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Abuso de Autoridad PDF
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CONSIDERACIONES
DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES
THE ABUSE OF AUTHORITY CRIME. DOGMATIC AND POLITICAL-
CRIMINAL CONSIDERATIONS
In a State governed by the rule of law and respect En un Estado democrtico de Derecho, el poder
for institutions, the power is never absolute, but nunca es absoluto, sino ms bien limitado. En ese
rather a limited one. In that order, when public sentido, cuando los funcionarios pblicos se exce-
officials exceed their authority and attributions, den en sus funciones o atribuciones, corresponde
the legal system should have a reaction. una reaccin de parte del ordenamiento.
In the present article, the author realizes an En el presente artculo, el autor realiza una explica-
explanation and an analysis about the abuse cin y un anlisis sobre el delito de abuso de auto-
of authority crime. According to national and ridad. De acuerdo a la doctrina nacional e interna-
international doctrine, and Peruvian jurisprudence, cional, y a la jurisprudencia peruana, el autor sea-
the author presents how to understand the legal la cmo entender el bien jurdico que se protege, la
right protected, the objective and subjective tipicidad objetiva y subjetiva, los sujetos activo y
tipicity, the active and passive subjects, as well as pasivo, as como la pena en este delito.
the sanction in this crime.
Key Words: Criminal Law; Criminal Code; abuse of Palabras clave: Derecho Penal; Cdigo Penal; de-
authority crime; public official. lito de abuso a la autoridad; funcionario pblico.
* Abogado. Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de Mnich, Alemania. Profesor en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de San Martn de Porres. Socio del Estudio
Pariona Abogados. Contacto: pariona@rpa.pe.
Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 26 de febrero de 2016 y aceptado por el
mismo el 28 de febrero de 2016.
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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES
El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el La propuesta de la Corte Suprema fue sometida
artculo 376 bajo la siguiente descripcin tpica: El a examen en la Comisin de Justicia y Derechos
1
Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial El Peruano.
2
El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contena un error material en la fija-
cin del extremo mximo de la pena privativa de libertad. De la lectura de la exposicin de motivos, se advierte que, en
realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de tres aos.
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Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.
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Humanos del Congreso de la Repblica, que emi- Como se puede observar del desarrollo normati-
4
Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Dere-
cho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.
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5
Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
6
Sobre el concepto de bien jurdico en la doctrina nacional, vase: HURTADO POZO, Jos y Vctor PRADO SALDARRIA-
GA. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Cuarta edicin. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y siguientes.
7
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley. Cuarta edicin. 2007. pp. 218 y si-
guientes.
8
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo V. Lima: Edemsa. 2016. p. 225.
9
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: FECAT. 2011. p. 243.
10
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.
11
Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.
12
ESPINO PREZ, Julio. Cdigo Penal. Concordancias. Sexta edicin. Lima: Importadora Sevillano.1982. p. 397.
13
Para una conceptualizacin de las formas de autora y sus presupuestos de concurrencia en cada caso, ver: ROXIN,
Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley. 2007. pp. 463 y siguientes; LPEZ BARJA DE QUIRO-
GA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters. 2010. pp. 1011
y siguientes.
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coautora. No existe ningn obstculo estructural As, se observa que en la doctrina se ha tratado de
bien no le corresponde la calidad de sujeto pasivo, arbitrarios, y menos aquellos contrarios a la Ley y
s sera posible considerarlo como agraviado. la Justicia.
14
Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.
15
HURTADO POZO Jos. p. cit. p.404; ver tambin: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Novena
Edicin. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas.
2006. p.62.
16
MIR PUIG, Santiago. p. cit. Loc. cit.
17
MAGGIORE, Giussepe. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen III. Bogot: Temis. 1972. p. 273. Considera que el
acto arbitrario es todo acto que concreta algn abuso de los poderes atribuidos al funcionario pblico [] Acto arbitra-
rio es el acto contrario a los deberes del cargo. Esto puede acaecer de dos maneras: o porque el acto constituye una
violacin de la ley (legitimidad), o porque, sin haber violacin de la ley propiamente dicha, el acto constituye un ejercicio
abusivo de funciones discrecionales, que no pueden ser materia de inspeccin de legitimidad [] En resumen, la arbi-
trariedad de un acto puede depender: (a) De violacin de la ley o de inobservancias de las formas legales prescritas;
(b) De incompetencia relativa, es decir, de exceso en los lmites de la competencia [] y (c) De abuso de los poderes
discrecionales.
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El acto funcional regular es aquel realizado por Con todo, existen garantas constitucionales,
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Ver: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica. Tercera edicin. Lima: Grijley. 2014. pp. 179
y siguientes. Ver tambin: SOLER, Sebastin. Derecho Penal Peruano. 1976. p. 101, quien seala que desde el punto
de vista del ordenamiento jurdico para que haya un acto de autoridad lcito se requiere que el agente acte dentro de la
esfera de sus competencias tanto formal, material como jurisdiccional []. Las disposiciones procesales, administrativas
o el Manual de Organizacin de Funciones rigen las competencias de cada rgano, el alcance territorial de los mismos
como el procedimiento a seguir.
19
MAGGIORE, Giuseppe. Vol. III. 1985. p. 210.
20
R.Q. 17-2003-Lima.
21
Expediente 90-2004-AA/TC-Lima.
22
Expediente 90-2004-AA/TC-Lima.
23
Ejecutoria Suprema Expediente 3436-96, de fecha 14 de noviembre de 1996.
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alguien. La relevancia penal de esta modalidad se para ser objeto de represin penal, y no simples
Como se ha indicado, para la configuracin del de- Para la configuracin tpica del delito bajo estudio,
lito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus que consiste en la comisin de un acto arbitrario
modalidades, se precisa que el acto arbitrario rea- que causa perjuicio a un particular, se requiere que
lizado u ordenado cause perjuicio a alguien. Segn el comportamiento se realice mediante el abuso
el Diccionario de la Real Academia Espaola, por de atribuciones (abusando de sus atribuciones).
perjuicio se entiende ocasionar dao o menos- De lo sealado se entiende que el acto arbitrario
cabo moral o material. En el marco del delito de debe, en primer lugar, darse en el marco de las
abuso de autoridad, el perjuicio que la norma pe- atribuciones del funcionario pblico; y, en segundo
nal admite puede ser de tipo econmico, material, lugar, exceder o abusar de las facultades o prerro-
corporal, moral o de cualquier otra ndole. gativas que le fueron concedidas28.
El perjuicio a que hace referencia la norma debe Sobre el particular, son dos los posibles escenarios.
ser grave. Este debe ser, adems, de naturaleza Primero, que el funcionario ejercite una funcin
objetiva y de necesaria concurrencia24, perfec- que se enmarca dentro de sus atribuciones, pero
tamente medible y verificable en base a criterios que en el caso concreto no se den los presupues-
objetivos. Este perjuicio debe ser indefectiblemen- tos para su ejecucin (intervencin). Segundo, que
te causado por la concrecin del riesgo no permi- el funcionario ejercite una funcin, propia de sus
tido25 y ocasionado por el funcionario pblico al atribuciones, que en el caso concreto se den los
excederse en el uso de sus prerrogativas en la fun- presupuestos para su ejercicio, pero que se extra-
cin que desempea. Por esta razn, devendr en limite en su ejecucin (extralimitacin); aunque
atpica la imputacin por este delito, si el perjuicio la intervencin de algn modo importa extralimi-
proviene a mrito de cualquier otra causa que no tacin, puesto que, de no darse los presupuestos
sea la descrita en el artculo 376 del Cdigo Penal. para el cumplimiento de una determinada atribu-
cin, la norma le impone al funcionario abstenerse
La gravedad del perjuicio tpico ha sido resaltada de cualquier actuacin. En otras palabras, en dicha
por la propia Corte Suprema en su famoso pro- circunstancia, el lmite al funcionario viene dado
yecto de ley de reforma de los delitos contra la por la prohibicin de ejercitar su funcin.
administracin pblica, donde propuso que esta
gravedad est expresamente regulada en la ley, Segn la Corte Suprema, para que se configure el
a fin de esclarecer que no se trata de cualquier delito de abuso de autoridad la conducta ilcita
perjuicio, sino de uno que refleje verdadera gra- debe guardar relacin con el cargo asumido, esto
vedad26. Tambin se puede observar esta inter- es, presupone el ejercicio de la funcin pblica
pretacin en diversas ejecutorias; as, se observa dentro de las facultades conferidas por el ordena-
por ejemplo el caso de un Alcalde provincial que, miento jurdico vigente, por lo que en estos casos,
en su condicin de funcionario, impidi el acce- dicho precepto debe ser integrado con las normas
so de una ciudadana para conocer un expediente de otras ramas del Derecho Pblico que fijan las
administrativo, donde se seal que para que se funciones de los rganos de la administracin p-
materialice el delito de abuso de autoridad, se blica y, consecuentemente, determinan la forma y
Ral Pariona Arana
requiere de parte del sujeto activo que haya co- los lmites dentro de los cuales puede el funciona-
metido un hecho lo suficientemente grave como rio ejercitarlas libremente29.
24
Ver: Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, en el Expediente 918-98-Lima: Al no haberse acreditado el perjuicio,
no existe el delito de abuso de autoridad.
25
Sobre el riesgo no permitido y otros criterios de imputacin objetiva, ver: CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la
teora de la imputacin objetiva. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo. 2001. pp. 85 y siguientes.
26
Ello se muestra en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos contra la Administracin
Pblica, signado con el nmero 4187-2010/PJ, donde se sugiri la sustitucin de la frase acto arbitrario cualquiera por
la de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien.
27
Ejecutoria Suprema Expediente 5541-97-Piura-Tumbes, de fecha 25 de junio de 1998.
28
Ver: FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo VII. Buenos Aires. 1978. p. 230;
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Tercera Edicin. Buenos Aires: Astrea. 1990. p. 258; MANZINI,
Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, Volumen III. Buenos Aires: Ediar. 1961. p. 299.
29
Ejecutoria Suprema Expediente 3436-96, de fecha 14 de noviembre de 1996.
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En esa misma lnea, resulta esencial en la comisin Para la configuracin del dolo33, se requiere que
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de este delito el obrar in fraudem legis del funcio- el funcionario pblico sea consciente de que est
nario concernido, pues su actuacin se basa en una realizando un acto arbitrario en perjuicio de un ter-
falsedad consciente; el acto debe ser objetivamen- cero, que puede ser tanto una persona natural o
te ilegal afirmacin y ejercicio de un poder que se jurdica. Se requiere la conciencia de que se est
sabe ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que extralimitando en sus funciones y perjudicando a
se saben falsos, como condicin del acto de auto- una persona.
ridad ejercitado y, fundamentalmente, con cono-
cimiento de esa falsedad, a sabiendas que se acta En la Jurisprudencia pueden observarse diversos
vulnerando la Ley. El funcionario, por consiguiente, pronunciamientos orientados a subrayar el ca-
realiza una conducta dentro de su mbito de domi- rcter doloso del tipo y las posibilidades de error
nio funcional, pero lo hace en situaciones que no en la comisin del delito. As, se indica que una
corresponde, conducta que est contemplada por actuacin dolosa del funcionario pblico supone
el conocimiento de esa improcedencia30. una actuacin con voluntad y conocimiento de
que abusa de las atribuciones que posee, en in-
Como se puede observar ya en una Ejecutoria de la fraccin de las leyes y reglamentos []. Cabe aco-
Corte Suprema del 29 de mayo de 1952, la extrali- tar que no es un acto arbitrario la conducta del
mitacin y el abuso eran considerados elementos
agente que est amparada por la ley o se encuen-
fundacionales del delito de abuso de autoridad; por
tra fundamentada en una decisin discrecional,
ello sancionaron como delito de abuso de autori-
ajustada a los principios del Derecho, la Constitu-
dad el comportamiento de un Juez que dio una or-
cin y el ordenamiento jurdico. En ese sentido,
den de allanamiento de domicilio, a mrito de una
tambin podra concurrir en un error de tipo, por
simple peticin de la autoridad poltica, sin existir
desconocimiento de que el acto era ilegal y abu-
instruccin ni juicio civil ante su jurisdiccin31.
sivo; en tanto esta circunstancia es un elemento
determinante de la tipicidad concreta del delito
No se configurar el delito cuando el funcionario
en cuestin34.
acte segn la esfera de sus atribuciones. La ju-
risprudencia, en un caso donde los agentes, en su
calidad de funcionarios pblicos, realizaron la clau- Asimismo, se ha desarrollado la idoneidad del
sura de un local comercial, refiri a que estos se error de tipo en la figura delictiva bajo anli-
han limitado a cumplir con sus deberes de funcin, sis. Tal es el caso donde la autoridad, de manera
ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de equivocada, orden una medida cautelar contra
los lmites y con el procedimiento que la ley seala, un vehculo de propiedad de una empresa distin-
no constituyendo su accionar delito de abuso de ta a la que iba dirigida tal accin procesal de-
autoridad32. bido a la similitud de la razn social, afirman-
do que siendo ello as debe considerarse que
Los casos donde el funcionario, fuera del marco de segn refiere dicho error habra sido cometido
sus atribuciones, competencias, o fuera del ejerci- de forma involuntaria, versin que no ha sido
cio de sus funciones, ejercita un acto arbitrario con desvirtuada en autos, pues no existe ningn
perjuicio del particular, no configuran el delito de medio probatorio que demuestre lo contrario;
abuso de autoridad contenido en el artculo 376 en tal sentido, no se ha acreditado de forma
del Cdigo Penal. Estos casos, segn la estructura fehaciente que el encausado haya actuado con
que presenten, podran configurar otros delitos. dolo, es decir con conocimiento y voluntad, por
tanto no se ha probado de manera indubitable
VI. TIPO SUBJETIVO la configuracin de los elementos constitutivos
del delito imputado, teniendo en cuenta que el
El delito de abuso de autoridad contenido en el dolo es un elemento esencial del tipo materia de
artculo 376 del Cdigo Penal es un delito doloso. anlisis35.
30
Ejecutoria Suprema Expediente 20-2003-A. V, de fecha 18 de octubre de 2005.
31
ESPINO PREZ, Julio. p. cit. p. 396.
32
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.
33
Para la determinacin de los presupuestos del dolo y la discusin sobre su normativizacin, ver: ROXIN, Claus. La
teora del delito en la discusin actual. p. cit. pp. 167 y siguientes.
34
Ejecutoria Suprema R.Q. 17-2013, de fecha del 1 de julio de 2013. Vase tambin la Ejecutoria Suprema Expediente
1917-92, Junn, de fecha 12 de mayo de 1993.
35
Sentencia emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 7 de setiembre de 2009. Expediente 1074-2006.
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El tipo penal contempla una circunstancia agra- La citada propuesta fue llevada al pleno del Con-
vante37: Que la comisin del acto arbitrario deri- greso de la Repblica, que la aprob parcialmente.
ve de un procedimiento de cobranza coactiva. En El extremo mximo de la pena conminada que se
este caso, la pena prevista ser no menor de dos propuso fue reducido a cuatro aos, pues se tom
ni mayor de cuatro aos. Esta agravante es pro- en cuenta que al ser cinco aos, los jueces podran
ducto de una reforma producida en el ao 2004, dictar mandato de detencin, evidencindose, de
y que tiene como precedente la presentacin de esa manera, una desproporcionalidad.
una serie de proyectos de ley que, entre los aos
2001 y 2002, proponan modificaciones al proce-
La agravante referida a los actos arbitrarios que
dimiento de ejecucin de cobranza coactiva. Di-
deriven de un procedimiento de cobranza coacti-
chas iniciativas legislativas pasaron la evaluacin va comprende los casos donde el ejecutor coac-
y debate correspondiente en la Comisin de Jus- tivo, funcionario pblico, se extralimita en sus fun-
ticia y Derechos Humanos del Congreso de la Re- ciones al momento de tramitar y ejecutar una co-
pblica, la que emiti un Dictamen proponiendo branza coactiva. A manera de ejemplo, se pueden
la modificacin del artculo 376 del Cdigo Penal mencionar las siguientes conductas: ordenar una
para incorporar la agravante relativa a procedi- medida cautelar sin fundamento normativo, ejecu-
mientos de cobranza coactiva, bajo la siguiente tarla sin las formalidades exigidas por ley, as como
consideracin: va acto administrativo, contradecir o cuestionar
las resoluciones y/o mandatos emitidos por el r-
Con motivo de la aplicacin de la Ley del Proce- gano jurisdiccional o administrativo competente,
dimiento de Ejecucin Coactiva y su reglamento; que incidan en el trmite de los procedimientos
y de la utilizacin del poder tributario y sancio- de ejecucin coactiva, como el que se pronuncia
nador que la ley reconoce a las municipalidades, por la suspensin del procedimiento de ejecucin
se viene presentando un fenmeno delictivo con coactiva39.
caractersticas muy particulares, muchas veces el
monto de las obligaciones excede todo parme- La Corte Suprema se ha pronunciado en un caso
Ral Pariona Arana
tro objetivo. Las irregularidades en que incurren donde se alegaba la concurrencia de esta agra-
estos funcionarios son: a) Se inicia o se contina vante, sealando que se encuentra acreditado
con la tramitacin de procedimientos de ejecu- el delito de abuso de autoridad por cuanto ha
cin coactiva sin cumplir con los requisitos le- quedado demostrado que la encausada, ejecuto-
gales; b) Se inicia procedimientos de ejecucin ra coactiva de la municipalidad, dolosa y arbitra-
coactiva sin ser competentes para ello; c) Las riamente ha trabado embargo sobre bienes de la
36
Ejecutoria Suprema Expediente 571-97-Lambayeque, de fecha 11 de marzo de 1998.
37
Introducida por la Stima Disposicin Final de la Ley 28165, publicada el 10 de enero de 2004.
38
Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, ver en: http://www2.congreso.
gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2001.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/e92acc357bb7e59105257
4d4006c3d2c/$FILE/01425DCMAY111203.pdf. Citado el da 10 de febrero de 2016.
39
Sobre la competencia territorial del funcionario municipal y el mbito de aplicacin de la norma, vase NAKASAKI SER-
VIGN, Csar. La actuacin de los ejecutores coactivos municipales: Delito de abuso de autoridad?. En: Ius et Praxis
31. 2000. p. 200.
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EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. CONSIDERACIONES DOGMTICAS Y POLTICO-CRIMINALES
la citada comuna40.
Con la sancin penal del delito de abuso de au-
Por el contrario, si el acto administrativo resolu- toridad, el legislador peruano ha optado por
cin del Ejecutor Coactivo se encuentra en el m- reafirmar el mensaje poltico criminal de que el
bito de la regularidad cumpliendo con las normas funcionario pblico, al ejecutar sus funciones
y formalidades prescritas, esto es, dentro de la pblicas, debe cuidar siempre los lmites que las
legalidad prevista por la Ley 26979 y su modifica- leyes le imponen. Sin embargo, la reaccin penal
toria Ley 28165, su conducta deviene en atpica, no procede frente a cualquier abuso de funcio-
toda vez que una resolucin ser arbitraria cuan- nes, cuya sancin corresponde al derecho admi-
do no pueda justificarse de forma convincente con nistrativo disciplinario, sino nicamente frente
los materiales normativos (disposiciones jurdicas a actos arbitrarios graves con claro perjuicio de
y tcnicas de interpretacin)41. una persona.
40
Ejecutoria Suprema del 3 de junio del 2001, Expediente 4562-Lima.
41
SILVA SNCHEZ, Jess. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Atelier. 2006. p. 307.
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