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La Indemnidad Sexual PDF
La Indemnidad Sexual PDF
350
Artculo 20.7.o CP en relacin con el artculo 154 CC.
351
Por todos, J. L. DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad sexual. Insuficiencias actuales
y propuesta de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, p. 23.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 671
xuales, sin perjuicio de que los ataques dirigidos contra la libertad sexual de un
individuo en su faceta positiva puedan ser sancionados en virtud de los delitos
contra la libertad en general (Ttulo VI del Libro II CP).
La libertad sexual implica que el individuo que la ejercita posee una capaci-
dad lo suficientemente formada y madura como para entender el significado y la
trascendencia del acto sexual y prestar un consentimiento vlido y adecuado a esa
comprensin. Sin embargo, es claro que en los delitos sexuales cometidos sobre
persona menor de edad falta esa capacidad cognoscitiva y volitiva, especialmen-
te cuando los menores se encuentran an en edad infantil. Consciente de esta re-
alidad, un sector de la doctrina penal estima que los delitos sexuales en los que se
incriminan acciones con menores de edad no protegen propiamente la libertad se-
xual y aluden a otros bienes jurdicos como la indemnidad y la intangibilidad se-
xuales. Otros autores, en cambio, niegan autonoma a estos conceptos y estiman
que sigue siendo la libertad sexual el bien jurdico protegido, de manera que los
tipos penales que tienen por sujetos pasivos a menores de edad se orientan a la
preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro puedan alcanzar un
libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual; se tutelara, pues, la liber-
tad sexual potencial352.
La LO 11/1999, de 30 de abril, de modificacin del Ttulo VIII del Libro II
del Cdigo Penal353, ha sido la que, definitivamente, ha dado carta de naturaleza
a la indemnidad sexual como bien jurdico protegido por el Derecho penal sexual
de menores. Esta Ley, no slo ha situado a la indemnidad sexual junto a la liber-
tad sexual en la rbrica del Ttulo VIII, sino que, en su Exposicin de Motivos,
seala expresamente que los bienes jurdicos en juego no se reducen a la liber-
tad sexual, ya que tambin se han de tener muy en cuenta [] la indemnidad o
integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la nece-
saria formacin para poder ser considerada verdaderamente como libre, no pue-
de ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, po-
dran ser lcitas entre adultos.
La indemnidad sexual se ha interpretado como el derecho que tienen las per-
sonas que poseen determinadas cualidades o que se encuentran en determinadas
situaciones a quedar exentas, en todo caso, de cualquier dao en el orden sexual,
y se ha aplicado a los menores de edad y a los incapaces354. La propia jurispru-
dencia, en los ltimos aos vena entendiendo que el Derecho penal ha de tute-
lar la indemnidad de la lbido en formacin de quienes an no tienen adquirida su
madurez sexual y no poseen una plena capacidad de decisin, evitando que su de-
sarrollo se vea perturbado por la iniciacin de prcticas sexuales inadecuadas o
impropias de su minora de edad, que hace que les lleve a la toma de decisiones
trascendentes para la vida social y personal cuando an no han alcanzado la
352
Ampliamente sobre las distintas posiciones doctrinales mantenidas en relacin con el bien ju-
rdico protegido en los delitos sexuales, vid. J. L. DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad se-
xual..., cit., pp. 17-29.
353
BOE de 1-5-99.
354
M. COBO DEL ROSAL, El delito de rapto, en Comentarios a la Legislacin Penal, II, El
Derecho Penal del Estado Democrtico, EDERSA, Madrid, 1983, p. 402.
355
Por todas, STS de 18-6-93 [RJA 5197].
672 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
1. AGRESIONES SEXUALES
del Ttulo VIII del Libro II CP (arts. 178 a 180). Constituyen el grupo de delitos
que lleva aparejadas las penas ms graves dentro del Ttulo, llegando, en algunos
supuestos, a igualar a las correspondientes al delito de homicidio. Las agresiones
sexuales se caracterizan por la concurrencia de violencia o intimidacin; por
esta razn, es ms frecuente que las vctimas sean personas adultas, ya que,
cuando un sujeto pretende mantener contactos sexuales con un menor, lo normal
es que recurra a mtodos menos gravosos para doblegar la voluntad de la vctima.
No obstante, la realidad nos muestra que, a menudo, los menores no slo son in-
volucrados por lo adultos en contextos sexuales que no desean o que resultan ina-
decuados para su edad sino que, adems, son objeto de amenazas y de violencias
fsicas que aumentan an ms, si cabe, su sufrimiento y su sensacin de absoluta
indefensin, al tiempo que se agravan las secuelas, tanto fsicas como psicolgi-
cas de la experiencia traumatizante. Por esta razn, hemos credo oportuno abor-
dar el tratamiento de los delitos de agresiones sexuales en este captulo, aunque
centrndonos en aquellas cuestiones que puedan resultar de mayor inters en re-
lacin con los menores. El artculo 178 es el que alberga el tipo bsico de agre-
sin sexual, a partir del cual se configuran los tipos cualificados, contenidos en
los otros dos preceptos.
El artculo 178 establece que ser castigado como responsable de agresin se-
xual, con la pena de prisin de uno a cuatro aos, el que atentare contra la liber-
tad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin. Por lo tanto, los dos no-
tas distintivas de la agresin sexual son, por un lado, la existencia de un atentado
contra la libertad sexual y, por otro, la concurrencia de violencia o intimida-
cin.
Por lo que se refiere al primer requisito, es decir, al requerimiento de un
atentado contra la libertad sexual, huelga decir que la expresin utilizada por el
legislador lleva consigo una notable imprecisin a la hora de determinar qu
conductas se han de considerar punibles. Al remitirse al bien jurdico como cri-
terio delimitador de dichas conductas, deja abierta al Juzgador la posibilidad de
incriminar un gran nmero de actos, en la medida en que los nicos requisitos
exigibles son: que tengan un contenido sexual, que se desarrollen en contra de la
voluntad del sujeto pasivo de lo contrario, difcilmente se podra sostener que
atentan contra la libertad sexual y que no consistan en ninguna de las acciones
sancionadas con una pena ms grave en el artculo 179, esto es, en acceso carnal
en cualquiera de sus formas o en la introduccin de objetos por las vas vaginal o
anal. Desde estas premisas, la jurisprudencia ha considerado atentados contra la
libertad sexual, entre otros actos, los tocamientos y frotamientos realizados sobre
genitales u otras zonas ergenas, las masturbaciones, las penetraciones con alguna
parte del cuerpo que no sea el miembro sexual masculino (dedos, lengua) y los
besos y abrazos que, en atencin a las circunstancias, tengan un claro contenido
lbrico. Asimismo, podra ser encuadrada en el artculo 178 la introduccin de
objetos va bucal excluida del tipo agravado del artculo 179, siempre que di-
cha introduccin se realice en un contexto objetivamente sexual y que los objetos
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B) Violacin
360
En el mismo sentido, aunque sin referirse a los menores, J. J. GONZLEZ RUS, Los delitos
contra la libertad sexual..., cit., pp. 328-330. En contra, E. ORTS BERENGUER y C. SUREZ-MIRA
RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
pp. 35-36.
361
Sobre la comisin de agresiones sexuales mediando procedimientos intimidatorios, vid.
SSTS de 1 y 11-10-99 [RJA 7597 y 7029].
362
En este sentido, la STS de 6-10-98 [RJA 8045], entre otras, recuerda que no se puede esti-
mar sobrepasado el efecto de la situacin de prevalimiento cuando el sujeto pasivo est influenciado
por un temor genrico y difuso, derivado de la experiencia de una precedente convivencia anormal
con episodios repetidos de malos tratos, atemorizantes en trminos generales, exigindose para la
aplicacin del tipo de la violacin la constatacin efectiva de que cada concreto acto de yacimiento
fue determinado por una inmediata y concreta accin de intimidacin determinante causalmente del
vencimiento de la voluntad de oposicin a la relacin carnal coetneamente realizada. Sin embar-
go tampoco faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que se entiende que la existencia de un
clima de intimidacin generalizada es suficiente para calificar unos hechos como agresin sexual in-
timidatoria, aunque no haya concurrido una intimidacin ejercida directamente sobre los menores en
cada agresin sexual (SSTS de 12-5 y 11-10-99 [RJA 4979 y 7029]).
363
En el vigente CP, en todo caso, es preciso que concurra fuerza o intimidacin para que el ac-
ceso carnal pueda ser considerado violacin, sin que los supuestos de vctima enajenada, privada de
sentido o menor de cierta edad supongan una excepcin a dicha regla.
676 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
que el atentado sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o en
la introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas. La pena sealada
por el artculo es la de prisin de seis a doce aos, considerablemente ms elevada
que la del tipo bsico.
La reforma de 1999 ha supuesto tambin la recuperacin del concepto de ac-
ceso carnal con el sentido que tena en el Cdigo penal anterior, de manera que
ya no se reserva para el coito vaginal heterosexual, sino que se extiende al coito
anal y al bucal. En cualquiera de los tres casos, el acceso carnal ha de implicar la
introduccin del miembro viril en alguna de las citadas vas; sin embargo y
esto resulta de notable inters cuando la menor se encuentra todava en edad in-
fantil y la inmadurez anatmica de sus genitales impide la penetracin comple-
ta, el TS viene considerando consumada la violacin por va vaginal siempre
que haya sido traspasado el umbral de los labios vulvares364.
La accin tpica del delito de violacin puede consistir, asimismo, en la in-
troduccin de objetos por las vas vaginal o anal. Es lgica la equiparacin de es-
tas conductas con el acceso carnal en cualquiera de sus formas, teniendo en
cuenta que el atentado que suponen para la libertad sexual y para la integridad f-
sica y moral del sujeto pasivo es similar365. Subsisten, sin embargo, los problemas
que estaban planteando al Juzgador los casos de introduccin de otros rganos o
miembros del cuerpo humano, distintos del pene, por las vas vaginal o anal. A
pesar de que se trata de conductas a todas luces asimilables al acceso carnal y a la
introduccin de objetos, es doctrina reiterada del TS que los dedos, la lengua y
otros miembros del cuerpo humano no pueden ser considerados objetos, a los
efectos agravatorios de la figura penal de la agresin sexual, ya que por objetos
habr que entender cosas inanes366. A lo largo de la tramitacin parlamentaria de
la reforma de 1999 hubo un intento de introducir junto al trmino objetos el de
rganos, pero finalmente esta iniciativa no prosper, razn por la cual habr
que seguir reconduciendo al tipo bsico prcticas tales como la de hacer objeto a
una nia de penetraciones digitales367.
C) Agravantes especficas
El artculo 180 regula cinco agravantes especficas para los delitos de agresin
sexual que dan lugar a otros tantos tipos agravados. Tambin son especficas las
364
Entre otras, STS de 26-4-00 [RJA 3737].
365
En cualquier caso, sin embargo, habra que exigir que el sujeto activo del delito fuera el que
introdujera los objetos, pues, aunque existe la posibilidad de que sea la vctima de la violencia o la
intimidacin la que, compelida por el que pretende ser penetrado, haya de proceder a la introduccin
de los objetos, no parece que estos supuestos deban recibir la misma pena (vid. un caso de estas ca-
ractersticas en la STS de 27-9-99 [RJA 7051]).
366
Por todas, la paradigmtica STS de 14-2-94 [RJA 727]. El TS sigue, en esta materia, la pos-
tura manifestada por la Fiscala General del Estado en su Circular 2/1990, sobre la aplicacin de la
reforma CP operada por la LO 3/1989, de 21 de junio (BIMJ de 15-1-91).
367
A favor de la posibilidad de incluir los miembros del cuerpo humano dentro del trmino ob-
jetos, vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Razones..., cit., p. 1150 y F. MUOZ CONDE, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 207.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 677
368
En este sentido, SSTS de 28-5-98 [RJA 5001], de 19-5-99 [RJA 5411] y 2-6-00 [RJA 2528].
369
Recurdese que son presunciones iuris et de iure, aqullas que no admiten prueba en con-
trario.
678 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
2. ABUSOS SEXUALES
370
En relacin con el consentimiento de menores en el delito de agresiones sexuales, vid. J. J.
GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual..., cit., pp. 326-328.
371
Tambin lo interpreta as J. BEGU LEZAN, Delitos contra la libertad e indemnidad sexua-
les, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 77-79.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 679
parte de la doctrina ha sido la determinacin de los actos que habrn de ser con-
siderados atentado sexual, en virtud de uno y otro artculo. Ya hemos dicho, al
abordar el estudio de las agresiones sexuales, que la conducta tpica del artculo
178 se entiende que incluye cualquier actividad sexual que implique contacto cor-
poral, sin que sea necesario que ste se produzca entre la vctima y el sujeto ac-
tivo372. En el mbito de los abusos sexuales, sin embargo, la locucin el que rea-
lizare actos parece implicar una intervencin directa y activa del responsable de
los mismos en el contacto sexual, lo que ha llevado a algunos autores a conside-
rar que no son constitutivos de abusos aquellos supuestos en los que el sujeto ac-
tivo invita o determina a otra persona a realizar alguna actividad sexual con un
tercero o sobre s misma373. No obstante, razones de coherencia sistemtica acon-
sejan que la conducta tpica, a efectos de abusos sexuales, tenga la misma am-
plitud que en la esfera de las agresiones, de manera que la diferencia entre una y
otra figura resida, nicamente, en el dato de la violencia o la intimidacin y se
eviten as posibles lagunas de punicin. De cualquier forma, se puede admitir sin
dificultad que el que determina a una persona a llevar a cabo una cierta actividad
lbrica, en contra o al margen de su voluntad, ya est realizando un acto que aten-
ta contra la libertad sexual, aunque ese acto, por s solo, no tenga la consideracin
de sexual374.
Dentro de los abusos sexuales, y atendiendo a la actitud observada por el su-
jeto pasivo, podemos distinguir entre abusos inconsentidos y abusos con con-
sentimiento viciado. Los abusos sexuales inconsentidos abarcan aquellos su-
puestos en los que el sujeto pasivo no ha querido o no ha podido otorgar su
consentimiento a la actividad sexual, as como tambin aquellos en los que, aun
existiendo consentimiento, ste es considerado irrelevante por la propia Ley. En
los abusos sexuales con consentimiento viciado el sujeto pasivo, efectivamente, ha
dado su aprobacin al contacto sexual, pero como consecuencia de haber sido
vctima de un engao o debido a la situacin de inferioridad en la que se en-
cuentra con respecto al sujeto activo. Los abusos inconsentidos se regulan, con-
juntamente con el abuso de superioridad, en los artculos 181 y 182; al abuso
fraudulento se dedica el artculo 183. A continuacin, pasamos a estudiar las ca-
ractersticas particulares de cada uno de los tipos penales contenidos en estos pre-
ceptos.
A) Abusos inconsentidos
372
Vid. supra en este mismo captulo.
373
Vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Razones..., cit., pp. 1144-1145 y C. CARMONA
SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., pp. 218-219.
374
M. GARCA ARN, Problemas interpretativos..., cit., p. 71-73 y, en el mismo sentido, J. J.
GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual..., cit., pp. 340 y J. M. TAMARIT SUMALLA,
La proteccin penal del menor frente al abuso y explotacin sexual, en Revista de Derecho y
Proceso Penal, n.o 2 (monogrfico), Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 71-72, si bien este ltimo autor
considera que el concepto amplio de contacto sexual slo estara justificado en el mbito de los tipos
bsicos de abuso sexual, pero no cuando la conducta tpica consista en acceso carnal o en introduc-
cin de objetos.
680 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
375
Vid. C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., p. 213.
376
SSTS de 9-4-99 [RJA 2305] y de 21-3-00 [RJA 1479].
377
El Proyecto de Ley pretenda establecer en los quince aos la edad para consentir, siguiendo
las pautas marcadas por el Consejo de Europa (art. 12. vi. de la Resolucin 1099 (1996), de 25 de
septiembre, de la Asamblea Parlamentaria, relativa a la explotacin sexual de los nios). Sin em-
bargo, atendiendo al principio de adquisicin progresiva de la capacidad civil, en virtud del cual un
menor puede contraer matrimonio vlido a partir de los catorce aos aunque con dispensa judi-
cial, y a la realidad sociolgica, que nos informa de que los jvenes cada vez acceden antes a las
relaciones sexuales completas, pareci ms coherente fijar el lmite en los trece aos.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 681
378
STS de 16-9-92 [RJA 7163] y ATS de 21-6-00 [RJA 6789]. En cambio, consideran que la
privacin de sentido ha de ser plena para que se pueda entender que los abusos fueron inconsentidos
E. ORTS BERENGUER y C. SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad se-
xuales, cit., pp. 127-129.
682 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
de trece aos, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que siguiendo el pa-
recer de la doctrina penal mayoritaria considera que, cuando el dato cronol-
gico haya sido tenido en cuenta como elemento nico determinante de la falta de
consentimiento, el volver a valorar esa circunstancia como fundamento de un sub-
tipo agravado, supondra que un mismo hecho ha sido motivo de una doble apli-
cacin de la normativa penal, lo cual resulta vedado por el principio de non bis in
idem. Slo cuando a la corta edad de la vctima se aada otra circunstancia de-
terminante de una especial vulnerabilidad, entiende el TS que ser admisible la
aplicacin de la agravante379.
Finalmente, el artculo 182 seala que en todos los casos del artculo 181,
cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
en introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable
ser castigado con la pena de prisin de cuatro a diez aos, pena que se habr de
imponer en su mitad superior si, adems, concurre la circunstancia 3.a o la 4.a del
artculo 180380.
379
Entre otras, SSTS de 12-2-98 [RJA 432] y de 29-4-99 [RJA 1610]. La intencin del legisla-
dor, sin embargo, parece que fue otra y, por lo menos en lo que a menores de trece aos se refiere,
todo indica que lo que pretendi fue establecer un tipo agravado mediante la poco afortunada tcnica
de ordenar la aplicacin, en todo caso, de la agravante 3.a del artculo 180. Slo as se justificara el
agravio comparativo que, de entrada, supone el que el legislador haya estimado merecedoras de igual
pena conductas tan dispares como pueden ser los abusos sexuales cometidos sobre nios de corta
edad y los abusos con consentimiento viciado y sin acceso carnal sobre mayores de edad (en este
sentido, vid. F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 257). En cualquier caso,
la solucin que se adopte con respecto a esta cuestin en el mbito de los abusos sexuales parece que
habr de trasladarse tambin al de las agresiones sexuales, aunque la gravedad de las penas previs-
tas para los delitos de agresiones plantean nuevas dudas acerca de la idoneidad de esta interpretacin.
380
Sobre el sentido y la extensin del acceso carnal y de la introduccin de objetos, vid. supra,
en este mismo captulo.
381
Vid. STS de 14 de febrero de 2000 [RJA 689].
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 683
382
Vid. supra en este mismo captulo.
383
As, SSTS de13-4-98 [RJA 3768], de 13-11-99 [RJA 8710] y de 21-2-00 [RJA 875], entre
otras.
384
Obsrvese que el artculo 180 slo es tajante acerca de la necesidad de apreciar, en todo caso,
la agravante de especial vulnerabilidad de la vctima cuando sta sea menor de trece aos. Sin em-
bargo, el sujeto pasivo de los abusos sexuales de prevalimiento nunca podr ser menor de esa edad
pues, en ese caso, los abusos seran inconsentidos.
684 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
385
SSTS de 31-10-81 [RJA 3935] y de 21-5-83 [RJA 2762].
386
As, MORALES PRATS y GARCA ALBERO, de manera muy expresiva, sealan lo siguiente: A
quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de un even-
tual matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad para conocer cun evanescentes son las
promesas hechas al calor del deseo. Porque en definitiva, un engao descontextualizado de una si-
tuacin de abuso de superioridad, con aptitud para enervar un consentimiento que de lo contrario se
estimara vlido, presupone una proteccin dispensada por la pura frustracin de objetivos que
trascienden en sentido estricto el ejercicio libre de la sexualidad, en Comentarios..., cit., p. 264.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 685
seguir con los mismos (pinsese en un adulto que convence a un menor de los be-
neficios teraputicos que supuestamente genera una determinada actividad sexual
o que le advierte de las consecuencias negativas que puede acarrear para su salud
fsica y psquica el no haber tenido determinadas experiencias sexuales a su
edad)387. En cualquier caso, habr que atender a las circunstancias, situacin y
condiciones concurrentes en cada caso concreto para valorar adecuadamente la
repercusin del engao.
3. ACOSO SEXUAL
387
ORTS y SUREZ-MIRA proponen el ejemplo del que se hace pasar por otra persona y del que
engaa acerca del no padecimiento de una enfermedad transmisible sexualmente (E. O RTS
BERENGUER y C. SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit.,
p. 137).
388
F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 270-271.
389
Por lo que se refiere al mbito laboral, es preciso recordar que el artculo 6 del Estatuto de
los Trabajadores prohbe la admisin al trabajo a los menores de diecisis aos, excepto cuando se
trate de espectculos pblicos en los que, con carcter excepcional, se puede autorizar su interven-
cin, siempre que no suponga peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y huma-
na. Vid. el presente captulo epgrafe VII.
686 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
centro y compaeros de clase, si bien, excepto el caso de los compaeros, los de-
ms supuestos tambin se encuadrarn, normalmente, en el acoso cualificado de
prevalimiento. Con respecto a los compaeros de colegio, hay que sealar la par-
ticularidad de que, con carcter general, tambin sern menores de edad, razn
por la cual nicamente podrn responder criminalmente segn las disposiciones
de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores390. Finalmente, el
acoso regulado en el artculo 184.1 puede tener lugar en el marco de una relacin
de servicios. Con la inclusin de esta posibilidad, el legislador ha evitado lagunas
de punicin en aquellos casos en los que exista una relacin continuada entre aco-
sado y acosador, anloga a la laboral o a la docente, pero que propiamente no
pueda considerarse tal (pinsese, v. gr., en la relacin que une a una modelo o ac-
triz adolescente con su representante artstico, a un paciente con su mdico o psi-
clogo o a un escolar con el conductor del autobs que le lleva a su centro de es-
tudios). La pena sealada para el autor de los hechos es de arresto de seis a
doce fines de semana o multa de tres a seis meses, si bien, en los casos de sujeto
pasivo menor de edad, generalmente se apreciar la agravante de especial vulne-
rabilidad de la vctima, prevista en el apartado tercero del precepto, y la pena pa-
sar a ser de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce
meses.
Hasta la reforma de 1999, el artculo 184 contena un nico apartado, en el
que se regulaba el acoso sexual con abuso de superioridad y mediando chantaje.
En la actualidad esta modalidad de acoso subsiste como tipo agravado en el
apartado segundo del artculo, aunque ha sufrido alguna modificacin. La con-
ducta tpica coincide con la del tipo bsico, pero se exige, adems, que el sujeto
activo haya cometido el hecho prevalindose de una situacin de superioridad la-
boral, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la vc-
tima un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el m-
bito de la relacin. Para ambas modalidades de comisin la pena sealada es de
arresto de doce a veinticuatro fines de semanas o multa de seis a doce meses, pero
podr pasar a ser de prisin de seis meses a un ao, si se aprecia la agravante de
especial vulnerabilidad de la vctima.
El acoso de superioridad no plantea problemas especiales. Mayores dificul-
tades surgirn a la hora de aplicar el tipo agravado en relacin con la existencia de
chantaje. En este sentido, la previsin de que la amenaza pueda ser tambin tcita
permite vaticinar serios problemas de prueba391. Por otro lado, el hecho de que la
amenaza deba consistir en el anuncio de un mal relacionado con las legtimas ex-
pectativas de la vctima en la relacin deja fuera supuestos en los que el efecto in-
timidatorio puede llegar a ser mayor: pinsese en aquellos casos en los que el mal
anunciado no tenga por destinatario al menor, sino a un ser querido (padres,
hermanos, novio, etc.), as como en aquellos en los que las consecuencias nega-
tivas trasciendan el mbito de la relacin laboral o docente y afecten otras par-
celas de su vida. Por ltimo, hay que sealar que la redaccin del precepto impi-
de incluir en el tipo agravado los supuestos en los que la pretensin sexual
aparezca acompaada del anuncio de un bien que se condiciona a la respuesta del
390
Sobre esta cuestin, vid. captulo V, epgrafe III.
391
Vid. un caso de anuncio tcito de un mal en la STS de 23-6-00 [RJA 5789].
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 687
sujeto pasivo, siempre y cuando ese bien no forme parte de las legtimas expec-
tativas de la vctima. As, si un alumno espera recibir una buena nota por su exa-
men, la promesa por parte del profesor de que le conceder una matrcula de ho-
nor si se pliega a sus solicitudes sexuales, supone para la vctima del chantaje el
anuncio de un mal, en la medida en que se le puede llegar a negar la nota que es-
tima merecida; en este caso estara justificada la aplicacin del tipo agravado de
acoso sexual. Por el contrario, si a un alumno sin mritos propios para ello se le
hace la misma promesa, en el caso de que no accediera a los deseos del profesor,
no se estaran frustrando sus legtimas expectativas y no se podra aplicar el tipo
agravado392.
En general podemos decir que la doctrina ha sido bastante crtica con la con-
figuracin del acoso sexual como delito autnomo. La mayor parte de los autores
entiende que resultaba innecesaria la creacin de nuevos tipos penales, teniendo
en cuenta que las conductas de acoso sexual podan resultar sancionadas, no
slo como tentativa de los delitos de abusos o agresiones sexuales, sino tambin,
en virtud del delito contra la integridad moral previsto en el artculo 173, del de
amenazas condicionadas del artculo 171.1 o, incluso, de la falta de vejaciones in-
justas del artculo 620.2.o. Adems, se da la circunstancia sin duda, paradji-
ca de que el artculo 171.1 lleva aparejada una pena ms grave que la prevista
para los delitos de acoso sexual. Esto nos lleva a plantear el problema de los con-
cursos de normas y de los concursos de delitos393. En primer lugar hay que decir
que, si la vctima accede a los deseos del acusador, nos encontraremos ante un de-
lito de agresiones o de abusos sexuales que, con carcter general, absorber al de
acoso. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que el desvalor del acoso no se
entienda comprendido en los respectivos delitos de agresiones o de abusos se ha-
br de apreciar un concurso real o medial de infracciones (pinsese en los casos
en los que la vctima accede a las pretensiones del sujeto activo tras un prolon-
392
En el mismo sentido, C. LAMARCA PREZ, La proteccin de la libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal, cit., p. 60 y J. BOIX REIG y E. ORTS BERENGUER, Consideraciones sobre la reforma
de los delitos contra la libertad sexual, por la Ley Orgnica 11/1999, en Actualidad Penal, n.o 35,
Madrid, 1999, pp. 680-681. No obstante, con la nueva regulacin estas disquisiciones tienen escasa
trascendencia ya que, si se dan los dems elementos del tipo, la conducta en cualquier caso resulta-
ra penada, o bien por el tipo bsico del apartado primero del artculo, o bien por el tipo agravado de
abuso de superioridad.
393
Recurdese que en los concursos de normas o de leyes, varios preceptos resultan aplicables
a un mismo hecho, pero la aplicacin de uno desplaza a los dems. Las reglas para resolver los con-
cursos de normas se encuentran en el artculo 8 CP. Por el contrario, son casos de concurso de deli-
tos aquellos en los que el responsable ha cometido una pluralidad de delitos y ha de ser juzgado y pe-
nado por ellos. Los concursos de delitos pueden ser de tres tipos: real, cuando el autor ha ejecutado
varios hechos que son constitutivos de otras tantas infracciones; ideal, cuando con un solo hecho
haya cometido varios delitos, o medial, cuando una infraccin sea medio necesario para cometer otra.
Los concursos ideales y mediales reciben un tratamiento penolgico ms favorable que los concur-
sos reales (vid. arts. 73 a 77 CP).
394
Vid. en igual sentido, F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 275.
395
MUOZ CONDE, sin embargo, recurre al principio de alternatividad, en virtud del cual se aplica
el precepto que castiga el hecho con mayor pena, para desplazar el artculo 184 a favor del 171 y evi-
tar as el despropsito que supondra otorgar un trato privilegiado el acoso sexual (F. MUOZ CONDE,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 219). La misma solucin sugiere CANCIO MELI, aun conscien-
te de su poca ortodoxia (M. CANCIO MELI, Los delitos de agresiones sexuales..., cit., p. 1632).
688 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
396
El precepto tambin se refiere a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, as como a
los casos en los que la persona solicitada sexualmente sea ascendiente, descendiente, hermano, por
naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados o cnyuge o pareja que se halle ligada de
forma estable por anloga relacin de afectividad, de la persona que estuviera sujeta a guarda
(pinsese en el hipottico caso de que un menor que, con motivo de las visitas efectuadas a su madre,
interna en un Centro Penitenciario, sea solicitado sexualmente por el funcionario encargado de la
custodia de sta).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 689
397
Si la actividad supusiera contacto fsico con el menor o exigiera su participacin activa, se
sobrepasara el umbral del exhibicionismo y la conducta podra ser sancionada en virtud de otros de-
litos sexuales ms gravemente penados (en concreto, por los de agresiones y abusos sexuales).
398
En este sentido, parte de la doctrina penal ha llamado la atencin acerca de la necesidad de
que el delito de exhibicionismo sea interpretado de una manera restrictiva cuando los sujetos pasivos
sean mayores de trece aos y hayan prestado su consentimiento, pues podra resultar paradjico que
el Cdigo Penal, por un lado, reconociera capacidad a los mayores de trece aos para consentir re-
laciones sexuales completas y, por otro, negara a estos mismos sujetos la capacidad para consentir
exhibiciones de carcter lbrico, que en ocasiones, son la antesala de las primeras (F. MORALES
PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 277-278).
399
En igual sentido, V. LATORRE LATORRE y L. RAMN GOMIS, Mujer y Derecho Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79 y J. M. TAMARIT SUMALLA, La Proteccin Penal..., cit., p. 141,
as como la STS de 10-2-99 [RJA 849], que asume los argumentos de la de instancia (SAP de
Alicante de 3-2-98 [RJAPA 1134], fundamento jurdico sexto). La mayora de los autores, sin em-
bargo, sostiene que se cometern tantos delitos como menores hayan presenciado el acto (vid. E.
ORTS BERENGUER, Comentarios..., cit., p. 962; M. L. CUERDA ARNAU, Los delitos de exhibicionis-
mo, provocacin sexual y prostitucin de menores, en Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos
de Derecho Judicial, VII, Madrid, 1997, p. 240 y C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho pe-
nal..., cit., p. 237).
690 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL
400
Sobre el concepto de material pornogrfico, vid. supra, captulo V.
401
La mayor parte de la doctrina penal, sin embargo, defiende lo contrario, tal y como se ha
indicado al comentar los artculos 185 y 189.1 (vid. supra, en este mismo captulo y en el captu-
lo III).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR 691
presin y la concepcin del Derecho penal como ultima ratio, ha hecho que los
esfuerzos de muchos Estados y de la Comunidad internacional se hayan dirigido
hacia la articulacin de otros medios de proteccin de los menores frente a la por-
nografa, que no hagan necesaria su absoluta exclusin de los cauces habituales
de difusin402. No obstante, seguir siendo punible, en virtud del artculo 186, la
introduccin de imgenes pornogrficas en pginas web o portales especfica-
mente dirigidos a nios y jvenes, pues, en ese caso, s se puede considerar que el
material est directamente destinado a ser difundido entre menores.
El Ttulo VIII termina con un Captulo VI (arts. 191 a 194) que recoge una se-
rie de disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad se-
xuales. A ellas nos vamos a referir a continuacin, por tratarse de medidas que re-
fuerzan de una manera considerable la proteccin penal de los menores en el
mbito sexual y que favorecen la eficacia en la persecucin de la conductas de ex-
plotacin y utilizacin sexual de los ms jvenes. Asimismo, haremos mencin
de otros preceptos que, aunque se encuentren fuera del Ttulo VIII, contienen pre-
visiones relativas a los delitos que nos ocupan.
En primer lugar, el artculo 191 establece una excepcin al principio general
en virtud del cual, para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos se-
xuales, se requiere denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en
presencia. En este sentido, seala el precepto que, cuando la vctima sea menor de
edad, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal. Adems, el mismo artculo indi-
ca que, en estos delitos, el perdn del ofendido o del representante legal no ex-
tinguir la accin ni la responsabilidad penal. Con estas medidas se trata de evi-
tar que el menor vctima sea objeto de presiones o intentos de manipulacin
por parte de los agresores o de otras personas de su entorno con vistas a impedir
la denuncia de los hechos delictivos. En cualquier caso, para aquellos supuestos
en los que las circunstancias que rodean a los menores hayan determinado que los
abusos sexuales de que hayan sido objeto concebida la expresin abusos se-
xuales en un sentido criminolgico, comprensivo de todos los delitos contra la in-
demnidad sexual, no hayan podido salir a la luz en el momento de su comisin,
la LO 11/1999 ha modificado el artculo 132.1 del Cdigo, de manera que los tr-
minos previstos a efectos de la prescripcin de los delitos contra la libertad se-
xual, cuando la vctima sea menor de edad, pasen a computarse desde el da en
402
As, mientras en el mbito televisivo se ha optado por la tcnica del establecimiento de fran-
jas horarias, y en el cinematogrfico por la calificacin de las pelculas en atencin a las edades de
los espectadores, en Internet es la propia tecnologa la que aporta medios de filtracin de contenidos
a travs de los cuales los padres y educadores pueden seleccionar la informacin a la que desean que
tengan acceso los menores que se encuentran bajo su cuidado (acerca de los documentos surgidos en
el mbito de la Unin Europea en materia de contenidos ilcitos y nocivos en Internet, vid.
J. MARTN-CASALLO LPEZ, Internet y pornografa infantil, en Actualidad Informtica Aranzadi,
n.o 40, julio de 2001, pp. 3-5).
692 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL