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ABUSO DE AUTORIDAD
ASIGNATURA
: DERECHO PENAL III
DOCENTE
: ABOG. JARA MARTTEL, José Napoléon
CICLO/AULA
:V/
ALUMNOS
:
2017
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Página
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
INTRODUCCION
1 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, Grijley, 2007, 4° ed., p. 218.
2 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 236.
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3 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima,
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Palestra, 2003, 2° ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en coherencia con
esta postura, que la consumación de este delito se da con la realización del acto arbitrario “tendente a perjudicar
a alguien”; se trataría, según ABANTO, de un delito de mera actividad.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
restringir o limitar el ámbito de lo punible. Los límites, desde luego, estarán dados
por los que se desprenden de una figura genérica y subsidiaria [que puede dar lugar
a situaciones de concurso de leyes o concurso aparente]; v. gr., si el funcionario,
abusando de su cargo, obliga a otro a entregar un determinado bien o beneficio
patrimonial estaremos, por principio de especialidad, ante un delito de concusión
(art. 382 CP).
Otra propuesta que también fue acogida, para el delito previsto en el artículo 376
CP, es la señalada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y, finalmente, la Ley 29703 asumen
que el acto arbitrario debe causar un perjuicio […acto arbitrario que cause…], no
basta, por tanto, con que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al
menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y subsidiariedad,
pues la intervención del aparato punitivo del Estado, con todo lo que ello implica,
debe quedar limitado a la persecución y sanción de los comportamientos más graves
e intolerables, y en la medida que no existan otras instancias de control igualmente
eficaces [v. gr. derecho administrativo sancionador].
En esta misma lógica, el PLPJ pretendía incorporar una exigencia adicional con
relación al perjuicio típico4, a saber, que este sea grave. No obstante, esta propuesta
fue rechazada por el DCJ en el entendido de que se trata de una referencia difícil de
precisar en cuanto a contenido y límites, lo que no impide interpretar que aquellos
casos en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la vía administrativa la que se
encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costaría admitir que cualquier
perjuicio, por insignificante que fuese, dé pie a la intervención del ius puniendi, pues,
sin negar que incluso en aquellos casos estemos ante una afectación al bien jurídico
protegido, lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de dañosidad como
para que su reconducción a la vía extrapenal [derecho administrativo sancionador
4La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da cabida a los daños de
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contenido no patrimonial. Así por ejemplo, la presentación pública de un sospechoso como un consumado
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delincuente, por parte de la Policía, afecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido
patrimonial. En este caso, se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es concebido, por ROJAS
VARGAS, como un perjuicio de índole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos… ob. cit., p. 236.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
o disciplinario] afecte las necesidades preventivas del Derecho penal. No otra cosa
parecería desprenderse del carácter de última ratio del Derecho penal.
Por otro lado, el DCJ señala el peligro que se podría ocasionar con la exigencia de
que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente gravoso: “ello podría permitir
que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez que será el
justiciable quien deba probar en vía de investigación preliminar y en la investigación
preparatoria (conforme el Nuevo Código Procesal Penal), el carácter grave de su
perjuicio, con lo que se estaría invirtiendo las obligaciones probatorias por quien
denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material”. Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, está claro que
también debe ser acreditado, más aún con la modificación operada por la Ley 29703
en la que se exige un perjuicio efectivo, tal como se señaló anteriormente. En
cualquier caso, queda claro que tocará al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio
con el fin de judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando
en manos de la vía administrativa la sanción de aquellos funcionarios que, habiendo
faltado a la corrección funcional y al marco legal de sus atribuciones, no hayan
ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo causado, este sea ínfimo.
La fijación de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez las penas de
algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes huérfanos de razonabilidad o
conveniencia político criminal. Toda reforma parcial, además, quiebra la
proporcionalidad que debe prevalecer en la determinación legal de la pena, esto es,
en la asignación –hecha por el legislador− de los marcos penales para los distintos
delitos.
CAPITULO I
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1. PRELIMINARES
Como parte de los esfuerzos por la materialización del principio del ejercicio de
poder con límites, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto una regulación que
sanciona el abuso en el ejercicio de funciones públicas en que incurre –con
frecuencia– el funcionario público. La respuesta inicial no es, sin embargo, la sanción
penal, sino una sanción administrativa-disciplinaria. Esto es correcto, pues la
sanción penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo debe proceder
cuando el abuso de funciones sea realmente grave y perjudique en igual magnitud a
una persona.
En este marco, el presente trabajo tiene por objeto hacer una revisión dogmática
y político criminal del delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 de
nuestro Código Penal.5
5PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 92.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
en la ley penal, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por doble tiempo de la condena”.
6 Ley N 28165, Séptima Disposición Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial “El
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Peruano”.
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7 El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contenía un error
material en la fijación del extremo máximo de la pena privativa de libertad. De la lectura de la exposición
de motivos, se advierte que, en realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de tres años.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Ejemplo:
9Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
CAPITULO II
10PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 93.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
1. TIPO PENAL
2. ANOTACIONES PRELIMINARES
3. TIPICIDAD OBJETIVA
11 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edición
octubre 2010, Lima, pág. 208.
11
12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública, Editorial: IUSTITIA, tercera edición: abril
13 Exposición de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración pública remitido
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de la República. Proyecto signado con el número
418712010-Pl.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
El acto arbitrario debe ser entendido como toda decisión personal que toma
el funcionario público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma
clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que desempeña
aquel; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y derecho19.
16 Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2003, R.N. N" 2240-2002-Arequipa (Diálogo con la Jurisprudencia, Año
13
El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto
abusivo esté dirigido a causar perjuicio a alguien. Este término genérico de
"alguien" debe ser entendido en el sentido que el perjudicado puede ser tanto
una persona natural o una Persona jurídica privada o pública. Es lugar común en
la doctrina Peruana considerar que ese alguien jamás puede ser el mismo
funcionario que realiza el acto abusivo22. Asimismo, el perjuicio tiene que ser a
un tercero y no al Estado. Si en determinado hecho se verifica que no hay tercero
contra quien posiblemente se iba a causar agravio con el abuso de autoridad
producido, y solo aparece el Estado como perjudicado, la conducta podrá ser
calificada y subsumida en otra figura penal, pero de modo alguno en el delito de
abuso de autoridad. El tipo penal exige un perjuicio a alguien, con lo que se
excluye al Estado23.
objetivos del tipo penal 376 del CP enseña que uno de ellos es el "perjuicio o consecuencia nefasta para el
ciudadano o el mismo Estado a causa del acto abusivo arbitrario llevado a cabo por el funcionario público"
(Dogmática Penal aplicada 1, Lima, 2010, p.137.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Es más, a raíz del cambio del Proyecto de Ley formulado por la Sala Plena de
la Corte Suprema24, sostenemos que jurisprudencialmente debe imponerse que
no se trata de cualquier perjuicio, sino que este debe ser de magnitud grave para
evitar en lo sucesivo que casos insignificantes y nimios lleguen a la
administración de justicia penal.
3.5. AGRAVANTE
24 Efectuado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, por medio de un provecto sustitutorio que
al final dio origen a la polémica Ley Nº 29703 que finalmente reprodujo el texto dcl Código Penal.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
25 Exp. No 4562-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentado, Idemsa, Lima, 2005, T II, p. 173).
26 PARIONA ARANA, Raúl. “El Delito de Abuso de Autoridad. Consideraciones Dogmáticas y Político-Criminales”,
Revista de derecho: THEMIS 68, Año 2016, pág. 93.
27 Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.
16
28 Sobre el concepto de bien jurídico en la doctrina nacional, véase: HURTADO POZO, José y Víctor PRADO
SALDARRIAGA. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Cuarta edición. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y
Página
siguientes.
29 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima: Grijley. Cuarta edición. 2007. pp. 218
y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
30 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo V. Lima: Edemsa. 2016. p. 225.
31 FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima: FECAT. 2011. p. 243.
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32 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la acción
arbitraria del funcionario público; es aquel que la norma penal designa como el
“alguien” que sufre las consecuencias del abuso de autoridad, que es
primariamente el ciudadano, una persona particular. También puede ser sujeto
pasivo del delito una persona jurídica.
34ESPINO PÉREZ, Julio. “Código Penal. Concordancias”. Sexta edición. Lima: Importadora Sevillano.1982. p. 397.
35Para una conceptualización de las formas de autoría y sus presupuestos de concurrencia en cada caso, ver:
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ROXIN, Claus. “La teoría del delito en la discusión actual”. Lima: Grijley. 2007. pp. 463 y siguientes; LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, Jacobo. “Tratado de Derecho Penal, Parte General”. Primera parte. Lima: Civitas-Thomson Reuters.
2010. pp. 1011 y siguientes.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, la emisión de una orden arbitraria o de cometer un acto arbitrario, así
como el emprendimiento a la causación de un perjuicio sobre alguien.
Edición. Montevideo-Buenos Aires: BdeF. 2011. p.230; ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Madrid:
Civitas. 2006. p.62.
38 MIR PUIG, Santiago. Óp. cit. Loc. cit.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquellas que rindan más
ventajas al agente, en este caso habrían de prevalecer las del Error de Tipo39.
5. ANTIJURICIDAD
De igual modo, puede alegarse una causa de justificación por obrar por
disposición de la ley. Así la ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995 considera
que "el delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidió
resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes
20
39 Así, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública.., cit, p. 235
40 CREUS, citado por AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano,
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cit., p. 193.
41 Exp. N" 572-97-Ancash (PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho penal, jueces y, jurisprudencias, Palestra
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACION Y TENTATIVA
42 Exp. N" 355ó-95-Arequipa (GOMEZ MENDOZA, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, T II. cit., p. 353).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
8. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
43ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 149. En la misma línea, GARCIA NAVARRO, El
delito de abuso de autoridad, cit., p. 155.
44 GARCIA NAVARRO, El delito de abuso de autoridad, cit., p. I57.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
2. COMENTARIO GENRALES
Los fines axiológicos del Estado Social se definen por las prestaciones públicas
que deben prestarse a los ciudadanos, en tanto su estructura basilar se orienta en
dos vértices: primero, el reconocimiento de la persona humano como la piedra
angular de todo el Sistema Jurídico-Estatal y, segundo, la consagración de los
derechos sociales, como teleología de toda la actuación del Estado en bienestar de la
comunidad.
45 (*) Artículo reubicado y reformado por el Artículo 2 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004.
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Son, entonces, los funcionarios públicos, quienes han de cautelar, garantizar que
los beneficios de dichos programas sociales, lleguen a sus destinatarios, de que la
población pueda acceder a dichos recursos, en el tiempo oportuno y en la calidad y
cantidad adecuada. Contrario sensu, se genera un descontento en la población, una
frustración legítima, que puede en algunos casos, desencadenar focos de
conflictividad social difíciles de sofocar.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
los bienes o les prestará los servicios de programas de apoyo o desarrollo social, si
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47
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Óp. cit., pág. 227.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Del contenido el tipo penal3Tó"-A del Código Penal se concluye que estamos
ante un delito especialísimo en el cual la parte que el agente debe reunir la
condición de funcionario o servidor público, se exige además, que aquel cuente
con una relación funcional ineludible (administración o custodia directa o
indirecta) con los bienes o servicios de los programas de apoyo social.
25
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48 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. cit., p. 487.
49 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 495.
50
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit., pág. 195.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Solo el Estado se constituye en el único titular del bien jurídico protegido con
el delito en hermenéutica jurídica.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Solo es posible la comisión por dolo directo. Es imposible su comisión por dolo
eventual. El agente, además de conocer los componentes de tipicidad objetiva del
tipo, debe dirigir su voluntad a la prosecución de las finalidades u objetivos
contemplados en la norma penal. No basta que el agente obre con dolo eventual: las
frases "valiéndose de su condición de funcionario o servidor público", "condiciona
26
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51
AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. cit., p. 485.
52
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 394.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
5. CONSUMACION Y TENTATIVA
6. PENALIDAD
53 Ibídem, p. 497; AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano,
cit., p. 488.
Página
54 AVANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 488. En
cambio, Rojas Vargas, admitiendo la tentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es remota" (ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 497).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
1. TIPO PENAL
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
3. TIPO OBJETIVO
55 (*) Artículo incorporado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30327, publicada
Página
el 21 mayo 2015.
56
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo V, Editorial: IDEMSA, edición
octubre 2010, Lima, pág. 232.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376o del CP, diremos que se trata
de un delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la función
pública puede ser considerado autor a efectos penales. No sólo debe tratarse de
un intraneus, sino que aquél debe omitir una actuación funcional propia de su
ámbito competencial.
57
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso, Óp. Cit., pág. 234-235.
58
Ibídem, Óp. Cit., pág. 235.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
5. CONSUMACION Y TENTATIVA
31
Página
6. PENALIDAD
1. TIPO PENAL
32
Página
62Ibídem, p. 279; CREUS, citado por ABANTO VASQUEZ, Los delitos administración pública en el Código Penal
peruano, cit., p. 199.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
Es así, que se infiere que los efectivos policiales son quienes enfrentan a la
criminalidad, tanto desde un plano preventivo como represor, incidiendo en
actuaciones orientadas a neutralizar focos de alta conflictividad social.
63(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364,
publicada el 23 noviembre 2015
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
requieren del apoyo inmediato de las fuerzas policiales, ora para preservar el orden
público o para salvaguardar los derechos fundamentales de los comunitarios.
3. TIPO OBJETIVO
64 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit, ps 246-247: Así,
CREUS, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 264.
34
65 En la doctrina española, Quintero Olivares señala que en la denegación de auxilio no hay jerarquía, pues sí
fuera así habría desobediencia. En la denegación hay, lógicamente, obligación de actuar, pues de lo contrario
Página
estaríamos ante un delito inexplicable: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit.' p 1588.
66 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.264
67 MOLINA ARRUBLA, C.; Delitos contra la Administración Pública, cit.' p. 634.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
Sujeto pasivo siempre será el Estado. En tanto que la autoridad que hizo el
requerimiento al que no hace caso el agente así como el particular en situación
de peligro serán los directamente perjudicados con el actuar de aquel69. Estos
últimos, al interior de un proceso penal, serán siempre resrigos de excepción
del titular de la acción penal.
68 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración, cit., p. 288M; y ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la
administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 202.
69
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración, cit., p.290.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
4. AGRVANTE
70POLAINA NAVARRETE, M.; Delitos contra la Administración Pública (///,), cit.' p. 330
71ABANTO VASQUEZ, Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal peruano, cit., p. 207; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 295.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
6. CONSUMACION Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
72ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administración en el código penal peruano cit., p. 207; ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 183. Aun cuando este último autor sin mayor
explicación argumenta que la figura del rehusamiento admite la tentativa.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del artículo
3790 del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un
comportamiento que resulta incompatible con la cooperación y colaboración
que debe mantenerse entre los diversos estamentos que componen la
Administración Pública; en ese sentido el disvalor antijurídico aparece cuando
el funcionario público hace mal uso de la asistencia que le presta la Fuerza
Pública.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de acatar las
órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo cual implica
que los primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente
penalizada, conforme el artículo 368° del CP, que incrimina el delito de
Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una modalidad de
Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pública
(policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, lo que ha
incidido en un marco penal de mayor severidad en comparación con el marco
penal previsto en el artículo 368°. Así, SOLER al sostener que esta forma delictiva
tiene relación evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a
constituir una figura especialmente calificada73.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, también
advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad74 .
El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de
las órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionarial, y,
segundo, -en mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pública por
38
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2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se advierte que el delito etiquetado como
"requerimiento ilegal de la fuerza pública" se configura cuando el agente-
funcionario público en actividad, ilegalmente y sin justificación aparente
requiere, solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza
pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales emitidas
por autoridad competente o para oponerse a la ejecución de sentencias o
resoluciones judiciales. El sujeto activo debe estar en actividad o en pleno
ejercicio de funciones, pues caso contrario, es evidente que la fuerza pública no
tendrá obligación alguna para prestarle la asistencia requerida.
Por fuerza pública, se entiende a los organismos estatales que están al servicio
de la sociedad civil y cuya función constitucional es de carácter coercitivo contra
los ciudadanos de a pie para obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional.
39
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Ellas son la Policía Nacional, la policía fiscal o aduanera, el serenazgo, las rondas
campesinas y las Fuerzas Armadas (la Fuerza Aérea, la Marina y el Ejército). Muy
bien el Ejército o personal de la Marina del Perú puede ser requerido por un
funcionario, como por ejemplo, un Ministro de Estado, para oponerse a la
ejecución de una sentencia judicial. Igual puede ocurrir con la Fuerza Aérea de
nuestra Patria77 .
77 No entendemos las razones que expone ROJAS VARGAS, para pretender subsumir a fuerza pública solo a la
Policía Nacional (LOC. cit.). Por su parte, Abanto Vásquez si bien incluye en fuerza pública a otras entidades
similares a la PNP como la policía fiscal o aduanera, serenazgo y las rondas campesinas, sostiene que las Fuerzas
Armadas no tienen en realidad vinculación con la sociedad civil en su relación con la administración pública
40
(ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 2ll).
78 En igual sentido, CREUS, citado por ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 192.
Página
79 En igual sentido, CREUS, citado por ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código
¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al funcionario
infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el
funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente, al
efectivo policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden
impartida por la autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido
injusto o arbitrario, de modo que su actuación estaría exenta de
responsabilidad penal; empero, al menor viso que su actuación funcionarial
se está produciendo en un contexto ilegal, podrán ser pasibles de
responsabilidad por la circunstancia agravante del artículo 367° del CP.
Los estados de divalor antijurídico que puedan acontecer, con motivos del
uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de otros
injustos penales, desprovistos de la presente materialidad típica.
42
81 Así, ABANTO VÁSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit., p. 256.
Página
85FONTÁN BALESTRA, C., Derecho Penal. Parte Especial cit. ;p. 820
86VIDE, al respecto, ROJAS VARGAS, F., Delitos contra la administración pública, cit.; ps. 136-136; ABANTO
VÁSOUEZ, M.; Los delitos contra la Administración Pública…, cit., ps. 255-256.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Es un delito de mera actividad. Esto significa que para estar ante el estado de
consumación del hecho punible en hermenéutica jurídica no es necesario que el
agente cumpla el objetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilícito. Solo es
suficiente que el requerimiento formal e imperativo efectuado ilegalmente por
el agente-funcionario público llegue a conocimiento de las entidades públicas
que representan la fuerza pública.
En caso que la fuerza pública actúe y realice los actos obstruccionistas que busca
el agente, estaremos ante un delito agotado.
En consecuencia, siendo un delito de mera actividad no es posible que la
conducta punible en análisis se quede en el grado de tentativa.
44
88 Así, ABANTO VÁSQUEZ, M.; Los Delitos contra la Administración Pública..., cit ,; p. 257.
89 De forma contraria ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administración pública, cit ,; p.137
90 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll, cit., p. 267.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
6. PENALIDAD
El agente-funcionario público encontrado responsable por el delito en
comentario, luego del debido proceso penal, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años.
Artículo 380.- "El funcionario o servidor público que, con daño de servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
45
91ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 212, En
Página
tanto, ROJAS VARGAS señala que la tentativa es posible en la medida en que la orden que contiene el
requerimiento aún no es conocida plenamente por parte de la fuerza pública (ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administración pública, cit., p. I94).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuación funcionarial tiene que ver con el ingreso legal del
individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el
nombramiento y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis
dogmático a los delitos de Usurpación de Funciones.
objeto jurídico de la tutela penal, señala BERNAL PINZÓN está representada por
el interés público relativo a la regularidad en el ejercicio de la función pública92.
El artículo 28° inc. k) del Decreto Legislativo No 276, tipifica como falta (grave),
las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco
días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince
días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. ABONDONO DE CARGO
Este elemento objetivo del delito se produce cuando el agente de un
momento a otro v sin justificación alguna deja, desasiste, desaparece, abdica
o abandona el ejercicio del cargo (puesto, empleo, función) que
normalmente venía desempeñando.
95 ABANTOS VÁSQUEZ. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano cit., p. 215. ROJAS
VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 200.
96 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública. cit., p. 201
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
2.4. AGRAVANTE
El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge una circunstancia que
agrava la conducta del agente y, por tanto, merece mayor sanción punitiva.
Allí se tipifica que se agrava la conducta del agente (siempre funcionario o
servidor público) cuando estimula, encausa, provoca o incita al abandono
97Loc. cit. Por su parte, ABANTO VÁSQUEZ tiene una interpretación diferente y por tanto, no de recibo para la
doctrina nacional, al enseñar que este elemento del tipo penal está calificando el verbo rector, exigiendo de este
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que constituya una conducta idónea para causar un perjuicio a la administración pública.
Luego, si en algún caso pudo haberse producido el daño debido al abandono del servicio, pero esto no sucedió
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porque el puesto fue cubierto rápida v diligentemente por otro funcionario, el abandono del cargo ni quedará
impune ni constituirá solamente una tentativa, sino que se tratará de un delito va consumado (ABANTO
VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 216).
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
En principio, de modo alguno tiene que ver esta figura delictiva con el
derecho al paro o huelga que garantiza la Constitución Política del Estado a
los empleados públicos, como pretenden entenderlo ROJAS VARGAS y
ABANTO VÁSQUEZ. Si en un caso concreto se verifica que el funcionario o
servidor público propició o incitó un paro o una huelga de otros funcionarios
(se entiende aquellos que tienen derecho a la huelga) o servidores públicos,
incluso así este paro o huelga en la realidad se haya producido, la conducta
de aquel de modo alguno podrá ser subsumida en el segundo párrafo del
artículo 380° del Código Penal.
La razón es que su conducta no está dirigida a que los funcionarios o
servidores públicos abandonen de modo definitivo sus empleos, lo único que
buscan es presionar a fin de que la administración les dé alguna ventaja más.
La justificación de la agravante radica en el hecho que de producirse el real
abandono definitivo del cargo por parte de varios funcionarios o servidores
públicos, el daño al servicio que presta la institución pública donde trabajan
sería invalorable. Automáticamente la institución hasta dejaría de prestar el
servicio público ocasionando, con ello, perjuicio a los usuarios.
El injusto sólo está contenido por el abandono del cargo, donde el daño al
servicio público debe ser entendido como una condición objetiva de punibilidad,
condicionado la sanción punitiva a razones de necesidad y merecimiento.
Al manifestar una conducción omisiva, no resulta admisible el delito tentado, en
todo caso los actos anteriores podrán ser calificados como una infracción
administrativa.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, donde el equívoco que pueda recaer sobre los requisitos para el cese
legal del cargo, puede dar lugar a un Error de Tipo. No está comprendida en dicho
elemento la causación efectiva de un daño.
Es indiferente que la intención del autor, haya sido la de dañar o no el
funcionamiento del servicio público, no tiene que verificarse la concurrencia de
un ánimo de naturaleza trascendente.
5. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o
servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
La construcción de la presente agravación radica esencialmente en la magnitud
del perjuicio ocasionado por la conducta antijurídica, en cuanto a un criterio
cuantitativo, donde la conducta obedece a una variante típica de Instigación,
donde el autor provoca el abandono colectivo del trabajo a funcionarios o
servidores públicos.
El último párrafo del articulado viene a elevar una conducta de lnstigación561 a
un comportamiento de Autoría, en mérito al grado de afectación que puede
suscitarse en el normal funcionamiento de la Administración Pública, cuando
varios trabajadores abandonan su centro de labores colectivamente.
Instigación que debe exteriorizar una provocación seria, objetiva e idónea para
lograr los fines ilícitos perseguidos.
Del enunciado normativo advertimos una forma solapada de coaccionar las
actuaciones de las agrupaciones sindicales, sabedores que la conducta que se
recoge en esta figura, ha de manifestarse generalmente en un ámbito de protesta
y reivindicación laboral, donde los dirigentes sindicales ordenan (instigan) a los
trabajadores al abandono temporal del centro de trabajo. Empero, si hemos de
garantizar la coherencia que debe existir entre la agravante y el tipo base,
tendremos que decir, que el abandono laboral que se gesta en dichos
movimientos gremiales, no tiene por objetivo el alejamiento definitivo del cargo,
sino por el tiempo estrictamente necesario para lograr el acuerdo con el
empleador (negociación colectiva). Máxime, si la el derecho de huelga se
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(artículo 28.3), por lo que constituye una Causa de Justificación en todo caso, con
arreglo al ejercicio legítimo de un derecho.
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CONCLUSIONES
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DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
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BIBLIOGRAFIA
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DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Derecho penal – parte especial, Tomo
V, Editorial: IDEMSA, edición octubre 2010, Lima.
WEBGRAFIA
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-
codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
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