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Sentencia PJ 2009 01890 Primera Sala Civil Del Cusco Caso Bc3a9jar Proceso de Amparo Derecho A La Igualdad
Sentencia PJ 2009 01890 Primera Sala Civil Del Cusco Caso Bc3a9jar Proceso de Amparo Derecho A La Igualdad
Resolucin N 43
1. VISTOS:
El presente proceso venido en grado de apelacin; los votos emitidos por los
Jueces Superiores Justo Abril Dueas Nio de Guzmn, Wilber Bustamante
Del Castillo y Vicente Amador Pinedo Coa que forman resolucin respecto a la
decisin adoptada con relacin: i) a la apelacin de la resolucin nmero uno,
y, ii) la apelacin de la resolucin nmero once; y, los votos emitidos por los
Jueces Superiores Wilber Bustamante Del Castillo, Miriam Pinares Silva y
Vicente Amador Pinedo Coa que forman resolucin respecto a la decisin
adoptada con relacin a la apelacin de sentencia; de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 141 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial; es que se emite la presente resolucin.-
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consecuencia, NULO el acuerdo adoptado en la Sesin Plenaria
Ordinaria del CNM del 15 de julio del 2009(sic); y ORDENA, sin
paralizar la secuencia del proceso de seleccin, se le tome un
examen escrito al demandante(sic); y conforme al resultado de
ste, incorporar al demandante al indicado proceso en el estado en
que se encuentre y si acaso ya se hubiera fijado la fecha de
entrevistas, se le brinde tambin la posibilidad de ser entrevistado,
previa calificacin de su hoja de vida.-
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ha sido valorado. Tambin se interpreta errneamente al artculo 32
del Reglamento de Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales,
que prev al examen escrito con el carcter de personal.-
1.3. Antecedentes
- Por demanda (fojas 109, modificada a fojas 219), el Sr. Bejar,
denunciando la violacin de sus derechos constitucionales a la
igualdad y no ser discriminado laboralmente por persona con
discapacidad, derecho a la proteccin del Estado al impedido que
trabaja y a un debido proceso, dirigida contra el CNM, solicita que la
sentencia DECLARE:
a) Nulo el acuerdo del Pleno del CNM de fecha 15 de julio del 2009,
en el extremo que declara excluirlo de su postulacin a la plaza de
Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, y de toda la
convocatoria descentralizada No. 002-2009-CNM, Concurso
Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales por
razn de su condicin de persona con discapacidad (no cumplir
con el requisito establecido en el art. 177, inc. 5 del TUO de la
LOPJ).-
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artculo 114 del Decreto Supremo 002-94-CNM, el demandante ha
recurrido directamente al Poder Judicial.-
2. FUNDAMENTOS:
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que la motivacin en ste tipo de actos, no necesariamente implica una
determinada extensin, sino la garanta y respeto -entre otros- de la
fundamentacin jurdica, la congruencia entre lo solicitado y lo
resuelto, y que por s misma exprese una suficiente justificacin.-
2.2. Bajo dicho marco, como luego podrn ser apreciadas, las resoluciones
impugnadas, si bien bajo puntos de vista que el CNM no comparte,
contienen la debida justificacin que las tornan en legtimas.-
2
Constitucin Poltica del Estado.- Artculo 200 (modificado por el Artculo nico de la Ley
26470).- Acciones de Garanta Constitucional.- Son garantas constitucionales:
;
2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de
procedimiento regular."
.-
3
4
Cdigo Procesal Constitucional.- Ttulo Preliminar.- Artculo IV.- rganos Competentes.- Los
procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas y en el presente
Cdigo.-
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demandante) del ejercicio de un derecho fundamental, como es recurrir
en busca de tutela judicial5.-
2.6. De otro lado, ante el argumento del CNM, que invocando su Ley
Orgnica6, indica que sus decisiones son irrevisables en sede judicial,
solo debe recordarse lo sealado por el TC, en un caso conexo al
presente, en el sentido de que no hay campos de invulnerabilidad a
donde el proceso constitucional no pueda ingresar y donde, por ende, no
se pueda corregir los eventuales excesos7.-
2.7. A decir del TC, aquello encuentra su razn de ser en que las funciones
conferidas al CNM deben ser ejercidas dentro de los lmites y alcances
que la Constitucin, y no fuera o al margen de la misma norma que le
sirve de sustento8.-
5
Cdigo Procesal Civil.- Ttulo Preliminar.- Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. (de aplicacin por disposicin del
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).-
6
Ley 26397.- LOCNM.- Artculo 2.- Compete al Consejo Nacional de la Magistratura la seleccin,
nombramiento, ratificacin y destitucin de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando
stos provengan de eleccin popular, en cuyo caso slo est facultado para extender el ttulo y
aplicar la sancin de destitucin cuando corresponda conforme a ley.
No son revisables en sede judicial las decisiones sobre las materias a que se refiere el
prrafo anterior. Sus decisiones son inimpugnables.-
7
Ingresando al anlisis de fondo de la presente controversia y como ya se ha sealado en la ratio
decidendi de la sentencia emitida en el Exp. N. 2409-2002-AA (Caso Diodoro Gonzales Ros), este
Colegiado resulta plenamente competente para conocer los cuestionamientos a las decisiones
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura que puedan resultar contrarias a los derechos
fundamentales. En tal supuesto, no slo se trata de garantizar la tutela judicial efectiva a que
tienen derecho los justiciables, conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos de
los que el Per es parte obligada, sino de proteger los atributos fundamentales frente a cualquier
acto lesivo, independientemente de donde ste provenga. Ya se ha dicho, y aqu se reitera, que no
hay campos de invulnerabilidad a donde el proceso constitucional no pueda ingresar y donde, por
ende, no se pueda corregir los eventuales excesos.- fj. 3, STC. Exp. 0216-2003-AA/TC.-
8
(sic) En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado
tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:
(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas
funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y
alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente
que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de
otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que
operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta
en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus
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2.8. En tal sentido, aun cuando se sostenga -como lo hace el CNM- que el
proceso de amparo es residual -lo que por cierto este Tribunal no
niega-, no debe olvidarse que tratndose de actos de discriminacin,
como expresamente el TC lo ha sealado en criterio vinculante al
referirse a un despido laboral fundado en sta causa 9, sta va es la
idnea para ventilar su proteccin en caso de su materializacin.-
funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los
lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen
validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y
derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario
sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores
materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna
razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los
artculos 201. y 202. de nuestro texto fundamental.- fj. 34 STC. Exp. 05854-2005-AA/TC.-
9
Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo(sic).- fj. 15,
STC. Exp. 0206-2005-PA/TC.-
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Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas.- El amparo
slo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la
va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.-
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Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas
previas.- No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable;
().-
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propiamente un acto administrativo (resolucin), con los
requisitos que exige el ordenamiento legal 12.-
13
* Cdigo Procesal Civil.- Artculo 123.- Cosa Juzgada.- Una resolucin adquiere la autoridad
de cosa juzgada cuando:
()
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos.
().
* (de aplicacin por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional).-
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Tngase presente que el 20 de julio del 2009, el demandante -a travs de la Defensora del Pueblo
de Cusco, mediante CARTA No. 1221-2009-ORDP/CUS de esa fecha-, es notificado con el OFICIO
No. 34-2009-SG/CNM de fecha 16 de julio del 2009, emitido por el Secretario General del CNM, con
la decisin del Pleno de dicho organismo; fecha (20 de julio del 2009) ya se haba realizado la
prueba de conocimientos en la Universidad Andina de Cusco, a donde el demandante fue impedido
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Este hecho conlleva a la interrogante siguiente: tena alguna
utilidad agotar la va administrativa? La respuesta nos parece
obvia. Ninguna.-
Por estos fundamentos, con las facultades conferidas a esta Sala por el artculo
40.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, resolvieron,
de ingresar.-
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iii) La prueba de conocimientos de dicho concurso deba efectuarse
el 19 de julio del 2009 (como en efecto se realiz), habindose
sealado como local de la sede de Cusco, las instalaciones de la
Universidad Andina de esta ciudad (fojas 15).-
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El inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin dispone que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En la sentencia recada en el
Expediente N. 0048-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional, respecto del derecho a la igualdad,
estableci que:
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e
igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos
los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable.
Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio
rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los
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poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.- STC. Exp. No. EXP. N. 01875-
2006-PA/TC.- LIMA.- Vctor Ricardo Luna Mendoza y otros. (FJ. 5). (el subrayado y cursivas
nos corresponde).-
17
Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 31.- Beneficios
y derechos en la legislacin laboral.-
()
31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que
basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones
en el empleo de la persona con discapacidad.-
18
RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO III.- Para
lograr los objetivos de esta Convencin, los Estados parte se comprometen a:
1. Adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra
ndole, necesarias para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar
su plena integracin en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuacin, sin que la lista
sea taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminacin y promover la integracin por
parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el
empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el
deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y de
administracin;
.-
19
Aprobada por RESOLUCION LEGISLATIVA N 29127, ratificada por DECRETO SUPREMO N
073-2007-RE.-
20
Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 3.- Derechos de
la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que
asisten a la poblacin en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo
previsto en el segundo prrafo del Artculo 7 de la Constitucin Poltica, de la presente Ley y su
Reglamento.-
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2.16. La discapacidad, en definicin de la norma supranacional, significa:
una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno econmico y social21. (las cursivas nos
corresponde), la misma que concuerda por la acordada por el legislador
nacional22.-
21
RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO I.- Para
los efectos de la presente Convencin, se entiende por:
1. Discapacidad
El trmino discapacidad significa una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social.
().-
22
Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 2.- Definicin
de la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,
mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una
actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un
rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad.-
23
RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO I.- Para
los efectos de la presente Convencin, se entiende por:
()
2. Discriminacin contra las personas con discapacidad
a) El trmino discriminacin contra las personas con discapacidad significa toda
distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad
presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales.
().-
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discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las
dems24.-
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Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo.-
Artculo 2.- Definiciones.- A los fines de la presente Convencin:
()
Por ajustes razonables se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;
().-
25
Esta Corporacin ha estimado mltiples veces que cuando la Carta Poltica autoriza tratamientos
diferentes, ella lo hace con la finalidad de que el Estado brinde a determinado grupo de personas
una proteccin especial, ms no con el insano propsito de marginarlos del mundo jurdico,
situacin que s hace el artculo 127 demandado, con los ciegos, sordos y mudos, lo cual quebranta
las normas superiores del ordenamiento constitucional colombiano.- Sentencia C-401/99.-
Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra los numerales
5, 6 y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil Colombiano. (puede verse en
http://www.dmsjuridica.com).-
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ii) Sobre las razones contenidas en el Informe No. 067-2009-CPSN-
CNM (fojas 551), de fecha 15 de julio del 2009, donde se justifica
la exclusin del demandante, recin fue de conocimiento del
demandante en el presente proceso, por lo que al no haber
tenido oportunidad de descargar las limitaciones all
atribuidas26, se le ha conculcado su derecho a la defensa, la que
forma parte del debido proceso.-
27
Decreto Supremo 017-93-JUS.- LOPJ.- Artculo 177.- Requisitos comunes para ser
Magistrado.- Son requisitos comunes para ser Magistrado:
()
5.- No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsica
permanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria;
().-
28
Ley 29277.- Ley de la Carrera Judicial.- DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA.-
NICA.- Normas derogadas.-
Derganse los artculos 107, 177 al 182, (sic).-
29
Constitucin Poltica del Per.- Artculo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogacin
y abuso del derecho.- (sic). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.-
30
Ley 29277.- Ley de la Carrera Judicial.- Artculo 4.- Requisitos generales para acceder y
permanecer en la carrera judicial.- Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la
carrera judicial:
()
6. no presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que lo
imposibilite para cumplir con sus funciones;
().-
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constitucionales y supranacionales antes invocadas; es decir,
atendiendo a la no discriminacin del discapacitado.-
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(sic). En efecto, con ponencia del Magistrado Ricardo Medina Moyano, la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, mediante sentencia de marzo 7 de 1985, esa Corporacin declar inexequible
el artculo 16 del Decreto 250 de 1970 Por el cual se expidi el estatuto de la Carrera Judicial y del
Ministerio Pblico, a propsito de la prohibicin para ser designado y desempear cargo alguno en
la Rama Jurisdiccional y en el Ministerio Pblico; es as como en su oportunidad dijo la Corte
Suprema lo siguiente:
Por el contrario, piensa la Corte que si un individuo en tales condiciones ha realizado en forma
satisfactoria sus estudios de Derecho, haya o no desarrollado como por otra parte lo reconoce
universalmente la Medicina y la Psicologa, otras facultades intelectivas, puede encontrarse en
condiciones para desempear las actividades propias de Juez de la Repblica, en ocasiones
posiblemente con mayor consagracin y laboriosidad que aquellos que se encuentran en distinta
situacin humana. Todo lo anterior sin que sea necesario aludir a los adelantos tcnicos ofrecidos
por la ciencia, y que ponen al alcance de invidentes, sordos y mudos, elementos que les permiten
superar ampliamente las restricciones impuestas por la naturaleza o por las enfermedades. En
otras palabras, y atendidas adems las formas especiales en que se desenvuelve en general la
actividad de juzgar, no puede el invidente ser eliminado ab initio por ese mero hecho, y sin que
existan por lo tanto otras razones que as lo determinen de la actividades en cuestin. Afirmar pues
lo anterior en forma general, puede resultar tan inexacto como decir que un abogado en uso de sus
facultades visuales, pero sin las dems virtudes que deben acompaar al sagrado ministerio de
administrar justicia, por ese mero hecho pueda ser designado para hacerlo. Ser pues, la entidad
nominadora la cual estudiando en su oportunidad cada caso concreto y teniendo en cuenta desde
luego la clase de juzgado por proveer, la que deber tomar la decisin correspondiente.- Sentencia
C-401/99.- Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra
los numerales 5, 6 y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil Colombiano. (puede verse en
http://www.dmsjuridica.com)
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Constitucin Poltica del Per.- Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.-
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
().-
33
ff.jj. 21 y siguientes de la STC. Exp. 0045-2004-AI/TC, cuyo texto ntegro aparece glosado a
los autos (fojas 81 y siguientes).-
34
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el
mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico
o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente
incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
As, en el Exp. N. 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales
Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N. 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado
que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros,
en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el
derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o
cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose
en frases sin ningn sustento fctico o jurdico.
.- fj. 7 de la STC. Exp. N. 00728-2008-PHC, caso Giuliana Flor de Mara Llamoja
Hilares.-
35
En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y proteccin deben
observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses
de las personas, sean estas personas jurdicas de derecho privado, rganos y tribunales
administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la
Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio constitucional), y
tambin ante tribunales arbitrales, entre otros.- fj. 36, STC. Exp. 06149-2006-AA/TC.-
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fecha de su pgina web, lo expresado en el fundamento anterior no es
obstculo para ser implementado, en tanto que de la misma pgina
tambin se conoce que de las cuatro (4) plazas vacantes para el cargo
de Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, conforme a la
Resolucin No. 245-2009-PCNM, de fecha 22 de diciembre del 2009,
ninguno de ellos ha sido ocupado.-
3. DECISIN:
Por estos fundamentos, con las facultades conferidas a esta Sala por el artculo
40.1 del Txto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
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BUSTAMANTE DEL CASTILLO PINARES SILVA PINEDO COA
FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DE ADHESIN EMITIDO POR EL JUEZ
SUPERIOR WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO, AL VOTO EMITIDO POR
EL JUEZ SUPERIOR VICENTE AMADOR PINEDO COA.
36
En la perspectiva del Tribunal Constitucional, debemos establecer que los principales criterios de
interpretacin constitucional, son los de unidad y concordancia prctica. As seala el Tribunal
Constitucional. (Exp. No. 2730-2006-PA/TC)
6. La Constitucin contiene una serie de disposiciones entre las que existe una aparente
contradiccin (vg. 2 1 y 140, 2 2 y 103, 139 2 y 200 2, entre otras), por lo que su
interpretacin aislada, conducir inevitablemente, a resultados incompatibles con su postulado
unitario y sistemtico. Es por ello que los principales criterios de interpretacin constitucional son
los de unidad y concordancia prctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitucin
como un todo plenamente armnico e internamente coherente, y el segundo, resolver toda aparente
tensin entre sus disposiciones optimizando su contenido normativo en conjunto, teniendo
presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger
los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artculo 1 de la Constitucin).
El producto resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 142 [2] y 181[3] de la
Constitucin se opone a los referidos criterios y, consecuentemente, contraviene el artculo 1 de la
Constitucin, pues, en aras de salvaguardar la seguridad jurdica, se despoja de toda proteccin
jurisdiccional a los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por las resoluciones del
JNE.
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2.3. De un modo mas explicito, sobre las limitaciones de la
interpretacin literal y la interpretacin del artculo 142 de la
constitucin Poltica del Estado, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en el Exp. 1975-2003-AA:
2. Como ya se expres en el Expediente N. 1941-2002-
AA/TC37 caso Luis Felipe Almenara Bryson, resulta
objetable el raciocinio utilizado en sede judicial, para justificar
la improcedencia declarada, renuncindose al deber de
merituar, desde la perspectiva de cualquier juzgador
constitucional, si la regla contenida en el artculo 142 de la
Constitucin admite una exclusiva y excluyente lectura. Las
razones que sustentan esta afirmacin son de dos tipos y
conviene reiterarlas una vez ms:
a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser
analizada a partir de su contenido textual, no significa que la
funcin del operador del Derecho se agote con un
encasillamiento elemental o particularizado, en el que se
ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos
constitucionales, tanto ms cuando resulta claro que aquellos
resultan siendo no un simple complemento sino, en muchos
casos, una obligada fuente de referencia por su relacin o
implicancia con el dispositivo examinado. Lo cierto es que las
consideraciones sobre un determinado dispositivo
constitucional slo pueden darse cuando se desprenden de
una interpretacin integral de la Constitucin, y no de una
parte o de un sector de ella, como parecen entenderlo,
errneamente, los jueces de la jurisdiccin ordinaria.
b) As, cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y
ratificacin de jueces, el presupuesto de validez de dicha
afirmacin reposa en la idea de que las funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo son ejercidas bajo los
lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no bajo
otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera
fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento.
().
2.4. Bajo este contexto, podemos concluir preliminarmente:
a) La interpretacin del artculo 142 de la Constitucin, no se
agota en una interpretacin textual, literal o gramatical; sino,
que dicho texto, debe interpretarse principalmente bajo los
criterios de interpretacin constitucional de unidad y
concordancia prctica.
b) Que todo precepto constitucional (incluido el artculo 142 de la
Constitucin) se encuentra orientado a proteger los derechos
37
Esta Sentencia ha sido objeto de un prospective overruling, respecto del criterio de ratificacin,
como puede observarse en el Exp. 3361-2004-AA.
20
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, previsto en el artculo 1 de la Constitucin.
c) Las irrevisabilidad de las Resoluciones del Consejo Nacional de
la Magistratura, en el ejercicio de sus funciones (seleccin y el
nombramiento de los jueces y fiscales), esta vinculada al
supuesto del no quebrantamiento de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin y los principios
esenciales que informan el ordenamiento constitucional.
d) El ejercicio discrecional de la actividad de los consejeros, no
puede servir como base para la vulneracin de los derechos de
los jueces y fiscales.
Dicho de otro modo, la interpretacin de texto del artculo 142
de la Constitucin Poltica, no constituye una invitacin al
voluntarismo o al ejercicio del poder arbitrario en las funciones
encomendadas al Consejo Nacional de la Magistratura, ni de
ningn otro rgano del Estado.38
21
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
b) Derecho a la proteccin del Estado a los discapacitados.
c) Violacin al debido proceso
3. Sobre la discriminacin
3.1. Como cuestin jurdica, en el caso, debemos establecer si la
exclusin de una persona (declara apta inicialmente) por sufrir de
discapacidad visual o ceguera bilateral permanente, para rendir su
examen de conocimientos y en perspectiva (si aprueba los exmenes
y alcanza el puntaje requerido) pueda ser nombrado fiscal adjunto,
constituye un acto discriminatorio.
3.2. En principio el derecho-principio a la igualdad, esta consagrada en
el articulo 2, inciso 2, de la constitucin. En este sentido: Toda
persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. 39
3.3. El Tribunal Constitucional, Supremo interprete de la constitucin,
ha respecto al sealado:
() la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la
doble condicin de principio y derecho fundamental ]. En
cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido
material objetivo que, en tanto componente axiolgico del
fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento
jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la
titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la
igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del
reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por
razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por
otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente,
resulten relevantes.
39
De acuerdo al Tribunal Constitucional, la igualdad ante la ley tiene dos manifestaciones:
igualdad en la ley e igualdad en la Aplicacin de la ley (Exp. 0023-2005-PI/TC)
60. El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdad
en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera manifestacin (igualdad en la ley)
constituye un lmite al legislador, en tanto la actividad legiferante deber estar encaminada a
respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios
irrazonables y desproporcionados. En otros trminos, el actuar del legislador tiene como lmite
el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones
jurdicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin
discriminaciones.
61. De otro lado, se encuentra la igualdad en la aplicacin de la ley. Si bien esta segunda
manifestacin del principio de igualdad no ser examinada en el presente caso, cabe
mencionar, de modo referencial, que se configura como lmite al actuar de rganos pblicos,
tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al momento de aplicar la ley,
no deban realizar tratos diferentes entre casos que son sustancialmente iguales. En otros
trminos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la
misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las
personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.
22
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato
correlativo derivado de aqul, respecto a los sujetos
destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la
prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la
configuracin de una prohibicin de intervencin en el
mandato de igualdad. (Exp. 045-2004-PI/TC)
23
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
en discriminacin, cuando tenga como sustento connotaciones
peyorativas u odiosas o cuando, no este sustentada en bases
objetivas y razonables41.
3.7. La igualdad como derecho fundamental, en esta perspectiva, le
atribuye a la persona el derecho de exigir del Estado, el
cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de
igualdad o como seala nuestro Tribunal constitucional, el derecho
a no ser discriminado.
3.8. Sin embargo, considerando la afirmacin de Bernal Pulido 42- quien
seala que la prohibicin de discriminacin y el deber de promocin
y de proteccin son normativamente indeterminados, en la medida
que, por ejemplo nuestra constitucin no seala con claridad todos
los casos frente al cual podemos sealar que estamos ante un trato
discriminatorio. No es posible establecer a priori y en todos los
casos, cuando un trato diferenciado se convierte en discriminatorio.
3.9. De este modo, asumiendo que es discriminatorio el trato diferente o
desigual a las personas cuando esta se realiza sin una justificacin
objetiva y razonable, debemos analizar si la decisin del CNM, al
tratar desigualmente a un postulante al cargo de fiscal adjunto (pool
de fiscales), tiene un sustento objetivo y razonable.
3.10. Los argumentos del CNM, inciden en sealar que la LOPJ y la Ley
de Carrera Judicial, establecen una diferenciacin entre los
aspirantes, en razn a la existencia de una discapacidad visual que
imposibilita el ejercicio de sus funciones propias de su cargo. Esta
disposicin -seala el CNM- contiene dos presupuestos: la
existencia de discapacidad visual debidamente acreditada y que esa
discapacidad imposibilite el ejercicio de las funciones del cargo al
que se postula. A juicio del CNM, los presupuestos de esa norma,
son presupuestos objetivos, porque se basan en hechos que deben
acontecer en la realidad.
3.11. El CNM, considera tambin que su decisin soporta el test de
igualdad desarrollado por el Tribunal Constitucional.
3.12. Bajo este contexto, debemos subrayar, que lo que se tiene en cuenta
para el despliegue de los mecanismos de proteccin de los derechos
fundamentales, no es la intencin del poder pblico, en el caso del
41
Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector
de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes
pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificacin objetiva y razonable [13]. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
(Exp. 0048-2004- PI/ TC)
42
En: BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de la igualdad en la Jurisprudencia en la Corte
Constitucional Colombiana. p. 3
En:
http://190.41.250.173/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF
24
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
CNM, sino el efecto adverso que sus actos originan 43. Es decir, en el
caso no se va a poner en cuestin si el CNM tuvo o no la intencin
de discriminar; sino, los efectos perniciosos en el demandante
Edwin Romel Bjar.
44
45
En: BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de la igualdad en la Jurisprudencia en la Corte
Constitucional Colombiana. p. 8
46
Ley de Carrera Judicial
Articulo 4.- Requisitos generales para acceder y permanecer en la carrera judicial.-
son requisitos generales para el ingreso y permanencia en la carrera judicial:
()
6. No presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que lo imposibilite
para cumplir con sus funciones,
25
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
Los postulantes al cargo de fiscal adjunto del pool de fiscales
que adolecen de discapacidad por ceguera bilateral
permanente
b) En este contexto, de acuerdo a la decisin del CNM la
intervencin en el principio de igualdad, debe ser asumida en el
sentido siguiente: solo los postulantes al cargo de fiscal adjunto
del pool de fiscales (que no adolecen de ceguera total
permanente), pueden participar en el proceso de seleccin.
c) El derecho o bien constitucional interviniente o el que justifica
el establecimiento de la prohibicin no ha sido mayormente
desarrollada por el CNM; sin embargo, existe una mencin a la
misma: aquellos fines legtimos como la justicia y la seguridad
jurdica, resguardados y materializados en el ejercicio de las
funciones de los fiscales (el subrayado me corresponde).
d) Asimismo, como advierte el Instituto de Defensa Legal, que
participa en calidad Amicus curiae en el presente proceso, existe
adems un bien constitucional interviniente: servicio adecuado
de justicia.
e) En la medida que estos derechos o valores constitucionales, no
estn presente de manera explicita en el texto constitucional,
debemos sealar que estamos ante derechos y valores
constitucionales de segundo grado47.
48
Exp. 00045-2004-PI/TC :
36. La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica
en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del
subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de
la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello,
examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en
el examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la
intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad
o grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional.
26
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
b) La calificacin de la intensidad se sustenta en premisas de
diversa naturaleza. As, en valoraciones ticas, en datos
cientficos, en apreciaciones comnmente aceptadas o
generalizadas o, simplemente, en afirmaciones plausibles. 49
c) Para esta calificacin debemos sealar tambin que la
desigualdad basada en la discapacidad (criterio potencialmente
discriminatorio); se ubica dentro las categoras sospechosas de
discriminacin.
d) Dentro de estas apreciaciones, destaca lo sealado por Gorky
Gonzales: La interpretacin atribuida a esta norma permite
estigmatizar la discapacidad y al sujeto que la posee () 50
49
ESCALANTE MENDOZA Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin
de derechos fundamentales.
En: http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/iv/ponderacin.pdf
50
GONZALES MANTILLA, Gorky. Los Jueces. Ed. Palestra. Lima 2009. p. 334- 355
Asimismo, asumiendo que uno de los criterios de calificacin para la intensidad de la intervencin,
son las apreciaciones comnmente aceptadas, debemos sealar algunas opiniones que dan una
muestra de este hecho.
Debe citarse para el caso las voces de Wilfredo Ardito, el pronunciamiento del Congreso de la
Republica, de la propia Defensora del Pueblo, organizaciones de discapacitados, etc. , que
aparecen en el expediente, que permiten obtener una opinin comnmente aceptada, acerca de una
situacin de discriminacin de intensidad grave.
Por el contrario, es difcil encontrar voces que apoyen la decisin del CNM.
51
El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs
del tratamiento diferenciado. La finalidad vienes a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya
realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad justifica
normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado (Exp. No. 00045-2004-
PI/TC)
Mijail Escalante, dentro de este contexto, seala:
La finalidad comprende el fin y el objetivo de la intervencin. Esta variable denota la razn que
justifica o pretende justificar la intervencin en el derecho a la igualdad. Es aludida usualmente
cuando se inquiere sobre la razn o motivo objetivo y razonable que justifica un tratamiento
diferente. () El fin alude siempre a un elemento normativo, el objetivo a un elemento fctico. (El
subrayado es nuestro)
En: MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Op. Cit.
27
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
Poder Judicial y la Ley de Carrera Judicial segn el CNM) es la
de tener una magistratura idnea que permita cumplir con la
funcin asignada al sistema de justicia y el procurar garantizar
el acceso a dichos cargos por quienes se encuentren
debidamente preparados para desempearse en la carrera
judicial y cuenten con la capacidad fsica y mental acorde con
las funciones del cargo.
d) Respecto a la finalidad que se pretende realizar, el CNM hace
mencin a fines de segundo grado: la justicia, la seguridad
jurdica, al que debemos agregar el adecuado servicio de justicia.
e) Estos fines constitucionales, a nuestro juicio, son legtimos.
53
El objetivo de este examen es precisar si de acuerdo a los conocimientos existentes en el momento
en que se tomo la decisin del CNM, este hubiera podido avizorar la ineptitud de la medida para
contribuir a la obtencin de su objetivo inmediato.
Ver: BERNAL PULIDO, Carlos. Op. Cit. 728-729.
28
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
55
Sobre los principios justicia, por ejemplo: seala Rawls
Estos principios aseguran la asignacin de derechos y deberes, y regulan dos aspectos cruciales: a)
Las libertades y b) las desigualdades
Primer Principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de
libertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los
dems.
Libertades bsicas: Libertad poltica (derecho al voto); libertad de expresin y reunin; libertad de
conciencia y pensamiento; libertad personal (frente a la opresin psicolgica o agresin fsica);
integridad de la persona; derecho a la propiedad personal, y libertad frente al arresto y detencin
arbitrarios
Todo esto debe ser igualitario
Segundo Principio: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo
tal que, a la vez. a) Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, y b) se vinculen a
empleos y cargos asequibles a todos. (Principio de diferencia)
Trata de la distribucin del ingreso y la riqueza y del diseo de organizaciones que hagan uso de las
diferencias de autoridad y responsabilidad, conforma a sus partes a) y b).
Ver RAWLS, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1985. p. 75-82.
29
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
h) En suma, al no advertir adecuacin alguna entre la magistratura
idnea y la justicia, (entendida como valor axiolgico), el test
respecto de este fin constitucional, al no adecuarse, ha
concluido.
56
El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de
Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial la de los poderes pblicos) frente a los
supuestos previamente determinados por el derecho, es la garanta que informa a todo el
ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el
Tribunal Constitucional Espaol, la seguridad jurdica supone La expectativa razonablemente
fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE
36/1991. FJ 5). El Principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes
pblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad
jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervencin ante las ilegales
perturbaciones de las situaciones jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizar
la permanencia del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su caso, para dar
lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin legal. (Exp. No 0016-2002-
AI/TC)
57
Citado por GARRIGA DOMINGUEZ, Ana. Igualdad, discriminacin y diferencia en al
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Revista del Instituto Bartolom de las Casas
En. http://e-archivo.uc3m.es/dspace/bitstream/10016/1408/1/DyL-2001-VI-10-Garriga-
Dominguez.pdf
30
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
a) Al ser un fin de segundo grado, el adecuado servicio de justicia,
no se encuentra explcitamente en la Constitucin. El Tribunal
constitucional, en este mismo, no ha desarrollado lo que podra
implicar el contenido de este fin constitucional.
b) Bajo este contexto, sin embargo, podemos entender por las
referencias a este trmino (CERIAJUS, Acuerdo por la Justicia,
etc.) que el propsito es el de dotar o mejorar la atencin al
usuario del servicio de justicia, desde la perspectiva de los
derechos-principios constitucionales: Acceso a la justicia y tutela
judicial efectiva.
c) En esta perspectiva el objeto (magistratura idnea) es
adecuada para el fin perseguido (Adecuado servicio de justicia).
d) Es decir, en el caso, existe una relacin de causalidad entre una
magistratura idnea y el fin constitucional perseguido: adecuado
servicio de justicia.
58
Resulta importante tomar en consideracin la observacin a las deficiencias que desarrolla Gorky
Gonzles, sobre la eleccin de los futuros magistrados, a partir del que pueden establecerse algunas
recetas que impliquen la bsqueda de la idoneidad de los magistrados del Poder Judicial.
GONZALES MANTILLA, Gorky. Op Cit. p. 283 ss.
Son tambin importantes las reflexiones efectuadas por el Doctor Ricardo la Hoz Lora acerca de la
bsqueda de la idoneidad y los factores que contribuyen en esta.
Ver: LA HOZ LORA, Ricardo. El Consejo Nacional de la Magistratura y su rol en la transformacin de
la justicia en el Per.
http://www.cnm.gob.pe/cnm/archivos/pdf/ponencias/LAH.pdf
31
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
Adecuacin entre el examen escrito y las competencias
requeridas por un juez y su compromiso con los valores de
un Estado Constitucional.
f) La instrumentacin de estos medios, en todo caso tiene, una
menor intensidad en la intervencin en el derecho a la igualdad
o la prohibicin de la discriminacin (intervencin leve). En todo
caso, estos medios no se encuentra dentro de las categoras
sospechosas de discriminacin.
g) No obstante esta pluralidad de medios hipotticos que
permitiran una magistratura idnea, desde la perspectiva del
demandante Edwin Romel Bjar, cabe sealar la existencia de
un medio para lograr el objeto (magistratura idnea): los
denominados ajustes razonables, que permitan suplir algunas
limitaciones del demandante.
h) En suma, la decisin del CNM, al no soportar esta fase del
proceso de ponderacin, se constituye en una decisin
inconstitucional y por tanto, no resulta necesaria acudir al
anlisis de la siguiente fase del test (ponderacin en sentido
estricto)
59
Esta es la base del test de igualdad en la perspectiva norteamericana.
- Escrutinio dbil. El escrutinio dbil, llamado tambin rational basis-Test, representa la frmula
ms tradicional para la aplicacin del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. En aras
de respetar las exigencias del principio democrtico, este escrutinio se aplica por regla general,
aunque los mbitos ms comunes en que se lleva a la prctica, son aquellos que deparan al
Legislador un mbito de apreciacin de contornos extensos, como, por ejemplo, la economa.
Segn el escrutinio dbil, para que un acto jurdico sea declarado constitucional, basta que el trato
diferente que se enjuicia, sea una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propsito que
no est prohibido por el ordenamiento jurdico El escrutinio dbil, entonces, consta de dos
exigencias: a) que el trato diferente tenga un objetivo legtimo; y b) que dicho trato sea
potencialmente adecuado para alcanzarlo. En este sentido, una diferenciacin es inconstitucional,
si su objetivo est prohibido por la Constitucin o si ella es manifiestamente inadecuada para
alcanzarlo.
- Escrutinio estricto. El escrutinio estricto es el elemento ms importante de la llamada
nueva jurisprudencia norteamericana sobre el principio de igualdad, que comenz a gestarse a
partir del final de los aos sesenta. El surgimiento de este segundo escrutinio respondi a la
constatacin de que el rational basis-Test no era un instrumento adecuado para enjuiciar las
medidas de diferenciacin que afectaban a grupos o intereses que haban sido discriminados
tradicionalmente y que, por tal causa, merecan recibir una proteccin especial por parte del
Estado. Por esta razn, este segundo escrutinio debe aplicarse cuando una diferenciacin se
fundamente en criterios sospechosos como la raza o de acuerdo con la tendencia jurisprudencial
expansiva que se conoci en Estados Unidos durante la dcada de los setenta- la condicin social,
32
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
5.3. Considerando que la diferenciacin tiene origen en criterios
sospechosos de discriminacin (discapacidad), corresponde al caso
el denominado Escrutinio estricto.
Anlisis de idoneidad
5.4. Seala Bernal Pulido que el anlisis de idoneidad no bastar que
la medida tenga la virtud de materializar, as sea en forma parcial, el
objetivo propuesto. Ser necesario que la medida sea realmente til
para alcanzar propsitos constitucionales de cierta envergadura.
5.5. Las exigencias de idoneidad en el caso estn constituidas por:
a) Que la medida persiga, ya no slo un objetivo no prohibido, sino
un objetivo constitucionalmente imperioso o un objetivo
imperioso para la sociedad y para el Estado (un compelling
interest).
b) Que la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. En
lo que concierne a esta ltima exigencia, la medida no debe ser
slo potencialmente adecuada, sino necesaria para alcanzar el
fin: la nica o la ms idnea.
33
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
5.6. Asumiendo, en el caso que la medida dispuesta por el CNM
(exclusin de un discapacitado con ceguera bifocal peramente)
persigue un objetivo constitucionalmente imperioso para la sociedad
y el estado, corresponde analizar, si la medida es realmente til y
siendo necesaria es la nica o la ms idnea.
5.7. El demandado, quien en funcin de la inversin de la carga de la
prueba, debe acreditar sus afirmaciones; en principio no ha
formulado argumentacin alguna al respecto. En este sentido, no
existe argumentacin del CNM (ni acreditacin) respecto a que la
medida adoptada sea la nica, la ms real y adecuada para los
objetivos propuestos.
5.8. Al respecto, en consideracin a algunos argumentos prcticos,
debo asumir que la decisin del CNM para excluir al demandante
del proceso de seleccin, no es realmente til para alcanzar el
adecuado servicio de justicia, para cuyo caso utilizaremos algunos
argumentos de carcter prctico.
a) No existe experiencia nacional, en el que realmente se haya
acreditado que la actuacin de un discapacitado poda constituir
un peligro para una adecuada administracin de justicia. En
este sentido, cualquier decisin a priori, no tiene sustento
emprico.
b) El Manual de funciones elaborado por la Fiscala de la Nacin,
adems de ser posterior a la decisin discriminatoria del CNM,
en el caso no constituye un hecho emprico u objetivo.
c) Por el contrario, existen experiencias extranjeras que desvirtan
tal afirmacin.60 Un argumento de carcter prctico, como los
reportados por estas experiencias (colombiana, brasilea), sin
duda deja de lado cualquier especulacin sobre el desempeo de
personas con discapacidad visual bifocal permanente en el cargo
de fiscal.
d) Que existe otras medidas como sealamos al desarrollar el test
anterior- para lograr los fines propuestos. En este sentido, la
medida adoptada por el CNM no es la nica ni la ms adecuada.
5.9. En este contexto, considerando que la decisin del CNM no ha
soportado el anlisis de idoneidad, consideramos que la decisin del
CNM resulta inconstitucional.
60
En el caso, considerando la circulacin de modelos jurdicos desarrollada por Sacco y al carcter
globalizante de los derechos humanos, debemos asumir como adaptables a nuestra realidad la
experiencia colombiana y los reportes sobre el desempeo de los Fiscales con ceguera bifocal
permanente. Ocurre lo mismo, con la experiencia Brasilea y las de otras latitudes, del que no se
ha reportado que la ceguera bifocal permanente sean causa de la falta de idoneidad de los
magistrados o que estas no sean las medidas idneas para un adecuado servicio de justicia.
34
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
8.1. En el caso, se pone en cuestin si la sentencia, ha vulnerado las
atribuciones del CNM sobre evaluacin y nombramiento de jueces y
fiscales.
8.2. En principio, el apelante no seala mayores argumentos respecto a
la vulneracin de estos artculos de la constitucin.
8.3. Sin embargo, debemos establecer que la decisin de la juez, deja
indemnes las atribuciones del CNM. Es decir, el rgano
jurisdiccional no se ha sustituido en las atribuciones de la
demanda; sino, ante una trasgresin del derecho a la igualdad, ha
dispuesto que el CNM, en ejercicio de sus atribuciones, le tome el
examen escrito al demandante (de similar grado de complejidad al
tomado y con las facilidades tcnicas para tal efecto de acuerdo a su
condicin de invidente) ().
8.4. Por lo dems, al caso le es aplicable el principio de interdiccin de
la arbitrariedad. De este modo en todas las fases del proceso de
seleccin, el CNM est en la obligacin de respetar los derechos
fundamentales.
35
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
13.1. Exp. No. 10237-2006-PA/TC
Declara improcedente la demanda, por considerar que las
convocatorias a concurso pblico constituyen procesos de
calificacin y seleccin de personal de naturaleza temporal. Ello
implica que tiene efectos cancelatorios respecto de las expectativas
de los postulantes.
61
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar
los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.
36
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
14.5. En este sentido, por lo menos en el caso, consideramos necesaria
una revisin al concepto de agresin irreparable, hecho consumado,
etc.
14.6. La idea o el concepto de irreparabilidad, forma parte de los
conceptos indeterminados que frecuentan en el derecho.
Denominaciones como estas, por ejemplo, se utilizan en la
concesin de las medidas cautelares de innovar y no innovar y dan
cuenta de la idea de irreparabilidad 62.
14.7. En este contexto, el Tribunal no ha desarrollado propiamente este
concepto indeterminado. De esta manera, sigue en pie una
pregunta de orden prctico. Es realmente irreparable la agresin al
derecho fundamental de la prohibicin de la discriminacin, al
concluir el proceso de seleccin y evaluacin.
14.8. En el caso, considero que no estamos precisamente ante una
agresin irreparable o un hecho consumado, en cuanto:
a) En principio, no han sido cubiertas las plazas a las que
postulo Edwin Rommel Bjar. En este sentido, por lo que
respecta al demandante, siguen existiendo plazas vacantes
para la sede a la que postul.
b) El hecho de disponer que se le evala al demandante, no
generara vulneracin alguna en el derecho de los dems
postulantes a su plaza toda vez que ninguno de ellos, fue
declarado ganador del concurso.
c) En un sentido fctico, no resulta imposible que el CNM
examine mediante el correspondiente examen escrito al
demandado (asumiendo, por cierto que es un discapacitado
visual) y, eventualmente, si es que alcanza el puntaje
requerido, pueda ser nombrado para el cargo al que se
present.
d) Frente a los costos o el esfuerzo que pudiera implicar la
realizacin de una nueva evaluacin para el demandante por
parte del CNM, considero que un hecho lesivo de esta
naturaleza, por lo que representa para los discapacitados (un
grupo secularmente excluido), no puede convertirse para
efectos de este proceso constitucional, en una agresin
irreparable.
62
As por ejemplo Proto Pisani, en el contexto de medidas cautelares, explica que la identificacin de
la irreparabilidad del dao puede darse a partir de dos perspectivas: si el dao consiste en la
destruccin de un bien material infungible o si el dao consiste en la lesin de un inters no
patrimonial del titular del derecho, es decir, un inters no pasible de ser tutelado adecuadamente a
travs del equivalente monetario.
Citado por PRIORI POSADA, Giovanni. Aproximacin crtica a los presupuestos para la concesin de
las medidas cautelares. En materiales de Enseanza de la Maestra en Derecho con mencin en
poltica jurisdiccional. Tercer semestre Lima 2007. p. 73.
37
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
establecimientos de comercio La Carbonera LTDA y la discoteca
QKA-YITO Lounge).
En otros trminos, no es posible admitir como hecho consumado ni
sostener para el caso la carencia actual de objeto de la decisin
judicial cuando todava, mediante la sentencia, es posible
restablecer la efectiva vigencia de los derechos fundamentales
violados
De tal manera, es necesario concluir que frente a una solicitud de
amparo el juez debe establecer cules son los derechos
fundamentales que se vulneran para luego definir si los efectos del
hecho daoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos
o, mejor, si existe alguna posibilidad fctica de restablecer los
derechos quebrantados.
38
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
16.2. En este sentido, existe la obligacin de interpretar los textos
normativos infraconstitucionales de conformidad con la
Constitucin y con los Tratados sobre Derechos Humanos.
16.3. En esta misma perspectiva, debemos establecer que el Tribunal
Constitucional ha establecido parmetros interpretativos que debe
observar el intrprete de la Constitucin. A partir de este
presupuesto, es lgico afirmar que estos parmetros, obligan
tambin al intrprete del texto infraconstitucional. 63
16.4. En este sentido, El CNM tena la obligacin de interpretar las
normas de la LOPJ y la Ley de Carrera Judicial, de acuerdo al
convenio 111 de la OIT, suscritos por el Per 64.
16.5. Asimismo, debemos establecer que nuestro pas ha suscrito un
conjunto de convenios respecto a personas con discapacidad, que
obligan al Estado Peruano y en este sentido al CNM, entre otras:
a) Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
b) Convencin Interamericana para la eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad.
63
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.
64
Expediente 08200-2005-AA
2. El inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin dispone que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Asimismo, segn
lo establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin; el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los artculos 26, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 1 y 24, de la Convencin Americana de
Derechos Humanos; 3, del Protocolo de San Salvador, y 1 y 3, del Convenio N. 111 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la discriminacin en materia de
empleo y ocupacin, todos ellos ratificados por el Per, que constituyen parmetro de
interpretacin constitucional, se proscribe cualquier trato discriminatorio.
3. En ese sentido, el artculo 1 del Convenio N. 111 de la OIT dispone:
1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin (...)
(...)
3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el
acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las
diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo. (subrayado agregado).
4. Del mismo modo, que el numeral 2 de los Principios y Derechos fundamentales de la OIT
dispone que los miembros de la mencionada organizacin internacional, entre los que se
encuentra el Estado Peruano, tienen el compromiso de respetar, promover y hacer realidad
la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
39
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
c) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
16.6. A partir de estos convenios, pueden establecerse algunos otros
parmetros de interpretacin. As por ejemplo:
a) La causa de la discapacidad desventaja, debe ser asumida
por la sociedad y no por el individuo.
b) En este sentido, le corresponde a la sociedad eliminar las
desventajas que implica la discapacidad y no precisamente al
individuo o persona discapacitada.
16.7. De esta manera, en perspectiva del propio examen del que fue
excluido el demandante y de la posibilidad de un eventual
nombramiento, el CNM de la magistratura, debi considerar los
denominados ajustes razonables, es decir la obligacin del Estado
de realizar las acciones necesarias para que las personas con
discapacidades puedan realizar todo tipo de actividades.
16.8. Asimismo, asumiendo que el estado tiene el deber de promover estas
medidas, los gastos que pudieran implicar estas medidas no pueden
ser considerados excesivos o desproporcionados.
16.9. El contexto de este cambio de paradigmas, en la perspectiva del
Estado, se ubica dentro del derecho antidiscriminatorio y la
denominada discriminacin positiva (reverse discrimination o
afirmativ actin).
65
Al respecto debe tomarse en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: La Sentencia que el Tribunal ltimamente cita como leading-case de esta doctrina es
Willis contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2.002[6]. En un clebre caso, Thlimmenos contra
Grecia, de 6 de abril de 2.000, el Tribunal parece acoger tambin la denominada discriminacin
por indiferenciacin, es decir, la existencia de discriminacin cuando los Estados no traten de
modo diferente, sin una justificacin objetiva y razonable, a personas cuyas situaciones son
sustancialmente distintas. Por tanto, habra discriminacin cuando no se trata jurdicamente igual
a los iguales, pero tambin cuando no se trata de modo distinto a los desigualmente situados . Sin
embargo, esta ltima doctrina, que exigira tratar jurdicamente mejor a cualquiera que, en una
situacin comparable, est de hecho peor (y, por tanto, que consagrara un principio, por as decir,
activo del Estado social y de la igualdad de oportunidades) no parece estar consolidada en el
Tribunal, pues slo la aplic en el citado asunto Thlimmenos, yo creo que nicamente para alcanzar
una solucin justa en ese caso[7]. Ms all de l, no le aventuro un gran futuro. (el subrayado es
nuestro)
En: REY MARTINEZ, Fernando. La discriminacin racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
40
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
doctrina constitucional se conoce como discriminacin
positiva o accin positiva affirmative action. La finalidad de
esta accin afirmativa no es otra que compensar jurdicamente
a grupos para que puedan superar la inferioridad real en la que
se encuentran con acciones concretas del Estado.
17.3. Dworkin, advierte en este sentido: debemos tener cuidado de no
usar la clusula de igual proteccin para privarnos de la igualdad 66.
17.4. Consideremos entonces, desde una perspectiva general, que la
discriminacin esta vinculada a la concepcin aristotlica que puede
ser representada por un tratamiento igual de los desiguales o
desigual de los iguales. Incidiendo adems que esta diferenciacin
tiene como punto de partida el establecimiento de desigualdades
odiosas (raza, religin, etc.).
17.5. En este orden de cosa para Ma. Barrere 67 La discriminacin
positiva, o discriminacin inversa (reverse discriminatin), en el
mbito del derecho antidiscriminatorio se empieza a utilizar cuando,
en un contexto de competitividad por un bien escaso, se aplican
planes o medidas concretas de integracin en los que se prevn
tratos diferenciado dependiendo del grupo de pertenencia de los
individuos que no pertenecen a los grupos subordinados, se
consideran discriminados por esas medidas (de las del tipo
cuotas, reserva de plazas, asignacin preferencia de puntos, etc.) y
plantean las correspondientes demandadas ante los tribunales.
17.6. Los discapacitados, dentro de ellos los discapacitados con ceguera
bifocal permanente, por lo general ha constituido parte de esos
grupos de personas tradicionalmente discriminados por las propias
acciones estatales. En este sentido, por ejemplo, El texto de LOPJ,
los exclua a priori, como candidatos potenciales al cargo de Juez o
fiscal.
17.7. Hechos como este, han generado el denominado derecho
antidiscriminatorio. En nuestro pas, el propsito no solo es
disminuir las condiciones de desventaja en el que se encuentran;
sino, dentro del contexto de exclusin, incluir a estos sectores
tradicionalmente ninguneados e invisibles en el escenario laboral en
el Per.
17.8. Lo convenios celebrados por nuestro pas respecto a los
discapacitados, y mencionados anteriormente inciden en este hecho.
17.9. A modo de conclusin, refiere Peces Barba 68, Esta es la igualdad
que legitima el Estado Social y la que debe impedir que una gran
mayora de ciudadanos no pueda desplegar sus potencialidades, ni
usar a plenitud la libertad social, poltica y jurdica y, por
66
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel. Barcelona 1989. p. 348.
67
BARRERE UNZUETA, Ma. Angeles. Marco Legal de la Igualdad. En Materiales de Enseanza de la
Universidad del Pais Vasco. p. 8-9.
68
Citado por GARRIGA DOMINGUEZ, Ana. Op. Cit.
41
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Primera Sala Civil
consiguiente, frustrar su proyecto vital o hacer con un esfuerzo
heroico que no es exigible para el hombre normal
42
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Primera Sala Civil
18.7. En cualquier caso, exista obligacin del CNM de interpretar la
citada norma de conformidad a la Constitucin y a los tratados y
convenios internacionales al respecto.
43
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
2.2. Los actos y normas vulneradores son: i) el inciso 5 del artculo 177 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y, el
pargrafo f) del artculo 7 de la Resolucin 1389-2008-CNM, en cuya
virtud, el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura excluy al
demandante de la Convocatoria Descentralizada N 002-2009-CNM, y,
ii) no haberle permitido rendir su examen escrito, no obstante
encontrarse apto, sin que para ello se le haya participado de las
razones de su exclusin.
44
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Primera Sala Civil
4. Del resumen que antecede y por una cuestin de orden se analizarn los
siguientes temas: i) la posibilidad que el rgano Jurisdiccional controle las
decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de la Magistratura en ejercicio
de sus funciones, ii) cul es en abstracto la normatividad aplicable al
presente caso; de acuerdo a ello, iii) establecer si su aplicacin en concreto
vulnera los derechos que invoca el actor igualdad ante la ley, discriminacin,
proteccin especial del Estado a los discapacitados que trabajan y dignidad
laboral, iv) si se ha vulnerado el debido proceso con la exclusin del actor
del concurso convocado, v) la irreparabilidad del derecho y la consecuente
sustraccin de la materia, y de no ser el caso, vi) la posibilidad que el rgano
Jurisdiccional ordene al Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante
CNM) evale al actor.
70
STC. 2409-2002-AA/TC S2. Fundamento Jurdico 2.
45
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Primera Sala Civil
adoptada por el CNM, o, la norma en que sustenta su decisin como
sostiene el demandante, vulnera un derecho constitucional es posible
e incluso necesario controlar la actuacin de la entidad demandada.
71
ARAGN, Manuel. El Control como concepto inseparable del concepto de Constitucin en Mdulo
2: Derecho Constitucional y Procesal Constitucional Dcimo Curso de Preparacin para el Ascenso
en la Carrera Judicial y Fiscal, Segundo Nivel. Lima, 2008. p.36.
72
Artculo 177. Requisitos Comunes para Magistrados. Son requisitos comunes para ser
magistrado () 5. No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad
fsica permanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria ()
46
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Primera Sala Civil
2009-CPSN-CNM (folio 677) en mrito del cual se acord excluir al actor de la
Convocatoria N 002-2009-CNM (folio 681), adems del artculo antes
mencionado se cita como marco normativo el artculo 4.6 73 de la Ley 29277,
Ley de la Carrera Judicial, no obstante ser normas incompatibles
temporalmente, siendo necesario determinar la norma aplicable.
73
Artculo 4. Requisitos Generales para acceder y permanecer en la carrera judicial. Son requisitos
generales para el ingreso y la permanencia en la carrera judicial: () 6. No presentar discapacidad
mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que lo imposibilite para cumplir con sus
funciones (...)
74
Artculo 22.a) El Presidente del Consejo convoca a concurso para cubrir plazas o las que se
encuentren vacantes. En el Distrito Judicial de Lima, la convocatoria es publicada una vez en el
Diario Oficial El Peruano y en otro de mayor circulacin.
Tratndose de la designacin de un Juez o Fiscal, en los dems distritos judiciales, la convocatoria
debe adems, publicarse en el peridico encargado de los avisos judiciales de la sede de la
respectiva Corte Superior.
75
Debe considerarse que la publicacin de la convocatoria en la pgina web del CNM es adicional a
la del Diario Oficial El Peruano y a la del diario de mayor circulacin, como se desprende de la
segunda parte del artculo 3 del Reglamento de Concursos para la Seleccin y Nombramiento de
Jueces y Fiscales, aprobado por Resolucin N 138-2008-CNM, que refiere que, La convocatoria se
publica una vez en el diario oficial El Peruano y en otro de mayor circulacin a nivel nacional, as
como en la pgina web del Consejo. (.)
76
La cuarta disposicin complementaria transitoria de la Ley de la Carrera Judicial, estableci una
vacatio legis de 180 das contados desde su publicacin, la misma que se verific el 7 de noviembre
de 2008 en el Diario Oficial El Peruano, la que tomando en consideracin las reglas del cmputo de
plazos legales establecidas por el artculo 183 del Cdigo Civil, se cumpli el 6 de mayo de 2009. La
publicacin de la convocatoria
47
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
11. Establecido que la norma aplicable era la contenida en el artculo 4.6 de la
Ley de la Carrera Judicial, que explcitamente establece como requisito
general para el ingreso y tambin para la permanencia- a la carrera judicial,
no presentar discapacidad mental, fsica o sensorial, debidamente acreditada,
que lo imposibilite para cumplir con sus funciones, el CNM se encontraba en la
obligacin de evaluar si la discapacidad en este caso sensorial del
demandante le impeda cumplir las funciones de la plaza a la cual estaba
postulando, evaluacin que no poda realizar en base a prejuicios, es decir en
base al mero hecho de la ceguera del actor, sino evaluando el impedimento en
concreto que afecta a ste y estableciendo si en atencin a los implementos
tcnicos y de otra naturaleza del que el mismo se vale para paliar los efectos
de su discapacidad y en virtud de los ajustes razonables que pudieran
realizarse en el desempeo de la funcin, ste se encontraba apto o no para
continuar en el concurso.
12. Si bien la segunda parte del artculo 10 del Reglamento de Concursos antes
referido, establece que la declaracin de un postulante como apto no limita la
facultad del Consejo de constatar el cumplimiento de los requisitos
establecidos para postular en el momento que fuere pertinente, lo que bien
podra habilitarlo para realizar el referido control incluso antes del examen
escrito, como ha ocurrido en el presente caso, tal norma no lo faculta a
realizar el control de manera intuitiva, debiendo por el contrario asumir que
dicha constatacin para no ser arbitraria debe sujetarse a criterios objetivos,
que en el presente caso no se han tenido en cuenta.
13. Por lo que asumir sin ninguna fundamentacin del por qu la discapacidad
del actor lo inhabilitaba para el desempeo de las funciones del cargo al que
postulaba, y ms an invocando una norma derogada que niega el acceso de
los discapacitados al ejercicio de la funcin judicial, demuestra que la
decisin asumida por el CNM, es vulneradora del derecho a no ser
discriminado por razn de su discapacidad, que se encuentra consagrado en
el numeral 2 del artculo 2, de la Constitucin Poltica del Estado, y a nivel
supraconstitucional en la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin, la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de la Organizacin de las Naciones Unidas, entre
otras, discriminacin sta -y no diferenciacin-, como se explica en el voto
singular.
14. Si bien se puede afirmar que la invocacin de una norma derogada como
sustento de la decisin asumida por el CNM, constituye una vulneracin al
debido proceso por falta de motivacin, el actor ha puesto de relieve que la
decisin a travs de la cual se declar su exclusin del proceso de concurso,
no le fue notificada oportunamente, por lo que en rigor, el evento daoso, se
configura por el hecho de no haber sido notificado adecuada y oportunamente
con el acto que declaraba su exclusin, lo que lo coloc en una situacin tal,
que le fue imposible hacer valer sus derechos, a diferencia de lo que ocurri,
en el mismo concurso, con la exclusin de los concursantes Gilbert Arias
48
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
Paullo y Nicols Iscarra Pongo y posterior reconsideracin publicada en la
pgina web del CNM77.
17. Es decir, si bien el CNM est facultado para decidir quienes cumplen o no con
los requisitos para acceder a la Magistratura, tal decisin debe adoptarla
previa evaluacin que por su idoneidad y pertinencia, evidencie una decisin
objetiva y razonada, la misma que no slo debe estar fundamentada, sino,
que debe ser comunicada oportunamente al aspirante a fin de garantizar el
ejercicio de su derecho de contradiccin tributario del derecho de defensa, no
haber obrado de esta manera vulnera el derecho al debido proceso que le
asiste al demandante y que se encuentra recogido en el numeral 3 del artculo
139 de la Carta Constitucional.
77
As aparece en el cronograma de la Convocatoria Descentralizada 002-2009-CNM publicado en
www.cnm.gob.pe
78
STC N 8605-2005-AA/TC. Fundamento Jurdico 14.
79
STC N 1434-2006-PA/TC. Fundamento Jurdico 7.
49
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
derecho a que el Estado adapte las pruebas de reclutamiento a las
necesidades de las personas con discapacidad, no es un tema que deba ser
analizado por no guardar relacin directa con el fundamento del acuerdo
adoptado por el CNM, el mismo que no ha expresado su negativa explcita a la
aplicacin del examen escrito a travs de una tercera persona o con la ayuda
de soporte tecnolgico programa informtico con que cuenta el
demandante, negativa que se ha evidenciado ya en el desarrollo del presente
proceso judicial.
24. En sntesis cabe sostener que en el presente caso, el transcurso del tiempo, y
con ello de las etapas y fases del proceso de concurso, no han hecho
irreversible la vulneracin de los derechos del demandante, pues esto mismo,
podra asumirse respecto de cualquier concurso para seleccin de personal y
provisin de plazas realizado en el mbito del sector pblico por ejemplo, en
el cual, constatada una causal de nulidad o la vulneracin de un derecho en
cualquiera de sus fases o etapas, bien puede generar la reposicin del
concurso hasta la etapa correspondiente, y de haber concluido el concurso,
bien se puede disponer que se concluya con la evaluacin de quien qued
80
STC N 2939-2004-AA/TC. Fundamento Jurdico 11.
50
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
excluido del mismo, que es lo que en muchas ocasiones la judicatura ha
dispuesto en estos casos.
25. En esta medida, cabe considerar que las sentencias del Tribunal
Constitucional emitidas en los procesos 10237-2006-PA/TC y 01800-2008-
PA/TC, an cuando son vinculantes tanto para la los rganos jurisdiccionales
constitucionales cuanto ordinarios, a tenor de la primera Disposicin Final de
la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estn referidas a
supuestos que ataen a la esfera de decisin exclusiva del Consejo Nacional
de la Magistratura, toda vez que en la primera se denuncia haber declarado
no apto a un postulante por no presentar la certificacin que acredita la
aprobacin del curso del PROFA, siendo su pretensin que se le incorpore
en la lista de postulantes aptos, y en el segundo caso se denuncia que el CNM
no evalu correctamente sus diez demandas de abogado, sus tres libros, sus
tres ensayos jurdicos, entre otros requisitos, solicitando se le asigne 68.95
puntos, es decir, en ambos casos no se pide el restablecimiento de las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, sino que se pide la constitucin o concesin de un derecho
que contraviene el efecto restitutorio del amparo.
28. Asumir que, en todos los casos en que se haya concluido un proceso de
seleccin de magistrados estando en curso el proceso de amparo, se produce
la irreparabilidad del derecho vulnerado, an cuando ste haya sido
demostrado, como en el presente caso, supondra abrir la posibilidad que de
modo arbitrario, se excluya a un aspirante de tales concursos, bajo
razonamientos arbitrarios o peor an, sin fundamento alguno, e incluso a
travs de decisiones que contravengan nuestra Constitucin, en la seguridad
que por la propia duracin del proceso, la sentencia final ha de emitirse
concluido el concurso, anulando la posibilidad de reivindicar el derecho
lesionado, propsito que no se condice con la esencia de un Estado
Constitucional de Derecho.
51
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
29. Preferir la aplicacin de los criterios de la sentencia N 2939-2004-AA/TC,
sobre las contenidas en las sentencias 018-2008 y 10237-2008, se condice
con el razonamiento que esgrimi el propio Tribunal Constitucional, tras
referir que los Jueces en todas las instancias deben tomar en cuenta los
criterios adoptados por dicho rgano, precisando sin embargo, que: Todo lo
anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que
tambin son jueces de la Constitucin, en la medida en que deben aplicarla
como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan tambin
participar en esta labor de integracin e interpretacin en aras de dar una
mayor y ms amplia proteccin a los derechos fundamentales. En cualquier
caso, las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y
la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el
principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que pueda
brindar determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo,
las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de
vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin,
mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada
por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder
Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor
interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que
pueda brindar a un bien constitucional determinado 81
32. De otra parte, an cuando es cierto que habilitar fecha y hora para el examen
escrito, significa un gasto en el presupuesto de la entidad demandada, no es
razn para no tomarlo, mxime si esta circunstancia es consecuencia del
proceder del propio CNM. Adems, administrar el examen escrito y las
81
STC N 4853-2004-PA/TC. Fundamento Jurdico 16.
52
Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
evaluaciones que fuesen pertinentes al demandante habiendo concluido el
proceso de seleccin, no desdice su carcter pblico, el mismo que deriva de
la participacin y el control que la Ley le garantiza a la sociedad en su
conjunto, de los actos de sus instituciones pblicas.
53