora es ms justa y razonable que las ante-
Adems no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito esco-
riores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
ge libremente otro meda criminaso en smismo, se lo exima de la pena que
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
corresponde a ste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como
la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad 'de lo
medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que d por
54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio
utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI, muy pocos casos 3~. -
"
2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o '2.2.1.3. Ullidad de hecho
jurdica de las lesiones) , Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro pas
SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso NEZ fue .quien ms claramente ha expuesto la cuestin del concurso
ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son natu-
ralo ju.rdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am-
ideal de delits.
Para esta teora, el concepto de unidad de hecho corresponde al de
unidad de la objetividad 'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.
2'11 NJJEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,a de Ricardo C. Nilez", en
Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crmno.l~g.a, Nue;8 Serie, N 1, 1995,
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer,
.
CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,
~I NUEZ, Manual, p. 262., declararla ine;;acta y por ello lleg a propugnada equipara~in del concurso Id~al :'.t real e:'
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299. su Anteproycc[o de Cdigo Penll de 1960. .
:..
'
"
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aU deriva el texto y la teora del arto tra legislacin- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. As es como un solo delito al que le corresponde una sola calificacin
54 del Cdigo Penal argentino, que slo tiene en cuenta la unidad de la modi-
ficacin del mundo exterior causada por la conducta del autor. adquiere, adems, otro color delictivo 39,
NUNEz entiende que el trmino "un hecho" empleado por el art. 54 Otros ejemplos: el mdico que para deshonrar al paciente revela la
enfermedad venrea de ste, no hace ms que una manifestacin que cons-
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
tituye el delito de violacin de secreto profesional, pero adems comete el
'.
sistema del Cdigo Penal. No cabe duda que ls arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
delito de injuria, por las circunstancias del carcter vergonzante de la en-
~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho estn aludiendo a un hecho
fermedad y del nimo del autor.
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Cdigo. Por ello
:
El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la
lO ;;x:iste ninguna razn para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
que realiza una imputacin de un delito de accin pblica contra una perso-
expresin del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad na determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia
Jelictiva" pero Sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas buscadas
,.
(art. 245 C.P.), pero tambin el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ".
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ". Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
As entendida la frmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art.
"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etctera, ajenas a 125 c.P. consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
su propio modo de ejecucin" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese violacin (.rt. 119 c.P.), haba concurso ideal de promocin a la cbrrupcin
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su de menor calificada y violacin calificada".
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticrnente ejecuta otro )s,
,.',.
2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorcin, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicar
solamente la que fijare pena mayor",
.. .11NUEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p. Para determinar cul es la pna mayor, se deben considerardos situaciones:
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho. A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:
Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Crdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teora de la unidad de hecho. en Itulia se volvi a la teora de la accin, ,a
partir de la modificacin de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal espaol de 1995
prv dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 ms
infracciones" (teora de la unidad d hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario l~NUEZ. b/df!III, p. 23.
para cometer Otra" (teora del medio a fin), CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schener,\L..L.. 19870532.
<40
.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23. ~I T.S.J. Crdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurdico, t. 78 . 1998~A .
p.380yss. .
31 VIDAL, ob. y lug. cits.
'ti1
'~
.\.---:......
"'f:'I .~.
:~~.
,.''..
~.
Unidad y pluralidad delictiva 57\
570 Carlos Julio Lascano'(h)
'~\j,
mximos son igales, la que presente el mnimo may~r; f)sl tanto los mxI:
mas como los mnimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~
penas conjuntas. ,
Tambin existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la
pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar
en un solo tipo penal.
.'
, 1a pena mayor 4J .
' pautas de reduccin del art. 44 c.p, y luego se determ11la, las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por
La solucin del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la lo que jurdicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se
diversa delictuosidad del hecho nico. Por ello son preferibles alternati-
.'
ver, en el concurso real el agente comete plurales conductas tpicas
vas COmo las que propicia,NEz ": "". se debe tener en cuenta que heterogneas (varios hechos indpendientes).
como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificacin deli~tiva, En consecuencia, mientras en el concurso real la imputacin delictiva
propia del concurso ideal, en atencin a la concurrenCIa de esas calIfIca- es plural fctica y legalmente, y en el concurso ideal es fcticamente (mica
ciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que, y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputacin es,fcticamente
sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concu-
~
plural pero legalmente nica ",
.'
La propuesta de la continuidad permiti sostener que cuando se
de hecho, existir cancurs:J real y la pena tendr como m(nim el mnimo' haban cometido ms de dos hurtos por el mismo autor, bajo determina-
mayor (en el caso, oc'ho aos) y' como mximo la suma de los mximos de das condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se deba interpretar como
las di versas penas que no exceder el mxil1!o legal de la especie de un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposicin de la
pena d.e que setrata (veinlicinco aos). Pero para ~a teora de la ~nida~ d: pena capital a su autor ,48.
41
4)
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . .
DE LA RA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma, '46 NUEZ, Mal1ual, p, 270. .
~, SOLER. Sebastin; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!to
Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52.
G
. .
~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Cdigo continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, AdvocatusA!veroni, Crdobu, J 999, p, 71.
Penal espaol vigente prescribe que "s~ aplicar en su mitad supeno( la pena prevista para o vacos, ob. cit.. p. 72: .
la infraccin ms gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que 4'1 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derechd pellCf arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
correspondrfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones", sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos
4' Ob. cit., .p, 250.
~
572 Carlos Julio Lascano (h) . Unidad y pluralidad delictiva 573
Nuestro Cdigo Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos catego-
ras extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre s
l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concu-
rrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implcitamente -a contra-
hechos deben concurrir o proseguir en relacin a una sola y misma
delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva).
Esta exigencia implica que el sujeto que ampla una consumacin
rio sensu- una tercera categora, que no puede sef otra, "cientfica e hist-
ricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; e~os varios hechos no pueden en-
delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos
son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. As ocurre con el
ladrn que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,
cuadrarse en el concurso ideal, pues ste requiere un solo hecho, pero tam- penetrando una y otra vez al lgar; en tal caso, la consumacin delictiva
poco pueden esos varios hec~os dependientes entre s constituir COncurso representa una unidad material y subjetiva, pues el propsito del autor fue
real, porque ste exige qU'e se trat de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
uno solo (sustr;ler las mercaderas existentes en ese comercio), pero no
pudindolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehculo pequeo,
"lo hace en varios "viajes".
delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn. someti-.
dos a \lna sola sancin legal.
Distinta es la situacin de quien ejecuta consumaciones material y
subjetivamente distintas, como el ladrn que en una misma noche sustrae
objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva
.~.3_1 Elemelltos por concurso real.
Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud
b) dependencia de los hechos entre s; c) sometimiento a una misma
sancin legal jI. .
del modo de ejecucin de los hechos, es decir, que las consumaciones
. ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnacin ya em:..
pezada, sinalterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan
2.3.1.1. Pluralidad de hechos
Ensea NNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real,
debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley
como momentos de una misma conducta delictiva 53.
Explica NNEz que "se puede continuar un apoderamiento con
otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o
penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin
engao defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simple-
mente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito haga mediante apoderamientos que por. su materialidad resulten ejecu-
permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2. ciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo
'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.
Lerner, Crdoba, 1988, p. 285, sostiene que el trmino delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.
III NUEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun;!amento del delito . .
:.
,.
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y ~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.
.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA, "
Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Crdoba, p. 11 Yss.
JI ~UEZ, Manual, p.270. Justo GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Cdigo Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
j2 Ob. Y Jug. cit::;, Lemer, Crdoba, 1994, p. 332:' ,.
-"
1
:'.,1.':
'~t'
"
.
va. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
que los dIstintos hechos, en razn de su homogeneidad material, puedan
ejecucin, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
unIfIcarse en una misma calificacin legal.
rector debe' ser aqu lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continado se produce Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bie-
nes jurdicos lesionados admita la unificacin delictiva, La naturaleza de la
en-los siguientes casos: .
la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero s puede
nocturno oe! negocio. . .
haber delito contInuado de defraudacin mediante'el uso de pesas o medi-
, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la
das falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de obje-
accin, como ocurre en el caso del ladrn que habiendo sustrado todo lo que
tos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurdico
se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por
altamen~e per'sonal. incompatible con la continuacin. .
..
razones surgidas con posterioridad (no los haba hurtado antes porque crey
El vnculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados
que carecan de valor, pero luego un tercero le infonm l contrario),
2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir
cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
una situacin delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indife-
.'
"
rente' para $U configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ejem- form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza
,,'
plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizaciri de varios accesos en las cosas o intimidacin en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento
a Secas del hurto simple so. ., . '
carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudacin
por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda,
que se prolongan en el tiempo.
_j' 2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas
3) Cuando os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma tra-
ma delictiva, como sucede con la alteracin del medidor de consumo de El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de
.'
energa elctrica, o la instalacin de una empresa fraudulenta de ahorro o la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancio-
nados con una pena nica. .
de beneficencia.
'" 4) Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidum-
bre, como en el caso del cajero que efecta nuevas sustracciones o'defrau-
.;.~
.;.
,~
a
ajena
b
prpio
e'
ajeno
f
>e
Venia cornO de. bien
Tipo B propio ajeno
f lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed.,
.' e .
Teinis, Bogol, 1997. pp. 654 Y 655. I
" CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655;
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traduccin de
Jos Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665.
'" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .
..
' "
" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.
".",
,~ .. ki~;;'
.~".~ '"~:'.:.!.
~-~1~;~i\,.;
_---.:...~-
- ::>1~-.~"'!"""~'
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~ a) Reiteracin homognea: cuando en un contexto f!spacio-tempo-
ciones del mundo externo independientes entre s, d:;"odo qU,e si suprimi- ral dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~
mos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, pene-ar el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
al domicilio, constituye una materialidad autnoma y diferente a la de sus- b) Reiteracin heterognea: se trata de hechos contexual y jurdi-
traer efectos que se encuentran en su interior, razn por la cual. se consu- camente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiem-
man los delitos de violacin de domicilio y hurto, po y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos noviembre estafa a un comerciante 64,
"La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En segundo caso
"existe una reiteracin delictiva" 6L. 3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial
Ya hemos visto que slo puede haber concurso si la misma persona ha
3.3.3.1. La concurrencia simultnea de los distintos hechos cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por
puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".----- el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria
a) Concurso real homogneo: cuando los varios hechos independien- firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se
tes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurdicamente igua dan los requisitos del art. 50 c.P__
les, pues se ejeclan en el mismo contexto de tiempo y lugr y encuadran ',',!
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Prez, mat al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis, 3.4. Sistemas de pllnicin
con un solo disparo de can, mata a Manuel, Diego y Mara ".
b) Concurso real heterogneo: si l.os varios hechos autnomos se co-
A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias
meten en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurdicamente
. penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva,
dtintos pes 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de. pena nica, que rige
ver entre s. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego Jos lesiona al tanto si "~ada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena,
cajero que est detrs del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y como"si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas" os.
luego lesiona al cajero. pues le produce un dao en ercuerpo o en la salud. La pena nica fija una'escqla abstracta para graduarla pena en fun-
Martn. mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste
relacin entre los tipos ele dao e injuria 63.
.
cin de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:
'
la equivalencia del arto 24 c.P. (dos das de prisin hacen un da de reclu- Segn CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Cdigo
sin). La acumulacin se rige por el mtodo del art: 55 c.P. Penal son los siguientes: .
. "Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclu- a) El sujeto,.mientras est~
cumpliendo una pena impuesta por senten-
sin de tres a seis aos,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.jui-
cio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal nica para este concurso
cia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-
te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
real deber convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudacin calificada equivale a
. reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homog-
b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna'
les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debi ha-
ber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos; en tal caso, el
juez que aplic la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos pro-
~.
_e
neas -ambas reclusin- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Cons-
truye una ese'ala-penal cuyo mnimo es el m'nimo mayor (en este caso, tres
cesos, tiene que practicar launificacin segn las reglas d~-' concurso real;
_e
aos) y cuyo mximo resulta de Sumar los mximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve aos, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
nica ap,licable a este concurso real ser la de reclusin de tres a nueve afias.
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
.e
. ;'C'\
:~-:---,
",
. ,~~0'
~.
:.{..
....,.-..;;;
., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2y 3l3; NUEZ, Manual, p. 266; DE LA RA, ab.
"'.
e;l., p. lOOO, n 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239. .. NUEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239.
Ver NUEZ, Mallual, j:rp. 267n69 .
."', e
.70
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.
" Ob: e; ... pp. 239 Y 240.
.".,;~",!!
";?I!-ll~' ".~:.~~ .l .
. 'il~':,"'. -.... : ..:....
'. ~~i.~.,,~.~,:~t~,: '"._
_ _ _ _-'--'-"-_ _ _ _ _ _ _....
"-
:-', ~;,'.
UNIDAD TEMATlCA 5
-.
',.
lECCIOI\I17
La punibilidad ,.
'\. '
Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubi-
cacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de
la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de
.:
~.
operntividad de la coercin: de cancter penal y de
".-.
carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones ob-
jetivas de punibilidu(f'. .
Fabin l. Balcarce .f
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1.
Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Ac-
cin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2.
Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.
,.'l ..
Temas redactados por Fabin I. Balcarce.
"
'.
>,t~ '~"".
_f{_.S.
":':', - ,c" .
-
,.'
1. La punibilidad
o,':
Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos ha-
ciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace de-
pender. el castigo penal '.
En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el con-
cepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
ms que como presupuestos que subordinan la punicin.
.' Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico,
slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
cin penal, si~ abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibili-
dad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida.
Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que
confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele
I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho
penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.
l'
: :
-.
588 Enrique R. BUleler
,.,.
La punibilidad
las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la
en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es d~lito '. infraccin de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . . . ' . ' ;."
y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al mereci- Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici;j!ies
miento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las objeivas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificans'" 9;" ci~'e' "~.'.~6c0na
circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima-
suele incluir en el anlisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~
' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (ma-
teria propia de la culpabilidad)"-
En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que:
.7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la
1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teor(a de la
. imputacin jilr{dico~delictiva
, , ... ' r';
. . j. ',' :.,:
. ' ',. 1;.', ~., ., ,'.: ,.' \'.f
, .
en
")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afec-
tar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con
la impunidad a todos los partcipes) '.
A partir de lo expuesto, queda en clro que la sancin.penal deL autor .
de un hecho concreto depende, adems de la existencia de un.delito'(l'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'ifcuns-
tancias que conforman la categora independiente de punibilidad, 'Y''Cje'
por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de
levantamiento de la punibilidad. .
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque aun-
cue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una
slo hacen a la operatividad.de esa coercin penal merecida,'con:re"tac'in a
ciertos intervinientes en el hecho (carcter subjetivo). . ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina no es pacfica en cuanto a la uIJicaci6ri siste-
accin tpica, antijurdica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el I~gislador ha
mtica de esta nocin: '::'.';': .. ":'.!:::.
1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del asti~,?
penal que, como tal, debe situarse antes de la teora de' las cohset.li12ia .
priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'
la
del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidd, anti}uridici~'rid'
_.-.
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultara tcnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ra qeqtro
3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para de la teora del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,i'Runibj,e,
que proceda el castigo (subsistencia' de accin penal), o de condiciones "negativas", que no aun cuando se le asignaransentidos distintos, importara una tautologa ('d'-
deben concu~ir para quesea viable la punicin (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
finidn ~dem per idem) 10.
-~.
. ,1 .. ' !
p.
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, 1998, lIS (apan: 29).
..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohi-
bindole la comisin del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
Por ello, algunos partidados de esta posicin buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teora del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~,
lados de la coercin. penal. .".,.".
~-.
_.,.
-~.
se dirigen al juez mandndole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
- ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos
dentro de la tipicidad.
" . ',e
6 por eIJo, sera vlido hablar de criterios de oportunidad reglada. Como" prOh;~~'i6n hech~
del dirigida a. los ciudadanos pa.r qu~ori~nten s'u
tnducta.
1 Cmo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.Estos criterios pueden ser Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 y12)::"~; . . ~
de la naturaleza ms diversa (v.gr., la proteccin del ncleo familiar del art. 185 C.P., o el ~ Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da
-c
.
e.stmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentava como por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. .
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .> 10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.
.....
@,!"I"H
..:~~ ~~. .- ,
- .. ,;..~.....',~~..
. '.' 't~. ''l'~~~'
el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva, castigar en s mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,
son presupuestos de la pena (accin,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabili- 1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: consist~n en cir-
cunstancia~ que impiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento
dad + punibilidad) ", de modo que la consideracin del delito, slo sirve
para el anlisis de slo una porcin, aunque predominante, de latotali- con r~laCin a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con
dad de las condiciones que hacen dependerSlI imputacin concreta a algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), ,
una persona dete.rminada '12. 1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de
1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las cir- condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de
cunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las , " operatividad, con relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo
consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesa- (por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
ria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin Son los casos de extincill de la pena por el perdn del ofepBido,
jurdico-delictiva, , indulto, prescripcin -de la pena, no de la accin-o la muerte del condenadq
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos (arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto: desistimiel}-lO en la tentativa, la retractacin pl,cbUca el} los detltos ,contra
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta el hOllor o la exc/usin de pena en el delito imposible por falta de
, resl1lta digna o merecedora de castigo, peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 ltimo prrafo C,P,) ". ' , '
1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudia- ],3,2, Son condiciones de operatividad de la coercin, penal ,de
mos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida", naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qu impi-
, y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de den el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito, estatal de castigar en s misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
sino a la de sus consecuencias 4
1 . impedir el inicio o prosecucin de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3,2,1. Los obstculos procesales fundados en privilegios constitu-
cionales, que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cum-
1.3, COildiciones de operatividad de la coerciil:' de carcter penal planean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarl proce-
y de ,carc'ter procesal so penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones pena-
l1as c~rcunstancias que integran esta categora independiente de les: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias g~ardador o responsable, ,n ios delitos de accin pblica dependiente de'
del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para ini-
casos personal), ciar el proceso en los ilcitos de accin privada n,
:
592 Enrique R. Bute!er La punibilidad 593
e'
.ce
1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedi-
mentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la
accin penal ".
y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello,
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circuns-
tancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalida-
des de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), cali-
dades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontran-
.
e
~.
,
,--,e".
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad do perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, conside- no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". . .
rando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asig- En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en
nan un carcter mixto 20, . sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacio-
nan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de
.
-
1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"
':.
/.-.
aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se aseme- condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos tpicos, propiame~_te di_chos,
jan a las que conforman la categora independiente de punibilidad (vista ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
precedentemente), porque se inspiran en criterios poltico-criminales que, hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben cons- ,-e
presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin
o disvalor del resultado) ". De all deriva. el empleo de la expresin
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
tituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no sola-
mente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la
".,ce-.
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de refe- tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio ..~~
rirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas perso-
nas, hacen ctepender la objetiva relevanci jurdico-penal del hecho en sr
porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
_e
"j.
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no slo de alguno de sus "interviI"l:ientes. .
Por otra parte~ dada su desvinculacin con la materia especfica de
esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que
_.
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del .e
tal, opuesta al carcter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categora independiente de punibilidad". tipo subjerivo.. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estruc-
tura de la especfica figura delictiva de que se trate ".
._e
" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654. Jt
19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205, 13Confr, NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p. 143, noca 23. e
~.
'.
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada, ,14Confr. CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. . 2' Confr. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35). 26 Con fr. autor y ob. cits.,pj-.ll7 (apart. 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35). 21 Confr. NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.
La punibili~ad 5Y5
594 Fabin I. Balcarc
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio
firme la sentencia que la impuso.
Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pue-
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Na-
cin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin pro-
den compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sis-
:.
tema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan
venient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a
InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible
representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posi-
bilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas.
(art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existen-
la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitable-
cia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un
sea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.,
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promo-
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin yfinalizacin
cin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retrac-
, de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
tarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustan-
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
cial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
-.
2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan
haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin
indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.
no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
~.
supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal en- .18 NUEZ, ob. cit., p. 202.
".;e
... ~,
_.
cargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis 19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, los Ignacio, Imroducn al derecho proce-
sal penal, Lerner, Crdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
.. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la accin pblica'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, ao 1I, N 9, Crdoba, p. 243., '
41 Explica S~h{jne: "All donde la ley hace depender la punibilidad de una lesin repro- . '~',
-.
chable.a la norma, dl!-Ia realizacin del perjuicio para el bien jurdico -la "situacin del
Constitucin Nacional" en Semanario Jurdicd; NQ 1282,1613/00.
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
)7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan
a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo, su necesilria re!aci6? .. ~giC'a recproca, la dosificacin de los 'presupvestos de la punicin
Advocatus, Crdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd, indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestin de convenienci" (SeHONE, Walfgang,lm-
como la l~galidad y, adems, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdiccin y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Crdoba, 1999, p. 210.
prudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externdo de Colombia,
Bogot, 1996. p. 18): --
42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magtra-
'"" ,\:n.
. '~~'~),;:.
--
.,"';').
- .:~ ......, -'.~lI.
2.2.2. Acci,ll de ejercicio pblico promovible a instancia de parte 3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00
Existen'accionespblicas en que el ofendido nq [ene el ejercicio de la convivientes.
accin penal, sino un derec/o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n En estos casos no se procede a formar causa sino por acusacin O
sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin 43. denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
La instQn~ia a travs de la cual, se puede realizar este derecho es la embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
demmcia.(espo"ntnea aunque informal manifestacin de la existencia del menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusa- ascendientes, tutor o guardador.
cin (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de de stos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando as result8re
la accin siempre que la persna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de ms conveniente para el inters superior de aqul..'
su accionar, pues. caso contrario, no estara ejerciendo un derecho, sino En el caso del. inc. 1, la supeditacjn de la accin a la instancia del
ejecutando una actitud ignorant~. " agraviado, solo se debe al. inters de ste en el que el strepitLls fori no
'Desde la.ptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es agrave la lesin a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objeti- dicho apartado. En los dems casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
vamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos cuenta' el exclusivo inters del, agraviado 45.
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del he- 2.2.3. Accin de' ejercicio privado
cho por ercual se impetr. El derecho otorgado al agraviado es una mani- Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
festacin del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende, tambin un inters social en la persecucin y represin del delito, ste se
mbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los rganos del Estado. criba e identifica con el inters del agraviado por el hecho; o, como ex-
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia presa ZAFFARONJ ", se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos: forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la un actor penal pblico (Ministerio Pblico) como en el caso. de las accio-
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l. nes de ejercicio pblico (pro movible de oficio o a instancia de parte),
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos existe un actor penal privado.
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
inters pblico. l. Calumnias o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercita-
Concurren razones. de inters pblico para ejercer de oficio I~ ac- da slo por el ofendido y despus de su muerte porel cnyuge, hijos, nietos
cin, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta til, conveniente o ne- o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
cesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo- 2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
. nes de seguridad pblica; si por su naturaleza o circunstancias el hecho 3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-
resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las perso-
nas o bienes de los te~ceros en general 44.
'. '
JIt
,.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede nicamente por Para caracterizar una callsal como extintiva de la accin penal Ode la
.i j.
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia
legales (art. 76 C.P.). Segn expresa NEZ: "A pesar de que el art. 76 de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novacin legislativa, es
,admite que en los casos de delitos de accin privada seproced~ por que-
rella o por dewncia, slo la primera es procesal mente apta para hacer-
lo, pues la segllnda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denuncian-
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consu-
macin del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelacin 48. ".'.
te al procedimiento" 47.
La accin de ejercicio privado carece del carcter'de oficiosidad,
en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevita-
ble. En cuanto a la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el
:.1
3.1. Muerte del imputado
"..:.
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ell es re' La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico"antijurdico y
<.
lractable. Por ltimo, en relacin con la divisibilidad; si en el mismo con- culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partcpes- produce la
texto concun'en varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejer- extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal slo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
cerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la accin puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
raleza jurdica de causal de extincin de la accin penal -que implica la
:.
terminacin de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
partcipes (en sentido amplio) del delito. .:'"'"
:'.
'.'.
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del part-
Sinopsis - Acciones penales cipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del falleci-
miento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la accin penal.
Promovible de
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensin puni-
Acciones. - De Cl~~Hlcacin oficio (art. 71 c.P.)
tiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estu-
Clasificacin ejercicio por su Promovible a dio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
segn pblico promocin instancia de parte que constituye uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguar-
su disposicin
De ejercicio privado (art. 73 C.P.)
(art. 72 C.P.) do de las garantas individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-
"~o
""; .'
: :.:'.
,.
:'.' 1
PORTO, Jess, ~'De!imitacin de las causas de extincin de la'accin penal y de la
--
d
'l' !.~I
~~i&lH
. !'J;t~
.
1988. p. 268. " '
,,!,\
- "";"':'H'
.~,
',~~
"(,,! "!ift. e.'
. '4~ '.\
cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por
del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al ~ujeto de la misma '0. el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regu-
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de lada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que slo atiende a las finalid"des
1994 asume jerarqua constitucional- es una consecuencia del principio de civiles all previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en 14.394) y por ello, a los .fines de la extincin de la accin penal, no est'
el hecho propio del autor o partcipe, lo que impide el traslado a un tercero muerto, sigue con vida 55.
de las consecuencias jurdic"as del "hecho ilcito penalmente tpico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas 3.2. Amnista 56
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones pena-
les, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que est circunscripta a las 3.2.1. La voz amnista; etimolgicamente, deriva de la locucin griega
acciones privadas :iI. ' . . .. . , cunnesis, que significa prdida de m~moria, olvido. La amnista es un acto
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efec- de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
lOS, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado falleci- orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
do, y no pueden favorecer a los restantes partcipes del hecho delictivo, ni compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto retroactivo, decla-
influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurdicas. "Tampoco perjudica a los ra el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polti-
herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es cos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can an-
la situacin de la obligacin resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los terioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represi-
herederos establece el arto 70 c.P. vas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pa~ada en
muerte. El concepto de sta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coinci- autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
de con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
cin de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero tambin pue- 3.2.2. El problema de la naturaleza jurdica de es.la causal consiste
de tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la en indagar si al conceder una amnista, el Poder Legislativo est ejerciendo
verificacin de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante una funcin jurisdiccional o si...se trata de tina atribucin esencialmerlte po-
seis horas despus de su c;onstatacin tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de rganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".
otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin
:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cOlIstituciollal~s en materia pllal, Astrea, fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno
debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163. .
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires, o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269. '4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y270.
n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfi- "LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba;
ca Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155. 1995,1.1, p. 349.
lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por
~ Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado Lemer, Crdoba,1989. ." . .
604 Carlos Julio Lascano (h) La punibilidad 605
ltica que le confiere la Constitucin; en ei ltimo supuesto, si lo es en forma
exclusiva y excluyenre de roda consideracin jurdica, o si, por el contrario,
3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnis-
tiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn,
sta tambin tiene relevancia. reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica
3.2.2.1. Para la mayora de lo doctrina la concesin de amnistas reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente poltica.
excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Con-
travenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que re-
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de
una funcinjurisdiccionaL
. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnista es una institucin de derecho p-
gulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda
reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los deno-
minados poderes implcitos del Congreso .
blico, cuya naturaleza participa de un doble Carcter: poltico, por un
lado, y jurdico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en
consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal,
los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica
local. b) en relacin a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
de' un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva
del legislador para el futuro y slo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuan-
-.
.
~ . do y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congre-
so delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cul es la razn de ser de una
i~stitucin, es decir, el porqu de su ofigen, deberemos resolver'el problema
comprendidos en la amnista.,
El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de
--
'-..
delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cules
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
son los objetivos que aqulla debe lograr, o sea, para qu se utilizar, esta-
posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en
remOS frente a sus finalidades.
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
'El fundamento de la amnista es una razn de necesidad extraordinaria
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar de-
y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace impe-
cretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el
rioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesa-
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad. dos,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo im-
,',;";l. .\),~
"I!!,
I
;~:~~*); ..
- . ... ""
,~' .~
-lit-" .
''lt;" -fit'.
. .. La Jmnibilidad 607
606 Carlos Julio Lascano (h)
-amnista por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extincin de la accin penal (muerte
'del imputado, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de accin privada), pueden eliminar la punibilidad slo en relacin aloa los
partcipes a quienes benefician, dejndola subsistente para los dems; la
amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
, Por ello, son alcanzados por sus efectos no slo sus autores y coautores,
"~ino tambin los cmplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,
n Salvo quc,"I~"propia ley de amnista l disponga en trminos ex.presos,110 abarca a
los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Cdigo Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administracin de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que ste pueda
alcanzarlo, lo cual' tambin pede ocurrir -aunque la "i yde amnista no lo mencione-
cuando el encubrimiento es un ,delito comn cometido para ocultar un delito poltico
comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"
\1 *" i.~1
"ii.lii .,.. '." --_._,
- . . 'C"O")1!111.
'.~~' '~'.'
3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima' al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque care-
que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinsercin ce de influencia poltica a s~ respecto" 6! .
. 'Social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo tiempo, por- La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede ser-
que ha desaparecido la necesidad de la pella. vir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso de un prolongada perodo de declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
. ,,"
tiempo luego de la comisin del delito, adems de tornar difcil la justifica-
cin por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desa-
3.3.3. Naturaleza jurdica. La discusin sobre la naturaleza jurdica
de la presCripcin de la accin penal est referida al carclcte; .sustantivo,
parecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal" ss. Se produce
procesal o mLrlo de la institucin en estudio. .
as el debilitamiento o la de,struccin por el tranScurso del tiempo de los
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la po-
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
testad represiva y su regulacin corr~sponde al derecho penal de fondo.
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose-
que es lo que constit~ye el fundamento poltico de la pena" ". . cucin del proceso y su regulacin pertenece al derecho. penal adjetivo y,
'Coincidimos con NEZ en que el Cdigo Penal se atuvo originaria- adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
mente a este fundamento cientfico, pues no prevea ninguna causa es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la prescripcin.
i"terr~ptora de la prescripcin de la accin penal. Pero a partir de la ley 3.3.3.3. Tambin se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
de fe de erratas 11.221, que incorpor la interrupcin de la prescripcin su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 62.
por la comisin de otro delito (art. 67, 4'), la prescripcin pas tambin Nos inclinamos por la primera solucin, por los motivos que brinda
a tener basamento en la presuncin de enmienda del imputado. "La comi- RICA ROO C. NEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura-
'sin de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito 'leza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad reprsiva mis-
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado" 60. Ello ma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extin-
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razn poltico-criminal de cin de la, potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del
prevencin especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace intil la proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Crdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
prevencin general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimien- su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
to de alarma que un da pudo producir. atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque est.as conse-
A partir de la ley 13.569 que incorpor la secuela del juicio como cuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
nueva causa de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
tambin pas a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los rga- La consecuencia ms importante de la admisin de la natural~za ma-
nos pblicos o del parti"ular encargados de instar la prosecucin del juicio
terial de la prescripcip de la accin penal radica en qu~ las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'cin .no pu~den apli-
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extrao
3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la 61 NUEZ, ob. cit., p. 209. . . . .
direccin de Sebastin Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, 576. 6J VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:digo Pellal; Bibliogrfica
~9 NUEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208. Argenna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. 3. .'
6] NUEZ, M(lIlff~/, p. 209.
'" NUEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.
'.
612 Carios Julio Lascano (h) La pnibilidad 6t3'
C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripcin Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusin o prisin
tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulacin podran siempre
.aplicarse retroactivamente
3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:
64. .
-.,.
.
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
tativas (art. 44, 5)" ". .
prescripcin de la accin penal, de conformidad a la especie y medida
1.'
Si el delito imputado est conminado con penas alternativas o conjun-
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
tas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
Aquella disposicin siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En cripcin es nico y no se rige por la pena de naturale.za ms grave segn el ~
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma tambin orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor trmino de prescripcin,
en consideracin, para fijar el. plazo bianua,de prescripcin, la perpetui-
dad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'pla-
zo'de prescripcin es de quince aos -el ms extenso del Cdigo- si se trata
porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la accin penal oo.
No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,nica pena aplicable, segn el art. 54'CP' ,e
:.
de reClusin o prisin (inc. 1)." y de cinco aos si es de inhabilitacin (inc. 3).
6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
67
<.: ':
.., ~~"."
~fj,j
,l~. '
"';"NUEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.
.. " :.
:
'W
:.~\,I.
., jf~tt ."",:,."
''lid'
- , ;lc~.
614 Carlos Julio Las(:ino (h) La Pllnibilidnd 615
En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el trmino de za a computar~e desde la medianoche del da en que ces de comeferse.
prescripciri en el supuesto de concurso real ~e .j~litos: "Para unos, la Se entienden comprendidos dentro de la categora, tanto el delito perma-
accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trmi- nente (estado de consumacin que se prolonga en el tiempo) como el delito
nos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir continuado (pluralidad de hechos dependientes entre s) ". En el caso del'
," .. ~
---'.'1!.'1,:(
del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un trmino nico de prescripcin, que
resulta de la Suma ~e los trminos mximos correspondientes a cada delito,
ltimo, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisin: "Pue-
de serlo, por ej., porque el autor consigui apoderarse de.!a ltima perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el ltimo terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el ltimo
1
~
~I
:'
sin que la suma pueda exceder os lmites mximos.de prescripcin que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege hecho no se hubiese podido consumar porcircunstancias ajenas a l" 14.
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos 3.3.3.7. Causas de suspe1lsin e interrupcin.
particulares de presc,ipcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la El originario art. 67 C.P. de 1921 no contena causales de suspensin e
pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad, interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues se limitaba nica'
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el princi; mente a expresar que "correr o ser interrumpida separadamente para
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del cada una de los partcipes de un delito". A pesar de tal alusin a la interrup-
art. 55 a los efectos de la prescripcin resulta del propio art. 62, que al cin el Cdigo no contempl ninguna causal, lo que motiv crticas antes de
establecer los trminos mximes de prescripcin para los distintos delitos, su sancin, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumula- la comisin de otro delito. Luego, la ley 13.569 agreg la interrupcin por
cin de ls distintas penas" 70. secuela del juicio y la suspensin por cuestiones previas O prejudiciales.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situacio- 3.3.3.7.1. Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Antes de
nes bien definidas: la sancin de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ",
3.3.3.6.1. Su primer prrafo establece como regla general que la para proteger laincolumidad de la garanta de la defensa en juicio recono-
prescripcin de la accin penal de los tipos inslantneos cuya consuma- cida por el art. 18 e.N., haba aplicado la suspensin de la prescripcin de
cin se produce en un mOffiento- empezar a correr desde la medianoche la accin penal con el objeto de evitar que, "valindose de la prelacin del
del da en que se cometi el delito .. . procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aqul, se pro-
Para la interpretacin del vocablo medianoche en virtud de la remi- vocara la prescripcin: de la a~cin penal en causas provinciales" 76.
. sin efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el . La suspensin de la prescripcin importa la detencin o paralizacin
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciacin del trmino de prescripcin tendr de una accin penal ya ejercida o la no.iniciacincle aqulla cuyo ejerci-
lugar a partir de la cero hora del da siguiente, "y no desde la cero hora del cio es inminente. Se ha sostenido que "el Cdigo Penal est referido, aqu,
da en que el delito se hubiere cometido" 12. al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de
3.3.3.6.2. El segundo prrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de vista la accin nace desde el delito, y los nicos obstculos sustantivos
un delito continuo, la prescripcin de la accin penal derivada (je l, empie-
1) VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo c., Derecho
'" NUEZ. Manua/. pp. 210 Y 211. p~nal urgenrinc, t, n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.
?r MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Pellal argenri/lo, t. 1, Librera Cervantes Buenos "LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361-
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentino." ?ane generol, N 63: p. 1075. "Fallos. 194:242; LL, 28-655 .
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359. 16 NUEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:
,-e
~:
616 Carlos Julio Lascano (h)
son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan-
La-punibilidad
_:.'
"'-',
. '." ~ ~.
a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUEZ. Ricardo C" La.f
.
disposiciones genrales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315. 80 NUEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. . 1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos. .. .-....
~
.~ . '-#J>I;-
..'~...'!;'.'.,H'.'
~'/t"''!'ff ...it. :4,: ,. .%i\ft~i<_,:_:,_;..:.._..~_.:..._______._.~_._~_
- ...,
..:,_.:-; .',~~
,~~ ,"'!'"t
sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar
necesidad de-nq tornar ilusoria su prevencin.general:;:.-~l. Adems, se rela- en condena por el delito que interrumpe la prescripcin, es conveflien.tf'; n.~
ciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el declararla, para evitar sentencias contradictorias.
art. 36 C.N., segn la reforma de 1 9 9 4 . ' . La prescripcin de la accin penal emergente de cada uno de los de-
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorpor la suspensin del" . litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
juicio a prueba o proba/ion, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que en 3.3.3.7.2.2. L causal secuela del juicio ha generado controversias
su primer prrafo establece que el tribunal, segn la gravedad del delito, interpretativas que se han prolongado hasta nuestros das, sobre la ex:';n-
deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre .unoy tres aos. El si~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. .
prrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspender la prescrip- 'Luego de la sancin de la ley 13.569, se advirti que si se entendn
cin de laaccin penal". aquella expresin en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'in de la prescripcin de la ac- hiptesis interruptiva en la prctica importaba. derechamente la supresin
cin penal. Es presupuesto de estas causales que el trmino deprescrip- deJa prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependien-
cin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- . tes de instancia pri vada, la promocin de la accin es obligatoria y el estndo
rrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, creado por aqulla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que ago-
e imoedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor tan la accin. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
comienza yn nuevO tr~ino de prescripcin. . consignaba que "".10 ms razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito el sentido de impulsin real y eficaz del proceso por parte de los rganos o
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569). de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . ..
3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentado- BALCARCE seala que "los juristas se inclinaron por marcar como pala-
determina que su autor o partcipe se perjudique con la interrup~in' dei bra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresin secuela".
trmino de
prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecuta- Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una inter-
do anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la pretacin e.xtensiva segn se considere juicio en sentido lato de proceso o
realizacin de una conducta contravencional. causa, comprendiendo la instruccin (investigacin penal preparatoria) y el
Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme, lado, una interpretacin restrictiva, en la que juicio es receptado en su
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n, acepcin tcnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
porque se violara el principio de i~ocencia 83. y prevalecientemente oral, pblica y continua o, en el caso de proceso escrito
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva -vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momen- En relacin a secuela, entiende que "tambin son posibles dos posi-
to ~e su comisin d~be comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin, ciones distintas. La primera de carcter amplio en la que aqulla importa
no desde la fecha de la sentencia. - tanto como trmite y accin en rnovimiento.(sin interesr cul sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podra incluso
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104. Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio 1999~
...'
:.
620 Carlos Julio Lascano (h) La punibilidad . 621
.'
aqu esbozar una subdivisin seg(n se entendieran actos directos contra rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,
el imputado los actos realizados por los rganos de persecucin (Minis- juicio se traducira en el' presupuesto exterior del dictado de una senten-
terio Pblico o querellante particular en los delitos de accin pblica y cia condenatoria no firme (secuela)".
querellante exclusivo en los delitos de accin privada) y de decisin (r- "En el contexto funcional, la interpretacin diseada presenta ciertas
ganos jurisdiccionales), solamente los de los rganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos ltimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicacin del viejo y poco convincente
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni ms ni menos que la sentencia
V"icio lgico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,
axioma -por lo menos en el mbito penal- de potestades reservadas y po-
testades delegadas por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12 il1fil1e de
tendramos el mismo inconvenie~te reseado a lo largo de la' exposicin la C.N. y los tratados internacionales con jerarqua constitucional, no pare-
de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la cen coincidir con dicha interpretacin). Es aplicabl tanto a los procedi-
prescripcin de la pena. Es por eso, que la regla slo puede aludir a la mientos relativos a delitos de 'accin pblica (pro movible de oficio o instan-
sentencia no firme". . cia de parte) como a los de accin pr vada, en relacin a los juicios comu-
:,
"Por otro lado, siendo la interrupcin de la prescripcin de existen-
cia y efectos instantneos, queda claro que la referencia es al acto de dic'-
nes como a los juicios abreviados ..
b) De acuerdo a una interpretacin progresiva, se toma coherente
-e
'tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir, el dictado de la sen~
con las garantas individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarqua constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duracin ra-
zonable del proceso (art. 7, inc. S, Convencin American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo prrafo, Declaracin Americana de los De-
-e
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restriccin. Nci sera razonable rechos y Deberes del Hombre; art. 9, inc. '3, Pacto Internacional de Dere- -~
que la decisin final de una causa penal en la que no se demostrara. la chos Civiles y Polticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
:.
.....,~
-.-._.
existencia del hecho. que se investiga, la participacin del imputado,. la lado, los objetivos que se buscabancon la reforma :evitar que durante la
antijuridicidad tpico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabi- substanciacin del proceso prescribiera la accin- se ven hoy redargUidos
lidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando por la garanta constitucional de la duracin razonable del proceso (aqu
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescrip- s conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
cin tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u rganos encarga-' infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ex specialis derogat legi generali); bb.
-.-.
dos de la persecucin penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolucin que rechaza la pretensin de estos ltimos (sobreseimient() o Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introduccin
absolin:in) pueda alegarse como causal de int<;rrupin de la prescripcin. legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
Es por ello, que a nuestro entender, la nica sentencia que da lugar a la" el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones especficas encar-
interrupcin, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensin penal gadas de cohonestar esta situacin con la necesidad de un proceso gil y
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de condena, sea dictada en -rpido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3], art. 3).
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casacin -por a
. c) Pone coto la' desidia de los rganos del poder del Estado en-
nueva subsuncin del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la cargados de la"persecucin.penal (art. 120 C.N.) (tambin al querellan-
".
! misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo' te exclusivo eH el caso de los delitos de accin privada), obligndolos a ~.
i
constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado exigir de los rganos jurisdiccionales un prQ!lynciamento rpido sobre
:.
: ! enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8, inc. 2, ap. H,C9nvencin Ameri- la pretensin deducida. .
cana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de De- d) Elude toda vincuh\Cin con un lenguaje jergustic yse mantiene
rechos Civiles y Polticos), na existiendo entonces sentencias eondenato- dentro de los parmetros literales de la regla legal.
c:~
\.1''''
Carlos Julio Lascano (h)
La punibilidad 623
622
e) El us purendi tiene en la prescripcin una fro.~t~.ra irrefragable; a El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turale-
travs de la secuela del juicio" se intent eludir en forma desmedida ese i.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto"
coto; no obstante, con este tipo de interpretacin se restringe la arbitrarie- . ms importante que el del propio Estado 87
dad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip? En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el
consuetudinario utilizado a menudo por los rganoS del Estado. Adscnbl- derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
mas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
concepto de lo que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ".
como una exigencia indubitable". La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La
f) A diferencia de la posicin de Nez, en el nuevo sistema procesal primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
penal la interpretacin realizada permite estimar que en el jllici~ abrevia- algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido"
do inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) tambin existe secuela del JLllCIO (sen- para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece
tencia cooclenatoria no firme "del juez de instruccin). . a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ".
g) Reducindose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica
na firme: na puede prosperar la discusin acerca de cules actos y.cules inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
nO pueden" asumir" el mote de secue.za. subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio
h) Es aceptable dentro de una posicin minimalista del derecho penal. (indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -
interpretacin de la ley cuando existen distintas hiptesis interpretativas
:unas ms represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
inteleccin se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.
j) El sentido dado a la leyes mucho ms comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella". 81 MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nI/evo Cdigo Penal, Aranzadi,
En consecuencia, estimamos correcta la posicin de BALCARCE, para Pamplona, 996, p. 638.
quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripcin de, as Sobre. la superada concepcin, NUEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193.
la accin penal, es la sent~ncia penal con,denatori .no Ji rme. -.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240. .'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
3.4. Renuncia del agraviado 8S 92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdlI del ofendido (art. 69 c.P.)
3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la -en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nqul ~e
dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o d primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la accin. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria est firme. Al
proseguir el ejercicio de la accin penal" so. perdn; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~cipes' ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia slo beneficia a la persona en cuyo favor se hio. La
renuncia extingue la accin (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
u Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin 1. BALCARCE al tomo 2 de la
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edlr,"Buenos
Parte General del Cdigo P,mal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
jurisp;udencial,dirigido por David Baign y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, 74, t.In,_p. 487." '
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, Crdoba, 1986, p. 7.78.
16 NUEZ. Ricardo c., Manual, p. 213. ".
'.-.
;(.
. 624 Carlos Julio Lasc:\no (h)
.'-.'..
requisilos: . alguna 100 e, incluso, sometida a con9icin Hil.
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de accin privada, vale decir, de Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de accin pbli- hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para
ca, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte. . valr en aqulla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
3.4.2.2. La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-' cuando ya se hubiese promovido accin judicialmente.
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurdico (daado o . Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideolgico definido de
'e
".'
puesto en peligro) por el pertineme delito ". disposicin del poder de accin (en cuanto a su promocin o ejercicio) 10'.
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. ha-
gan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que d 3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos: . ~.
lugar a la accin privada; en caso contrario, akanzara con querellar y lue- 3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta re-
,'.
go perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al fJuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas ofendidas (agra-
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ". viadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agra- 3.4.3.2. Expone DE LA RA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable ...
viado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los proce- renuncia de l{l accin es oponible por el favorecido al renunciante, no as a
los coofendidos.
.
,.".
sos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda pro-
moverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable- 3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~ccin civil o hicieren convenio consentimiento o aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso
sobre el pago del dao se tendr por renunciada la acci6n criminal ". . del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendi-
'
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no do deber cargar con las costas procesales L07.
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cmplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privad), no es necesaria la
.'-e
aceplacin del beneficiario. Esto ha sido criticado en razn del principio
.
de inocencia 99.
100 NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
1(11 NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194.
IO~ NUEZ, Manual, p. 213.
p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
~.
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.
' ..
... ~'
Aires, t995, p. 582. .
...-::
,,"""
Hwf!!"l"".
La punibilidad 627
j.
Carlos Julio Lascano (h)
'pidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio 116.
3.5. Oblaci,\ voluntaria de la multa '08
La institucin otorga al impulado un permiso dbil (permitido hacer!
3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o permitido no hacer). Depende de la voluntad de ste, de su propia determ:.-
propias (art. 59 c.P.), la oblacin voluntaria de la multa es una causal no nacin, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
enumerada 109 o impropia "O de extincin de la accin penal. La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
Existen quienes estiman que la oblacin voluntaria de la multa pue- de varios partcipes, extingue la accin slo respecto de aquel quien hila
el pago 117 , . "
de ser una causa) de extincin de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
de ella "2. Por lo dems, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no del beneficjo, con la correlativa extin.cin de la accin, la resolucin a dictar
puede extinguirse, a I1)s de la accin, la pena, porque nunca fue determina- es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor de
da judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delicti va. MANZINI quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
lo explica de la siguiente manera: "La oblacin ... , extingue l delito, pero no (generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336,
puede. extinguir la pena ni los efectos penales d la condena, 'porque puet;ie inc. 1, c.P.P. Nacin) '''. Esta resolucin que receptala oblacin VI1IUII-
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Despus no es admitida ( ... )".1". taria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinin manifestada por algn autor.
La oblacin voluntaria de 'la multa y la consecuente reparacin
no se trata ..de una ejecucin voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no de los daos causados por el delito es una carga para el imputado, pero
constituye"una derogacin del principio nulla poena sine iudicio" 114. esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
La oblacilI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o reconocimiento de la responsabilidad penal. Sera contradictorio que el
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de reconocimiento, aunque $ea tcito, del delito diera lugar a la ~xtincin de
extincin de .la accin penal que, comO tal, hace cesar la facultad de la accin penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconoci-
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im- miento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberacin de
la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a pro-
ceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funciona-
miento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
loa Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin l. BALCARCE al tomo 2 de la 3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinin. Con serios argu-
Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y mentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de cientficamente objelable;
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baign y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
.'
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
ma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
l.
jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene distinguir).
inters en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Va, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
.
_"
En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigen-
cia legal para admitirla. Es una cuestin procesal establecer cul es este
delito.y la individualizacin del acto determinante de la imputacin depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevencin
,.
daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que pro-
rn~~ve el r~nacimiento de la vctim~ en lo vinculado a la solucin del
conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda
participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y
sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigacin.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extincin slo funciona
en el nlbito de los delitos reprimidos nicamente con pena de multa m. ,.
No es factible, si adems es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
jurdico genominado delito 121.
Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito
material como adjetivo m.
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn va el beneficio. .
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu 3.5.4.1. En primer lugar, la accin penal se exlingue en cualquier esta-
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefecti- do de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio.
blemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo). 3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instruccin lo hace en sentido
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios amplio, est aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perte-
economicistas en el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una
o:"
neciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecucin) del pro-
12UDerecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460. . .. , LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva" '.
. 121 ESER, Albin, Sobre la e:a[Iacill del' bien jurdico a cong de la vctima .. trad. en .Teor{as actuales ~;I:,e' derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
Ma~uel Cancio Meli Contribucin al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut IN NUEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
t/lld Offer: Zt/r beri,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss. _ 1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N 9. r26 Por todos, NUEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
,=~.~f'
'
- ..."",.,,
w
',,,.li,,",,,
. 'flJl'fiP,,),(O!;'.
!l~ Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE
m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, 46, p. 168.
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.
:.
:::.
"..
. GJ: Carlos Julio Lascano (h) La pUllibilidad ~33 -~
3.5.6. Reparacin dt: los danos. Sea durante la instruc.cll,. mien- no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprpindo considerar
::.
'
ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el, al imputado penado 112:
'.
beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito. 3.5.8. Efectos. La oblacin voluntaria de la multa implica la ex-
.Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el tincin de la accin penal 1)). Por esto, la resolucin que la recepta no
, .J
delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reirici-
en el dao emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al dencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
dao moral Il.. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al
la revocacin de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupcin de la prescripcin 1)4.
',.,
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
nes en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante ,'~.
3.6. Suspensin del juicio (l prueba
legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse interven-
cin ~n' ei proceso a ste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no
enum'rada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de accin p<iblica-
:,.
embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que
~.
0',_'
"'.
'.
m SPINK;~; ~b. ylug. cits. .\
III GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palma-
119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t.
1:7",
.-,_.. ",.~
.~ "~,'~>
. t La punibilidad 035
634 Carlos Julio LascaRa eh)
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligacin de reparar el dao 1 3 ' . ' .
homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilita- SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis
cin cautelar para conducir vehculos (art. 361 bis c.P.P. Crdoba) se impone como una restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 d~1 17/8/99, dictado por
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casa-
de la suspensin de! juicio a prueba armoniza con la directriz polcico-criminal de esta cin", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.
.,'
institucirl: resocializacin con evitaci.6n de la condena, en relacin can los de.litos ms I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316
frecuentes en el fuero correccional. ("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensin del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
19 Y 20.
. juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N
':e
.. .
, :
~', .) .. :.
,'.)
... .. ..,.:'"...... :'II".~, .
. -\t"
3.7. Avenimiento
10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr con~eder o no el La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Ttulo JIl de
beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra
hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los la integridad sexual" sustituy el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
delincuente con la ofendida como causal de extincin de la accin penal por
condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y57).
. 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". .
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren
1~9 "Desprenderse de.ln posesin, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas
que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13. . (art. 2526 e.c.r. LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la inter-
-.
cia ms pronunciada que se advierte entre aquella norma y la actual 15~.
miento o repr'csentaci6n de instituciones oficiples.o privadas sin fines de REINALDI sostiene que el aveni.miento no debe consi~tir forzosamente
lucro de proteccln o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de dieci- en un acuerdo de conteflido econmico, pero tampoco puede radicar en el .
sis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal po- perdn liso y llano otorgado por la vctima con posibilidad de extingulr la
elr excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente for-
mulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitn a la
especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es
accin penal y la pena 15'. ,
El prrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qU rena las exigencias legales- a
-.
un modo nis equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del dispoher la suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida, o en el nuva hiptesis de concesin de este beneficio, para la cual no son exigibles
mlsmo Supuesto' tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dis-
puesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisin legislativa de conciiiacin en
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres aos
de reclusin previsto en el primer prrafo de este artculo, Advirtase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el mximo de las
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo bsico escalas penales respecvas supera dicho topee
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual grave-
mente ultrajante'para la vctima o haber existido accesO carnal (art. 119, ,
1, 2 Y 3, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclsis aos con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 1),
o en los supuestos de sustraccin y retencin de personas con intencin de
4. Excusas absolutorias
'.
Leccin 11 de esta obra).
In De nat.uralezil subjetiva.
U~ Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actua-
liz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. .
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
:.
Las 'penas
Enrique R, Buteler
".
1. CONCEPTO. FUNDAMrro y FIN. 1.1. Introduccin.
".
c.'.
1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las pe-
uas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolucin. 1.5. Funcin y fin de la pena en el
'.,'..
Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones
constitucionales y. emanadas dI! instrumentos inter-
nacionales relativas l la pena. 1.7. H,istoria y situa-
cin <le.tual de la pena de muerte.
- 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-
vas plantead?s.
'.
3.CLASIFlCAtIN DE LAS PENAS EN EL Cmoo PENAL
AR,GENTINO. 3.1. Distintos crerios. 3.2. Penas princi-
pal:s., 3.3. Penas accesQrias.
4. EXTINCIN DE LAS P~NAS. 4.1. La muerte del condena-
do. 4.2. La amnista. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n.
.
4.5. El perun del ofendido en l.os delitos de accin
privada.
'
;.
',.: ,~~.
;.
,",'
-
.1.-,
1.1. Introduccin
1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin a 1a.2" ed. alemana de Diego
Manuel Luzn Pea, Migu,el Daz y GarCa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). .
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparacin del dao tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil,
numerosos autores propician $U incorporacin en nuest~a disciplina. Creemos que ello slo
resultar_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal
-.-.
ice
'.: ..
.. ' ..
excesos_ Por otra palte, la idea de retribucin es la que permite diferenciarla
sancin penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple
funciones que estn ms all de la reaccin punitiva, aunque para'tl"etermi_
narlas, ser precis~ adentr(lrse en el anlisis de sus fundamentos y fines.
-.:. e
-.
derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominacin. .
,.' .
-.
/.2. Concepto 1.3. Fundamentos y fines de las penas
Desdt un punto de vista absolutamente formal,. la penaconstituye Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que
'.
"un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o polticamente que a la vio-
realice una conducta considerada como delito" b . S e alude aun mal, por- lencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal
que su aplicacin redunda en la restriccin coercitiva de derechos del puesta en prctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas,
autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisin, el los propsilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
.:':.
patrimonio en las de multa, etctera H. . . colectividad" ", La estrecha conexiQn entre ambos conceptos, resulta evi-
. Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica
. que su funcin ltima sea la retribucin" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta
a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normal-
dente y por esa raZn su .tratamento se aborda~ conjuntamente.
En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sancin constituye la res-
puesta ms caracterstica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se
mente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este mbito, impri-
me en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ".
A su vez, siendo la pena lino de los medios ms gravosos de intervencin
estatal" en in comunidad, estos ltimos dependern, asimismo, del modelo
-.
que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
convencionales de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "Sobre la relevancia
jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin", Revista poder Judicial, N 45, 1997-
de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimacin de '.'la
"causaciH demal" en que consiste esencialmente la pena", "por aadi-
dura" exige establecer la del propi derecho penal IS.
..-.
.-e
1 (Es paal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
,.-.
GARCIARIVAS, Nicols; FERRE OLiVE.luan Carls; SERRANO PIEDECASAS.los a
UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida
Ramn. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
por Perfecto And'~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247.
oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'to-
tlJESCHECK, HansHeinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre
..
na, 1998. p. 9 (apart. 11).
gida y amplida, tra!. <.le Jos Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57.
6 Autor, ob. y lug. cits. '2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed . Akal,
1 NUEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
Madrid, 1988. p..?; ''Toda teora de la pena es una teora d~ la funbin que debe cumpli.r el
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Flix. Gonzlez. Crdoba, 1999. p. 277. derecho penal".); ': ' .
~ CARRARA defin.la pena como "el mal que, de conformidad Cn la ley del Estu90,
,.
!~ MiR PUlG,Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2).
infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habindose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
!( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Funcin de la perrd-y teoifi-(Jel"de/i/o en el Estado
~ ., \li'IIII\lJ.
,"., .. -.::... ,,-...
Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.
-
650 Enrique R. '"'
Bu~eler
,
LaS: penas 65 t
':
como sostienen las concepciones de prevencin general; O slo al autor legitimacin del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento
del delito, como refieren las elaboraciones de prevencin especial. De de aplicacin y no en el de conminacin de la sancin penal.
ello nos ocuparemos a continuaci6n. ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evencin general positi-
va. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del dere-
ce
J.4.2.i. Prevencin general cho que se origina en la poblacin por la actividad de lajustiCia penal"; c)
Segn:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige
a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delin-
"ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se
aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificacin, que se produce cuando la :.
-.
cuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin ... y con-
negtivamente. sidera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este ltimo aspecto (el
de pacificacin) es el que ha motivado la denominacin dda prevencin
1.4.2.1.1 Prevencin general negativa positiva como prevencin integradora.
La,primera elaboracin preventivo general eficaz, fue de carcter
negativo' y se debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea parta de la
consideracion dl "alma del delincuente potencial [".) como un campo de
Dentro de esta lnea, se destaca particularmente en la teona funciollalista
de Grither JAKOBS JO, quien parte de tina consideracin preventivo general de
la sancin penal, a la que dentw de una particular concepcin filosfico- e
batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten
a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sancin penal -conminada'
.;,
-~-----
12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18).
H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26).
.14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60.
e
,;.
.H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (apartado 27).
!.,..
H JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits.
3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definicin
.Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7).
analtica del delito, a los fines qtie asigna a la pena.
JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).
....
L-______________________ ~~~~ '.. _,
______________________________ ~ ____________________________ "~.:i.:.,,,. '"t~i~~:<,
_=~~ ___________________________
..,. ... ~"!l"~ ..
comunicativa, le asigna comO misin principal. "el manten!miento de la nor~a ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la
como modelo de orientacin para los contactossocial~s""37: culpabilidad. Llevan nsito el peligro de convertir la sancin penal "en tr.rror
I
estatal" 40. Y, en relacin con la prevencin general positiva, si bien es
1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevencin general bueno que la evitacin de futuros delitos no "slo se intente por ell~.li.edo a
En eua,oto a las ventajas de la prevencin general negati,-:a,la princi- la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del derecho", debe te-
pal radica en la'dimensin comunicativa representada'por su concepcin nerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(dere-
normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda cho penal en el mbito interno del ciudadano".
motivarse debidamente; cosa que no scede con los pronsticos de peligro-
sidad de la prevencin especial. En la 'prevencin general positiva, lo ser la 1.4.2.2. Prevencin especial
eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de El inters de esta concepcin se centra en prevenir futuros delitos por
. expectativas en .las que descansa su conformacin. Con relaciri a ambas parte de quin ha cometido el sancionado. La intervencin estatal no se
. ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sancin aun cuando no haya peli- dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el
gro de repeticin de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente acento se desplaza a la etapa de ejecucin. Ello es as, toda vez que es en
ocasional para evitar que ello incite su imitacin ". Y; finalmente, que poseen, este perodo en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea
en particular la versin negativa, "una cierta evidencia de psicologa del pro_o que junto a la de resocializacin 43, definen el medio y el objeto persegu.~do
fano" que tambi~ encuentra sustento en la "psicologa profunda". J9, por esta modalidad.
En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teora preven- Aunque la prevencin especial encuentra precedentes desde PL'TN,
tiva, que las necesidades de prevencin pueden llevar a una su generalizacin se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo
instrulTIentalizacin del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san- de DORADO MONTERO en Espaa, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la
elabracin del alemn Franz VON LlSZT 44. Sus ltimas constru(;cione~ f'le-
ren las de la dcada de los aos '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondona-
da, al menos, como eje central de la sancin penal, debido a sus reiterads
fracasos empricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y es-
~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teora de la
imputacin. tr<lduccin de Joaqun .1=uello .Con.lrerns y Jos Luis Serrano Gonzlez de
fuerzos invertidos en .esa poca por pases como EE.UU., Holanda o IGS
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N. pases escandinavos. Detrs de esta concepcin, se advierte la ide:1 ce un
LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional Estado social intervencionista, que adrItiendo una suete d "corresponsabi1idad
reemp!;na los Illecani~mos espontneos de confianza recproca ex.istente er: las sociedades de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente.
menores (se institucion;lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempea un
Debe sealarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven
pap.eI esencial. en la estabiJizacih social, pues como garante de la confiunza institucional,
cumple; un rol fundumental en In intf;gracin social. Confr." BARATTA, A lessnndr, "Inte-
cin en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-
gracin - prevencin: una "nueva" f.undamentucin de la pena dentro de la teorta sistmica",
Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.Por tanto, la illfra.cein consiste
en una contradiccin a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza.
'\I,.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!ddn en que se pone en tela de juicio la normu
como modelo de orientacin". y por.lo tontO, la pena ("que tambin ... significa algn") ~o Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31.
demllenrn que "la significu(:in del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo ~I Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21.
H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13.
determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther, .,
ob. cit., pp. 13 Y 14, pnrtado 11. . .! .' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits.
44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 .
.1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29.
4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13.
y
)'1 Autor ab. cits . pp. 90 Y 91, apartado 24. .
.
.,
,.'.
:;::
." ..
Fa "sustitucin coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la
ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de
-gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jams" ", o introdLi:ir
'.
alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptacin
"una condena con pena de duracin indeterminada"-'2. Por otra parte, esta
del tratamiento ,,- Luego, slo se puede pretender "que el sujeto lleve en el
posicin no explica por qu debe esperarse a que el sujeto peligroso co-
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una
meta un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cmo proceder:
;ocieJad que puede repudiar" ".
cuando "el condenado rehusa su colaboracin para la resocializacin", lo
:Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarqua constitucional"que
cual no es de poca importa;cia, puesto que una "socializacin forzosa ni
las l~enas privativas de fa libettad, tendrn esencialmente, una funcin pre-
ventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 75 inc.
22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecucin penitencia-
tendra perspectiva de xito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que,
aunque los "autores no est_n necesitados de ~esocializacin ... sera ab-
surda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delin-
ria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepcin preventivo .especial, esta-
blece que "la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- -
dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
cuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a
delinquir" 56. Tan~o es as que "el guardin de un campo de concentracin
nazi ... ~o el marido que cometi perjurio para defender la honra de su
'.
comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, pro-
esposa, deberan quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de
moviendola comprensin y el apoyo de la sociedad". ambos casos sera precisa la resocializacin" :57.
Con relacin a las vel/tajas de tal concepcin, se destaca que no Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una efi-
slo "se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo yde la socie- cazinfluencia pedaggica en la ejecucin peni~enciaria suscitan hoy un es-
dad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudr al autor, es decir, no expul- cepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes -esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia
[aunque parecera ser ms bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir
aparicin c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o significativamente la cuota de reincidentes" 58.
o
ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o
rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,- con dena COn d"letona 1"".
'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de
las teoras preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de lmites a la
1.4.3 Teortas mixtas o de la unin
Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclcticos, procuran
magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de
superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-
modo indefinido .. As, por ejemplo, podra decidirse "retener al condenado el
~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77.
~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~
yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicots; FERRE OUVE, u," Cllrtos; SERRA-.
.
'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
proteccin, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad despus del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I
'.
!l3 Confr. JE$iiECK, HansHeinrich, ob. cit .. p. 66: .
:.'.
NO PIEOECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29. . ,~ ROXIN, -GI~s. ob~ cit., p. 96, apartado 38.
~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrn como finalidad esn;;ialla reforma y la !I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
re:tdaptacin Social de los condenados!!, '6 MIR PUI, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15. n JESCHECK, Hans.Hel~'ch. ob". y lug. cits.
,iAutor y ob. cits., ~. 60 .
.\0 MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.
"
-
\-;'
1'.
r.
e':. -.tI~ ".
',..
mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teoras abso-
lulas con los de la relativa 60 Para hacrlo, hay dos mods de proceder. El
primero, tomando la retribucin como punto de partida.'deja un papel com-
plementario para la prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por
aqulla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
De ese modo, se reconocen simultneamente, por un lado, a) la.,
exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teoras pre-
ventivas (evitacl6n defuturos delitos) en las que incluso caben los c<ite-
rios de prev'encin general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados
garantsticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no
'. hecho cometido 62 De ese modo se posibilitara, adems, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo.
texto de 'nuestra cultura jurdica" 64 (en lo que se advierten 'matices ~ife
renci.ales de las convicciones sociales) 65.
. En efecto, desde la ptica de la prevencin o necesidad, siendo la
Desde una perspectiva pragmtica, sus ventajas radican en que la pena un mal, su justificacin slo puede encontrarse en su utilidad para
combinacin de ambos criteris posibilita soluciones para los diferentes mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (infor-
cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. ,Sus desventajas, en males) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.'
.
cambio, en que es difcil hallar criterios tericos que permitan 'unificar De ese' modo se arr.iba al.primer lmite de la sancin, dado por la necesidart
fundamentos y fines tan dismiles. Es por esto ltimo que sus defensores d~1 castigo penal a esos fines, del que se deri van, ni ms ni ~enos que los
principios de subsidiar(edad y ltima ratio.
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin espe- . Pero con ello no se satisfacen las exigencias de merecimiento, pro-
cial y general" creando una "teora' unificadora aditiva" 63" sin suficiente pias de los principios de .proporcionalidad, humanidad, igualdad 'j
fundamentacin de base. resocializacin, tambin derivados del modelo de Estado democrtico; y
.
que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de
necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es
1.5. Funcin y fin de la pella en e/. Esiado delllcrtico moderno individualmente merecida, ni toda sancin individualmente merecida I!S ne-
cesaria para prevenir futurosdelitos. Luego, la legitimidad. de la pena de-
Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones pender de su vinculacin con la sntesis de ese enfrentamiento dialctico
puras, el camino correcto pasa por adoptar una va elctica, Pero para .
..'
entre necesidd y merecimientor en un momento histrico dado de 'una
, ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el anlisis pre- sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximizacin de la pre-
cedente. La solucin consis[e, siguiendo a SILVA SNCHEZ, en colocar en un vencin y de las garantas" 68,
mismo plano y enfrentados dialcticamente como fines, ya no slo los de la Con relacin al contenido preciso de dichas garantas en el sentido
pena, sino los del propio derecho penal. aqu propugnado, debe sealarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad
.,
.;l'
consiste en una "relacin valorativa" entre la sancin y el he~ho delictivo,
~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo~l. SILVA SANCHEZ. Jess Mara, Aproximacin al derech,! penal c:on/emporneo, c. 259,
el;
64
., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13" . 61 Autor y ob. cies. p. 240: '.
61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 . 66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.
1\ 61 Autor, ob. y lug. cits. 1>1 Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211.
.;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34. 6a Autor y ob. cits., p. 298 .
el;
.~
"'" ,1
Enrique R. Buteler Las penas 661
oIlt~ll1plado en todos sus aspectos tailto abstracta como concretamen-
ti9,
IU el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la
71 Autor y ob. cits., p. 261. parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consuncin de la
11 Autor y ob. cies., p. 262. carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1
n Autor y op, cits., p. 263 .. _ 76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarqua constitucional componen, junto
14 Autor y op.' cits., p, 283. "A ttulo meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la
.'j ~e
'';'1':
5, apartado 2 del Pa~to de San Jos de Costa Rica, 5 de la Declara- ba sdo intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se
cin Universal. de Derechos Humanos y 7 del Pactq')nternacional de debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: poltics y religiosos 79
'Dere.chos Civiles y Polticos y la Convencin.contrala tortura y otros que involucra la autorizaci.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos ltimos, en [un- . otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinin, ni siC!lliera
ci n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '. . la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostena
- 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5 .(apartado 3)' SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qu ei homhre
de la Convencin. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mu-
Jos de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. . ' ' ......' cho ms puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se
1.6.4. El t, resocializador ,como finalidad esencial de las pena, presenta como irreparable. .
privativas de la libertad [ans. 5 (aparlado 6) de la Declaracin Ameri- A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro rgimen constitucional
cana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,Jos de. Costa .Rica); y 1.0 aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordena-
(apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos Civiles y Polticos].. ' miento positivo comn. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n Jos de C.ofra Rica
, ,1.6.5. Garantas para' la ejeCllci/I penitenciaria [arts. 6 (aparta- prescribe que en los pases que han abolido la pena de rnuerte, no se
do 2) 'de la Declaracin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San. reestablecer (arl. 4, apartado 3) y que no podr "extenderse su apiie".-
Jos de Costa Rica); y So (apartado 3 "a") del Pacto Intern,acional de cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4, apartado
Dere~hos Civiles y Polticos). . i . .' . ' 2). As as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Cdigo Penn l. no
1.6.6. Prohibicin de la confiscacill [arl. 17 e.N.). la contempla; luego, que no podr restablecerse SI.
1.6.7. Prohibicin de la prisin por, deudas [arl. 7 (apartado 1) del No es bice para ello, que esta clase de sancin persista en el Cdigo
Pacto de San Jos de Costa Rila). de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelin frente
1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traicin) 82: L".vrohi-
c.N.): bicin d~1 Pacto de San Jos de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
1.6.9. Garantas 'procesa[r' la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
a) de debido proceso. militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
b) de juez natural. mbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
e) de una duracin razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano). normtivo de excepcin. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-
e) de que una persona no peda ser perseguida penalmente, ms de
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!). . .
7Y SOLER, seala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri un'planteo
1.7. Historia.y situacin actual de la pena de Im<erte. juramente jurdico y tcnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslin. Derecho penul urge/l/f-
Seti'ata de la smicin penal ms grave.( "el bienjurdicq disminuido ya
/10, loTI, TEA, S ed., lOa reimpresin, Buenos 'Aires, 1992, p. 416.
na ser la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manal de derecho pella!.
ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa, Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,- .
11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174:
Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma,
.,
."
,.-.-.
Enrique R. S"lItekr L:as penas 665 >.
(;':Joes q'JC se debatan eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre bilitacin implica la destitucin ... "). Antes se las llamaba " ... penas pri-
vativas del honor. .. " " ...
-.
el concepto del delito por causas polticas. . .
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aqullas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
2. Clases de penas
,-~.
-.-.
tido "en un factor crimingeno ... una usina generadora de nuevos'dein-
rro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aqullas que .afectan el patr;';lOnio
cuentes", a lo que se suman las dificultades de reinsercin s~:JCial del c.onde-
nado, fundamental para su resocializacin.En efecto,. el habe':estado preso
;o-
.-.
c-.
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero se transforma en un estigma que acompaa al delincut?nte :'c.omo upa ver-
(multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._ dadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapaci-
tan par el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inha-
bilitacin) o-producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) oim- -.-
piden temporalmente su ejercicio (suspensin) ... " (aunque la ' ... inha~ - . .-e
-.
A">uror, o~. y.l~g. cirs.
~.
H1
\0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsill del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10.
~ NUEZ, Mallual, ,p. 282. ,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zc6n del derecho penal comiirr. Realida ~.
ss Autor. ob. y lug. cits. des'y perJpectil.'Gs, Alverni, ~~rdaba, 1995. p. 191.
~6 AutOr, ab. y fugo cits. 91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.
-~e
... e
f'1
-
..... ,. 670 Enriqu~ R. Butelir:" Las penas 671
b) Penas temporal{!s: son aqullas "que duran ~~r:..algn tiempo". En 3.2.1. Penas privativas de la libertad
nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusin, la prisiQri y la inhabilitacin I!J
Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al
(vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, tambin son, conde~a~o consIste e~ la ~estriccin. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" pe-
por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Cdigo Penal no establ~c0en su nas pnnc~~aIes, la legIslacIn argentIna contempla}a prisin,la ~eclll~6n y
Parte General cul es el mximo yel mnimo de las penas temporales" el la expulsIOn del pas prevista por el art..n de la ley12.331.
exam~n de las disntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite
afirmar que mientras "el mximo legal de la reclusiqn .y la prisin es de 3.2.1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley24.660;
veinticinco aos" "el mnimo leg'al de la prisin es de cuatro das (art. 96 La reclusin y la pr.isin constituyen las nicas penas de encarcela-
c.P.) , y el ele la reclusin, de quince das (art. 93 c.P.)" "'. miento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privacin de ia libertad
ambulatoria del condenado mediante su internacin "en un establecimiento
3.1.5. Penas principales y accesorias cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia
a) Penas principales: son las que se aplican autnomamente, por s de t ermme.
. " liS . S'm em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno
solas H3. Es decir, sin depender de la aplicacin de otras penas ,j4 (vgr., son para defimr el "ncleo" de la sancin, no caracteriza con toda exactitud al
penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In, rgimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresiva-
etc.; las de inhabilitacin del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO, mente, en la medida de]o posible y de lo necesario.
155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~. . Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'i-
b) Penas accesorias: su aplicacin est subordin.ada a la imposicin sin entre crmenes y delitos. Mientras la reclusin se aplicaba a IQsprime-
de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal H' y, ros y revesta carcter infamante ("quitaba la fama, la reputacin, privaba
por esa r6isma, razn, suele entenderse que no es necesaria su expresa del honor'.' 'lO), la prisin se reservaba a los delitos y se satisfaca co" e:
imposicin en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitacin encar~elam~"e~to. Luego, la reclusin naci como una pena ms g;avosa
absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, . quela de pnsln.
contemplado en el art. 23 c.P., y la prdida de la carta de ciudadana y la Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sancin priv"ti va
expulsin del pas (le)' 12.331 de profilaxis antivenrea, art. 17). de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecucin penitenciaria
. 24.660. En ese sentido, su art. 8 prescribe que las ilicas diferencias en la
ejecucin obedecern al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los pena-
3.2. Penas principales dos se llamarn "internos", sin importar la clase de sancin que cumplan (la
, 111 El proyecto Tejedor .contemplaba un nmero m!lYo~ de penas de encierro (el ~resi-
diO, la penitenciara, el destierrq, el confinamiento, la prisin y el arresto), po la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
111 Autor, ob. y Jug. cits. clase y actualmente slo 'encontramos la reclusin y la prisin. .
111 Autor, ob. y lug. cits. Ila SOLER. Sebastin, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
m CRES, Carlos, ob. cit, p. 472. la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
114 Confr. NUEZ, ob. cit., p. 233. crceles medioevales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el
IIJ CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473, siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
116 NUEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits. m ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 668. ....
,.
Las penas 673
Enrique R. Dme!er
3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de
"IJ;~aracin est igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a travs del
tentativa de un delito previsto con una sancin de reclusin perpetua, la
Jerogado decr. ley 412/5~) I2U pena ser de reclusin de quince a. veinte aos, mientras que si la pena es
-e
Si embargo, an subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de de prisin perpetua, la sancin ser de prisin de diez a quince aos. Es
cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusin siga si~ndo una :decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusin sufrir una pena mayor.
pena rns-,severa. qu~..la de .prisin..121 .psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122: . 3.1.1.1.6. Cmplices 110 necesarios. En los casos de participacin
3 2. /. / .1. Dherzcill -domiciliaiia (art. 10 C.P.). Este rgimen criminal, el art. 46 rescrbe diferencias idnticas a las sealadas ~n el
m~s be;leficwso, slo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de pri- apartado precedente, para .los cmplices no necesarios.
sin que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres
honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta aos o valetudinarias".
Pao [10 debe confundirse con la prisin domiciliq.ria prevista en los
arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen diferencias
3.2./.2. La illcapacidad civil del itemo
El arto 12 C.P. establece que toda condena a pena de reclusin o
prisir; por ms de tres aos tendr como consecuencia que mientras
entre condenados a prisin o reclusin.
3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este de-
recho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres aos o .
dure la sancin, se prive al condenado del ejercicio de la patria potes-
tad,de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. Y que, adems, se lo someta al rgimen de curatela
menos, que el penado haya ctlmplido un ao si la pena es de reclusin, mien- previsto por el Cdigo Civil 123 .
tras qtle si es ele prisin, slo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
3:2.1.1.3. Condena de ejecucin condicional (art. 26 c.P.). Este
beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos
Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad
civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de
hecho de .carcter relativo ''', porque est instituda para proteccin del
de primera con.dena a pena de prisin que no exceda de tres aos;.no as
para la pena de reclusin.
penado frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta-
!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le est permitido todo lo
3.1.1.1.4. Cmputo de la p(isill preventiva. Como luego se ver
cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el conde-
nado estuvo encarcelado por prisin preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a ls fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena
m "Salvo si el penado por su edad'~ situacin ya est sujeto a otra repres~ntacin
que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el im-
puesto Como pena, computa un da de prisin preventiva para considerar
cumplic)o un da de pena de prisin 01 x 1); mientras que se requieren dos
das de prisin preventiva para consider~r cumplido "un da de reclusin (2 x
tuitiva de sus bienes".Vel' NUEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Cdigo
Pena/~ ~arcos Lerner, Crd<?ba, 1988, citando a Valds, p. 44 ..
1~4 La discusin sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no
ha concluido de desprenderse histricamente de las indignidades e infamias penales ~e las
cuales proviene" (represe en que slo est prevista para penas de ms de tres aos de
.'.
duracin). Vide SOLER, Sebastin, ob. cit., t. 11, p. 461.
1). Esta diferencia tambin se advierte, aunque con equivalencias distintas,
'l.'I.SOLER, Sebastin. ob. cit., t.)I, p. 461. Tambin Ricardo C. NUEZ. En contra,
en el cmputo previsto por la ley 24.286 -como luego se ver en detalle-. Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pp.
Luego, en ambos casos el condenado a prisin goza de un cmputo ms
669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo
beneficiosoque aqul al que se le ha impuesto una pena dereclusin. jurdico a quien, pri.yudo de su libert.ad personal, no est en condiciones de atender conve-.
nientemente sUSP~OI)OS inrereses". Adems,las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s.
caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los
m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~o Ral, ab . cit., pp. 669171.
o ... .:.:ro;
. :li
. dIir,_. :; ....
-
.'~{'
1., :. ~
Las pena~
Enrique R. Bu'teler:' 667
666
,,*
tensidad coerciti vi sobre el condenado. capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada da al estable"c.imiento" Yi
Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata ms 2.2.6. La prisin de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~
que de1a revalorizacin de institutos ya previstos, se suelen mencionar: empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consis-
.2.2.1. La incorporacin de regmenes penitenciarios de carcter te en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en
. progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley una institucin basada. en el principio de autodsciplina, por fracciones no
24.660 de ejecucin penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs). , menores a treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los
deterrninada porcin de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acen- de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una
to suelecolocarse en la naturaleza resocalizadora de las reglas de conduc- modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un
. Ii .ta que se le imponen durante ese lapso como condicin: auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98.
:.:
2.2.3. La condenacin condicional consiste en la suspensin del 2.2.8. La prisin domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata
cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duracin que ya de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado
ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio. _.
tendencias actuales tambin -enfatizan fa utilidad preventivo especial que
pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas
como condicin de dicha suspensin. 3. Clasifica,cin de las penas en el Cdigo Penal argentino
.,
, '-,
.'.
QlTanro es as que durante 1977, en la Repblica Hderal Alemana "dicha actividad
clasificarse segn distintos criterios 9\
judicial aprehendi a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo ao,en japn,
el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge,
S/I.airUlos de la prisin. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos
Aires, 1987, pp. 52 Y 53. .
ti ~4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit.. p. 665. 91 Autor y ob. cits., p. 91.
Autor y ob: dts., p. 92: . .
i.li ~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.
06 As lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit. p. 42 .
9.
')o} Siguiendo los crilerios esbozados por NUEZ, ob. cje, p. 282,y ss.
~I
-..:
668 "Enriqut:"R. B~tc1cr Las penas 669
3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurdico afectado a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse
o) Penas restrictivas de la libertad:,on aqullas en las que el mal ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacci'n legal aparecen
consiste en Una limitacin de la libertad ambulatoria del condenado, La unidas por la conjuncin copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis
legislacin argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la liber- C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte,
tacl: laprisilt y la reclusin (cuya ejecucin, sin embargo, ha sido equipa-
rada; lass regulan los arts, 5; 6 Y 9 C.p,) y la expulsin'del pas -previa
prdida ce la carta de ciudadana- prevista en el art. 17 ley 12,331,
C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulacin tambin puede ser facultativa.
Tallo que sucede en los casos de la inhabilitacin especial del art. 20 bis
y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. .
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sancin, la coercin estatal
ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se
cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5, 21 Y22 c.P. y el decomi-
so, al que alude el .rt. 23,
b) Pellas alterlwrivas: son aqullas previstas simultneamente en las que
la aplicacin de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separa-
das con la conjuncin disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''. -.
~.
3,1.3, Por Sil divisibilidad
.
e) Penas impeditivas o privativas: importan la prdida, la imposibili-
dad de ejeccer o la suspensin, de un empleo, cargo, derecho o profesin. a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud nica", es
Tales los casos de la inhabilitacin absoluta y la inhabilitacin especial decir, si n ninguna posibilidad de graduacin, como sucede con las penas
mencinadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117, :
Part~ especial del C.P. . b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que
, d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado, considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los mx.imos y
Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractacin del art. tI7 C.P. (causal los mnimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privati-
de extincin.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia). vas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,).
El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas cor-
porales o aflictivas. Estas ltimas, que estaran en contra de principios como
los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar
3,1.4, Por su duracin
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena
"dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que suceda con
"las penas de azotes, flagelacin. rotura de miembros: etctera" lO!.
indivisible que se aplicar mientras viva el condenado, Pueden tener ese
carcter la reclusin, la prisin y la inhabilitacin 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin
embargo en el derecho penal argentino, la reclusin y prisin perpetuas
1"
~!:
104 NUEZ, Rjc-rdo C., ab. cit., p. 284.
lOS Auror, obi' l' lug: cjts.
La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judi- El cmputo para la conversin se har siguiendo lo dispuesto por el
cial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que art. 24 C.P. para el cmputo de la prisin preventiva. De modo que "un
adems de las pautas habituales de mensuracin previstas por los arts. da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal fije ntre el
40 y 41 c.P., deber ponderarse la situacin econmica del penado.
Asimismo, el tribunal podr autorizar el pago de fa multa en cuotas cuan-
do as lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos
rrtnimo y el mx'imo previsto por la ley", aunque la conversin no podr
superar en ningn caso, ~l ao y medio de prisin y si as sucediera, que-
'dar reducida a ese mximo '" (art. 21,2 prr. C.P.). Debe'aclararse,
como los plazos "podrn ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condicin econmica 141, . .
Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por
no obstante, que lo nico que se eonvierte es el cumplimiento . .ya que)a
pena conserva su naturaleza de multa con relacin a todos los dems
efectos (prescripcin, reincidencia, etctera) ,,'. Tanto es as, que si du-
parte del condenado, a la que ste puede resistirse. Paresa razn, Secon- rante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledar automti~arnente en
templa la posibilidad del cobro cimpulsivo. Es decir, de haCer efectivo el libertad (att. 22 C.P.).
monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado"
(art. 21 C.P.), con excepcin de las entradas que correspondan a la presta-
cin de alimentos (art. 374 C.C.) '42.
3.2.2.3. La multQ complementQria 'o',
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del
. tribuna1, que opera como "circunstanda genrica de agqwaci6n" 147.
'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en
En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma
que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for- alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con
mas. Sustituiivas para el cumplimiento. nimo de llicro. _
~:,
;'
IJ8 NUEZ, Ricardo c.:
M(lllual. ['l. 305.
'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461:
140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.
.
141 CESANO, J~s DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN
;.,;.
142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.
(.ti ,.:.
BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.
....., ... ;~
Jt .f:;...
~. -".0
,.
,~
~ 678 Enrique R. Budir Las penas 679
,
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si los criterios habituales de mensuraciri. Y una segund.a, en la que cumpli-
as fuera, se aplicara la prevista en form conjunta y no la complementa- mentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' da-multa",
ria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con nimo de lucro, es 'teniendo en cuenta la situacin econmica de quin debe sufrir la pena "'.
decir, con "la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico" o De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc
.
con "un inters egosta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho econmi- hasta que no se pondera la situacin econmica ~el condenado.
CO",I49; aun cuando no haya sido ese "el mvil exclusivo" 150 No obstan-
te, cuando dicllO nimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la 3.2.3, La pena de inhabilitacin
carcter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto das esferas del derecho" "'.
sobre su necesidad preventivo f"special 152. . Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carcter deshonrase
, y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
3,2.2.4. El sistema de "das-multa ". Concepto nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentable- tales antecedentes 156 .
,.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionali- lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En especial, cllondo
dad entre la multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo se trata de penas de inhabilitacin especial (v.gr., para un mdico que
equilibrar de manera ms equitati va ,el impacto punitivo de la multa para vive- d~ su profesin, ge.oeralmente ~er ms graY~. el impeclim!!nto de .
' pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideracin de "las desigualdades ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitacin puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o
1
emergentes de distintos estados patrimoiales" "'. '
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitacin pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260
'.
,
I~! NUEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305.
l4<1 CESANO, Jo.s Daniel, 06'. cit., p. 120.
[~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUEZ, Manual, p. 306: "El ar[culo 22 bis es
aplicable incluso si el nimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tomandolo en l:'>lCESANO, ob. y lug. cits.
cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la Uj CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465.
Iiberlad". . 156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeo rema-
lJl CESANO, Jos Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122. nente de la idea de indignidad cvica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de
[.l~ Autor y ob. eits., p. 118. hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con
:
:r.. m Autor, ob. y lug. cits. relacin a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstin, ob. cit.. p. 453.
,'N
'-.
Emique R. RuteJer Las penas 681
'.
:-.;;.
C.P.) o) Cn otras clases de sancin, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facul- no tuviere"parientes con derecho a pensin. en ambos casos hasta integrar
tativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisin aunque conjunta con la multa). Adems, la pena de inhabilitacin
puede ser perpetua o temporal.
el monto de las indemilizaciones fijadas" 1".
Como la inhabilitacin absoluta no significa una incapacidad total
sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no
3.2.3.i. ihabili(acin absoluta
quedan comprendidas las deia inhabilitacin especial, ambas podrn
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzar
despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada,
Segn lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitacin absoluta importa
la privacin: sin necesidad de otro requisitc( 1M,
1) Del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga
qt eleccin popular. Tal carcter pblico exige una relacin administrativa
que n0 se a en los empleados de empresas privadas contratadas por el
. Estado para la prestacin de servicios pblicos" ni en los de empresas pri-
3.2.3.2. inhabilitacin especial
Se trataoe una sancin impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente abusivo de un empleo, cargo, profesin actividad o derecho 16< '.
,.,.
vadas pertenecientes al Estado.S concurre, en cambio, en.. los entes sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaer el impedimento para su
. autrquicos y en las' empresas pblicas 157 Por otra parte, da lo mismo que . ejercic~o y la incapacidad pan obtener otro del mismo gnero 1M (v.gr.:
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158. aquel mdico que, en ejercicio imperito de su profesin, causa la muerte
culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesin en virtud de lo
2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elec-
prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis:
ciones nacionales, provinciales o municipales", !S9.
tente en la privacin "del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pbli-
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo gnero durante la .
cas. La prohibicin se extiende a la capacidad de obtener algn cargo o
empleo-de esas caractersticas, y tambin.-agrega la disposicin comenta-
da- de comisiones pblicas 160:
condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desem-
pean sin alcanzar caracteres de profesin y que, necesitando de especia-
les habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
4) Del goce de toda jubilacin, pensin orero,"civil o militar. Com-
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
prende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga despus de la
sentencia 161. Aunque, la disposicin expresa que su importe se destinar a
. La vinculacin del delito con el derecho o actividad para el que se
los parientes que tengan derecho a pensin, tambin permite que el tribunal
disponga "por razones de carcter asistencial" que sea percibido hasta la
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
As, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovils~
mitad, por la vctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado
del Estado, de carcter temporal, r~n\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carcter represen-
Lativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466.
das por el Estado o comprende tambin a las que no-lo estn. En ese sentido NUEZy
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentacin, mienas que CREUS.
opina lo contr:lrio. -:l." .. .
161 Autor, ob. y Jug, cits.
,:; ....
.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.
.. ~;,
.'
sistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente,
habr delitos en los que tal vinculacin est completamente establecida que
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos aos de
prisin para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitacin, se"
aqu~l recaiga sobre una inhabilitacin absolu.ta o sobre una especial.
por la propia frmula legal, como sucede con los delitos de funcionario
pblicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la nica inhabilita- 3.2.3.5. Rehabilitacin
.'
-.,
cin psible consiste en ra privacin de su desempeo pblico o de su
ejercicio de la medicina, respectivamente
..1 '3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!-
. l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo pblico.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
.rante los ~iguien.tes lapsos:
a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o activi-
inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetllo.
da,d'cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o'habilitacin del
b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de
poder pblico .. la inhabilitacin o de cjnco aos si la .inhabilitacin es perpetua" !14. Se'
Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera
entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno delas propias nccio-
que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpear la n~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra ndole, indic::tti.vos
profesin o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
ms amplio que del concepto de impericia empleado en el Cdigo:Penal 3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo
para la formulacin de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el po~ible: Lo que significa que la reparaci,n "se.a c.o~elativa a la capacidad
"ejercicio o desempeo, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan" 17'..
lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf. 3.2.1,5.1, Adems, en caso de inhabilitacin especial: 'se exige que
arl. 1071, prr. 2' C.C.)" 17'.. ", haya remed)ado su inco!npetenci~ o que no .'sea de temer que. incurra en
, . .. ,
""evos ubuSG;, sto ltimo exige la acrediracin de la buena conducta y de rio" lBI, Pero esto ltimo, tambin trae aparejado que la inhabilitacin suple:
ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperacinmoral y respon-
sabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio ~el que fue privado" 177.
mentaria impuesta ms all del tiempo de duracin de la condena,(hasta
tres aos ms), slo ser aplicable en aqullos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
''..
extingui por prescripcin (fuga).
j'.3. Penas accesorias
3,3.2, Decomiso ...'!: ':.,.,
C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposicin resulta Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
inherente a una pena principal lIS. en la prdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.
'.
aos ms, seg"n la ndole del delito. Es decir, atendiendo "a la naturaleza la moneda adulterada) o logrados a travs suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~vil (bajo, En cuanto sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el
deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste que condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposi-
li.agan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidOs cin comentada establece que:
a "~,e
en la inhabilitacin" 119,
En tanto inhabilitacin absoluta, importa la prdida de los derechos
a) cuando el producto O el provecho del delit hubiese beneficiado
un tercero a ttulo gratuito "el comiso se pronunciar contra ste". .. :.
enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicacin se suspende durante los
perodos de libertad condicional y de libertad asistida (al. 220 ley 24,660),
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad comn -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ~ ).
por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de autntico encierro,
Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocacin de fas libertad, c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado "como
porque su extincin se produce recin,ton la de la pen~ principal a la quees
inherente '"0, S trata de "una notable limitacin para el lapso suplementa-
mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito
"".,'..,.
~.
'
Auor; ab. y Jug. cits.
.
111
I~' ~.u[or y ob. cits., pp. 312 Y 313. IU Reformado por la "ley 25.188, "Etl.:a en ;.1 ejercicio de la funci6n pblica", Captu,10
In Confr. autor y ob. cits., p. 3p. IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l.
179 Autor, ob. y Jug. cits. . ..... "" IV NUEZ~ Ricardo C.;~ob. cit., p. 314.
DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~rane la libertad condicional se 114 Autor, ob. y lug. dril" \'
gU
'
suspende, resultana absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n". IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
;;.
.. .. .).if ti . .
. ,":jo
. ~il, .... ~!:,~. ':',:
- "~;-:~"_. 'i~'~
. ~~ .,.,.,'
.
-..","
" 131> El rgimen derogado Jispona que si los efecw;"decomisndos no podan venderse y.
"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolucin judicial pasada en autoridad de 4.3. El illdulto
Las penas 689
'.
cosa juzgada, es irrevocable" Y-l.
L:-t'amnista, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdn de la pena impuesta,
social", acta produciendo el olvido de la infraccin con relacin a todos dejando subsistente la infracc.in cometida 196, con ''el propsito de moderar
sus efectos penales (slo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'.
Pero segn el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de
manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extincin de la'
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
accin penal. Pero si la sancin ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden
reCaer sobre una accin que ya fue ejercida, sino, slo sobre la pena, que se
extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sancin. Sin
dades", y no de un derecho del condenado, ste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdn puede ser total o parcial. En este ltimo caso se
denomina connlutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra
embargo, esta ltima situacin debe diferenciarse bien del indulto, que lejos menor en espcie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . .
de olvidar la infraccin, la deja subsistente y slo perdona la sancin. En cuanto a su regulacin legal, est previsto como una facultad con-
Para ser tal, la amnista debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, debe
dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.),
cedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdiccin federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnista. Es cierto que aun en esos
e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su com-
petencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de
imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122
casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Crdoba,
es atribucin del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regular situaciones anteriores, no hay
obstculos para su aplicacin' retroactiva debido a su indiscutible benigni-
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..
;.
dad y su previsin constitucional. '
b) Debe ser de carcter gelleral. Eso significa que aunque las leyes 4.4. PrescripcilI
pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, stos
slo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la Consiste en la "extincin de la pena por el transcurso de un tiempo
determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto
delictuosos,'las circunstancias de su comisin, la individualizacin de sus
motivos u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una res-
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que ,.'
tricciri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el ins-
tituto "no pOdra llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produ-
ce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se
;.
.1, .. '
'.
191LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inista en el derecho argentino, Marcos ~erner, 191. Autor ylpb. cits., p. 326.
Crdoba, 1989. p. 15. . 191 SOLER. Sebastin, ob. cit., t. n, p. 554,
m N"UEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206. 19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326.
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207. 199 Autor, oh. Ylug. cits ..~
194 Autor y ab. cits .. p. 208. :no Autor, ob. y lug. citS!'I'"
J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada). 101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.
", .. ..;;.:~
.;;Jff '"" ~.'.. L ."
-
'.':,.,.,
~,
, ,
691
libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una Por otra parJe, el trmino de prescripcin "corre, Se ~uspende o inte-
o ms y luego tleja de hacerlo 20'. " rrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito" (on. 67
Las'razones, que fundamentan la prescripcin de las penas, son las C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expi-
mismas que histricamente sustentan la prescripcin de la accin. Es decir, rar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulacin riel t-iempo
que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito
y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"
misma razn, su- declaracin procede de oficio y es independiente de la
203. Por esa
transcurrido "debindose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no est expres~mente prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecucin de la pena 20'. En ,este caso, remo-
,,
penas de reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de 4.5. El perdn del ofendido en los delitos de accin privad"
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extincin de la accin penal. Por ltimo, cuando la Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no tincin de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo
prescribe, es la de inhabilitacin (aet. 65 a contrario sens" c.p.). cual puede oculTir antes d~ que ste comience a cumplida o.:durante'su
t penas del art: 58 C.P., porque la pena nica tendr "su propio trmino de
prescripcin" 20.5. Sin embargo, en caso de sanciones paralelas conjuntas.
debe advertirse que, como se trata de una sancin nica, la prescripcin
so ante el tribunal de justicia que dict la sentencia condenatoria; que ctec1n~ar
extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentacin" 2 1;:.
Aunque, si hubiere varios partcipes "el perdn en favor de urio de ellos apro-
.',,.
opera teniendo en cu~nta s610 el trmino mayor 206, vechar a los dems" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de
Los plazos de prescripcin corren "desde la medianoche del da en pluralidad de ofendidos, ser,necesario el consenso de todos 2lJ
,".' :' que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la
condena, si ,sta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las
leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificacin. Sin
emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificacin
,".
2Ul NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p.327.
:o) Autor. ob. y Jug. cits.
2().l-Au[or. ob. y lug. cits.
lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328.
206 Autor, ob. y lug. cits.
1,
.i;
'.
.,.
.
'
,c
':..
. ,
'
1. INDIVIDUALIZACiN DE LA PENA. Concepw,
2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. 2.1. Inde-
terminacin legal ahsoluta. 2.2. De[erminacin legal
absoluto. 2.3. IndeterminacinjudiciaJ relativa. 2.4. In-
rleterminacin legal relativa.
3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiN DE LA PENA. 3.1. Culpa- ~.
bilidad. 3.2. Prevencin general. 3.3. Prev,encin espe- ~.
cial. 3.4. Integracin de los criterios. 3.5. Merecimien-
to y necesidad de pena. <e.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N
DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa.
Individualizacin legal. 4.2. Segunda e~apa. La indivi-
dualizncin judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualiza-
".,ce
cin ejecutiva de la pena.
.
....
"
;~
.;,
. ;,; '~~.;~,>"
'.iY: ,. _
....:...'_ ___.:~--.:..~~___.:_____
'::'.':,::
-
"".
J.
:.,"-e
""-il
','}1.
.."
,e
,:,'Of
,_e ......
.
,~.
,e
,
'
:,. "
1. Individuulizacin de la pena. Concepto
'1, dentes, la accin desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etctera.
En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo.
investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el
,t. "7.':
sujeto es culpable ser pasible de una individual sancin, que debe se c
adecuada a su caso. '
Para ello es que el juzgador cuenta no slo con la informacin existen'
te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que est obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que est juzgando', a los fine~ de la
J individualizacin de esa pena.
Adems de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hiptesis (tipos) en las que predetermina prias de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisinjudicial, desde un mnimo hasta un mximo.
En efecto, un c,digo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y s~nciones del Libro 11, hay reglas tcnicas que permitirn resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cul es la especfica y
precisa pena que cor'responder en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevencin especi'al. ' " '
i:
.{ :
.;
696 O~car Toms Vera Barros
-.
cantidad Cuando ella es divisible. . .. de la cual podramos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS
Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea histricos, poltica criminal, contexto histrico-social, fines de la punicin,
que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etctera; por lo cual la con- .-
un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares. . creta pena aplicada a un caso especfico. es una consecuencia directa; de
La fijacin de la pena es una tarea compleja con determinadas exigen-
cias constitucionales y legales, y esa tarea se integrar co'n la aplicaci6n d
los designios o finalidades de un derecho penal particular.
Concluimos enlonces, que la determinacin de la pena es un proceso
.
criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y.. cierto margen de
discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para
predeterminado. por la ideologa y estructura del propio sistema jurdico.
;.
-.
permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinacin de la pena para ser individualizada en 2. Sistemas de determinaCin de la pena
" (.-"
cada caso, responde a una necesidad impuesta no slo por garantas Cons-'
titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultar tambin de la aprecia~ Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:.
cin en particular, de la deuda que el sujeto a travs de su conducta, contra"
jo Con la sociedad. ' .
a) la que crresponde'a la tarea dellegisdr (gnesis);
b) aqulla en la que d!juez dicta sentencia (individualizacin) y,
-..
~.
-.
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, tambin llamada fase administrativa.
~.;~ .. "
- .
" ,~."
_e
69~ Osear Toms Vera B~~OS
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de de-
1 ':f~'
La determinacin de la pena
.....
terminacin 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalida- . ';~Ji mnimo y un mximo)
des. Se pueden describir tales sistemas agrupndolos en clases, segn el
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria
,una pena a cumplir entre un mniJ;no y un mximo pero sin fijarla o cu:mtiti~
criterio de la total,
, parcial, o nula determinacin, que son: '
b) en los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin determinar finalmente el monto de
la pena, mediante un procedirn.i~llto
,
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indetermi- 2.4. [ndeterminacin legal 'relativa (el juez es el encargado de
nacin legal relativa). in di vid ualiza rl a)
'.
an indeterminada.
La determinacin final queda a cargo de la ejecucin penitenciaria. fundamentar, su decisin.
cuya autoridad (como autoridad de aplicacin), tendr en 'cuenta la finali- Es el juez quien, en definitiva, dir qu pena y cunto de ella est a la
dad y necesidades de prevencin especial que se adecuen a las caracte- medida del hecho, del sujeto y su conducta .
rsticas particulares del sujeto. . ' Esta metodologa, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor
";
Tal sistema, diseado por el positivismo criminolgico, no toma en cuenta , o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintticamente, una solu-
cin que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI!
como garanta el principio de legalidad. '
>:bstraccin, igualdad y legalidad.
.
'"T'
individualizarla). . ,.~ .'
, La medida de la multa.
se establece y detenna cada pena, pero ella es fija para cada infraccin. 4 El Cdigo, salvo la especfica disposicin del arto 56 para el concrso' renl, no fija
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite pautas al juez pllra decidir cul ser la pena cuando se la dispone en forma de especies
relativizar para cada caso la sancin ms adecuada (no se contemplan los alternativas. Ej.: prisin o reclusin de los arts. 79 y 80.EI arbitrio del juez es una fRcuhad
legalmente acotada.
principios de igualda<;l y abstraccin).
j
'. "ul
7J0 Oscar1orns Vera B,Lrros La determinacin de la pena 701
3. 'Criterios de determinaCin d"e la pena La pena se impondr al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-
bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinacin, sino que es
-.
<.-.
Para esta cuestin, estudiaremos cul es la influencia en la individua- un presupuesto o condicin necesaria para la aplicacin de la sancin.
liz~cin de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz
juel). la prevencin general ~ la prevencin especial. para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la res-
ponsabilidad por imrudencia (o culposa) de la dolosa.
....
-.
3.1: Culpabilidad
/
3.1.2. La culpabilidad en el mbito judicial
Jurdicamente, el trmino culpabilidad tiene ms de un significado. La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
Desde la ptica penal, por culpabilidad se alude a la categora del delito criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de
-.-.
que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a ttulo tener en cuenta que se trata de parmetros cualitativos; de ellos no surgen
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intencin y libnad). val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
El Cdigo Civil slo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor
-.
i i.ccLptndose la distincin en leve, grave o gravsima. O sea que se obra cuota de culpabilidad del sujeto_
cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones. Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es
necesario que aqulla pueda ser graduada y que' tal graduacin est de
::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinacin legal de la pena no est integrada por el elemenro
subjetivo culpabilidad, por ser ste un elemento fon:osamente vinculado a la
versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
alguna manera aceptada por el sistema jurdico. En tal caso, se implicar la
diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plntean la cuestin desde el mismo punto de
-.
Ello significa que la tarea de determinacin por parte del legislador,
~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sancin para la ronducta hipotti-
ca, de una persona an indeterminada.
vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea
individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la
concepcin de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un
punto de partida bsico en KANT, que defini la culpabilidad (VerscllUldung)
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algn tipo
del Libro 1I del Cdigo Penal. El art. 162 dice: "Ser reprimido con prisin
como demeritll/ll y seal que ste poda tener diversos grados.
La exposicin de BACIGALUPO est vinculada a cierta interpretacin de
.-.".
de. un me"s a dos aos, el. que se apoderar~ ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
la Constitucin y Cdigo Penal de Espaa. En nuestro sistema, no cabe
analizar la culpabilidad como gua para determinar la pena, porque no tene-
El'legislador, al:delinearlas figuras penales advierte amenazando con
represin a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apo-
mos grados de culpabilidad al no haber grados de culpa.
entre nosotros, la discusin sobre la culpabilidad se reduce a que, de
.-.
derarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
acuerno al sistema de arL 34 C.P., ella es slo 'Uti Criterio definitorio de
la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajur-
dico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no
'.
esta materia,
- no tienen graduacin referida a la culpabilidad.
..
Slo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemticamente como de menor responsa-
culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad.
Por ello, este criteri<;\,en nuestro Cdigo, ms bien fundamenta la ca-
--
bilidad que los dolosos.
. ,;.
, .
pacidad para ser penad, y no una base para graduar su pena.
702 Osear Toms Vera Biifts
. La determinacin de I~ pe~a 703
Aquilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10-
grarafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un
repertorio de delitos y sus penas.
Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y
fuerte' s"entimiento de respeto a la norma. de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro
Claro est que esto plantea un' problema difcil de resolver: el adita- de retroc!eder culturalmente, con jueces "intrpretes" de la pena ql!e los
mento de la exigencia de prevencin general aparejara la aplicacin de ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.
~
mayores penas que las previstas, de la mano de, una "autorizacin" a .
aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; segn las circunstancias sociales en
el contexto temporal y espacial. 3.3. Prevencin especial.
La preveI1cin general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a
un caso particular, sino algo que es ajeno a l: lo que la sociedad siente, cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del
delito y para todos los administrados (est en potencia), mientras que la espe-
teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posterio-
cial es posterior, especfica y aplicable a la medid~'de cada caso cog:reto.
~..
Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolucin en
motivos de prevencin general, sera. en s misma ilegal, porque es tapa in-
terpretando y respondiendo a la opinin pblica. Tal estado de nimo social
la etapa deindividualizaci6n dela pena?;'respondemos que la'cuestin tiene
relacin con el concepto de prevencin en la justificacin de la pena, en
cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impcto que 1.a san-
cin tiene en el nimo del condenado (en la ley est la coercin, mientras
~. es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, est juzgando; razri por que en la pena aplicada se manifiesta la coaccin).
la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez
~, aplicar una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Cdigo na
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en
~.. admite el anlisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podra ser
la ejecucin, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.cin
. "
~,
,).
.
'.,
-.
de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que fueron acuadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensa-
'
es Illla agravante genrica. miento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que
siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera cate-
goras, otros les asignan el carcter de principios materiales, lo que conside-
3.4, Integracin "de los criterios ramos ms correcto.
Al respecto se ha dicho: "Segn una opinin muy extendida, el mere-
La reunin o combinacin de los criterios de prevencin general y cimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
especial, en la etapa de individualizacin de la pena es Una cuestin
propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-
pecrivo ordenamiento.
forma de una desaprobacin especialmente intens'a por concurrir un injusto
culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo;
mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
Eljuez tiene la misin de aplicar la pena, y en ella estar la prevencin
especial. .
significa que un hecho en s merec~dor de. pena adems necesita ser pena-
do, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio dispoilible que
-.".
sea eficaz y menos aflict,vo" 5.
La idea respecto a que eljuez administre la prevencin general, es ajena
a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuar~, si con ella se. pre- En sntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, am-
tende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminacin para bos estn estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el
los delincuentes en potencia; ello porque la prevencin general 'est en la
misma conminacin legal, que se reafirma con la imposicin de la sancin.'
Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la
sentencia tenga una paite de la'sancin merecida por el hecho cometido,
uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n
tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mnima inter-
vencin del derecho penal.
Otra cuestin es dode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
-.
con ms u'o accesorio conminativo general agravando la- sancin.
Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal prctica convertira al
de la estructura del delito. Sobre esta cuestin no hay unanimidad.
Una posicin respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
--.
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las merecimiento y necesidad de pena.forman parte de la estructura del delito.
o,.
-.
potenciales responsabilidades ajenas. . Otra postura que conside;amos ms adecuada al sistema, es la que ubica la
'.'.-.
-e
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena
. ..
- . ~._~ --"_.' .
, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del perecimiento de penal y de la
Desde un punto de yista meramente semntico, el merecimiento de necesidad d pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del
pen significa que una persona es verdadermen'te acreedora a la conse- derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .
;.~ I~_'
-.
:.
,706
. ..,' \
Osear Toms Vera Bqo's ( i '
,
'. . La determinacin de la pena 707
sstematca del
.
delito.
" :......,...
. , : '
. 11:"
i
;
'1 " ,l '
t,1 ., .~:
"01 condena
>,
ciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mis-
mas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cnsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de 4.1. Primera etapa. 11ldividualizacin legal
,
su gravedad. de la situacin y de las circunstancias cbnturientes, una de~
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:
Es en el mOmento de la creacin de la ley, cuando el legislador, al
mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmndolas en tipos,
deja establecidas las sanciones.
~'
en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Genera-
ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
_ de prevencin general mediante la amenaza explcita en la sancin.
_ accesoriamente se contempla la prevencin esp~cial, al disponer una
les del Libro J del c.P. (son en realidad reglas tcnicas), y el elenco de tipos
que estn en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformndose exencin de pena,.comoel caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por
con esta base la solucin al conflicto planteado, que consiste en individuali- entenderse que el sujeto sinti los efectos de la prevencin gener-al.
zar la pena para el delito en cuestin.
'
A su vez, con la condena no concluye la aplicacin de la ley; esta 4. L.1. Sistema del Cdigo Pellal
. secuencia se agotar recin con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Cdigo,
multa, b) el ingreso efectiro al recint carcelario o c)en'los casos en que son segn el art. 5; reclusin, prisin, ro.ulta e inhabilitacin. estas se con-
~'
r.roceda, la condenacin condicional. minan particularmente estableciendo topes legales en mnimo y en mximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la
:':
-
~
inhabilitacin pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142
bis nc. 2 para reclusn o prisin; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitacin; y.el
arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisin, reclusin e inhabilitacin. ,
,.
..
,
...;
'.
adoptado el sistema de la indeterminacin legal relati va, puesto que las pe- lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
nas ordenadas en l no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que / utilizando la conjuncin disyuntiva "o"; "reclusin o prisin".
",:e
se sealan los lmites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sancin; Cundo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opcin
adems de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones' principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad. facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
En el caso de reclusin y prisin ellas estn dispuestas tanto nica
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de slo
una de las especies de privacin de la libertad excluyendo la otra, mientras
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podr imponerse inhabilitacin espe-
ciaL., aunque esa pena. no est expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con nimD de lucro, podr agregarse a la pena
-e
que en otras figuras debe el juez optar por la prisin o reclusin.
Tambin se dispone una alternativa entre prisin o reclusin con la
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
privativa de la libertad una multa, aun cuando no est especialmente previs-
ta o lo est slo en forma alternativa con aqulla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin)
Se puede hacer una clasificacin en base a l~s variantes existentes, y
de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . .
agrupndolos en tipos 'en los que se prev una sola especie de pena, los que
tienen previstas ~enas alternativas, y aqullos en que se amenaz con pe-
surge claramente del trmino "podr", con Jo cual, el juzgador evaluar la
conveniencia de adicionar la inhabilitacin o la multa, si considera que el
hecho est agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
'. e
'nas conjuntas.
~
,
Tipos en que se prev una sola especie de pena
Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se
- Tipos con penas conjuntas
En el Cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza con ms de una especie de pena debindose
aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjuncin copulativa i' o su
:.
conmina slo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la
amenaza es de multa solamente.
equivalente como el art. 260 que emplea el trmino "adems" (tener en
cuenta que en este artculo, en la 2 a parte se agreg una circunstancia
agravan~e que ameritala acumulacin. d.e la- multa).
En estos casos, la tarea del juez se limitar a decidir el tiempo que el .
condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad, o la cantidad Se trata de situaciones en las que el lgislador .ha generado una am-
de dinero en que har disminuir su patrimonio. pliacin de la prevencin general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos
:-e
especies de pena simultneamente. .
.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas , Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P.
.
Ante estos hechos eljuez deber -ajustado a las disposiciones legales" el) que la sancin es de-multa e inhabilitacin. En estos casos, el cul-
optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to, pble, como consecuencia de su condena deber oblar una cantidad
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la eleccin deber ser entre la reclu- de dinero y, adems, s'ufrir la prohibicinde desempear o desplegar
. alguna actividad determinada. . ::
sin o prisin (arts. 79, 95, o 119); prisin o multa (arts. 94 o 245); Y multa
O prisin del arto 110, En algunos tipos e-j~.ez deber fijar cantidad para la multa; o tiempo
Tambin existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de para inhabilltafin o prisi6n; como tambin encontramos tipos en los que
,.
cuantificacin por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado ,un'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~, el arL;169 ("Sufrir multa
del art. 80 (reclusin o prisin perpetuas). , ' de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitacin absoluta perpetua el e
, Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas. juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en quese castiga el prevaricato
Nu~stro Cdigo plantea slo alternativas entre una especie y otra'llo que COIl multa adicionada a la inhabilitacin absoluta ~erpetua. Para estos he-
I ~. ",.,.,.'.1 , .
Ll ).'- .!~~~ '~I' f .~.Jiii_: :::~~.~;!._
...
.<-
", ,. ~"''"'''''''!''-'''-'''~
4.1.1.1. Tipos bsicos y especiales (agravados y atellilados)
'.
chos, eljuzgador,slo podr individualizar el monto de la multa, mas no tiene Estudiado ya lo genrico en el sistema del Cdigo,. veremos que dentro
'.
margen respecto de la otra pena que es indivisible. ' de este sistema no hay nicamente tipos simples, sino que estn dispuestos
En esta clasificaCin de penas "compuestas" (porque han de ser/ de forma tal que existen relaciones de gnero a especie, en donde el gnero
cumplidas conjuntamente), est incluido el arL 94, segn el cual se aplica est representado por aquellos tipos llamados bsicos.
r: prisin o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con ms Los tipos bsicos son los ms'comunes o normales, que a su vez "ge-
uria inhabilitacin.'
.
blece que se deber tener en cuenta l.a situacin econmica del penado. delito base, habr una pena ms grave o atenuada segn el caso:
. La aludida "situacin econmica" tiene importancia ya que, como la Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto,
multa es. una pena, deber ser de tal magnitud que sea suficientemente en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevencin plantea hiptesis con particularidades que agravan el dellto. .. ~Il '
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen- Tambin en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es,
'.
. te gravosa en relacin con la capacidod econmIca del sujeto. Lgicamente segn cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to:
que para el mismo delito cometido por ds indi~iduos de muy ~iferente ser ms grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de d,os o
capacidad econmica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-, 'ms personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(jare
tos dentro de la escala legal. : . en estado de emocin violenta excusable (art. BI inc. a). . , .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contem- .Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito
plarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se con-
comn que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el.
vierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en s misma). . delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la
pena ser ms grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calida-
Los concursos de d;litos des especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor. .
concursos de delitos en que tambin habr que determinar la pena a aplicar, infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46.
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
tal como lo estatuye el arL 58 C:P. .. 4.1-1.2. Las agravantes genricas
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti- Entendemos.por agravante genrica (no confundir con las calificantes
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms-' del delito ya estudiadas), a la estipulacin inserta en las disposiciones gene-
de un injusto, para lo cual la-ley prev una metodologa especfic como rales de un cdigo, mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al
sanci:n penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr cierta-
mente como resultado una sola ~ondena.
rencia es la siguiente:
Osear Toms Vera Barros La determinacin de!a pena 713
- Agravante genrica de la pena es la circunstaricia 'que incidir
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo,
incrementando su mximo, cambia.Ildo la prisin por reclusin, la mul j
ta por prisin.
de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar' en un tercio en
su _mnimo y en su mximo. sin exceder el mximo legal de la especie de
pena correspondiente. Slo se aplicar esta disposicin si la cir'cunstancia
atinente al afma de fuego no est contemplada en el delito de que se trate,
'.
- Agravizte genrica del delito es la circunstancia que tiene la vir-
tualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en
la escafa penal, sino en la adicin de otra sancin (facultativa o conjunta).
como eleme~to de l o como calificante . .
Se trata de una verdadera agravante genrica de la pena. Incrementa
la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecucin
.le'
1;:1 Cdigo en su texto originario no admiti el agravamiento genri7 .
ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones
especficas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva
tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibicin amena-
zame o utilizacin de ese tipo de .armas. e
previa del individuo.
Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la
vigencia de la Constitucin Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes
4.1.2. La reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximacin (no
gen. icas. de la pena. jurdica) dc.1 trmino reincidir, nos indica que se ha cado nuevamente en el
e
c~mo agravantes genricas del delito, encontramos las disposiciones
de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se
agrava l delito y no la pena. . . .
error o falta.
4.1.2.1. Concepto
De ac;uerdo a estos ltimos artculos, laperia del delito no vara, lo que
dispone eICdigo es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sancio-
nes previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del tr-
mino, es la reiteraci~ O repeticin de conductas, delictivas (caer nueva-
mente en"el delito). En eSte sentido, ser reincidente aqul que habiendo
sos e incompetencias (20 bis), o el nimo de lucro (22 bis).
I
sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condicin del sujeto,
, que no se cancela, reyoca o prescribe, ..
4.1.1.2.1. El arto 227ter del Cdigo Penal
Este artculo adolece de una equivocada ubicacin por p:u:te dtllegisla-
doro Ello porque al ser unadisposicin gen,ral, debera estar en el Libro I.
. No se debe incuhir en el error comn de confundir "reincidencia" con
"reiteracin", puesto que lo (Itimo tiene significado cuando varios delitos
son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos .
En l se expresa que el mximo de la pena para cualquier delito ser
aU!Dentado en un medio,si su accin contribuyere a poner en peligr~ la vigen-
Distinto y ms restringido es el concepto-ajustado a nuestro CdlgO
cia de la Constitucin Nacional (no las constituciones de una provincia o la
Ciudad Autooma de Buenos Aires). Pero no ser aplicable si la circunstan-
cia mencionada ya es un elemento constittivo o calificante del delito.
Es de necho una agravante genrica de la pena, parla que su mximo
ser (no es facultativo) incrementado en un medio. Por jemplo, si la pena
del delito es-de l a 6 aos, el juez tendr una escala penal modificada Can
Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el suje-
to que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de liber-
tad impuesta por tribunal del pas, es condenado nuevamente con esa mIS-
ma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera trans-
currido el plazo legal que la excluye. .
E~ta definicin es una implicancia del arL 50 c.P., que es til en
.,
tanto permite ad.Yertir el contenido bsico de la disposicj6n legal. N~ obs-
rango de 1 a 9 aos.
4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Cdigo Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00)
tante, debemo"siagregarle una excepcin que introduce el mismo articulo:
; la exigen~il: de que la.condena anterior -fuese impuesta por tribunal
Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Cdigo se
cometiera can violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo
al admite Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera
, .: ,)(~.
, _,raditable segn nuest"'a ley.
. !:iJI
"
'~I,. \ _ _1 .!~~:'. .',;" ;~:~.
-<..--
'. ;,-,.",
(("!
:r.~1
'"
.
,
lit
~'
"
I
t
. .
\'~';
~ ri
,1
<.
' oscar 1;0ms '<r,. ~~ ro,1f ,1 1h , I
'1 .
714 I " ". ' .LA deten~inacin de la pena
~\~
7!5
. . ': L i. V, . ~ '1 !1,'' r
I \'
i \1
: i)l . I . ,\ ~. .
delincuente primerizo; ya que, a ttulo'de prevencin especial, el habitual
requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad,
4.1.2.1.1. Clasificacin
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reinci- 4.1.2.2. E/eclOs n
'.
- De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera lizacin, o la imposicin de reclusin por tiempo indeterminado cuando la
cuando la cO!ldena anterir se c:umpli efectivam~nte ~ sufrimiento real d~ reincidencia fuere mltiple ...
la pena. .
4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad
Reincidencia genrica y especifica
La objecin.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida
. - Decimos que el sistema es de reincidencia genrica, cuando no
respecto al arL 14 C.E (no concesin de la libertad condicional a los reinci-
Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ .
dentes), al'considerar que es una violacin dl principio non bis in idem, al
so o culposo (heterogeneidad de delitos). .
.agravar un hecho por un delito anterior en que recay condena firme; pero
. - Ser especifica, en cambio, uando el sistema exige que la condena
ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1-
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los to del ltimo hecho.
genenca. . '. . La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida
'.
de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del
condenaqo. .
4.1.2.1.2. Fundamentos
. Las ms fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los
El fundamento implcito en el Cdigo, porel cual la delincuencia ;'habi-
..'.
,'
,;ti ..
Osear Toms Vera Barros La determinacin de la pena 719
718
Finalmenle,el art. 52 establece que se impondrfeclusin por tiempo tiempo decrece o desaparece el inters social por las penas sufridas ante
indeterminado como accesoria de la ltima conden, para los caJas de un nuvo delito que deba juzgarse.
reincidencia mltiple, refirindose a la modalidad y cantidad'de las con- . Adems de la prohibicin de informar sobre procesos terminados por
denas anteriores. sobreseimiento o absolucin, el art. 51 estableci para el registro de :Ienten-
cias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos segn el
4.1.2:4.1. Prdida de operd.tividad del anteceden/e tipo de condena y pena recadas:
Se ha expueslo sobre las consecuencias y el rgimen legal de la rein- . ~~'
., - Plazo de diez aos desde la extinc'in de pen.privativa de'libertad, y
cidencia; lo cual el juez deber t~ner en cuenta al condenar, pero surge una desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.).
pregunta: Cmo sabe el juzgador, que el que est juzgando ha reincidido? _ Plazo de cinco aos desde la extincin, para las penas de mulla O
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa" 7 contra una persona, el inhabilitacin.
rgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda con- "i
Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo'
signado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambin se ,informa respecto a: las sen- que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
tencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, en el proceso es intrascendente ante una nueva sentencia.
se pide al Registro la remisin de esos antecedentes. . Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripcin, lo que no es
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Crimi, correcto. La prescripci6n opera aniquilando una accin; y en nuestro caso,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del pas con se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.
competencia en materia penal remitirn al Registro. el testimonio de la par- Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias
te dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sen- individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
tencias condenatorias. ' . Los plazos, que estn individualizados, comienzan a correr desde la
A su ':vez, cuando se forma causa, el rgano judicial' requiere al
hora 24 del da en que:
Registro- informacin -de los antecedentes respectivos, de tal manera a) Se dict lacondena condicional
que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y b) Se extingui por cumplimiento, la pena privativa delibertad.
su cumplimiento.
Los antecedentes, cor:no.co.mnmente se los llam~. son operativos ipso
4:1.2.4.3. La reinCidencia mltiple o nlLlltirein~ideflcia
Jacto, es decir que no se requiere una declaracin judicial especiaLSe trata
El Cdigo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reinci-
de una cuestin de hecho para la 'cual basta la informacin del registro que
dencia, para aquellos que, su nueva cada en el delito, est precedida por ms
hace plena fe.
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
La aplicacin por los jueces a los efectos legales, deviene legtima
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicar una medida accesO-
como imposicin de las propias di-sposiciones generales del Cdigo Penal.
ria consistente en reclusin por tiempo indetermina.do, como un comple-
mento circunstancial de la ltima condena, pero con la facultad de dejarla
4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales
Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad. . en suspenso por nica vez.
El legislador as lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto El art. 52 establece que en la ltima condena se aplicar la accesoria,
siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor
de tres aos (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaos,o.sea todas de
tres aos o menos.
Esta disposicin, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado
7 La formacin de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.
ajustado a la ley, desde que el agente adquiri la calidad ~e imputado. parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, as com las limitaciones de los arts. 7
-,'1.0 O$carTomas Vera Barros
La determinacin de la pena 721
y R' c.P. Estos dos ltimos artculos benefician a los hombres dbiles o el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta adems de las indicaciones
enfermos y a los mayores de 60 aos, que mereciendo reclusin cumplirn
la condena en prisin; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirn
sus condenas en cstablecimientos especiales.
generales del art. 40, la situacin econmica del penado. Esto tiene la doble
consecuencia de agravar o atenuar la situacin particular del sujeto. A. sU
vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces estn facultados excepcionalmente por nica vez,a no
cometido con nimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeracin del art. 4 j es un indicador
na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al
aplicar la medida. Por tratarse de una excepcin a la regla del art. 52, Se
cJe~er fundar expresamente dicha decisin cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la ltima sentencia co~denatoria, el juzgador debe-
juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o
subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijar la pena. .
r hacer UO'!- referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la . El inc. 1 hce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delin-
reclusin accesoria de ley. . cuente. Esos datos se relacio"nan con:
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estar condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mrito
a su revocacin.
- la modalidad en que se llev a cabo la accin de consumacin o
tentativa, J
- los medios inst'rmentados para su concrecin (ya Sean objetivos:
corno tipo de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza
en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosa, etc.), y .
4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial - la extensin del dao y peligro causados, respecto a la vctima en su
persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etctera.
4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles . El inc. 2 presenta una enumeracin meramente enunciativa, ya que al
'.
El art. 40 c.P. dispone que, en la fijacin de las penas divisibles por sealar que se deben tener en cuenta "los dems atecedentes y.condicio-
razn de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deber contemplar nes personales, as Como los vnculos personales, la calidad de las personas
ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:, y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin ( ... )", deja al juzgador
conforme a las reglas del artculo que le sigue. La disposicin no solamente un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante
'.
tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente que pueda surgir en la causa. . ...
a los fines de elegir la especie cuando el Cdigo la conmina en forma alte(- EspecficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalarcaracte-
nativa (como prisin o reclusin). . res concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al
delito, motivaciones, el grado de participacin criminal, si es reincidente,
4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del C6digo Pellal sus vinCulaciones personales y dems elementos de juicio que demuestren
De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla su mayor o menor peligrosidad.
tcnica que los jueces estn obligados a observar como fundamento lgico Finalme'nte, la disposicin se completa con una "regla dentro de la
'.
y legal para la cuantificacin de la pena. . regla":1a obligacin del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (ha-
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilita- la
ber visto en pei~:?na) al sujetoy vctima (de ser posible); y en caso de ser
cin, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijacin necesario, tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como
del tiempo a cumplir por el cOndenado. el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcte",,)'..
Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe inte- La sentenda contenp,i -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.-
la fundamentacin porm~'rizada de aquellos datos' que el juez evalu can
grar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Cdigo. En efecto,
.....
, . :~.\ ... . ,,~j. ..
"
.,:~- .. ..
,..~:. ,!.;... .. ..'
.;I~. "
La determinacin de la pena ,723
dos, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.
destacada de peligrosidad " El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena
La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41 de prisin (no de reclusin) que no exceda de tres. aos, haciendo referen-
como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer cia a la pena fijada en concreto y no al mximo conmina,do en abstracto
un pronstico a partir de los sntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(ien- para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitacin,
.'
regresar al delito. con ella s~ descongestionan las crceles y se evitan encierros intiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin
4,2.2, Condena de ejecucin condicional no cumplen su funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
posible conseguir la reeducacn del delincuente; y' en segundo lugar, ese
lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos
4,2,2,1. Concepto y finalidad
.'
~ tas conductas y abstenciones,
y
por otra de tipo moral preventivo ";
.:~
"
:;
i
UI VERA BARROS, Osear. Condellucin condicional, U.N.C., Direccin de Publici
I NUEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Crdoba,
.,
,
t9BB, p, 457,
ySOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.
j
dad, 1960, p, 29,
------------------------------------------------------------------------------------~
c.
(e
""~e
. 724 OSCl'r Toms Vera Barros La determinacin de la pena 725 .-.
Las razones de poitica criminal para dejar en suspenso las penas de
corta duracin son evidentemente de orden prctico: con 'el cumplimiento
Las circunstancias que deber valorar el juez, SOn las relacionadas en
el art. 26 con carcter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su
,e
de osas penas no se alcanzara a cumplir el objeto educativo y social en la personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a e
, persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera
peores hbitos en el mbito carcelario.
Tambin es aiendible,frente a la pequea magnitud de 'la deuda con la
sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro
delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de ste.
La apreciacin que debe hacer el juez, deber estar apoyada por i~
formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador pro-
vieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado) ::.
trae apar~jado para el reo ysu familia. "
Con la suspensin de la ejecucin de la pena, es posible para el sujeto
conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia.
.~
puedan arrimar al proceso (art. 26, prrafo 1, 3er enunciado).
4.2.2.5. Revocacin
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusin de
La suspensin de la ejecucin de lapena ser revocada si el condena-
las penas de multa e inhabilitacin; ya que para estas especies de pena, no
do no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin ',e
se justifica en tales trminos la suspensin de la condena. '
Iguamente, no es alcanzada por la suspensin, la eventual obligacin
de inde~nizar los daos ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el ,
de un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como el incumpli-
miento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).
4.2.2.3. Requisitos
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrn ser modificadas
-en la ~isma sentencia-de acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
'.
"e
,e
El tribunal est facultado, es decir que valorar el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1t" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
aos, pue~e extenderse por su interrupcin: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurrid, ini~indosc nuevamente el cmputo. :..
'e
,:.'.
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie '
'. '.,
de prisin no mayor de tres aos (aunque se trate de concurso de delitos). 4.2.2.6. Situacin del co';denado condicionalmente'
El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera. Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situa-
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena despus de trans-
currido eUnnino legal de diez ao's si ambos delitos fueron dolosos, U. ocho
cin especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es slo un derecho
>.!
,:,
ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n
condicionantes que impone la ley.
cia qued firme (art: 27 c.P.). "
Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y
4.2.2.4. Condiciones
b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que
el tribunal deber controlar.
Para la procedencia de la suspensin"de la ejeccin penal, el juez Algunas .reg.Ias s9n de abstencin, como de con~l.ll:rlr a determinados
deber fundar bajo pena de nulidad su decisin. Los fundamentos consisten .,/ lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso ~.
en la valoracin que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstan-
cias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad" (art. 26 C.P.).
..
de bebidas alcohlicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia,
sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente,
completa; estudios primar6~' si fuese el caso, sometfse a tratamiento mdi- , .
:e
le
~.
,ti; iMi
......
., .. ~--
~
:'. 72 Osear Toms Vera aarros
.'
La detenninaci6n de la'pena 727
'1
-
(prisin domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/
adecuada a su capacidad. Tambin, el tribunal puede imponerle"'l cargo de
99 (modalidades bsicas de la ejecucin). .
realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien
. El trmite judicial est a cargo de unjuez de ejecucin, quien tendr a
pblico fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'.
su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolucin que sea de su compe-
. "La suspensin de la pena puede ser concedida por una segunda vez:
tifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno'
La segunda condenacin condicional ser procedente, de acuerdo con los
en su propia personalidad.
requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. .
El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en
,a.'
ambos hechos: ocho aos si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez aos para miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).
el caso que fueran dolosos. r 'j
4.3.1 . Etapas
La" cuestin de sentencias recurridas y confirmadas
Laley que regula el rgimen penitenciario, prev distintas etapas de la
Los plazos previstos en el art. 27, se computarn desde la hora 24 del
que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u
rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana;
Las etapas'o perod9s, comienzan con la observacin, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-'
perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. ' La ejecucin de la pen privativa de libertad, en toda~ sus moclalida-
des y perodos, estar sometida al permanente control del juez de ejecu-
cin, cuya pri~cipal funcin es garantizar al interno el cumplimiento de
4.3. Tercera etapa. IlldividLwlizacin.ejeculiva de la pella normas constucionales, tratados intrnacionales con jerarqua constitu-
cional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley
. '
decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97
.
.: ~
do cualquier derecho del interno, as como p'!fa autorizar todo egreso del
. mbito de la administracin penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..
Osear Toms Vera Barros
-..'
'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecucin de la
pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS. 2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-
versin: procedimientos.
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcr",t 3.1. 'Ejecucin. J.2.
-.
Rehabilitacin.
--.
.1
'<..'
~.
0'.
-:~'
;.
-.
~.
''- ~ ..,
.'
'.
i..' 1. De las penas privativas de libertad
'.
,.
j.1.' El derecho penal penitenciario
cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicacin del derecho pe-
nal. Sus disposiciones estn contenidas en la ley de ejecucin de la pena
privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredis-
.'
a) Bienestar psicofsico' (art. 58), asistencia mdica (art. 143); asis-
.1; tencia espiritual (arl. 153);
b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene
(art. 60);
e) Alojamiento individual o conjuto de internos cuidadosamente se-
'-..
-e
.-'.
f) Informacin de sus derechos (art. 66); so. Se .traduce en una inspeccin relativa a saber si la conduccin, el desa-
rrollo y la organizacin del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo
e
g) Formular peticiones (art. 67); ,.;:c.
que establece la ley' ..
h) Trabajar (art. 106);
e
-.
'i) Formacin profesional (art. 114);
j) Remuneracin (art. 120); J. J.3. El papel de la administracin penitenciaria
k) Educacin (art. 133); Al respecto establece el art. lO:."La conduccin, desarrollo y supervi-
1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.); sin de las actividades que conforman el rgimen penitenciario sern de ~ .'
competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no estn
'c.:.,.
m) Asistencia post penitenciaria (art.I72).
especficamente asignadas a la autoridadjudicial".
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660 ~a administracin penitenciaria como inspeccin superior, segn lo
establece genricamente que el interno debe cumplir "con todos los debe- dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de
res que su situacin le permita y con las obligaciones .que Su condicin Crdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplcacin del
rgimen progresivo-tcnico penitenciario, el director del establecimiento y.
legelmente le impone".
.c_
-
En forma especfica el art. 79 dispone: "Elinterho est obligado a en caso de acefala, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').'
acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada conviven- No obstante la regla general contenida en aquel artculo, existe el de-
cia, en su propio beneficio y para promover su reinsercin social determi- ber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de
nen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de ejecucin o tribunal competente, de la realizacin de ciertos y determinados
trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limi- actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salias transi-
<-,ce
taciones y pro'hibiciones especficas (art. 107). torias o la semilibertad, y dado cumplimiento as a la resolucin judicial que
las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial
( .
'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades .~ .'
""F'
1.2. La ley de ejecucir de la pena privalva de la libertad ste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obte-
ner salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen
La ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196), de semilibertad (art. 15) ..
tal como lo haca la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58, 4) Perodo de libertad cOlJdicional. El juez de ejecucin o juez com-
ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la petente podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los
ejecucin dela recluSin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y requisitos fijados ior el Cdigo Penal, previo los informes fundados del
de la legislacin de nuestro pas, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se vena organismo tcnico-crif!1jn~.lg~co y del consejo correccionald"eI estableci-
practicando en las crceles nacionafes'y provinciales. miento (art. 28).
La modalidad particular de ejeoucn penal no' depende ya de la cla- " I
se de pena impuesta, sino que es upfresultado de la indi~"dalizacin ad- . 1" \ .
1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad
ministrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin
Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
efecto los arts. 6, 7 Y 9 c.P.. P.!Iro la u1ificacin nel, a borrado toda
. ~as'salidas transitorias segn la duracin acordada, el motivo que las
diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que
fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrn ser: 1. Por el
determina que la reclusin siga siendo una pena ms severa que la pri-
tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en
siri, como se explic supra (Leccin 18):
casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educa-
Sobre las caractersticas del rgimen penitenciario dispone el art. 6 cin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado
de la ley 24.660: "El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c) para
procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos ce- participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del
rrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolucin favorable su egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena.
incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separa- Ill. Por el nivel de confianza: a) acompaado por un empleado que en
das regidas por el principio de autodisciplina". ningn caso ir uniformado; b) confiado a la tuicin de un familiar o persona'
'. Se consagra la conveniencia de un trnso pausado, continuo, desde responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16).
los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la mxima seguridad a La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del estableci-
la autodisciplina. miento sin supervisin continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,
incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin
1.2.1.1. Perodos de cada jornada. Para ello deber tener asegurada una adecuada oeupa-
El (gimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la cin y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y fonstar de los si- En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo
guientes perodos (art. 12): . ._ ! . el ltimo perodo de prueba, qu'e supone haber observado el rgimen de
.1) Perodo de observacin: estudios, diagnstico y Pfonstico (art .. 13); salidas transitorias, que' a diferencia de aqullas, se concede sin niveles de
2) Perodo de tratamiento, que podr ser fraccIOnado en fases que confianza y sin supervisin alguna, En sntesis, se trata de una institucin no
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisin
inherentes a la pena (art."14); . . continua, lo era slo a los fines de trabajar en una adecuada ocupacin, en
3) Perodo deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorpo- las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al estable-
racin del condenado a esiablecimiento abierto o .seccin independiente de cimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.
.
.,
-.
736 Mara de la Mercedes Surez La ejecucin penal 737
'.
Cabe preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del bene- Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos trminos: "La
ficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En concesin de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedego-
est sentido, la ley nada ha dicho, ya que slo se refiere a la semi libertad zar el interno, que exige una especial valoracin de las condiciones per-
para trabajar. Pero como a su vez no est vedada su concesin, nada impi- sonales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave
de que en el da de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el perodo de prueba corno primera etapa, tam-
bin lo ser.en ste, que es posterior aaqul '.
riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su conce-
sin son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que
se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales slo se exige haber
Son requisitos para la: concesin tanto de las salidas' transitorias como
para el rgimen de semi libertad (art. 17):
"observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)".
"Se trata de una forma de ejecucin rodeada de todas las garantas proce-
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
sales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_
ciones mucho ms rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '.
"Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-
condena.
b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince aos.
c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra conctena
tes del agotamiento de la pena. evaluar cul es el grado de reinsercin
logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisin
que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesin en
".-.
forma automtica sin efectuar el pronstico de peligrosidad que prev la
:.
pendiente. ley: posibilidad de dao para s o para la sociedad en bse a los informes
III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado mximo susceptible de ser crimiI1olgicos que se poseen".
-.'-..
alcanzado segn el tiempo de internacin.
"La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad pOfagota-
IV. Merecer, del mganismo tcnico-criminolgico y del cODsejo co- miento de la pena, que no es precedidode ningn pronstico, pues en ese ,
rreccional del estableimiento, concepto favorable respectode su evolu- caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
cin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. . con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cum-
-.
'...
1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones plir las siguientes condiciones:
La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del arto 52 l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez
c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
agotamiento de la pella temporal. para la supervisin de las condiciones impuestas.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y. 2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez cJ;>m-
previo los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo co-
..--
petente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de ~.
rreccional del establecimiento, podr disponer la incorporacin del conde-
nado al rgimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).
. .. ! i
-~
'
.'..'.
~ KENT, Jorg;,Derecho dl.a ejecuc:i/l penal, p. 224-:-
..l TSJ. de Crdoba, aUlOs.:.'p:cno, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de
7~O Mara de la Mercedes Surez La ejecuci6n penal 741
-.
'~
cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515-
c.P.P, de Crdoba) '.
dos das de prisin preventiva uno de reclusin y uno a uno para la pena de
prisin. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
,.
-.
".
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, por- efectos correctivos del rgimen carcelario. De aU que la observancia
que el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trmite regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrati- exigible desde el momento mismo de la ,detencin y no solamente a partir
va ni por el tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado: de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo auto-
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la direccin del establecimiento car- ridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-
celario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. As
queda autenticada la solicitud 9,
Dice el arto 13: "El condenado a reclusin o prisin ... ".
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el parti-
cular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cmputo del trmino a los fines
Esto significa que el beneficio slo coo'esponde a los condenados,
vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad.
En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben
de la libertad condicional, la prisin preventiva tiene que haberse cumpli-
do en local o establecimiento sometido a una direccin administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumpli con el reglamento, pues de
.,.
;le
'...
'.
'-e
enumerar situaciones diversas: otra manera faltara el antecedente administrativo indispensable para re- ;.
a) El condenad,,! a reclusin oprisin perpetua, deber haber cumplido solver sobre la liberacin ".
20 aos de condena; . El trmino de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
b) El condenado a reclusin o prisin por ms de 3 aos, dos tercios de con la iniciacin del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
aqulla; se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorro-
c) El condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao;
d) El condenado a prisin por 3 aos'o menos, 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la.aplicacin de la accesoria de reclusin
gable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de la libertad condicio- (.':.
'-e.
por tiempO indeterminado, 5 aos de cumplimiento de sta (art. 53 c.P.). nal no s610 supone un prime~ perodo determinado de prueba para COnce-
"Las condenas a un ao de reclusin u ocho meses de prisin no dan derla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la
lugar a libertad condicional. Para tales casos est la condena condicional; conducta del penado en ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
n existe, ni tendra razn de existir, una libertad condicional basada en la momento de la iniciacin del primero 12. .
observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un trmino in- Dice el art. 17 c.P.: "Ningn penado c".: ~ibertad condicional haya
,...
sido revocada, podr obtenerla nuevam~nte".
ferior a ocho meses" JO.
A los efectos del cmputo de la condena cumplida se cuenta, segn lo ' A diferencia de la condicin dereincidenre de condenado (art. l4), la
"',e'..'
dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isin preventiva que haya sufri-
do el penado a raz del delito que motivsu condena, vale decir:por,cada
revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obst-
culo permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que rii-
camente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
acuerdo al arto l5, prrafo
~
.,:.
. 1", pueda recuperarla 1]
.
..;, .
.
NUEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
H
1':-' .
..
'. " ~
"W'"~!
,:ri~
" 'i:
el jllez en caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del respon- "~
sable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a con- "~ compromiso a la no ingestin de bebidas alcohlicas, la finalidad del pre-
cederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-'
;; cepto y la idntica o ms perniciosa influencia del uso de estupef"cientes
~
.. demuestra que este uso est comprendido" 15
gacin que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de ;
soltura determine, ofic;.io, rte, industria o profesin, si no tuviere medios Estas condiciones regirn hasta el, vencimientl? de los trminos de las
propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una conde- pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco aos ms, a contar desde
1,2.2.3. Condiciones.
Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose conceder a los
reincidentes" "
2', Observar las reglas de inspeccin que fije ei mismo auto, especial- dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situacin de privilegio a
mente la obligacin 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~
(por carcter extensivo) sustancias estupefacientes. hubiere aplicado una medida de seguridad en los trminos del art. 5'2 del
-- " NUEZ, 11, 1976: 408. "NU-EZ. n, 1976: 412.
"SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.
41;
La ejecucin penl 745
Marade la Mercedes Surez
....
1.2.3. Alternativas para situaciones especiales.
porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el con-
trario si la causa de la revoCacin fue la comisin de un nuevo delito, es
aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
1.2.3.1. Prisin domiciliaria
Establece el Cdigo Pelial: que la pena' de prisin que no exceda de
que lo deber hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no . seis meses puede hacerse cumplir por simple detencin domiciliaria, cua~
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ". do se trata de mlljere~ honestas de. personas mayores de sesenta .aos o
La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los
puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El
tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecucin o ju.ez competente confiar la supervisin de la detencin domici-
liaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el trmino de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez
calificado de no existir.aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos
policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisin con beneficio a detencin domiCiliaria llegara
puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
a quebrantarlo le ser revocado el beneficio y quedar sometido al rgimen
de prisin discontinua (arl. 35 inc. a.).
.,.
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez 1.2.3.2. Prisin discontinua y semide~encin
de ejecucin) y el patronato mantengan fluida comunicacin acerca de las
actividades que aqul desarrolla en libertad.
-.
b) Se revocare la detencin domidliaria prevista en el art. 33 de esta
ley en e' caso .9.'.' condenado mayor de setenta aos;
'
.'
...... .,, ..
d) Se revocare la copq;nacin condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por
incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;
. ; ..
-",'
'-o:.' .
De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor poten-
incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisin- y f -esto
e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de
I dal econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in-
1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasin para eUo
lege lata. De lege erenda, resulta ms justo el sistema da-multa, dado
y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente que dos sujetos en igualdad de situacin por el delito cometido, pero unu
podr sustituir, total O parcialmente, la prisin discontinua o la semiqe.tencin rico y el otro pobre, debern ser condenados ala misma cantidad de das de
el
por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los.
horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se com-
putarn seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El
multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el da -multa para
cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmicc y la
multa en ese caso cumplir su funcin penal, cual es la de herir al delin-
En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el art.
50, eljuez.de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la comu- 2.2. Conversin: procedimientos
nid'ad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, im-
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme
previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador
no ha querido que la prisin sea la consecuencia necesaria de 'la falta de
pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisin,
2. De las penas pecuniarias dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma, aplicada a la desobe-
diencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es variable y
2.1. Ejecuc.in proporcionada al monto de la multa " . " ,-
peligro causados, la edad, edlleacin, costumbre, conducta precedente, ha
"NUEZ. n, 1976: 307.
.
de hacerse hincapi en su situacin econmica, ms an si sta ha sido uno " SOLER, n, 1992: 450.
de los motivos que lo determinaron a delinquir. "NUEZ. n, 1976:425 .
'
~.
,'e
:.
:.
748 Mara de la Mercedes Surez La ejecucin penal 749
.
pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(n anterior: y fijarlos de ~uevo, por-
que a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
3. J. Ejecci/1
.e
establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la . Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de grave-
. primera deCisin sobre, ese monto y fechas tenga ese carcter 24, dad relativa de las pens determinado por el art, 5' C.P., que puede ser ,:
Arrtbps supuestos, ~s decir, el trabajo ~re o el pago en Cuotas, no Son
:.
conminada en forma autnoma, como sucede en el delito'de malversacin
modosI
imponibles de oficio
,
sino que funcionan a peticin del imputado. La
necesidad de que la pena se cumpla en su modo ms genuino hace que
de caudales pblicos (art. 260 c.P.).
Puede ser aplicada tambin corno pena conjunta con otra pe~a princi-
,;.
cuando la peticin sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-
ble, que el pago se.efecte en cuotas ".
Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el
pago de I~ multa, total o parcialmente, reGin entonces se proceder a su
pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicacin obligatoria, cua"!1do as est prevista de manera ex-
presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como
sucede con los cometidos contra la'salud pblica por funcionarios pbli-
-.
cQnversin en perra d~ prisin.
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisin a que
cos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra
los poders pblicos y el orden constitucional perpetrados por funciOna-
rios pblicos (art. 235 C.P.).
su conversin d lugar no podr exceder nunca el ao y medio qe tiempo.
.
De aplicacin facultativa, en las tres hiptesis de inhabilitacin espe-
cial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.
:(
'
:..
l.'
" NUEZ, 11. 1976: 428. ;,;;~:.'
lS NUEZ, 1I, t976: 426. "NUEZ, t999: 308:
"Sin embargo, cientficamente esto no depende de la voluntad dellegis-
no implica una prdida total de los derechos del condenado, sino slo de
de
Indor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitacin en!cada caso: si un grupo determinado de ell.os y ms concretamente de aquellos cuyo
se impone por lo que se ha hecho es una pe~; p;ro si se disp0n\' para evitar ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos
que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la
nota 94: "La inhabilitacin para manejar es una pena si tIene su raZn en el
hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el
. en la sentencia condenatoria.
En relacin al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un em-
pleo o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '
cas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipa-
la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de les (art. 77, prr. 4', c.P.). Es un funcionario pblico el que declara o ejecu-
bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28, ta la voluntad estatal para realizar un fin pblico, y es simplemente,un em-'
Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, ltimo apartado- lo que
equivale a prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin
no se computar el tiempo que el condenado haya estado prfugo, interna-
pleado pblico, el que slo presta servicios al Estado.
Por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo rela-
tivo,al desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legisla-
do o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo
delito no podr dejar de computarse por cada da de prisin preventiva
cin y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento so-
" NUEZ, 1999: 309.
:s NUEZ, ab. y lug. eirs.
"NUEZ, n, 1976: 434.
....
. ..
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); et- Dice la .ley que la inhabilitacin especial producir la privacin del
ctera. Y tambin reprime al juez que decreta una prisin preventiva ilegal empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deber privarse de
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o ste a quien COOlO conductor de un vehculo de transporte pblico de pasa-
'.
intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o adminis- jeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o
trador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare una lesiones culposas (art.94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige
pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempea,
emisin ilegal de moneda (art. 287).
especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer duran- tes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesin de chofer,
te la condena, aquellos sobre que recayere". ' dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundara en un grave perjui-
La inhabilitacin especial se refiere a un mbito ms amplio de activi- cio para el grupo familiar y la edad del imputado representara un serio
daJes comprendiendo tambin a las de carcter privado. A diferencia de la obstculo p~ra conseguir nueva ocupacin. Consider ~simismo que la fi-
inllabilitacin absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos nalidad de la pena de prevencin y advertencia se cumpla de esa manera.
mencionados en el arto 19 c.P., supone la privacin de un derecho, cargo o
-.:.
Sintticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor
func..:in especfica que es aquella en la cual se demostr incapacidad, desho- bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el
ne'itidad o ligereza. Por esa razn la inhabilitacin se extiende a prohibir el que orienta la represin de estos hechos, dejando en manos de quien ya
ejercicio -de otro del mismo gnero mientras dure la, condena: )la demostrado inidon~idad en la tarea que desempea el derecho a con-
De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador .tinuar ejercitndola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se mues-
.:.
'.
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han ob- tra en la prohibicin de desarrollar otra tarea del mismo gnero, pero no.
servado un Comportamiento inidneo o abusivo en sus cargos, empleos, profe- en la privacin del empleo, que surge como consecuencia del hecbo co-
siones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estn reglamentados por la metid'o y que es. de cQite netamente retributivo.
,..
autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesin, arte o derecho ,~ , ..
en s mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.
3.2. Rehabiliiacill
''..
,"~e
:~'.\, La ejecuci6n penal 755
754 Mara de la Mercedes Stirez ,
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligacin no se encuen-
rrida la mitad del plazo de ella, o 5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se tre extinguida por pago, remisin, Ptescrlpcin u otra causal 32. .
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
A los fines del cmputo de la Rena 9F inhabilitacin, en'su trmino se
',.
temer que incurra en nuevos abusos y. adems, ha reparado los daos en la
medida de lo posible, .
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico de
tendr en cuenta la prisin preventiva sU~'ida por el condenado a raZn de
dos das de inhabilitacin porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilita-
cin se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisin
una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la. reposicin en los
preventIva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave,.
mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin nO se' porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva comput;ble, En
'.
computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, intemado';'
el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la multa (art. 269, pn', l'
piivado de su libertad",
C.P.), la conversin de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segun-
La 'rehabilitacin como modo de ponerle fin antes de trmino a la pena
da, por ser la ms grave y, por consiguiente, es la que la prisin preventiva,
de inhabilitacin, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el
,
'.
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
Cdigo de In!. Fue incorporada a nuestra legislacin por medio de la ley
.' En esos plazos no se computar eUiempo que el inhabilitado estuvo
17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por'
prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 4'), Pero s se
disposicin de la ley 23,077, arL 2'.
,,
al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado. delencin o no se ha sometido nI encarcelamiento o detencin.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
puede obtener slo mediante una resolucin judicial que verifique que . de sguridad (arts, 34 inc. 1, prrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
estn cumplimentados los requisitos exigidos para la concesin del dere- ~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Crdoba), La priva-
cho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber c.'n de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a ttulo de pena, prisin preven-
observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generali- tiva, detenclOn o arresto. .
dad de la comunidad local".
Cuando la razn de l.a inhabilitacin especial.ha sido la incompetencia ':
. en el empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el .
.condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicn"aqul debe haber adqui-
.,.
no deben hacer temer que abusar de esas actividades O tUlelajes,
.11 NUEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..
, '
'
..
'
.:
..
lECCmfl! 21
Las medidas de seguridad
',..
Ana Mara Corts de Arabia
,'.
.
INTRODUCCIN
ARGENTINO. 3.l. Las di-5tintas hiptesis del art. 34 nc.
1 C.P. Anlisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de
estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22).
3.3. La reclusin por tiempo indeterminado, Naturale-
za. Sistema del Cdigo p:enal. Crticas. 3.4. -El rgimen
de menores. Anlisis de las distintas categoras. 3,5,
Legislacin argentina.
4 .LA EJECUCiN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-
racin de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas
alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dl in-
'tpmo por razones de salud mental.
.; .
e
.. :t~
:. . .....
.J
\.
Introduccin
objetivado en el /techo" l.
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de correccin rela-
tivas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
" dementes. El Cdigo espaol de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podan ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecu-
,.
tado un delito grave 2,
4p
nas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble va" " en el cual la reaccin penal coinbina la pena vinculada a la
.
I
l Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254.
1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Cdigo Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~.
.
inimput<lbles"), ins que tenan. adems. carcter policiDI y se vinculaban al derecho penal
porque- era el juez el que deba aplicarlas. ParuJAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
~.
'
-.
760 Ana Mara Corts de Arabia Las medidas de segllridad 761
culpobiiidod y las medidas de seguridad y correccin como consecuen-
cias de la peligrosidad del sujeto, ' ,
1. La peligrosidad en el derecho penal
Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena medida qoe supone la afirmacin de una probabilidad de delinquir. A ese
pronstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad,
.,
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevencin especial. Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se
NEZ' tambin las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, .
La pena Se aplica como retribocin por haber violado la ley y persigue
, exige que el aoto" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos,
, por lo tanto, de la peligrosidad post delictual.
Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (pre-
la reinsercin social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
delictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es
necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede mani-
-.c.
aplicarles una pena no tendra sentido '. festarse por cualquier otro medio 10.
La imposicin de una pena a un inimputable constituira una san-
ci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una
'.
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la prdida 1.1"Collcepto, evolucin, cr:tica
de su libertad" '. ' ,
1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.
.:'.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en prctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ripIe va"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad
apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
I Cdigo Pnaj argentino, arto 41.
v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL,
ROSAL VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillologa,
pp. 284 Y285: "Por prunstico s~ entiende normalmente en la CrimiDO[oga una afirmacin
j NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.
......
.~
sobre la futura conducta de un 'in:aviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley".
ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.
,'..
.... I
--- ',"" .
con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materia-
dife"rencia simplemente de los derr.is por una aptitud particular para pasa~
les que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituira otra cosa que la
anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean
peligrosidad" 11
, . . . ' .
y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '.
Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,
FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a
las necesidades I1LLlricias y sexuales, seran el ncleo central qu.e llevan al
delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de
acto y originn la capacidad criminaL '
reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el
Segn ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser
. . 12 peligro de delito originando la defensa preventiva. ,
ms o menos duradero, aunque pueda resultar transltono .
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace,
proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad,
. debe recurrirse a ndices: a)' mdico-psicolgicos, como estados de ahe-~
consistente en la el~cc~n.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila
nacin O semi alienacin o simple desequilibrio psquico, vinculado o nO con.
naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la
perturbaciones somticas, que en determina,das circunstancj~s permiten
fico de alcaloides, prostitucin y homosexualidad, y c) legales, referidos a La defensa de la sociedad requiere, en esta posicin, antes que la
retribucin por el hecho, su prevencin, siendo la peligrosidad la base de la
."
los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conduc-
ta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria. reaccin penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal sub-
1.1.2. Evolucin . jetivo de GRAMTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC ,
ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestacin
e'
LIo FER'Rl, Enrico, Sociologa criminal, t. 1, p. 80.
referan a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes. 17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalit, N:ipoles, 1880, y La
L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss.
d~~~W2Hy35~ .
L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, 97, al hablar de la fuerza
'e
-e
74 . Ana Mara Corts. de Arabia
",.
Las medidas de seguridad
765
-e
;
-e
.
el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no
pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base
de la imputacin penal, se reemplaza por una condicin del sujeto lO.
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .
FERRI
.
,e
'.
Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido
la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, el alcoholismo y la drogadic~
1.1.3. Crticas
cin, situaciones qUe llevaron a leyes como las espaolas de 193,) y
El alltor que elabor una crtica al estado peligrososin delito, de forma
J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales
adecuada y completa fue SOLER 20.
especialmente la mendicidad profesional y la explotacin de la meni~i: e
El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramen-
dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que los
fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respe- .
..
_
-
te fijado por el arto 19 de la Constitucin: el de las acciones rservadas a Dios y tar el principip de legalidad respecto a la predeterminacin del h~cho
punible. El Cdigo Penal espaol de 1995 ha derogado la ley de 1970 e
.
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitucin prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los mdicos". . -. . acogiendo las medidas de seguridad post delictuales como consec~encia
:-
El espritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusin posi~l de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo
vista ya que al sujeto se le impondran medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
en los que ncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales
eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Slo pueden
.:.
"
La doctrina italianarepreentada porMANTovANI (nulla periculosias aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osi- . la consumacin de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho
dad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social, .' .
cometido sino para que no vuelva a delinquir 27.
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acae- . El criterio unitario defensivo para la apcacin de lis medidas de
cido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosi- e
...
seguridad nunca tuvo una total aceptacin en la legislacin, s.alvo en las
dad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer, y en leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que
vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificacin de
un juicio de valor que prcticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad,
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22
ambas ya que en ellas funciona la prevencin especial y deben partir de la
necesaria existencia del hecho delictivo. .
19Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321,
20 SOLER, Sebastin, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Adems de: Exposi-
cin y crtica de la teora del estado peligroso; Qu queda del positivismo en derecho penal?
2J CQnfr. Creus)' Tern Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.
2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-
tacin ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970.
lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-'
-e
Observaciones crticas al positivismo pel1al; Bases ideolgicas de la reforma penpl. Tam-
bin, TERAN LOMAS, Roberto, Ideologa y sistemtica del proyecto de Cdigo Penal.
sos" como la homosexualidad.
2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986. e
1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito
..
"" :
,.,~.: ~f
!, .. ,...
. !
,e
~ , , ":'''''''''C'''''."'t.<
...."'
!.
'.
Ana Mara Corts 'de Aiibia .Ls medidas de seguridad 767 .
766
,.
1,2, La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino, Funciones que cu",ple
Ilacin condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro pas, ilgunos intentos de remcldente (art. ?3) al suponer que no constituir un peligro para la sociedad
legislacin, sea,en proyectos de reforma total del Cdigo Penal o parcial en En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciacin de l~
leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una ten-
proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cmara de Diputados en dencia hacia el delito 3", . .
1,.
dad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco
de esta postura, como el Cdigo de Faltas de Santa Fe que distingue la
mendicidad mproba y la explotacin de la mendicidad del que siendo apto
2: Las medidas de seguridad
''.. para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar 2,1, Concepto
; in,edios lcitos de vida se entregue a la vagancia. .
SOLER sostiene qe "El mendigo debe interesar al Estado no como Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto
delin~uente posible, sino como men9igo, cmo individuo derrotado que va a de las penas y que cumplen una funcin de prevncin especiaL'
''..
sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' tes- Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos sujetos inimputables
timonio de la inferioridad de riuestra organizacin social, de nuestra incons- o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"-
. dente indife~encia" 28: . Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible
Nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peli, la aplicacin de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputa-
'.
. grosidad, Lo yemas expresamente en la individualizacin judicial de la pena bIes peligrosos 33.
.'
accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvi al
ebriedad u otra intoxicacin, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desa- criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad. _
parezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~ JO Proyecto de 1960, nota al il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
. fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"
fijados por el artculo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
Esto na significa que slo se aplicar la medida de seguridad a los tendencia criminal o habitualidad". En la Exposicin de Mqtivos del' Proyecto de 1979.
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
, por nica vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
_ con privacin de la libertad y. medidas sin privacin de la libertad, dependiendo ello si es o no
en el segundo, est prevista para el homicidiq agravado. necesm;a la internacin del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuy la importancia de las medidas
,, la SOLER, Sebastin, Exposicin Ycrtica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, prlir de la comisin de
tt La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, deca:
29
"LoS tribunales podrn por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
un hecho y realizar el estu~io de la personlidad del aut~. .
i~ Ana Mara Cons de Arabin Las medidas de seguridad 769
Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de
obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas o
2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas
con'eccionales), o laeliminacin de los inadaptables a la.sociedad (medidas
de proteccin o de seguridad, en sentido estricto)" ..
As como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la
medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han apare-
cido, Como ya dijimos, propuestas de unificacin por considerar que era la
Segn BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profilctico de lucha
contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligro-
sas Con motivo de la comisin de una infraccin". Tambin MAURACH 36
f. medida de seguridad y no la pena la consecuencia "til" del delito (positivis-.
mol, hy se ha vuelto a proponer esa unificacin, reivindicando la unidad de
finalidad (la "correccin" del delincuente por medio del cual se cumple el
resalta el carcter profilctico de las medidas de seguridad,
1 fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentacin (a
Estas medidas de reclusin no penales, presuponen la peligrosidad
partir.de la revisin del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad),
del sujeto en el sentido usual de la expresin; como posibilidad de causar un
dao. a s mismo o a los dems 37.
No estn sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero s
1
..
.no obstante, esta propuesta de unificacin tampoco ha tenido xito ".
En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista st muy
bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
al principio de proporcionalidad, cuya aplicacin es un "apotegma del Esta-
do de derecho" ", ya que tambin afectan derechos fundamentales del
individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los
hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las
I
peligrosidad nsujetos que jurdicamente. estn incapacitados para ser re-
ceptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de
la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertir-
se en una circunstancia ocasional de imposici6n. Y en las medidas de
-.
medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad.
Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervencin'
mnima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas.
Si bien estn despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COn-
siderable restriccin de libertad" ".
seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peli-
grosidad que s adiciona a su culpabilidad.
Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho
bsios de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la
-.
., .
En nuestro pas existieron disposiciones relativas a inimputables, en el reclusin del delincuente, son lo suficientemente graves como para aseme-
Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyec-
to de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a travs del
jarse, en la prctica, a los efectos de las penas ...
,...
"~
Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc. 1)'.
.. ~.
..r'
0
.:~~.
...
~~.
'.., 1.......
,,_
"
,
'!er."
.......:F"'"
.
..... ' .. ,
."; .. ." ..".,
..~~. '
~.
'_..
c~. 770 Ana Maa Corts de A~b,
Las medidas de seguridad 771
...'.
funciones de proteccin de la sociedad y de prevencin ~special ~2, siendo del interno. Todas consideran la proteccin de la sociedad y buscan, ade-
el fin,especfico de la medida la prevencin especial. ,ms, un beneficio para el destinatario de ellas.
Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como
'- realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibi-
2.3. Relacin entre las penas y las medi'~as de seguridad 'l
cin dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a ~:~
.
los mecanismos de conminacin legl. nonna imperava e infrac~n" 43.
. Los diferentes autores han consider~~'o la relacin entre las penas y
La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita,
cin, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el princi-
.;\
me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro
as que el Cdigo Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desapare-
cido el peligro de que se dae a s inismo o a los. dems, o hsta que se
comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso".
medida es prevencin, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segun-
das GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seg~ridad, ya que ambas poseen carcter preventivo; GMEZ considera que
.'
cin del menor y en ciertos casos propender a su reeducacin; las cura- medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
tivas, son eminentemente teraputicas (como la internacin en un nOso- c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indetermina-
comio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cracin o mejora- das (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la
'.
miento de su salud mental, aunque en ciertos casos puede tener llna fin~ peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
' .. lidad, asegurativa (c~sos de incurbles peligrosos) y, las medidas elimi- d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de preven-
cin especial.
, e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
juez y como consecuencia de un delito.
persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general
d~1 Cdigo l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lol de
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropolgica, no .
parcializada, concluye:, '
1980 que deca en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de
'.
seguridad, persiguen la prevencin de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad".
.4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un ~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllccin y Parte gene-
"Sistema monista" que renuncie } diferenciar a,mbbs conceptos. ral, p. 612. . .
-, 4~ ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte gelleral, p. 105. ~6 ZAFFARONI, Eugenio Ra~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.
. ,-.c,-.
<
c.
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea autntico Puig, Muoz Conde, etctera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi.
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distincin. Tampoco tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento poltico criminal el sistema monista, pues se dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Cdigo espaol d.~ 1995 en los arts. 104 y 99
mostrar insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario", para los semiimputab!es. ..
't:ff~r .... I
. ~.:, ..'':lr' .
':.:~;. .... ;i<,.
'.
I
~'
~.,. .
.... 1
:.....
.
"
"o
'
.', .
.774 Ana Mara Corts de Ar~bin .,.....
Las medidas de segund.ad
:J 775
'. ,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la ,solucin
m~riista, a travs de un flexible sistema de ntercambio de las diferentes
En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Cdigo espaol de
1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como:
pulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la , Espaa y dems casos previstos en el arl. 105 que prev medidas para
medida son distintos y deben s'er tambin recogidos separadamente en' la . inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra
teora espaola establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevencin gener?l Yla medida de prevencin individual para los it:respon- , En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin especfico, se dis-
sables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos tinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las
imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave, primeras, lI"l11adastambin tutelares, se aplican a los menores, consistien-
despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sera eficazmente com- do en su internacin en un establecimiento de correccin (ley 22.278); las
- 'batida cn .una pena a este proporcionada". curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ;eferencia a
ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, .
, en el arl. 52 del mismo cuerpo legal.
n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44. bada del hombre que debe guiarla", entiende que en razn e su naturaleza
SJ ANTON ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la reora de la
".parece ser una tercera va en I.as consecuencias jUldica~ del delito. Tambin debe reflex:ionarse
sobre la nueva redaccin del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado. dad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fas, (62), Valencia, 1997 .._
J1.zAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.
.~
:
'1.,
776 Ana Mara Corts de AJabia
j
~
1
Eljuicio de peligro no slo hace referencia a la peligrosidad del.agen-
te, sino que puede relacionarse a daos de otro carcter, en perjuicio del
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
propio sujeto o de terceros ".
crceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
.EI carcter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
Ms adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carcter administrativo y no
penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Cdigo Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas: . .
.3.1. Las disrintas hiptesis del arto 34 ine. 1 c.P. Anlisis 3.1.1.1. La internacin man.icomial
Art. 34, inc. 1, segundo prrafo: "En caso de enajenacin, el tribunal
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas podr ordenar 1'a reclusin del agente en un manicomio, del qUe no saldr
Aun cuando el autor de un hecho tpico y antijurdico se ~ncuentre , sino por resolucin judicial, con aUrliencia del ministerio pblico y previo
sustrado por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse
eljIici de atbbuibilidad " . ' ,
Es as que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas
dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ieligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems".
Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesa-
las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual
se le impondr sta, el hecho le debe pertencer, respetndose el principio
'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurdica.
ria la imposicin, cuando el enajenado do presenta un peligro para sQ para
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se
declare desaparecida la causa que motiv la decisin del tribunal, siendo el
disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internacin del semiimputable, distin-
guiendo: a).no.peligrosos en elart. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podr ordenarse su trasludo a,un
.,.
lin de la medida: la cura y la seguridad ".
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se
hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacul-
tades mentales o por alteradn morbosa de ellas y al estado de inconsC'en-
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisin. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
y
se computar en la pena no podr exceder el trmino de sta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mnimo. sea superi'r un
a~ de prisin,'se hallare comprendido en la disposicin del artculo {6 y sea peligroso' a'
cia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus
acciones;' no ser punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijar la pena cOITespon~ente
de acuerdo con el artculo .mencionado. pero podr, previo dictamen p~ricial, sustituirla por
In internacin de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisin.
internacin con fines teraputicos 60. . .
Esm internacin especial no pdr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongar ms all del m'ximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinad.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan.
H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, 31, t. n, A, p. 34. La
,~~:. ~
3.1.1.2. La internacin en un establecimiento adecuado . Esta ley estableci medidas de seguridad para delincuentes que hicien
. Art. 34, inc. 1, tercer prrafo: "En los dems casos en que se absolviese uso indebido de estupefacientes O dependieran fsica o psquicamenie- de
a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenar la ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazndola 71. " " '""
reclusin del mismo en un establedmien~o adecudo hasta que se compro- Se observan las siguientes situaciones:
base la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".
601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485. 6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
" NUEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Cdigo Penal, p. 119. la causa que lo hace peligroso. "
66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentillo, p.476. '" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripcin de las medidas..de 11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl1 una. observa-
seguridad diciendo: "Las medidas de los artculos 86 y 89 prescriben en el trmino de cin a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasin las prevenciones que
prescripcin de la pena fijada en la sentencia y cinco aos ms, n9 pudiendo exceder de deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
veinticinco aos el trmino total" (el arto 86 se refiere a la sustitucin de la peRa por la n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideracin que el trata-
internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes 'miento es una obligacin inherente a la autoridad penitenciaria que deber suministr.ar
o
habituales por tendencia). siempre, D procesados o condenados que dependiendo fsica o psquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",
u NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.
730 Ana Marn Corts de Arabia Las medidas de seguridad 781
"..
....
"
,'.,.
,'..-
"'
,'o.
'.
a) Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefa- miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o
....
cientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad a los dems 72,
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilita- e) Con el fin de lograr la orientacin teraputica ms adecuada, el
cin, Durar lo necesario a estos fines, cesando por resolucin ju.dicial,
previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. .) 6). La ejecucin de,
art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deber
distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el
esta medida ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma
para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea
establecido en funcin del nivel de patologa y del hecho cometido.
".
tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal (art. 19). .' f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad
Este mismo artculo menciona que el lugar donde se llevar a cabo la que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere ,"
medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinar de, fsica o psquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas yevalua- experimentador, el juez podr, por nica vez, sustituir la pena por una medi-
das peridicamente, registradas oficialmente y con autorizaCin de habqa- da de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta pue-
cin po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial. de consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como ,,'e
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredi-
ta que es para uso personal y que existe dependencia fsica o psquica,
dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicacin
mnimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboracin del con-
denado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal
'.
de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo har cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las
necesario po.ra su desintox.icacin y rehabilitacin. medidas de recuperacin han tenido un resultado satisfactorio y luego de
Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximir de la aplica- tres aos de dicha verificacin el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .sQcial
cin de la pena. Pero si al cabo de dos aos de tratamiento no se hubiere plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podr
obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin, librar oficio para la supresin de la anotacin relativa al uso y tenencia inde-
el juez puede aplicar la pena y' adems, continuar con la medida de seguri-
dad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.
e) Tambin puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COn-
bida de estupefacientes en el Registro Nacionl de Reincidencia (art, 2.2).
Segn la Organizacin Mundial de la Salud ", se considera habitual,.
el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la
droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia
sentimiento del impu"ldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la te-
nencia es'pra uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia fsica o
psquica; toxicmano es el sujeto que por ciertos perodos o cr6nicame"nte
posee una dependencia psquica y fsica, con el sndrome de abstinencia
caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
rsquica de estupefaciente~, suspendindose el trmite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carcter de medida de seguridad ya que
estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.
an no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el trata-
miento diere resultado positivo, se dictar el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudar el trmite de !a causa de la misma 7.1
'.' ,
Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,
pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllccin.)I Parte general, p, 718,
forina qu"e en la situacin anterior.
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dae a sr mismo o
d) El tratamiento de desintoxicacin Y rehabilitain podr 'apli- ~
a los dems", . .~)~J,' "
carse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consenti-
73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.
r"
~-----------------------------------------------------------------------------------------------------
'-"'!./".!.~:;.."
, " 'f::::' ,i~ ..
.' , '~,,-,,'
...
.
.. ;'
privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de SOLER "lo considera relacionado al carcter,peligroso del sujeto, de-
reinsercin social. mostrado en la reiteracin delictiva, ms que a la gravedad del delitoy que
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento. son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las
Se impone a los habituales que son ls que hacen del cielito su profe-
sin, nuestro Cdigo habla de 'reincidencia mltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
complementan y a veces se hacen efectivas despus de cumplida la pena.
Para NEZ, es una verdadera pena'de reclusin ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
ridadjurdica 80.
solamente el nmero de condenas o de delitos y.su gravedad. .
Una de .las crticas sobre la forma que el Cdigo Penal argentino legis-
Nuestro pas 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclaccin-original, pero
laba sobre la reclusin acce~oria por tiempo indeterminado, era que no
luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientacin que se mantiene an en las reformas
produc'idas por la ley 23.057/84. .
mencionaba la forma de extincin de esa medida, y el individuo slo poda
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretacin de los
insalvable entre penas y medidas de seguridad. juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminacin a las medidas a "aplicar a b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurdico de la federales.
palabra sino medidas de P91ica preventivas, semejantes a las aplicables a
. 1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del rgimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanj d~6.sticamente la
cuestin sobre la naturaleza de [a medida, en la discusin sobre si se trataba de una medida
que recaa sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este ltimo criterio,
- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p.
con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relucin
de reincidente". Tambin tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Cdi.~o Penal. Lev 23.057.
78 NUEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L
1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99:
811 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122.
.
u SALEILLES, J. individualizacin de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN 1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481). deraque es una medida de seguridad. .,-
--
734 Ana Maria Corts de Arabia Las medidas de seguddad 785
transcurridos cinco aos del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe
de la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de 'la san.
cin y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que
l) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde
el nacimiento hasta los siete aos) y la impubertad prxima a la infancia
(desde los siete aos hasta los doce aos) en stQS casos existe una presun-
-.
el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y h-
bito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer veros~ilmente
cin ure ~t de ure de inimputabildad,
2) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad
prxima a la minoridad (de doce a catorce aos) y la minoridad (de cator~e a
que no constituir un peligro para la sociedad (art. 53, 1" prrafo, c.P.).
di Transcurridos otros cinco aos de obtenida la libertad condicion'al los dieciocho aos cumplidos); en este perodo al menor se lo somete ajuicio
ei liberado podr solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidir de acuer~ presumiendo su capacidad uris tanwm, si actu sin discernimiento se .10 ab-
do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla. suelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto,
e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitar-a 3) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho aos en ade-
la Jliego de transcurrIdos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario, lante, se lo considera mayor de edad) y, .
salvo que la revocacin obedeciera a la comisin de un nuevo delito (art.
53, in fine, C.P.) ..
4) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y
la decrepitud).
El menor que delinque es considerado, a partir d.e la escuela positiva,
'~ I una vctima del abandono moral y material de las personas encargadas de
-.
3.4. El r.gimen de menores. Anlisis de las distin'tas car.egoras su eQucacin, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al
)
.', ' evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los meno-
. ~ I
Es a travs de la accin del cristianismo que se produjo Una suaviza- l' res que han realizado ilcitos se asienta en su pe'rsonalidad, educacin, me-
ci" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institucin farililiar, asen- dio familiar y social en el cual se desenvuelve ".-
tando "er. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de >1 Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminolgico,-ms que do
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurdicas y so-
ciales para acoger a los nios y jvenes en estado de indefensin, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
-1
):1
',: I
.AI
causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el
-.-.
;,e
hallaba caUce en el medio.familiar" ". .
En la ~scuela cl.sica, CARRARA 83, considerando las causa~ que influ- f ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .
progresar la imputacin de sus actos. Por ello: los diversos perodos nopueden expresare
yer. sobre la imputacin, menciona en'primer lugar a l edad, que divide cientficamente con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
desde un punto de vista jurdico 84 en cuatro perodos: riales, sino con un criterio completamente jurdico".
.-
:~
'.~. 1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte eldelito. Considera que la COn-
ductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clsica se de;ba establecer el discemirniento.deL!11enor, de
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfs se
DEL SOLAR, Jos, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2.
asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjal. Partegeneral, voLl, 218
mendicidad y prostitucin infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos trata-
Y ss., demuestra su inters por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventi-
mientos. rgimeridisc.:ipt"inario escolar, etctera; crea, adems; tribunales especializados de
vas "cua.ndo en este esta.di un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario
carcter parerna1".~on un procedimiento rpido y secreto. La ley francesa, presume la
desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee conmedidas preventivas
para la infra~i0n que l cornera". ' , ., . . . irresponsabilidad del menor de trece aos y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discerni-
!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del nio, lus
miento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "'
87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desvia-
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino
da), p. 51 Y ss.. '.
lentamenre con el progreso" de los aos y gracias. a la ayuda de la insrrUccin y de la
.. \,.
,,'
c:e--
-
.~ ;:"
.... ~:
..~,~:'"
,.~-,.
, '. . ",.","l,;",
1Il'J'!If~, .' :~
786
Las medid~~ de seguridad 787
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes crite-
personalidad psquica del menor; la teora de la asociacin diferencial y
rios para fundar su imputabilidad: .
an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia
a) El crilerio psicolgicp, en el cual se verifica el discernimiento del
. e~istente entre.los fines sealado~ culturalmente.y el acceso socialmente orga-
'.
objetivos especficos de xito a los que no es posible acced, ".
. Tambin se alude al factor social, referido especialmente a las,fa- b) El criterio biolgico, en el cual se establece un lmite de edad
llas del control social, ya mencionadas en la teora diferencial, al igual que la dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irres-
escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legtimas ponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del suje-
to,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables,
reconocidas por los otros indi viduos. .
El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formacin, iure et de tire, hast~ los diecisis aos de edad. .
las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educacin familiar, e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el
,.
el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del ado- derecho comparado.
lesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su per-
sonalldad, son otros factores que prodcen la delincuencia del menor. .
L~s ~isposjcionTs que regulan la situacin de este menor constituyen J,5. Legislacin argentina
.' Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribucin para dar lucrar
a la bsqueda del logro de otros objetivos y que se asienta en una probie-
mtica criminolgica particular. . - ' . -
Resumiendo, segn SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas conside-
'En el perodo espaol, la legislacin vigente en las colonias conside-
raba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez ao!) y medio, criterio"que
'do de. abandono previo, e) razones de simpata humana qu'e llevan a la impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo nios, a quienes encontr6 merecedores
:necesldad de proteccin d~l menor y f) la influencia de factores patolgi- .de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no poda sujetarse a los
. cos en algunos de ellos. . . . .. . nios a igual cartabn que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el
impulso que cobraran dcadas despus las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, Jos (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio
s, El menor ha tratado sin xito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
af~ctivasy e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos
de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad.
Sabater Toms (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 R~curdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un nio a
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el mbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado
.1 es de accin privada o est amenazado .con pena privativa de la libertad
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayode.l983, que modi- ;~ . menor de dos aos en su mximo, con multa o inhabilitacin, quedando
fica la edad llevndola de catorce aos a diecisis aos, regulan la situacin
del menor autor de delitos y sigen los lineamientos de la ley 14.394, refor-
mada por la ley 21.338.
sometidos al mismo rgimen que los que no han llegado a los diecisis aos'
y b) los que no estn sometidos a las excepciones antes mencionadas, se
Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad pe-
nai y civil, al cumplimiento de los dieciocho aos de edad'y al sometimiento
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~
zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~
prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peli-
de un perodo de tratamiento .no inferior.a un ao y prorrogable hasta la
mayora de edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una
gro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondr
definitivamente. Luego de la declaracin de responsabilidad, antes de dic- .
tar la sentencia definitiva, eljuez deber esperar que haya cumplido diecio-
sancin si el juez lo considerara necesari.o.
Segn la edad se observan tres' regmenes diferentes:
.
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formacin. aunque puege modificar el rgi-
men en beneficio del" menor. 2) -La restriccin del ejercico de
'ia p'atria potestad o tutela
~1
Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~ .pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~.cedlimien[o de la guarda
cuando aSJ correspondIere. '
tra en situaciones de riesg-r o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se
.... ." .
.'.~~
. -"fjj,',
.'.." . ..
~: \.~
,.
~------------------------------------------------------------
':.
... ~." ~f . :,.,.
~, ...'!
.r' .
'. 790
.
Ana Mara Corts d~ A~bi3
pasando luego a los establecimientos para adultos, ; del autor del ilcito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los
~.
Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como diferentes grupos etreos, adems, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia
por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho aos no se compu, de Crdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesacin de
'. tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-
pus de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrn o no ser
tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un
menor de die~iocho aos incurriere en un delito, el juez podr declarar la
una medida tutelar deber or al Ministerio Pblico, al interesado, o cuanclo
ste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mis-
mo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Proteccin al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de pena la
prdida de la patria polestado la suspensin de su ejercicio, O la privacin establecida ella ltin~a condena y del transcurso de cinco. aos ms con la
de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplir- especial consideracin del grado de peligrosidad del condenado el cum- en
Se en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayora de edad debern com- plimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Cdigo de
''..
1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situacin de abando-
. no hace vctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar
las medidas paralograr la recuperacin fslca y psicolgica y la rein-
4.2. Medidas altemativas y arrbulatorias
'.
tegracin social de ese menor. En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la
causa ~l alcoholismo o la drogadiccin, los tratamientos pueden ser
ambulatoos, de acuerdo con la gravedad de la afeccin y la mayor posibi-
4. La ejecucin de las medidas de seguridad lidad de r~cuperacin del autor del ilcito,
'. "
i.
pueden durar ms que la pena sealada al delito cometido ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables
o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco aos; b) no pueden exceder los
diez aos. Adems de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que haces.:ldo la
1
~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;diglJ Penal argenti.rio, p. 477.. peligrosidad criminal del sujeto (no tiene lmite mnimo s mximo).
Ana Mara Corts de Arabia
Ana Mara Corts de 'Arabia 793
Adems, del podr ordenar de la ley, se deduce que no siempre
,er recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de pon-
puede privrselo ele los pasos que ste demanda, incluyendo las salidas
derar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de xito y se-
guridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantas que ofrez-
peridicas para su adaptacin a la vida libre (ello podra constituir un dere-
cho del mismo) pero no es esta una posicin mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberacin a prueba de un
ca el curador designado. alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .
,
.,
{.
Estos principios generales contenidos en una ley complementaria
del Cdigo Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las
. i
medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y "~o .-
.{
deberes durante el tiempo que se verifica lareclusin mimicomial, aunque
el Cdigo no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que
;:.
.c.
legislan estos pormenores 96.
. .
.-.
. o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deber producir la
informaciqn (arl. 522). Ordenar la observacin psiquitrica del sujeto en
los casoS de aplicacin del arl. 34, 1 delCdigo Penal.
,.;
.;;:
Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el someti-
miento del sujeto a un rgimen instituional de tratamierito psiquitrico, no .~
i,
"'
;
,
! .,.
....
96 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal. t. 1, p. 219; CLEMENTE,
Jos L~is; Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. . . . . .J
97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ejecuci~n. Ttulo 2: Ejecucin penal. Captulo 3: Medidas
de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufin), 513 (menores)
- I
y 514 (cesaci6n de la medida). ' . .~. 99 LAJE ANAYA, Justo, C;I~~uirios al Cdigo Penal, pp.T:"218 y 219. Confr. c.c.e.,
9! ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653. L.L., 54, 239, Fallo 2 6 . 2 3 7 . -
. ',.';i",
;I~
~~lr!r'1f" '., .; 1.
-
'.'.
-.e , ...... " ..
~.
'J;l'< .
",'
, . U"''''
'.
~.
.:~:
" i,
'. ,
'.
"
'.
~I
;~
.c,
1999- 2,
ALVAREZ, Ricardo, "Error'y teoria del 'delito" en Coleccin Jurdica y Social
'.
N 11, Secretara de Pos grado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993,
- Sistema penal: del naturalismo a larenormativizacin.en Temas'de derecho
penal, Secretara de Pos grado y Servicios a terceros, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995,
AMBOS, K~i, Beihilfe durch Alltagshandlungen en J"A" 2000,~jem
',j
I,
pIar 8/9.
- Dominio del hecho por dominio de la. voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, trad, M, Cancio Meli, Universidad E.xtemado
: ,
j
1, . .
de Colombia, 1998, '
AMELUNG, Knut, Contribucin a la crtica del sistemajuridico-penal de
.,1,
I
orientacin poltic-criminal de Roxin en El sistema madema del dere-
cho penal: cuestiones fundamentales, trad,], M, Silva Snchez, Tecnos,
Madrid, 1991. . .
,
. ''
ANTOLISEI, Francesco, Manual de derecho ,penal, Parte general, acl.
L eonti, trad, J, Guerrero y M, Ayerra Redn, Temis, BogoU, 1988.
J
.
;:
..
,,
796 Bibliografia
'.
dicin y la opcin, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1998.
AROCENA, Gustavo A., Delitos contra la iniegridad sexual, Advocatus,
Crdoba, 200 l.
Tratado de los delitos y de las penas, trad.''';. Sentis Melend y M.
Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1990. .
BELING, Ernst, Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Depalma,
Bf.CIGALUPO .. Enrique, Delito y punibilidad, 2' ed., I-Iammurabi, Bue-
nos Aires, 1999.
- De/iros impropios de omisin, Panedille, Buenos Aires, .1970.
Buenos Aires, 1 9 4 4 . , .. :...
- La doctrina del delito-tipo, trad. S: Soler, Depalma, . Buenos Ai(es, .1944.
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, [gnacio y otros, Lecciones de de-
- La evolucin histrico-dogmtica del concepto de antijuridicidad en la .., recho penal. Parte genert;1l, Praxis, Barcela,na, 1996. ! 7:,'
;"
ciencia penal argentina en Evpltlcin del derecho penal argentino, BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogot, 1965.
. Orbir, Rosario, 1969. BIDART CAMPOS, Germn, "La irretroactividdpenal y el principio d
- Liheamicnlos de la teora del delito, 3a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1994.- la ley penal ms benign3en Revista de Derecho Penal y Criminologa
- Lo objetivo y lo subjetivo en las teoras de la autoria y la participacim), N 3, La Ley, Buenos Aires, 1970; .
en Semanario Juridico N 985, 19/5/94. .
- Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Bogot,1996.
- Manual de la Constittlcill reformada, Ediar, Buenos Aires; 1998.
BLASCO FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "Sobre el concepto
- Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Bogot, 1998. de delito, aun como base para la elaboracin de la teoria general~del
- Principios de derecho penal. Parte general, 4' ed., Akal/Iure, Madrid, 1997. mismO en La Ley, t. 67, Secc. Doctrina.
- Tipo y error, 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1988. BOCKELMANN, Paul, Relaciones entre autora y participacin, irad.
BAIGUN, D.; ZAFFARON1, E., Cdigo Penal y sus normas comple-
mentarias. Anlisis doctrinario y jtrisprudencia, Harnmurabi, Bue-
C. Fontn Balestra y E. Friker, Abeledo-Perrot,"Buenos Aires, 1960.
BONET, Emilio, Medicina legal, Lpez, Buenos Aires, 1980.
:.
nos Aires, 1997 (tomo 1) Y 2000 (tomo 2). BONETTO, Luis M., Suspensin del juicio a prueba, Opsculos de"De-
BALCARCE, F,abin, La relacin de causalidad en la doctrina penal recho Penal y Criminloga, N 65, Marcos Lemer, Crdoba, 1998. '.
argentina, Francisco Ferreyra Editores, Crdoba, 1998. - Teora del delito. Sobre la actualidad de un antiguo debate en Tribuno;
BARATTA, Alejandro, Criminologa crtica y critica del derecho penal, Doctrina, ao lIl, N 5, Colegio de Abogados de la Provincia de Crdoba:.
.
Siglo XXI, Mxico, 1991. BURGSTALLER, Manfred, Das Fahrliissigkeitsdelikt im Strafrecht,
- <dntegr~cin- Prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro Wien,1974. . . '.' .;
de la teora sistmica, en Doctrina Penal, Depaln1a, Buenos Aires, 1985. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introduccin al derecho penal, Temis, Bo-
'
- "Principios de derecho penal minimo en Doctrina Penal;ao lO, octubre-
diciembre, 1987, N' 40.
got, 1994.
BUSTOS. RAMIREZ, J.; HORMAZABAL MALAREE; H., Decciones
de derecho pellal, Trotta, Madrid, 1999. .
BARBOSA ci\snLLo G.; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos, Bienjuridico
y derechos fundamentales ?n Monografias de Derecho Penal N 12, - "Significacin social y tipicidad en Doctrina Penal, julio-setiembre, N
c.
Universidad Externado de Colombia.
BAUMANN, Jrgen, Derecho penal. Conceptos fi,dcunentales ysis-
tema, trad. Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1973.
11, Depalma; Buenos Aires;1980.
.BUSTOS, J.;LARRAURI, E., La imputac.~ objliva, Temis,Bogot
1989. . .,
BAUMANN, Jrgen; WEBER, Ulrich, Strafrecht, Allgmeiner Teil, 9" ed.,
Bielefeld,1985.
BUTELER CACERES}t6s, Manual de derecho civil. Parte general,
2' ed., Jano Ediciones, Crdoba, 1987.
.,
..... ', .. ..
,.,.,~ :-'-
--- '-', i';'~
',~::..
-"".'- "o
~:r ~~"
"
798 "
Bibliografia
Bibliografa 799
Crdoba, 1999
Lemer, Crdoba, 1998,
CABRAL, Luis, El mbito de aplicacin espacial de la ley penal y los
- Medidas de seguridad, Are 34, inc 1" en Opsculos de Derecho Penal
,llamados efectos del delito en La Ley, t. 46;Secc, Doctrina, y Criminologa, N 42, Lemer, Crdoba, 199 L
CAFFERATA NORES,' Jos, Introduccin al derecho procesal penal, COBO DEL ROSAL, M,; VIVES ANTON; T" Drecho penal. Parte
Lemer, Crdoba, 1994, general, Tirant lo Blanch, Valencia, 199 L .
_ La pena al culpable es un derecho de la victimapor ser parte de su
reparacin?, ponencia para la SUbcomisin A, Derecho Procesal: las
: COBOS GOMEZ DE LINARES, Miguel, Presupuestos del error sobre
la prohibicin, Edersa, Madrid, 1987,
nueva,s tendencias, Congreso Nacional de Derecho Procesal, 1999, I
COHEN, Stan y otros, Abolicionismo penal, trad, M. Ciafardini y M,
cin a la vctima)) en Estudios sobre la teora de la imputacin ob-
jetiva, AA:VV, Ad' Hoc, Buenos Aires, 1998,
- La teora de la" adecuacin social en Welzel en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, e XLVI, fasc, 11, mayo- agosto, 1993,
) COROMINAS, Jaime, Teoras sobre la antijuridicidad" en Sernanario Ju-
rdicoW 1175,
CREUS, Carlos, Cuestiones penales (Unificacin de penas,' aspectos
penales y procesales de la unificacin de penas), Rubinzal-Culzoni,
'
CARRANZA TAGLE, Horacio, Concurso de de,litos, Caracterizacin,
- Ideas penales contempprneas, Astrea, Buenos Aires, 1986,
Diferencias con el COncurSO aparente de leyes, en Temas de derecho
-Introduccin Q la nueva doctrina penal; Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1992,
penal,Advocatus-Alveroni Ediciones, Crdoba, 1999,
e,
CESANO, Jos'j'La mttlt como saJlci" del derecho penal comn: rea-:
D' ALESSIO, A,; DE PAOLI, G, y TAMINI, A., La nueva ley de extra-
lidades y perspectivas, Alveroni, Crdoba, 1995, ,
dicin y cooperacin en materia penal en La Ley, ao LXI, N 97,
'. Unificacin de penas'y condena de ej~cucin condicional en Revista Buenos Aires, 2 1 / 5 1 1 9 9 7 , " ,
de la Facultad, vol. 5, N 1,1997, Nueva Serie, Facultad de Derecho y
e,
800 Bibiiografia Bibliografa 801
-.
e'ANTONIO, Daniel, Derecho de menores, Abeledo- Perrot, Buenos _ Crceles y pen'as, al filo del tercer'mi1enio en Cuadernos de Dottrinay
Aires, 1973.
- El mellar allte eldelito, Astrea, Buenos Aires, 1978.
.DE LA CUESTA AGUADO, Paz, Tipicidad'e impl/tacill objetiva,
Jurisprudencia Penab" ao 2, N 3, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1996.
_ La situacin del menor sometido a proceso pen~l, D,epalma, Bueno,S
Aires, 1978.
E.J.C., Mendoza, 1998.
DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentino, Parte general, 2<1 ed.,
ENGISCH, Karl, Unterschngen breo Vorsatz ulld FahrtCissigkeit im
Straf'-echt, Berln, 1930:
Depalma, Buenos Aires, 1997.
- Disponibilidad de la accin penal>, en Suplemento de Revista Tribuno,
ao ll, N 9, Crdoba, 1995.
ESER, A.; BURKARDT, B., Derecho penal (Cl/estiones jzll1da;llenta-
les de la teora del delito sobre la base de casos de sentencia), trad.
S. Bacigalupo y M. Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995.
..
'. i
. - La pena de la tentativa en el Cdigo Penal>, en Cuadernos de los Institu- ;i
FELLlNI, Z., Comentarios a la ley 25.087 sobre Delitos' contra la integri-
tos N 74, Derecho'Penal, XXIll, Facultad de Derecho y Ciencias So- dad sexuab>. Modificaciones al Cdigo Penal>, en La Ley, ctu~lidad.
ciales de la Universidad Nacional de Crdoba. I
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho penal fundamental,
.
.1
- "Un agravio federal>, en diario La Ley, ao LXI, N I 51,8/8/1997. Temis, Bogot, 1998.
-,e
DE OLAZABAL, Julio, Suspensill del juicio a prueba, Astrea, Buenos
Aires, 1994.
I
,
"
.c.
ELBERT, Carlos A., Abolicionismo?: Eclecticismo o integracin en la Aires, 1995. .
'.
criminologa? en El derecho penal hoy, Editores del 8uerto, Buenos - Derecho penal. Introducqn y Parte general, 15" ,d., ilct. por Gillermo
Aires, 1995. Ledesma, Abeledo-Pedot, Buetios Aires, 1998. '
,',e".
,~, ....
-
'#: 802 Bibliografa
, "
. .;.'
, BibJiogrnfa 803
'.
~ causa de exclusin de la culpabilidad en El error en el derecho pena/,-
derecho penal, 3' ed., Tecnos, Madrd, 1990.
, trad. E. Pearanda, Ad-Hoc, Bunos Aires, 1999. '
- Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?)} en Estudios de derecho
! - Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Caneio Meli y otros d,e una
penal, Tecnos, Madrid, 1990.
,serie de conferencias en alemn dictadas en el Seminario de Derecho
GONZALEZ DELS,oLAR, Jos R, Delincuencia y derecho de meno-
Pcnal'del Colegio Universitario San ~ablo, dirigido por Enrique Bacigalupo,
res, 2' ed., Depalma, Buenos Aires, 1995.
Constitucin y Leyes SA, Madrid, 1995.
,~ GORANSKY, Mima, Criterios jurisprudenciales en el mbito de la impru-
.
- Vorzats und Risiko, Kiln, 1983.
dencia de la"actividad mdica en Cuestiones particulares de la impru-
I GARClA, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, Buenos Aires, 1992. dencia en el derecho penal, AA. Vv., Ad-Hoc, Buenos Aiies, 1999.
GARC!A ARAN" Mercedes, Lo.' criterios de individualizacin de la GbSSEL, Karl, Reflexiones sobre la relacin entre norma y tipo. El error
'
pena en el derecho espalio!, Universidad de Barcelona, 1982.' sobre el presupuesto fctico de una causa de justificacin, trad. M .
GARCIA VITOR, Enrique, <<Insignificancia y despenalizacin (delitos de Polaina Nav"arrete, en Revista de Ciencias Penales, 1999-2, Mave, Bue-
~ bagatela)) en Revista de Ciencias Penales, t. XL, vol. 1, ~nstituto de nos Aires, 1999.
:
Ciencia~ Penales, Conosur, 1993. GRAMAJO, Edgardo, La accin en la teora del delito, Astrea, Buenos
- La obligatoriedad de la jurispnldencia plenaria en Plilllteos penales, Aires, 1975. _
Coleccin Juridica y Social, N 14, Secretara de Posgrado y Servicios a
;,
GRISPIGNI, Filippo, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1948.
Terceros, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacio-
GNTHER, Hans, La c1asiflcacin de las causas de justificacin en dere-
nal del Litoral, Santa Fe, 1994.
cho penal, trad. D. Luzn Pea, en Causas de justificacin y de
GAVIER, Ernesto, La aplic.acin de la ley penal y el concurso de leyes atipicidad el1 derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1995.
en Boletin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
HAFFKE, Bernard, El significado de la distincin entre nOrma de conduc-
ao V, N'" 3 Y 4, Imprenta de la Universidad Nm:io[lal de Crdoba,
ta y normade sancin para In imputacin jurdico-penah>, trad. J. Silva
'- Lmites del derecho.penai comn, contravencional y,disciplinario en el Snchez, en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal.
. derecho penal argentino en Cuadernos de los Institutos N 135, Dere-
~ cho Penal XXV! Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
Barcelona, 1995.
~
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. L. Arro-
:
sidad Nacional d'e Crdoba. --'" '
yo Zapatero y E Muoz'Conde, Bosch, Barcelona, 1984.
GENOCRATES, El 'dominio del hecho' como crterio paradeternlinar el
- Lineamientos de una teora personal del bien jurdico; trad. Potricia
, autor en e,l Cdigo Penal argentinm, en La Ley; t. 130, Secc. Jursprudencia.
Ziffer, en Doctrina Penal, ao 12, N'" 45 a 48, Depalma, 1989.
'GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en derecho penal,
~,
....
,[.
,.-..
',
,{
.('
' ..
".:
.
804 Bibliografia Bibliografin
'.
805
HERRERA, Julio, La reforma penal, Librera e imprenta de Mayo, Bue- Tratado de derecho penal, 4:1 ed., trad. J., NlanzanareS Samaniego,
nos Aires, 1911. ', Comares, Granada, 1993.
HERRERA, Lucio, El error en materia penal, 2' ed., Abeledo-Perrot, JIMENEZ DE ASUA, Luis, La ley y el delito, Abeledo-Perrot, Buenos
.,
Buenos Aires, 1991. . Aires, 1990.
- Los nociones de autor y partcipe en sentido estricto en La Ley, t. 1980- . - Reflexiones preliminares sobre el concepto de delito enLa Ley, t. 31, .>
'D, Seee.Doctrlna: . .. . . . Secc. Doctrina. . .
HERZBERG, Rolf, La induccin a un hecho principal indeterminado en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, trad. M. Gmez Rivera,
t. XLVIIl, fase. n, mayo- agosto, 1995.
- Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1956.
- Tratado de derecho pellal, Losada, Buenos Aires, 1976.
KAUFMANN, Almin, Teoria de las normas, trad. Enrique Bacig~hipo,
HERZOG, Flix, Lmites al control penal de los riesgos sociales (Una
perspectiva critica ante el derecho penal en peligro>, trad. E. Larrauri
Pijon y F. Prez Alvarez, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
.1 Depalma, Buenos Aires, 1977.
KENT, Jorge, Sustitutos de la prisin, penas sin libertad y libertad sin
Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, enero- abril, 1993.
HIRSCH, Hans- Joachim, Acerca de la teora de la imputacin objetiv",>
:'!"
. penas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
KIRCHMAYER, J.; LEDESMA, M., Cdigo Penal alemn. Parte ge-
res-Santa Fe, 1999.
e
en Derecho penal. Obras completas, Rubinzal- Culzoni, B.uenos Ai-
.-.
- Defensa en legitima defensa, Lemer, Crdoba, 1993 ..
- Estudios de derecho penal, trad. varios, Civitas, Madrid, 1997.
- Notas a la ley penitenciaria nacional N" 24.660, Advocatus, Crdoba, 1997.
- La imputacin objetiva en derecho penal, trad. r\1anuel Cancio Meli, '.
'.
- Tratado de derecho penal, 3' ed., trad. S. Mir Puig y F. Muoz Conde, LASCANO (h), Carlos.Jo, La amnislia en el derecho argentino, Lemer,
Bosch, Barcelona, 1981. Crdoba, 1989.
r"
"~,~i~
. ..'
. . ,.'b"
1 ,l'1"!!r . " ,
-'. ."'..... ' , > , ' '..",
" ,-
"'.
'. 806 Bibliografa "; t
ti
Bibliografia 807
'.
Heidelberg, 1915.
- La cooperacin penal internacional. La extradicin (anlisis de.la ley /!
MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parle geJieral. Libro de eSll/dio,
, nacionaI2'L767)>> en Semanario Jurdico N 125, Crdoba, 27/8/1998.
trad. Conrado Finzi, EBA, Buenos Aires, 1'958.
...
- 1.:.0$ paradigmas funcionalistas en el derecho penal en Cuadernos de
- Die subjcktive Unrechtselemente en Del' Cerichtsaal, N, 89,1924.
Derecho Penal y Criminologa, N 2, Departamento de Ciencias Socia-
MIR PUlO, Santiago, Bienjur/dico y bien juridico-penal Como ir;,'tes
les" Universidad Nacional de La Rioja, Lemer, Crdoba, 1996,
del us punicndi en CPC, 1990 .
,
I,.ESCI), Heiko, <<Intervencin delictiva eimput,acin objetiva en Anuario
- Derecho pellal. Par/e gelleral, 4' ed" Tecfoto, Barcelona, 1996; 5' ed.,
'
de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre, 1995, Mi- !
Tecfoto, Barcelona, 1998. '
20' edicin alemana por Luis Jimnez.de Asa, 2' ed., Reus, Madrid.
- El derecho penal ell el Estado social y democrtico de derecho, Ariel,
''..
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, AUlora y panicipaci6n, AkaV Barcelona; 1994. .
lure, 1996. MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nuevo' Cdigo Penal, diJ'o
'.
LUZON PEA, Diego Manuel, Causas de atipicidad y causas de justifi- Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1995.
cacin en Causas de justificacin y causas de atipicidad en dere- MORENO (h), Rodo1fo, t;t Cdigo Penal y SLlS antecedentes, Tommasi,
, ellO pe;1QI, Aranzadi, Pamplona, 1995. Buenos Aires, 1922. ' '
':. - Curso de derecho pellal. Parle general 1, Universitas, Madrid, 1996. :.1 MORO, A1do, La antijLlrjdicidad pellal, trad. D. Santilln, Atalaya,Bue-
:1I
.
- La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la ~.
nos Aires, 1949.
estructura del delito en Fundamentos de un s(s(ema europeo de dere- . ..;
MUOZ CONDE, Francisco, El error ell derecllOpellal, Tirant io BI""ch,
cho pellal, Bosch, Barcelona, 1995. ., Valencia, 1989 .
" MAGGIORE, Giussepe, Derechopen'al, trad. J. Ortega Torres, Temis, - Teora general del delilo, 2" ed., Tirant 10 Blanch, Valencia, 1989.
''..
Bogot, 1954. MUOZ CONDE, F.; GARCIA ARN, M., Derecho penal. Parte ge-
MALAMUD GOTI, Jaime, El deliro imprudenle, Astrea, Buenos Aires, 1972. neral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
MARCHlORI, Hild, Las circunstancias para la individualizacin de la NAUCKE, Wolfgang, Sobre la prohibicin de 'regreso eJi derecho pe-
'.-.
.1
pena en Opsculos de Dere,ho Penal y Criminologa, N'3, Lemer, Ilal, trad. M. Cancio Meli, Universidad Externado de <;:olombia, 1998.
Crdoba, 1983. ... ,
N1NO, Carlos, Los lrniles de la ,'esponsabilidad penal, Astrea, Buenos
MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita, El desislimielllo en el derecho
.: ~ .
Aires, 1980. 0,
Gibson y J. Bofia Genzsch, Astrea, Buenos Aire's, 1994." Penal y Criminologa, N 12, Lemer, Crdoba, 1986.
",:\
"
-.
80S Bibliogt"afia
PIERANGELI, Jos, El consentimiento del ofendido, Edtores del Puer- , ! I
,1 las cienciaspCllales y la filosojia del derecho; Panedille, Buenos Ai-
to, Buenos Aires, 1998. ,;
,
- Teora del tipo pellal, trad. Enligue Bacigalupo, Bepahn~,-Benos AiFes> 1979.,
ROXIN, C.; ARZT, G.; ,TIEDEMANN, K., Intr111ccf/1 al de-'echo pe-
nal y al derecho procesol pellol, Ariel, Barcelona, 1989.
r,
;~l: ;,~
. ~!ti
. :~~!'~,.
.~~.
.". I
..'-. , " " . ' ;' , I
,~~,
'.
.-'.
'.'
..;.~
... ;.. .
'.
SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, Conocimiento cientfico y fim-
RUDOLPHJ, Hans, Diferentes aspectos del concepto de bien jurdico damentos del derecho penal, Grfica Horizonte, Lima, 1999.
en Nuevo pensamiento penal, trad. E. Bacigalupo, ao 4, N'o, 5 a 8, - Critica formal del concepto de'!a onisin. ADPCP, Fase. lII, Madrid,
Depalma, Buenos Aires, 1975.
1993,p.1007
RUSCON!, Maximiliano, Ilcito negligente contra la vida y trnsito vehiculam SGUBBI, Filippo, El delito como riesgo social, trad. J. Virgolini, Abaco,
en Cuestiones particulares de la imprudencia en el derecho penal, Buenos Aires, 1998,
'.
Ad-Hoc: Buenos Aires, 1999 . - Fundamentacin del injustO de la tentativa, Marcos Lemer, Crdoba, 200!.
- L relevancia del comportamiento alternativo conforme a derecho en la SIERRA LOPEZ, Mara, Las medidas de segllridad en el nuevo Cdi-
imputacin objetiva del delito imprudente en Cadernos de Doctrina y go Penal, Tirant lo Slanch, Valencia, 1997. '
'':... - Sistema de la teora del error en el C~djgo Penal argentino, Harnmurabi, Civitas, Madrid, 200 l.
Buenos Aires, 1990. - Perspect(vas sobre la poltica criminal moderna, Abaco, Buenos Ai-
res, 1998. .'
- Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho pe;al, Ad-Hoc, Bue-
nOS Aires, 1997. - "Sobre la re'evancia juridico penal de la realizacin de actos de repara-
cin", Poder Judicial, W 45,1997- J, Espaa.
- Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 199!.
SILVA SANCHEZ, J.; BALDO LAVILLA, F.; CORCOY BIDASOLO,
SANZ [ORAN, Angel, Elementos subjetivos de j,~s/ificacin, Bosch,
M .. Cqsos de"jurisprudencia penal COn comentarios doctrinales,
Barcelona, 1993. '
Bosch, Barcelona, \997.
SAUER, G~illermo, Derecho penai (Parte general): trad. J. del Rosal y J. SOLA RECHE, Esteban, La l/amada tentativa inid"ea de delito.
SCHEERER, S.; STEINERT, B.; FOLTER, R.; HULSMAN, L.; 1.
: Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1989.
MARTHIESEN, T.; CHRISTIE, N., El abolicionismo, trad. M. , SPINKA, Roberto, 'El principio de insignificancia o de la bagatela en
Ciafardini y M. Bondanza, Ediar, Buenos Aires, 1989. Opsculos de Derecho Penaly Criminologa, W 15, Lemer, Crdoba, 1996.
:.
'-.'..
:.
812 Bibliografia Bibliografa
813
- El hecho criminal y los destinatarios de la ley en Cuadernos del Depar- , I - Extensin de la frmula los efectos del delito en La Ley, 46- 98l.
!
'.
tamento. de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie, N 1, Facultad TERRAGNI, Marco, Causalidad e imputacin objetiva en la doctrina y en
de Dei'echo y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, la jurisprudencia argentina en Homenaje al Profesor Dr. Joi-ge Fr.as
Lemer, Crdoba, 1995. Cabal/ero, Colegio de Abogados Departamento Judicial La Plata, 1998.
STRATENWERTH, Gunther, Accin y resultado en el derecho penal, T1EGHl, Osvaldo, COfllentarios al Cdigo Penal. Parte general, Zavala,
trad. Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1991. Buenos Aires, 1995. .
- Derecho penal. Parte general 1, trad. G. Romero (2' ed.), Edersa, Ma-
TORRES, Carlos, Reincidenca. Un caso complejo de interpretacin de la
drid, 1982. ley penal (art. 50 del c.P.) 'en Opsculos de Derecho Penal y
- Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht en Schweizerische I Criminologia, N' 61, Lemer, Crdoba, 1996.
;.
Ciencias Sociales de la Universdad Naciopal de Crdoba, Lerller, Tell1 is, Bogot, 1997.
Crdoba, 1994. . -. yELEZ MAR1CONDE, Alfredo, Derecho pr.ocesal pellal, Lemer, acL a'
TAVARES, Jurez Esteban Xavier, Teoras del delito - Variaciones- Ten- cargo de M. Ayn y .l. Cafferata Nares, Lerner, Crdoba, 1987.
dencias, Hammurabi, Buenos Aires, 1983.
TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal. Parte general, Astrea, Bue-'
nos Aires, 1980. .
VERA BARROS, 'Oscar, Condenacin condicional, Facultad de Dere-
cho y Cienb'~s Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba Direc-
cin de publicidad, 1960. '
- Derecho penal diSCipli,!lario, sus caractersticas y prescripcin en Cua-
,.'
- "El contenido del dolo en el derecho penal argentino en Cuadernos de los
Ipstitutos, N 135, Derecho Penal XVI, Facultad de Derecho y Ciencias dernos de los lnstitu[o,[N 84, Derecho Penal X V, Facultad de Derecho
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 1979. y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
.' ., "~"
. o';:
_'". I .. " .~
." _~~; :~:;
. p :.:~~\~~~1~j}~~
- ---------
,
.
,,,,,
I
'1
'.
,:1
.-
,
'.
Prlogo , " , , " " , . " , , , , " " " , .. . , " , . ..... , , ' " " , , . ' 5
.).
:
~J.
J.
Leccin 1
UNIDADTEMATICA 1
lNTRODUCCION
'J.J..
Concepto~ fundamentales
por Carlos Julio [Ascano (h)
del derecho penal
4. Concepciones' del -derecho penal ....... ,.. ,..................... :.; .. ,....... ,..................... TI
4.1, Derecho penal de hecho y de autor ,,:,:-:-:::,,:::',~, TI I
:"li\l\'"
'ff' '""v> ..~ '.
,.
~.
lndice
.. ,
Indice 819
c.
818
4. Escuela dogmtica .. :................................................................................... .... 74
1.4.5. Con el derecho imernaional ................................ .. .. ....... ........ 42
.4.1, L,?s mtodos naturalista, .neokantiimo, finalista y teleolgico ................ 78
2 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43
4.1.1. El positivismo jurdico ............................ " .... " .................................. 79
2.1. Fundamentos ................................................................ , .......................... 4~
5.1 c El abolicionismo ................................................................. :.:................... 95
3. I .2. Derecho procesal penal ....... ,............................................................ 44
5.2. El garariusmo penal .. i .......... .............................................. :" ...... ~ ............. g
3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. :.................................. :................................. 44
3.2. Especies del d~recho penai' s'ustantivo ..................................................... 44
323
. ' . El art. 4C .P. y el SIstema
.' repreSIvo . d . . . . . .' .' .
. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
... /
3.2.4. Derecho penal co~n, contravencional y disciplinario :........ :.. :...... 48
1. El derecho penal constitucional. ................... ., ............... ., ..................... " ..... 103
3".2.5. Delitos comunes, polticos y conexos .............................................. 53
1.1. Los princip~os generales de la Constitucin .................... " ..... ~ .. ,....... .,. 104
..
"."
.,
,.
.
....
c.
''..
32a Indice Indice 821
~.~~. Los preceincs constitucionales que expresnmence regulan 1.3. Lajurisprudencia ........................... .............................................. 146'.
contenidos del sistema penal ....... ,........... " ................................................. 100 1.4. La analoga .......................................................................................... ;.. 149
'.
2. La ley penal ........................................................................................... :........ 'l5i' ~c.
Tratados con jerarqua constitucional ............ " ........... "" .......... ;............. 100 ,1
2.1. Concepto .......................... .. ........................................................ 151
2, Principios de derecho penal ...................................... ., ............................. 111
2.2. Elementos de la ley penal.................... .. ............................... 152
2.1. Principio de legalidad .................... ................................................ 111
.2.2. Principi? de reserva ............................. ., ...... ." ........ ,................. " ..... :..... 113
'1..3. Principio de mnima suficiencia, .................. .. ...... ;................ " .. 114
2.3. Caracteres de la ley penal. .. .......................................................... 153
2.4. El federalismo y la ley penal ................................................................... 155
2.5. La ley penal en blanco ........................................................................... 156
2.4. Principio de proporcionalidad ............................................................. 116
2.5. Principio de lesividad ............................................................................ 117
2.6. Principio de.culpabilidad ................... ,....... :................... ,....................... 120
2.6. Los denominados tipos abierlos. .. ................................................ 100
2.7. La delegacin legislativ~ en el Poper Ejecutivo ..................................... 161
2.8. Los decretos de necesidad y urgencia ................................................... 162
7..7. Pnncipio de judieialidad ...................................................................... : 120 3. La ley y la non;,a penal. Estructura, contenidos y destinatarios .................. 163
2.8. Principio del non bis jn dem .......................... " ....... :........................... ". i21 3.1. La ley y la norma penal ....................................... :................................. : 163
2.9. Principios de humanidad y personalidad de las penas ........................ ,122
2.10. Principio. de resocializacin .................................................................. 123
2.11. Principio de prohibicin de ptisi6n por deuda~ .................................... 124
3.2. Estructura ......................... ., ................................ ;.................................. 168
3.3. Contenidos ................................................ .-........................................... 169
3.4. Destinatarios ................................... .. ................................... ;........... 170
3. El proceso legislativo penal argentino ..................................... :...............: ... 125
3:1. El Proyecto Tejedor ................................. :............... :...... ,....................... 126
3.2. El Proyecto de 1881 ................................................................................ 127
3,5.'Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin .............. 172
4. Interpretacin de la ley penal ......................................................................... 174
4.1. La Constitucin como parmetro interpretativo ............ .,......... 175
3.3. El Cdigo de 1886 ................................................................................ 127
3.4.EIProyectodeI891 ................................................................................ 128
... 4.2:Concepto"necesidad, objeto, mtodos y.lmites.
El principio in dubio pro reo ............................... :...................................... 177
. 3.5. El Proyecto de 1906 .. : ................ :............................................................ 129
3.6. El Proyecto de 1917 ............................. : .................................................. 130
3.7. El Cdigo Penal de 1921 ................................. ............................ ,........., 130
Leccin 6
Ambitos de validez de la ley penal
por Mara Noel Costa
':.'..
3.8. Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal .............................. 131
4. La actual dispersin legislati va penal .......................................................... 135 L Ambito..temporal de validez. Principio generaL aplicacin de la ley
vigente en el momento de comisin del delito. Concepto ................ . 189
1.1. El momento de comisin del delito. ConsiCleracin dei
UNIDADlEIVIAl1CA 2 delito. continuado y el permanente .: ............................................ ,............... ,.. 191
TEORIADELALEYPENAL 1.2,..Principio de excepcin: retroactividad y ltraactividad ........................ : 194-
2 Sucesin de leyes penales errel tiempo". Hiptesis ...................................... 1%
Leccin S
La ley penal
3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ~ ..................................... ;..... 197
3.1. Concepto d~ la expresin "ley" en el Cdigo Penal argentino,
en el Pacto [nr.~ram~ricano de Derechos del Hombre y del Ciudadano
.
por Carlos Julio Lascano (h)
.~~ , ".''''
",'J" ..
3.2. Ambito de aplicaci6~ 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley
penal ms benigna,la cosa juzgada ............................ :................................ 203
.
,'
'. .. ~~ .' . ._;
,.-
1122 Indice
Indice
823
3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204
. 3.3.1. Las leyes intennedias ... :..........................................-:.:.: .................... 204 1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... :......... 246
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.:............... 254
4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios . ........ " ........... ~ .. 256
4.1. Limitaciones funcionales proveJiien.tes del derecho interno 2.1.3. Los comportamientos automatizados ........................... :.................. 256
(art. 68 C.N.) y del derecho internacional ..................................................... 2W 2.2. Factores internos: estado de inconsc,iencia. Supuestos .;" .................. 256
'.
4.2. Inmunidades-de ndole procesal .................. " ........................................ 214
5. Validez espacial de la ley penal .................................................................... 215 Leccin 8
5.!. Concepto ............................................................................................. 215 El tipo doloso de comisin
5.2. Los principios ~eguladores y sus al~ances en el por Carlos Julio Lascano (h)
derecho penal 'argentino :......... :.................................................................... 217
5.2.1. Principio territorial .......................................................................... 218
1. El tipo. Tipo garanta. Tipo sistem~tico ........................................... ,........... 261
5:2.2. Principio real, de defen~a O de proteccin del Estado ................... 224
1.1. El tipo ., ................................................................................................... 261
5.~.3. Principio de per~onalidad o nacionali~ad ............... " ..................... 226
1:2, Tipo garanta. Tipo sistemtico ;................................ ,......... ;..... :........... 262
'.
3. Su construccin compleja .......................... :...... :......... ~ ...... :............. ;............ 265
argentino. La cuestin -en los delitos a distancia y de trnsito ................. ,.231
5.4. La extradicin ................................................. ' ........ ,.. ,........................... 231
3.1. Tipo objetivo .................................................................. , ..... ."............... 266
Leccin 7
TEORlADELDELlTO '4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobr~'l~~
elementos norm.ativos y normas penales en blanco. Error sobre Iqs
elementos accident~les ................................................................................. 286
'. 1. La accin ............... :..............................................................................: ....... 241 negati,vos del tipo ............................ :............................................. :.. ,.: ........ 289
:,:1
l.1. -Caracterizain de su contenido ....... ,........................................... ,,, ...... 241 -, , 4.6. El error sobre los presupuestos objetivos de
.J15 una excusa absolutoria .......................... :.......... .':..................... :..................... 292
~
1:
324 Indice Indice 825
6.1. Tipicidad ............................................................................................... 339
El tjvo doloso de omisin 6.1.1. El problema de a causalidad ......................................................... : 339
por Guillamo A. Lucero Offredi, 6.1.2. El papel del resultado en el ilcito culposo ..................................... 340
6.1.3. Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido
1. Criterios distintivos enlre accin y omisin .................. ~"" .. ~ .. ,...... ,............. 295
1.1. Su concepto natural O normativO " .................. :............ :........................ 295
1.2. Clases de omisin: omisin propia (o simple omisin) y
o imputacin objetiva? ............................................................................. 342
.6.1.4. Los criterios de la imputacin objetiva ........................................... 344
6.1.5. Tentativa y participacin en el delito culposo? ... . .................. 362
omisin impropia (o comisin por omisin) ................................................ 303
2 La onlisin simple ......... :................................. ,.. ,..... ,... ,........... ,.. :......... ,....... 3(}1.
6.2. Antijuridicidad ..... :..............................
.. ................ ,... . ...... 364
6.3. Culpabilidad .............................. ,............................................................ 366
3. La omisin impropia .................... :................................... ~ ................. ;, .... .'... '3fJ7
3,1. Objeciones prove'nientes del principio de legal dad.
Clusula de equivalencia .............. ', ..... ,.... ,....... ' ........................... ,...... 308
7. Delitos culposos de pe.1igro abstracto y de actividad.
Caracteres. Remisin ....... ,............................................................................ 367
8. El delito culposo de omisin. Remisin ................ " .................................... 368
3.2. Las denominadas "fuentes del deber de ctuar"
(posicin de "garante") ................................................................................ 310 Leccin 11
.4. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva ................................... 318 La antiuridicidad
por Fabin Balear
Leccin 10
El delito culposo - La preterintencionalidad ..
por Gabriel E. Pr.ez Barbe(
1. Concepto de antyuridicidad ....................... ,' ........................................... , ..... 371
1.1. Introduccin ....................... :................. :................................................. 371
1.2. El obrar irrelevante y el obrar Hcito ;........................................................ 374
Advenencia preliminar : .......................... " .......... : .............:........,....................... 323
1.3. Unidad del ordenamiento jurdico ............ :............................................. 375
L Concepto de culpa. Denominacin ...... '............................... : ......................... 326
2 Antinorrnatividad .............................. " ......................................................... 378
2. Ubicain sistemtica. Evolucin histrica .... :............... :............................ 330
3. Evolucin del concepto de antijurid.icidad ...... ,.................... ;...................... 379
3. Sistema del Cdigo-Penal argentino respecto del delito culposo.
4. La disquisicin doctrinaria sobre la distincin
Clases de delito culposo ....................................................... :....................... 333
antijuridicidad objetiva - antijuridicidad subjetiva ....... :., .... :: ....................... 380
4. El ~upuesto.conflicto entre los tipos culposos y'
5. Antijuridicidad formal yrnaterial ...... :........................................................... 383
el principio de legalidad .............. ,.................................................... :........... 335
6. Relaciones propuestas entre t.ipo y antijuridici~.ad ... ;.... ;....... :... " ............... 385
5. Clases de culpa ............................ , ...................................... :. ......................... 336
5.1: Por. su representacin por parte del.autor: culpa consciente e
inconsciente. La distincin entre dolo y culpa ............................................ 336
7. La teora del injusto personal
(disvalotde accin - disvalor de resultado) .... :........................................... : 391
5.2. Por su gravedad: culpa grave.o temeraria y leve o simple? 8. Breve consideql.cin de las no!masjurdicb-penales.
La culpa insignificante .......... ,........................... : ........................................... 337 Su naturalez3:,~,alora:tiva o determinativa ...... ... .. 1 ........ ...................... 393
~.3. Por ~u modalidad: negligencia, impericia, impruQ.encia y 9. El bienjurd~o como inters jurdicamente tutelado '................................... 395
violaci6n de reglamentos? ............................................................................. 338 -10. La "adecuad9n social" ... 1: .. ' .................... .. .:~~: ... ~: . :: .... : ....................... 402
11. El principio de insignifi~~cia ................................ , ..: ................................. 4(
.
6. El delito cl:llposo de comisin: estructura del delito culposo de
~:.
12. Sinopsis ......................... :.!......................................... :: .................................. 407
resultado (de lesin y de peligro concreto) ................................................. 339 .! '
.,... ii,...
, :~~~
... .:;:
'
'. ;;
- :,',,, ;.: .. ~ .~.,~
'f;:r. ,....,.
.~ .
826 Indice
. ',>.
,. lndice 827
12.1. Ambitos de la normatividad .... ~ ................... ,...............:,.~ ........ ,.. _....... ~. 4fJ7
12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... :.'~::.: .................. 407
12.3. La norma jurdico-penal ............................ :................ ~ ........... : ............. 408
2.2.3. El conflicto de bienes iguales ......... ~ ... :..... ........................... 442
2.2.4. Estado de nec'esidadju'stificante y exc"ulp~mte: ..... ;.:::.: ..................... 443
2.3. Colisin de deberes ....................................... ~ ........................................ 441
Leccin 12
2.4. El ej~rcicio de un derecho. Autoridad. Cargo " .. :........................ ~: .....::::::~.
4 . ' . .. 1 ,. d ..:,'; .,' ...... : .l; ..'~ '.:' '''' :." '.
2 .. 1. El eJerCICJO egltlmO e Un derec.ho .................... ,................. ,............ 446
Causas de justificacin
por Ana Mara Corts de Arabia
2.4.2. El ejercicio legtimo de una autoridad .................. ~ .............. ~ ...... :.... 450
2.4.3. El ejercicio legtimo de IIn cargo ... :.................................... :............. 453
2.5. Obediencia debida ...... ................. ..................... .. ...... 454
'.
1.2. Concepto ......................................................... :..................................... 412 2.6.1. El tratamiento mdico quirrgico. La muerte Yla.s.lesiones
1.3. El sistema regla-excepcin ..................................................................... 413 en las prcticas deportivas .: ......................................;..; .................... :..... 462
1.4. N~tura1eza .............................................................................................. 414
2.7. Otras causas de justificacin .................................................. ;: .. :......... :..4&5
1.5. Fundamento ........................................................................................... 414 2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: ...............: ...... ,:467
1.6. Efectos ................................................................................................. 416
'..
1.7. Diferencias con otras causas de Leccin 13
exclusin de la pena .............................. :....................................................... 417 La culpabilidad
1.8. Algunas reflex:ion~s sobre las justificantes ........................................... 417 por Marcelo Javier Agostine!1i'
1.9. Los elementos de las causas de justificaciqn ................................. :...... 418 .'.'
LID. Lajustificacin legal y supra1ega1 ....................................................... 419 1. La culpabilidad y su desarrollo histrico ......................... ."................. :........ 473
1.11. Sistemtica de las causas de justificacin ........................................... 420
.'
1.1. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad ............................. 477
1.12. Causas dejustificacin por el riesgo permitido ................................... 421 1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479!
2 Causas dejustificaci6n en pafticular .................. ~.; ............. :........................ 423 1.3. Propuestas superadoras. Preventivism~. Fundon'~li~:ri1o .::.~ ....i.'~:.~ ...~.:..~~ ... : 479;
, .'.
. 2.1. La legItIma '
defensa ............................................................................... . 423 2 Consideraci6n de la categora intermedia
2.1.1. Fundamento .................... :.......................................... :.................... 424 "responsabilidad por el hecho" ................................................................... 480
2.1.2. 'Bienes defendibles ......................................................................... 426 3.. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad ......................... :.. :.......'........'...... : 4S1
3.1.2. Efectos sicoI6~i.S?-ax:ioI6~ico-nonnativos .... :.; .... :....!:.:.: ....... ;........... 489
'2.1.5. Requisitos ............................................................. .... .. ................. 428
2.1.6. Legtima defensa privilegiada ................. ,........................................ 432 3.1.3. Momento de estimacin ............... , .......................................... ~ ...... 489
2.1.7. Defensa de terceros .....:'........................ , .............................. ,.......... 433 3.IA'.!tcrio libera 'in c~u~a ................... :...........................:: ............ ,.::....... ~ ... 492
2.2.1. Fundamento y clases ................ :..................................................... 436 Consecuencias sistemticas .................................................................... :... 493
.~' .
2.2.2. Requisitos ................................. :.......................... , ....................... :.. 439. ;
4.2. Coaccin 'y'miedo insupe,able ..... , ............... :........ " ............ : .. .-.. :.... :.,.: ..... 494 .
,C
-
82S Indice Indice 829 '.
.c.
:.
.<
UNIDAD TEMATICA 4 4.1 Concepro y elementos ....... ............ :.' ..'........................................... 543
FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD . 4.2. Agente provocador ....... ,................ ,...................'.......... ,........................ 545
5. Problemas particulares de la participacin ................................................... 546
Leccin 14 S.l. El exceso del autor .................... ., ......... ,................................................. ,. S46
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales ...............,.: .....\..::~.:~_
Etapas de realizacin del deUto
p~r Mara Ins Despontin 5.3., La participacin en delitos de omisin y culposos ........................... ~~.:~:S47
6. Escalas penales para el autor y los partcipes ....................:... :...... ~.... :: ....... ~ .. 548
'.
iroduccin ................................................................................. :.................. SOL 7. Sinopsis ......................... ................................................................. S48
1. El ter crninis.. ...................................................... ...................... S02
'.; .'
i':La tentativa ............................. " ............. :........... ,........................... :............. 503 Leccin 16
Unidad y pluralidaddelictiva
"2.1. Fundamento de su punicin .... 503
0 : , . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'~~~ '..
.~; .,,:.
-
"
'.
TEORlA DE LAS CONSECUENCIAS DELDELITb
4. Excusas absolutorias ......................................................... :...... ,.................. , 641
Le,ccin 17 4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. ,.. ~.,,'~ ....... ;......................... 642
1;3 punibilidad 4.2. Distintos supuestos .................. .. .. ....... ,', ...... "', ... " .... ,.... "" ........ ,,, 642
'.
por Enrique R. Buce/er
Leccin 18
La punibilidad """"'" """"."."."." ""'''''''""",,' """""""""."".". 587 Las penas
'. teora de la imputacin jurdico-d*lictiva .................... : ................................ 589 'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647
1). Coo;iiciones de. operatividad de la coercin: de 1.1. I~troduccin C.... .... .. .. .. .. .. .. .. .... ................... : ...'.~ ............... ,.......:... 647
.carcte"r pena~ -yde car#cter procesal ............................................................ SS() 1,2, Concepto .................... " ............. ,.......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S
'.
.
lA. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650
1.4.1. Teoras absolutas o retributivas ................ :.................................... 650
por Fabin /. Balcarce,
1.4.2. Teoras relativas o preventivas ....................................................... 652
104.3. Teoras mixtas o de l unin .: ............................ :....... ~._............ :...... 657
2. La accin penal como pretensin punitiva ......... :............: ........ \... :........: ...... 594
'.
1.5. Funcin y fin de la pena en el Estado democrtico moderno ........ ;....... 658
2, J. Concepto " .. ,..... " ........ "" ..... ,..... "" ... " ...... ,,, ..... ,, ............ ,, .. ,.. ,.... ,.... >: ... 594 1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos
2.2. Distintas clases de acciones ............................................... :.................. 595 internacionales relativas a la pena ................... ,........................ :................. 61
2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio ..................... : .... 595 1. 7. Historia y situacin actual de la pena de muerte ................................... 62
'.
, 't- 2.2.2. cdn de ejercicio pbliCo promovible a instancia de parte ......... 595 2 Clases de penas ......................... :.......................... :....................................... 664
2.23. Ac~i?n'd~ eje~'ci~io privado ... ,........................ ~ ............................... 599 2.1. Clases de peas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664
2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665
3. Clasificaci~n de las penas en e~ Cdigo Penal arge:ntino .: ............ :............ f:fj7
i por Carlos Julio Lascano (h)
3.1, Distintos criterios .................................. ,............................. :................. flJ7
3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUrqico afectado ................... ,......_........ 8
3. Extincin de la accin penal .... ;.... : .. : ............................................................. 001
3.J.2. P~r la forma en que se encuentra~ conminadas en)a ley ...........: .. , 68
3.1. Muerte,deJ imputado " .. """""., ..... " ... " .. ,..... ,."" ......... ,., ....... ,,: .......... "'" OOl
3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @
3.2. Amnista .... " ... ,...... ,' .. '",,,,, ... ,.. ,,.,,, ... ', .. ,, .. ,... ,.',,, .. ,, ,:,,,, .......... , ,." ,.. ,.", .. , 003
3.1.4. Por su dura~i6n .................... :............ : ............................................. flJ9
3,2,1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671
3.7. Avenimiento ........................... ,........... :, ................................... ,.. ,............ 939 3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. :........ " ...... 673
e32 Indice Indice 833
3.2.1.3. El cmputo de la prisin preventiva
(an. 24 C.P. y ley 24.390) .................................................................. 674
3.2. Prevendn general ~ ......................................................... , .......... :.... ~~ ....
. 3.3. Prevencin especil ...................... _............ :........................... ;.~.:........... 703
7m
. 3.2.2. La pena de multa ..................... :....................................................... 675
3.4. Integracin de los criterios ................. ;.......................... ,...... :.. : ............. 70:1-
3,2.2.1. Regulacin legal ......................................... :............................. 676
3.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... :.......... :.: ... ;: ... ;.. '704
3.2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento ..................................... 676
4. Las distintas etapas o fases de indivi~ualizaci6n de la pena.'-
3.2.2.3. La multa complementaria ......................................................... 677
Concepto y detalle ................................................................................. :..... 7fXJ .
3.2.2.4. El sistema de "das-multa". Concepto ............................. :....... 678 ~.
3.2.3. La pena de inhabilitacin ............ ,..................................................
3.2.3.1. Inhabilitacin absoluta ...........................................................
3.2.3.2. Inhabilitacin especial ..................................................... .....
679
qso
681
4.1. Primera etapa. Indi vidualizaci6n lega~ .................................................... 7CJ7
4.1.1. Sistema del Cdigo Penal .............................................................. 707
4.1.2. La reincidencia ....... ;..................................... , ................................. 713
4.1.2.1. Concepto .................................................................................. 713
'.".
3.2.3.3. Inhabilitacin especial complementaria ", ..... "." ..................... 682
3.2.3.4. Quebrantamiento .....................................................................
3.2.3.5. Rehabilitacin ..........................................................................
683
683
4.1.2.2. Efectos .. ,............................................... :................................. 715
4.1.2.3. Objeciones sobre su constitucionalidad .................... ,............ 715
3.3. Penas accesorias .................................................................................... 684 4.1.2.4. Rgimen legal .......................................................................... 716
~.3.1. Inhabilitacin absoluta accesoria ................ ,.................. ,.... :.......... 684 4.2. Segunda ~tapa. La individua1izacinjudicial ........................................ 720
3.3.2. Deconliso ....................................................................................... 685 .4.2,1, Pautas aplicables a las penas divisibles ......................................... 720
4. Extincin de las penas .................................... ;.............. ': ............................. 686
4.1. La nluerte d.el condenado .................................................................. \... 687
4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal ................................... 720
4.2.1.2 .. Eljuicio de peligrosidad. Funcin ............................... :.......... 722
4.2.2. Condena de'ejecucin condicional ..... , ........................................... m
4.2. I..a lmnista ............................................................................................. fJiS7
4.3: El indulco ............................................................................................... 689 4.2.2.1. Concepto y finalidad ..... , ......................................................... 722
4.4. Prescripcin .............................................................................. , ..... :~ ..... 689 i, 4.2.2.2. Fundamentos ............................................................................ 723
4.5. El perdn riel ofendido en los delitos de accin privada ...................... 691 '1
!
I
I,
. 4.2.2.3. R~quistos ........................................................... , ................... 724
4.2.2.4. Condiciones ............................................ :................................ 724
4.2.2.5. Revocacin ................ :............................................................. T25
Leccin 19
La'dder-minacin d~ la pena
por Osear TOI7!-s Vera Barros
4.2.2."6, Situacin de.l condenado condicionalmente ........................... 7i:s
4.2).7. Reiteracin del beneficio ..................... :...................... ,............ 726
4.3. Tercera ctapa~ Individualizaci6n ejecutiva de la pena .......... ".""""" .... 726
4.3.1. Etapas .................. :.................................. :: ........................................ 727
1. Individualizacin de la pena. Concepto .... " ......................... ,,; ..................... 695 4.3.2. Eljez dt:: ejecucin. Su funcin .. :....................................... ~ ......... m
2. Sistemas de detGrmnaci'n de la pena .............. " .. " ............ " ........................ 6gJ
'2.1. Indetenninacin legal absoluta ..................................................... " .. ~ ..... 698 :'::.
Lecci6n 20
2.2. Determinacin legal absoluta ......................... , ...................................... 698 La ejecuci6!1 p(n~l
~.3. Indeterminacin judicial relativa ............................................... ;............ 699 por Mara de lc:.sMercedes.Surez
:.
2.4. Indeterminacin legal relativa .......................................... _ .. :......... :....... 699
3. Criterios de determinacin de la pena ......... :................................... " ............. 700 1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... ~'.:.................................... 731
3.1. Culpabilidad ....... ::................................................................................... 700 1.1. El derecho penal penitenciario ........ :...................................................... 7Jl
.,. !';..
\o.' r ,te
-c.
~.
.~~
, .
I ',".
..,'
. ."Oli.ltl
r'~-\~':. ' .. ..
~ '
~!
i,.
'.
834 Indice
1
\1:
'1
'.
1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. ~.._.~ ........... , ..... ". 731 Funciones q~e cumple ....................................................... ...7&5
1.1.2. Organos de control: evolucin ............................... ,.: ...................... 732 2. Las medidas de seguridad ....................................................... ................... 767
1. ~.3. El papel de la administracin penitenciaria ............ :.............. " ........ 733 2.1. Concepto .... ............................ ..... . .................................................. 767
1.2. La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734 2.2. Fundamentos, finalidades y crticas ....................................................... 769
1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734 2.3. Relacin entre las penas y las medidas de seguridad ........................... nI
3.2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737779
1.2.2.2. Requisitos ............. :............................. :................................... 739 (alts.16, 17, 18, 19,20,21 Y22) ................................................................... 779
1.2.2.3. Condiciones ................ :.......................................... , ................ 742 3.3. La reclusin por tiempo indeterminaao. Naturaleza.
1.2.3.2. Prisin discontinua Y semideten<;in ...................................... 745
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746 4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental ....................... ;. 792
2 De las penas pecuniurias .................................................................. ,............ 746
)
2.1. Ejecucin ......... , ...... :.............................................................................. 746
... 2.2. Conversin: procedimientos ...........................................:: ..................... 747
3. De la,s pertas de inhabilitacin .......... :................. :................ '........................ 749"
I
Bibliografa ..................................................................................... .. .... 795
Leccin 21
Las medidas de segurida~
po',- Ana Ma,-{a Co,-ts de Arabia
.
1. La peligrosidad en el derecho penal ............................................... ::............ 761
1.1. Concepto, evolucin, crtica ............................. :.................................... 761
,e,
\
~.
".,.
.'"~c<.
(;.'
'.
,~.
'.
038
Se termin de imprimir en
oC,.
Editorial Advocalus, Duane Quirs 511,
en el mes de julio de 2005
I,
'.. ;e
"
".
'. ce
e
,.,..,.
-..
,
j.
e' ~.
,~ .. "
.
"~J"J.
',;
",'