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DERECHO PENAL III

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS


PUBLICOS
ABUSO DE AUTORIDAD
USER1
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ABUSO DE AUTORIDAD

ASIGNATURA
: DERECHO PENAL III

DOCENTE
: ABOG. JARA MARTTEL, José Napoléon

CICLO/AULA
:V/

ALUMNOS
:

SAN JUAN BAUTISTA

2017
1
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DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

INTRODUCCION

Con este delito, se busca proteger la regularidad o correcto desempeño


funcional de los funcionarios públicos a fin de excluir situaciones de abuso de
poder;1 en concreto, se busca evitar aquellos actos en los que un funcionario se
extralimita del ámbito legal de su competencia −abusando de sus atribuciones−
cometiendo u ordenando actos reñidos con lo establecido por la ley y sus
reglamentos. En la fórmula original, el legislador exigía que el acto arbitrario
cualquiera que se comete u ordena lo sea en perjuicio de alguien, lo que solía ser
interpretado en el sentido de exigir un perjuicio efectivo2 más existían voces
discrepantes que entendían que el perjuicio exigido para consumar el tipo podía ser
potencial3.

La propuesta del PLPJ, en cuanto a este delito, se puede resumir en los


siguientes puntos básicos:

a) En lugar de hacer referencia al acto arbitrario cualquiera, simplemente se


alude al “acto arbitrario”.
b) Con relación al perjuicio, si antes cabía la posibilidad de interpretarlo como
un delito de mera actividad [en perjuicio de alguien], la propuesta cierra esta
posibilidad al referirse al acto arbitrario “que cause” un perjuicio a alguien.
Se exige, pues, un perjuicio real, siendo insuficiente el perjuicio potencial.
c) En el texto original, cualquier perjuicio, con independencia de la entidad del
mismo, consumaba el tipo; el PLPJ, en cambio, exige que el perjuicio sea
“grave”.
d) Incrementa el marco penal en su extremo máximo [se entiende que el
proyecto incurre en un error al haber consignado que la pena privativa de
libertad será “no menor de tres años”].

En cuanto al primer punto, la exclusión del término “cualquiera” no parece


alterar el ámbito de lo penalmente relevante, pues estamos ante una figura genérica
de abuso funcional en la que la ausencia del referido término no tendrá por virtud

1 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, Grijley, 2007, 4° ed., p. 218.
2 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 236.
2

3 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima,
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Palestra, 2003, 2° ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en coherencia con
esta postura, que la consumación de este delito se da con la realización del acto arbitrario “tendente a perjudicar
a alguien”; se trataría, según ABANTO, de un delito de mera actividad.
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restringir o limitar el ámbito de lo punible. Los límites, desde luego, estarán dados
por los que se desprenden de una figura genérica y subsidiaria [que puede dar lugar
a situaciones de concurso de leyes o concurso aparente]; v. gr., si el funcionario,
abusando de su cargo, obliga a otro a entregar un determinado bien o beneficio
patrimonial estaremos, por principio de especialidad, ante un delito de concusión
(art. 382 CP).

El DCJ y el Congreso de la República acogieron esta propuesta, con lo cual, el texto


vigente del delito de abuso genérico de autoridad ya no incluye el término
“cualquiera”.

Otra propuesta que también fue acogida, para el delito previsto en el artículo 376
CP, es la señalada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y, finalmente, la Ley 29703 asumen
que el acto arbitrario debe causar un perjuicio […acto arbitrario que cause…], no
basta, por tanto, con que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al
menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y subsidiariedad,
pues la intervención del aparato punitivo del Estado, con todo lo que ello implica,
debe quedar limitado a la persecución y sanción de los comportamientos más graves
e intolerables, y en la medida que no existan otras instancias de control igualmente
eficaces [v. gr. derecho administrativo sancionador].

En esta misma lógica, el PLPJ pretendía incorporar una exigencia adicional con
relación al perjuicio típico4, a saber, que este sea grave. No obstante, esta propuesta
fue rechazada por el DCJ en el entendido de que se trata de una referencia difícil de
precisar en cuanto a contenido y límites, lo que no impide interpretar que aquellos
casos en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la vía administrativa la que se
encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costaría admitir que cualquier
perjuicio, por insignificante que fuese, dé pie a la intervención del ius puniendi, pues,
sin negar que incluso en aquellos casos estemos ante una afectación al bien jurídico
protegido, lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de dañosidad como
para que su reconducción a la vía extrapenal [derecho administrativo sancionador

4La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da cabida a los daños de
3

contenido no patrimonial. Así por ejemplo, la presentación pública de un sospechoso como un consumado
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delincuente, por parte de la Policía, afecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido
patrimonial. En este caso, se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es concebido, por ROJAS
VARGAS, como un perjuicio de índole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 236.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

o disciplinario] afecte las necesidades preventivas del Derecho penal. No otra cosa
parecería desprenderse del carácter de última ratio del Derecho penal.

Por otro lado, el DCJ señala el peligro que se podría ocasionar con la exigencia de
que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente gravoso: “ello podría permitir
que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez que será el
justiciable quien deba probar en vía de investigación preliminar y en la investigación
preparatoria (conforme el Nuevo Código Procesal Penal), el carácter grave de su
perjuicio, con lo que se estaría invirtiendo las obligaciones probatorias por quien
denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material”. Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, está claro que
también debe ser acreditado, más aún con la modificación operada por la Ley 29703
en la que se exige un perjuicio efectivo, tal como se señaló anteriormente. En
cualquier caso, queda claro que tocará al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio
con el fin de judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando
en manos de la vía administrativa la sanción de aquellos funcionarios que, habiendo
faltado a la corrección funcional y al marco legal de sus atribuciones, no hayan
ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo causado, este sea ínfimo.

En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo máximo, la misma


que se fija en tres años de pena privativa de libertad. La Ley 29703 no podía ser una
excepción en esa tendencia a incrementar las penas, pues incrementa los marcos
punitivos en distintos delitos [abuso de autoridad, colusión, peculado]. No
entraremos, a propósito de esto, en la discusión bizantina sobre el fin preventivo o
el efecto simbólico de las penas privativas de libertad elevada o de larga duración.

La fijación de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez las penas de
algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes huérfanos de razonabilidad o
conveniencia político criminal. Toda reforma parcial, además, quiebra la
proporcionalidad que debe prevalecer en la determinación legal de la pena, esto es,
en la asignación –hecha por el legislador− de los marcos penales para los distintos
delitos.

CAPITULO I
4
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CONSIDERACIONES DOGMATICAS POLITICAS-CRIMINALES


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

1. PRELIMINARES

En democracia se reconoce que el ciudadano tiene derechos fundamentales


superiores y anteriores al mismo Estado. En una democracia, el poder del Estado
frente a los ciudadanos debe ser ejercido con racionalidad y límites. Por ello, el
control de la actuación del funcionario público en el ejercicio de funciones públicas
ha sido siempre objeto de preocupación de los Estados.

Como parte de los esfuerzos por la materialización del principio del ejercicio de
poder con límites, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto una regulación que
sanciona el abuso en el ejercicio de funciones públicas en que incurre –con
frecuencia– el funcionario público. La respuesta inicial no es, sin embargo, la sanción
penal, sino una sanción administrativa-disciplinaria. Esto es correcto, pues la
sanción penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo debe proceder
cuando el abuso de funciones sea realmente grave y perjudique en igual magnitud a
una persona.

Esta fundamentación de la regulación legal permite entender que la sanción


penal del abuso de autoridad es subsidiaria, que la titularidad del bien jurídico es
preponderantemente del particular, que el sujeto pasivo es primariamente el
ciudadano y no el Estado, como tradicionalmente se entiende, y que la
interpretación de los distintos elementos del tipo penal debe ser realizada siempre
restrictivamente.

En este marco, el presente trabajo tiene por objeto hacer una revisión dogmática
y político criminal del delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 de
nuestro Código Penal.5

2. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVAS

El Código Penal de 1924 ya regulaba en su artículo 337 el delito de abuso de


autoridad con el siguiente tenor:

El funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere


en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente
5
Página

5PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 92.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

en la ley penal, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por doble tiempo de la condena”.

El Código Penal de 1991 mantuvo el delito en el artículo 376 bajo la siguiente


descripción típica:

“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena,


en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años”.

En el año 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante que


prescribía:

“[…] Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva,


la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”6.

Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia presentó


ante el Congreso de la República el “Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos
contra la Administración Pública”, signado con el número 4187-2010/PJ, en el cual
proponía una serie de cambios en la regulación de determinado delitos contra la
Administración Pública, entre los cuales se encontraba la modificación del delito de
abuso de autoridad.

El texto del artículo 376 propuesto por la Corte Suprema señalaba:

“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena


un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor
de dos7 ni mayor de cuatro años”.

La reforma propuesta fue justificada así:

“El tipo penal de abuso de autoridad genérico, previsto en el artículo 376°, es


reformulado al sustituirse la frase «acto arbitrario cualquiera», por la de «acto

6 Ley N 28165, Séptima Disposición Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial “El
6

Peruano”.
Página

7 El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contenía un error

material en la fijación del extremo máximo de la pena privativa de libertad. De la lectura de la exposición
de motivos, se advierte que, en realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de tres años.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien». El cambio no es meramente


terminológico; tiene relación con la observancia del principio de subsidiaridad y
fragmentariedad. El Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas más
graves, circunstancia que no sólo está vinculada al abuso funcional del agente, sino
también a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo. Toda otra
conducta que no tenga la suficiente entidad puede ser abordada perfectamente por
otras disciplinas del Derecho.

Ejemplo:

El Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la cláusula de


gravedad, se propone aumentar la pena conminada máxima en un año (tres años
de privación de libertad.8

La propuesta de la Corte Suprema fue sometida a examen en la Comisión de


Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, que emitió un Dictamen
proponiendo un texto sustitutorio que aprobaba solo parcialmente la propuesta
inicial de la Corte Suprema. El cambio fue justificado así:

“Es correcto eliminar la indeterminada alusión al acto arbitrario cualquiera, de


modo que la regulación de la arbitrariedad derivada del acto funcional abusivo
cometido por el funcionario prescinda del adjetivo cualquiera. Ello le permite al
operador jurídico una mejor pauta de interpretación del acto arbitrario en su
relación con el acto abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera persona. El criterio
de la gravedad del perjuicio, trae obviamente problemas de definición, pues al ser el
art. 376 un tipo genérico y subsidiario, es difícil el contenido y los límites de la
gravedad. No obstante, debe entenderse que los casos de perjuicio no grave son
materia de dilucidación administrativa, en invocación del principio de última ratio
que orienta la injerencia punitiva. Es bueno precisar, igualmente, que al someterse
a la valoración de grave la conducta abusiva por parte del funcionario público, ello
podría permitir que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez
que será el justiciable quien deba probar en vía de investigación preliminar y en la
investigación preparatoria (conforme el Nuevo Código Procesal Penal), el carácter
grave de su perjuicio, con lo que se estaría invirtiendo obligaciones probatorias por
7
Página

8 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

quien denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia


material. Ello dado que el Ministerio Público pocas veces asume un rol eficiente en
la carga de la prueba y termina siendo el justiciable quien deba asumir ese rol a
través de institutos procesales como el de la constitución en actor civil (conforme el
Código Procesal Penal de 2004 –art. 96 y ss.–). Razón por la cual se prescinde de esta
acotación efectuada al perjuicio”.

Finalmente, la propuesta de la Comisión de Justicia fue aprobada por el Pleno del


Congreso y se convirtió en la Ley 29703 el 10 junio de 2011. El texto legal que
estatuyó el nuevo –y hoy vigente– artículo 376 prescribe: “El funcionario público
que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause
perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no aceptó la


propuesta principal de la Corte Suprema, que exigía la causación de un grave
perjuicio como presupuesto de tipicidad por razones de subsidiariedad y
fragmentariedad penal9, y con la finalidad de evitar carga procesal innecesaria.

La actuación del Congreso de la República fue contradictoria y ha supuesto un


retroceso en el desarrollo de la regulación legal del delito de abuso de autoridad,
puesto que si bien reconoce en su Dictamen que “los casos de perjuicio no grave son
materia de dilucidación administrativa, en invocación del principio de última ratio que
orienta la injerencia punitiva”; sin embargo, y en contra de este entendimiento,
termina desaprobando tal extremo de la propuesta en base a estimaciones
infundadas de posible inversión de la carga de la prueba por presuntos problemas
disfuncionales del Ministerio Público y, consecuentemente, anunciada eventual
impunidad.

Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar el carácter


subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la construcción del tipo penal de
abuso de autoridad. Así, en las diversas propuestas legislativas, como el
Anteproyecto del Código Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del Nuevo
8
Página

9Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Código Penal del año 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisión de Justicia y


Derechos Humanos recaído en dicho Proyecto, se propone que para la configuración
del delito de abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario que cause no
cualquier perjuicio, sino uno grave. Son signos claros de la evolución orientada a
limitar la aplicación del tipo a casos graves de abuso de funciones públicas y dejar al
Derecho administrativo disciplinario los casos de menor gravedad10.

CAPITULO II

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÙBLICOS


9
Página

10PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 93.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

1. TIPO PENAL

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto


arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa


de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años."

2. ANOTACIONES PRELIMINARES

Las máximas que sostienen la estructura fundacional del Estado Constitucional


de Derecho, repercuten sustantivamente en el marco de la actuación de los
funcionarios y/o servidores públicos, en el sentido de que sus respectivas
actuaciones funcionariales han de comprometerse exclusivamente al servicio de los
intereses generales, conforme a una consagración ius-fundamental.

Desde los albores del nacimiento de las Repúblicas, se vio en la necesidad de


crear instituciones públicas orientadas a la prestación de los servicios públicos
esenciales, reforzando dicha teleología en el nacimiento del Estado Social, toda la
actuación de la Administración Pública habría de centrarse en la procura de
maximizar el bienestar de toda la comunidad; de modo que aquellos que se
encuentran revestidos con la función pública han de garantizar que su actuación
sólo tenga como finalidad la satisfacción de los intereses comunitarios.

No sólo la legitimidad de la actuación funcionarial resultan principios


constitucionales -merecedores de tutela penal-, en un Estado de Derecho, sino
también que su proceder funcionarial sea el manifiesto de un acto arreglado a la
legalidad y a los cometidos axiológicos que le atribuye la Ley Fundamental.

Es así, que resulta imprescindible que los funcionarios públicos en su actuación-


, no rebasen los parámetros que la normativa les impone, esto quiere decir, que los
funcionarios públicos no están autorizados legalmente a proceder como les place,
de forma libérrima, todo lo contrario, ello están obligados a observar los
mecanismos y procedimientos previstos en la Ley y en la Constitución.
10

Si bien están legitimados a dictar órdenes, mandatos, resoluciones, dictámenes,


Página

de efectos jurídicos trascendentes para con los derechos subjetivos de los


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

particulares, no es menos cierto, que dicha actuación funcionarial debe respetar en


rigor los ámbitos de legalidad que definen un acto arreglado a Derecho11.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

Según el contenido del tipo penal, el delito de abuso de autoridad genérico se


configura cuando un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones,
abusando de sus atribuciones propias de su cargo, comete u ordena un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien, o mejor12.

Tratando de hacer que ciertas conductas contra la administración pública sean


sancionadas solo por el derecho administrativo disciplinario que en estos tiempos
ha alcanzado un desarrollo sostenido) Por Proyecto aprobado por Sala Plena, el
Poder judicial propuso que solo constituyan delito de abuso de autoridad las
conductas materializadas Por un acto arbitrario que haya causado un grave
perjuicio a alguien. En efecto, en la exposición de motivos del citado Proyecto se
argumentaba que "el tipo penal" se ha reformulado al sustituirse la frase "acto
arbitrario cualquiera", por el "acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien".

El cambio no es meramente terminológico, sino que tiene relación con la


observancia de los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho
Penal. Esta rama del Derecho solo puede ocuparse de las conductas más graves,
circunstancia que no solo está vinculada al abuso funcional del agente, sino también
a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo(13. Sin embargo, el
proyecto fue cambiado por la Comisión de justicia del Congreso y, en este aspecto,
se suprimió la palabra grave y se volvió al mismo sentido del texto que se pretendió
modificar tal como finalmente se recogió en la Ley N" 29703. En este aspecto,
estamos de acuerdo con el Proyecto formulado por el Poder judicial, pues hay
conductas nimias e insignificantes de evidentes abusos de ciertas autoridades que
entran a la administración de justicia penal cuando bien y de mejor manera pueden
ser sancionadas por el Derecho administrativo disciplinario. Pues el Derecho Penal

11 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edición
octubre 2010, Lima, pág. 208.
11

12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública, Editorial: IUSTITIA, tercera edición: abril

2014, Lima, pág. 175-176.


Página

13 Exposición de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración pública remitido

por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de la República. Proyecto signado con el número
418712010-Pl.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

se sustenta en los principios de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho Penal


no puede resolver todo tipo de conflictos. No obstante, es de hacer dogmática de la
ley penal vigente, por lo que continuando, damos decir que para la configuración
objetiva del delito de abuso de autoridad se necesita de la concurrencia de diversos
subelementos especiales. A falta de uno de ellos, el delito no aparece.14

3.1. MODALIDADES TIPICAS

De la formula legislativa se tiene que el delito, en hermenéutica jurídica,


puede perfeccionarse por dos modalidades: cometer un acto arbitrario en
perjuicio de tercero u ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero. La
conducta típica de cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero se configura
cuando el agente que siempre será un funcionario público en pleno ejercicio de
sus funciones, por sí mismo realiza el acto arbitrario. Aquí el funcionario público
personalmente efectúa perfecciona o realiza el acto arbitrario en perjuicio de
tercero.

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de


cometer un acto arbitrario es también quien lo ha ordenado; la orden se halla
implícita en la tipicidad del hecho ilícito. El proceso ejecutivo del delito vincula
directamente amos de orden y actos de ejecución. El contenido de la imputación
penal va dirigido a é1, ya que cumple con los requisitos típicos de la decisión a
través de la orden y de la actuación directa en la ejecución material15.

3.2. ABUSO DE ATRIBUCIONES

"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita,


debe guardar relación con el cargo asumido, esto presupone el ejercicio de la
función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento
jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado
con las normas de otras ramas del Derecho público que fijan las funciones de
los órganos de la administración pública y, consiguientemente, determinan la
12
Página

14SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit., pág. 175-176.


15AVNTO VASQUEZ. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano; cit., p. l4l. En igual
sentido, Garcia Navarro, Edgard, El delito de abuso de autorid.ad, Grijley, Lima, 2007, p.76.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas


libremente16.

De esa forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el


funcionario público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de
los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando
no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han
sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un
objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas17. El abuso puede
concretarse tanto con un mal uso doloso de atribuciones como con una
extralimitación dolosa de funciones.

La comisión del abuso de funciones requiere de la competencia de ejercer


actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero como las implicancias
típicas no son estáticas, es importante también que, previamente o durante el
ejercicio conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor,
esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio de
sus funciones pues de ello se abusa, lo contrario haría atípica la conducta18.

3.3. ACTO ARBITRARIO

El acto arbitrario debe ser entendido como toda decisión personal que toma
el funcionario público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma
clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que desempeña
aquel; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y derecho19.

Si no se acredita la realización del acto arbitrario, el delito no se configura. En


tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de
1996 al argumentar que "el delito de abuso de autoridad requiere de un acto
arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos
cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad

16 Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2003, R.N. N" 2240-2002-Arequipa (Diálogo con la Jurisprudencia, Año
13

10, N" 75, 2004, p. 266).


17 ANTOLISEI, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 62.
Página

18 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad., cit., p. 62.


19 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración, cit., P. I43.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente, procede


absolver a la procesada.20

Aquel también es el sentido de la ejecutoria superior de la Sala Penal de


Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
justicia de Lima del 20 de abril de 1998, cuando considera que "si bien a Ia
directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye
haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto
Peruano de Seguridad Social), que Por Ley Nº 24786 son inembargables, debe
considerarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendo igualmente
precisar que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por
funcionario público de manera regular y con las garantías de ley, que le asisten
al involucrado y consecuentemente agraviado, no puede devenir en arbitrario.21

3.4. PERJUICIO A ALGUIEN

El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto
abusivo esté dirigido a causar perjuicio a alguien. Este término genérico de
"alguien" debe ser entendido en el sentido que el perjudicado puede ser tanto
una persona natural o una Persona jurídica privada o pública. Es lugar común en
la doctrina Peruana considerar que ese alguien jamás puede ser el mismo
funcionario que realiza el acto abusivo22. Asimismo, el perjuicio tiene que ser a
un tercero y no al Estado. Si en determinado hecho se verifica que no hay tercero
contra quien posiblemente se iba a causar agravio con el abuso de autoridad
producido, y solo aparece el Estado como perjudicado, la conducta podrá ser
calificada y subsumida en otra figura penal, pero de modo alguno en el delito de
abuso de autoridad. El tipo penal exige un perjuicio a alguien, con lo que se
excluye al Estado23.

Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de


causar lesión o menoscabo a los derechos de otra persona natural o jurídica. El

20 Exp. Nº 3436-96-Lambaveque (ROJJASI PELLAS),Ejecutorias supremas penales 1993-1996, cit., p. 234


21 Exp. Nº 7648-97-Lambaveque (ROJJASI PELLAS), Ejecutorias supremas penales, cit., p. 846.
22 AVANTO VASQUEZ. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano) cit., p. 189; Rojas
14

Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 146.


23 No compartimos la interpretación que efectúa el profesor Caro Jhon cuando al referirse a los elementos
Página

objetivos del tipo penal 376 del CP enseña que uno de ellos es el "perjuicio o consecuencia nefasta para el
ciudadano o el mismo Estado a causa del acto abusivo arbitrario llevado a cabo por el funcionario público"
(Dogmática Penal aplicada 1, Lima, 2010, p.137.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

perjuicio está empleado en su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de


naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional, moral, política,
civil, etc.

Este elemento es trascendente, toda vez que si en un caso concreto se llega a


determinar que en forma objetiva el hecho representa un acto abusivo, pero no
causa ni hay posibilidad de que se llegue a causar perjuicio a tercero, el delito en
hermenéutica jurídica simplemente no se configura.

Es más, a raíz del cambio del Proyecto de Ley formulado por la Sala Plena de
la Corte Suprema24, sostenemos que jurisprudencialmente debe imponerse que
no se trata de cualquier perjuicio, sino que este debe ser de magnitud grave para
evitar en lo sucesivo que casos insignificantes y nimios lleguen a la
administración de justicia penal.

3.5. AGRAVANTE

El 10 de enero de 2004,por la Ley No 28165, el legislador incorporó el


segundo párrafo del artículo 376, regulando de esa forma una circunstancia que
agrava la conducta de abuso de autoridad. Agravante que se mantiene con la
modificación producida por la Ley No 29703.

El delito de abuso de autoridad se agrava cuando los hechos abusivos en


perjuicio de tercero derivan de un procedimiento de cobranza coactiva. Es decir,
esta agravante está reservada para aquellos funcionarios públicos encargados
de cobranzas coactivas que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u
ordenan actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen que ver en el
procedimiento coactivo.

La jurisprudencia, en forma frecuente, se ha pronunciado sobre hechos de


esta naturaleza. Así tenemos la ejecutoria suprema del 3 de junio de 2001, en
cuanto se argumenta que "se encuentra acreditado el delito de abuso de
autoridad por cuanto ha quedado demostrado que la encausada, ejecutora
coactiva de la municipalidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo
15
Página

24 Efectuado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, por medio de un provecto sustitutorio que
al final dio origen a la polémica Ley Nº 29703 que finalmente reprodujo el texto dcl Código Penal.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

sobre bienes de la agraviada, quien no tenía ninguna obligación con la citada


comuna25.

3.6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido contenido en el tipo penal de abuso de autoridad


del artículo 376 del Código Penal es el correcto funcionamiento de la
administración pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en
consecuencia, el interés de los ciudadanos en la correcta actuación de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones.

En este ámbito se protege –además– la corrección y la legalidad del ejercicio


de la función frente a los ataques abusivos que podrían realizar. También se
protege el interés del Estado en la correcta actuación de sus agentes.26

En este marco, es importante el reconocimiento por parte de la Corte


Suprema de que “el Estado Peruano a ciertas personas por sus conocimientos o
preparación o elección les otorga una función o un cargo público para actuar en
su representación organizando o dirigiendo a sus administrados, por ende les
otorga un poder que no es ilimitado pues este poder público no puede ser
entendido como la omnipotencia, sino que se sujeta a la Constitución y a la
Ley”27.

En la doctrina nacional se ha señalado que el bien jurídico28 del delito de


abuso de autoridad está orientado a “garantizar la regularidad del desempeño
funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de
abuso de poder, es decir, asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios públicos, referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la
ley, el derecho y el ordenamiento jurídico”29.

25 Exp. No 4562-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentado, Idemsa, Lima, 2005, T II, p. 173).
26 PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 93.
27 Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
16

28 Sobre el concepto de bien jurídico en la doctrina nacional, véase: HURTADO POZO, José y Víctor PRADO

SALDARRIAGA. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Cuarta edición. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y
Página

siguientes.
29 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima: Grijley. Cuarta edición. 2007. pp. 218

y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Se ha señalado también que el objeto de protección sería la legalidad de la


actuación funcionarial, “de reprimir aquellas conductas disvaliosas –cometidas
por los funcionarios públicos– que, al desbordar el ámbito normativo, son
susceptibles de constituir conductas arbitrarias, por ende, lesivas a los intereses
generales de la comunidad”30. De igual modo, se ha subrayado que la legalidad
del acto funcional sería el objeto de protección del tipo, por ello la “represión del
abuso de autoridad tiene por cometido que los funcionarios públicos ejerzan sus
atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares”31.

En nuestra jurisprudencia se puede observar la concepción que señala que el


delito de abuso de autoridad “tiene como objeto jurídico de tutela penal el
interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los
funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en
perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares”32.

3.7. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario público.


Solo quien ostenta tal calidad especial –y el complejo de deberes especiales que
dicha condición supone– puede ser autor de este delito. Para la configuración del
delito se requiere, además, que dicho funcionario deba encontrarse en ejercicio
de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones propias de su cargo.

En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe poseer


facultades conferidas por el ordenamiento jurídico: se señala que la norma que
regula el delito de abuso de autoridad “debe ser integrada con las normas de
otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la
administración pública y, consiguientemente determinan la forma y los límites
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente”33.

Es interesante observar que ya en 1970 la Corte Suprema señalaba que el


delito de abuso de autoridad debía ser cometido “por un funcionario público que
actúa en ejercicio de sus funciones, por ejemplo, si el acusado no obró en función
17

30 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo V. Lima: Edemsa. 2016. p. 225.
31 FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima: FECAT. 2011. p. 243.
Página

32 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte

Superior de Justicia de Lima, del 18 de marzo de 1998. Expediente 137-98.


33 Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de 2003.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

de guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez relativa y bajo el


amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad.

Se le condenó por el delito de lesiones34”.En consecuencia, dada la exigencia


legal de un sujeto especialmente cualificado, autores del delito de abuso de
autoridad serán únicamente los funcionarios públicos. Los particulares que
intervienen en el delito solo podrán ser partícipes, ya sea como cómplices o
instigadores. En cuanto a las modalidades de autoría35 que admite el tipo, se debe
señalar que el delito de abuso de autoridad puede ser cometido también en
autoría mediata o

3.8. SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la acción
arbitraria del funcionario público; es aquel que la norma penal designa como el
“alguien” que sufre las consecuencias del abuso de autoridad, que es
primariamente el ciudadano, una persona particular. También puede ser sujeto
pasivo del delito una persona jurídica.

Igualmente, sujeto pasivo del delito también es el Estado, puesto que el


comportamiento abusivo –e ilegal– del funcionario público afecta al Estado, en
la medida que justamente un miembro y “representante” del Estado es quien –
contrariamente a lo esperado– infringe la ley, afectando la legalidad y
legitimidad de la administración pública. Esta afectación a la legitimidad es de
suma gravedad, pues degrada y debilita la institución de la administración
pública y afecta el cumplimiento de su rol constitucional. Desde otra perspectiva,
queda claro que el titular del bien jurídico es el ciudadano y el mismo Estado.

De las consideraciones expuestas, se extrae que el delito de abuso de


autoridad tiene como agraviado al particular y al Estado, de lo cual se desprende
que ambos están plenamente legitimados para intervenir en la investigación o
proceso penal como parte agraviada, pudiéndose constituir en parte civil. Por
ello, encontramos interesante la apreciación de la Corte Suprema en una
18

34ESPINO PÉREZ, Julio. “Código Penal. Concordancias”. Sexta edición. Lima: Importadora Sevillano.1982. p. 397.
35Para una conceptualización de las formas de autoría y sus presupuestos de concurrencia en cada caso, ver:
Página

ROXIN, Claus. “La teoría del delito en la discusión actual”. Lima: Grijley. 2007. pp. 463 y siguientes; LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, Jacobo. “Tratado de Derecho Penal, Parte General”. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters.
2010. pp. 1011 y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Ejecutoria al sostener que “se considera como agraviado al Estado de manera


equivocada, toda vez que, en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es
el particular”36.

Parte de la doctrina en el Perú señala que sujeto pasivo es el Estado y


expresamente considera que al ciudadano no le corresponde tal calidad. Algunas
opiniones tratan de morigerar las consecuencias de esta concepción admitiendo
que al particular, si bien no le corresponde la calidad de sujeto pasivo, sí sería
posible considerarlo como agraviado. Así, se observa que en la doctrina se ha
tratado de legitimar la intervención del particular en el proceso como agraviado
del delito recurriendo a consideraciones generales que señalan que el sujeto
pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente
la acción37, puesto que sujeto pasivo hace alusión al titular o portador del bien
jurídico cuya ofensa constituye la esencia del delito; mientras que el sujeto de la
acción –perjudicado– abarca no solo al titular del interés lesionado de modo
central –esencial– por el delito, sino a todos quienes soportan consecuencias
perjudiciales38.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus modalidades,


únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica; el autor (intraneus), dicha una resolución y/o acto administrativo, conciente
de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, la emisión de una orden arbitraria o de cometer un acto arbitrario, así
como el emprendimiento a la causación de un perjuicio sobre alguien.

La ilegalidad de la actuación funcionarial se encuentra comprendida en la


estructura semántica de la tipicidad penal, por lo que la conciencia de la
19

36 Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto de 2000.


37 HURTADO POZO José. Óp. cit. p.404; ver también: MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Novena
Página

Edición. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Madrid:
Civitas. 2006. p.62.
38 MIR PUIG, Santiago. Óp. cit. Loc. cit.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

antijuridicidad (Error de Prohibición) viene a entrecruzarse con la conciencia de la


ilegalidad (Error de Tipo).

Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan más
ventajas al agente, en este caso habrían de prevalecer las del Error de Tipo39.

Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza


trascendente; la maldad, la malicia, la venalidad u cualquier otra clase de finalidad
ulterior -propio de la esfera personal- del autor, no interesa a efectos de tipicidad
subjetiva.

5. ANTIJURICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los


elementos objetivos v subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que
regula el artículo 376" del Código Penal, el operador jurídico pasará a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20o del Código
Penal.

Es posible, por ejemplo) que concurra la causa de justificación denominada


obediencia debida, cuando el funcionario aplica, tal como su función obliga, leyes u
órdenes, pese a que estas eran ilegales40.

La Corte Suprema en la Ejecutoria del 25 de junio de 1997 argumentó que "si el


agraviado solicitó licencia sin goce de haber por un mes) no cabe considerar como
acto ilícito la retención de su cheque de remuneraciones correspondiente a dicho
período; en consecuencia, la conducta realizada por el procesado no configura delito
de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la justificante I0 del artículo 20"
del Código Penal41.

De igual modo, puede alegarse una causa de justificación por obrar por
disposición de la ley. Así la ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995 considera
que "el delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidió
resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes
20

39 Así, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.., cit, p. 235
40 CREUS, citado por AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano,
Página

cit., p. 193.
41 Exp. N" 572-97-Ancash (PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho penal, jueces y, jurisprudencias, Palestra

Editores, Lima, 1999, p. 136).


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

mayoristas que utilizaban los mercados y matadores de propiedad del municipio,


tributo que habría sido creado indebidamente) no se ha configurado, por cuanto el
procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de
Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y
mataderos públicos, limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su
coencausado, quien se desempeña como director de rentas42.

6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en


el artículo 376 del Código Penal, no concurre alguna causa de justificación, el
operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida a su autor.

En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era


imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía
psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de


abuso de autoridad, conocía la antijuridicidad de la misma, es decir, se verificará si
el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
Derecho. Aquí fácilmente puede presentarse la figura de error de prohibición.

Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando un comisario dispone la detención de un


ciudadano que ha sido conducido a la comisaría, en la creencia errónea que fue
intervenido en estado de flagrancia.

Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente


a la de realizar el hecho punible de ordenar o cometer el acto arbitrario en perjuicio
de tercero.

7. CONSUMACION Y TENTATIVA

La consumación depende de la modalidad delictiva ejecutada. Con la conducta


de ordenar la consumación se verifica con su emisión oficial y legal. No se requiere
que llegue a conocimiento de su destinatario, menos su cumplimiento o generación
21
Página

42 Exp. N" 355ó-95-Arequipa (GOMEZ MENDOZA, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, T II. cit., p. 353).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

perjudicial, es suficiente con constatar la idoneidad efectiva contra los derechos


particulares. Aquí no es posible la tentativa43.

La otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario, se consuma con


la generación de perjuicio, afectando el derecho ajeno. La ejecución de un acto de
función constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al verse lesionados
los intereses de las personas vinculadas a la materia de la función pública específica,
aunque no tengan conocimiento de ella44. Aquí sí es posible la tentativa.

8. PENALIDAD

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en


perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena


privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO

ILEGALMENTE LA ENTREGA DE BIENES Y SERVICIO

1. TIPO PENAL

El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la


distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas
públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o
electoral de cualquier tipo en favor propio o de terceros, será reprimido con pena
22
Página

43ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 149. En la misma línea, GARCIA NAVARRO, El
delito de abuso de autoridad, cit., p. 155.
44 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. I57.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme


a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.” 45(*)

2. COMENTARIO GENRALES

Los fines axiológicos del Estado Social se definen por las prestaciones públicas
que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar se orienta en
dos vértices: primero, el reconocimiento de la persona humano como la piedra
angular de todo el Sistema Jurídico-Estatal y, segundo, la consagración de los
derechos sociales, como teleología de toda la actuación del Estado en bienestar de la
comunidad.

El <Estado de Bienestar> implica la optimización de la actuación estatal, en


procura de satisfacer las necesidades más elementales de los comunitarios, sobre
todo en los ámbitos de salud, educación, alimentación, vivienda y empleo,
permitiendo el desarrollo socio-económico de todos los miembros de la población.
Dicho cometido cobra mayor vigencia, en Estados paupérrimos como el Perú, donde
se identifican sectores sociales de pobreza y de extrema pobreza, donde la falta de
oportunidades laborales así como de otros factores, anida en una situación poco
auspiciosa para que el gran grueso de ciudadanos, puedan lograr sus metas más
preciadas y así alcanzar satisfacer sus necesidades vitales.46

En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifica como


política de Estado, los denominados "Programas Públicos de Apoyo y Desarrollo
Social", que tienen como principales accesitarios (destinatarios) a los sectores más
pobres de la sociedad peruana, habiéndose focalizado en proyectos, como el
FONAVI, INADE, INFES, PRONAA, Vaso de Leche, Comedores Populares, etc.; es decir
se identifican promesas que se dirigen a puntos estratégicos, donde se evidencia una
mayor demanda de la sociedad.

Conforme lo anotado, el Estado Peruano, procura "en la medida de lo posible,


destinar mayores partida presupuestales a los Programas sociales, los cuales se
canalizan a través de los diversos Sectores de la Administración Pública
23

45 (*) Artículo reubicado y reformado por el Artículo 2 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004.
Página

Anteriormente era el artículo 394-A.


46 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edición

octubre 2010, Lima, pág. 226.


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

(Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.); no sólo se pretende


incrementar la extensión de los beneficiados, sino también se incide en la calidad del
servicio, en su eficiencia y eficacia.

Al canalizarse los Programas de Ayuda social, en los estamentos de la


Administración Pública, son propiamente sus funcionarios más representativos,
quienes se encargan de organizar, desarrollar y ejecutar los programas, mediando
un estudio concienzudo y pormenorizado del estado de la cuestión, a partir de
criterios que permitan la efectividad de las políticas sociales: sostenibilidad,
operatividad, y masa de población beneficiada.

Son, entonces, los funcionarios públicos, quienes han de cautelar, garantizar que
los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a sus destinatarios, de que la
población pueda acceder a dichos recursos, en el tiempo oportuno y en la calidad y
cantidad adecuada. Contrario sensu, se genera un descontento en la población, una
frustración legítima, que puede en algunos casos, desencadenar focos de
conflictividad social difíciles de sofocar.

Es a partir de esta relación funcionarial, que el funcionario público se convierte


en un "Garante ejecutor" de los programas sociales mencionados, haciéndose
responsable, de que los objetivos de aquéllos sean cumplidos a cabalidad; en tal
virtud, debe tomar las medidas que sean pertinentes y necesarias para ello.47

3. TIPICIDAD OBJETIVA

EI hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente en su condición de


funcionario o servidor público con la evidente finalidad de conseguir una ventaja de
carácter político o electoral en favor propio o de tercero, condiciona a los
beneficiarios la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes
a programas públicos de apoyo o desarrollo social, a cambio de que le presten o le
den el respaldo político o electoral que solicita.

Es decir, el agente, abusando del ejercicio de sus funciones que la administración


pública le ha confiado, condiciona a los beneficiarios que distribuirá en su beneficio
24

los bienes o les prestará los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si
Página

47
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Óp. cit., pág. 227.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

como contraprestación le apoyan política o electoralmente. En consecuencia, para


el tipo penal no basta que el sujeto activo sea funcionario o servidor público, sino
que haga uso abusivo de tal condición para "condicionar” a otros48.

Se entiende que de esa forma el agente unilateralmente asusta o intimida a los


beneficiarios, quienes por verse favorecidos con la ayuda social, ofrecen su respaldo
político o electoral al sujeto activo del delito. El uso del verbo "condicionar" supone
una suerte de presión psicológica sobre la voluntad de los destinatarios a efectos de
conducirle a destinados cauces de acción u omisión anticipados en el dolo del sujeto
activo. Condicionar implica colocar exigencias o requerimientos –no contemplados
en la lev o el reglamento- al destinatario en la ejecución de un programa social49.

3.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico genérico siempre es el correcto y normal funcionamiento de


la administración pública. En tanto que el objeto de tutela específico es el
asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con
exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho.

El agente público no puede utilizar el cargo que la administración le confía


con la finalidad de obtener ventajas personales o para terceros. En la norma
penal se encuentra el enunciado normativo que obliga al funcionario público o
servidor público a encausar o encaminar sus actos de función en sujeción a los
dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones
o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública y de respeto a la
dignidad y derechos fundamentales de las Personas50.

3.2. SUJETO ACTIVO

Del contenido el tipo penal3Tó"-A del Código Penal se concluye que estamos
ante un delito especialísimo en el cual la parte que el agente debe reunir la
condición de funcionario o servidor público, se exige además, que aquel cuente
con una relación funcional ineludible (administración o custodia directa o
indirecta) con los bienes o servicios de los programas de apoyo social.
25
Página

48 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. cit., p. 487.
49 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 495.
50
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit., pág. 195.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

En consecuencia, solo puede ser autor el funcionario o servidor público que


reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir,
quien por el cargo que desempeña al interior de la administración pública como
custodio o administrador (directo o indirecto) de los bienes o servicios objeto
del delito los tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia. De ese modo, ABANTO
VÁSQUEZ51 enseña que el sujeto activo es el funcionario o servidor público, cuya
función se circunscribe a "programas públicos de apoyo o desarrollo social".

No es suficiente para la configuración del delito que el sujeto activo tenga la


simple condición de funcionario o servidor público como pretende señalar
ROJAS VARGAS52. La fórmula legislativa exige el adicional que se traduce en una
relación funcional entre el agente público y el objeto del delito.

3.3. SUJETO PASIVO

Solo el Estado se constituye en el único titular del bien jurídico protegido con
el delito en hermenéutica jurídica.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo pena1376"-A, se concluye que es un delito de comisión


dolosa, es imposible la comisión culposa o negligente. Se requiere que el agente con
conocimiento que el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus
atribuciones con los programas de apoyo social se encuentra fuera del marco legal,
voluntariamente conduce su comportamiento con la motivación de conseguir
alguna ventaja política o electoral en abierta infracción a la ley o reglamentos.

Solo es posible la comisión por dolo directo. Es imposible su comisión por dolo
eventual. El agente, además de conocer los componentes de tipicidad objetiva del
tipo, debe dirigir su voluntad a la prosecución de las finalidades u objetivos
contemplados en la norma penal. No basta que el agente obre con dolo eventual: las
frases "valiéndose de su condición de funcionario o servidor público", "condiciona
26
Página

51
AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. cit., p. 485.
52
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 394.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

la distribución" y "con la finalidad de obtener" son elocuentes para confirmar la


presencia de dolo directo en la estructura de la tipicidad global del tipo penal53.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

El delito en hermenéutica jurídica es uno de mera actividad, es decir, no requiere


que el agente realice realmente la acción que pretende efectuar ni menos se exige
que realmente se ocasione el perjuicio que su acción originaría. Es suficiente
determinar los actos de "condicionar" su actuar por parte del agente, siempre
funcionario o servidor público, respecto a la distribución de bienes o la prestación
de servicios de programas de apoyo o desarrollo social con el objetivo de conseguir
alguna venta política o electoral. El condicionamiento puede admitir diversas
modalidades: negativa a cumplir con la ejecución del Programa social, pactos de
adherencia) concurrencia a mítines, firmas de adherentes, memoriales de
desagravio, etc.

La simple verificación de la conducta de "condicionar" la consumación se verifica


automáticamente. No se requiere que llegue a conocimiento de sus destinatarios)
menos su cumplimiento o genere perjuicio, es suficiente con constatar el
condicionamiento con realizar, por ejemplo, la distribución de bienes de un
programa social a cambio de conseguir un respaldo político o electoral para sí o Para
un tercero. Aquí no es posible la tentativa54.

6. PENALIDAD

El funcionario o servidor público encontrado responsable penalmente por este


delito será objeto de sanción penal con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme a los incisos I y 2 del artículo 36o
del Código Penal.
27

53 Ibídem, p. 497; AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano,
cit., p. 488.
Página

54 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 488. En

cambio, Rojas Vargas, admitiendo la tentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es remota" (ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 497).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

OMISION, REHUSAMIENTO O DEMORA DE ACTOS FUNCIONALES

1. TIPO PENAL

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su


cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta
a sesenta días-multa.
28
Página
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una


solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años."55(*)

2. CONCEPTOS PRELIMINARES

Las conducta que se han considerado delictivas en el catálogo punitivo,


responden a la necesidad de tutelar bienes jurídicos, cuya sustantividad material
responde generalmente a una acción, a una conducta dirigida a lesionar o poner en
peligro el interés jurídico protegido por la norma penal.

Así como se penalizan las conductas prohibitivas, también son incluidas en el


ámbito de punición, las omisiones, cuando la Ley exige a determinadas personas la
realización de una cierta acción, orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien
jurídico. Es decir, la normativa obliga al individuo a emprender una determinada
conducta, que resulta indispensable para evitar la causación de un resultado lesivo.

Conforme lo anotado, seguimos la cláusula de responsabilidad penal,


contemplada en el artículo 13o del CP - dando lugar a la "Omisión impropia"; así
también, aparece la denominada "Omisión Propia", cuando la inactividad del agente
se encuentra recogida en un delito de la PE del CP. Donde la distinción con la primera
modalidad omisiva, es que la punición no está condicionada a la generación de un
resultado antijurídico, bastando que el agente no realice la acción que la ley le exigía,
para dar por afirmada la tipicidad penal.

Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor cobertura a la


penalización de las conductas constitutivas de Abuso de Autoridad, cuando éstas se
cometen a través de una <omisión funcionarial>>, que puede manifestarse también
con el rehusamiento y retardo funcionarial.56

3. TIPO OBJETIVO

3.1. SUJETO ACTIVO


29

55 (*) Artículo incorporado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30327, publicada
Página

el 21 mayo 2015.
56
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edición
octubre 2010, Lima, pág. 232.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376o del CP, diremos que se trata
de un delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la función
pública puede ser considerado autor a efectos penales. No sólo debe tratarse de
un intraneus, sino que aquél debe omitir una actuación funcional propia de su
ámbito competencial.

Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servidores


públicos, su actuación no puede ser constitutiva de una autoría, sino como
partícipes, siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la imputación.

Puede admitirse una co-autoría en caso de que la atribución de una


determinada actuación sea responsabilidad de dos o más funcionarios; si la
orden del superior jerárquico es que el inferior jerárquico no proceda a una
determinada actuación, por ejemplo el capitán que ordena al sargento de no
allanar el domicilio, donde se les ha informado que procesan clorhidrato de
cocaína (flagrante delito), sería un caso de instigación, donde el primero lo
determina a al segundo a no realizar la conducta que exige la Ley en estos
casos.57

3.2. SUJETO PASIVO

Conforme la tónica expuesta en estos injustos funcionariales, el ofendido es


el Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en la
Administración Pública, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inmediatos
de la omisión típica, en tanto imbricación de la legalidad funcional con los
derechos subjetivos de los administrados.58

3.3. MODALIDAD TIPICA

Primer punto a saber es la "ilegalidad del acto funcionarial", de manera que


la omisión atribuida al funcionario y/o servidor público, debe ser
manifiestamente contraria a la normativa pertinente. En este punto la función de
30
Página

57
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso, Óp. Cit., pág. 234-235.
58
Ibídem, Óp. Cit., pág. 235.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

la palabra es la de marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la


acción59.

No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales como se


desprende del artículo 3760 del cP, tampoco se hace distinción de las
modalidades típicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mérito, que inferimos
que la modalidad del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios públicos
con autoridad, como por aquellos servidores públicos desprovistos de
potestades de autoridad.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la simple lectura del tipo penal, se concluye que se trata de supuestos


delictivos de comisión dolosa; no cabe la comisión por culpa. El agente con
conocimiento de que su conducta es ilegal, voluntariamente actúa y omite, rehúsa o
retarda un acto funcional que le corresponde realizar.

De la estructura de la fórmula legislativa, se advierte que los supuestos delictivos


que engloba el delito en análisis solo será posible su comisión por dolo directo60.

La circunstancias que el tipo penal no exija alguna finalidad especial que


pretenda conseguir el agente con su actuar de modo alguno puede servir para
sostener que las modalidades requieren dolo eventual como argumenta Rojas
Vargas61. No debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y voluntad de
realizar la acción u omisión dañosa, con lo que en doctrina se conoce "elementos
subjetivos adicionales al dolo". Estos últimos no son más que la finalidad u objetivo
último que guía al sujeto activo para realizar su acción dolosa. No en todos los delitos
se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo para su
comisión. Por ejemplo, en las hipótesis delictivas en hermenéutica jurídica, el tipo
penal no exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo. Pero sí
es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA
31
Página

59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 144.


60 Igual ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la admiración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 198.
61
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 168.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad. Se


perfeccionan sin necesidad de que se produzca un resultado material o un
perjuicio para tercero. Al verificarse la omisión, el rehusamiento o el retardo de los
actos funcionales, el delito queda consumado automáticamente. Es lugar común en
la doctrina considerar que no es posible la tentativa62.

6. PENALIDAD

El funcionario público encontrado responsable penalmente, luego del debido


proceso penal, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años
y con treinta a sesenta días-multa.

OMISIÒN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO

1. TIPO PENAL
32
Página

62Ibídem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VASQUEZ, Los delitos administración pública en el Código Penal
peruano, cit., p. 199.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un


auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro,


la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si la prestación de auxilio


está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia
familiar”63.

2. CONCEPTOS PRELIMINARES

La Omisión o Retardo de actos funcionales importa un injusto que atenta contra


la legalidad, cuando el agente no realiza aquella conducta que la normativa le exige
efectuar, en procura de satisfacer los intereses estrictamente generales, donde el
autor ha de ser aquel que se encuentra investido con una determinada potestad
funcionarial.

Renglón seguido, el legislador ha contemplado una conducta –también omisiva


cuyo protagonista principal es el funcionario y/o servidor público encargado de
cautelar el orden público, nos referimos a los miembros de la Policía Nacional del
Perú, cuya misión fundamental es la de proteger a la sociedad de todo peligro
dirigido a perturbar su pacífica convivencia.

Los integrantes de la PNP, entonces, se erigen como una especie de "Garantes"


de los bienes jurídicos fundamentales, a tal efecto, se encuentran obligados a
intervenir y, en dicho alud, conjurar cualquier tipo de peligro que constituya una
amenaza para la seguridad interna de la ciudadanía.

Es así, que se infiere que los efectivos policiales son quienes enfrentan a la
criminalidad, tanto desde un plano preventivo como represor, incidiendo en
actuaciones orientadas a neutralizar focos de alta conflictividad social.

Siguiendo el hilo conductor, advertimos que no en pocas oportunidades, se


presentan situaciones de extrema necesidad donde las autoridades civiles,
33
Página

63(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364,
publicada el 23 noviembre 2015
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

requieren del apoyo inmediato de las fuerzas policiales, ora para preservar el orden
público o para salvaguardar los derechos fundamentales de los comunitarios.

Dicho lo anterior, diremos que el bien jurídico tutelado, constituye la legalidad


de la actuación policial, en cuanto al deber de intervenir ante aquellas situaciones
que demandan su actuación inmediata así como la salvaguarda de los bienes
jurídicos fundamentales de los ciudadanos, ante situaciones de extremo peligro.

No encontramos asidero legal, en el sentido de que ésta sea una modalidad de


desobediencias64 65, pues el fundamento material del injusto no reside básicamente
en la negación al requerimiento a la autoridad civil, sino en el incumplimiento de los
deberes típicamente funcionariales.

Máxime, si la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del artículo


37Bo del CP, no exige para su configuración típica, que la denegación de auxilio
policial obedezca a un requerimiento previo de la autoridad civil.

Para CREUS, se protege la marcha normal de la administración, procurando


evitar el riesgo de que frustre el acto de la autoridad civil por falta de apoyo
necesario de la fuerza pública66.

En la doctrina colombiana, MOLINA ARRUBLA apunta que el interés jurídico aquí


tutelado, es el que atañe el buen funcionamiento de la administración pública, así
como la oportuna intervención de la Fuerza Pública para atender las solicitudes
formuladas por la autoridad competente67

3. TIPO OBJETIVO

3.1. SUJETO ACTIVO

Estamos frente a un delito especial, Pues en el contenido del tipo penal se


indica en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto
activo. Si el agente no reúne tal calidad, el delito no se configura. Así tenemos que

64 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit, ps 246-247: Así,
CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 264.
34

65 En la doctrina española, Quintero Olivares señala que en la denegación de auxilio no hay jerarquía, pues sí

fuera así habría desobediencia. En la denegación hay, lógicamente, obligación de actuar, pues de lo contrario
Página

estaríamos ante un delito inexplicable: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.' p 1588.
66 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264
67 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit.' p. 634.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

sujeto activo de los comportamientos delictivos en análisis solo será un policía


sin interesar el grado, el mismo que puede ser un oficial o un suboficial Es
suficiente acreditar que el agente es miembro en actividad de la Policía Nacional.
No es del todo cierto identificar a un policía con la calidad de funcionario
público68. En la práctica v de acuerdo con el concepto que aquí se maneja de estas
categorías, el miembro policial puede tener la calidad de funcionario público o
de servidor público. En efecto, todos los miembros de la policía nacional que
tienen la condición de oficiales son funcionarios públicos, pues tienen poder de
mando o poder de ordenar en el lugar donde desempeña sus labores funcionales.
Hasta el alférez tiene poder de ordenar a un suboficial. En cambio, la regla
general es que todos los suboficiales son servidores públicos, Pues no tiene
poder de mando; siempre están bajo las órdenes de un oficial. Pero como toda
regla tiene excepciones, también en ciertas circunstancias algunos suboficiales
adquieren la condición de funcionario público. Adquieren el poder de mando o
la posibilidad de mandar u ordenar. Esto sucede Por ejemplo cuando son
designados o nombrados comisarios. En nuestro país, es sabido que en la
mayoría de las comisarías de ciudades menores del interior, los comisarios son
siempre suboficiales. Independientemente que sea funcionario o servidor
público, basta con que tenga la condición de policía Para que se constituya en
autor del delito en hermenéutica.

3.2. SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo siempre será el Estado. En tanto que la autoridad que hizo el
requerimiento al que no hace caso el agente así como el particular en situación
de peligro serán los directamente perjudicados con el actuar de aquel69. Estos
últimos, al interior de un proceso penal, serán siempre resrigos de excepción
del titular de la acción penal.

3.3. MODALIDAD TIPICA


35
Página

68 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración, cit., p. 288M; y ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la
administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 202.
69
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración, cit., p.290.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Siendo que la actividad típica sigue la misma naturaleza, de las omisiones


(retardo y rehusamiento), nos remitimos a los planteamientos dogmáticos
esbozados en el artículo 377o del CP.

Primer punto a saber, es que la denegación del auxilio policial, deben


obedecer a un requerimiento impartido por la <autoridad civil>; es partir de este
elemento normativo, que se pretende distinguir actos típicos de desobediencia,
que acontece en el seno de las instituciones castrenses y policiales, donde los
inferiores jerárquicos están obligados al acatamiento de las órdenes emitidas
por sus superiores jerárquicos, lo que no sucede en el marco de la solicitud -
legalmente cursada por la autoridad civil-, tal como se expone en el enunciado
normativo. La exigencia a actuar del agente policial no radica en una relación de
obediencia, sino en los alcances imperativos de la Ley, que exige una cooperación
y ayuda de los órganos policiales competentes. Así, POLAINO NAVARRETE, al
apuntar que la relevancia de la conducta omisiva de la prestación de auxilio que
es reclamado al funcionario público proviene de las exigencias jurídicas de
actuación del funcionario público y de la propia garantía del correcto servicio a
la causa pública70.

4. AGRVANTE

Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestación de auxilio se agravan


cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un ciudadano particular que
se encuentra en situación de peligro. Es lugar común en la doctrina71 que el tipo
penal no exige un peligro inminente y gravísimo, simplemente se exige que el peligro
en que se encuentra el particular que solicita al policía auxilio tenga las
características de serio e idóneo para afectar bienes jurídicos de importancia. No le
falta razón a Rojas Vargas cuando argumenta que el tipo penal no lo dice en forma
expresa, pero debe entenderse el peligro en función de bienes jurídicos valiosos del
particular y que el policía, por su propia función, está obligado a cautelar la vida, la
integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual, etc.

5. BIEN JURIDICO PROTEGIDO


36
Página

70POLAINA NAVARRETE, M.; Delitos contra la Administración Pública (///,), cit.' p. 330
71ABANTO VASQUEZ, Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 295.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

EI interés fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la


construcción de la fórmula legislativa lo constituye el normal y recto
desenvolvimiento de la administración pública que, sin duda, se verá seriamente
afectada ante la conducta del agente-policía de negarse a prestar auxilio a la
autoridad o a un particular. La prestancia de la administración pública se ve afectada
ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policías se niegan
a prestar auxilio a la autoridad o a un civil.

6. CONSUMACION Y TENTATIVA

Tal como está construida la formula legislativa del delito en hermenéutica


jurídica, es lugar común en la doctrina nacional72 que los comportamientos
delictivos son de mera actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman
con la sola verificación de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la
conducta de retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el
hecho punible, no se necesita acreditar que con tal conducta se haya causado algún
perjuicio real o efectivo a la administración pública ni menos a un tercero.Sin
embargo, si llega a verificarse que la conducta del agente causó algún perjuicio real,
solo servirá para graduar la pena a imponer al agente por parte de la autoridad
jurisdiccional. Es evidente que merecerá mayor sanción la conducta que logró
causar un perjuicio efectivo que la conducta que no logró tal objetivo.

7. PENALIDAD

Luego del debido proceso penal, el imputado encontrado responsable


penalmente será sancionado con Pena privativa de libertad no menor de dos días ni
mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida Por un ciudadano
Particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años.

REQUERIMIENTO ILEGAL DE LA FUERZA PÚBLICA


37
Página

72ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración en el código penal peruano cit., p. 207; ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 183. Aun cuando este último autor sin mayor
explicación argumenta que la figura del rehusamiento admite la tentativa.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Artículo 379.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza


pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres años".

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del artículo
3790 del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un
comportamiento que resulta incompatible con la cooperación y colaboración
que debe mantenerse entre los diversos estamentos que componen la
Administración Pública; en ese sentido el disvalor antijurídico aparece cuando
el funcionario público hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pública.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de acatar las
órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo cual implica
que los primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente
penalizada, conforme el artículo 368° del CP, que incrimina el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una modalidad de
Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pública
(policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, lo que ha
incidido en un marco penal de mayor severidad en comparación con el marco
penal previsto en el artículo 368°. Así, SOLER al sostener que esta forma delictiva
tiene relación evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a
constituir una figura especialmente calificada73.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, también
advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad74 .
El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de
las órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionarial, y,
segundo, -en mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pública por
38
Página

73 SOLER, S; Derecho Penal Argentino. T. V, cit; p. 146.


74 Cfr., ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 134.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

parte los funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intraneus la emplea


para fines ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del normal
funcionamiento de la Administración Pública.

En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterización en mérito a la


naturaleza resultativa del injusto; se dice que es un tipo penal pluriofensivo, toda
vez que con su materialización pueden verse afectados bienes jurídicos, como
que, aparte de la administración pública (en cuanto a su rectitud, honestidad,
imparcialidad, probidad, etc.), que pueden verse afectados bienes jurídicos de
los cuales sean titulares, por ejemplo, los particulares (como acontecería cuando,
a través de este empleo ilegal de la Fuerza Pública, se afectaran su vida, su
integridad, su patrimonio económico, su libertad,
etc.)75 .

2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se advierte que el delito etiquetado como
"requerimiento ilegal de la fuerza pública" se configura cuando el agente-
funcionario público en actividad, ilegalmente y sin justificación aparente
requiere, solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza
pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales emitidas
por autoridad competente o para oponerse a la ejecución de sentencias o
resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar en actividad o en pleno
ejercicio de funciones, pues caso contrario, es evidente que la fuerza pública no
tendrá obligación alguna para prestarle la asistencia requerida.

El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública para


desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposición o resistencia- dirigidos
a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad
o la ejecución de sentencias o mandatos judiciales76 .

Por fuerza pública, se entiende a los organismos estatales que están al servicio
de la sociedad civil y cuya función constitucional es de carácter coercitivo contra
los ciudadanos de a pie para obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional.
39
Página

75 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.617.


76 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. I9l.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Ellas son la Policía Nacional, la policía fiscal o aduanera, el serenazgo, las rondas
campesinas y las Fuerzas Armadas (la Fuerza Aérea, la Marina y el Ejército). Muy
bien el Ejército o personal de la Marina del Perú puede ser requerido por un
funcionario, como por ejemplo, un Ministro de Estado, para oponerse a la
ejecución de una sentencia judicial. Igual puede ocurrir con la Fuerza Aérea de
nuestra Patria77 .

La finalidad de la asistencia de la fuerza pública es oponerse a la ejecución de


disposiciones u órdenes legales emanadas de autoridad competente. El término
disposición es genérico y abarca tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas,
ordenanzas, etc.; en tanto que órdenes legales son mandatos específicos
emitidos por autoridad que mandan hacer o no hacer algo. Y por su parte,
ejecutar significa realizar material y jurídicamente el contenido de las
disposiciones, órdenes legales o sentencias emitidas por la autoridad
competente78 .

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


El bien jurídico genérico protegido es el correcto y normal funcionamiento
de la administración pública, en tanto que el interés particular que se busca
proteger es el eficaz u ordenado desempeño de las instituciones públicas
que ejercen funciones definidas como fuerza pública79.

2.2. SUJETO ACTIVO


Conforme la descripción típica del articulado, autor del delito no puede ser
cualquiera, únicamente aquel investido con la función pública y, más
específicamente órdenes legales o contra la ejecución de sentencias o
mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pública y como dice CREUS,
debe ser competente para requerir el auxilio público80, si no cuenta con
dicha potestad supondría una Usurpación de Funciones ajenas.

77 No entendemos las razones que expone ROJAS VARGAS, para pretender subsumir a fuerza pública solo a la
Policía Nacional (LOC. cit.). Por su parte, Abanto Vásquez si bien incluye en fuerza pública a otras entidades
similares a la PNP como la policía fiscal o aduanera, serenazgo y las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas
Armadas no tienen en realidad vinculación con la sociedad civil en su relación con la administración pública
40

(ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 2ll).
78 En igual sentido, CREUS, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 192.
Página

79 En igual sentido, CREUS, citado por ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código

Penal peruano, cit., p. 209.


80 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 267.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contribución


en el iter delictivo, podría ser considerado partícipe de este delito, conforme
el principio de Unidad en el Título de la Imputación.

La Co-autoría se manifiesta cuando los actos de oposición mediante el


empleo de la fuerza pública, pueda ser atribuido a dos o más funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolución jurisdiccional,
siempre que medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene
la intención de acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pública -
ordenada por el otro funcionario-, el primero no estará incurso en el delito
previsto en el artículo 379°, más si en la figura delictiva de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.

¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al funcionario
infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el
funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente, al
efectivo policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden
impartida por la autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
injusto o arbitrario, de modo que su actuación estaría exenta de
responsabilidad penal; empero, al menor viso que su actuación funcionarial
se está produciendo en un contexto ilegal, podrán ser pasibles de
responsabilidad por la circunstancia agravante del artículo 367° del CP.

2.3. SUJETO PASIVO


Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno de
toda la Administración Pública, en cuanto a la ejecución de los dispositivos
legales y de las resoluciones jurisdiccionales.

2.4. MODALIDAD TÍPICA


La redacción normativa hace alusión a una actividad opositora, de
resistencia, es decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las órdenes que se
imparten en la Administración Pública, de las decisiones que se emiten en la
41

Administración de Justicia así como del carácter prescriptivo de los


Página

dispositivos legales en rigor.


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Primer punto a saber, entonces, es el “requerimiento de la asistencia de la


fuerza pública” por parte del intraneus, quien formalmente debe solicitar a
algún miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionarial;
petición que debe plasmarse formalmente en un documento -con carácter
prescriptivo-, que debe observar las formas prescritas por la Ley,
empezando con la esfera competencial del órgano requirente81 , la fecha
exacta de la intervención así como la identificación del destinatario; los
motivos en este caso han de ser legalmente injustificados (ilegales). Puede
incluso el funcionario falsear la verdad de los hechos, induciendo en error al
agente policial requerido.

Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la función


pública, por tanto legal, éste será atípico. ROJAS VARGAS, señala que el
objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza
pública para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo, oposición, o
resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u
órdenes legales de la autoridad, o la ejecución de sentencias o mandatos
judiciales82.

A efectos de punición no resulta necesario que la fuerza pública preste de


forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya sido
debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se dé por
consumado el tipo penal; (...) y menos aún que la oposición llegue a tener
lugar o que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerir83 .

Como bien resalta GÓMEZ, no importa que el requerimiento haya producido


o no sus efectos84.

Los estados de divalor antijurídico que puedan acontecer, con motivos del
uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de otros
injustos penales, desprovistos de la presente materialidad típica.
42

81 Así, ABANTO VÁSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 256.
Página

82 ROJAS VARGAS, F; Delitos contra la administración pública, cit, p. 135.


83 FONTÁN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 820.
84 GÓMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit.; p. 501.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

En cambio el CP colombiano, en su artículo 159o establece que el servidor


público debe obtener el concurso de Ia fuerza pública o emplee la que tenga
a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto (...).

Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia, que


persigue el autor: “la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial”.

La disposición legal es presupuesto de la acción que se halle en vía de


ejecución la disposición u orden legal o sentencia o mandato judicial.
El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para oponerse a
ellos85.

Importa un mandato imperativo que emana de una Ley, de naturaleza


ejecutiva; la orden legal importa la decisión emitida por un funcionario
público con autoridad, disponiendo la ejecución de un acto en un
determinado sentido; en el caso de las decisiones que se expiden en el
ámbito del Poder Judicial, es de verse que ciertas resoluciones (autos y
sentencias), cuentan con carácter ejecutivo cuando así se ventila en el
procesos pertinente (aquellas resoluciones judiciales firmes).

Tercer elemento a saber es lo concerniente a la definición de "fuerza


pública", terminología en realidad no correcta, en la medida que debió
seguirse la sistemática usada en el artículo 378° del CP, en cuanto al agente
policial. Fuerza pública, pueden ser las Fuerzas Armadas así como otros
contingentes beligerantes de la República.
La fuerza pública, por ende, es aquella encomendada a cautelar la seguridad
pública, en cuyo ejercicio de la fuerza compulsiva que le confiere el derecho
positivo y, dicha institución es la PNP, tal como se desprende del artículo
166° de la Ley Fundamental86 .
Siendo la acción la de requerir, no queda comprendido en el tipo (sino en el
de resistencia o desobediencia, según el caso) el funcionario que teniendo
43
Página

85FONTÁN BALESTRA, C., Derecho Penal. Parte Especial cit. ;p. 820
86VIDE, al respecto, ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la administración pública, cit.; ps. 136-136; ABANTO
VÁSOUEZ, M.; Los delitos contra la Administración Pública…, cit., ps. 255-256.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

mando sobre la fuerza, le ordene de modo directo la resistencias87 , pues no


se requiere acá el requerimiento, como elemento normativo del tipo penal
de "Requerimiento indebido de la fuerza pública".

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN


Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la perfección
delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requerimiento y, éste
haya sido debidamente notificado al agente policial-con carácter imperativo-88 ,
sin necesidad de que éste último haya tomado conocimiento del mismo89 , (...) ni
siquiera con la respuesta al requerimiento90 .

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La incriminación de este delito está condicionada al dolo del agente, conciencia
y voluntad de realización típica; el autor requiere el uso de la fuerza pública,
sabiendo que se trata de una petición ilegal, al estar de por medio la ejecución de
una orden legal legítima de la autoridad o de una resolución jurisdiccional.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal; donde el error podría incidir sobre la naturaleza de la orden a ser
ejecutada, de todas formas de difícil admisión conforme a los deberes
funcionariales del autor.

5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Es un delito de mera actividad. Esto significa que para estar ante el estado de
consumación del hecho punible en hermenéutica jurídica no es necesario que el
agente cumpla el objetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilícito. Solo es
suficiente que el requerimiento formal e imperativo efectuado ilegalmente por
el agente-funcionario público llegue a conocimiento de las entidades públicas
que representan la fuerza pública.
En caso que la fuerza pública actúe y realice los actos obstruccionistas que busca
el agente, estaremos ante un delito agotado.
En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es posible que la
conducta punible en análisis se quede en el grado de tentativa.
44

87 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit.; p. 267.


Página

88 Así, ABANTO VÁSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit ,; p. 257.
89 De forma contraria ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administración pública, cit ,; p.137
90 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 267.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

En tal sentido) con sobrada razón Abanto Vásquez91 señala que si el


requerimiento todavía no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades,
solamente hay actos preparatorios impunes.

6. PENALIDAD
El agente-funcionario público encontrado responsable por el delito en
comentario, luego del debido proceso penal, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años.

ABANDONO ILEGAL DEL CARGO

Artículo 380.- "El funcionario o servidor público que, con daño de servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
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91ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 212, En
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tanto, ROJAS VARGAS señala que la tentativa es posible en la medida en que la orden que contiene el
requerimiento aún no es conocida plenamente por parte de la fuerza pública (ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administración pública, cit., p. I94).
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Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o


servidores públicos la pena será privativa de libertad n0 mayor de tres años”.

1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuación funcionarial tiene que ver con el ingreso legal del
individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el
nombramiento y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis
dogmático a los delitos de Usurpación de Funciones.

Así como el acceso al seno de la Administración Pública, está condicionado al


cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el cese del cargo
público debe observar también determinadas particularidades legales; con ello
queremos decir, que la ruptura del vínculo laboral con la Ad ministración o
dígase el cese de la relación patronal no está sometida al libre arbitrio del
funcionario y/o servidor público, sino que debe seguir en estricto con los
presupuestos legales comprendidos en la normativa pertinente.

Cuando se establece un procedimiento para el cese de la relación laboral, se


tiende a cautelar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, toda
vez que el alejamiento y/o abandono súbito e intempestivo del funcionario
público, puede provocar graves estragos al desempeño de la gestión pública,
pues sólo a partir del inicio del procedimiento de cese (renuncia), es que las
instancias respectivas pueden adoptar las precauciones necesarias e
indispensables, para garantizar la continuidad del ejercicio funcionarial en un
determinado ámbito de la Administración.

Es precisamente por lo anotado que el legislador considero necesario incluir en


el catálogo punitivo un tipo penal, específicamente orientado a penalizar la
conducta del servidor que abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeño del mismo, bajo los alcances normativos del artículo 380° del CP.
El artículo 156° del CP colombiano tipifica semejante conducta, donde la
distinción es que el abandono del cargo debe tomar lugar sin justa causa. El
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objeto jurídico de la tutela penal, señala BERNAL PINZÓN está representada por
el interés público relativo a la regularidad en el ejercicio de la función pública92.

El bien jurídico tutelado, por tanto, viene a ser la correcta continuidad y el


ejercicio permanente de la actuación funcionarial, que puede resultar afectada
cuando el agente abandona su cargo de forma ilegal.

Se protege la incolumidad del servicio público, tratándose de evitar la vacancia


contra legem de los cargos creados para atender sus necesidades.
El bien jurídico tutelado, se señala en la doctrina española, es el correcto
desempeño de la función pública conforme a los principios constitucionales, que
puede quedar gravemente perturbado en aquellos supuestos en que el servicio
queda desprovisto93.

El artículo 28° inc. k) del Decreto Legislativo No 276, tipifica como falta (grave),
las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco
días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince
días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. ABONDONO DE CARGO
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente de un
momento a otro v sin justificación alguna deja, desasiste, desaparece, abdica
o abandona el ejercicio del cargo (puesto, empleo, función) que
normalmente venía desempeñando.

Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que incurre el


funcionario o servidor público sin que exista causa justificada ni disposición
legal o reglamentaria al respecto que ampare su conducta 94. Se trata en
definitiva, de un acto unilateral por parte del agente de rompimiento total e
injustificado del vínculo laboral con la administración pública.
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92 BERNAL PINZÓN, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p.220.


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93 CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 268.


94 Ibídem, p. 199. En parecido sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el

Código Penal peruano, cit., p. 215.


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Es lugar común en la doctrina95 considerar que el abandono en que incurre


el agente para llegar a constituir el delito que nos ocupa tiene que ser
definitivo en el sentido que expresa intención de no seguir desempeñando
el cargo público. El abandono parcial, transitorio o por algunos días
constituye falta administrativa grave, pero de modo alguno puede alcanzar
la naturaleza de hecho punible.

2.2. NO HABER CESADO LEGALMENTE


Este elemento significa que el agente abandona el cargo, Puesto o empleo
que venía desempeñando normalmente sin haberse producido el cese en la
forma como aparece en la ley o reglamento respectivo.

La forma general en que se produce un cese laboral con la administración


pública en la legislación peruana es por renuncia aceptada, límite de edad,
pérdida de nacionalidad, etc. Circunstancia relevante a tener en cuenta es el
hecho que el agente debe haber asumido y estar desempeñando el cargo o
empleo respectivo que luego abandona sin justificación. Si no ha asumido el
cargo ni menos lo ha desempeñado por algunos minutos u horas, de modo
alguno puede haber abandono sin haber cesado legalmente.

ROJAS VARGAS96 con propiedad, enseña que si formalmente no se acepta la


renuncia, no podrá producir efectos de atipicidad el comportamiento del
agente. De esa forma, si el agente presenta su renuncia y luego abandona el
cargo, sin esperar la aceptación de la misma, su comportamiento se subsume
en el delito en hermenéutica jurídica debido a que aquel sigue siendo
funcionario o) en su caso, servidor público. Por el contrario, una vez que es
aceptada la renuncia, es irrelevante que el cargo o puesto no haya sido
cubierto por otro funcionario o servidor público, la circunstancia del
abandono deja de ser típica, es decir, no habrá delito. A lo sumo, se
producirán infracciones administrativas si así lo establecen los respectivos
reglamentos.
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95 ABANTOS VÁSQUEZ. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano cit., p. 215. ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 200.
96 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública. cit., p. 201
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2.3. CAUSAR DAÑO AL SERVICIO


Otro elemento objetivo importante lo constituye la circunstancia que el
abandono del cargo o empleo sin haber cesado legalmente tiene que
ocasionar o producir un daño presente en el servicio público que desarrolla
la institución pública donde trabaja el funcionario o servidor público. De la
lectura del tipo penal, se concluye que el daño debe ser presente, real,
material o que afecte la imagen de la institución, no futuro o de probable
producción. La frase "con daño del servicio" del contenido del tipo penal
sustenta nuestra interpretación. Si la conducta del agente no produce de
forma inmediata un daño en el servicio, el delito en hermenéutica no se
configura. El daño al servicio tiene que ser acreditado en el caso concreto. Si
no hay daño al servicio, el comportamiento del agente se quedará en el nivel
de una falta administrativa grave que, por lo general, trae como
consecuencia la sanción de destitución o separación definitiva del cargo
público.
ROJAS VARGAS97 argumenta que si se produce el abandono arbitrario, es
decir, cuando el sujeto activo no ha cesado legalmente en el cargo, sin existir
perjuicio a la regulación o continuidad de las funciones o servicios de la
entidad administrativa en sentido lato, el hecho no podrá ser castigado a
pesar de reunirse los otros componentes típicos.
Así puede suceder que el puesto sea cubierto inmediatamente por otro
funcionario o servidor público, supuesto último que será ventilado en la
instancia administrativa.

2.4. AGRAVANTE
El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge una circunstancia que
agrava la conducta del agente y, por tanto, merece mayor sanción punitiva.
Allí se tipifica que se agrava la conducta del agente (siempre funcionario o
servidor público) cuando estimula, encausa, provoca o incita al abandono

97Loc. cit. Por su parte, ABANTO VÁSQUEZ tiene una interpretación diferente y por tanto, no de recibo para la
doctrina nacional, al enseñar que este elemento del tipo penal está calificando el verbo rector, exigiendo de este
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que constituya una conducta idónea para causar un perjuicio a la administración pública.
Luego, si en algún caso pudo haberse producido el daño debido al abandono del servicio, pero esto no sucedió
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porque el puesto fue cubierto rápida v diligentemente por otro funcionario, el abandono del cargo ni quedará
impune ni constituirá solamente una tentativa, sino que se tratará de un delito va consumado (ABANTO
VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 216).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

colectivo del trabajo en forma definitiva a otros funcionarios o servidores


públicos y, con ello, se cause evidente perjuicio o daño al servicio de la
institución pública donde trabajan aquellos.

En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictiva con el
derecho al paro o huelga que garantiza la Constitución Política del Estado a
los empleados públicos, como pretenden entenderlo ROJAS VARGAS y
ABANTO VÁSQUEZ. Si en un caso concreto se verifica que el funcionario o
servidor público propició o incitó un paro o una huelga de otros funcionarios
(se entiende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores públicos,
incluso así este paro o huelga en la realidad se haya producido, la conducta
de aquel de modo alguno podrá ser subsumida en el segundo párrafo del
artículo 380° del Código Penal.
La razón es que su conducta no está dirigida a que los funcionarios o
servidores públicos abandonen de modo definitivo sus empleos, lo único que
buscan es presionar a fin de que la administración les dé alguna ventaja más.
La justificación de la agravante radica en el hecho que de producirse el real
abandono definitivo del cargo por parte de varios funcionarios o servidores
públicos, el daño al servicio que presta la institución pública donde trabajan
sería invalorable. Automáticamente la institución hasta dejaría de prestar el
servicio público ocasionando, con ello, perjuicio a los usuarios.

2.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


El bien jurídico genérico que se pretende proteger es el correcto y normal
funcionamiento de la administración pública. No obstante, el bien jurídico
específico lo constituye el cumplimiento regular de las funciones públicas
que todo funcionario o servidor público tiene la obligación de desempeñar
al interior de la administración pública.

2.6. SUJETO ACTIVO


Estamos ante un delito especial, pues solo pueden ser agentes o sujetos
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activos del comportamiento delictivo en hermenéutica jurídica aquellas


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personas que tienen la calidad o cualidad de funcionario o servidor público


DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

dentro de los parámetros establecidos en el artículo 425° del Código Penal


con el agregado que estén en pleno ejercicio del cargo o empleo. Si en un
caso concreto se determina que al momento de los hechos el agente no tenía
alguna de las calidades especificadas en el tipo penal o en su caso! el agente
público aún no desempeñaba el cargo, el delito de modo alguno se configura)
pues si aún no ejerce el cargo no hay forma que se cause daño alguno al
servicio público.

2.7. SUJETO PASIVO


Siempre y solo el Estado como titular del bien jurídico protegido con la
tipificación del hecho punible en análisis tanto el genérico como el
específico. De modo alguno puede alegarse como 1o hace Rojas Vargas, que
el sujeto pasivo es la administración pública, específicamente la entidad
estatal que resulte perjudicada o amenazada con tales comportamientos.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN


La perfección del injusto penal se determina por la completa configuración de la
conducta, es de verse cuando acontece el abandono efectivo del cargo por parte
del autor, que ha de tomar lugar de forma definitiva.

El injusto sólo está contenido por el abandono del cargo, donde el daño al
servicio público debe ser entendido como una condición objetiva de punibilidad,
condicionado la sanción punitiva a razones de necesidad y merecimiento.
Al manifestar una conducción omisiva, no resulta admisible el delito tentado, en
todo caso los actos anteriores podrán ser calificados como una infracción
administrativa.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La incriminación está subordinado al dolo del agente, conciencia y voluntad de
realización típica; el autor abandona definitivamente el cargo, no obstante saber
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que ello es ilegal.


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El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, donde el equívoco que pueda recaer sobre los requisitos para el cese
legal del cargo, puede dar lugar a un Error de Tipo. No está comprendida en dicho
elemento la causación efectiva de un daño.
Es indiferente que la intención del autor, haya sido la de dañar o no el
funcionamiento del servicio público, no tiene que verificarse la concurrencia de
un ánimo de naturaleza trascendente.

5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o
servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
La construcción de la presente agravación radica esencialmente en la magnitud
del perjuicio ocasionado por la conducta antijurídica, en cuanto a un criterio
cuantitativo, donde la conducta obedece a una variante típica de Instigación,
donde el autor provoca el abandono colectivo del trabajo a funcionarios o
servidores públicos.
El último párrafo del articulado viene a elevar una conducta de lnstigación561 a
un comportamiento de Autoría, en mérito al grado de afectación que puede
suscitarse en el normal funcionamiento de la Administración Pública, cuando
varios trabajadores abandonan su centro de labores colectivamente.
Instigación que debe exteriorizar una provocación seria, objetiva e idónea para
lograr los fines ilícitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de coaccionar las
actuaciones de las agrupaciones sindicales, sabedores que la conducta que se
recoge en esta figura, ha de manifestarse generalmente en un ámbito de protesta
y reivindicación laboral, donde los dirigentes sindicales ordenan (instigan) a los
trabajadores al abandono temporal del centro de trabajo. Empero, si hemos de
garantizar la coherencia que debe existir entre la agravante y el tipo base,
tendremos que decir, que el abandono laboral que se gesta en dichos
movimientos gremiales, no tiene por objetivo el alejamiento definitivo del cargo,
sino por el tiempo estrictamente necesario para lograr el acuerdo con el
empleador (negociación colectiva). Máxime, si la el derecho de huelga se
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encuentra consagrado en la Constitución, en armonía con el interés social


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(artículo 28.3), por lo que constituye una Causa de Justificación en todo caso, con
arreglo al ejercicio legítimo de un derecho.

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CONCLUSIONES
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 Con la sanción penal del delito de abuso de autoridad, el legislador peruano


ha optado por reafirmar el mensaje político criminal de que el funcionario
público, al ejecutar sus funciones públicas, debe cuidar siempre los límites
que las leyes le imponen. Sin embargo, la reacción penal no procede frente a
cualquier abuso de funciones, cuya sanción corresponde al derecho
administrativo disciplinario, sino únicamente frente a actos arbitrarios
graves con claro perjuicio de una persona.

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BIBLIOGRAFIA
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 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo
V, Editorial: IDEMSA, edición octubre 2010, Lima.

 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública, Editorial:


IUSTITIA, tercera edición: abril 2014, Lima.

 PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones


Dogmáticas y Político-Criminales”, Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016.

WEBGRAFIA

 http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-
codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

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