Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio César Rivera PDF

INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)

Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI)
Profesor titular de S i s t e m a s J u r d i c o s y C o n c u r s o s - UADE
Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador
LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX)
Profesor titular de Derecho Civil I - UBA
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA
Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional
de La Plata
MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV)
Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA
MARINO, Mnica (Cap. XIX)
Ayudante de docencia - UBA
PERRONE, J o s Mara (Cap. XVIII)
Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s
Aires
RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII)
J u e z de la C m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza
Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-

cin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER-
NNDEZ y Anah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los
captulos que tuvieron a su cargo.
INSTITUCIONES
DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
JULIO CSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA E D I C I N ACTUALIZADA
4
LexisNexis
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed.
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1589-4
1. Derecho Civil I. Ttulo
CDD 346
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una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin
pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o , 9o, 10,71,72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO XVIII
DERECHOS PERSONALSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la
personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac-
cin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro
o menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible cate-
gora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por
su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una
relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral.
1
Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos, 2 8 ed., Buenos
Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars,
1983; D E CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez
Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA, Julio Csar, "Hacia
u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ,
Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche
e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes
de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la
personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, J o s J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la
personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre u n a
ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la materia con
algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos
personalsimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, J e s s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN
TOBEAS, J o s , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente,
Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales,
Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh,
1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
8 JULIO CSAR RIVERA
Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categora q u e d a n

comprendidos el derecho a la vida (antes y d e s p u s del nacimiento), el
derecho a la integridad fsica y el derecho a la disposicin del cadver,
q u e son los q u e h a c e n a la personalidad fsica. Tambin e s t n compren-
didos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el
derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi-
mismo habra q u e incluir el derecho a la libertad, en s u s diversas m a n i -
festaciones. De todos ellos nos o c u p a r e m o s en particular m s adelante.
El concepto de los derechos personalsimos r e s u l t a r m s amplia-
mente entendido, c u a n d o t r a t e m o s en especial su n a t u r a l e z a jurdica y
s u s caracteres distintivos.
717. ORIGEN Y EVOLUCIN

Los d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s son el r e s u l t a d o de u n a elaboracin
dogmtica m o d e r n a . En los o r d e n a m i e n t o s j u r d i c o s antiguos no figuran
c o n s a g r a d o s , explcitamente, como u n a categora de d e r e c h o s subjeti-
vos. Slo existieron n o r m a s positivas protectoras de la p e r s o n a y s u s bie-
nes, como as de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero
sin q u e ellas llegaran a constituir u n s i s t e m a orgnico especfico, ni u n
reconocimiento de s u n a t u r a l e z a jurdica.
a) Pueblos antiguos
Ya hemos sealado (supra, n s 298) que, en la Antigedad, ni siquiera
la vida constitua u n valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se li-
mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legtimo matar al ex-
tranjero que constitua el enemigo comn. En Occidente es, recin con el re-
conocimiento de las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que
se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina-
rios y que su muerte constitua u n a violacin del derecho (Hattenhauer).
b) Evolucin
En el Derecho Romano, existi u n a proteccin indirecta de la perso-
nalidad a travs de la d e n o m i n a d a actio injuriarum.
Pero, fue f u n d a m e n t a l m e n t e el Cristianismo, al predicar que todos
los h o m b r e s no slo los libres son p e r s o n a s e iguales, el que sent el
fundamento de la proteccin de todos los seres h u m a n o s . La filosofa es-
colstica complement la idea al s e a l a r que, a p a r t e de los bienes exter-
nos, h a y otros bienes que e s t n en la persona, en s u cuerpo; en tanto que
posteriormente la doctrina afirm la existencia de derechos innatos o na-
turales, pertenecientes al h o m b r e con independencia del ordenamiento
jurdico y oponbles a u n frente al E s t a d o . La afirmacin de estos dere-
chos era m s bien de orden poltico, y los civilistas se desentendieron de
ellos considerndolos propios del derecho pblico.
DERECHOS PERSONALSIMOS 9
En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de dere-

c h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se impona por n o r m a s de
tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaracio-
nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII.
Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los cdigos
penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n -
cionar a los infractores.
E n el mbito del derecho privado, la proteccin del h o m b r e y de al-
g u n o s aspectos de su personalidad careci de u n ordenamiento sistem-
tico y orgnico. Puede decirse que dicha proteccin se centr en la res-
ponsabilidad civil, esto es, en la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u s a d o a
otro por dolo, culpa o negligencia.
Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina
reacciona a travs de u n a elaboracin dogmtica de l e n t a evolucin y
t a m b i n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes
derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos
alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s tcnicas mdico-quirrgicas, la in-
geniera gentica, y la modificacin de las condiciones de vida. Esto h a
sido explicado, por lo que remitimos a los n m e r o s 38 a 40.
c) Evolucin de la legislacin
T a m b i n en el c a m p o de la legislacin, se h a d e s p e r t a d o inters y
preocupacin por alcanzar u n a m s amplia reglamentacin tutelar de la
personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de
este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados
aspectos especficos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los
Cdigos Civiles, como Bolivia y Per.
d) Legislacin argentina
E n nuestro pas son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en
s u s artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in-
corpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, que tutela el derecho a la in-
timidad; y la ley 18.248, q u e regla el n o m b r e de las p e r s o n a s .
Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos a s -
pectos de los derechos sobre la disposicin del propio cuerpo y de los des-
pojos mortales en la ley 2 1 . 5 4 1 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer-
cicio de la Medicina, y en leyes especiales d i c t a d a s por las provincias en
u s o de s u s atribuciones constitucionales.
No o b s t a n t e , el progreso es parcial y d e s o r d e n a d o . An se carece, en
n u e s t r o derecho privado, de u n rgimen integral y sistemtico de los de-
rechos personalsimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer
u n s i s t e m a ordenado y coherente que r e s p o n d a a u n a a d e c u a d a tcnica
jurdica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas
atinentes a nuestro tema establecidos por n u e s t r a Constitucin Naci-
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nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los de-

rechos que estamos considerando.
e) La cuestin en el Cdigo Civil

En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no con-
tiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya
mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones
aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denomina-
cin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez,
el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con
la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que
habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec-
tamente a su persona, o a sus derechos y facultades.
Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona
con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en
principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier-
tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482,
531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo.
Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados dere-
chos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as
surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li-
bertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera".
Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que he-
mos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas
a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se
carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de
los derechos personalsimos.
f) Propuestas doctrinarias
A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho
Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin ten-
diente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del
propio cuerpo".
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-
cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Ci-
vil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre
la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo
una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva for-
mul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que
debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados
derechos personalsimos.
El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a
ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha
tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada
Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles.
718. IMPORTANCIA ACTUAL

El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de
su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actual-
mente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con as-
pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es
importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje estable-
cido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjeti-
vos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an
acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimis-
mo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas
confiere slido sustento a los mismos.
Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de
esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver-
sa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han
suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regu-
lada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos.
Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-qui-
rrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de mate-
rial anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de
otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun-
damentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el dere-
cho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad
de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del de-
recho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos
y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes
ser autorizados o prohibidos.
Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al
consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad
12 JULIO CSAR RIVERA
de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o

no de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial.
Acerca de este tema de la dacin y trasplantes de rganos humanos
se ha dictado en nuestro pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos
en su oportunidad.
Por otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los
problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentacio-
nes llevadas a cabo en algunos pases con vulos femeninos fecundados,
embriones y fetos humanos, relacionadas con tcnicas de procreacin,
que han provocado particular inters no slo por lo que ellas significan
y por sus resultados asombrosos, sino tambin porque en algunos as-
pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda-
mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida
en evolucin de los vulos fecundados y embriones que, habiendo sido
generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han
llegado a ser implantados definitivamente en el tero de una mujer, dan-
do as lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des-
tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha
tratado [supra, n e 349).
Tampoco dejan de constituir una grave preocupacin actual las pro-
yecciones que puedan adquirir tales experiencias y tcnicas genticas,
las cuales en un futuro no lejano podran desembocar en una real "pro-
duccin", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do-
tarlos de personales caractersticas seleccionables de antemano, con las
consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin
deber prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica:
el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n e 357).
En otro orden debemos sealar que el derecho a la intimidad y al ho-
nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad
de prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de la
llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene ponen
a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada
y difundida a travs de los datos computarizados.
Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne-
rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu-
des de admisin a empleos y a asociaciones o entidades; por la utiliza-
cin de sustancias qumicas aplicadas a procedimientos de captacin
psquica, como el narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas
concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil-
macin, como as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o
reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo,
el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin de estas dos
ltimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de
anloga naturaleza.
Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-

portancia que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos.
719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO

Como a n t e s s e a l a m o s , la elaboracin dogmtica de los derechos
personalisimos es producto de concepciones m o d e r n a s . En el siglo XIX
h u b o a u t o r e s que se o c u p a r o n del t e m a y e n u n c i a r o n p o s t u l a d o s acerca
del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta
por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, u n creciente
inters y marcada preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de
su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio-
n a d a s en diversos pases, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen-
daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen-
daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales.
a) Reconocimiento constitucional
Aun c u a n d o nosotros e x a m i n a r e m o s e s t a materia desde el p u n t o de
vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene u n indudable funda-
mento constitucional.
En n u e s t r o pas, la Constitucin de 1853 contiene u n expreso reco-
nocimiento de derechos que h a c e n a la tutela integral de la personalidad.
Entre ellos d e s t a c a m o s la g a r a n t a de la igualdad (art. 16), que se extiende
a los extranjeros (art. 20); y est expresamente tutelado el derecho a la pri-
vacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la co-
rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el reconocimiento
de derechos y g a r a n t a s implcitas (art. 33) permite d a r flexibilidad a las
n o r m a s constitucionales, que tienen ya casi ciento c u a r e n t a a o s .
N a t u r a l m e n t e , es en las constituciones posteriores a las S e g u n d a
G u e r r a Mundial donde se advierte u n reconocimiento m s explcito de
esta g a m a de derechos. En particular, las constituciones reconocen de
m a n e r a expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de
la personalidad (como las constituciones e s p a o l a y japonesa), y otras
h a c e n u n verdadero catlogo de derechos, entre los que incluyen el de-
recho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etctera (constitucin pe-
r u a n a , t a m b i n la espaola, etc.).
b) Derecho privado
Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe m e n c i o n a r l o s si-
guientes:
Cdigo de Portugal, q u e contiene u n a tutela general de la perso-
nalidad.
Cdigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida
y los derechos que t u t e l a n la personalidad fsica y espiritual.
Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho

al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
Cdigo Civil peruano de 1984, que regula con mtodo elogiable los
derechos de la personalidad, distinguindolos de los denominados atribu-
tos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado).
Cdigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983
(art. 28), que c o m p r e n d e la proteccin de los derechos a la vida, la inte-
gridad fsica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracin perso-
nal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica. Contiene u n a
minuciosa reglamentacin del derecho de rplica.
Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde
el p u n t o de vista civil y penal.
Existen leyes especiales p a r a la utilizacin de la informtica, de
modo de evitar perturbaciones a los derechos personalsimos; ley fran-
cesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de
1977; ley de proteccin de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley
de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etctera.
Leyes sobre t r a s p l a n t e s de rganos h a n sido d i c t a d a s en Italia,
Francia, E s p a a , Repblica Democrtica Alemana, etctera.
720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS

PERSONALSIMOS 2
a) Normas internacionales
Dentro de la normativa de carcter internacional, cabe citar: la De-
claracin Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna-
- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los

derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel,
"Los casos 'Birt' y 'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo,
"Pacto de S a n J o s de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976;
SAGES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de
San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin",
L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garantas reconocidos en el Pacto de S a n J o s de Costa Ricay la accin de amparo", L.L., 1987-
B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y
programacidad de las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS,
J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de proteccin de los derechos
h u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m s sobre el llamado'pacto
de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M.,
"El pacto de San J o s de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D.,
1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promocin y Proteccin Internacional de los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn J o s , El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E
SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements rcents et
nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.
cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ra-

tificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969).
Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley
23.054.
En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con-
solidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen
de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de-
rechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del he-
cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun-
damento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican
una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame-
ricanos. Entre otras disposiciones, el artculo l s , apartado 1, precepta
que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano:
en tanto que el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el ar-
tculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que
tambin se conoce como "derecho de rplica".
Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsi-
mos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas refe-
rencias a los antecedentes que dejamos mencionados.
b) Existencia de un derecho internacional tuitivo

de los derechos de la personalidad
De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba-
mos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente
comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu-
manos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce
como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per-
sonal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples
reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la li-
bre expresin, a la propiedad: artculos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de
San Jos de Costa Rica).
Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu-
jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono-
cimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a
sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin
y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igua-
litaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y
16) (v. supra, nQ 562).
La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particu-

lar adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas
a su interpretacin, aplicacin, a d e c u a c i n del derecho interno, a las
que dedicaremos los prximos prrafos.
Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convenciona-
les internacionales, as como la organizacin de instituciones dirigidas a
aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi-
zorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la
doctrina m s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sags).
c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional

La Convencin de Viena sobre Derecho de los T r a t a d o s , dispone:
"Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de b u e n a fe" (art. 26), y "Una parte no podr i n v o c a r l a s disposiciones de
s u derecho interno como justificacin del incumplimiento de u n tratado"
(art. 27).
E s t a s n o r m a s e s t n incorporadas al derecho interno nacional, por
c u a n t o la Convencin h a sido ratificada por el E s t a d o argentino (ley
19.865) y se e n c u e n t r a en vigencia.
Deben ser t e n i d a s en c u e n t a como f u n d a m e n t o primordial de la
conclusin a q u e arribamos m s adelante, sobre la operatividad y apli-
cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de S a n J o s de Costa
Rica y d e m s convenciones internacionales sobre derechos h u m a n o s ra-
tificados por la Repblica Argentina.
d) Exigencia de adecuacin del derecho interno

Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicacin del orden jur-
dico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligacin de ade-
c u a r s u derecho interno al derecho convencional.
As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, q u e venimos a
transcribir.
Pero m s a n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el ar-
tculo 2 de la Convencin A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que
reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el ar-
ticulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
cin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho
interno, coloca al Estado signatario en la situacin de incumplimiento de
los deberes asumidos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De
Simone; recomendacin de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en home-
naje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).
DERECHOS PERSONALISMOS 17
e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos

en las Convenciones internacionales
Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen,
consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa-
mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta-
do signatario para ponerlos en accin, ms all naturalmente del cumpli-
miento de las reglas ratificatorias (Sags, Albanese, Ekmekdjian).
Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de
San Jos de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio-
nal, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son
la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, in-
dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin".
J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional

Dado el carcter operativo de las clusulas convencionales, que re-
conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacin oportuna
del derecho nacional, y la no aplicacin por los jueces del Estado de las
normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la
intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar los de-
rechos reconocidos en estas convenciones.
En nuestro caso particular, la Comisin y la Corte Interamericana,
creadas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por
ende, adoptar las medidas previstas en l para la restitucin del goce ple-
no de los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que debe-
r pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2).
g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional

Si, como lo venamos expresando, el derecho internacional protec-
tor de los derechos humanos constituye un orden jurdico al cual debe
adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na-
cionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto por los
tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un
derecho supranacional, que incluso impone la aceptacin de una magis-
tratura supranacional.
Como dice el brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel
Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite
que hay un bien pblico internacional superior al bien pblico local, y
que el primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela
de los derechos personales".
h) Constitucionalizacin del derecho supranacional

de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin
Ya se ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu-
mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo al-
guno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni-
mos estudiando, pues la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Forma de Dis-
criminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales, etctera, tratan de la intimidad, el honor,
la imagen, la igualdad, la no discriminacin, la libertad en sus diversas
manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho priva-
do, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los
derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho in-
terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional
ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del derecho infraconsti-
tucional debe perseguir la armonizacin de ste con el derecho conven-
cional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que
no sea adecuado al derecho convencional.
Pero adems, es preciso analizar la integracin de las convenciones
internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitucin, lo
que de por s es un problema serio en razn de la expresin que usa la
Constitucin reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados
constitucionalizados no derogan artculo alguno de la primera parte de
la Constitucin.
Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones.
En el nmero 87 d), hemos sealado que el criterio de la Corte Su-
prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba-
cin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...].
Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los trata-
dos tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recprocamente".
721. TERMINOLOGA
La denominacin aplicable a la categora de derechos que estamos
considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.
Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo

que no nos cuestionamos como han hecho otros si corresponde o no,
la utilizacin de ese trmino.
En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos,
han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes:
"derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'de-
rechos sobre el propio hombre", "derechos sobre s mismo", "derechos de
la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos
fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la
persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona-
lidad" y "derechos personalsimos".
La denominacin "derechos personalsimos" ha logrado franca
aceptacin. Esto as, porque el adjetivo "personalsimos" tiene amplia
significacin distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este
modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec-
to, ellos se encuentran en relacin con la persona, en una situacin de
estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con los
peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en la cate-
gora inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa-
rios, inherentes, esenciales, etctera, y que tienen la particularidad de
participar por su objeto de las manifestaciones ms entraables del
hombre mismo.
De sos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial ms ade-
lante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas
Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu-
yeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera Comi-
sin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la termino-
loga a emplear, pero aquella expresin fue la que efectivamente se
utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de
enseanza de esta asignatura.
No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la ex-
presin "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios
ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede conside-
rarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos
personalsimos".
722. NATURALEZA JURDICA

La problemtica a este respecto consiste en establecer si los dere-
chos personalsimos deben ser o no considerados y reconocidos
como verdaderos derechos subjetivos.
La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no slo
desde el punto de vista tcnico-jurdico sino porque, como seguimos cre-
yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios
de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, pri-

mero y ltimo, de ella m i s m a y del derecho.
a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

La tesis negativa h a sido defendida, dentro de la doctrina nacional,
por u n grupo reducido de a u t o r e s (Orgaz, entre ellos), q u i e n e s h a n opi-
n a d o que no p u e d e reconocerse la existencia de verdaderos derechos a
la vida, a la integridad corporal, al honor, etctera, y q u e el derecho s u b -
jetivo surge slo d e s p u s de la lesin inferida por otro sujeto a esos bie-
n e s y que tal derecho ya no se tipifica como u n derecho a la vida, a la in-
tegridad, etctera, sino, simplemente, como el de o b t e n e r l a condenacin
penal o civil del ofensor.
b) Refutacin
E s t a a r g u m e n t a c i n h a sido, en n u e s t r a opinin, suficientemente
refutada por Cifuentes, c u a n d o expresa q u e si hay lesin, o sea, carcter
lesivo en el acto, es porque haba algo que era objeto de e s a lesin, y ese
algo qu es sino u n derecho? El derecho s ! bjevo posterior a la lesin
es el que t o m a el p u e s t o de aquel otro lesir .ado; es derecho a obtener la
c o n d e n a penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo
p a s a con todos los derechos subjetivos a t a c a d o s . No hay d u d a agrega
el citado autor de que se t r a t a de u n derecho subjetivo, p u e s le corres-
ponden facultades que se ejercen sobre u n objeto interior a la persona,
y con pretensin de respeto hacia todos los d e m s , quienes son las per-
s o n a s del deber correlativo: facultad, objeto deber y n o r m a que le reco-
noce y regula.
Por otra parte, respecto de la a d u c i d a falta de contenido econmico,
con q u e t a m b i n arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si
bien prmafacie los derechos personalsimos carecen de contenido eco-
nmico y, por ende, no existe frente a ellos u n deber correlativo, ese con-
tenido m e n s u r a b l e en valores patrimoniales nace como consecuencia de
la lesin al derecho, lo que los coloca en idntica situacin q u e otros de-
rechos subjetivos indiscutidos y clsicos, como el dominio. Por lo d e m s ,
segn creemos, no es indispensable hallar u n contenido econmico en
u n a prerrogativa j u r d i c a p a r a q u e se la p u e d a calificar como derecho
subjetivo; b a s t a con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo
que sea reconocida y r e s p e t a d a haciendo cesar o impidiendo su pertur-
bacin o lesin.
c) Jornadas de Derecho Civil

En las a n t e s m e n c i o n a d a s S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de De-
recho Civil, realizadas en la c i u d a d de Mercedes, en el seno de la Primera
Comisin q u e elabor el d e s p a c h o respectivo r e c o m e n d a n d o incorporar
a la legislacin u n rgimen integral y sistemtico de los derechos perso-
nalsimos, existi u n a n i m i d a d e n considerar q u e stos son verdaderos

derechos subjetivos.
723. CARACTERES
Siguiendo las e n s e a n z a s de Cifuentes, decimos q u e los caracteres
de estos derechos son los que siguen:
a) Innatos
Corresponden a la p e r s o n a desde el origen de sta.
b) Vitalicios
Rigen d u r a n t e toda la vida de la persona. Por regla general se con-
sidera que estos derechos se agotan con la m u e r t e de la persona; no obs-
t a n t e , existe u n a notable tendencia a ampliar s u marco de accin, esti-
m n d o s e que, por lo menos, ciertos aspectos se t r a s l a d a n a los herederos
del titular, pudiendo stos ejercer algn tipo de accin; ello sucede par-
ticularmente en el mbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor.
c) Necesarios
No p u e d e n faltar d u r a n t e la vida del ser h u m a n o , ni p u e d e n perderse
de modo definitivo. Este carcter es consecuencia de los dos anteriores.
d) Esenciales
Porque r e p r e s e n t a n u n mnimo imprescindible p a r a el contenido de
la personalidad h u m a n a , y p o r q u e tienen por objeto los bienes m s ele-
vados frente a otros materialmente importantes.
e) De objeto interior
Las manifestaciones de la p e r s o n a que corresponden a los derechos
personalsimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculia-
res de s u ser.
J) Inherentes
Existe u n a u n i n inseparable del objeto respecto del sujeto.
g) Extrapatrmoniales
Si bien, primafacie, los derechos personalsimos son de contenido
extrapatrimonial, en caso de ser lesionados g e n e r a n a favor de s u titular
u n a accin de resarcimiento econmico, sin perjuicio de q u e aqul p u e -
de requerir, t a m b i n judicialmente, las m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a preve-
nir o h a c e r cesar la agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento
pleno de los derechos afectados.
22 JULIO CSAR RtVERA
h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar-
go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta
la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afec-
tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba
velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero,
cabe advertir, no existira en tal supuesto u n a renuncia al derecho
personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos
Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una
obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas
respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido
como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de-
recho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de
las dems personas.
j) Privados
Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un de-
recho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no
borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta.
k) Autnomos
El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor-
ma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferen-
cian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora incon-
fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo.
724. CLASIFICACIN
Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se
estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos
con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples mani-
festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser.
A ese n procede distinguir:
derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona;
los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y,
los que protegen las libertades.
Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espi-
rituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas
de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a
una enumeracin especfica de ellos.
DERECHOS PERSONALlSIMOS 23
As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los

aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre
su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un
doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y la protec-
cin frente a la agresin de terceros. As quedan comprendidos, adems
del derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica como defensa
ante un posible atentado, el derecho a la disposicin del cuerpo y el de-
recho a disponer del cadver.
Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec-
cin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean
atacados y en sus conceptos ms amplios.
Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li-
bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin
de las ideas y la libertad de realizar actos jurdicos.
725. FUNDAMENTO NICO 3

Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso-
nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla-
ridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que est dado, por el
reconocimiento de que la persona tiene un valor en s misma, y como tal
cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tie-
ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por l como persona,
a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia
dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo
est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz).
La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y
puede exigir de ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base
de toda convivencia en u n a comunidad jurdica y de toda relacin jur-
dica en particular (v. supra, n e 37).
726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA

a) Cuestiones que plantean
stas son, en trminos generales, las concernientes a:
las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto
de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales;
su proteccin legal;
la determinacin de los lmites de aquellas atribuciones;
el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio-
nes que importen una disposicin relativa o absoluta de esas facultades;
3
Bibliografa especial: ROCA, J u a n , "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC,
1986-763.
24 JULIO CESAR .RIVERA
al valor y efectos jurdicos del consentimiento prestado por el sujeto,

y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin;
la posibilidad o prohibicin de su suplencia, es decir, de que el
consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas
del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones
de expresar su voluntad;
la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex-
poner la vida, el cuerpo o la salud de la persona;
la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de ex-
menes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos clnicos o
quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi-
nucin orgnica irrecuperable; y,
las actividades deportivas o realizacin de espectculos que pue-
dan significar grave peligro para la vida o la integridad fsica de las per-
sonas ntervinientes.
Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plan-
tean son:
la determinacin del status jurdico del cadver;
cul es el valor y cules los efectos que corresponde atribuir a la de-
claracin de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu-
turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto;
si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadver, a
quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes;
si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil;
si existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver;
quines pueden ejercer las acciones tutelares?;
a quin o quines incumbe determinar la forma o ritos de la ce-
remonia fnebre; exequias e inhumacin; y,
si los derechos personalsimos pueden sobrevivir, en algunos as-
pectos, a su titular.
b) Bienes jurdicos protegidos
En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos, no es otro
que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida mis-
ma, el cuerpo y la salud.
En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la
memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gen-
rico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela.
727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

a) Cuestiones que plantean
Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso-
nalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:
al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y

a la admisibilidad o no de que ellos puedan sobrevivir en algunos as-
pectos a su titular, es decir, si es posible o no que la proteccin se ex-
tienda ms all de la vida de la persona;
al valor y efectos jurdicos atribuibles al consentimiento manifes-
tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior
revocacin;
a la admisibilidad o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de
que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas
distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en
condiciones de expresar su voluntad;
a la determinacin de lmites precisos entre los derechos al honor
y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren-
sa, a la informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder
del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal vez,
la cuestin ms dificultosa para resolver.
b) Bienes jurdicos protegidos

En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos son: el honor
(personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimi-
dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los fa-
miliares vivos o muertos). Este ltimo concepto, de complejo contenido,
debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la
vida privada, sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la
intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri-
vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir
que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por
personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita; el de-
recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom-
bre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea,
el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la
mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en
secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de
poner la confidencia en conocimiento de tercero.
Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per-
sona tiene derecho tambin a la tutela de su identidad, lo que comprende
sus caracteres personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera.
En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in-
formticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informa-
cin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho personalsi-
mo a la tutela del dato personal 4 . La instrumentacin de esa tutela tiene
4
CIFUENTES, "Los datos personales informticos. Un derecho autnomo personalsimo",
J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Derecho personalsimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI-
NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos, Buenos Aires, 1997.
rango constitucional, en t a n t o el artculo 4 3 de la Constitucin reformada

en 1994, refirindose al amparo, establece en s u prrafo tercero: "Todaper-
sonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos aella
referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos de datos pbli-
cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o ac-
tualizacin de aqullos...".
728. MTODO A SEGUIR

A partir de a h o r a t r a t a r e m o s los derechos personalsimos en parti-
cular, c o m e n z a n d o por aquellos que t u t e l a n la personalidad fsica, p a r a
seguir luego con los relativos a la personalidad.
C o m e n z a m o s p u e s , por el derecho a la vida.
II. EL DERECHO A LA VIDA 5
729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

La vida h u m a n a est protegida por disposiciones de derecho cons-
titucional, penal y civil.
N u e s t r a Constitucin Nacional, inspirada en principios cristianos
(invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente de toda razn y justicia;
t a m b i n arg. del art. 2 S ), tutela la vida y la integridad fsica de las perso-
n a s que h a b i t a n el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro-
hibe la p e n a de muerte por razones polticas, los tormentos y los azotes).
Asimismo, la Constitucin comprende, en s u proteccin, las libertades e
i g u a l d a d e s civiles (arts. 14 y 16), las q u e contienen los derechos de la
personalidad en s u s m i s m a s e n t r a a s .
El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la
personalidad, as como en general, el rango constitucional de u n texto, o de
u n principio de cualquier ndole, engendra dos consecuencias:
la primera, que la ley contraria al texto o al principio ser incons-
titucional, y as deber ser declarada por los j u e c e s si es pedido por al-
g u n a de las partes;
la s e g u n d a , c o n c e r n i e n t e e s e n c i a l m e n t e al j u e z , como a todos
aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dndoles el
sentido q u e m s convenga a la m a t e r i a , es decir, la comprensin m s
acorde con la n o r m a constitucional superior, la c u a l dirige, en cierto
modo, la interpretacin de todos los textos en la materia que a ella a t a e .
5
Bibliografa especial: BORREL MACA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el
propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo,
Sao Paulo, 1986.
C u a d r a sealar que algunas modernas constituciones provinciales

contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mo-
m e n t o de la concepcin en el seno m a t e r n o (Const. Crdoba, reformada
en 1987, art. 19, inc. l s ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q).
En el mismo sentido se p r o n u n c i a la Convencin Americana de De-
rechos H u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica) (art. 4.1).
730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

a) La cuestin en el Cdigo Civil
Por regla general, en los cdigos civiles no existe u n reconocimiento
expreso del derecho a la vida y de s u s consecuencias. Puede s e a l a r s e
como excepcin el artculo 5 9 del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all
que, n o r m a l m e n t e , la proteccin de la vida h u m a n a se manifiesta a tra-
vs del derecho al resarcimiento a favor de los p a r i e n t e s de la p e r s o n a
que h a sido privada de aqulla.
El artculo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de-
lincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asis-
tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de
losjueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Se-
g n el artculo 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera
parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gas-
tos...", en t a n t o que "...la indemnizacin de la segunda parte del mismo
artculo slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente y por los here-
deros necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores
o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 es-
tablece la obligacin de resarcimiento, en la medida en q u e indica si el de-
lito fuere por heridas u ofensas fsicas.
El artculo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de
h e c h o s ilcitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he-
cho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a
la reparacin del perjuicio", aadiendo que: "Esta obligacin es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil".
6
b) El valor de la vida humana
De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n n i m e , b a s t a
con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a o resar-
cible, p u e s la vida h u m a n a constituye por s u n valor susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re-
6
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., S a n t a
Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor econmico", J . A , Doct. 1974-624;
ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor econmico", E.D., 56-849.
m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s n i c a s actividades fueran las propias del

hogar, sin q u e s e a n indemnizables slo los d a o s materiales, sino tam-
bin otros perjuicios indirectos.
c) Cdigo Penal
Por s u parte, el Cdigo Penal contiene disposiciones diversas inte-
g r a n t e s de u n a t u t e l a de c a r c t e r pblico. Las que aqu interesan son:
las que incriminan y p e n a n el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau-
s a d a s a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras
hiptesis de homicidio o lesiones, en los a r t s . 9 5 a 105); el aborto (arts.
8 5 a 88); y el a b a n d o n o de p e r s o n a c u a n d o se pusiere en peligro s u vida
o s u salud (arts. 106 a 108).
d) Otras leyes
En otro rgimen legislativo, cabe c i t a r l a s disposiciones referentes al
trabajo de mujeres e m b a r a z a d a s o en perodo de lactancia (arts. 177 a
179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqu, a d e m s de la m a d r e , se a m p a r a
tambin la vida y la salud de la criatura.
7
731. EL ABORTO
a) Comienzo de la existencia de las personas en el Cdigo Civil
El derecho a la vida, como derecho personalsimo q u e es, pertenece
a la p e r s o n a por su sola condicin h u m a n a . Es u n derecho esencial e in-
nato que corresponde a la p e r s o n a desde su origen, desde q u e ella existe
como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del m o m e n t o de la con-
cepcin. E s t a afirmacin g u a r d a coincidencia con la n o r m a legal antes
referida.
De all q u e resulte a c e r t a d o n u e s t r o Cdigo Civil c u a n d o dispone
q u e la existencia de las p e r s o n a s comienza d e s d e la concepcin en el
seno materno; q u e a n t e s de su nacimiento p u e d e n adquirir algunos de-
rechos, como si ya h u b i e s e n nacido, y que esos derechos q u e d a n irrevo-
c a b l e m e n t e adquiridos si los concebidos en el seno m a t e r n o nacieren
con vida, a u n q u e fuera por i n s t a n t e s d e s p u s de e s t a r s e p a r a d o s de su
m a d r e (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.).
Reglas q u e n u e s t r o codificador estableci a p a r t n d o s e de los mode-
los de la poca, y q u e generan el "derecho a nacer", como lo h a caracte-
rizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez.
7
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D.,
113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la
disposicin de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio
de la vida", versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
DERECHOS PERSONALISIMOS 29
b) Distintos criterios respecto del aborto

El t e m a del aborto provocado interesa en la medida en q u e consti-
tuye, s e g n los criterios tradicionales, u n gravsimo atentado contra el
derecho a la vida de las p e r s o n a s . Para ello se sostiene q u e el embrin o
feto tiene vida d e s d e el m o m e n t o de la concepcin y que, por t a n t o , el
aborto es u n a t e n t a d o contra el bien personalsimo de la vida de aqullos,
todo lo cual o b s t a p a r a q u e se p u e d a admitir q u e la interrupcin volun-
taria del embarazo importe u n acto de libre disposicin de la mujer sobre
s u propio cuerpo.
Pero, hoy en da, n u m e r o s o s pases a d m i t e n libremente el aborto,
suprimiendo s u tipificacin como delito; p a r a ello se a d u c e b s i c a m e n t e
que la mujer e m b a r a z a d a tiene el derecho a disponer libremente de s y
del p r o d u c t o de la gestacin, el cual dicen no es sino parte de ella
misma. La vida del embrin o del feto es aaden u n a vida fisiolgica
que no alcanza a la de u n ser h u m a n o .
c) Legislacin penal argentina

En n u e s t r a legislacin penal, existen disposiciones q u e incriminan
y s a n c i o n a n el aborto, sin h a c e r distincin a l g u n a en c u a n t o al m o m e n t o
en q u e el delito se cometa (arts. 8 5 a 88). El delito es tal porque se a t e n t a
contra el bien personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin,
o feto, segn sea. Importa s e a l a r que los citados artculos del Cdigo Pe-
nal e s t n contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante
delTtulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los
Delitos".
Segn esta m i s m a legislacin, el aborto no es punible en el caso de
que fuese practicado por u n mdico diplomado, con el consentimiento de
la mujer encinta, si se h a hecho con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida
o la salud de la m a d r e y si este peligro no p u e d e ser evitado por otros me-
dios (art. 86, inc. l,Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo q u e se conoce como
aborto teraputico o necesario.
Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a vio-
lacin o de u n a t e n t a d o al p u d o r cometido sobre u n a mujer idiota o de-
m e n t e . En este caso, el consentimiento de s u r e p r e s e n t a n t e legal deber
ser requerido p a r a el aborto (art. 86, inc. 2 B , Cd. Penal, conf. ley 23.077).
C u a d r a sealar q u e Zavala de Gonzlez e s t i m a que, ni a u n en estos
c a s o s debera ser despenalizado el aborto, p u e s de ese modo se est a u -
torizando la supresin de la vida h u m a n a existente, lo que n u n c a el De-
recho p u e d e legitimar.
d) Cuestionamiento de la constitucionalidad
de la legislacin penal
Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se so-
licitaba autorizacin judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solucin
dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la con-

ducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre-
vio, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede
concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 .
Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la cons-
titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor-
tos previstos por el artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la per-
sona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los pases que, al igual que
el nuestro, caracterizan el aborto como delito.
En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto,
constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un
comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de
Buey Fernndez, citado en la bibliografa).
Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto,
admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la ma-
dre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases es-
candinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera.
Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la
mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce-
bida 10.
En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones
sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del
Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin
(art. l e , 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los de-
ms derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitacin voluntaria (art. 52).
j) Pacto de San Jos de Costa Rica

El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de
esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8
l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn
Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar".
9
1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988,
E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las fa-
cultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir".
Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y
de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mer-
curio (Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.
derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t protegido por la

ley y, e n general, "a partir del m o m e n t o de la concepcin" (conf. art. 1Q,
ap. 2 y art. 4 e ).
g) La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto provocado. El
Cdigo de Derecho C a n n i c o vigente establece q u e quien p r o c u r a el
aborto, con concrecin de s u efecto, incurre en excomunin late senten-
tiae (canon 1398). Segn el c a n o n 1314, la p e n a es generalmente, feren-
dae sententiae, de m a n e r a que no se obliga al reo sino d e s p u s de h a b e r
sido impuesta; y es latae sententiae c u a n d o e n ella se incurre por el mis-
mo hecho de h a b e r s e cometido el delito, si la ley o el precepto lo estable-
cen as e x p r e s a m e n t e .
731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11
a) El caso
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales
y de calota c r a n e a n a . U n a mujer e m b a r a z a d a s u p o que el feto que e s t a b a
Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h),
Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva,
"Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinara, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida
del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo
familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el
conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO,
Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurispru-
denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en
t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al parto.
Feto anenceflico. Crnica de u n a muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L.
Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial p a r a u n a discusin biotica acerca de la
interrupcin del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin
para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')", E.D., 172-
295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias
sobre u n a m i s m a cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La S u p r e m a Corte
de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formacin: de
cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio
de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones
judiciales p a r a prcticas abortivas y eutansicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio,
"Algunas cuestiones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin
especial, aoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos
- KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal
2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la
anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la biotica", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242;
RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con anencefalia", E.D., 191-438.
gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina;

esto es, producido el parto, el nio no tendra viabilidad alguna, estimn-
dose que su fallecimiento habra de producirse pocas horas despus.
Frente a esta situacin, la gestante solicit al hospital que se procediera
a inducir el parto, pero el hospital seal que para ello era necesario una
orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de
amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que la
continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y f-
sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict sentencia
acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12.
b) El voto de la mayora
La mayora sostuvo que:
La pretensin de amparo no constituye un pedido para efectuar
un aborto ya que no se persigue una accin que tenga por objeto la muer-
te del feto (consid. 6).
Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu-
las, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a su posibilidad de so-
brevida entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso
de los nueve meses de gestacin (consid. 6).
Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even-
tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como in-
maduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de sobre-
vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa que lo afecta
(consid. 6).
Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto ser consecuencia
de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (con-
sid. 9).
La preservacin de la vida no puede imponer la prolongacin ar-
tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina
(consid. 9).
La solucin adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con-
cepcin reconocido en el art. 2 S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4Q de la Convencin Ame-
ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisin
que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida en el seno ma-
terno, transcurso de un perodo de gestacin ms que suficiente para la
formacin del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries-
gos para el hijo y madre y la preservacin del derecho a la vida de ambos
durante el curso de este proceso..." (consid. 12).
12
CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y
31/1/2001.
DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33
Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-

cia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos
de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12).
c) Los argumentos de la minora

En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la pro-
teccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de
conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75,
inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4 a de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Con-
vencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de hu-
manidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda
ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma hu-
mano que identifica a una persona como perteneciente al gnero huma-
no. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anen-
ceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este
marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica
que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis me-
ses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo
que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nas-
citurus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid.
9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art.
19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio
de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones
que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral p-
blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal inter-
pretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se ad-
vierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a
una muerte prematura" (consid. 9).
La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na-
zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concep-
cin (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto
privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma-
terno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Bog-
giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un
valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an
a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).
34 JULIO CSAR'RIVERA
d) Los otros votos

Los j u e c e s Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coin-
cide con el voto impersonal en q u e no se est frente a u n pedido de aborto
ya que "la induccin del parto p r e m a t u r o no tiene como objetivo la muer-
te del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en u n
breve lapso, la anencefalia provoque la m u e r t e del feto" (consid. 15). Y
destaca q u e "el simple objetivo de prolongar la vida i n t r a u t e r i n a del nas-
citurus no p u e d e prevalecer a n t e el d a o psicolgico de la madre..." ya
que este d a o psquico constituye u n a lesin a su derecho a la salud es-
tablecido en los arts. 12, incs. I a y 2 a , de la Convencin sobre la Elimi-
nacin de t o d a s las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que tiene
j e r a r q u a constitucional de conformidad con lo d i s p u e s t o por el art. 75,
inc. 22, Constitucin Nacional (consid. 14).
Por ltimo, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co-
rresponda la concesin del recurso extraordinario y que la sentencia del
Tribunal Superior de la Ciudad de B u e n o s Aires deba ser confirmada.
Pero sin perjuicio de ello, efecta consideraciones significativas respecto
del fondo del a s u n t o debatido. En primer lugar, coincide en que no es u n
caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am-
parista como u n caso de e u t a n a s i a involuntaria, porque sta "persigue
poner fin a la vida de u n a persona, finalidad sta que e s t a u s e n t e en la
accin pretendida, donde slo se persigue el a d e l a n t a m i e n t o del parto"
(consid. 12). Finalmente, p u n t u a l i z a que no se puede sostener la priori-
dad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la ma-
dre, sin c u e s t i o n a r la constitucionalidad del art. 86, inc. l e , del Cdigo
Penal, que establece la i m p u n i d a d del aborto c a u s a d o con el fin de evitar
u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e si este peligro no paede ser
evitado por otros medios (consid. 11).
e) Anlisis crtico
La ratiodecidendide la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguien-
te: es legtimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad ter-
minal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto prema-
t u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en
condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enferme-
dad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de
muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto
a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el no-
veno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la con-
clusin de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que ste no es u n caso de abor-
to, porque no se persigue u n a accin que tenga por objeto la m u e r t e del
feto, sino q u e e s t a ltima es consecuencia de su enfermedad.
Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la accin que se persigue no
configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-
cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en

cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se-
guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar
que, como la persona anenceflica va a morir de todas maneras, no im-
porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta-
mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una
vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso
natural de las cosas.
En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye-
rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que
padece una enfermedad terminal (lo cual es un tpico supuesto de euta-
nasia) y la muerte anticipada de un feto anenceflico como consecuencia
de la induccin del parto. En el primer caso, se busca directamente la
muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la
muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc-
cin del parto (como correctamente lo puntualiza la mayora).
J] Otras informaciones
Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su-
perior Tribunal de Entre Ros 13 sigue el criterio de la Corte nacional,
mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha adoptado la solucin opuesta !4 .
Por su lado, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley
1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del
17 de julio de 2003.
732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15

El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con
el rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos.
Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero pre-
sidirn el tratamiento de los siguientes.
13
ST Entre Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Juregui.
14
SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domnguez; L X ,
2002-D-588.
15
Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires
s./f.; OLLERO, Andrs, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna -
Consideraciones biotico-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC,
19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a u n a m u e r t e digna", J.A., 1997-
1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos mdicos y derecho a morir en la
reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a u n a
mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, F e m a n d o , "El mdico, el paciente y
el derecho a u n a muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la
calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
a) Planteo del tema

E n los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacin de
la vida con t r a t a m i e n t o s mdicos de toda especie; ello h a c a u s a d o a veces
que la vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo.
El primero y m s conocido fue el caso de Karen Q u i n l a n , u n a joven es-
t a d o u n i d e n s e que vivi a o s e n ese estado, a l i m e n t a d a artificialmente y
asistida p a r a respirar; s u s p a d r e s solicitaron autorizacin p a r a desco-
n e c t a r el respirador y ello fue concedido por el tribunal.
Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la s u -
presin de los m e c a n i s m o s que lo tienen ligado a la vida, como sucedi
en el caso de u n a joven, identificada como Nancy B., que le pidi a u t o -
rizacin a u n juez de Qubec p a r a desconectar u n respirador al que es-
t a b a sometida, de m a n e r a p e r m a n e n t e , como c o n s e c u e n c i a de u n a r a r a
neuralgia cerebral que la h a b a paralizado desde el cuello hacia abajo; lo
cual t a m b i n fue autorizado y poco d e s p u s se produjo su m u e r t e 16 .
Finalmente, otro aspecto del t e m a es la posibilidad de que las per-
s o n a s prevean estando s a n a s y en pleno ejercicio de s u conciencia
las c o n d u c t a s q u e d e b a n seguirse p a r a el caso de que, en el futuro, pu-
dieran e s t a r en u n a situacin de vida vegetativa o s o m e t i d a s a trata-
mientos de prolongacin de la vida, que considerasen violatorios de su
dignidad personal.
b) La eutanasia
En sentido amplio, este vocablo significa b u e n a m u e r t e , serena,
tranquila, sin sufrimiento. En sentido m s preciso, es la m u e r t e que, de-
liberadamente, se provoca p a r a extinguir la vida de quien padece u n a en-
fermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de u n a
larga y p e n o s a agona.
c) Distintos tipos de eutanasia

La doctrina c o n t e m p o r n e a distingue entre e u t a n a s i a voluntaria e
involuntaria, y a m b a s , a su vez, p u e d e n ser activa o pasiva.
E u t a n a s i a voluntaria es aquella en que el paciente p r e s t a su con-
sentimiento p a r a que: (i) se le s u s p e n d a n los t r a t a m i e n t o s teraputicos
que le prolonguen la vida o se niega a someterse a u n a intervencin qui-
rrgica o t r a t a m i e n t o de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva),
o (ii) se le s u m i n i s t r e n m e d i c a m e n t o s o drogas p a r a producir la m u e r t e
(eutanasia voluntaria activa).
E u t a n a s i a involuntaria es aquella en que el paciente por s u mismo es-
tado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros sus parientes o
los mdicos deciden: (i) privarle de la vida mediante u n a accin (suminis-
16
Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", c i t , pg. 240.
trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata-
mientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
d) Legislacin argentina
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipi-
fica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de
la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eu-
tanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la
figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no ex-
cluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invoca-
das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado
de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo
lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132).
De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doc-
trina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que enten-
der por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a
travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no
cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamen-
te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi-
cial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad per-
seguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy par-
ticular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida

y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la
recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al con-
sentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems,
no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones perso-
nales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v.
Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos:
est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es
una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plena-
mente;
y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad per-
sonal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen-
to primario de la relacin jurdica fundamental;
esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin

La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el
cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o qui-
rrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f).
g) La cuestin en el derecho comparado u

La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, ex-
plcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa-
recera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se
omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamen-
te comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de
suministrarlas.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios
casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue-
va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los
aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque
se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el
otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obli-
gando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba pa-
ralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs
de su esfago 18. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec
en la causa ya mencionada.
En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de
junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano prome-
dio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por
un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes
de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran cons-
titucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibi-
cin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el
suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente,
legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legis-
lacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto
del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la
17
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia",
en colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
18
Citado por BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg. 224.
eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re-
quisitos del debido cuidado implican que el mdico:
mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue volun-
tario y bien considerado;
mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era
prolongado e insostenible;
inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas.
El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin
razonable para su situacin;
consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profe-
sional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los re-
quisitos del debido cuidado, sealados en a-d.
El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los re-
quisitos del debido cuidado mdico.
El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no
violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis
mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta aos.
La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los
parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente
una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace refe-
rencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus inte-
reses", sin aclarar si el testamento vital debi ser redactado a sabiendas
de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante
la posibilidad de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando so-
luciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18 aos de edad o entre
12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se
vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condicin;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn in-
formados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conoci-
miento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consenti-
miento del menor se complete con el de sus padres o con el de las
personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
h) Disposiciones para la propia incapacidad 19

Algunas legislaciones contemporneas (Canad, Alemania, Japn,
Inglaterra y EE.UU., segn Taiana y Llorens) contienen previsiones im-
19
Bibliografa especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMN HOUSSAY, J u a n
Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designacin de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad",
L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .
portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en

previsin de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como
"testamento vital" o "lving wi".
Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipu-
lar quin ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que cier-
tos mandatos conserven o adquieran vigencia en el caso de declara-
cin de insania o inhabilitacin.
Pero tambin se prev la posibilidad de que el sujeto dicte directivas
y disposiciones sobre su sobrevida y la atencin de su salud para el mo-
mento de su incapacidad, las que seran obligatorias para quienes deban
cumplirlas. De modo que el sujeto podra establecer reglas para ser so-
metido o no a ciertos tratamientos mdicos de prolongacin de su vida.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998 no contempla ex-
presamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la C-
mara de Diputados del Congreso de la Nacin la conveniencia de su in-
clusin en el nuevo Cdigo Civil, si ste fuera sancionado.
733. EL SUICIDIO
Es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida.
Plantea dos problemas: su justificacin desde el punto de vista mo-
ral y religioso y su posible incriminacin como delito; esto es, su ponde-
racin desde el punto de vista jurdico.
Enfocando el tema dejde la ptica de los derechos personalsimos, co-
rresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como
un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera duea de su
vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea
es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia
vida. sta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos
los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino
porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida.
Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio.
En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultara imposible so-
meter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Adems no se-
ra lgicamente admisible un delito contra s mismo. Aqu, como en el
caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo,
la norma legal sancionatoria carecera de fuerza psicolgica coercible.
Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de
matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, s establece penas
para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cd. Penal). La san-
cin aplicable a stos no es a titulo de participantes en el concepto que
surge de los arts. 45 a 49 del Cdigo citado, sino de autores de un delito
autnomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide
o en ayudarlo para que lo haga.
734. LA FECUNDACIN ASISTIDA. REMISIN

Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundacin asistida h a n sido trata-
d a s en el Capitulo IX, al que remitimos.
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA
735. INTRODUCCIN
a) Cuestiones que plantea
A modo de introduccin al desarrollo de los t e m a s que o c u p a r n
n u e s t r a atencin en los prximos n m e r o s , decimos que, en el estudio
del derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a n comprendidos dos as-
pectos fundamentales:
la determinacin de las atribuciones q u e la p e r s o n a debe tener
sobre su propio cuerpo y sobre s u s despojos mortales, y la fijacin de los
lmites de las m i s m a s ;
la tutela legal q u e posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a
la oposicin, al a t e n t a d o o a la a m e n a z a de agresin que p u e d a n provenir
de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y san-
ciones correspondientes.
b) Regla bsica y consecuencias

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a -
no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de
tener u n valor, conforme a la definicin del artculo 2 3 1 1 .
De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los
actos jurdicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s
renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u s de
s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que estn en el
comercio y susceptibles de negociacin contractual.
Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo
h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, vlida-
mente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla
sin efecto y esta actitud no d a lugar a sancin por el incumplimiento. Se
h a entendido que e s t a regla t a m b i n es aplicable a las convenciones so-
bre t r a s p l a n t e s de rganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen ries-
go p a r a la vida o integridad fsica de las p e r s o n a s (como el boxeo).
Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n
considerados prohibidos, si bien no a ttulo de proteccin de la integridad
fsica, pero s en r e s g u a r d o de intereses ticos individuales o sociales.
42 JULIO CESAR RVERA
c) Fuente normativa de la tutela a este derecho

Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debe-
mos decir que el derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a protegido en
n u e s t r o pas por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil.
Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitucin Nacional protege la vida y
la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino. Existe
tambin, u n a tutela de carcter pblico penal concretamente referida al
resguardo de la integridad fsica. En efecto, el Cdigo Penal reprime y san-
ciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo
o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Cdigo).
E n la rbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a travs de la accin
de resarcimiento que confiere el artculo 1083, segn el cual el resarci-
miento consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, ex-
cepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en di-
nero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a ltima. El artculo 1086
determina en q u consiste la indemnizacin en el caso de t r a t a r s e de de-
lito por heridas u ofensas fsicas, en tanto que el artculo 1109 impone
a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n
d a o a otro, la obligacin de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las
m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil.
d) Jurisprudencia nacional
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s tiene j u z g a d o que todo
d a o a la integridad fsica debe ser indemnizado, a u n c u a n d o el afectado
no ejerza n i n g u n a actividad lucrativa. En el caso del llamado "dao es-
ttico", la indemnizacin debe f u n d a m e n t a r s e , no slo en la afectacin
de la capacidad laborativa sino, tambin, en todo lo que p u e d a proyec-
tarse sobre la vida individual y de relacin de la vctima. El resarcimiento
corresponde a u n c u a n d o se trate de p e r s o n a del sexo m a s c u l i n o y a u n -
que no se dedique a la profesin artstica 2 0 .
e) Otras leyes
La proteccin del derecho a la integridad fsica surge asimismo de
disposiciones de la ley sobre t r a s p l a n t e s de rganos y de material a n a -
tmico h u m a n o , en la medida de todo aquello que reglamenta, condicio-
n a o prohibe. Lo mismo c u a d r a decir acerca de las leyes que, en el orden
local y provincial, reglamentan el ejercicio de la medicina, odontologa y
actividades de colaboracin.
20
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, n e 39, pg., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabidadpor daos, t. II - B, Bue-
nos Aires, 1981, n 9 2 3 3 , pg. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesin a las condiciones estticas de
la vctima de u n acto ilcito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que a t e n t a n contra
la esttica personal de la vctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La
sautazione del danno alia salute, Padova, 1986.
J) Propuesta doctrinaria
Al margen de la normativa reseada, debe anotarse que en nuestro
pas no existe todava un rgimen integral de tutela del cuerpo humano
viviente y del cadver. A ese fin, la recomendacin aprobada en las antes
citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas
en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado
que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan
pautas genricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se
fijen lmites a su legtimo ejercicio, debindose prohibir los actos de dis-
posicin que entraen un riesgo grave o un atentado a la salud de per-
sona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha
recomendacin tiende, tambin, a que se regulen por leyes especiales las
experimentaciones cientficas y a que se establezca, como requisito, que
los actos de disposicin de partes no renovables del cuerpo humano sean
consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus faculta-
des mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con
autorizacin judicial.
Con relacin a este ltimo aspecto de la declaracin, cuadra sealar
que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley
23.464, ha establecido que el dador de rganos no renovables debe tener
la edad de 21 aos, con lo que se modific el anterior rgimen que auto-
rizaba tal dacin a partir de los 18 aos. Pero la ley 24.193 volvi al re-
quisito de los 18 aos.
736. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS 2*

a) Requisitos de licitud
El tema de los tratamientos y operaciones quirrgicos, cualesquiera
sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos po-
nen en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas.
Para que sean considerados lcitos deben responder a algunos de
estos objetivos: la preservacin y curacin de la salud del sujeto, evitarle
un mal grave o corregir defectos de carcter esttico. Tambin pueden
verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura bene-
ficiar a otra persona o encontrar respuesta por va de experimenta-
cin a interrogantes cientficos.
En trminos generales, puede decirse que lo que legitima una inter-
vencin quirrgica es adems de su finalidad aceptable el consenti-
miento del paciente, que ser vlido si ste tiene capacidad para prestar-
21
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos
Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frdric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde
comentan la ley francesa sobre investigaciones biomdicas; BORRICAND, J a c q u e s ,
"Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes
qui se prtent des recherches biomdicales", Ch 167 Dalloz 1989.
lo. Esta facultad n a c e de su libertad personal y de su derecho al cuerpo,

facultad que debe ser ejercida dentro de los lmites e n m a r c a d o s por la ley
y en c o n s o n a n c i a con el poder de polica q u e al Estado compete p a r a ha-
cer efectiva la proteccin del bien c o m n . As, la conformidad del pacien-
te sera insuficiente para habilitar u n a operacin quirrgica a realizarse
por quien carece del respectivo ttulo habilitante, y t a m p o c o sera b a s -
t a n t e p a r a justificar la operacin, si s t a h a de producir u n a disminucin
de la capacidad fsica o m e n t a l del enfermo y si no existe u n a indicacin
teraputica o profilctica d e t e r m i n a d a por el inters del paciente.
En sntesis: el c o n s e n t i m i e n t o por s solo no privara de ilicitud a
u n a intervencin que persiguiera meros fines experimentales o fuese in-
necesaria o inmoral.
b) Quines pueden prestar el consentimiento

Si la p e r s o n a no tiene capacidad legal p a r a p r e s t a r vlidamente su
consentimiento, o se e n c u e n t r a impedida de expresar s u voluntad, el ci-
rujano debe requerir la conformidad al r e p r e s e n t a n t e legal de aqulla.
El problema es que, en m u c h a s oportunidades, el paciente est pri-
vado de la razn accidentalmente, por la enfermedad o el accidente, y por
lo tanto, no tiene r e p r e s e n t a n t e legal instituido.
Para esa hiptesis, la mayor parte de la doctrina nacional coincide
en q u e cabe solicitar el c o n s e n t i m i e n t o a los p a r i e n t e s , pero no existe
a c u e r d o sobre quines son esos p a r i e n t e s legitimados p a r a dar el con-
sentimiento.
Convenimos con Bueres en que p a r a esta hiptesis, si no existe re-
p r e s e n t a n t e legal instituido, y si media urgencia, los parientes con debe-
res alimentarios o de asistencia deben ser consioerados legitimados p a r a
prestar el consentimiento, o sino los parientes m s cercanos.
Si nadie estuviera con el paciente en el momento de ser necesaria la
intervencin quirrgica, el mdico podr a c t u a r por s, p u e s t o que se ha-
lla ante u n a situacin de necesidad, y a d e m s obra en cumplimiento del
deber que le impone su profesin.
Los mdicos deben respetar la voluntad del sujeto. Si sta importa su
negativa a tratarse o a operarse, el mdico debe abstenerse, salvo los casos
de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por c a u s a de acci-
dentes, tentativas de suicidio o de delitos. Si se trata de operaciones muti-
lantes debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando
la inconsciencia, alienacin o gravedad del caso no admitiese dilaciones
(art. 19 inc. 3 S , ley 17.132) (v. infra, ap. e).
c) Revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que dio s u consentimiento puede revocarlo, con lo cual
q u e d a i m p e d i d a la a c t u a c i n del cirujano. El a r r e p e n t i m i e n t o del pa-
ciente no a c a r r e a a ste responsabilidad jurdica por el incumplimiento,
nicamente la obligacin de a b o n a r los gastos que se h a y a n realizado como

consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado.
22
d) Informacin a suministrar al paciente
Es e n t e n d i d o q u e p a r a q u e el enfermo, o quien resulte habilitado
p a r a dar el consentimiento, p u e d a otorgarlo o negarlo, con conocimiento
cabal de la situacin, deber ser informado detalladamente sobre el tra-
t a m i e n t o a realizarse, s u s riesgos, s u s probables c o n s e c u e n c i a s y las
perspectivas de curacin.
e) Negativa al tratamiento
La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley res-
palda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la li-
bertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud.
Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de
excepcin a n t e s referidos, la operacin se llevare a cabo, la responsabi-
lidad del profesional operante deber ser j u z g a d a teniendo en cuenta el
r e s u l t a d o de la intervencin, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las
disposiciones legales aplicables.
J) Jurisprudencia
Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del suje-
to, por lo que en m s de u n caso se h a rechazado la pretensin de impo-
ner intervenciones quirrgicas; as, por ejemplo, fue rechazada la accin
iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la
a m p u t a c i n de u n a pierna 2 3 .
737. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS PROHIBIDOS

a) Principio general
En trminos generales, p u e d e decirse que e s t n prohibidos todos
aquellos tratamientos quirrgicos que no r e s p o n d a n a fines que h a g a n
lcito el obrar del cirujano o que no c u e n t e n con el consentimiento del pa-
ciente o de su r e p r e s e n t a n t e legal, o del pariente m s prximo o allegado,
segn sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con
prescindencia de dicho consentimiento.
2
- Bibliografa especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires,
1997; HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: el consentimiento
informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient's right to know, England-U.S.A.,
1989; OLLERO; Andrs, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier (ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, RobertP. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le
corps humaiii, l'tnviolabilit de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999;
GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993.
23
CNCiv.,SalaH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.
JULIO CSAR RIVERA
46
De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que pro-

duzcan u n a disminucin p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el con-
sentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razn m-
dica justificante.
Entre estos casos, merece especial atencin la cuestin del cambio
de sexo, que t r a t a m o s seguidamente.
24
738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO
a) La antigua jurisprudencia nacional
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables
del delito de lesiones a mdicos que, con la conformidad de la vctima,
practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que me-
diaran razones cientficas que las justificaran 2 5 .
En el mbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s haba ca-
lificado de degenerado al sujeto q u e pidi la inscripcin de u n cambio de
sexo en su partida de nacimiento 2 6 .
b) Legislacin nacional
A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 que, rei-
teramos, es u n a ley de vigencia local los profesionales q u e ejerzan la
medicina estn impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m s
disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirrgi-
cas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas
con posterioridad a u n a autorizacin judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En
realidad lo que aqu est vedado es realizar la operacin sin la previa au-
torizacin exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l intervi-
niente deber tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorizacin,
todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen
Bibliografa especial: VIDAL MARTNEZ, J a i m e , "Se incluye el cambio de sexo

(transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la
Constitucin espaola?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pg. 987; RUBELLIN DEVICHI,
Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe
introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e
tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnit du droit trancis des
personnes et de la amille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme",
Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio Csar. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la
casacin cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El cambio
de identidad chai de los transexuales quirrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97;
WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677.
CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTN BALESTRA, "La res-
ponsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con
nota de Manuel RUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperacin de
estos estados en la vida civil".
Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propsito de u n fallo judicial", L.L., 123=
mdico pericial, finalidad perseguida por el sujeto interesado, pronstico

sobre el resultado de la operacin y t a m b i n los riesgos de la misma. Ob-
vio es que deber contarse con la conformidad del paciente.
Por lo d e m s , el artculo 20, inciso 18, prohibe practicar operacio-
n e s q u e p r o d u z c a n la esterilizacin del paciente, sin que exista indica-
cin teraputica perfectamente d e t e r m i n a d a y sin h a b e r agotado todos
los recursos conservadores de los rganos reproductores.
27
c) Evolucin de la cuestin
El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los l-
timos aos; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a des-
tacar:
La cuestin f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r d i c a h a
comprendido que la nocin de sexo no es unvoca, no se limita a la m e r a
comprobacin de la existencia de los rganos externos q u e constituyen
su manifestacin primaria (sexo morfolgico).
Por lo que, siguiendo las e n s e a n z a s de la medicina y la psiquia-
tra, se distinguen el sexo cromosmico y el cromatnico, concepcin q u e
responde a la idea general de sexo gentico; el sexo hormonal; el sexo psi-
colgico; sexo fenotpico.
Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diver-
sos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona.
d) La reaccin del derecho comparado

Numerosos pases h a n dictado leyes especiales (Suecia, Alemania,
Italia, Holanda, varios e s t a d o s de los Estados Unidos, etc.; v. el comen-
tario en Patt-Will) p a r a a b o r d a r el tema, a u t o r i z a n d o la realizacin de
operaciones t e n d i e n t e s a la modificacin de los signos exteriores del
sexo, la modificacin de las partidas de registro civil, y d a n d o distintos
status j u r d i c o s al sujeto q u e h a c a m b i a d o su sexo, p u e s obviamente
existe u n a cuestin difcil de resolver, cual es si el individuo que h a trans-
formado su sexo p u e d e c o n t r a e r matrimonio o no. Por lo d e m s t a m b i n
d e b e n preverse las c o n s e c u e n c i a s respecto del matrimonio que el sujeto
p u d i e r a tener celebrado a n t e s del cambio de sexo.
No todos los pases h a n seguido este criterio. Francia no tiene legis-
lacin y la Corte de Casacin segua firme en s u criterio de no autorizar
el cambio de sexo en las p a r t i d a s del Registro Civil (v. Rubellin Devichi:
Edelman), sobre la b a s e de dos a r g u m e n t o s : la no posibilidad del c a m -
bio de sexo cromosmico y la indisponibilidad del estado civil.
Bibliografa especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexuales y transexuales: su

derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin. Herencia", en Daos - MedioAmbienie - Salud -
Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.
Pero la Corte E u r o p e a h a admitido u n a d e m a n d a dirigida por u n

t r a n s e x u a l c o n t r a Francia e n la c a u s a "B... c / F r a n c e " , s e n t e n c i a d a el
2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motiv el cambio de la j u r i s p r u d e n c i a de la Casacin
francesa a partir de dos s e n t e n c i a s del 1 1 / 1 2 / 1 9 9 2 .
En E s p a a en cambio, el Tribunal Supremo h a autorizado el cambio de
sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero
fundamento de la solucin estara en el derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad garantizado por la Constitucin del Estado espaol (Vidal Martnez).
Por su lado, la Comisin E u r o p e a de Derechos del Hombre h a con-
d e n a d o la violacin de los derechos del h o m b r e cometida por los Estados
que se niegan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Gouta-
loy), afirmacin que se s u s t e n t a en la violacin del artculo 8 9 de la Con-
vencin E u r o p e a de Derechos del Hombre, que garantiza el derecho de
cada u n o a la vida privada. En cambio, en la primera cuestin llevada a
conocimiento de la Corte Europea de Derechos H u m a n o s , sta consider
que el no reconocimiento del cambio de sexo no vulnera el artculo 12 de
la Convencin, que a s e g u r a el derecho a c a s a r s e que poseen las perso-
n a s de sexo diferente (caso Rees, citado por Rubellin Devichi).
28
e) La evolucin de la jurisprudencia en la Argentina
En la primera edicin de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la C-
m a r a Civil de la Capital, que neg la autorizacin p a r a c a m b i a r los do-
c u m e n t o s de u n a persona que se h a b a sometido a u n a intervencin qui-
rrgica p a r a modificar su sexo morfolgico; el a r g u m e n t o decisivo fue
que no es posible modificar el sexo cromosmico 2 9 .
D e s p u s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros:
la C m a r a Civil de S a n Nicols (Pcia. de B u e n o s Aires) autoriz el
cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de
pseudohermafroditismo, y la realizacin de u n a intervencin quirrgica
que corrigiera s u desformismo genital congnito 30 ;
u n juzgado civil de la Capital Federal acogi el pedido de cambio de
nombre y rectificacin de documentos de u n a persona aquejada del deno-
m i n a d o sndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fe-
notpieos derivados de u n complemento cromosmico sexual que incluye
dos o ms cromosomas Xy u n o o m s cromosomas Y, del que derivan, como
consecuencias caracterizantes, la ginecomasta, ausencia de espermoge-
ntca y excrecin a u m e n t a d a de hormonofolculo-estimulante 31 ;
28
Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Ratificacin del derecho a la identidad sexual
en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crnica de u n cambio (de sexo)
anunciado", L.L., ao 4, n B 8, pg. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudoherma-
froditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385.
29
CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492.
30
CCC S a n Nicols, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380.
31
l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .
un tribunal cordobs dispuso la nulidad de una partida de naci-

miento que se haba labrado con informacin errada sobre el sexo, por la
ambigedad existente en los rganos sexuales externos 32;
la Cmara Civil de Crdoba se enfrent a otra hiptesis de ambi-
gedad del sexo morfolgico, en el caso de una persona nacida sin pene,
que haba sido inscripta como mujer; en el caso, autoriz la intervencin
quirrgica tendiente a la extirpacin del nico testculo restante (el otro
haba sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 .
Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogi el
pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como va-
rn, pero que, a lo largo de su vida, haba adoptado comportamientos fe-
meninos y adems, haba sido intervenida quirrgicamente en Chile, de
lo que result la amputacin de sus genitales masculinos y la configura-
cin de una falsa vagina. El tribunal entendi que se encontraba ante un
sujeto que padeca un sndrome transexual y, como decimos, autoriz el
cambio de nombre y la consecuente rectificacin de la partida de naci-
miento 34 .
J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad

sexual35
El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en cier-
tos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a
la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad
y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a
la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo
o social coloca al sujeto en la permanente afectacin de su privacidad.
Y, finalmente, puede argirse sobre la base del derecho a la no dis-
criminacin. En este sentido, el artculo 11 de la Constitucin de la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen
idntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuacin expresa: "Se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discrimi-
naciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, et-
nia, gnero, orientacin sexual [...] o cualquier circunstancia que implique
distincin, exclusin, restriccin o menoscabo".
32
l s Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurdico, 1991-337.
33
C8-CC Crdoba, 3 1 / 3 / 1 9 8 6 , cit. por ZAVALADE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de da-
os, vol. 2 c), "Daos a las personas", pgs. 2 9 0 - 2 9 1 .
34
l 8 Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f.-1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pg.
957.
35
Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal
Buenos Aires, 1992.
739. PRCTICAS ESTERILIZANTES 36

a) Regla general
Dijimos en el n m e r o precedente que la citada ley 17.132 tambin
prohibe practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin del su-
jeto, sin q u e exista indicacin t e r a p u t i c a d e t e r m i n a d a y sin h a b e r s e
agotado todos los r e c u r s o s conservadores de los rganos reproductores
(art. 20, inc. 18).
De a c u e r d o con ello, se sostiene que p a r a legitimar u n a operacin
esterilizante es necesario: conformidad del paciente; indicacin terapu-
tica d e t e r m i n a d a ; agotamiento previo de los medios p a r a conservar los
rganos.
La j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que no corresponde solicitar auto-
rizacinjudicial p a r a tales operaciones, p u e s si se d a n los recaudos le-
gales, se e s t dentro de lo lcito, y la autorizacinjudicial no es exigida;
y si no se d a n los requisitos legales, la autorizacin no puede s a n e a r la
ilicitud 3 7 .
b) Debate actual sobre el tema de la esterilizacin

La regla de la ley local 17.132 est reproducida en Crdoba, cuya ley
6222, de 1978, prohibe e x p r e s a m e n t e las prcticas esterilizantes en su
art. 7-, inc. b, disposicin que se m a n t i e n e en el art. 5 9 de la ley 8535, de
1996, que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual
tesitura sigue Neuqun, en el art. 6 a de la ley 2222 (1997).
Pero a l g u n a s n o r m a s locales permiten la contracepcin quirrgica;
entre ellas figuran: Ro Negro, ley 3 4 5 0 de Salud Reproductiva y modifi-
cacin a la ley 3 3 3 8 de Ejercicio de la Medicina, ley 3 4 4 5 (promulgada el
2 3 de octubre de 2000); Mendoza, Resolucin 2 4 9 2 del Ministerio de De-
sarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000, que ampla la ley 6 4 4 3 que
crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego, ley
509 con su modificatoria al art. 8, del 20 de setiembre de 2 0 0 1 . A fines
del 2001 se p r e s e n t a r o n tres proyectos de ley en la Legislatura de la Pro-
vincia de S a n t a Cruz, dos de ellos rechazan la contracepcin quirrgica,
el otro sigue idnticos lineamientos que la ley de Ro Negro. Tambin h a
sido p r e s e n t a d o s proyectos en la C m a r a de Diputados: a fines de 1996,
de Irrazbal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Rgimen de An-
ticoncepcin Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del diputado
36
IIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilizacin en caso de personas incapaces por c a u s a de
enfermedad o deficiencia mental. S u p u e s t o s y consentimiento vlido", E.D., 5 / 8 / 1 9 9 0 ;
MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a u n fallo que deniega autorizacinjudicial p a r a esterilizar a u n a
incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los disminuidos mentales, la
esterilizacin teraputica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro
Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2 0 0 1 , pg. 247 y sgtes.
37
lLl Inst. Civ. Cap. 1 4 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap., 1 / 3 / 1 9 8 8 , E.D..
2 / 8 / 1 9 9 0 , Fallo 42.548.
Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificacin del art. 91 del Cdigo Pe-
nal"; en 2000 de Misely, Espndola, "Proyecto... para modificar la ley
17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, ten-
diente a posibilitar "las intervenciones quirrgicas que provoquen la impo-
sibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39.
Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes loca-
les que prohiben la esterilizacin o someten su requerimiento a la exi-
gencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona.
Es que, en primer lugar, la esterilizacin se presenta como una con-
ducta autorreferente Se trata de una intervencin quirrgica, no daa a
terceros, ni a la persona que decide adoptar este mtodo, sino que, por
el contrario, es una decisin que toma en aras de su salud sus convic-
ciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de
las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman
parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su perso-
nalidad. Recordamos que, en el nmero 37.1., hemos dicho siguiendo
a Gargarella que cada persona debe contar con la ms amplia posibi-
lidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a
los dems [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "sta
es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que
todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en
la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que
las decisiones personales del matrimonio sobre la procreacin, la priva-
cidad de la vida sexual y la autonoma personal, que no perjudican la
moral pblica ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisin del Es-
tado, que no puede convertirse en planificador de la procreacin ni en-
38
Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos biotico-legales de la esterilizacin permanente en
mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Para-
n, 2 0 0 0 .
39
A estos datos los tomamos de u n a excelente monografa de SIVERINO BAVIO, Paula, "Liga-
miento de trompas: paradigmas y tabes".
40
E n esta direccin, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros,
en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realizacin de u n a "ligadura de trompas",
resolvi: "en este marco legal deviene inobjetable la decisin libre de la actora, de consuno con
su compaero padre de cinco de s u s seis hijos y del prximo a nacer, de optar por no tener
m s descendencia: determinacin que, a d e m s de verse jurdicamente a m p a r a d a en la nor-
mativa sealada, queda resguardada en el mbito de privacidad previsto en el art. 19, Cons-
titucin Nacional, toda vez que de n i n g n modo es susceptible de ofender el orden y la moral
pblica, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad all consagrada, se
ubica la posibilidad de eleccin del mtodo concreto a utilizar con la finalidad de materializar
la decisin adoptada y la de escoger, si as lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio
o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequvocamente
la absoluta desconsideracin de la libre determinacin autorreferente de la interesada, que h a
decido no tener m s descendencia d e s p u s del nacimiento de su sptimo hijo y previo haber
sufrido dos abortos espontneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a sta por
sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, in-
terfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalsima de decidir acerca de la
planificacin familiar y cmo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit
trometerse en derechos personalsimos, propios del plan personal, del

que no derivan efectos nocivos para los dems 41.
Algunos precedentes judiciales han concedido la autorizacin para
realizar prcticas quirrgicas esterilizantes en mujeres que las solicita-
ban fundndose en que se trata de una conducta autorreferente 42 . Y si
bien no es necesaria tal autorizacin para aquellos casos en que es ne-
cesaria la intervencin para preservar la salud de la mujer, es el amparo
la va idnea para remover la negativa del hospital para proceder 43.
Tambin se han autorizado esterilizaciones por motivos econmicos y
culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente 44 .
c) Esterilizacin de insanos
En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas,
1987), se recomend estudiar el tema de la procreacin de los insanos y
la transmisin a la prole de taras hereditarias (Iigo).
En nuestro pas, el tema adquiri relevancia por el pedido de auto-
rizacin judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla,
dado que todos los aos daba a luz un nio, embarazos que eran conse-
cuencia de las deplorables condiciones de internacin del hospital pbli-
co en que se hallaba 45.
El Tribunal sostuvo que la madre no poda dar por s tal consenti-
miento, para lo cual la ley requiere que la esterilizacin est indicada
para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello neg la auto-
rizacin judicial.
Un comentarista (Mazzinghi) argument adems, que la ley 17.132
prohibe la esterilizacin, la que slo ser concedida con consentimiento
del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante le-
gal) , amn de que ello deba estar requerido inexorablemente por la salud
de la paciente.
Una solucin acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital
Federal 46 , al resolverse que la curadora no puede suplir el consenti-
miento del incapaz, ni por s ni por una autorizacin judicial, la que por
ende fue negada.
BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Estado providente y ia privacidad matri-
monial", E.D., 145-439.
42
J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho
Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant.
43
J u z g . I 3 Instancia Garantas, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549.
44
Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de
u n a mujer que viva en Florencio Vrela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autori-
zacin para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto.
45
CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500.
46
P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.
Sin embargo, como seala Iigo de Quidiello, la cuestin es mucho

ms compleja, pues no est enjuego slo la integridad fsica del insano; en
particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro pas,
donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscui-
dad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relacin
libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el de-
recho a la dignidad que es el cimiento de toda la materia (v. supra,
nQ 725), y aun a una maternidad o paternidad responsable.
Por ello la cuestin ha dado lugar a intensos debates en el Derecho
extranjero, sealando Iigo la existencia de sentencias canadienses y es-
tadounidenses que han autorizado prcticas esterilizantes, y otras que
las han rechazado.
La autora citada propone la adopcin de prcticas anticonceptivas.
Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique
la legislacin y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas es-
terilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internacin
se realice en condiciones de promiscuidad.
740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS

En el caso de las operaciones quirrgicas que tengan por fin bene-
ficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar
un trasplante de rganos o de material anatmico determinado, ellas no
podrn efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible
de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan
perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del recep-
tor (arg. art. 12 dla ley 21.541, texto segn ley 23.474). Dentro del m-
bito de aplicacin de estas leyes puede decirse, en trminos generales,
que estn vedadas todas aquellas intervenciones quirrgicas que no se
encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condi-
cionan y reglan.
741. TRATAMIENTOS CLNICOS

a) Exigibilidad del consentimiento 47
En materia de tratamientos clnicos, el consentimiento del paciente
tambin es condicin para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos
lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirrgicos. Puesto que
en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determi-
nado tratamiento teraputico.
47
Bibliografa especial: a d e m s de la citada en la nota 11, TOBAS, J o s W., "El con-
sentimiento del paciente en el acto mdico", E.D., 93-803; ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento
del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar u n a transfusin de
sangre", L X , 1976-A-l.
Sin embargo, corresponde h a c e r a l g u n a s distinciones.

Puede d a r s e el caso extremo de que la negativa y pasividad del en-
fermo constituyan de h e c h o u n a actitud realmente suicida, en cuyo caso
algunos entienden que se justificara u n a accin tendiente a impedir el
previsible resultado.
Nosotros e n t e n d e m o s que en n i n g n caso p u e d e imponerse obliga-
toriamente u n t r a t a m i e n t o mdico en a r a s de la prolongacin de la vida
del propio individuo enfermo. Dejarse morir por c a u s a de enfermedad
n a t u r a l no p u e d e ser e q u i p a r a d o al suicidio, y es el individuo quien opta
libremente por someterse a los t r a t a m i e n t o s tendientes a dejar que la na-
turaleza siga s u curso. E s t n aqu e n j u e g o el derecho a la vida privada,
y las creencias religiosas, y como lo h e m o s dicho m s arriba, el derecho
a u n a m u e r t e digna.
48
b) Jurisprudencia
En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio
segn el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o mdico
clnico o quirrgico sin su consentimiento. La cuestin tiene espe-
cial vigencia prctica en las transfusiones s a n g u n e a s , p u e s quienes
pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestin, que h a b a
dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , lleg a conocimiento
de la Corte S u p r e m a de la Nacin en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien
la cuestin era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e -
ces de la Corte dieron su opinin en el sentido de que no es procedente
imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r
sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que
es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o mdico de
cualquier especie, incluso, la transfusin sangunea.
c) Excepciones
Pero, tambin hay casos en que la libertad individual entra en coli-
sin con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de polica sa-
nitaria, e n c a m i n a d a sta a la defensa del inters general de la poblacin.
A este fin existen n o r m a s de carcter obligatorio, como por ejemplo, entre
otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir de-
t e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras
4
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Negativa a someterse a u n a transfusin
sangunea", J.A., 1993-IV-568, tambin publicada en Aequitas (Lima, Per), ao 2, n 9 2, pg.
243.
49
Imponiendo la transfusin: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976-
A-l; imponindola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 ,
E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme,
4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84.
50
CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .
disposiciones d e s t i n a d a s a la profilaxis de las enfermedades venreas y

a su t r a t a m i e n t o sanitario en todo el pas. A este respecto, la ley 12.331
establece q u e toda p e r s o n a q u e padezca enfermedad venrea en perodo
contagioso "est obligada a h a c e r s e tratar" por u n mdico, ya privada-
mente, ya en establecimiento pblico (art. 7 e ), p u d i e n d o las a u t o r i d a d e s
sanitarias decretar la hospitalizacin forzosa p a r a todo individuo conta-
gioso que, agotados los r e c u r s o s persuasivos, no se someta con regula-
ridad a la cura, y p a r a aquellos cuyo tratamiento a m b u l a n t e d u r a n t e la
fase de mximo contagio p u e d a constituir u n peligro social (art. 9 a ).
E n estos casos, la obligatoriedad del t r a t a m i e n t o o v a c u n a c i n se
justifica por evitar d a o s a terceros.
742. EXMENES MDICOS: LA CUESTIN DE SU OBLIGATORIEDAD

a) Principios y excepciones
P a r a la realizacin de e x m e n e s mdicos, t a m b i n se requiere la
conformidad de la p e r s o n a . Por excepcin, existen e x m e n e s mdicos
prescriptos con carcter obligatorio. Entre stos cabe mencionar, a ttulo
ejemplificativo: el examen exigido para obtener el certificado prenupcial,
que es requisito para poder contraer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el
examen al que son sometidos los ciudadanos convocados para el servicio
militar; el que deben cumplir los postulantes a empleos pblicos, o las per-
sonas interesadas en ingresar a establecimientos de enseanza; el examen
que el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin autoriza a dis-
poner judicialmente en los procesos de declaracin de incapacidad y de in-
habilitacin, incluso con previa internacin del p r e s u n t o incapaz, si fue-
se indispensable p a r a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinin
de los mdicos forenses, y de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso.
b) Fundamento de las excepciones

Aqu, como en las situaciones m e n c i o n a d a s en el n m e r o anterior,
se advierte la colisin existente entre los derechos personalsimos del su-
jeto (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la potestad que al Es-
tado compete en resguardo del inters general. La obligatoriedad y lo que
sta implica como limitacin a los derechos individuales tiene su j u s t i -
ficacin en los fines superiores que al Estado motivan. Las respectivas
disposiciones normativas constituyen, en las situaciones e x p u e s t a s , u n
razonable ejercicio de la potestad legislativa en materia del poder de po-
lica, comprensivo ste de la proteccin integral de la vida de los indivi-
d u o s y del bienestar general de la comunidad, el cual se resuelve en u n
conjunto de limitaciones en defensa de los fines generales.
En determinar y h a c e r efectivas e s a s limitaciones consiste, en esen-
cia, el poder de polica. Como lo previene n u e s t r a Constitucin Nacional
los h a b i t a n t e s gozan de s u s d e r e c h o s "conforme a las leyes que regla-
m e n t e n s u ejercicio" (art. 14). No es admisible u n derecho ilimitado ni u n

derecho de libertad p e r s o n a l q u e no est regulado por las leyes, sobre
todo c u a n d o se t r a t a de la esfera de la libertad del h o m b r e , considerado
dentro de la c o m u n i d a d jurdica en que vive y donde deben alcanzarlo las
n o r m a s legales m e d i a n t e las cuales el Estado debe reglar la convivencia
armnica de las p e r s o n a s , garantizar la salud fsica y moral de las mis-
m a s y a s e g u r a r el orden pblico.
51
c) Exmenes mdicos como prueba enjuicio
En el c a s o de e x m e n e s y reconocimientos mdicos q u e las leyes
procesales autorizan a ofrecer como prueba, p u e d e ocurrir que ellos de-
b a n ser realizados sobre la p e r s o n a del litigante adversario y que ste se
niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento
pericial. E n tal situacin, no cabe el cumplimiento compulsivo de la
prueba, pero s procede que e s a actitud p u e d a ser valorada como grave
presuncin en desfavor del litigante oponente, la cual, si es complemen-
tada por o t r a s p r u e b a s o indicios, puede habilitar al j u z g a d o r a formar
conviccin en el sentido de tener por cierto el h e c h o q u e se intent probar
mediante esa p r u e b a pericial. ste es el criterio j u r i s p r u d e n c i a l seguido
por n u e s t r o s tribunales.
La cuestin tiene fundamental trascendencia en los juicios de filia-
cin, donde los a c t u a l e s mtodos cientficos permiten su determinacin
con altsimo porcentaje de certeza.
d) Extraccin compulsiva de sangre para acreditar la comisin de

un delito. Negativa de la presunta vctima
U n a c u e s t i n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e compleja se plante en el caso
"Evelin Karina Vzquez Ferr", finalmente resuelto por la Corte S u p r e m a
de la Nacin. Esta joven, mayor de edad, fue d e n u n c i a d a como hija de de-
s a p a r e c i d o s d u r a n t e el proceso militar de los a o s 1 9 7 6 / 1 9 8 3 , como
consecuencia de lo cual se abri u n a c a u s a penal contra quienes apare-
can como s u s p a d r e s . En el m a r c o de esa c a u s a , se d i s p u s o retener los
d o c u m e n t o s filiatorios de la joven Vzquez Ferr, y someterla compulsi-
v a m e n t e a u n a extraccin de s a n g r e a fin de d e t e r m i n a r s u verdadera
identidad. Tal p r u e b a deba realizarse con el auxilio de la fuerza pblica
en caso de q u e Vzquez Ferr no se sometiera v o l u t a r i a m e n t e a ella.
Contra esta decisin de u n a C m a r a de Apelaciones, se alz Vzquez Fe-
rr, lo que dio lugar al p r o n u n c i a m i e n t o de la Corte S u p r e m a 52 .
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de

grupos sanguneos", J.A., 24-1974-270; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoracin probatoria de
la negativa a someterse a la investigacin de los grupos sanguneos", J.A., 1947-III-216.
52
CSN, 30/9/2003, "Vzquez Ferr", L.L., 6/10/2003, con nota de Germn Bidart Cam-
pos, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida".
La Corte se pronunci revocando la sentencia de la Cmara. Es muy

difcil resumir todos los argumentos de la mayora, pero, en lo que a
nuestra materia atae, se dijo que la extraccin compulsiva de sangre,
ordenada a la presunta vctima de delitos de sustraccin de menores y
ocultacin de estado civil durante el Proceso de Reorganizacin Nacio-
nal, implica una invasin no slo en su cuerpo, sino tambin en el m-
bito ntimo de los lazos afectivos de aqulla; pues ello no hara ms que
duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al
obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse
de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal pblica (del voto de Molin
O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vzquez
se afirma que tal prueba compulsiva violara la intimidad de la afectada. En
cambio el juez Maquela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e in-
tegridad fsica, psquica y moral, la extraccin en forma compulsiva de una
muestra de sangre a la presunta vctima de los delitos mencionados, ya que
la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, realizada se-
gn medios ordinarios, ocasiona una perturbacin nfima en compara-
cin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los de-
ms, de la sociedad y de la persecucin del crimen.
Sin duda es un caso muy difcil por la naturaleza de los valores en
juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que ha-
bra que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extrac-
cin compulsiva de sangre. Virtualmente habr que llevarla detenida por
la fuerza pblica y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habr
que suministrarle los productos adecuados tambin sin su consenti-
miento) para proceder a la extraccin. Es dudoso que una sociedad de-
mocrtica y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuer-
po de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido
autora de delito alguno, sino vctima de l.
743. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Cdigo Civil sienta como regla general que nadie pue-
de ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clni-
cos o quirrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposicin le-
gal en contrario (art. 112).
Y establece adems, el principio del consentimiento informado, di-
ciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien
debe dar su consentimiento en el caso del artculo precedente, debe ser
informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus conse-
cuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114).
Reglas semejantes prevea el proyecto de reforma elaborado por la
comisin designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el an-
teproyecto de regulacin integral y sistemtica de los derechos persona-
lsimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.
53
744. TRATAMIENTOS CON FINES EXPERIMENTALES
a) Principios generales
Por regla general debe s e n t a r s e q u e ese inters social es insuficiente
p a r a justificar q u e las p e r s o n a s s e a n sacrificadas c o n t r a su voluntad.
Los Mazeaud recuerdan, j u s t a m e n t e , la indignacin que caus el descubri-
miento de la utilizacin d u r a n t e el rgimen nacionalsocialista de seres
h u m a n o s como verdaderos cobayos.
En cambio, n u e s t r a doctrina h a considerado que seria lcito el ofre-
cimiento voluntario p a r a s o m e t e r s e a u n a experimentacin cientfica,
c u a n d o se t r a t a de la preservacin urgente de la salud general (Orgaz, Ci-
mentes). En la historia, hay n u m e r o s o s ejemplos de actitudes altruistas
como stas.
Las S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil h a n propicia-
do que "las experimentaciones cientficas en seres h u m a n o s debern ser
reguladas por las leyes especiales".
b) Tratamientos quirrgicos
Lo explicado tiene aplicacin t a n t o en los t r a t a m i e n t o s clnicos
c u a n t o en las prcticas quirrgicas. En stas por regla general, los m-
dicos deben seguir las prcticas conocidas; a u n q u e es indudable que ello
no p u e d e impedir el progreso de las tcnicas.
Parece razonable establecer entonces, como principio, que los m-
dicos podrn utilizar nuevas tcnicas quirrgicas cuando sean ellas reco-
mendables p a r a establecer la salud del paciente, no existan otras tcni-
cas quirrgicas o clnicas a p r o p i a d a s , y exista u n a razonable posibilidad
de xito.
Es decir que, en definitiva, se trata de evitar la utilizacin del paciente
como u n elemento puro de investigacin o desarrollo de nuevas tcnicas.
Ello debe estar siempre vinculado a la finalidad inmediata del restable-
cimiento de la salud del sujeto particular de que se t r a t a .
745. LA AUTOLESIN. DEPORTES PELIGROSOS

a) Planteo del tema
Este t e m a se relaciona con las lesiones que al c u e r p o y a la salud
p u e d a n r e s u l t a r por actitud v o l u n t a r i a del propio sujeto que las sufre.
Esto abre la cuestin relativa a d e t e r m i n a r h a s t a qu p u n t o le es lcito a
la p e r s o n a colocarse en situacin de peligro grave, y c u l e s son el valor
Bibliografa especial: BASTIEN, Isabelle, L'exprimentation chez les malades mentaux:

l'adequation du Code Civil de Qubec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, Mara Teresa - BERTOLDI,
Mara Virginia, "La experimentacin en seres h u m a n o s y la ley 6 2 2 2 de la provincia de
Crdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires,
1980, pg. 4 5 3 .
y los efectos jurdicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contrado ofre-

ciendo realizar u n a prestacin o actividad de por s riesgosa, en la que se
exponga la vida o la integridad fsica.
b) Anteproyecto legislativo
U n a directiva suficientemente orientadora h a sido p r o p u e s t a en el
a n t e s citado Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos
Personalsimos. Segn ella, no deben ser exigibles los contratos que ten-
g a n por objeto la realizacin de actos peligrosos p a r a la vida o la integri-
dad fsica de u n a persona, salvo q u e correspondan a su actividad h a b i -
tual y que se adopten la m e d i d a s de previsin y seguridad a d e c u a d a s a
las c i r c u n s t a n c i a s (conf. n a VII, inc. c).
La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue tomada por
el proyecto de reformas elaborado por la comisin designada por decreto
4 6 8 / 1 9 9 2 y por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 115).
c) Propuesta doctrinaria
Con respecto a la prctica de los deportes peligrosos, interesa mencio-
nar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, rea-
lizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado.
Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las activi-
dades deportivas y los espectculos pblicos en los que se exponga la vida
o la integridad fsica. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia,
se dej explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por va
reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el
automovilismo, el motociclismo, etctera, sealndose que la tesis que en-
cierra esa recomendacin es que los deportes peligrosos, como as aquellos
espectculos pblicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo,
trabajo con fieras salvajes, etc.) slo puedan ser realizados por quienes h a -
y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hbito de s u prctica, ya
que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal.
d) Derecho comparado
El artculo 12 del Cdigo CMlperuano.de 1984, dispone que no son exi-
gibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcional-
mente peligrosos para la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin
y seguridad adecuadas a las circunstancias.
746. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE PARTES RENOVABLES

a) Planteo de la cuestin
Son c o m u n e s los negocios jurdicos que se realizan sobre las partes
renovables del cuerpo h u m a n o (cabello, leche materna, sangre).
b) Principio general
Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos ne-
gocios, se parte de distinguir s e g n estn s e p a r a d o s del cuerpo o no, los
elementos renovables.
Mientras no lo estn, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estn corta-
dos, el negocio jurdico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m -
plimiento.
U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por
ende, pueden ser objeto de u n negocio jurdico ecaz y por lo tanto exigible;
siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la
sangre, cuya dacin en nuestro pas est regulada por la ley 22.990.
c) Consecuencias de la revocacin del consentimiento

La p e r s o n a que h a y a prometido la dacin de p a r t e s renovables de su
cuerpo p u e d e revocar el consentimiento en cualquier m o m e n t o a n t e s de
la separacin, como lo habamos dicho. Ahora bien, la cuestin que se plan-
tea es si debe responder o no a los daos que su actitud causa.
Algunos a u t o r e s sostienen q u e ello no genera n i n g u n a responsabi-
lidad (Messineo), tesis s u s t e n t a d a por u n proyecto u r u g u a y o sobre la
materia de los derechos de la personalidad.
Otros afirman que corresponden indemnizar "los perjuicios c a u s a -
dos a las legtimas expectativas de la otra parte" (Cd. portugus, art. 8 1 ,
inc. 2 S ; en la m i s m a corriente, la ley e s p a o l a sobre intimidad: art. 2 9 ,
inc. 3Q).
Entre nosotros, las S e g u n d a s J o r n a d a s de Derecho Civil, de Merce-
des, h a n declarado con relacin a los derechos de la personalidad en
general q u e el consentimiento p u e d e ser revocado, pero debern resar-
cirse los d a o s , salvo disposicin legal en contrario.
Por su lado, Cifuentes h a b a propiciado que la responsabilidad se li-
mitara al d a o al inters negativo, solucin q u e compartimos.
d) La Ley de Sangre
La ley 22.990 regula la dacin y utilizacin de sangre h u m a n a , con
extremado detalle.
En lo que nos interesa ahora, s e a l a m o s que la ley prev la gratui-
d a d de la dacin s a n g u n e a (arts. 15 y 43), salvo s i t u a c i o n e s de grave
emergencia relativas a grupos raros o escasos, s u p u e s t o s en los cuales
se podr fijar u n a retribucin uniforme p a r a todo el pas y por u n plazo
no mayor de tres das (art. 50).
A s i m i s m o el r e c e p t o r de s a n g r e n o d e b e r e f e c t u a r pago a l g u n o
(art. 51).
Por lo d e m s , la extraccin de s a n g r e slo p o d r ser realizada en los
b a n c o s de sangre legalmente autorizados (art. 15).
54
IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS
747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIN

EN EL DERECHO ARGENTINO
a) Introduccin
La terapia clnico-quirrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de rga-
nos o de material anatmico entre los seres h u m a n o s , o de cadveres h u -
m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia
en el mbito mdico y en el jurdico-social. Ello es as por los intereses y
bienes personalsimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s
que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y rei-
terado.
Se trata de u n a tcnica q u e p r e s u p o n e la realizacin de operaciones
m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de be-
neficiar no a sta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a en-
fermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal.
G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia,
que posibilita la recuperacin de la salud del enfermo y s u reintegro a la
vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser
ineficaces o insuficientes a esos mismos fines.
Los altos riesgos de las operaciones de ablacin e implante, s u s pre-
visibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s t a m b i n los bene-
ficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y dere-
chos personalsimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solucin
a las situaciones jurdicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finali-
dad de contener la comisin de a b u s o s ticamente reprobables, y asegu-
rar, en lo posible, el xito de e s a s operaciones, constituyen importantes
motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervencin del Estado a efec-
tos de reglamentar tales actos mdicos, y de condicionar s u realizacin
al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g n seguidamente veremos.
b) Derecho argentino
En el Derecho argentino, la regulacin h a sido establecida por la ley
2 1 . 5 4 1 , el decreto reglamentario 3 0 1 1 y la ley 2 3 . 4 6 4 (B.O., 2 3 / 3 / 1 9 8 7 )
modificatoria de la p r i m e r a m e n t e citada. El 2 4 de m a r z o de 1993, el Con-
~'4 Bibliografa especial: ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Los trasplantes de rganos,
Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislacin, Bogot, 1974;
BERTOLDI DE FOLRCADE, Mara Virginia - BERGOGLIO DE BROUWE DE KONING, Mara Teresa,
Trasplantes de rganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, Mara Antonia, "Trasplantes de
rganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de rganos frente al
Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Santos, "Estudio jurdico privado sobre trasplante de
rganos h u m a n o s " , E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21.541 de trasplantes de
rganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, 'Trasplantes de rganos" en RIVERA, Julio
Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 13.
62 JULIO CSAR RVERA
greso sancion u n nuevo cuerpo legal que lleva el n m e r o 24.193, que

reemplaz el anterior.
El artculo l e de la ley 2 4 . 1 9 3 establece que la ablacin de rganos
y material anatmico p a r a la implantacin de los m i s m o s entre seres h u -
m a n o s y de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , se rige por las dispo-
siciones de esta ley en todo el territorio de la Repblica, a a d i e n d o que
q u e d a n excluidos los materiales anatmicos y tejidos n a t u r a l m e n t e re-
novables y separables del cuerpo h u m a n o .
A continuacin e x a m i n a r e m o s los distintos s u p u e s t o s que p u e d e n
p r e s e n t a r s e , y las condiciones y requisitos a los que deben estar sujetas
e s t a s prcticas.
748. RECAUDOS LEGALES

Los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a autorizar u n t r a s p l a n t e de r-
ganos son:
a) Inexistencia de alternativa teraputica

La ablacin e implantacin de rganos y materiales anatmicos po-
d r n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles
se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa
teraputica p a r a la recuperacin de la salud del paciente. E s t a s prcti-
cas se considerarn de tcnica corriente y no experimental. La reglamen-
tacin podr incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con
el avance mdico cientfico (art. 2, ley 24.193).
b) Tcnicas corrientes o no experimentales

El artculo 1 del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r n conside-
r a d a s de tcnica corriente las prcticas mdico-quirrgicas de ablacin
e implante de: corazn, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmn, hgado,
p n c r e a s , intestino, rion y urter; elementos del sistema osteoarticu-
lar; piel, crnea y d e m s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constituti-
vos del odo medio y externo, d u r a madre; rganos dentarios erupciona-
dos y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso perifrico. La
autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prcticas mdico-
quirrgicas de ablacin c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite
fehacientemente.
c) Inexistencia de dao grave para el dador

La extraccin de rganos o materiales anatmicos e n vida con fines
de trasplante, n i c a m e n t e e s t a r permitida c u a n d o se estime que, razo-
nablemente, no c a u s a r u n grave perjuicio a la salud del dador (y existan
perspectivas de xito p a r a conservar la vida o mejorar la salud del recep-
tor). La reglamentacin establecer los rganos y materiales anatmicos
que podrn ser objeto de la ablacin (art. 14, ley 24.193 en su redaccin
actual).
El artculo 12 del decreto 3001/1977 establece que los rganos de
personas vivas que podrn ablacionarse son: rion y urter; piel; ele-
mentos del sistema osteoarticular; rganos dentarios erupcionados y no
erupcionados; y crnea, limitado a casos con compromisos inmunolgi-
cos y fracasos previos de implantes convencionales.
d) Mejoramiento de la salud del receptor

La ley exige que el trasplante genere perspectiva de xito para con-
servar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera
experimentacin (art. 14, citado, de la ley 24.193).
ej Equipo mdico especializado

Los actos mdicos que se practiquen de acuerdo con la ley slo po-
drn ser realizados por mdicos o equipos mdicos registrados y habili-
tados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccio-
nal, la que deber requerir la acreditacin de la capacitacin y
experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193).
j) Establecimiento mdico autorizado

Los actos mdicos contemplados en la ley de trasplantes slo pueden
ser realizados en el mbito de establecimientos mdicos registrados por
ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193).
749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR RGANOS

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 24.193,
la persona capaz mayor de 18 aos podr voluntariamente autorizar la
ablacin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio
cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente con-
sanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una per-
sona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante en una relacin de
tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, con-
tinua y no interrumpida; este lapso se reducir a dos aos si de dicha re-
lacin hubieran nacido hijos. En todos los casos, ser indispensable el
dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo 3 g .
En los supuestos de implantacin de mdula sea, cualquier perso-
na capaz mayor de 18 aos podr disponer ser dador sin las limitaciones
de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 aos
podrn ser dadores con autorizacin de su representante legal slo
cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados prece-
dentemente.
Se advierte que la ley se refiere a la p e r s o n a capaz m a y o r de 18 aos;

la expresin s u m e en la perplejidad, p u e s en el derecho vigente entre los
18 y 21 a o s la p e r s o n a es mayor de 18 a o s , pero es incapaz p u e s sigue
siendo m e n o r de edad.
Por otra p a r t e y con relacin a la dacin de m d u l a sea por perso-
n a s que no h a y a n alcanzado los 18 a o s , dice que ellas p o d r n ser da-
doras con autorizacin del r e p r e s e n t a n t e legal. Es de p r e g u n t a r s e cmo
h a r u n nio de 6 a o s o m e n o s p a r a exteriorizar su voluntad de ser da-
dor. S u p o n e m o s que el mnimo de edad ser el del discernimiento p a r a
los actos lcitos (14 aos).
h) Fundamento
La razn de ser de que la operacin p a r a el t r a s p l a n t e est limitada-
mente autorizada entre los parientes consanguneos que la ley deja pre-
cisados, est dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t n d o -
se de parientes c o n s a n g u n e o s , existen mayores probabilidades de que
no se produzca el fenmeno de rechazo inmunolgico y, por tanto, de que
se tengan mejores perspectivas de xito. La ley p r o c u r a que se eviten sa-
crificios estriles.
La autorizacin, en lo referente a cnyuges y a p a d r e s e hijos adop-
tivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de soli-
daridad familiar.
Por otro lado, la limitacin a los parientes tiene t a m b i n por objeto
evitar la "venta" de rganos.
750. EL CONSENTIMIENTO
a) Regla general
Hemos dicho que el dador h a de ser p e r s o n a capaz mayor de 18 a o s
y que, expresa y v o l u n t a r i a m e n t e , consienta la ablacin de u n o de s u s
rganos autorizado por la reglamentacin o la m i s m a ley. Vimos, t a m -
bin, que c u a n d o la reglamentacin considere de tcnica corriente la im-
plantacin de m d u l a sea, podr ser dador el menor de 18 aos, fami-
liar directo del receptor, previa autorizacin de su r e p r e s e n t a n t e legal.
b) El consentimiento no se puede suplir por el representante legal

El mismo artculo 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento
del dador no p u e d e ser s u s t i t u i d o ni complementado...".
La solucin de la ley es la correcta, p u e s la a p t i t u d de d a r rganos
es materia atinente a la capacidad de derecho, por lo q u e la incapacidad
no p u e d e suplirse por el r e p r e s e n t a n t e legal.
C u a d r a s e a l a r que en u n caso resuelto por la Corte S u p r e m a de la
Nacin, a n t e s de la reforma a la ley, se autoriz la ablacin de u n rion
de u n a adolescente de 17 a o s p a r a implantarlo en s u h e r m a n o mayor
de 24. Tal decisin dio lugar a severa critica doctrinaria pues import suplir
por va de autorizacin judicial una verdadera incapacidad de derecho.
c) Dador insano 55
Siguiendo la lnea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribu-
nales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona in-
sana, para que fuera autorizado a dar un rion a su hermano de 25. La
sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no su-
plible; lo que justific en que la dacin del rgano en vida es el ejercicio
de un derecho personalsimo en el que la voluntad de la persona resulta
insustituible e insoslayable 56.
751. DACIN DE RGANOS ENTRE PARIENTES

Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin sentado en el caso mencionado, un pronuncia-
miento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero,
autoriz a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de
trasplantar rganos entre no parientes. Se argy tambin la existencia
de un denominado derecho al herosmo 57.
Hemos sostenido que esta decisin importa un apartamiento clar-
simo del rgimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de
una "interpretacin". Por lo dems, es evidente que una expresa prohi-
bicin de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorizacin
judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogacin de la ley
por voluntad de los jueces.
Con posterioridad, la Cmara Civil ha denegado la autorizacin de
una dacin de rganos de un concubino a otro 58.
53
CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . -
RIVERA, Julio C , "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?",
L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Flix A. - STIGLITZ, Rubn, Elsegurocontralaresponsabilihad
civil profesional del mdico, Buenos Aires, 1983, pgs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op.
cit, pgs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos
metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prjimo. El comentario a la sentencia
de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablacin
de rganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435.
56
CApel. CC San Martn, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS,
Germn J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablacin de rganos de u n insano".
57
l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en
nota 4 3 .
58
CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J., "Es
razonable la limitacin legal de la donacin y el trasplante de rganos entre determinadas per-
sonas".
66 JULIO CSAR-RIVERA
752. LA INFORMACIN A SUMINISTRAR

El artculo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como
asimismo los profesionales a que se refiere el artculo 3-, debern informar
de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente,
acerca de los riesgos de la operacin de ablacin e implante, segn sea
el caso; sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes.
Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el sig-
nificado de la informacin suministrada, dejarn a la libre voluntad de
cada uno de ellos la decisin a adoptar. Del cumplimiento de este requi-
sito, de las decisiones del dador y del receptor, as como de la opinin m-
dica sobre los riesgos de esta operacin, de sus secuelas, evolucin pre-
visible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el
receptor, deber quedar constancia debidamente documentada de
acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentacin.
La informacin debe ser suministrada a cada paciente y su grupo
familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante
de mdula sea, la informacin prevista en este artculo deber ser dada,
adems, a su representante legal.
Estas disposiciones bien se justifican porque tratndose de decisio-
nes tan personalsimas como las contempladas, que comprometen gra-
vemente la vida, la salud y la integridad fsica de las personas interesa-
das, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad
cierta de comprender con precisin la naturaleza y los riesgos de todos
aquellos que autorizan y consienten, como as las consecuencias invali-
dantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisin
sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una ela-
boracin mental serena, meditada y reflexiva.
Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la induccin o coac-
cin al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesin de r-
ganos", dejando aclarado que el consejo mdico acerca de la utilidad de
la donacin de un rgano o tejido no ser considerado como u na forma
de induccin o coaccin (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193).
753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO

El artculo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador pue-
de ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica,
mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractacin
del dador no generar obligacin de ninguna clase.
754. IMPLANTACIN DE RGANOS CADAVRICOS

a) Acto de disposicin sobre el propio fu'uro cadver
El artculo 19, en su redaccin actual, establece que toda persona
capaz mayor de 18 aos, en pleno uso de sus facultades mentales, podr
disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales

anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres hu-
manos, o con fines de estudio o investigacin.
Esta previsin es revocable por el dador en cualquier momento; pero
no podr ser revocada por persona alguna despus de su muerte.
El consentimiento expresado ser asentado en el Documento Nacio-
nal de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central
nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) (art.20).
b) Disposicin del cadver de otro

Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifesta-
cin respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha es-
tablecido un orden de personas legitimadas para la disposicin, siempre
que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades
mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cnyuge no divorciado que con-
viva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con
el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos.
en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hi-
jos mayores de 18 aos: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los
hermanos mayores de 18 aos: e) cualquiera de los abuelos y nietos
mayores de 18 aos; f) cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto
grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La
norma aclara que tratndose de parientes del mismo grado la oposicin
de alguno de stos eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los
fines previstos. El vnculo familiar ser acreditado, a falta de otra prue-
ba, mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de documento
pblico. De lo expuesto deber quedar constancia en los registros del
servicio o establecimiento.
Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artculo 21, se
solicitar autorizacin para practicar la ablacin al juez ordinario en lo
civil con competencia territorial en el lugar de la ablacin, quien deber
expedirse en el trmino de seis horas de producido el deceso.
En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del
causante y ante la falta de familiares, referidos en el artculo 21, presen-
tes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptar los recaudos
tendientes a ubicar a stos a efectos de requerir su conformidad a los fi-
nes de la ablacin. Si no se los localizase en el trmino de seis horas de
producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autori-
zacin para ablacionar los rganos y materiales anatmicos, cuando la
causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista
riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los
requisitos legales, el juez deber expedirse dentro de las seis horas de
producido el deceso.
c) Muerte. Concepto de la ley

El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento
de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumu-
lativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente
seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible
de respuesta cerebral con prdida absoluta de la conciencia; b) ausencia
de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constata-
cin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada
por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situa-
ciones clnicas,'cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Mi-
nisterio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Incucai".
V. EL CADVER 59
755. CONCEPTO
El cadver es el cuerpo de la persona una vez que sta ha dejado de
existir. Desde un punto de vista jurdico legal, cabe que se lo concepte
como un bien material, externo, de peculiares caractersticas, tutelado
por los usos y costumbres, la religin, la moral y el derecho positivo. En
principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relacio-
nes jurdicas y de limitados actos de disposicin, a ttulo gratuito, segn
hemos visto anteriormente.
756. NATURALEZA JURDICA

Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no
en una cosa, en sentido jurdico, disponible a ttulo oneroso o gratuito.
Diversas son las opiniones que han sido dadas.
Hay quienes ven en el cadver una semipersona (Demogue) o un
resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido conside-
rado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de
semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por cau-
sa de la muerte.
Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman
que el cadver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que
est fuera del comercio.
A esta tesis se replica que el cadver, como tal, carece de "valor", por
lo que no encuadrara en el concepto del artculo 2311. Sin embargo,
apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesaria-
Bibliografa especial: MALICKI, Anahi, "El cadver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio
Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 111; GATTI,
Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.
m e n t e debe ser patrimonial o econmico; en el caso, est dado por la ido-

neidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con
el cadver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dacin de s u s rganos a quienes
los necesiten, o p a r a objeto de estudio.
Por lo d e m s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t n some-
tidos a cierta comercialidad. El cadver ignoto, reducido al esqueleto,
p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigacin. Es
que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total inde-
pendencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite
excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadver.
E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el
cadver es cosa, por regla general, extracomercium.
757. LEGITIMACIN PARA DISPONER DEL CADVER

La p e r s o n a puede, en vida, a d o p t a r disposiciones sobre el destino a
darse a s u propio cuerpo u n a vez m u e r t o . Es entendible que tales dispo-
siciones no deben estar r e i d a s con las b u e n a s c o s t u m b r e s , la moral y
la ley. Se h a considerado que, con respecto al propio cadver, la p e r s o n a
tiene u n derecho, de carcter personalsimo, sobre cosa futura, limitado
por los intereses pblicos.
b) Jurisprudencia
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a reconocido el derecho
del c a u s a n t e a disponer el modo y la forma de las exequias e i n h u m a c i n
de su cadver, y la prevalencia de s u voluntad a u n sobre las creencias re-
ligiosas de s u s herederos 6 0 , incluso se h a autorizado la cremacin de ca-
dveres, si as lo h u b i e r a d i s p u e s t o el difunto 6 I .
62
c) Derechos sobre el cadver ajeno
C u a n d o la p e r s o n a fallecida no h a dejado instrucciones acerca de
s u s exequias, o el destino a d a r a s u cadver, son s u s parientes m s cer-
c a n o s q u i e n e s deciden a c e r c a de estos extremos; siendo claro q u e los
m s cercanos excluyen a los m s lejanos.
La decisin de los parientes, a d e m s , debe conformarse a las creen-
cias religiosas del fallecido, y n o contrariar los u s o s y c o s t u m b r e s co-
rrientes sobre s e p u l t u r a s y custodia de cadveres (Highton-Lambois).
60
CCiv.2 3 Cap., 1 1 / 1 2 / 1 9 3 5 , J . A . , 52-387; STLaRioja, 15/10/1946,L.L.,46-36;CNCiv.,
Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 5 6 , L.L., 85-128.
61
CCiv. 2 a Cap., 5 / 9 / 1 9 4 7 , L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/9/1969, L.L., 136-603.
6
- Bibliografa especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "Quin dispone de n u e s t r o s
cuerpos c u a n d o morimos?", E.D., 136-97.
d) Proyectos de reforma
La cuestin h a sido tratada en los proyectos de reforma al Cdigo Civil.
El Proyecto de 1936, p r o p u s o q u e toda p e r s o n a p u d i e r a disponer
por t e s t a m e n t o o por otros escritos firmados, el modo y las c i r c u n s t a n -
cias en que se cumpliran s u s exequias, y ordenar se destine u n sepulcro
para su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habiendo disposi-
ciones del c a u s a n t e relativas a su cadver, las adoptara el cnyuge suprs-
tite y en s u defecto, los ascendientes o descendientes por el orden en que
son llamados a la sucesin (art. 1979), agregando que p o d r modificarse
este principio si concurrieron motivos especiales que apreciar el juez.
El Anteproyecto del a o 1954 estableca q u e t o d a p e r s o n a hbil
p a r a otorgar t e s t a m e n t o puede disponer en esa forma o en otra que sea
autntica, el modo y las c i r c u n s t a n c i a s de s u s exequias e i n h u m a c i n de
s u cadver, as como ordenar la construccin de u n sepulcro p a r a s y su
familia, agregando que si el c a u s a n t e n a d a hubiere decidido, la disposi-
cin respectiva la t o m a r el cnyuge suprstite, y en defecto de ste, los
d e m s herederos, pero que n i n g u n o de ellos podr dar al cadver u n des-
tino reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74).
El proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene u n a disposicin simi-
lar. Su artculo 116, bajo el acpite "Exequias", dice: "La persona capaz
de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y cir-
cunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o
parte del cadver confines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de n-
dole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisin corres-
ponde al cnyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parien-
tes segn el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino
contrario a los principios religiosos del difunto". La n o r m a tiene s u s ante-
cedentes prximos en el Proyecto de reformas elaborado por la comisin
designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
e) Ley de Trasplantes
Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a ca-
paz mayor de 18 aos, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podr
disponer p a r a d e s p u s de s u m u e r t e la ablacin de rganos o materiales
anatmicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u -
m a n o s , o con fines de estudio o investigacin.
f Poder de polica
Finalmente, interesa tambin recordar que lo concerniente a la in-
h u m a c i n , c u s t o d i a , destino y disposicin del cadver es materia que
e n t r a en la rbita del poder de polica estatal o municipal, segn sea, y
que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos est
s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la hi-
giene, la salud y la seguridad pblica.
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALSIMO 63
758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA LIBERTAD

a) Etimologa
La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le
atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condicin de las
p e r s o n a s libres; libertad, libre albedro; franqueza, sinceridad; inde-
pendencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licen-
cioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a repblica libre, democracia;
diosa de la libertad; libertad poltica, por oposicin a monarqua.
A su vez, libertas deriva de la palabra tambin latina lber, a la
cual corresponde la traduccin castellana de "libre (social o polticamen-
te): el q u e no h a nacido esclavo".
La expresin liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albe-
dro; libertad de hacer o no hacer.
b) Acepciones en la lengua castellana

Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Acade-
mia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos".
La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los
siguientes significados: "Estado o condicin de quien no es esclavo. Es-
tado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad
que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o
no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, pri-
vilegio, licencia".
c) Contenido
En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos
aspectos: la libertad como estado, condicin o situacin sin t r a b a s ni im-
pedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho.
En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad
como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para".
Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberacin de toda servidum-
bre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de eleccin y
de realizacin.
d) La libertad y el Derecho
La libertad represent en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de
los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurdi-
63
Bibliografa especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciu (citada en la bibliografa general
de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., Pars,
1982.
72 JULIC CSAR RIVERA
co-poltica de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano

y el de familia.
Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos gran-
des categoras jurdicas de personas: la de los libres y la de los esclavos.
Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad
natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuer-
za o el derecho". Esta definicin responde a una concepcin preponde-
rantemente subjetivista de la libertad que considera a sta como una po-
testad, una potencia del espritu.
A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corres-
ponde atribuirle una significacin racional, con arreglo a la cual la liber-
tad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita
para el cumplimiento de sus fines lcitos y de las que no podra ser des-
pojado sin perder su dignidad.
La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningn tipo lo que
cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en socie-
dad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y
equilibradamente las relaciones de los individuos entre s y de stos con
el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente
sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales.
En este sentido de regulacin de las relaciones entre personas, a
palabra "libertad" no significa autodeterminacin psicolgica sino "dere-
cho", con un radio de accin que no debe ser interferido injustamente y
s tutelado y garantizado por la autoridad pblica con un objetivo de bien
comn.
Segn los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los
derechos personalsimos (ver supra, nQ 727), corresponde incluir entre
stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual
que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una in-
confundible categora de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable
entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola
condicin humana, y que se encuentra respecto de ella en una relacin
de ntima conexin, casi orgnica e integral.
ej "Libertad" y "libertades"
En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes,
ao 1983) se debati si el despacho deba aludir a "la libertad" o "las li-
bertades"; se acord preferir esta ltima expresin, la que encontr all
fundamento en una idea que virti Morello, en el sentido de que en el m-
bito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de
que todos han de gozar, esto es, aquel mbito indispensable para que el
sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas liber-
tades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.
La recomendacin a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, so-

mete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifesta-
ciones fsicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades".
Concordantemente, en el Anteproyecto de Rgimen Integral de Tu-
tela de los Derechos Personalsimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a pro-
p u e s t a al respecto de este t e m a dice as: "La ley protege a la p e r s o n a de
cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u perso-
nalidad fsica y espiritual, y ampara sus libertades".
759. CLASES DE LIBERTAD

a) Libertad externa, psicolgica y moral
En doctrina, u n a conocida clasificacin distingue:
Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad
que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por s mismo, sin coaccin
que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del es-
pritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e dis-
cierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedro).
Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios
movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, per-
manecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la li-
bertad en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera.
Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que
no est prohibido por la ley, la moral pblica o las b u e n a s c o s t u m b r e s .
b) Otras clasificaciones
O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones:
La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad
poltica, que concreta los derechos del c i u d a d a n o .
La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consis-
te en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e
ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. E s t a l-
tima comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a
la personalidad jurdica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinmico,
consistente en las facultades y derechos; y u n elemento esttico, repre-
s e n t a d o por las g a r a n t a s y seguridades que establece el ordenamiento
legal protector.
760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA

De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de
la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n
a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e ste trae consigo desde s u naci-
miento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le
74 JULIO.GESAR RIVERA
pertenece sin que se requiera que legislacin alguna e x p r e s a m e n t e lo re-

conozca u otorgue.
Es u n atributo que a la p e r s o n a le es imprescindible p a r a el adecua-
do desarrollo de s u inteligencia y de s u voluntad con m i r a s al cumpli-
miento de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de re-
lacin. S u desconocimiento o privacin c a u s a , a quien lo sufre, u n
d e s m e d r o o menoscabo de s u personalidad.
La libertad individual es u n a t r i b u t o n a t u r a l q u e el h o m b r e posee
por el solo h e c h o de ser p e r s o n a . l n a c e libre. Su existencia tiene por
condicin la libertad, a u n c u a n d o , como es comprensible, el ejercicio de
ella lo ir teniendo de modo g r a d u a l y progresivo, en la medida de su de-
sarrollo mental, fsico y social.
Por ello, las Instituas e x p r e s a b a n que "por derecho n a t u r a l , todos
los h o m b r e s n a c e n originariamente libres".
En el p u n t o existe a c t u a l m e n t e consenso universal, s e g n resulta
de los diversos i n s t r u m e n t o s de carcter internacional que m s adelante
mencionaremos (ver infra, n s 762).
7 6 1 . LA LIBERTAD CIVIL. ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN

NACIONAL
Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente dis-
tingue la doctrina de a u t o r e s , corresponde considerar la libertad civil,
entendida como el poder o facultad de h a c e r en la esfera de las relaciones
h u m a n a s todo aquello que las leyes no prohiben, y de no h a c e r todo
aquello que las leyes no imponen como obligacin.
En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inheren-
tes a la personalidad h u m a n a y las inherentes a la personalidad jurdica,
las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de
locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en
otros, en seguridades y garantas (inviolabilidad de domicilio, de la corres-
pondencia y de los papeles privados, etc.).
En esta m a t e r i a de libertades individuales civiles es capital el ar-
tculo 19 de la Constitucin Nacional; el cual, en su s e g u n d a parte, pres-
cribe: "...Ningn h a b i t a n t e de la Nacin ser obligado a h a c e r lo que no
m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
C o n c u e r d a con esta ltima disposicin el artculo 53 del Cdigo Ci-
vil, el cual, con referencia a las p e r s o n a s de existencia visible, precepta:
"Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente pro-
hibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capa-
cidad poltica".
762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES

DE DERECHOS HUMANOS
E n t r e las declaraciones e i n s t r u m e n t o s de c a r c t e r internacional
producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la pro-
teccin de los derechos y libertades de la p e r s o n a h u m a n a , corresponde
d e s t a c a r los siguientes:
a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941)

En sta se reafirm la fe en la autodeterminacin de los pueblos y en
los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta
por el entonces presidente de los Estados Unidos de Amrica, Franklin
D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaa, Winston C h u r -
chil, fue luego ratificada por stos y por Stalin, y cont con la adhesin
de c u a r e n t a y cuatro pases.
b) Declaracin de Filadeljia (mayo de 1944)

Proclam, entre otros importantes postulados, que todos los seres
h u m a n o s sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de per-
seguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de
libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportuni-
dades.
c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)

Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclam la necesi-
dad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y liberta-
des h u m a n o s .
d) Declaracin Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre (ao 1948)
Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a
en la ciudad de Bogot.
Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y
reconoci los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u -
mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e in-
tegridad de la persona.
e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (di-
ciembre 10 de 1948). Originariamente la expresin a d o p t a d a estuvo re-
ferida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficial-
m e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en
el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a o
1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a las
disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sen-

tido de la Declaracin Universal.
En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones,
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalie-
nables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados
Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Orga-
nizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos
y libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de
estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cum-
plimiento de dicho compromiso.
El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1Q,
se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo
2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra con-
dicin". En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho
articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la
persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de
pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, informacin, reu-
nin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social.
J) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966
Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del
segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de
diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley
23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competen-
cia del Comit de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos".
g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada

"Pacto de San Jos de Costa Rica", firmada en la ciudad
de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
ratificada por ley 23.054
De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente.
Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que en ese instru-
mento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen
incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad

jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica, psquica y moral; a la
libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la
dignidad; a la libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensa-
miento y de expresin; al derecho de rectificacin o respuesta; al de reu-
nin; a la proteccin de la familia, etctera.
En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tie-
ne derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efec-
tivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad de-
mocrtica".
Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los
Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte".
Los artculos siguientes en esa convencin determinan la organiza-
cin, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisin y
a la Corte antes mencionadas.
763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIN CIVIL

Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se en-
cuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue
la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntua-
lizar algunas reglas que aparecen en la legislacin civil.
Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las li-
bertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades
psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de
movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera domstica. Entre las
segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de
la intimidad y de la conciencia.
a) Libertad de movimiento (o locomotriz)

En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la protec-
cin de la libertad locomotriz el artculo 482, conforme al cual el demen-
te, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad perso-
nal sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros.
El Cdigo considera ilcitas ciertas clusulas que aparecen como
encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As,
78 JULIO pESAR RIVERA
conforme al artculo 5 3 1 , inciso l e , es prohibida la condicin de h a b i t a r

siempre u n lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la vo-
luntad de u n tercero. Manifiestamente tambin se tutela aqu la libertad
respecto del modo de vida.
Segn Carbonnier, finalmente, la s e r v i d u m b r e de p a s o del fundo
encerrado (art. 3068) se funda tambin en el reconocimiento de esta li-
bertad civil.
b) Libertad de hacer o no hacer

Ella aparece claramente expresada en el artculo 629, conforme al
cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no po-
dr ser constreido al cumplimiento forzado si p a r a ello fuere necesario
ejercer violencia en su persona.
Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Cdigo, como por
ejemplo, en el artculo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede
consistir en u n a obligacin de hacer.
En el mbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicacin en
la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que
fuera (con las correspondientes indemnizaciones).
En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de dura-
cin (suele s u c e d e r en los contratos en concesin, distribucin, agencia),
pueden rescindirse en cualquier momento, p u e s u n vnculo contractual
perpetuo afectara la libertad, y ello no da lugar a indemnizacin, salvo
que la rescisin fuere intempestiva o de m a l a fe 6 4 .
c) Libertad en la esfera domstica

Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garan-
ta de raz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada
en el derecho penal.
En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho
a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que au-
toriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera.
d) La libertad en la esfera de la intimidad

Se dirige a la proteccin de u n a zona nuclear de reserva de la vida
privada (art. 1071 bis). La vinculacin entre intimidad y libertad es evi-
dente; bien h a dicho el profesor valenciano Vidal Martnez que, al tute-
larse la intimidad, se protege el ltimo mbito de la libertad individual.
CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.

e) La libertad en cuanto al modo de vida

Cada u n o p u e d e llevar s u vida del modo que le plazca, libre de in-
jerencias exteriores; sta es u n a de las definiciones del derecho a la vida
privada que h a adoptado la j u r i s p r u d e n c i a francesa.
Algunas limitaciones m e n o r e s en c u a n t o al modo de vida aparecen
como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien h a b i t a u n edi-
ficio sometido al rgimen de propiedad horizontal no debe p e r t u r b a r a
s u s vecinos (art. 6 S , ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede
constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo.
E s a s m i s m a s c o n d u c t a s p u e d e n constituir injuria al cnyuge y ser,
por ello, causales de divorcio.
J] La libertad de conciencia
Conforme a u n texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los actos
jurdicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la liber-
tad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artculo
5 3 1 : "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de re-
ligin; casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero,
o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir clibe perpetua o tem-
poralmente, o no casarse con persona determinada o separarse personal-
mente o divorciarse vincularmente".
g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto de Cdigo Civil a s u m e a la libertad individual como u n o
de los valores fundantes del modelo de sociedad delineado por la Cons-
titucin Nacional, y ello se proyecta en criterios generales y en n o r m a s
particulares.
De stas quizs vale destacar:
la previsin explcita de que el insano (llamado en el Proyecto in-
terdicto por causas psquicas) tiene derecho a la alternativa teraputica
m e n o s limitativa de su libertad personal;
u n a mayor libertad de los padres p a r a elegir el prenombre de s u s
hijos;
la regla segn la cual nadie puede ser sometido a u n tratamiento
mdico sin su consentimiento;
la libertad de convenir u n rgimen alternativo de bienes en el ma-
trimonio;
u n mayor mbito de libertad en la configuracin de ciertos dere-
chos reales, especialmente la propiedad horizontal.
Por s u p u e s t o que el Proyecto tambin establece como lo h a c e n to-
dos los Cdigos del m u n d o la libertad de c o n t r a t a r en s u s diversos as-
pectos: libertad de c o n t r a t a r o no; libertad de elegir con quien contratar;
libertad de determinar el contenido del contrato. Ello sin perjuicio de li-
mitaciones especficas que emerjan de la legislacin.
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN 65
7 6 3 BIS. LA IGUALDAD
a) Nocin introductoria. La igualdad jurdica
en su dimensin original
Como se ver en el prrafo siguiente, la Constitucin Nacional ga-
rantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n
derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislacin no
debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones),
de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurdica con-
siste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los
privilegios o las discriminaciones.
b) El derecho a la no discriminacin
De a c u e r d o con lo dicho, la p r i m e r a manifestacin concreta de la
igualdad es el derecho a la no discriminacin.
E n s e a Kiper que se h a definido la discriminacin como "el trato di-
ferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a
u n grupo social determinado". Se discrimina entonces, c u a n d o se esta-
blecen distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias b a s a d a s
en motivos raza, sexo, religin, color, origen nacional o tnico, clase o
condicin social, orientacin sexual, posicin econmica; o por la salud,
caracteres fsicos o ideas polticas o gremiales.
66
c) La igualdad de oportunidades y las acciones positivas
Sin embargo, la nocin de igualdad no se reduce hoy a la m e r a au-
sencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o
irrazonables p a r a otros.
Bibliografa especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minoras ante la

discriminacin, Buenos Aires, 1998; REY MARTNEZ, F e m a n d o , El derecho fundamental a no ser
discriminado por razn del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las
nuevas tareas de la democracia. Mxico-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick,
International law and the righs qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and
the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema d la
igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y pers-
pectivas", E.D., 142-903.
65
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Las acciones positivas en la
reforma constitucional (art. 75, inc. 2 3 , Const. Nac.)", separata de Anales, 1998; CALVES,
Gwnale, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprmedestats-Unis, Paris,
1998; GIMNEZ GLUCK, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones
positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, 1999; BARRER UNZUETA,
M- Angeles, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva en favor de las
miyeres, Madrid, 1997.
Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de

oportunidades, lo que requiere del Estado una accin positiva o afirma-
tiva 67 consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determi-
nadas categoras de individuos, para remover los obstculos de tipo so-
cial y econmico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades.
Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido
e incluso, est hoy establecido en la Constitucin Nacional reformada en
1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac).
d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria

La Corte Suprema ha establecido con una pacfica jurispruden-
cia que la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstan-
cias 68 , de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias 69,
lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de dis-
criminaciones razonables para el legislador 70.
En otras palabras, el artculo 16 de la Constitucin Nacional no im-
pone una rgida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legis-
lativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasi-
ficando los objetos de la reglamentacin, siempre que las distinciones o
clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en pro-
psitos de hostilidad o de indebido privilegio 71.
763 TER. LAS FUENTES

a) Fuente constitucional
La Constitucin Nacional dispone en su artculo 16: "La Nacin no
admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas".
Pero este dispositivo, que proviene de la Constitucin de 1853, debe
ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artculos 37 y
75, inciso 23.
El primero de ellos establece en su segundo prrafo: "La igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
67
Por traduccin casi literal de qffumative actions.
68
CSJN, 2 6 / 8 / 1 9 8 6 , E.D., 122-458.
69
CN Electoral, 1 2 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 125-412.
70
CSJN, 1 0 / 5 / 1 9 6 8 , E.D., 22-610.
71
CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 60-523; dem, 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 69-340; id., 2 8 / 9 / 1 9 9 3 , "Dos
Arroyos S.C.A. c/Direccin Nacional de Vialidad"; id., 3 0 / 5 / 1 9 9 6 , 'Tisera, Horacio F e m a n d o
c / B a n c o Central de la Repblica Argentina".
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regula-

cin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". E s t a regla se com-
pleta con la s e g u n d a disposicin transitoria de la Constitucin reforma-
da, segn la cual las acciones positivas a que alude el artculo 37, ltimo
prrafo, no p o d r n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
esta Constitucin y d u r a r n lo que la ley determine.
Y el inciso 2 3 del artculo 75 prev como atribucin del Congreso:
"Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados Internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
b) Fuentes internacionales
La regla de la igualdad est c o n s a g r a d a en los textos internaciona-
les suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u a cons-
titucional de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Na-
cional. Con u n a terminologa m s m o d e r n a vinculan la igualdad con la
no discriminacin.
As, el artculo 24 del Pacto de S a n J o s de Costa Rica dispone: "To-
das las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 dere-
cho, sin discriminacin a igual proteccin de la ley".
Las ideas de igualdad y no discriminacin son la esencia de la Con-
vencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la
Mujer: de all que el primer deber de los estados signatarios sea consa-
grar en s u s constituciones o en cualquier otra legislacin apropiada, el
principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros
medios apropiados la realizacin prctica de ese principio (art. 1-, inc.
a]). Volveremos sobre esta convencin c u a n d o tratemos de la discrimina-
cin. S e a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i n est con-
s a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art. 3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos (art. 3 9 ).
Este ltimo pacto mencionado tambin consagra de m a n e r a expl-
cita el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (arts. 26 y 27).
La Argentina tambin h a ratificado e incorporado a la Constitucin
Nacional la Convencin sobre la Eliminacin de todas las F o r m a s de Dis-
criminacin Racial que obviamente, tiene como lnea directriz y finalidad
principal la igualdad y no discriminacin.
Debera decir "tienen": pero el singular aparece en la versin de la Convencin publicada

por el Boletn Oficial de la Repblica Argentina.
c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria

En n u e s t r o pas rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente
a quien realice actos discriminatorios.
S u artculo l e establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
retrinja o de algn modo m e n o s c a b e el pleno ejercicio sobre bases igua-
litarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Cons-
titucin Nacional, s e r obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el d a o
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se con-
siderarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios deter-
m i n a d o s por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o ca-
racteres fsicos".
Luego la ley establece u n tipo penal, consistente en participar en or-
ganizaciones o realizar p r o p a g a n d a b a s a d a s en ideas o teoras de s u p e -
rioridad de u n a raza o de u n grupo de p e r s o n a s de d e t e r m i n a d a religin,
origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin
de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma (art. 3).
763 QUTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN:

SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL
Las reglas de igualdad y no discriminacin tiene mltiples efectos
en el Derecho civil.
Por empezar, la igualdad del h o m b r e y la mujer s u p o n e la elimina-
cin de todas las discriminaciones en contra de sta; el tema h a sido es-
tudiado en el Captulo XTV, al que remitimos.
E n n u e s t r o Derecho civil, no existen diferencias entre extranjeros y
nacionales, ni m u c h o m e n o s sostenidas en otras razones; desde la Ley
de Matrimonio Civil, todos los h a b i t a n t e s tienen a s e g u r a d a la celebra-
cin del matrimonio frente al Estado y, si lo quieren, ante el ministro de
s u culto. Subsiste, casi como rareza histrica, la incapacidad de los re-
ligiosos profesos (art. 1160), que ya h e m o s visto que es inconstitucional
por discriminatoria y en todos los proyectos se h a propiciado s u elimina-
cin (v. supra, n s 380).
En n u e s t r o derecho tampoco s u b s i s t e n las desigualdades entre los
hijos legtimos e ilegtimos (el Cdigo en s u redaccin original, distingua
entre n a t u r a l e s , sacrilegos, incestuosos y adulterinos).
Bibliografa especial: BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y

derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crnica breve e incompleta a
proposito de la ley 1 1 / 1 9 9 0 sobre reforma del Cdigo Civil en aplicacin del principio de no
discriminacin por razn del sexo", ADC, 1991 -251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'galit des
personnes en droit priv", en La personne humaine, sujetdedroit, Pars, 1994, pg. 159.
En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idntico al

que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privi-
legiar cierta unin la matrimonial a la que considera ms beneficiosa
para el desenvolvimiento social.
Pero existe otro campo, poco atendido todava entre nosotros, y es
el contractual. En efecto, u n acto discriminatorio muy evidente con-
siste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, tnico,
ideas polticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los pases eu-
ropeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de al-
quilar sus casas a los inmigrantes; en casos patolgicos, se rechaza la
permanencia de ciertas personas en lugares pblicos como bares o res-
taurantes.
En Blgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( re-
forma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en
el racismo o la xenofobia) 74 . Esta ley sanciona por ser agente de actos
discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un
servicio, un bien o su goce, comete una discriminacin con relacin a
una persona en razn de su raza, color, ascendencia, origen o naciona-
lidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminacin en materia de em-
pleo, formacin profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecu-
cin del contrato de trabajo o despido de trabajadores.
Quienes acten conductas discriminatorias afectan la dignidad del
discriminado; de all que resulte razonable que, en nuestro ordenamien-
to, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el
dao moral que ocasionan los actos de esa laya.
En la prctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones
de estas ideas. Sin embargo, pueden sealarse dos ejemplos relativa-
mente recientes. En un primer caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal resolvi que era discriminatoria la conducta de una
sociedad fabricante de helados que slo contrataba personal masculino;
as descart la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en
las caractersticas del trabajo que deba desarrollarse al que consideraba
inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singu-
lar fue que el Tribunal conden a la empresa a contratar en el futuro a
personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro
sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia
de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan
igualitariamente por sexo 75 .
Comentario de INGBER, Lon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de

droit civil belge", RTDC, 1996-742.
75
CNCiv.,SalaH, 1 6 / 1 2 / 2 0 0 2 , L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n 8 10.5298, con nota de GREGORINICLU
SELLAS, Eduardo L., "Las acciones contra la discriminacin. La discriminacin inversa. S u s l-
mites y riesgos".
Y la Corte S u p r e m a de la Nacin h a considerado discriminatorio q u e

la ley notara de la Provincia de B u e n o s Aires excluya de la funcin a las
p e r s o n a s mayores de 75 a o s 76 .
7 6 3 QUINQUIES. LA CUESTIN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

Es claro en el derecho c o n t e m p o r n e o q u e las p e r s o n a s no d e b e n
ser discriminadas en razn de s u orientacin sexual, como lo proclama
la Constitucin de la Ciudad Autnoma de B u e n o s Aires y algunas otras
constituciones locales.
Sin embargo, u n o de los problemas mayores que presenta la condicin
homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uniones
entre personas del mismo sexo y el tratamiento que la ley debe atribuirles.
Algunos pases Holanda, por ejemplo admiten el matrimonio entre
parejas del mismo sexo. Un gran grupo de pases h a establecido regmenes
de unin civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre per-
sonas del mismo (o de distinto) sexo por el cual establecen u n a cierta comu-
nidad de vida. Ejemplo de esta orientacin es la legislacin francesa 77 .
En la ciudad de B u e n o s Aires fue dictada u n a ley que ere t u n regis-
tro de parejas de hecho, htero y h o m o s e x u a l e s ; equivocadamente se
atribuye a esta ley autorizar "el casamiento de homosexuales" y que. por
ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es materia delegada al
Gobierno Federal 78 . C l a r a m e n t e no es as; la ley se limita a facilitar la
p r u e b a de la unin de hecho a los efectos del reconocimiento de ciertos
derechos laborales en el mbito del empleo pblico.
Sealamos, por otra parte, que la no discriminacin no importa ne-
c e s a r i a m e n t e reconocer los m i s m o s derechos a las parejas homosexua-
les que a las u n i d a s en matrimonio. En Europa, la Corte de Derechos Hu-
m a n o s sigue sosteniendo que no viola a la Convencin la no autorizacin
legal p a r a contraer matrimonio entre p e r s o n a s del m i s m o sexo, p u e s por
definicin, el matrimonio s u p o n e diversidad de sexos y est dirigido a la
procreacin, algo de lo cual est obviamente excluida la pareja homose-
xual. Por lo tanto, tampoco es u n a exclusin discriminatoria que las le-
yes veden a las parejas del mismo sexo el acceso a la adopcin o a la uti-
lizacin de tcnicas de fertilizacin asistida 7 9 .
76
CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/2/2003,
pg. 43.
77
Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el de-
recho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pg. 102; "Informe de
derecho comparado sobre la situacin legislativa mundial en relacin con las parejas homo-
sexuales", Revista Noticias Jurdicas, n- 102, Barcelona, Espaa, 29 de noviembre de 2000.
78
En esta orientacin se pronunci el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
en una declaracin pattica por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un pre-
juicio discriminatorio inaceptable.
79
En esta orientacin MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, pgs. 273 a 276; tambin
en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.
763 SEXTIES. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Cdigo Civil t r a t a de s u p e r a r a l g u n a s de las distincio-
nes entre h o m b r e y mujer, cuya s u b s i s t e n c i a puede parecer irrazonable.
As:
da a la mujer c a s a d a u n a mayor amplitud de alternativas en
c u a n t o a la eleccin de su apellido; ella podra u s a r el suyo propio, adi-
cionar el de su marido con la preposicin de o sin ella; o sustituir el pro-
pio por el del marido. Conforme al Proyecto los hijos seguiran llevado el
apellido del padre; es decir que la comisin redactara no h a previsto el
"nombre de familia" establecido en la legislacin a l e m a n a y en la espa-
ola, que importa la eleccin del apellido del marido o de la mujer (o la
adicin de a m b o s en cualquier orden) p a r a atriburselo a los hijos;
elimina la presuncin de administracin del marido de los g a n a n -
ciales de origen dudoso, que ya h a sido declarada inconstitucional por
u n tribunal;
autoriza a los cnyuges a p a c t a r u n rgimen alternativo de bienes
en el m a t r i m o n i o ; esto se f u n d a m e n t a en varias c i r c u n s t a n c i a s : (i) es
u n a m a n e r a de privilegiar la libertad; (ii) toma en consideracin que exis-
ten hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que m u c h a s mujeres en
cuya terica proteccin est establecido el rgimen vigente de comuni-
dad obligatoria generan s u s propios ingresos y tienen independencia
econmica; (iv) s u p o n e que a m b o s cnyuges son efectivamente iguales y,
por lo tanto, p u e d e n convenir lo que sea m s a d e c u a d o a s u s intereses.
Tambin se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapa-
cidad del religioso profeso y la del s o r d o m u d o que no p u e d a d a r s e a en-
tender por escrito.
Finalmente, al tratar del rgimen de los derechos personalsimos, es-
tablece que tiene derecho a u n a indemnizacin todo aquel que de cualquier
manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los ac-
tos discriminatorios afectan la dignidad personal.
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so
764. CONCEPTO
a) Nocin de intimidad
Se entiende por "intimidad" el mbito c o m n m e n t e reservado de la
vida, de las acciones, de los a s u n t o s , de los s e n t i m i e n t o s , creencias y
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "El derecho a la intimidad en la legislacin y

jurisprudencia comparadas", RDP, 1989-99; tambin en Derecho Civil-Parte General-Temas,
t. I, Buenos Aires, 1987, pg. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES,
Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la
intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos
afecciones de u n individuo o de u n a familia. Es lo m s personal, interior

o privado; lo que no se d e s e a d a r a conocer ni dejarse ver ni sentir.
b) Definicin del derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desen-
volvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel mbito privado,
sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden pblico y a la mo-
ral pblica, ni perjudique a otras p e r s o n a s .
De l se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a
u n a vida retirada y a n n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho
de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase
m s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se res-
pete la vida privada y familiar, etctera.
Cifuentes lo h a definido como el derecho personalsimo que permite
s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida
privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses
pblicos.
c) Terminologa
Es tambin llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida pri-
vada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaci-
Aires, 1982; VIDAL MARTNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgnica de 5.5.1982.
Madrid, 1984; "La proteccin de la intimidad de la persona en el derecho positivo espaol",
RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin.
Alcoy, 1972; FARIAS MATONI, Luis Mara, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNNDEZ,
Milton. Proteco civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie
prive, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, Andr, Laprotection de la vieprive dans
les rapports entre l'tat et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di II
dirtto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DAZ MOLINA, Ivn M., "El derecho
de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletn. Fac. de Der.
Univ. Crdoba, ao XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)",
L.L., 126-981; KACEDAN , Bas, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario,
aos 1 9 3 2 / 1 9 3 3 , trad. de Simn Steinberg; LEONFANTI, Mara Antonia, "El derecho a la
intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D.,
60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurdica de la vida privada", L.L., 1976-A-581;
CABALLERO, J o s Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados,
Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDIS, Louis, El derecho a la intimidad, edicin a
cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La
intimidad como derecho fundamental Castelln, 1998; Honor, intimidad y propia imagen,
Madrid, 1990; CONCEPCIN RODRGUEZ, J o s Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996;
PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina
constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid,
1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; WACKS,
Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLN SNCHEZ,
Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen
en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a
la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Pruacy, Padova, 1999.
dad". En otros pases: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a

l'intimit de la vie prive, etctera.
81
765. ANTECEDENTES
La elaboracin doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconoci-
miento en el mbito universal a travs de textos constitucionales y legis-
lativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convencio-
nes de carcter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas
exteriorizadas durante el presente siglo.
a) Tratados y documentos internacionales

Entre los antecedentes de carcter internacional, interesa mencio-
nar los siguientes:
La Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General
de las Naciones Unidas (1948), cuyo artculo 12 expresa: "Nadie ser ob-
jeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ata-
ques".
La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bo-
got, 1948).
La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hom-
bre y de las Libertades Fundamentales.
El Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos aprobado en la Asamblea
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
La Conferencia Nrdica de la Comisin Internacional del Jurista
(Estocolmo, 1967).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) contiene en su artculo 11, incisos 2 y 3 de la misma
Convencin, en texto sustancialmente similar al del artculo 12 de la De-
claracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tan-
to en ste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de
la Convencin Americana se hace mencin a "injerencias arbitrales o
abusivas" y de "ataques ilegales".
Por el artculo 14 de esta Convencin se establece el derecho de
rectificacin o respuesta, del cual nos ocuparemos ms adelante (v.
infra, nQ 789).
Para concluir con esta resea de antecedentes provenientes de foros
internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre Infor-
Bibliografia especial: lo m s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i

modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pg. 181.
mtica, que tuvo lugar en Florencia en el ao 1972, la cual recomend

la necesidad de una legislacin especial de proteccin a la vida privada
de los individuos y de las personas morales. Infra nmero 775, nos re-
feriremos al sentido de esta recomendacin y de otras semejantes, y a va-
rias leyes especiales que abordaron el tema de la informtica.
b) Derecho comparado
Como antecedentes legislativos extranjeros ms importantes, pode-
mos citar:
El Cdigo de Portugal (ao 1966). En ste se establece que: "Todos
deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del
otro"; agregndose que: "La extensin de la reserva ser definida confor-
me a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas".
La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble pro-
teccin: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido comple-
tada por legislacin posterior, se encuentra reglado el derecho de rplica.
La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informtica.
El Cdigo Civil de Bolivia (ao 1975), que en lo pertinente a nuestro
tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una
persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos pre-
vistos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que pri-
va de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido vio-
lados o sustrados, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones
o comunicaciones privadas.
La ley espaola del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto
de la Constitucin del ao 1978, que declar como fundamentales los de-
rechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La
ley establece la proteccin de estos derechos frente a cualquier injeren-
cia ilegtima, proteccin que se extiende a favor de las personas falleci-
das, estando facultado para accionar en defensa de ellas tambin el Mi-
nisterio Fiscal, siempre que no hubieran pasado ms de ochenta aos
desde el fallecimiento de la persona. Especifica cules se considerarn
intromisiones ilegtimas y cules no; legisla sobre el derecho a rplica, y
previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisin ile-
gtima se presume la ocurrencia del perjuicio.
El Cdigo Civil del Per del ao 1984 contiene una regulacin de los
derechos personalsimos, entre los que se incluye el derecho a la intimi-
dad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la
familiar, extendindose la tutela tambin a las personas fallecidas.
El Cdigo Civil italiano del ao 1942 no incluye una precisa regla-
mentacin del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado
el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurispruden-
cia; tambin en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a
la identidad (v. infra, n a 785).
JULIO CESAR RIVERA
90
iri Cdi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenz a regir
1 l e de julio de 1985, concede proteccin al que sufre un atentado
r + su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per-
11
nue haya participado en l. Prescribe que un atentado es ilcito a
os nue est justificado por el consentimiento de la vctima, por un in-
s preponderante privado o pblico, o por la ley. Especifica las medi-
das iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan
adems reservadas todas las acciones de daos y perjuicios, incluyendo
el dao moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de r-
plica. En el Cdigo de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido
un atentado ilcito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero
a titulo de reparacin del dao moral, siempre que la gravedad del aten-
tado lo justifique y que el autor del dao no le haya dado otra satisfac-
cin. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de
reparacin.
Dentro de la resea que antecede, corresponde mencionar el Cdigo
Civil de Hungra (ao 1960), el Cdigo de Rusia (ao 1964) y el Cdigo Ci-
vil de Polonia (ao 1966). Los pases anglosajones han desarrollado la
materia por va jurisprudencial y existen tambin leyes que protegen as-
pectos particulares.
c) Antecedentes nacionales
Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debe-
mos incluir los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional de 1853, y
anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto
Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones
de 1819 y 1826.
Dentro del rea del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de
Marcas 3975 (art. 4a); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la
ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue
derogada por la ley 21.173; sta incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071
bis, actualmente vigente y que ms adelante examinaremos.
766. CARACTERES
El derecho a la intimidad es ya lo dijimos uno de los derechos
personalsimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa
de la naturaleza jurdica y de los caracteres que a aqullos distinguen.
En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aqu lo que so-
bre ambos temas hemos expuestos supra.
Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiarida-
des que han sido puntualizadas por la doctrina contempornea, en par-
ticular, por el profesor Vidal Martnez, a quien seguimos en este punto.
Ellas son las facultades de exclusin y de autoconfiguracin.
El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede

a su titular una facultad de exclusin, es decir, de la atribucin de excluir
a terceros de la intromisin en aquello que constituye la zona nuclear de
la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo ntimo.
A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por
el sujeto; a l le corresponde un poder definidor del mbito protegido de
su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor re-
serva, segn su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones.
Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideracin por los
Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, sealn-
dose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no
pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a
crear una suerte de curiosidad general.
767. MBITOS TUTELADOS

Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir
los contenidos concretos del derecho a la intimidad.
Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera;
tal tarea excedera los lmites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisin
a los trabajos especficos 82, enumeraremos las cuestiones que los Tribu-
nales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada.
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada

Este mbito es, tal vez, el ms trascendente pues involucra la vida
personal, profesional, y la de los familiares vivos o muertos del su-
jeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su
divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la
de sus familiares, sus defectos fsicos o mentales; los sentimientos reli-
giosos y prcticas del culto; los recuerdos personales, etctera. En sn-
tesis, se ha dicho que la vida privada est dada fundamentalmente por
la intimidad del alma y del cuerpo.
Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a
cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, me-
dios de vida, etctera.
82
La jurisprudencia puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalit, Paris,
1983; RIVERA, Julio C , op. cit. en la nota anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche,
Torino, 1990, Cap. III, a partir de pg. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expre-
sin Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTNEZDE PISN CAVERO, Jos, El derecho a la in-
timidad en lajurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLN SNCHEZ CLEMENTE, Dere-
chos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1995; PUYOLMONTERO, Javier- GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual
prctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de
rectificacin, Madrid, 1991; en el mbito europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour
Europenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.
b) El secreto de la correspondencia epistolar

y de los papeles privados
Aparte de la garanta constitucional y de la proteccin legal penal
existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposicin del ar-
tculo 32 de la ley 11.723, segn el cual el derecho de publicar las cartas
pertenece al autor de ellas. Despus de la muerte de ste, es necesario
el consentimiento de las personas mencionadas en el artculo 31 de la
misma ley, y en el orden all indicado. A su vez, el artculo 1036 tiene dis-
puesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas
para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligacin.
Se ha sealado que el tema que ha adquirido trascendencia es el re-
lativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicacin, par-
ticularmente los de comunicaciones telefnicas, las cuales pueden ser
interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad 83 . La escu-
cha y registracin de conversaciones telefnicas tiene matices peculiares
en cuanto a su posible utilizacin como prueba en causas penales o ci-
viles. Los criterios generalizados en la legislacin y jurisprudencia de
casi todos los pases occidentales, es que la escucha y registracin slo
puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un de-
lito especfico y grave; y slo puede ser usada para investigar y eventual-
mente usar como prueba de la comisin de ese delito. En el mbito civil,
la utilizacin como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas
debe ser rechazada.
La ley francesa (ao 1970), antes mencionada, autoriza como leg-
timas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefnicas cuando
aqullas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la
ley 22.928 dispuso una autorizacin general para las autoridades poli-
ciales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefnicas, con
una posterior comunicacin al juez de instruccin. En las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arrib a la conclu-
sin de que esa disposicin era contraria a la Constitucin Nacional. La
ley espaola (ao 1982), tambin antes citada, considera violatorio del
derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escu-
cha, filmacin, etctera.
s
- Bibliografa especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriu, Pa-
rs, 1976; HUETWEILER, Danielle, "La protection juridique de la voix humaine", RTDC, 1982-
502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des coutes tlphoniques par les autorits publiques fran-
caises", en Mlanges Jean Vicent, pg. 169; PRADEL, J e a n , "coutes tlphoniques et
Convention Europenne des droits de l'homme", Dalloz 1990 CH -15; su n o t a en Dalloz 1990-
J - 3 5 7 ; SANTA PINTER, J.J., "El caso de los aparatos electrnicos de escucha o la intercepcin de
comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "El derecho personalsimo sobre la
propia voz", L.L., 1990-A-845; SEZ CAPEL, Jos, El derecho a a intimidad y las escuchas tele-
Jnicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "Las e s c u c h a s telefnicas en la ex-
periencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio
de las grabaciones telefnicas", L.L., 1993-C-271.
c) La privacidad del domicilio

La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se
considera que la lesin a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a
la misma sin autorizacin del propietario o de quien sea el morador. La
doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio com-
prensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general 84 .
d) Derecho a la imagen
Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del
derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actua-
les consideran que la mera captacin de la imagen o su difusin y publici-
dad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que
sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del
sujeto. Sobre este aspecto de la autonoma del derecho a la imagen y su
implementacin legal, volveremos ms adelante, nmero 776.
e) El derecho al nombre
El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de de-
rechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n e
600). Se ha considerado que a travs del nombre puede atentarse contra
la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el
nombre autntico que corresponda a un seudnimo por el que es cono-
cida aqulla.
J] El derecho al secreto profesional

Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que
aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la
ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el
- derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en co-
nocimiento de terceros.
La obligacin de secreto comprende a abogados, mdicos, sacerdo-
tes, e incluso, a los bancos 85.
El artculo 444, inciso 2 a , del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial
de la Nacin, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a
contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto pro-
fesional, militar, cientfico, artstico o industrial. Asimismo, en el mbito
84
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s u n o t a e n L . L . , 1986-D-1206.
85
Una sentencia de Tribunal Constitucional Espaol del 2 6 / 1 1 / 1 9 8 4 ha dicho que el se-
creto bancario es u n a exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitucin del
reino: v. PIEL LPEZ, Enrique, "El Tribunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Dere-
cho Bancario y Burstil (Madrid), 1985-121; v. tambin: PEA CASTRILLN, Gilberto, Informtica,
derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogot, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de datos
informatizados para informacin crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A.,
1989-III-781.
del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvo y la vio-

lacin de correspondencia; la publicacin indebida de secretos; la viola-
cin de los secretos oficiales y la violacin del secreto profesional (ver
arts. 153 a 157, Cd. Penal).
768. LMITES
a) Idea general
Una de las cuestiones m s complejas es la de los lmites que cabe
reconocer al derecho a la intimidad.
Al respecto, corresponde comenzar p u n t u a l i z a n d o q u e n u e s t r a
Constitucin, como lo veremos en el n m e r o siguiente, considera com-
prendidas en la privacidad "las acciones que de n i n g n modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a u n tercero...". De modo que
surge, por aplicacin del a r g u m e n t o a contrario, que no e s t n a m p a r a -
d a s por el derecho a la vida privada las acciones que ofendan el orden,
la moral pblica o d a e n a terceros.
En este orden de ideas, la Convencin Europea p a r a la Proteccin de
los Derechos H u m a n o s y Libertades F u n d a m e n t a l e s declara que cons-
tituyen lmites n a t u r a l e s al d e r e c h o a la vida privada, la s e g u r i d a d na-
cional, la s e g u r i d a d p b l i c a y s i t u a c i o n e s de e m e r g e n c i a en tiempos
de paz o de g u e r r a , y en c a s o de c a t s t r o f e s n a t u r a l e s : el b i e n e s t a r
econmico del p a s , la l u c h a c o n t r a el d e s o r d e n y el c r i m e n ; la admi-
n i s t r a c i n de la j u s t i c i a civil, la libertad de expresin, informacin y
deliberacin.
A su vez, las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil declararon
que es legtima la intromisin que tenga por objeto defender o garantizar
u n inters pblico prevaleciente, como puede ser la persecucin del cri-
men, la tutela de la salud o la defensa de las b u e n a s c o s t u m b r e s .
Algunos aspectos merecen u n tratamiento particularizado, pues se re-
vela la existencia de conflictos entre distintos tipos de derechos.
b) Derecho a la intimidad y libertad de prensa

Es s t a u n a de las c u e s t i o n e s m s complejas, p u e s la libertad de
p r e n s a constituye u n bien inapreciable de la h u m a n i d a d como h a sido
caracterizado que m u c h a s veces se enfrenta con la intimidad o el ho-
nor de las p e r s o n a s aludidas en la difusin de noticias o comentarios.
Al respecto debemos s e a l a r que algunos a u t o r e s participan de la
idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad
(Vidal Martnez, Ekmekdjian), m i e n t r a s que otros r e s c a t a n el valor de la
libertad de p r e n s a como elemento insustituible de la vida democrtica.
Nos referiremos con mayor amplitud a la cuestin al t r a t a r l a en el
Derecho nacional (v. infra, n- 771).
c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica 86

El tema se plantea tanto con relacin a las obras literarias cuanto
a las teatrales y cinematogrficas.
La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, recono-
cindose soluciones que corresponden a la ponderacin de los tribunales
en cada caso concreto.
En general podra intentarse una generalizacin de los criterios, di-
ciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre crea-
cin artstica, particularmente en materia cinematogrfica, cuando los
personajes son seres reales que han tenido actuacin pblica, aun cuan-
do se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su
vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la per-
sonalidad del sujeto. As, se han rechazado demandas entabladas por los
herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los he-
rederos del diputado Lambrakis personaje de la pelcula "Z", en
Francia, etctera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante
con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente
film. El argumento est fundado en un hecho real y los personajes estn
tomados tambin de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lu-
gar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, haba
participado en los hechos, pero los haba ocultado durante aos, incluso
a su propio hijo. El Tribunal consider que el escritor se limit a explotar
la gran difusin que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad
y a rodearlo de descripciones ficticias propias del gnero literario en el
que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adiccin del perso-
naje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de all deriv
la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que as como la afec-
tada intent olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos aconteci-
mientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los he-
chos de estas caractersticas no dejan de formar parte del dominio
pblico por el solo paso del tiempo 87 .
En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresin de
partes de filmes cinematogrficos e incluso, han prohibido la difusin,
cuando se trata de pelculas que tratan de hechos criminales que pueden
afectar a quienes han sido vctimas directas o indirectas de ellos, o han
participado de alguna manera. Y, tambin se ha declarado que constitu-
ye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a
narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio,
las consecuencias que se siguieron de l, etctera.
Bibliografa especial: LIPSZYC, Delia, "Creacin artstica y derecho a la intimidad", E.D.,

58-745.
87
CNCiv., Sala A, 1 5 / 7 / 2 0 0 3 , "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / d a o s y
perjuicios".
En c u a n t o a la crnica histrica, lo q u e comprende la investigacin

periodstica es, en principio libre, pero h a b r intromisin en la intimidad
c u a n d o el a u t o r b u s q u e detalles de la vida ntima no vinculados al hecho
o hechos que den motivo a s u investigacin o trabajo, p a r a exponerlos al
pblico con la finalidad de mortificar al personaje o a s u familia (conf. Fe-
r r a r a Rubio). As recientemente, los tribunales franceses h a n ordenado la
supresin de prrafos de u n a suerte de biografa del emperador Bokassa I,
que contena alusiones a la vida privada del ex presidente de Francia Va-
lery Giscard d'Estaing.
d) Intimidad, honor y humor

En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por da-
os a las publicaciones h u m o r s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s
crnicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las caractersticas del medio
en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concer-
nidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que conden a la Re-
vista Humor a pagar u n a indemnizacin a u n conocido futbolista por ha-
b e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estpido ego" y r e c o m e n d a r
u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C m a r a Comercial conden a
la publicacin. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habra debido ponderarse
la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a
revista humorstica, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante,
en la que c a m p e a la stira y la irona. Y el h u m o r no debe ser tomado sin
seriedad. E n la doctrina se seala que quien ejerce esta forma de h u m o r
en la crtica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que
el bufn cumple u n a funcin social eminente y saludable y participa a s u
m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la ex-
cepcin de parodia o "pastiche" 9 0 .
e) Intimidad, honor y caricatura

En algn diccionario se dice que la caricatura es "la figura ridicula
y grosera de u n a persona; p i n t u r a o dibujo en que se ridiculiza a u n a per-
sona o cosa bajo e m b l e m a s o alusiones enigmticas" 9 1 .
E n realidad no n e c e s a r i a m e n t e deben d a r s e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s .
La figura n o tiene por q u ser grosera ni t e n e r e m b l e m a s o alusiones
enigmticas. S existe en la caricatura, como dibujo, u n a exacerbacin o
88
CNCom., Sala D, 1 3 / 8 / 2 0 0 1 , con nota de RIVERA, Julio Csar, "Derecho de critica, honor
y humor".
89
MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mlanges offerts Michel Hanotiau, Bruxelles,
2000, pgs. 140 y sigs., en especial pg. 154.
Sentencia del Tribunal de Lieja, 6 / 1 0 / 1 9 9 7 , citado por MARTENS, op. cit, nota 83 en pg.
155.
Transcripto por GARCA FERRER, J u a n J o s , El poltico: s u honor y vida privada, Madrid,
1998, pg. 3 2 8 .
DERECHOS PERSONALS1MOS 97
resaltamiento 92 de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de

De la Ra, las ojeras de Fernndez Meijide, la nariz de lvarez o el estra-
bismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se re-
laciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y en-
cierra una stira, entendida sta como "composicin potica u otro
escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridculo a personas
o cosas". As, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece
con un salvavidas; y un epgrafe siempre da un toque jocoso o satrico.
De all que en sntesis, se haya dicho con precisin, que lacaricatura
es la expresin de la stira en el grqfismo 93 , y que el humores la esencia
de la caricatura 94 ; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua
Espaola, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satrico
en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien 95.
Esta conclusin es significativa, pues demuestra que la caricatura
no plantea slo una cuestin de conflicto con el derecho a la imagen del
caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografa, sino
que ha de aprehenderse la cuestin en el ms amplio campo de la la crea-
cin intelectual y la crtica poltica relacionada con el honor y a veces
la privacidad del dibujado.
La jurisprudencia de los distintos pases ha tenido que pronunciar-
se tambin sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se
ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano,
con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constitua
un atentando contra la personalidad de ste. Sin embargo la jurispru-
dencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente
por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en
la medida en que no afecte gravemente su decoro.
La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la
misma orientacin.
En Espaa el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en
razn de que est especialmente considerada en la ley orgnica del
5/5/1982.
En efecto, el art. 8S, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particu-
lar, el derecho a la propia imagen no impedir [...] la utilizacin de la ca-
ricatura de [...] persona que ejerza un cargo pblico o una profesin de
notoriedad o proyeccin pblica, de acuerdo con el uso social".
92
Asi lo indica el origen de la palabra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar";
se "cargan" ciertos rasgos prominentes del dibujado.
93
KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprive, 2meed., Aix, Provence/Paris, 1990, n- 9 1 ,
pg. 125; lo repite ROYO JARA, J o s , La proteccin del derecho a la propia imagen. Actores y per-
sonas de notoriedad pblica segn ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. nq 17.3. b). pg.
167.
94
GARCA FERRER, op. cit, pg. 328.
95
Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola, Madrid, 2 0 0 1 , pg.
455.
98 JULIO CESAR-RIVERA
Se concluye del texto que l autoriza la caricatura del personaje no-

torio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha lle-
vado a sostener que puede ser ilcita la caricatura cuando aluda a la vida
privada del individuo y cuando slo tenga por finalidad deliberada per-
judicar al titular 97 ; y otro autor siguiendo los criterios de la jurispru-
dencia americana distingue las caricaturas acerca de la opinin que
merece un sujeto de las que mediante alegoras presenta una informa-
cin; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crtica poltica,
slo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y
por ello no siempre constituyen una utilizacin legtima de la imagen de
acuerdo con el uso social 98 .
Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callag-
han afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal,
no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinin de la so-
ciedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o ha-
cer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondra que, a travs
de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 .
j) Intimidad, honor y nombre

Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilizacin
de un nombre en una obra artstica que coincide con el de una persona
real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos
tratado supra, nmero 678.
769. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

ARGENTINO. ARTCULO 19 10
Establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la mo-
ral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados...".
96
Vidal Martnez argumenta que "tratndose de estas personas, parece que han de sopor-
tar, si llega el caso, como u n a especie de tributo pblico a la sociedad, que les otorga, por otro
lado, u n reconocimiento de su proyeccin pblica o de su popularidad": en "El derecho a la
intimidad en la ley orgnica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pg. 138. En la m i s m a orientacin, Gitrama Gon-
zlez en su conocidsimo estudio sobre el derecho a la imagen, deca: "Forzoso es reconocer la
tolerancia hacia la hiprbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el ha-
lago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicacin de su caricatura siquiera sea
como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Vctor Hugo...".
ROYO JARA, op. y iug cit.
no
GARCA FERRER, op. cit, pg. 330.
O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor, mtimidad e imagen, Ma-
drid, 1991, n 5 6.7.. pg. 152.
SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurdica del art. 19 dla Constitucin Nacional Buenos
Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.
Se h a sealado que e s t a n o r m a consagra el a m p a r o de la intimidad

de las p e r s o n a s e implica poner lmites a las atribuciones de los poderes
del Estado, en referencia a las c o n d u c t a s que dichas p e r s o n a s desarro-
llen dentro de la esfera privada y sin t r a s p a s a r los lmites que la mencio-
n a d a n o r m a prefija.
El artculo 18 de la m i s m a Constitucin p r e c e p t a que el domicilio
es inviolable, como t a m b i n la correspondencia epistolar y los papeles
privados, y que u n a ley d e t e r m i n a r en qu c a s o s y con qu justificativos
podr procederse a s u allanamiento y ocupacin.
La doctrina h a sostenido que en el orden constitucional el concepto
de domicilio es m u y amplio, y q u e la n o r m a sobre la inviolabilidad de la
correspondencia implica proteger el secreto de toda expresin privada de
ideas.
Interesa d e s t a c a r que las disposiciones constitucionales preceden-
t e m e n t e reproducidas tienen su origen en las primeras tentativas insti-
tucionales en n u e s t r o pas, como el artculo 194 del Proyecto de Consti-
tucin de 1813, elaborado por la Sociedad Patritica y Literaria, de
donde p a s al E s t a t u t o Provisional de 1815, y as a todos los textos de
esta ndole que surgieron en n u e s t r o pas (Sampay).
Adems, ellas comportan u n a apropiada garanta fundamental muy
avanzada, sobre todo si se tiene en cuenta la poca de su sancin.
770. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CIVIL.

ARTCULO 1071 BIS. GENERALIDADES
a) Texto legal
El artculo 1071 bis h a sido incorporado al Cdigo Civil Argentino
por la ley 2 1 . 1 7 3 . Textualmente prescribe: "Elque arbitrariamente se en-
trometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspon-
dencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturban-
do de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,
ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado.
y apagar una indemnizacin que fijar equitativamente eljuez, de acuer-
do con las circunstancias; adems podr ste, a pedido del agraviado, or-
denar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin".
b) Antecedentes
Antecedente inmediato de la ley 2 1 . 1 7 3 es la ley 20.889, la cual fue
e x p r e s a m e n t e derogada por aqulla. La ley 2 0 . 8 8 9 h a b a s a n c i o n a d o
como artculo 32 bis del Cdigo Civil u n texto similar, con a l g u n a s va-
r i a n t e s , al que p o s t e r i o r m e n t e la ley 2 1 . 1 7 3 incorpor como artculo
1071 bis, a c t u a l m e n t e vigente.
Es oportuno recordar que durante el trmite de lo que result ser la

ley 20.889 se produjo una situacin anmala derivada de un error que
no fue advertido oportunamente. Ocurri que la Cmara de Diputados
aprob con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la co-
municacin a la Cmara de Senadores, se le envi como texto a conside-
rar, no el que haba sido sancionado por aqulla sino el del referido pro-
yecto sin modificaciones. El Senado prest aprobacin al texto que se le
haba comunicado, y ste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo pro-
mulg como ley 20.889. Esa anomala fue sealada posteriormente por
los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley
20.889 no era expresin de la voluntad legislativa, en los trminos exi-
gidos por la Constitucin Nacional. La situacin qued superada me-
diante la ley 21.173.
c) Fuentes
Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "An-
teproyecto del Cdigo Civil Boliviano", del ao 1943; las consideraciones
expuestas por quien lo elabor, el jurista espaol ngel Osorio y Gallar-
do, y la obra de Basil Kacedan, cuya traduccin public la Revista del Co-
legio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932),
"El Derecho a la Intimidad". Segn refiere Cifuentes, quiz la recomen-
dacin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969), las
ponencias all presentadas y los despachos de comisin, hayan tenido in-
cidencia, aunque no inspiracin, sobre los legisladores de 1974. Con re-
ferencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en l se aprob
una recomendacin tendiente a que se incluyan en el Cdigo Civil o en
leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del
principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como
pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la
imagen y a la disposicin del propio cuerpo.
771. EXGESIS DEL ARTCULO 1071 BIS

a) Conducta reprochada
El hecho que da lugar a la proteccin legal es el entrometimiento arbi-
trario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad.
El entrometimiento (o intromisin) es la accin de quien se introdu-
ce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el mbito privado aje-
no. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se
deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada
o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autori-
dad legtima sobre este ltimo.
b) La arbitrariedad
La arbitrariedad implica que la accin de entremetimiento ha sido
realizada "sin derecho"; en algunas hiptesis puede significar ejercicio
de una prerrogativa jurdica ms all de los lmites que ella tiene marca-
dos, o sea, ejercicio abusivo de un derecho.
As, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilcita,
cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho
Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe).
La inclusin en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido
criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provin-
ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modifica-
ciones al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entre ellas, la eliminacin del
adverbio "arbitrariamente".
c) Formas que puede asumir el entrometimieno

El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas
ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual as se desprende de la fra-
se "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que au-
toriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene,
han sido formuladas con carcter simplemente ejemplificativo y no taxa-
tivo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicacin de retra-
tos; la difusin de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres
y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jue-
ces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la con-
ducta que se imputa constituye o no una perturbacin encuadrable den-
tro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrn particularmente en
cuenta cules son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad
de autoconfiguracin de la zona de reserva.
d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal

A continuacin de la frase "o perturbando de cualquier modo su in-
timidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Se-
gn Orgaz, de quien se habra tomado este requisito, no se trata de su-
perponer dos legislaciones sino de salvar un vaco legislativo, extrao al
Cdigo Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el
sistema. Segn otros autores, se tratara de un requisito superfluo que
debi omitirse.
La supresin de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Pro-
vinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente.
Por lo dems, aun frente a la vigencia de esa limitacin, la circuns-
tancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de dere-
cho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-
lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas ten-
dientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf.
Zannoni).
e) Lmites
El tema de los lmites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra
nmero 768; y las manifestaciones all vertidas se aplican al derecho na-
cional en cuyo derecho positivo slo encontramos el texto del artculo 19
de la Constitucin, pues el artculo 1071 bis no contiene referencia algu-
na a los lmites del derecho a la intimidad.
De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido opor-
tunidad de expresarse con relacin a uno de los puntos ms conflictivos, cual
es el de la relacin entre la intimidad y la libertad de prensa.
J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1

Una de las limitaciones ms importantes que se presentan al dere-
cho a la privacidad nace de su relacin con el derecho a la informacin,
que se vincula directamente con la libertad de prensa.
Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los su-
jetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de
vida pblica, etctera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notorie-
dad no autoriza a la prensa a invadir un cierto mbito de reserva que debe
ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de Gonzlez). La intromisin
por la prensa sera vlida slo en algunas circunstancias, esto es, cuan-
do el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener
incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de inters general.
En cambio, la intromisin sera ilcita en aquellos casos en que se
buscan detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que
101
Bibliografa especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos d e comunicacin y el
derecho privado, Crdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a a informacin y
derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y
libertad de informacin, 3*. ed., Mxico, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), l diritto delle
comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phippe - GATINEAU, J e a n
Claude, Dictionnairejuridique - Presse, Pars, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel ngel, s u s trabajos en
L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germn J.,
"Hay u n orden jerrquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond,
Prvacy and press freedom, London, 1995; WELSH, Tom - GREENWOOD, Walter, McNMae's
essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho
a la autodeterminacin informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi, E derecho a la informacin en
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLN, Ignacio - COKREDOIRA
Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, Madrid, 1992; VILLAVERDE
MENNDEZ, Ignacio, Los derechos del pblico, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Yves - LACABARATS,
Alain, Libert de la presse etdroits de la personne, Pars, 1997; CHENAUX, Jean-Luc, Le droit de
lapersonnalitfaceaux medias intemationaux, Genve, 1990; EKEMEKDJIAN, Miguel., Derecho
a la informacin, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos
Aires, 1994; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la
integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.
den motivo a la investigacin o trabajos, para exponerlos al pblico (conf.

Ferreyra Rubio).
Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango cons-
titucional; pero tambin lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por
el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En la confrontacin entre am-
bos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela
del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad hu-
mana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los dere-
chos amparados por la Constitucin tienen la misma jerarqua (Bidart
Campos); y por ende, el intrprete y el juzgador deben perseguir su ar-
monizacin. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Res-
ponsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires,
1990).
g) En el caso "Ponzetti de Babi"

En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la inti-
midad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte
Suprema de la Nacin en la causa "Ponzetti de Balbn c/Editorial Atln-
tida" 102 .
Una revista de actualidades public en su portada una fotografa de
un lder poltico cuando se encontraba internado en la sala de cuidados
intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo
demandan a la editorial, la que se defendi invocando la libertad de pren-
sa e informacin.
La Corte Suprema de la Nacin admiti la demanda, afirmando que
la libertad de prensa es un derecho absoluto slo en un aspecto: el no es-
tar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente
irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de
informar, como haba sucedido en el caso.
El Tribunal sostuvo tambin que todas las personas tienen derecho
a la vida privada, y que slo es admisible la intromisin en ella cuando
lo justifiquen intereses pblicos prevalecientes, como la persecucin del
crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres.
La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio
ponderando la intencin malvola de una determinada nota, comenta-
rio, etctera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son ex-
puestos al pblico.
Corresponde sealar que el caso "Ponzetti de Balbn" se ha conver-
tido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones sig-
nificativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las per-
sonas, incluso a aquellos que llevan u n a vida pblica; que es factible
atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de
102
CSJN, 11 / 1 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-B-114 con nota de RWERA, Julio Csar, "Derecho a la in-
timidad y libertad de prensa: u n conflicto permanente".
prensa no es una garanta absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia

de censura previa.
h) La evolucin de la doctrina y la jurisprudencia a partir

de "Ponzetti de Balbn" 103
A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctri-
na argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los l-
mites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa;
con la aclaracin de que los criterios sentados se extienden a la protec-
cin del honor y su relacin con la libertad de expresin.
As, podemos sealar que:
existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional tienen un mismo nivel o jerar-
qua, por lo que en una situacin de conflicto en casos concretos, ellos
deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio
sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los ms recientes y des-
tacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"):
la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un as-
pecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y tambin,
en "Vago c/La Urraca") 104;
la garanta de la libertad de prensa se extiende no slo a la prensa
escrita sino tambin a la prensa analgica (radio, televisin, noticiosos
cinematogrficos) (la Corte en "Servini de Cubra");
del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello com-
promete la responsabilidad del rgano o medio de prensa (la Corte en
"Campillay, Costa y otros") 105;
la prensa tiene un deber genrico de veracidad (Bustamante Al-
sina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en
que todos los habitantes son titulares del derecho a la informacin; la in-
formacin falsa o errnea es pseudo informacin (Rivera);
Bibliografa especial: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil de los medios

masivos de comunicacin, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BSCARO, Beatriz,
Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduardo A., "El factor
de atribucin de responsabilidad de los medios masivos de comunicacin", en Respon-
sabilidad por Daos, Buenos Aires, 1990, t. II, pgs. 7 y sigs; RIVERA, Julio Csar, "Daos a los
derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicacin de sentencias que hacen al estado
civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramn D., "La doctrina de la real malicia en la actual
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso 'Dora Gesualdi'", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ;
ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre tres fallos y u n a doctrina", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho c o m n interno frente a la doctrinajurisprudencial
norteamericana de la actual matice",L.L., 1 9 / 2 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La libertad
de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513.
104
CSJN, 1 0 / 1 2 / 1 9 8 4 , "Ponzetti de Balbn", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 9 1 ,
"Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros".
105
CSJN, 1 5 / 5 / 1 9 8 6 , "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , "Costa, Hctor Ru-
bn v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310:508.
la noticia a d e m s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto in-

ters general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ;
c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona,
como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el rgano o medio de pren-
sa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o
u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados
(doctrina del caso Campillay);
los a l c a n c e s de la p r i m e r a hiptesis, e l a b o r a d a por la Corte en
"Campillay" (la individualizacin de la fuente como c a u s a l de exencin
de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en
"Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acua" 1 1 0 y "Ramos" m . De
estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de inters pblico,
los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusin de u n a no-
ticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identifica-
ble 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por
aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando
el rgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el
origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el
medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las
ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la me-
dida en que sus eventuales reclamos [...] podrn ser dirigidos contra aquellos
de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron
sus canales de difusin" U 5 ;
en c u a n t o a la individualizacin de la fuente, la Corte tuvo oca-
sin de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo all que la mencin
de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil requiere
"una fuente identificable, lo que supone una alusin precisa que permita
individualizar enforma inequvoca el origen de la noticia propalada" y que
"la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsa-
bilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
106
CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 8 6 , "Gutirrez Ardava"; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 1 2 / 1 9 8 9 . E.D.. 138-
455.
107
CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-237.
108
CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-246.
!09
CSN, 2 7 / 1 0 / 1 9 9 4 , J.A., 1995-11-196.
110
CSN, 1 0 / 1 2 / 1 9 9 6 , LX., 1997-C-897.
111
CSN, 2 7 / 1 2 / 1 9 9 6 , J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 .
112
Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a rganos periodsticos y a
medios de prensa, pero no existe n i n g u n a razn para otorgar u n tratamiento distinto a perso-
n a s particulares.
113
La doctrina Campilllay se aplica tanto en el mbito civil como en el penal.
114
A los fines de la aplicacin de la doctrina, no resulta necesario que la fuente sea oficial
o confiable. E n los precedentes de la Corte Suprema, se h a considerado "fuente" a u n comu-
nicado policial, a la declaracin de u n testigo en u n proceso penal y a u n a carta annima in-
corporada en u n expediente judicial.
115
Consid. 6a.
amparo de secreto de las fuentes de informacin, pues bastara su simple

invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de 'bil de
indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". E s t a conclu-
sin, s e g n la Corte S u p r e m a , no afecta el derecho de reserva de las
fuentes, ya q u e si el medio quiere reservar su confidencialidad p u e d e
a j u s t a r s e "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo
Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como
a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese
modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo" u 6 .
Finalmente, la Corte t a m b i n h a resuelto que no b a s t a con u s a r u n
tiempo de verbo potencial, si todo el artculo est escrito de m a n e r a aser-
tiva y no conjetural 117 :
se excluye el riesgo por el factor de atribucin, por lo que quien
pretenda atribuir responsabilidad al rgano o medio de p r e n s a debe pro-
b a r la culpa.
Sobre este p u n t o , la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte se h a hecho eco de
u n a doctrina g e s t a d a en la Corte de los EE.UU., generalmente conocida
como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la per-
sona involucrada en la noticia es u n "funcionario o servidor pblico" la res-
ponsabilidad del rgano de prensa slo puede ser comprometida si se com-
prueba la descuidada desconsideracin acerca de si era falsa o no (criterio
de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); d e s p u s la no-
cin de funcionario o servidor pblico se ampli a otras p e r s o n a s pbli-
cas (como p u e d e serlo u n e n t r e n a d o r de ftbol) siempre que se trate de
a s u n t o s pblicos. La doctrina de la real malicia fue mencionada en mu-
chos votos singulares a lo largo de los aos 118; y aplicada por la mayora de
la Corte en el caso "Ramos" 219 . Esto importa tanto como exigir que se prue-
be u n a suerte de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribu-
cin que es ajeno a nuestro derecho c o m n de la responsabilidad civil.
772. TITULARES
Todas las p e r s o n a s fsicas son titulares del derecho a la vida priva-
da; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pblica, artistas, deportistas, etc-
tera, de d o n d e la intromisin slo es legtima c u a n d o r e s p o n d e a u n in-
ters pblico prevaleciente.
116
V. RIVERA (h), Julio Csar, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en
Derecho civil - Parte General Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires,
2003.
117
CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494.
118
En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca"
(1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio.
119
CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.
b) Los personajes
Como decamos, la regla es que los h o m b r e s pblicos tienen t a m -
bin u n mbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las
intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s ve-
ces u n inters general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarro-
llados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitacin excepcional q u e
se h a dejado expuesta.
Tambin se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s
que por s u propia accin h a n fomentado las indiscreciones de las que ul-
teriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las perso-
n a s que tienen u n a vida pblica carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la
vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s que-
dan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m s , tal como
sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte.
c) Las personas fallecidas

No existe uniformidad en la doctrina acerca de si las p e r s o n a s gozan
o no del derecho a la intimidad. Por u n lado, se afirma que los derechos
personalsimos se extinguen con la m u e r t e , en tanto que por otro se sos-
tiene la necesidad de proteger la memoria de los m u e r t o s frente a los ata-
q u e s que ste pudiera sufrir por terceros.
Nosotros s o s t e n e m o s q u e los derechos personalsimos son vitali-
cios, por lo que se extinguen con la m u e r t e de s u titular, incluido el de-
recho a la intimidad (contra Ferreyra Rubio). C o n s e c u e n t e m e n t e , el ejer-
cicio de las acciones por p a r t e de los d e s c e n d i e n t e s de p e r s o n a s
fallecidas requiere la p r u e b a de la lesin de s u s propios derechos (conf.
Larenz). No obstante, q u e d a comprometida la responsabilidad de quien
invoca el derecho a la informacin o a la crtica, c u a n d o relata h e c h o s
errneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva, lo
q u e se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respeto genrico
q u e se debe a la memoria de los difuntos 120 .
d) Personas jurdicas
Las p e r s o n a s j u r d i c a s no tienen derecho a la vida privada (contra
Batlle Salas). La proteccin del secreto a la correspondencia, las delibe-
raciones y decisiones de los rganos de gobierno, lo mismo que el derecho
a la reserva de s u s actividades, en vista de los desarrollos de las tcnicas
de espionaje industrial, no constituye u n a proteccin a los derechos de
la personalidad del ente ideal; es que, c u a n d o se incrimina la violacin
del domicilio o la violacin de secretos, el bien jurdico protegido n o es
120
Cour d'Appel Paris, 3 / 1 1 / 1 9 8 2 , Dalloz 1983-J 248 con nota de LINDON, R., "Dvolution
du droit a u respect a la vie prive".
slo la libertad individual (Cdigo Penal argentino, Captulo I, del Ttulo

V), sino adems, un bien de la comunidad de carcter general, y que se
concreta en la represin de la conducta criminosa de quien penetra en
un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una
carta, difunde su contenido, etctera. Y en lo relativo al espionaje, el
tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial.
Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante
doctor Santos Cifuentes al que adhirieron los dems miembros de la
Sala dej sealado que fuera de la persona humana no puede soste-
nerse u n derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen,
puesto que son instituciones con fines especficos que carecen de tales
derechos innatos 121.
773. EL SUJETO PASIVO

En cuanto al sujeto pasible de sancin legal, es toda persona que,
arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la inti-
midad ajena, obrando con discernimiento, intencin y libertad (arg. a
contrario, art. 900, Cd. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario se-
ra de aplicacin lo supuesto por el artculo 907. Si el autor responsable
fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendera tam-
bin al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cd.). En esta hiptesis
cabe atribuir responsabilidad incluso, alas personas jurdicas y alas so-
ciedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cd. Civil en su redaccin
actual).
774. SANCIONES
De acuerdo con el artculo 1071 bis, la lesin a la intimidad puede
dar lugar a las siguientes consecuencias:
a) Cesacin de la actividad perturbadora,

si sta an persistiera I22
Esta medida depende de la procedencia de la accin entablada, lo
cual debe ser materia de decisin en oportunidad de la sentencia. No
obstante, debe entenderse que tambin podr ser decretada antes que
sta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre
que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal
121
CNCiv., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-96.
122
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "Derecho a la intimidad" en Derecho de daos -
Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pg. 355; MORELLO, Augusto M. -
STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata,
1986; Fix ZAMUDIO, Hctor, IJJL proteccin procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982.
(conf. arts. 195 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; vase asi-
mismo arts. 232 y 233 de este Cdigo).
En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los
juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un cri-
terio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho
a la intimidad de las personas (Morello).
La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopcin de este
tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de
revistas o diarios, prohibicin de difusin de filmes cinematogrficos o
televisivos, supresin de pasajes de libros, etctera 123.
Para la adopcin de este tipo de medidas sean con carcter pre-
ventivo o definitivo no es necesario que medie dolo o culpa en el agre-
sor, criterio ste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argenti-
na, segn se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Igualmente se ha considerado que sera procedente la imposicin de
astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la re-
solucin judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124.
b) Indemnizacin equitativa
Segn el texto del artculo 1071 bis, el que se entrometiere arbitra-
riamente en la vida ajena ser obligado "a pagar una indemnizacin que
fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El tex-
to no indica qu es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que
es tanto el dao material como el moral, por aplicacin de los principios
que rigen en punto a la determinacin de la responsabilidad civil.
La doctrina nacional ha sugerido la derogacin de la referencia a la
equidad, como criterio para graduar la indemnizacin; as lo han reco-
mendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983)
y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Es que la indemnizacin que autoriza el mencionado artculo no es
de equidad, como lo es en el artculo 907, sino de derecho. Ella nace de
la existencia de un hecho ilcito generador de un dao, agregndose que
la palabra equidad la cual admite otras acepciones es usada en el ci-
tado artculo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "ra-
zonable".
En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser se-
veras, de modo que constituyan no slo una reparacin adecuada desde
el punto de vista de la vctima, sino tambin una condigna sancin a
quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa est comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota prece-
dente.
Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas
precedentes.
particular cuando la agresin ha sido llevada a cabo por medio de la

prensa, dada la notable difusin que sta presupone. Igualmente se ha
sealado que, en todos los casos de atentados a los derechos personal-
simos, juega una presuncin de la existencia de dao moral, el cual re-
sulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de
modo exclusivo.
c Publicacin de la sentencia
La ley establece que el juez podr, a pedido del agraviado, ordenar
la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparacin.
Es de anotar que este remedio resultar especialmente justificado
en los casos en que la lesin se haya concretado a travs de medios pe-
riodsticos de informacin y comunicacin, o de otros que hayan tenido
igualmente cierta difusin.
d) El derecho a rplica, rectificacin o respuesta. Remisin

Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado
derecho a rplica, rectificacin o respuesta, aunque sustancialmente,
ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los deba-
tes que ha generado en el derecho nacional, ser tratado en extenso a
partir del nmero 789.
775. LA INFORMTICA Y LA INTIMIDAD 125

a) Conceptos de informtica
La informtica es la disciplina que se basa en el empleo de diversas
tcnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor-
125
Bibliografa especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Intro-
duccin a la informticajurdica y a! derecho informtico, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio
M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edicin de) Introduccinala informticajurdica, Madrid, 1986;ALPA,
Guido - BESSONE, Mario (acuradj Banchedati telemtica ediritti delta persona, Padova, 1984;
Attidecortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el ttulo "Banche de datti e dirit dellapersona",
Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformtica giurdica, Milano, 1984;
FROSINI, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de
la personnalit lors d u traitement des donns d e s fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -
NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho informtico, B u e n o s Aires, 1987;
GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos
Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informtica", e n Derecho d e Daos -
Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena
Margarita - STODARTDE SASIM, Ana Mara, "Derecho a la intimidad e informtica", L.L., 1984-B-
667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la
informtica", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informtica en la sociedad",
L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informticay la responsabilidad civil", L.L.,
1987-B-892; "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las
modernas tcnicas de la informacin", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La proteccin
macin, las cuales incluyen la utilizacin de c o m p u t a d o r a s , calculado-

r a s y otros dispositivos, y e s t n o r i e n t a d a s por u n a actitud caracterstica
en los procedimientos p a r a la recepcin, registro, procesamiento, con-
servacin, uso y transmisin de datos, conocimientos y comunicaciones
de que se trate.
La informtica es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a
tecnologa y automatizacin, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones
en la e n s e a n z a , la medicina, la biologa, el derecho, la historia, la m a -
temtica superior, la economa, etctera.
b) Planteo de la cuestin
El t e m a que, al respecto de la informtica y desde el ngulo de los
derechos personalsimos, debemos abordar es el relativo al a t a q u e y al
grave m e n o s c a b o q u e s u uso indebido p u e d e c a u s a r al derecho a la in-
timidad.
Es o p o r t u n o dejar a c l a r a d o q u e de ese a t a q u e o grave m e n o s c a b o
p u e d e n ser pasibles los d e m s derechos emergentes de la personalidad
espiritual del ser h u m a n o y que, asimismo, la a m e n a z a y la lesin no slo
p u e d e n provenir del mal u s o que se h a g a de la informtica propiamente
dicha, sino igualmente de la divulgacin reprobable, desviada de s u s ge-
n u i n o s fines, que se realice de la informacin en sentido comn, es decir,
de la obtenida sin el empleo de las tcnicas que caracterizan el sistema
tpico de la informtica, informacin aquella que suele derivar de inves-
tigaciones, censos, e n c u e s t a s , cuestionarios, informes, declaraciones
p e r s o n a l e s en solicitudes de admisin a funciones o cargos pblicos o
privados, institutos de e n s e a n z a , a asociaciones o entidades, etctera.
Bien se comprende la amplitud que tiene ese mbito donde los de-
rechos a la intimidad y al h o n o r de las p e r s o n a s p u e d e n q u e d a r expues-
tos a sufrir serios a t a q u e s y graves lesiones.
c) El derecho personalsimo al dato personal126

La importancia del t e m a h a llevado a s o s t e n e r la existencia de u n
derecho personalsimo al dato personal (Cifuentes), distinto de los dere-
de la persona frente a la registracin electrnica de datos personales", E.D., 112-938; BIDART

CAMPOS, Germn J., "La informtica y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis
O., "La informtica y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERS DE RESK, Mara
Emilia, "La intrusin a la intimidad a travs de la informtica", J.A., 2 1 / 6 / 1 9 8 9 ; PEA
CASTRILLN, Informtica, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogot, 1984; MURILLO DE
LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa Madrid, 1990; ORTI
VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informtica, Granada, 1994; MJAN, Luis Manuel
C , El derecho a la intimidad y ta in/ormtica, Mxico, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Yves, Des
autoroutes de Vinformation la "democratie lectronique"', Bruxelles, 1997.
126
Bibliografa especial; CIFUENTES, Santos, "Los datos personales informticos, u n derecho
autnomo personalizado", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a
los datos personales y del hheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 1 5 / 9 / 1 9 9 8 .
chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o al-

g u n a recepcin en ciertos fallos judiciales 127 .
d) La prevencin de los daos

La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopcin de reme-
dios que garanticen u n a proteccin amplia que sea no solamente repre-
siva y r e p a r a d o r a del dao c a u s a d o , sino tambin preventiva.
En este ltimo sentido, h a sido s e a l a d a la necesidad de extremar
las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e
informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra
el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos.
Igualmente deber p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados
se utilicen con los fines lcitos en vista de los cuales fueron pedidos y pro-
g r a m a d o s , a s e g u r n d o s e su conservacin de m a n e r a q u e se impida el
acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan dere-
cho a ello.
e) Repercusin del tema

A travs de lo e x p u e s t o r e s u l t a n aplicables, p u e s , el inters y la
preocupacin que el tema h a suscitado en el campo de la doctrina y de
la legislacin, t a n t o nacional como extranjera, lo cual h a dado lugar a
convenciones internacionales, leyes e s t a d u a l e s , conferencias, declara-
ciones y recomendaciones de entidades y rganos de doctrina.
Veremos a continuacin algunos de esos textos.
J) El derecho comparado
En el mbito del derecho extranjero, son varios los pases que cuen-
t a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del de-
recho a la intimidad, as como con leyes especiales referentes a la infor-
mtica, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos
personalsimos.
En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informtica y Liber-
tades tiene d i s p u e s t o que la informtica debe e s t a r al servicio de cada
c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del
hombre, la vida privada, las libertades individuales o pblicas.
Tambin h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (ao
1978), Suecia (ao 1973), D i n a m a r c a (ao 1978), A u s t r i a (ao 1979),
Alemania Federal (ao 1977) y C a n a d (ao 1973).
La Primera Conferencia Mundial sobre Informtica, r e u n i d a en Flo-
rencia (ao 1972), recomend la necesidad de elaborar u n a legislacin
especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las perso-
CNCiv., S a l a H , 3 / 2 / 1 9 9 9 , E.D., 182-39.

as morales, la proteccin de la integridad de los datos y un cdigo deon-

tolgico para los profesionales de la Informtica.
En pocas ms recientes pueden destacarse, como aportes relevan-
tes, la Convencin del Consejo de Europa 108 sobre la proteccin de las
personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter
personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad
de esa Convencin ha sido reiterada en otros documentos europeos,
como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24
de octubre de 1995.
Estas reglas europeas tienen repercusin en la legislacin de los
pases miembros de la Unin; entre ellas merece destacarse por su mi-
nuciosidad la ley italiana 675/1996 128.
g) Proyectos argentinos
Consideramos oportuno recordar aqu la normativa propuesta en el
Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, se-
gn el cual "la acumulacin de datos por los sistemas de Informtica
debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los
recogidos; su utilizacin conforme con la finalidad para la que fueron re-
cogidos; y ha de imitar el derecho de acceso a la informacin a los casos
en que media un inters legtimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. An-
teproyecto).
La cuestin fue tratada tambin en el proyecto de reforma al Cdigo
Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; su ar-
tculo 114 prevea: "La acumulacin de datos nominativos en registros
informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar
la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la correccin y
actualizacin de ellos, incluyendo la cancelacin de los datos caducos, y
su utilizacin conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los
datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin confor-
midad expresa del interesado o disposicin legal que lo autorice".
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene previsiones al respec-
to, pues mientras la comisin desarrollaba su labor, fue sancionada una ley
sobre esta materia, reguladora de la previsin del articulo 43 de la Consti-
tucin Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos
fueron presentados en el Congreso sin suerte.
h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomenda-
cin: "Reglamentar el uso de la Informtica para evitar agresiones a la
Bibliografa especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore -

LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaipersonalL CommentaroallaL.
675/1996, Padova, 1997.
vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del su-

jeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir
y lograr la correccin y actualizacin de datos; c) la limitacin del dere-
cho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters leg-
timo; y, d) la utilizacin de los datos conforme con la finalidad para la que
fueron recogidos".
i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe

Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, desta-
cando cules son las conductas intromisivas en la intimidad que se pue-
den prever en la utilizacin de la informtica; y cules los derechos de las
personas respecto de las cuales se ha ingresado informacin nominativa
en una base de datos.
Por ello es conveniente recordar que la comisin declar lo que sigue:
"Se considera, entre otros modos posibles de intromisin, que de-
ben destacarse: la recoleccin y almacenamiento de datos no consentido
inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa;
el acopio de informacin nominativa no veraz o falseada; la utilizacin de
informacin nominativa con finalidad distiiv M de aqulla para lo cual fue
suministrada; la subsistencia del dato caduco".
En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas
declararon:
"Son derechos de la persona: derecho de acceso a la informacin;
derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos;
derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fue-
ron recogidos; derecho de insercin de la informacin personal, en ban-
cos de datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin".
775 BIS. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL i 29

Como se apunt antes, el artculo 43 de la Constitucin Nacional,
segn la reforma de 1994, dispone en su prrafo cuarto: "Toda persona
podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos p-
blicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129
Bibliografa especial: FALCN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento,
Buenos Aires, 1996; SAGES, Nstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI,
Gregorio, Nuevos derechos y garantas; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma
constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el trata-
mientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA,
Eduardo, "Hbeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZN, Vctor, "El habeos datay la custodia del
derecho a la autodeterminacin informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos
sensibles y el hbeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - SORIA OLMEDO, Karina-
FLORI, J o s Luis, "Hbeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - LPEZ (H), Mario
J u s t o , "Existe la accin de hbeas data en la Repblica Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .
o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad

o actualizacin de aqullos...".
Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hbeas data. Su
estudio corresponde principalmente al derecho constitucional.
775 TER. LA LEY DE HBEAS DATA iso

En el ao 2000, se sancion la ley 25.326, denominada de Protec-
cin de los Datos Personales.
El artculo 1 define el objeto de la ley, que es la proteccin integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de da-
tos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos
o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor
y a la intimidad de las personas, as como tambin el derecho a la infor-
macin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido
en el art. 43, Constitucin Nacional.
La formacin de archivos ser lcita cuando se encuentren debida-
mente inscriptos (art. 3Q), disponiendo el art. 4 S que los datos deben ser
ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y fi-
nalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados
para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron
su obtencin; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea nece-
sario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del de-
recho de acceso del titular (art. 4S). El tratamiento de los datos requiere
por regla general el consentimiento expreso por escrito (art. 5Q).
La ley dispone expresamente que nadie est obligado a proporcionar
datos sensibles (art. 7). Ellos son los que revelan el origen racial y tnico,
opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afilia-
cin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual (art. 2S).
Tales datos slo pueden ser recolectados cuando medien razones de in-
ters general autorizadas por la ley o con finalidades cientficas o esta-
dsticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera co-
herente con ello, la ley prohibe la formacin de archivos, bancos o
registros que almacenen informacin que, directa o indirectamente, re-
vele datos sensibles.
A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar infor-
macin al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, re-
gistros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identi-
dad de sus responsables; solicitar y obtener informacin de sus datos
personales incluidos en bancos de datos pblicos o privados, destinados
130
Bibliografa especial: GILS CARB, Alejandra, Rgimen legal de las bases de datos y
h b e a s data, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; GOZANI, Osvaldo, Hbeas data. Proteccin de datos
personales, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; FALCN, Enrique M., "Hbeas d a t a y agencias de informes",
RDP, 5-177; GUAHNON, SiMa Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hbeas data: procedimiento
aplicable", RDP, 5-199.
a dar informes; la rectificacin, actualizacin y, c u a n d o corresponda, la

supresin o sometimiento a confidencialidad de los datos; a s e g u r n d o s e
la gratuidad de la rectificacin, actualizacin o s u p r e s i n de datos.
Amn de crear u n registro y u n a autoridad de control, la ley organiza
la accin de proteccin de d a t o s personales o de habeos data que corres-
ponde al afectado, s u s tutores y c u r a d o r e s y los s u c e s o r e s de las perso-
n a s fsicas, sea en lnea directa o colateral h a s t a el s e g u n d o grado. Tam-
bin las p e r s o n a s j u r d i c a s tienen el ejercicio de e s t a accin (art. 34) y
gozan de la proteccin de s u s datos. La accin tiene por finalidad tomar
conocimiento de los datos a l m a c e n a d o s en archivos, registros o b a n c o s
de datos pblicos o privados, destinados a proporcionar informes, y de
la finalidad de aqullos; y, en los casos en que se p r e s u m a la falsedad,
inexactitud, desactualizacin de la informacin, o el t r a t a m i e n t o de da-
tos cuyo t r a t a m i e n t o se e n c u e n t r a prohibido, para exigir s u rectificacin,
supresin, confidencialidad o actualizacin (art. 33).
a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica

De a c u e r d o con lo q u e venimos expresando, la utilizacin desviada
de los sistemas informticos p u e d e generar responsabilidad civil, parti-
c u l a r m e n t e en c u a n t o se m a n i p u l a informacin nominativa, eso es la
que conduce a la identificacin de las p e r s o n a s y a d e t e r m i n a r su perfil
moral o ideolgico, su estado de salud o s u situacin patrimonial e ingre-
sos econmicos ( B u s t a m a n t e Alsina).
Los p r e s u p u e s t o s de e s t a responsabilidad, sintticamente expues-
tos, son los siguientes:
c o n d u c t a antijurdica: incorporacin de datos a u n sistema sin
consentimiento del interesado; utilizacin de datos p a r a otros fines que
aqullos p a r a los que fueron d a d o s , particularmente su suministracin
a terceros sin autorizacin del interesado; no actualizacin o eliminacin de
datos ante la solicitud del interesado; utilizacin de informacin no veraz
o falseada;
factor de atribucin: n o r m a l m e n t e h a de ser u n factor subjetivo
(culpa o dolo). No es ste el caso de las energas riesgosas por ejemplo,
la electricidad, como lo p r o p o n e n Gabriel y Roxana Stiglitz, p u e s re-
quiere siempre de la m a n i p u l a c i n del h o m b r e q u e emplea la energa
p a r a recoger o volcar datos. La culpa o dolo del dependiente compromete
la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113).
Los dems recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir
que debe haberse producido u n dao en el caso, normalmente dao mo-
ral que tenga a d e c u a d a relacin de causalidad con la c o n d u c t a ilcita.
b) Informtica y derecho a la identidad

Algunos a u t o r e s particularmente los que a b r e v a n en la doctrina
italiana consideran que existe u n denominado "derecho a la identidad
personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, poltico, ideol-

gico, religioso, social, de la persona.
En la utilizacin de la informtica, y en particular en cuanto se trata
de la recoleccin de informacin nominativa en bancos de datos, la cues-
tin puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el mbito de
este derecho a la identidad personal.
Remitimos a lo que exponemos ms abajo, nmero 785.
13
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN i
776. CONCEPTO
El derecho a la imagen es el derecho personalsimo cuyo regular
ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su con-
sentimiento o el de la ley su propia imagen.
Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que
preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser hu-
mano, lo cual justifica su proteccin legal con algunas limitaciones, se-
gn veremos.
Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la
reproduccin fotogrfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela
debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual
es tambin parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por
lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen fsica, ms
all de la proteccin de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernndez).
En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titulary a su muer-
te, determinados familiares quedan facultados para obtener no slo el
cese de la informacin sino tambin el adecuado resarcimiento.
777. AUTONOMA
Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspec-
to del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, com-
porta una categora autnoma e independiente de la tutela de esos dos
ltimos.
El primer trmino de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio
apoyo doctrinario. Segn esta tesis habra atentado a la imagen slo
cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la inti-
Bibliografa especial: ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen,
Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde
sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE
DE LA PRADA, El derecho a apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusin, Barcelona,
1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.
midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captacin

o publicidad no ofensivas seran lcitas y, por tanto, libres.
La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera cap-
tacin, reproduccin o publicidad de la imagen fuera de los casos en
que deban considerarse lcitas constituyen un atentado al derecho a la
imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de di-
cho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o repu-
tacin (Cifuentes).
Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen
tiene un mbito tutelar propio y autnomo, independiente de la proteccin
de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser apli-
cado donde aparezca una indebida exposicin o difusin publicitaria de la
imagen, o una simple reproduccin del retrato, aun cuando no resulta le-
sin a la privacidad o a la reputacin de la persona.
Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilizacin de
la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho
a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos,
estaramos en presencia de una doble infraccin. Recordamos que, se-
gn antes vimos, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil enumera, por va
ejemplificativa, la hiptesis de la publicacin de retratos como uno de los
diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de per-
turbacin de la intimidad.
778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente
que toda persona tiene sobre su imagen y su utilizacin un derecho ex-
clusivo, y puede oponerse a su difusin sin su autorizacin, principio
que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda noto-
riedad 132.
En este sentido se viene inclinando tambin la jurisprudencia na-
cional, que ha resuelto que puede haber lesin al derecho a la imagen
aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona 133.
779. CONSENTIMIENTO
Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por
lo que su titular puede autorizar la indagacin o conocimiento de su vida
privada, cuanto la captacin, difusin o utilizacin de su imagen.
' " La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio Csar, "Hacia u n a proteccin ab-
soluta de la imagen personal", Revistade la Asociacin de Magistrados de la Justicia Nacional
e
n 1, pg. 3 3 .
133
CNCiv., S a l a C , 2 / 2 / 1 9 8 8 , J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .
La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotogr-

fico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consenti-
miento expreso de la p e r s o n a m i s m a .
La expresin retrato fotogrfico no debe t o m a r s e ad peder litteris;
es comprensiva de dibujos, retratos a lpiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televi-
sin, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la ima-
gen h u m a n a (Cifuentes).
b) Alcance de la proteccin
Bien se h a sealado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insufi-
ciente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a
sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes).
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captacin de la imgenes ilcita en
la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona,
o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproduccin autoriza-
da por la ley (v. infra, n e 780).
c) Extensin del consentimiento

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene
lmites estrictos, d a d o s por la finalidad o c i r c u n s t a n c i a s en que h a sido
prestado.
De modo que quien autoriz la publicacin de su imagen para cierta
publicacin no h a r e n u n c i a d o a su derecho a la imagen, y ella no p u e d e
ser utilizada n u e v a m e n t e si no se c u e n t a con el consentimiento expreso
de su titular.
Este criterio viene imponindose firmemente en n u e s t r a jurispruden-
cia 134 , y est slidamente establecido en los tribunales franceses.
d) Consentimiento para la publicacin de menores

o incapaces
En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebs o nios.
Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante le-
gal, r e c a u d o que s u b s i s t e h a s t a la mayora de edad.
e) Consentimiento para la publicacin de imgenes

de personas fallecidas
El artculo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el con-
sentimiento debe ser otorgado por s u cnyuge e hijos o descendientes di-
rectos de stos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e .
La publicacin es libre p a s a d o s veinte a o s del fallecimiento y si no
existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento.
134
I a Inst. Civ., 2 0 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5 / 4 / 1 9 8 8 , J.A., 1 3 / 7 / 1 9 8 8 .
En todos los casos debe t r a t a r s e de publicacin no ofensiva (Anteproyec-

to Cifuentes - Rivera).
J) Revocacin del consentimiento

Segn el m i s m o precepto, la p e r s o n a que h a y a d a d o s u consenti-
miento p u e d e revocarlo resarciendo d a o s y perjuicios.
En principio esa indemnizacin h a de limitarse al d e n o m i n a d o d a o
al inters negativo (por ejemplo, g a s t o s en que haya incurrido quien tena
inters en la publicacin de la imagen de aquel que revoca su consenti-
miento). Es el mismo principio que se aplica a quien revoca el consenti-
miento dado p a r a participar en u n deporte riesgoso o h a prometido ven-
der su cabello o s u leche m a t e r n a .
780. PUBLICACIONES LIBRES

a) Texto legal
Amn de los s u p u e s t o s examinados en el n m e r o anterior, es libre
la publicacin del retrato c u a n d o se relacione con fines cientficos, didc-
ticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters
pblico o q u e se h u b i e r a n desarrollado en pblico (art. 3 1 , ley 11.723).
La publicacin de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el p-
rrafo precedente, tiene sus lmites, que examinaremos seguidamente.
b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales

Siempre debe tratarse de publicacin no ofensiva, y en su caso de-
ben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificacin del fo-
tografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revis-
t a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades).
c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico

La sola circunstancia de que u n a fotografa haya sido t o m a d a en u n lu-
gar pblico no la convierte en licita, ni autoriza su publicacin o difusin.
Por empezar es ilcita la utilizacin publicitaria de la imagen capta-
d a en lugar pblico, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesin al honor ni
descrdito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas
y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t definitivamente aclarado en el
sentido p r o p u e s t o 135 . La solucin no vara por la c i r c u n s t a n c i a de que
el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .
'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv.,
SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714.
136
CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos,
la jurisprudencia francesa.
E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fo-

tografa o imagen de televisin o video sea t o m a d a en u n lugar pblico,
no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita
su identificacin (caso de las manifestaciones o espectculos en que se si-
gue a algn espectador p a r a analizar s u s reacciones).
Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se in-
cluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho
que no es lcita la reproduccin, en u n a revista de contenido ertico, de
u n a fotografa t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 .
X. EL DERECHO AL HONOR 138
781. CONCEPTO DE HONOR

a) Acepciones del trmino en la lengua castellana
El Diccionario de la Lengua Espaola define el "honor" como la "cua-
lidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respec-
to del prjimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepcin, lo caracteriza
en estos trminos: "Gloria o b u e n a reputacin que sigue a la virtud, al
mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, perso-
n a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepcin agrega: "Ho-
nestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinin que se granjean con es-
t a s virtudes".
Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima
y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito. 3) Demostracin de aprecio que se h a c e de alguien por
s u virtud y mrito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres.
b) Definiciones doctrinarias
En el mbito de la doctrina jurdica, h a sido considerada, por m u -
chos, aceptable la definicin d a d a por de Cupis, segn la cual, el honor
es "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en
el sentimiento de la p e r s o n a misma".
IJ/
CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Pu-
blicacin de u n a fotografa que provoca u n a alteracin pblica de la personalidad".
Bibliografa especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica,
Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la informacin y derecho a la honra, Madrid, 1981;
GONZLEZ PREZ, J e s s , La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin),
Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretedroit, Pars, 1995; AGUILERA FERNNDEZ, Antonio,
La libertad d e expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. Granada, 1990.
c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos

Concordante con esta definicin es la proporcin contenida en el N e IV
del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, antes recordado, el cual expresa:
"Derecho al honor. La ley protege la propia e s t i m a subjetiva y el b u e n
n o m b r e externo objetivo. El h o n o r personal, profesional, y de los familia-
res vivos o muertos debe ser tutelado contra cualquier ataque que se realice
mediante el empleo de la imagen, el nombre, el s e u d n i m o u otros elemen-
tos identificatorios de la persona. El que atente contra el honor no podr
e x c u s a r s e con la p r u e b a de la verdad, salvo que acreditare la existencia
de u n inters general prevaleciente".
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cambio, prefiere no definir
n i n g u n o de estos derechos de la personalidad; e n t i e n d e q u e s u perfil
puede c a m b i a r con el t r a n s c u r s o del tiempo, lo mismo que s u s lmites o
mbitos de vigencia, por lo que cabe a la doctrina y a los tribunales en los
casos concretos, definir concepto, mbito y lmites de a c u e r d o con la evo-
lucin que vayan teniendo.
d) Contenido
El honor comprende dos aspectos: por u n lado, la autovaloracin, el
ntimo sentimiento que cada p e r s o n a tiene de la propia dignidad y la de
su familia, al margen de s u s defectos y flaquezas (honor subjetivo, h o n r a
o estimacin propia); y, por otro, el b u e n n o m b r e y la b u e n a reputacin
objetivamente adquiridos por la virtud y el mrito de la p e r s o n a o de la
familia de que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser h u m a n o
(honor objetivo, b u e n nombre, reputacin o fama).
El primero de estos aspectos aparece como u n a cualidad o atributo
invariable q u e es c o m n e inherente a todos los seres h u m a n o s en razn
de su condicin de tales; de modo que no es admisible la existencia de
p e r s o n a s c a r e n t e s de honor subjetivo j u r d i c a m e n t e tutelables, o priva-
d a s de h o n o r por c a u s a de infamia, toda vez que a n i n g u n a p e r s o n a pue-
de serle desconocida su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las
variables c i r c u n s t a n c i a s de hecho de cada caso p u e d a n ser tenidas en
c u e n t a p a r a a p r e c i a r si h a existido o no m e n o s c a b o de la reputacin;
esto, a los fines de valorar la entidad del perjuicio reparable.
En c u a n t o al honor objetivo hay, en cambio, m u c h o de contingente
y convencional, p u e s r e s u l t a p r e p o n d e r a n t e m e n t e de la c o n d u c t a de
c a d a individuo y su apreciacin depende de la opinin ajena y de las cos-
t u m b r e s y c u l t u r a s de cada poca y de cada pas.
E s t a distincin entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin du-
d a s , su valor didctico, pero se considera que carece de significativa im-
portancia prctica, ya que desde la ptica normativa de los derechos per-
sonalsimos, la lesin a u n o u otro h o n o r implica de t o d a s m a n e r a s el
m e n o s c a b o de la p e r s o n a misma, a quien lastima en algo que le es inhe-
rente y esencial, nacindola, por tanto, merecedora de la debida protec-
cin legal (Cifuentes).
782. SU PROTECCIN EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO.

EL CDIGO PENAL
N u e s t r o Cdigo Penal contiene n o r m a s q u e s a n c i o n a n los delitos
contra el honor (calumnias e injurias, a r t s . 109 a 117).
Segn define el artculo 109 del citado Cdigo, la calumnia es "la fal-
sa imputacin de u n delito q u e d lugar a la accin pblica" (conf. texto
acorde con la ley 2 3 . 0 7 7 a o 1984). De esta definicin se deduce q u e
no constituye delito la falsa imputacin de u n a falta o contravencin, ni
tampoco la de u n delito de accin privada, entre otros s u p u e s t o s .
Por el artculo 110 del mismo cuerpo legal se reprime a quien "des-
h o n r a r e o desacreditare" a otro (texto segn ley 23.479).
El culpable de injuria o c a l u m n i a a u n particular o asociacin que-
d a r exento de pena si se retractare pblicamente, a n t e s de contestar la
querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cd. Penal).
El artculo 111 del m i s m o Cdigo (texto conf. ley 23.077) dispone
que: "El a c u s a d o de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin
en los casos siguientes: 1) Si la imputacin hubiere tenido por objeto de-
fender o garantizar u n inters pblico actual; 2) Si el hecho atribuido a
la persona ofendida hubiere dado lugar a u n proceso penal; 3) Si el que-
rellante pidiere la p r u e b a de la imputacin dirigida contra l. En estos
casos agrega el citado artculo si se probare la verdad de las impu-
taciones, el a c u s a d o q u e d a r exento de pena".
Finalmente, el artculo 2 7 6 incrimina el delito de acusacin calum-
niosa.
783. LA PROTECCIN AL HONOR EN EL DERECHO POSITIVO

ARGENTINO. CDIGO CIVIL
a) Introduccin
El Cdigo Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la pro-
teccin del derecho personalsimo al honor, concebido ste como propia es-
tima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente.
Slo ios disposiciones de los artculos 1089 y 1090, ubicadas entre
las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las con-
s e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusacin
c a l u m n i o s a (art. 1090).
b) Artculo 1089
Ese artculo dispone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de
cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemniza-
cin pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le result algn
dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin".
c) Extensin de la aplicacin del artculo 1089

La indemnizacin de d a o s c a u s a d o s al ofendido procede a u n q u e
ste no h a y a querellado por los delitos criminales de c a l u m n i a o injuria
y tambin en los casos de delito civil en los trminos del artculo 1072 y
de cuasidelito (arg. art. 1109).
Lo m i s m o en los casos en que el ofensor se h a y a retractado en sede
penal.
d) "Exceptio veritatis"
La doctrina nacional c u e s t i o n a el alcance de la exceptio veritatis que
autoriza la ltima parte del artculo.
Segn algn antiguo criterio, la verdad de la imputacin podra pro-
b a r s e en todos los casos.
Pero u n a corriente de opinin m s actual distingue segn se trate
del delito de c a l u m n i a o de injuria. En el primer caso, se admite la p r u e b a
de la verdad de la imputacin sin cortapisas.
En cambio, de t r a t a r s e de injurias, slo se autoriza la p r u e b a de la
verdad en los c a s o s previstos e x p r e s a m e n t e en el artculo 111, Cdigo
Penal, que ya e n u n c i a m o s .
E s t a solucin resulta congruente con el principio de reserva del ar-
tculo 19 de la Constitucin Nacional, p u e s de otro modo se entraran a
ventilar acciones privadas de los h o m b r e s que e s t n exentas de la auto-
ridad de los magistrados (conf. Cifuentes).
e) Extensin de la indemnizacin
La n o r m a del artculo 1089 no impide la indemnizacin del d a o
moral en los trminos del artculo 1078. Por el contrario, lo corriente h a
de ser que la injuria o c a l u m n i a se proyecte en u n a lesin espiritual ge-
neradora de u n d a o de esta especie.
139
J) El delito de acusacin calumniosa
El artculo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusacin calum-
niosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del articulo anterior, pa-
gar al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganan-
cias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de
las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito
de este artculo como sobre los dems de este captulo".
Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicacin de este precep-
to, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con con-
ciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusacin
39
Bibliografa especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia
calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por
denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.
calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con cul-

pa, solucin que nos parece preferible (conf. Parellada).
g) Otras disposiciones
Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal
protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general.
No corresponde su estudio en este captulo, pues el bien jurdico tu-
telado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto
distinto que, incluso, comprende la libertad sexual.
Por otro lado, el Cdigo Civil sanciona de modo particular las acti-
tudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relacin proveniente
de una unin matrimonial, un cnyuge o los dos hayan adoptado lesio-
nando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este compor-
tamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal
de "injurias graves" prevista en los actuales artculos 202, inciso 4 2 y 214,
inciso 1Q del Cdigo Civil (ver anlogamente el artculo 67, inciso 5 e , de la
derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a peticin de la persona
agraviada, la procedencia de la declaracin judicial de separacin personal
y/o la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306, Cd. Civ.), la prdida
del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212,
217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Cdigo), y la revocacina pedido del
marido inocente de las donaciones hechas en convencin matrimonial
(arts. 212 y 217, primer apartado del citado Cdigo).
Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves
aparecen contemplados en los artculos 1858, 3747 y 3843 del mismo
ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocacin
de donaciones, la desheredacin y la revocacin de legados, por las cau-
sas que indican.
h) Aplicabldad del artculo 1071 bis

A todo lo expuesto cabe aadir que el honor no slo puede verse
afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y
1090, Cd. Civ.) sino que, en muchsimas oportunidades, puede existir le-
sin a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejer-
cicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creacin ar-
tstica. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una
notable vinculacin, por lo que en tales casos no hay obstculo para que di-
cho derecho encuentre una ms generosa proteccin en el artculo 1071
bis del Cdigo Civil, que ampla los factores de atribucin y permite for-
mas de reparacin peculiares, como la publicacin de la sentencia que
admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de Gonzlez).
Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia pre-
sentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente aco-
gido por la Corte Suprema de la Nacin, la que ha resuelto que no hay
n i n g n obstculo interpretativo p a r a que, frente a la notable vinculacin

existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este ltimo en-
cuentre u n a proteccin adicional en el artculo 1071 bis, que permite como
forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia 140 .
784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIN DE NOTICIAS

POR LA PRENSA 141
As como la libertad de p r e n s a se enfrenta a veces con el derecho a
la intimidad de las p e r s o n a s , m u c h a s m s son las ocasiones en que re-
sulta vehculo propicio para la afectacin del honor de las personas.
Por ello la j u r i s p r u d e n c i a extranjera y nacional es rica en casos en
que se h a debido resolver este conflicto de derechos.
b) Jurisprudencia. Remisin
Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violacin al ho-
nor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 771 h).
c) El honor de los funcionarios pblicos

Un criterio slidamente establecido en la j u r i s p r u d e n c i a argentina
es que todos los derechos a m p a r a d o s por la Constitucin e s t n en u n pie
de igualdad, no existe precedencia entre ellos, y por lo tanto, el conflicto
entre dos derechos reconocidos por la Constitucin debe ser resuelto tra-
t a n d o de armonizarlos de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso (crite-
rio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", entre otros casos).
Entre las c i r c u n s t a n c i a s del caso, est "la personalidad de la vcti-
ma" de la agresin al honor o e v e n t u a l m e n t e la privacidad. Por ello las le-
yes, los d o c u m e n t o s internacionales y la j u r i s p r u d e n c i a sealan con cri-
terio uniforme que, si bien todas las p e r s o n a s gozan de los derechos al
honor y la intimidad, a l g u n a s tienen u n u m b r a l m s bajo de tutela.
As, en materia de intimidad, se dice que no p u e d e n quejarse de las
intromisiones aquellos que con su m i s m a c o n d u c t a las h a n propiciado,
como suele suceder con ciertos personajes del espectculo, elj'e ser o los
deportes.
140
CSJN, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , E.D., 123-128 con n o t a de BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El derecho
de crnica periodstica y el honor personal".
141
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribucin en la responsabilidad
de los medios masivos de comunicacin"; LPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicacin social por la difusin de noticias"; PIZARRO, Ramn Daniel,
"Detrs de las noticias", los tres en Responsabilidad por daos - Homenaje aJorgeBustamante
Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, Augusto C , "Daos c a u s a d o s por la publicacin
de noticias", en Derecho de Daos - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989,
pg. 3 7 1 ; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la
integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.
DERECHOS PERSONALS1MOS 127
Y en materia de honor, se viene perfilando ntidamente un criterio

que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento
y al debate de los asuntos pblicos.
En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sen-
tado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens";
este seor era un periodista austraco que haba calificado a un ex can-
ciller de "inmoral e indigno". La razn del calificativo era que el ex can-
ciller se haba referido a la organizacin de Simn Wiesenthal el Centro
de Documentacin Juda como "mafia poltica" y lo haba acusado de
usar "mtodos maosos". Un tribunal vienes conden al periodista Lin-
gens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro
del artculo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo conden
por unanimidad a Austria por violacin del artculo 10 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos diciendo:
"[...] los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin
a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero par-
ticular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y de-
liberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por
los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que
mostrarse ms tolerante. Ciertamente el artculo 10.2. permite proteger
la fama ajena, es decir la de todos. El poltico disfruta tambin de esa pro-
teccin, incluso cuando no acta en el marco de su vida privada, pero en
este caso las exigencias de esta proteccin deben equilibrarse con los in-
tereses de la libre discusin de las cuestiones polticas" 142.
Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los pases miem-
bros de la Unin Europea, y as el Tribunal Constitucional espaol viene
aplicando un criterio semejante.
En nuestro pas la cuestin no ha sido planteada exactamente en
estos trminos, pero sin duda la aplicacin de la doctrina de la actual ma-
lice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientacin; o
sea, atribuir una proteccin aminorada cuando se trata de funcionarios
pblicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones polticas.
143
784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
La cuestin de si las personas jurdicas tienen honor y si ellas pue-
den ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una accin
142
El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEu-
ropenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n 1081, pgs. 4 0 4 y sigs.
14:5
Bibliografa especial: RODRGUEZ GUITIAN, Alma Mara, El derechoal honor de las personas
jurdicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio Csar, "La prueba del dao sufrido por las sociedades a
su reputacin comercial", Revista de Derecho de Daos, ns 4, pg. 219; PIZARRO, Ramn D. -
ROITMAN, Horacio, "El dao moral y la persona jurdica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos,
"El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989, pg. 3 9 3 ;
BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular
para reclamar indemnizacin, ha sido largamente tratada en el derecho

argentino y en el derecho comparado.
Para evitar complicaciones estriles, hoy partimos del hecho de que
la cuestin ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando
el derecho vigente, concluy y sent como doctrina que no cabe una re-
paracin del dao moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad
(arts. 35, Cd. Civ. y 2 a , ley 19.550) y que su finalidad propia es la obten-
cin de ganancias (art. l s , ley citada), todo aquello que pueda afectar su
prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin
de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemniza-
torios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir pade-
cimientos espirituales 144.
Sin embargo la cuestin no est terminada, pues excluido el dao
moral, no hay duda de que la afectacin de la reputacin de una persona
jurdica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud
para causarle un dao material. El tema se centra entonces en la prueba
de ese dao.
En la monografa que citamos en la bibliografa especial, hemos
dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputacin rading), segn la
cual existe un dao a esa reputacin comercial cuando han mediado ma-
nifestaciones: (i) referidas a la situacin financiera de la sociedad; (ii) que
descalifican la eficacia de la gestin empresarial; (iii) que atacan la capa-
cidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se re-
fieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De
modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce,
los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un dao
econmico 145 sin que sea preciso probar su existencia ni su cuanta I46 .
Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la con-
fianza pblica, el crdito tienen un valor econmico, pues son el resul-
tado de la organizacin y el funcionamiento de todos los elementos del
fondo; y se reflejan en la obtencin de la clientela, que es su finalidad.
Por lo que una conducta que afecte esa reputacin, fama, buen
nombre, prestigio, confianza pblica, crdito 147 est privando o afectan-
como sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J o s Mara, "El derecho al
honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento ingls", ADC, 1991-745.
144
CSJN, 2 3 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la misma
CSJN, 1 8 / 9 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-186; v h a sido recibidoala letra por la CNCom., 1 3 / 9 / 1 9 9 6 ,
E.D., 173-299.
14:1
Se h a dicho que u n a compaa no puede ser herida en s u s sentimientos, puede ser he-
rida slo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pg. 750.
146
Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTelegraphLtd.", 1966.
147
A ttulo de ejemplo, se pueden t o m a r casos resueltos por los tribunales extranjeros y na-
cionales; as, constituyen hechos ilcitos que afectan la reputacin, prestigio, fama o b u e n
nombre de u n a sociedad:
do un elemento valioso en el sentido de productor de rdito econmico.

Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la prdida o afectacin
de la reputacin incide derechamente en la prdida de clientela (o en la
posibilidad de aumentarla) y, como se seal, para el derecho argentino
la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un
valor econmico.
De donde resulta que si la conducta es atribuible en funcin de al-
guno de los factores de atribucin que prev la ley, ese dao debe ser in-
demnizado.
Por otra parte esa consecuencia, la prdida de clientela, acostum-
bra suceder segn el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que
es una consecuencia inmediata.
Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede
sostenerse la existencia de una presuncin simple de que ante la afecta-
cin del prestigio, fama, buen nombre, reputacin, confianza pblica,
crdito, media un dao material; la que puede ser valorada por el juez de
acuerdo con la pauta del artculo 163, inciso 5 e , Cdigo Procesal.
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL 148
785. CONCEPTO
Al derecho a la identidad se lo defini inicialmente en la jurispru-
dencia italiana 149, diciendo que cada sujeto tiene un inters general-
mente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser repre-
sentado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta
el utilizar la marca de m a n e r a masiva en u n film pornogrfico;

el atribuir a la sociedad haber falsificado u n a patente;
la utilizacin por otro del nombre, marca, ensea comercial;
la atribucin de vicios o defectos a los productos de la sociedad;
el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumplimiento de s u s obligaciones:
la atribucin de prcticas desleales;
la atribucin de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor.
Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal",
LX., Actualidad 5 , 8 , 12, 14, 19y 2 3 dejunio de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos
Aires, 1992; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a laidendad",
L.L., 1992-D-536; RIVERA, Julio Csar - CRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a
la intimidad del presunto padre premuerto y de s u s parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI,
Ricardo L., "Constitucionalizacin del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y
fecundacin asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el
Derecho en el Fin de Siglo, S a n t a Fe, 1996, pg. 195; ZANNONI, Eduardo A., "Adopcin plena y
derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, G u i d o - BESSONE, Mario- BONESCHI,
Luca, {acuradij Rdiritto alia identit personle, Padova, 1981.
En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identit persnate e la re-
azioni della dottrina di fronte alia attivit creatice di u n diritto della giurisprudenza", en ALPA -
BESSONE - BONESCHI, c i t , pg. 70.
es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o parti-

cular, con aplicacin de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a
fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n inters consistente en q u e
en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio
intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal
como se haba exteriorizado o apareca, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s
concretas y unvocas en el a m b i e n t e social 150 .
La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientacin del
derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello, calificndolo de in-
d e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, ho-
nor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mis-
m a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios
atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determi-
n a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 .
Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la fa-
cultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de
s u s cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o
diversos de aquellos reales del sujeto.
Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea
o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero tambin c u a n d o
el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan
a alterar la individualizacin social de la p e r s o n a 152 .
786. DISTINCIN CON OTROS DEI1ECHOS

a) Con el derecho al nombre
El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del
derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. stos
h a c e n slo a la existencia material y a la condicin legal del sujeto; mien-
t r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, poltico, social, religio-
so e ideolgico del sujeto.
b) Con el derecho a la intimidad

Nos parece que son derechos prximos, como que aluden a u n pa-
trimonio espiritual del sujeto; pero Fernndez Sessarego a p u n t a que tie-
n e n u n mbito de vigencia distinto.
El derecho a la intimidad pretende impedir la difusin o excluir del
conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear
de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio,
150
El concepto fue dado por la Corte de Casacin italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467,
con nota de Zeno-Zencovich.
151
Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit.
152
MLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.
el derecho a la identidad persigue que la representacin exterior de ese

patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad.
c) Con el derecho al honor

Tambin funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la
identidad no necesariamente comporta una violacin del honor.
787. MBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIN

Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denomi-
nada "identidad sexual" (Fernndez Sessarego, Tamburrino), y tambin
se ha sealado que el derecho a la identidad asume especial importancia
con el desarrollo de las tcnicas informticas que permiten la registra-
cin, conservacin y exteriorizacin de datos personales recogidos en los
denominados bancos de datos; de l naceran los derechos al conoci-
miento de los datos incorporados, a la rectificacin de los datos errneos
y a la eliminacin del dato caduco.
Adems, especialmente en nuestro pas, se ha desarrollado el dere-
cho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a
conocer sus orgenes, su filiacin.
788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.

SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad
se ha enderezado por el ltimo cauce sealado; esto es, como atribucin
del sujeto a conocer sus orgenes.
En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin 153, el juez Petracchi afirm la existencia de un derecho de
toda persona a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual est
comprometida la dignidad personal.
Algn tiempo despus, la Corte Suprema de Santa Fe afirm que el
derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no
enumerado, del cual result como consecuencia en el caso la pre-
suncin en contra de quien se negara a someterse a una prueba a pro-
ducirse sobre su cuerpo en un juicio de filiacin 154.
Con fundamentos anlogos, la Cmara Civil de la Capital Federal se
ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba gentica para lo
1X1
CSJN, 1 3 / 1 1 / 1 9 9 0 , L.L., 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpre-
tacin de u n a s u p u e s t a garanta constitucional"; v. tambin OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de
la Corte S u p r e m a sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopciny las facultades
instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891.
154
C S S a n t a F e , 1 9 / 9 / 1 9 9 1 , L.L., 1992-D-536, con nota de Mara Josefa Mndez Costa.
cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua
la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales 155.
Pero como lo hemos sealado antes, se ha resuelto por la Corte Su-
prema que no es procedente efectuar compulsivamente una extraccin
de sangre sobre el cuerpo de la posible vctima de un delito, destinada a
averiguar su verdadera identidad- 156 .
En el mbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existen-
cia del derecho a la identidad personal en la orientacin que venimos
comentando como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en
la Constitucin Nacional, como puede verse en los comentarios de las
sentencias que anteriormente hemos resumido.
En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la iden-
tidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese
derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsa-
mente una situacin en la familia de otro.
As, en una especie resuelta por la Cmara Civil se acogi favorable-
mente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y
el concubino de sta, famoso deportista, los cuales haban concedido re-
portajes periodsticos con intervencin del hijo del actor; en esas publi-
caciones el menor apareca como descendiente de la segunda unin 157.
Y en otra hiptesis judicial, tambin se ha resuelto que constituye
una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una
relacin filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideracin, para con-
siderar configurada la violacin de la intimidad de los actores, la mani-
festacin que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo;
"Pap... en tu primer aniversario. Jams te olvidar. Tu hijo D...", y que
lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencio-
nado) 158. Si bien se aludi a la intimidad, el derecho violado era la iden-
tidad (como lo seala Zavala de Gonzlez).
Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han con-
siderado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar cons-
tituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto,
del derecho a la identidad.
788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIN

SOBRE DERECHOS DEL NIO
Se ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha
ratificado la Convencin sobre Derechos del Nio y que adems ella
155
CNCiv., Sala A, 2 8 / 2 / 1 9 9 4 , E.D., 158-468.
156
CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vzquez Ferr", L.L., 6 / 1 0 / 2 0 0 3 , P n ? 106.291, c o n n o t a de BIDART
CAMPOS, Germn, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida".
157
CNCiv., S a l a D , 3 1 / 1 2 / 1 9 7 6 , J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282.
158
CCC J u n n , 7 / 5 / 1 9 8 7 , "Chidichimo de Zubelda. Ursulina c/Tenta, Anbal", indito.
tiene jerarqua constitucional en funcin de lo previsto por el artculo 75,

inciso 22, de la Constitucin Nacional.
Esta Convencin reconoce expresamente el derecho de los nios a
conocer a sus padres (art. 7) y de preservar su identidad.
a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin 159

La ley 24.779 incorpora el rgimen de la adopcin al Cdigo Civil; en
una de sus formas, la adopcin plena, ella rompe todo vnculo con la fa-
milia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiacin conocida al
tiempo de la adopcin, tampoco admite el reconocimiento por los padres
de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algu-
nos autores han sostenido que tales normas violaran el derecho a la
identidad del menor. Zannoni cuyo trabajo es de imprescindible lectu-
ra para la comprensin acabada de este tema sostiene, por el contra-
rio, que no existe tal contradiccin pues est amparado el derecho del
menor a conocer su realidad biolgica (art. 321, inc. h]), y que existen
otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado
en caso de admitirse un reconocimiento espontneo) y a su intimidad y
libre desarrollo de su personalidad si la adopcin plena pudiese ser per-
turbada por la familia de sangre que como presupuesto de ella se ha
desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en
esta materia, "la sumisin automtica a la verdad biolgica no es un pa-
radigma sino una remora".
XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN

O RESPUESTA ieo
789. CONCEPTO
El derecho de rplica, rectificacin o respuesta es el que atae a toda
persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
Bibliografa especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la proteccin

judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la
nueva ley de adopcin", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pg. 44;
GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del nio", Libro de Ponencias
del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, pg.
240.
0
Bibliografa especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987;
"Rectificacin de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundamentos y constitucionalidad
del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 5 1 ; "Contribucin a u n a ley sobre derecho de
respuesta", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crnica y respuesta", J.A.,
1988-III-680; "En t o m o de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA,
Rafael, "La funcin de la p r e n s a y el derecho de rplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires,
t. XI, pg. 79; RIVERA, Julio Csar, "Derecho de rplica, rectificacin o respuesta", L.L., 1985-
E-786; "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin
una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de pren-

sa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en
condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la no-
ticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su
procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadsimo.
El derecho de respuesta o rplica, aparece as como un medio de repa-
racin del dao que se puede haber causado mediante la emisin de una
noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de
prensa peridico (radio, televisin, diarios, revistas); e incluso aparece
como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad
puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados.
790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que
resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el
rgano de prensa est obligado a difundir la rectificacin o rplica, deben
encontrarse cumplidos los recaudos que a continuacin desarrollamos.
a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa

o desnaturalizada
En primer lugar debe tratarse de una informacin o noticia, referida
a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de rplica o res-
puesta con relacin a la crtica (literaria, deportiva, artstica, etc.), ni
ante la expresin de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por
ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando neg el derecho
a respuesta de un ciudadano que pretenda controvertir las opiniones
vertidas por u n ex presidente de la Nacin en un programa periodstico.
Esa informacin debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La pu-
blicacin de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de
respuesta, salvo que haya sido presentada por el rgano de prensa en
forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvir-
tuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las per-
sonas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a rplica", E.D.,
117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 122-900; BADENI,
Gregorio, "El derecho de rplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m n Jos, "El derecho de
rplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de rplica y la
tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch,
"Derecho de rplica: fundamentos y legislacin comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario
A. R., "El derecho de respuesta inmediata criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131-
857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho derplicay la libertad institucional de prensa",
J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNNDEZ, Marta, "Rectificacin. Respuesta. Rplica",
L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de rponse en
Grce", RIDC, 1989-421; FRANCON, Andr, "Droit d'auteur, droit des interpretes excutants,
droit de rponse en France", RIDC, 1989-403.
b) Debe causar agravio a la personalidad

El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de repara-
cin inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De all que
la publicacin de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agra-
vio a la dignidad personal, expresin con la que c o m p r e n d e m o s todos los
derechos de la personalidad intelectual.
c) Debe haber sido difundida por un rgano

de prensa peridico
Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, sema-
narios, revistas), y la radio, la televisin o cualquier otro medio de difu-
sin audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la
difusin de la r e s p u e s t a en condiciones anlogas a la m a n e r a en que fue
publicada la noticia agraviante.
d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de prensa

Como se t r a t a de u n medio de reparacin de u n agravio c a u s a d o por
la difusin de u n a noticia que es objetivamente falsa o inexacta, no co-
rresponde exigir que el rgano de p r e n s a h a y a a c t u a d o con culpa o dolo.
Se aplica en este caso el m i s m o criterio que p a r a la procedencia de las
medidas precautorias tuitivas de la intimidad u otros derechos de la per-
sonalidad.
e) Procede tambin en beneficio de las personas jurdicas

ste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las perso-
n a s fsicas y jurdicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e s t a s ten-
gan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s fsicas,
p u e d e n si sufrir serios d a o s por la publicacin de noticias falsas, ine-
x a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autori-
dades, ilcitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etctera,
p u e d e n ser d a o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata.
f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga de otras acciones
judiciales.
g) El agraviado podr ejercer las acciones indemnizatorias que co-
rrespondan.
7 9 1 . MODO DE EJERCICIO
La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones he-
c h a s en congresos y j o r n a d a s cientficas exigen que el derecho de res-
p u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-
136 JULIO CSAR-RIVERA
diata a la difusin de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho sui-

zo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro
de los veinte das posteriores al conocimiento de la difusin de la noticia
agraviante, pero nunca ms all de los tres meses de la fecha de publi-
cacin).
Del mismo modo, la aceptacin o el rechazo del rgano de prensa
debe ser inmediato (as en el Cd. Civ. suizo, art. 28, i, segundo prr.). Si
el rgano de prensa comunica su decisin de no difundir la respuesta, el
agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadsimo para
que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta.
La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acon-
tecimiento difundido.
Y debe ser publicada con caracteres anlogos a aquellos con que fue
difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribuna-
les, se consider insuficiente una "aclaracin" hecha en las pginas in-
teriores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa haba sido
publicada en la tapa 161.
La difusin de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar
que el rgano de prensa podra ejercer una accin para perseguir la repa-
racin del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya pro-
vocado ilcitamente la publicacin de la noticia ofensiva.
792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO

a) Origen: legislacin francesa
El derecho de rplica, rectificacin o respuesta est consagrado en
el derecho positivo en numerosos pases, especialmente de la Europa oc-
cidental.
Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa fran-
cesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo pas fue reglamentada por
la ley del 29 de julio de 1881, an vigente en algunos aspectos; otras
disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de res-
puesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor
por la difusin de noticias en la radio o la televisin (ley del 3 de julio
de 1972) y luego ello se extendi a todo medio de comunicacin audio-
visual (ley del 29 de julio de 1982), reconocindoselo tambin en favor de
las personas jurdicas.
161
CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisin del
derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin Nacional".
b) Otros pases
Hoy en da est reconocido t a m b i n en Suiza (art. 2 8 del Cd. Civil,
reformado a partir del 1Q de julio de 1985), Repblica Federal Alemana,
Austria, Blgica, Espaa, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes -
Fernndez).
c) Documentos internacionales
Para nosotros reviste especial importancia el Pacto de S a n J o s de
Costa Rica, ratificado por ley 23.054, cuyo artculo 14 c o n s a g r a espec-
ficamente el derecho de rectificacin o r e s p u e s t a en favor de toda perso-
n a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de medios de difusin.
Ms adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de jerar-
qua constitucional a esta Convencin (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
d) Proyectos argentinos
La pretensin de incorporar el derecho de rplica en n u e s t r o pas es
antigua.
Ya en 1933, Rafael Bielsa prepar u n proyecto que fue presentado
por el Colegio de Abogados de la Ciudad de B u e n o s Aires, y difundido en
las pginas de su revista. A partir de all se p r e s e n t a r o n proyectos por el
senador Snchez Sorondo (1934), diputado Cheble (1964) y s e n a d o r La-
ferrire (1984). Tambin aparece en el proyecto de ley sobre proteccin de
los derechos personalisimos que envi el Poder Ejecutivo al Parlamento
en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
Ms adelante veremos s u inclusin en constituciones y legislacio-
n e s de provincia.
e) Recomendaciones de Congresos y Jornadas cientficas

La incorporacin del derecho de rectificacin a n u e s t r o derecho po-
sitivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el
tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Ai-
res, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata,
1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junn, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a o s (Buenos
Aires, 1989).
7 9 3 . DERECHO ARGENTINO
a) Derecho pblico provincial
El derecho de rplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o -
s a s constituciones provinciales y tambin, en a l g u n a s leyes dictadas por
los E s t a d o s particulares.
La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente

del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949.
Est tambin incluido en las constituciones de las provincias naci-
das despus de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9 2 ; reglamentado
en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8e); Neuqun (art. 22); Santa Cruz
(art. 13).
Tambin fue incorporado en otras constituciones con motivo de re-
formas totales o parciales: Santa Fe (Constitucin de 1962, art. 11); Ca-
tamarca (Constitucin de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del
14/11/1984); Jujuy (Constitucin de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Cons-
titucin de 1986, art. 23); San J u a n (Constitucin de 1986, art. 25); San-
tiago del Estero (Constitucin de 1986, art. 20); la provincia de Ro de Ne-
gro ha dictado la ley 2064 del 2 / 2 / 1 9 8 6 .
Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho pblico pro-
vincial en pro de la admisin expresa del derecho de respuesta.
b) Su constitucionalidad
Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y
jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explcito y generali-
zado del derecho pblico provincial, algunas opiniones, generalmente no
cientficas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por conside-
rarse que podra afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el ar-
ticulo 32, de la Constitucin Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una
ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra,
como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la perso-
nalidad, pues en ese caso estamos en el mbito del derecho comn, ma-
teria propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12).
La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el
Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Balles-
ter, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las
II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junn, 1986) y de la XI Confe-
rencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habindose reconocido
en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no
haya una legislacin nacional.
Por otro lado, no hay afectacin de la libertad de prensa. La Corte Su-
prema de la Nacin ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbn" ya estudia-
do que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, est sujeta a
las leyes que reglamentan su ejercicio, y que slo es absoluta en un aspec-
to: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.
794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO

DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA
a) La doctrina de la Corte antes de la reforma constitucional162
E n 1992 la Corte S u p r e m a de la Nacin resolvi que el derecho de
rectificacin previsto en la Convencin Americana de Derechos H u m a -
nos era directamente operativo 163 . Para ello se fund en:
la precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno
infraconstitucional;
la operatividad de los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s .
b) La doctrina de la Corte despus de la reforma constitucional164

Como se h a dicho r e i t e r a d a m e n t e , el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional, a c u e r d a j e r a r q u a constitucional a los t r a t a d o s
de derechos h u m a n o s que all se mencionan, entre ellos la Convencin
Americana de Derechos H u m a n o s . Pero t a m b i n se estableci en el mis-
mo inciso que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin y deben e n t e n d e r s e complementarios de los derechos y ga-
r a n t a s por ella reconocidos. T a n extrao agregado fue introducido por
presin de los medios de p r e n s a p a r a c u e s t i o n a r j u s t a m e n t e la constitu-
cionalidad del derecho de rectificacin previsto en el artculo 14 de la
Convencin Americana.
La cuestin lleg a conocimiento de la Corte e n el caso "Petric" 165 ,
en la que ocho de los nueve j u e c e s del Tribunal coincidieron en que el de-
recho de rectificacin o r e s p u e s t a previsto en la Convencin Americana
no es incompatible con la libertad de p r e n s a a m p a r a d a por los artculos
14 y 32 de la Constitucin Nacional.
Los a r g u m e n t o s de la Corte fueron:
no p u e d e vlidamente sostenerse que toda limitacin a la libertad
de p r e n s a es a u t o m t i c a m e n t e inconstitucional; el derecho de rectifica-
cin a p u n t a a m a n t e n e r u n equilibrio necesario entre el derecho al ho-
nor, a la intimidad y a la identidad de las p e r s o n a s , por u n lado, y la li-
bertad de p r e n s a por otro;
" Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Hacia la impunidad de la prensa?", E.D.,
1 0 / 3 / 1 9 9 3 ; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de rplica que pone en m o r a al
Congreso"; BIDART CAMPOS, Germn J., "El 'adentro' y 'afuera' del derecho de rplica"; BASSO
DASTUGUE, "El fallo de la Corte: u n remedio a la b u e n a salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA
VIA, Alberto R , "Cuestiones que surgen en torno del derecho de rplica y del fallo de la Corte
S u p r e m a en la c a u s a Ekmekdjian", J.A., 2 3 / 9 / 1 9 9 2 ; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sentencia
de la Corte S u p r e m a en el t e m a 'derecho de rplica' y el 'dao a la identidad'", L.L., 22 / 9 / 1 9 9 2 ;
QUIROGA LAVI, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de rplica",
L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 .
163
CSJN, 7 / 7 / 1 9 9 2 , E.D., 148-339.
Bibliografa especial: RIVERA (H), Julio Csar, "Constitucionalidad y extensin del derecho
de rectificacin o respuesta", E.D., 181-1098.
165
CSJN, 1 6 / 9 / 1 9 9 8 , E.D., 181-1104.
el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente

responsabilidad;
el derecho de rectificacin es beneficioso para la sociedad toda,
pues permite desinformar lo errneo e informar lo correcto;
el derecho de rectificacin no constituye censura previa 166;
el derecho de rectificacin no afecta el derecho de propiedad.
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES.

LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL 167
La cuestin de posibles medidas cautelares que impidan la publica-
cin o difusin por cualquier medio de noticias, informacin o comenta-
rios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales
y de tarea doctrinal.
El planteo del tema debe empezar por sealar que la Constitucin
Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposicin de ideas
por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convencin Americana de De-
rechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de
Balbn", se dice que sta es una garanta absoluta, o sea que no reconoce
limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San Jos de Costa Rica, se atri-
buyen solamente "responsabilidades ulteriores".
De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre cen-
sura administrativa o legislativa de la censura judicial. As, en la causa
"Servini de Cubra", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, algunos de los votos sostuvieron que el artculo 14 se refera a la
censura administrativa o legislativa, pero que no impeda a los tribuna-
les actuar para impedir la concrecin de un dao injusto; de modo que
si un tribunal tomase conocimiento de que estara a punto de aparecer
una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de
una persona, podra impedir tal publicacin por va de una medida pre-
cautoria.
Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado
medidas de esta laya en reiteradas oportunidades I68 , aunque con reglas
constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensin y latitud de la
del art. 14 de nuestra Constitucin.
166
La idea peregrina de que el derecho de rectificacin puede ser considerado como c e n s u r a
previa es sostenida por Badeni y h a sido descalificada por nosotros en "Hacia la impunidad de
la prensa", E.D., 151-705.
167
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Medidas cautelares limitativas de la
circulacin o difusin de libros en tutela del honor (a propsito de 'Mitterand', 'Martorell' y
'Grenada')", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio
Anbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pg. 598.
V. RIVERA, Julio Csar, "Derecho a l a intimidad (investigacin de jurisprudencia nacional
y francesa sobre medios cautelares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)",
e n Derecho de daos. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset turraspe, Buenos Aires, 1989.
Por otra parte, la Comisin de Derechos Humanos, creada por el

Pacto de San Jos de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell
y Grenada que la exclusin de la censura que prev la Convencin com-
prende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como
regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publi-
cacin aun cuando tengan la conviccin de que ella ha de ser daosa
para terceros.
No se opone a ello el artculo 43, de la Constitucin en su actual re-
daccin: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que enforma ac-
tual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Consti-
tucin, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en
el contexto global de la Constitucin, que de manera explcita excluye la
censura previa.
Eso s: el tribunal podr hacer cesar ataques ya iniciados, pues para
ello lo autoriza expresamente el texto del artculo 1071 bis del Cdigo Ci-
vil, y en tal caso la censura no ser ya "previa" 169. Y puede reconocerse
la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son
los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar
que medios periodsticos se abstengan de acosar, tomar fotografas y fil-
mar por cualquier medio tcnico a una nia recin nacida y su madre
(miembro de una familia muy conocida en el medio artstico y tambin
menor de edad) 170.
Es lo que autorizaba la prohibicin de difundir una biografa de una conocida persona

lidad argentina: el agravio haba comenzado con el aviso de tal publicacin en el que se adverta
que tal libro se leera como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio Csar - MALICKI, Anah S. M., "Pro-
hibicin cautelar de la publicacin de una biografa no autorizada" E.D., 25 y 26/3/1993.
170
PInst. Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis
Alberto, "Laanticipacindelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso
'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.
CAPTULO XIX
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA i
I. LA MUERTE NATURAL
795. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA

La p e r s o n a fsica se extingue, deja de ser tal, por la m u e r t e , a la q u e
el Cdigo califica de n a t u r a l en s u artculo 103.
El calificativo de "natural" es irrelevante, p u e s tiende slo a distin-
guir la m u e r t e como hecho, de la m u e r t e civil, sancin que se impona en
ciertas pocas de la h u m a n i d a d (v. infra, nQ 796).
Por lo d e m s , s e a que la m u e r t e acaezca por c a u s a s n a t u r a l e s ,
c u a n t o por suicidio o por la accin de otra p e r s o n a o por u n accidente,
lo cierto es que s u s efectos son siempre los de la m u e r t e "natural".
Adems, los efectos jurdicos de la m u e r t e se p r o d u c e n por u n a de-
claracin judicial de fallecimiento p r e s u n t o , m a t e r i a regulada por la ley
14.394 (v. infra, n 9 814).
796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIN DEL DERECHO POSITIVO

La muerte civil es la institucin por la cual la persona fsicamente tiene
existencia, pero el derecho la considera m u e r t a , porque pierde s u s dere-
chos civiles y polticos, y se p r o d u c e n los efectos de la muerte.
E s t a institucin rigi en la Antigedad, y fue s u p r i m i d a por todos
los cdigos modernos.
E r a n considerados civilmente m u e r t o s los religiosos profesos (reali-
zan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad) y los c o n d e n a d o s
por delitos graves.
E n la prctica operaba de la siguiente m a n e r a . Declarada la m u e r t e
civil, la p e r s o n a perda los derechos civiles y polticos, se abra s u s u c e -
sin si la p e r s o n a era c a s a d a , se disolva el vnculo matrimonial; y si te-
na hijos, stos se c o n s i d e r a b a n hurfanos.
Bibliografa general: TOBAS, Jos W., Fin de la existencia de las personas fsicas, Buenos
Aires, 1988.
Manifiesto es q u e la figura en cuestin es incompatible con la dig-

nidad h u m a n a , por lo q u e el artculo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone:
"[...] La muer te civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, nipor pro-
fesin en las comunidades religiosas".
2
797. CONCEPTO MDICO DE MUERTE NATURAL
Resulta g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a u n a definicin s e g n la cual:
"muerte es el cese de las funciones vitales, celular, t i s u l a r y visceral.
Ocurre c u a n d o claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervio-
so, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de
las funciones a u t n o m a s (pulmn, corazn y cerebro) y de la oxigenacin
viscerotisular con prdida de las relaciones s u j e t o - m u n d o circundante y
de la condicin de ente h u m a n o de existencia visible" (Bonnet).
De todos modos, la determinacin del m o m e n t o de la muerte no es
tarea simple en el estado a c t u a l de los conocimientos cientficos. Prueba
de ello es la evolucin que h a tenido la legislacin especfica en materia
de t r a s p l a n t e s , a la q u e aludimos en el n m e r o siguiente.
798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE TRASPLANTES

a) Criterio de la ley 21.541
El artculo 2- de la ley 21.541 estableca que: "Exclusivamente a los
fines de esta ley tambin ser admisible la certificacin del fallecimiento
del dador mediante juicio mdico determinado por u n equipo [...] quienes
d e t e r m i n a r n dicho estado por comprobaciones cerebrales [...]".
Se advierte que la ley 21.541 se referia slo a l a s funciones cerebrales,
con lo cual se poda arribar a la extraccin de rganos vitales a personas
cuyo cerebro se encontraba inactivo (de m a n e r a irreversible), pero en las
que se mantenan las funciones cardiorrespiratorias.
Segn Yungano, esto importaba distinguir dos tipos de m u e r t e (una
real y otra a los fines de la Ley de Trasplantes), y se c o n s a g r a b a la dis-
tincin entre m u e r t e clnica en la q u e cesa la actividad de la m a s a en-
ceflica, a u n q u e s u b s i s t a n a l g u n a s funcionesy m u e r t e biolgica, e n la
que se produce la cesacin de todas las funciones.
- Bibliografa general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clnica", L.L., 1980-
C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;
GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France,
"Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313;
HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intrt paradoxal de mourir le plus
tot possible?", KTDC, 1997-393.
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA 145
b) El decreto reglamentario
El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e
a los fines de la certificacin del fallecimiento del dador, deba efectuarse
"tambin" la comprobacin en su totalidad y como mnimo de algunos
signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754).
Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referan a
las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiracin espontnea,
con a b s o l u t a necesidad de respiracin artificial. De all q u e Tobas a p u n -
ta que el artculo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admita ser interpretado en el sen-
tido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesacin de todas las funciones
regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raqudeo.
c) Reforma de la ley 23.464

Como vimos en su momento, la ley 23.464 modific gran parte de los
artculos de la ley 21.541, entre ellos el artculo 2 1 , que qued redactado de
la siguiente manera: "El fallecimiento de u n a persona por la cesacin total
e irreversible de las funciones enceflicas c u a n d o h u b i e s e asistencia me-
cnica, ser verificado por u n equipo mdico [...]".
Las d u d a s q u e d a r o n a c l a r a d a s a la luz del trmino "funciones ence-
flicas", n u d o de la reforma del artculo 2 1 .
Entre los trminos "funciones enceflicas" y "funciones cerebrales"
(trmino este ltimo utilizado e n el viejo art. 21), podemos decir que m e -
dia u n a relacin de gnero a especie, dado que las funciones enceflicas
abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales.
La prdida de las funciones cerebrales es lo q u e se denomina "esta-
do de coma", o sea, q u e el individuo est como dormido, pero m a n t e n i e n -
do s u s funciones vitales (respiracin, t e m p e r a t u r a corporal, funciona-
miento del corazn). Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n a p e r s o n a
sufre u n t r a u m a t i s m o c r a n e a n o con la formacin de u n h e m a t o m a q u e
comprime los hemisferios cerebrales sin afectar las otras porciones del
encfalo.
El centro respiratorio, el termorregulador y el vasomotor se e n c u e n -
t r a n en el bulbo raqudeo; por lo tanto, al cesar las funciones enceflicas
se produce la m u e r t e por paro cardiorrespiratorio. E n este ltimo caso,
no se registra n i n g u n a actividad al realizar u n electroencefalograma.
E n r e s u m e n , al h a b l a r de funciones enceflicas q u e d a n incluidos
las del bulbo raqudeo (por ser ste integrante del encfalo), en el cual se
e n c u e n t r a n los centros nerviosos que regulan el a u t o m a t i s m o cardaco
y respiratorio.
Al cesar e s a s funciones enceflicas, si bien el corazn puede seguir
latiendo debido a s u propio a u t o m a t i s m o 3 , c e s a n totalmente las funcio-
En contra resolvi el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero,
3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechaz
n e s r e s p i r a t o r i a s , p u e s s t a s tienen n i c a m e n t e regulacin nerviosa

central, lo que c o n d u c e a u n a anoxia (falta de oxgeno) que, en definitiva,
t a m b i n lleva al p a r o cardaco, y a que toda clula necesita oxgeno p a r a
vivir.
Con la modificacin i n t r o d u c i d a por la ley 2 3 . 4 6 4 , el concepto de
m u e r t e establecido en el artculo 21 de la ley 21.541 se equipara al con-
cepto de m u e r t e clnica que no es otra cosa que m u e r t e real.
Regla semejante aparece en la ley 2 4 . 1 9 3 [art. 2 3 ; v. supra n 9 754
bis, e).
4
II. LA PRUEBA DE LA MUERTE
799. PRINCIPIO GENERAL. REMISIN

En c u a n t o a la p r u e b a de la m u e r t e , el artculo 104 dice: "La muerte
de las personas ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas ex-
tranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se re-
mite a los artculos 8 0 y siguientes.
En c o n s e c u e n c i a la m u e r t e de las p e r s o n a s o c u r r i d a dentro de la
Repblica se p r u e b a m e d i a n t e la partida de defuncin q u e extiende el
Registro Civil.
Para que este Registro otorgue la m i s m a es necesario que la persona
interesada d e n u n c i e el hecho de la m u e r t e ante el oficial del Registro; di-
c h a d e n u n c i a debe estar a c o m p a a d a por u n certificado mdico de de-
funcin otorgado por el facultativo que asisti al difunto en s u ltima en-
fermedad o, en s u defecto, por cualquier otro mdico.
Si en el lugar donde ocurri la m u e r t e no h u b i e s e mdico, el certi-
ficado de defuncin ser otorgado por la autoridad civil o policial, siendo
necesario en este s u p u e s t o , la declaracin de dos testigos que h a y a n vis-
to el cadver (art. 5 5 , dec.-ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) .
800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS PERSONAS

aj Militares
El artculo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "mili-
tares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en com-
bate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo
que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablacin de rganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte

cerebral, basndose en que la m i s m a mantena ritmo cardaco.
Bibliografa especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la socit japonaise. La mort
crbraleest-ellelamortvritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t :
le entere de la mort crbrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.
La norma comprende a todos los militares (ejrcito, marina o aero-

nutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra,
dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de de-
funcin expedida por el Registro Civil).
Sin embargo, no es necesaria una declaracin de guerra, aunque no
debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida
en combate) porque de lo contrario el supuesto quedara encuadrado en
lo normado en el artculo 23, inciso I a , de la ley 14.394.
Por su lado, el artculo 107, respecto de la prueba de muerte que se
produce, dispone: "La de los militares dentro de la Repblica o en campa-
a, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los res-
pectivos registros de los hospitales o ambulancias".
Aun cuando no lo dice expresamente, cabra interpretar que, al
igual que el artculo 105, ste slo tiene aplicacin en tiempo de guerra
o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el
combate y que fallece posteriormente (a raz del combate) en una ambu-
lancia u hospital.
El artculo 107 no slo se refiere a los militares, sino tambin a los
empleados en servicio del ejrcito.
b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados

Respecto de personas muertas en establecimiento pblicos o priva-
dos, el artculo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, pri-
siones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respec-
tivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artculo no
tiene prcticamente aplicacin, dado que si una persona fallece en un
hospital, cuartel, prisin, etctera, la muerte slo se acreditar mediante
la partida de defuncin expedida por el Registro Civil y no por constan-
cias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleci. Slo
sera de aplicacin respecto de las defunciones ocurridas con anteriori-
dad a la creacin de los Registros Civiles.
801. PRUEBA SUPLETORIA

a) Cundo procede
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible
la obtencin de la partida de defuncin, ya sea por falta de registro, por-
que se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha hecho de forma tan
irregular que obsta a su valor probatorio.
La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el falle-
cimiento se ha producido en pases en los que no existen registros, o es
notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.
P a r a todos estos casos, el artculo 108 dispone que la p r u e b a del fa-

llecimiento de las p e r s o n a s podr ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por
declaraciones de testigos que sobre l depongan.
b) Objeto de la prueba, regla general

Como h e m o s indicado a n t e s , la defuncin se inscribe siempre que
se haya p r e s e n t a d o certificado mdico u otro expedido por autoridad po-
licial, s u p u e s t o este ltimo en q u e la inscripcin debe ser firmada por
dos testigos que h a y a n visto el cadver (art. 55, dec. ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) .
E s t a regla proviene del artculo 7 3 de la ley 1565 (ley del Registro Ci-
vil de la Capital Federal) que ya exiga q u e los testigos declarasen de tal
modo que no q u e d a r e d u d a q u e h a b a n visto el cadver.
c) Evolucin jurisprudencial
Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desapari-
cin del cadver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesa-
dos tenan q u e promover el juicio de p r e s u n c i n de fallecimiento y, por
ende, esperar los largos plazos que prevea el Cdigo Civil.
Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio
estricto, y admitieron la inscripcin de la m u e r t e c u a n d o la desaparicin
del sujeto se h a b a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que exista la cer-
teza moral de la m u e r t e , como sucedi con los tripulantes de u n b u q u e
h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y
otras condiciones climticas h a c a n imposible la supervivencia 5 .
6
d) Reforma legislativa
El artculo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Antepro-
yecto de Bibiloni (art. 57), agreg u n prrafo al artculo 108 que dice: "En
los casos en que el cadver de una persona nofuese hallado, eljuez podr
tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el
registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstan-
cias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplica-
r en los casos en que nofuere posible la identificacin del cadver". Cuadra
puntualizar que el Anteproyecto de 1954 prevea u n a n o r m a semejante
(art. 50, 2% parte).
5
CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio
se aplic p a r a el caso de la desaparicin de u n aviador en la zona austral del pas: 1 - Inst. Ro
Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparicin del patrn de u n a lancha d u r a n t e
u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idntico a este ltimo
fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Ausencia y desaparicin", JA.. Doct.
1975-658.
A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se ampla

considerablemente, puesto que no ser ya necesario que los testigos ma-
nifiesten haber visto al cadver, sino que la prueba podr versar sobre
las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin.
De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circuns-
tancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible
la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que
la desaparicin ocurri, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y
ordenar la inscripcin del deceso.
e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108

Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicacin extensi-
va del ltimo prrafo del artculo 108.
As se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un de-
saparecido en un accidente areo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si
se renen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cad-
ver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecan, el
hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avin
encontrados en el lugar pertenecan al aparato en que l viajaba. A la
misma conclusin se llega si el desaparecido viajaba en un avin militar
desaparecido casi cuatro aos atrs, sin que las intensas operaciones de
bsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiem-
po transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparicin hacen
que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por ltimo, se ha dicho que no
corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si
se ha probado idnea e indudablemente que la desaparicin en el caso,
del patrn de una lancha durante un temporal se produjo en circuns-
tancias que determinan la sumaria informacin rendida, dando la certi-
dumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fa-
llecimiento 7.
J) Crtica
Moisset de Espans afirma que el segundo prrafo del artculo 108
slo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sera
el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los
pasajeros de un avin cuyos cadveres no pudieran ser identificados por
estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por
los tribunales en las hiptesis mencionadas antes, por ms fuertes que
sean las presunciones de muerte, debe recurrirse a la declaracin
de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artculo 23 de
la ley 14.394. Ejemplos similares a estos ltimos da tambin Ferrara.
7
Estos casos h a n sido resueltos por: l s I n s t . C i v . Cap., firme 2 2 / 1 2 / 1 9 5 9 , JA., 1960-IV-
94; CNCiv., Sala C, 1 5 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 140-808, 24.966 S, E.D., 32-455; C l s M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en
ellos exista certeza moral de la muerte.
En definitiva, coincidimos con Tobas en cuanto a que es difcil es-
tablecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en
que la prueba se regir por el artculo 108 y aquellos en los cuales de-
ber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto.
Sin perjuicio de ello, sealamos que una interpretacin demasiado
limitativa del artculo 108 podra llegar a privarlo de la eficacia prctica
que le ha querido dar el legislador.
g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo

El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evi-
tar recurrir a la declaracin de muerte presunta (conf. Busso, Tobas).
As nuestros tribunales han resuelto antao que debe considerarse pro-
bada la muerte cuando haban pasado cien aos desde la fecha del tes-
tamento 8 .
h) Momento de la muerte
La adicin al artculo 108 no ha establecido reglas para la determi-
nacin del momento de la muerte que se considera probada sin la pre-
sencia del cadver. Al respecto, Tobas dice que el deber primario del juez
es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento pre-
ciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cmo se ha
producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. As, si
una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de
sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepulta-
do en una mina pudo haber sobrevivido varios das, considerando la po-
sibilidad de que haya tenido aire.
802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL

Remitimos a lo expuesto supra, nmero 592.
803. CONMORIENCIA 9
a) Texto legal
El artculo 109 dispone: "S dos o ms personas hubiesen fallecido
en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
8
CCiv. 2% Cap., 5 / 3 / 1 9 2 0 , J.A., 4-116.
9
Bibliografa especial: PORTAS, Nstor L., "Conmoriencia. N a t u r a l e z a j u r i d i c a d e l a n o r m a
que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d'actes de dcs de
comourants: procdure contentieuse et dtermination de l'ordre des dcs", JCP, 196-11-
22.717.
se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron

todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de de-
recho entre ellas".
b) Objeto de la previsin legal

El principio sentado en este artculo est destinado a solucionar la
cuestin q u e plantea la m u e r t e de dos o m s p e r s o n a s entre las cuales
p u d i e r a existir t r a n s m i s i n de derechos, sin q u e p u e d a d e t e r m i n a r s e
cul de ellas falleci a n t e s .
La mayor parte de los cdigos que siguieron al francs, el que a s u
vez c o n t i n a la tradicin r o m a n a , dispusieron u n a serie de p r e s u n c i o n e s
que d e t e r m i n a b a n la premoriencia de u n a s p e r s o n a s con relacin a otras
a t e n d i e n d o a c i r c u n s t a n c i a s de sexo y edad. Pero tales p r e s u n c i o n e s ,
a p a r t e de ser incompletas, r e s u l t a n arbitrarias, como lo seala el mismo
Vlez en la n o t a a este artculo.
E n consecuencia, n u e s t r o Cdigo, a p a r t n d o s e del Cdigo Napo-
len, sigue a Freitas y establece como regla general que, si no se p u e d e
determinar la premoriencia entre p e r s o n a s q u e recprocamente p u e d e n
transmitirse cualquier clase de derechos, se h a de considerar que a m b a s
h a n fallecido al mismo tiempo, sin que se produzca transmisin alguna.
c) Objeciones. Refutacin
U n a posible objecin al sistema adoptado por Vlez Sarsfield es que
es inverosmil que la m u e r t e de dos p e r s o n a s o c u r r a al mismo tiempo. Se
hace cargo de ella C a s t n Tobeas, quien la contesta con a r g u m e n t o s to-
m a d o s de diversos a u t o r e s . Ellos son: a) la solucin adoptada es conse-
c u e n c i a n a t u r a l y necesaria de los principios generales en materia de
prueba, a tenor de los cuales hay que rechazar la premoriencia cuando no
sea ella objeto de prueba; b) ningn inters social requiere que necesaria-
mente h a y a u n a transmisin de derechos entre p e r s o n a s que h a y a n fa-
llecido en u n mismo acontecimiento; c) cuando es imposible probar u n he-
cho que origina el nacimiento de determinados derechos, es m s racional
y j u s t o fijar u n principio igualitario que establecer presunciones arbitra-
rias como las del Cdigo Civil francs.
Por s u parte, Ferrara afirma tambin el primer a r g u m e n t o que he-
mos t o m a d o de C a s t n Tobeas, y llega a aseverar, como consecuencia
de ello, que la n o r m a viene a ser intil, porque, a u n sin ella, se llegara
a idntico resultado.
d) Casos de aplicacin
Advirtamos que el artculo 109 a b a r c a toda hiptesis en que d e b a
decidirse la prioridad de u n fallecimiento respecto de otro, a u n c u a n d o
no se h a y a n producido en u n d e s a s t r e c o m n ; as, p u e d e aplicarse la re-
gla ya explicada c u a n d o las m u e r t e s h a n ocurrido en lugares distantes

entre s, sin poderse d e t e r m i n a r q u m u e r t e aconteci primero.
e) Carcter de la presuncin legal

La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s seala que se t r a t a de u n a pre-
suncin de carcter relativo o iuris tantum, p u e s admitira la produccin
de p r u e b a en contrario: consistira sta en probar quin falleci primero.
Pero en realidad, como bien lo seala Spota, no existe a q u p r e s u n c i n
alguna, sino q u e h a y u n principio general segn el cual quienquiera que
reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea
reconocida, debe probar que exista c u a n d o acaeci la t r a n s m i s i n del
derecho; en otros trminos, tiene que probarse la supervivencia de u n a
p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley
pone como condicin p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de
ah que resulte inexacto h a b l a r de presuncin. No hay, p u e s , p r e s u n c i n
de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a .
10
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
804. MARCO NORMATIVO

a) Concepto
La simple ausencia est regulada por los artculos 15 a 21 de la ley
14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislacin en
la citada ley, ya que Vlez Sarsfield no h a b a contemplado la situacin.
El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artculo 15, es el de la p e r s o n a
que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin
que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparicin
se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pre-
s u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m s que existan b i e n e s que necesi-
ten cuidado o proteccin debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado
o, habindolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e a co-
r r e c t a m e n t e el m a n d a t o .
La solucin que da la ley a esta hiptesis es la adopcin de medidas
para proteger los bienes del ausente mediante la designacin de u n curador
a s u s bienes, a lo que se llega a travs de la declaracin de ausencia.
b) Texto legal
El artculo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del
lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin
Bibliografa especial: MOREIAO, Augusto M., Declaracin de ausencia y fallecimiento

presunto, Buenos Aires, 1962: GARCA RUBIO, Mara Paz, "La ausencia no declarada en la Ley
de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.
haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada,

designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de stos lo exi-
giere. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus poderes
fueren insuficientes, no desempease convenientemente el mandato, o
ste hubiese caducado".
c) Elementos
Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son:
ausencia de la persona de su domicilio, ms falta de noticias so-
bre su existencia;
bienes abandonados o que requieren proteccin;
falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apo-
derado que no desempea correctamente el mandato.
Debe apuntarse que, pasados tres aos desde la ltima noticia, se
puede promover la declaracin de fallecimiento presunto que contempla
el artculo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparicin se hubiere
producido en circunstancias especiales como las que contempla el ar-
tculo 23 de la ley 14.394.
805. SITUACIN JURDICA DEL AUSENTE

El artculo 54, inciso 5, consideraba incapaces de hecho a los au-
sentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711
dado que el ausente no es un incapaz; l no obra por s mismo justamen-
te porque est ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase
actos jurdicos, stos sern vlidos.
806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO

POR LA LEY 14.394
El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple au-
sencia, es velar por los bienes del ausente.
Quien intenta una declaracin de ausencia lo que quiere obtener es
la designacin de un curador para que se encargue de los bienes del au-
sente; por ello la terminologa adecuada para designar esta institucin es
"ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de sta
es "la proteccin del patrimonio del ausente".
807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO

Estn legitimados para pedir la declaracin de ausencia y, en con-
secuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Pblico y
toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del au-
sente" (art. 17 de la ley 14.394).
El artculo citado utiliza una frmula amplia, "toda persona que tu-
viere inters legtimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se jus-
tifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaracin es proteger el
patrimonio del ausente. As pueden resultar legitimados los presuntos
herederos del ausente dado que, llegado el caso aqul ser transmitido
a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garanta
de su crdito; los socios, los condminos y el mismo mandatario, cuando
sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda).
Tambin tiene legitimacin activa el Ministerio Pblico, pero ste
slo podra actuar en representacin de un incapaz verbigracia los hi-
jos menores del ausente y no por derecho propio, dado que el ausente
no es incapaz.
808. JUEZ COMPETENTE

El juez que entender en el pedido de declaracin de ausencia ser,
segn el artculo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su
defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere te-
nido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existan
bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontrasen en diversas jurisdicciones".
809. PUBLICIDAD
El juez que entiende en el pedido de declaracin de ausencia deber,
una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los
edictos se publicarn durante cinco das sucesivos (art. 18 de la ley 14.394).
Si bien la ley no seala los rganos en los cuales deben hacerse las
publicaciones, por aplicacin de los principios generales stas se efec-
tuarn en el Boletn OJlcialy en un diario de amplia difusin del lugar del
domicilio del ausente.
Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dar
intervencin al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdiccin; caso con-
trario, nombrar defensor a uno de los abogados de la matrcula (art. 18
de la ley 14.394).
Cuando la proteccin de los bienes del ausente no pueda dilatarse
hasta la designacin del curador, el juez podr ordenar que se tomen las
medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podr
designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conser-
vacin de los bienes (art. 18, ley 14.394 infin).
810. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO

El mismo artculo 18 dispone que el Ministerio Pblico es parte en
el juicio; por lo tanto, debe drsele vista de las actuaciones antes de la re-
cepcin de la prueba.
811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS

Una vez odo el defensor y comprobados los extremos legales, el juez
est en condiciones de declarar la ausencia y designar curador.
Con respecto a quin puede ser designado curador, la ley establece
un orden de prelacin; as el artculo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...]
Para esta designacin sern preferidos los parientes ms idneos del au-
sente, en el siguiente orden: 1) El cnyuge, cuando conservase la voca-
cin hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El
padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tos; 5) Los dems
parientes en grado sucesible".
812. FUNCIONES DEL CURADOR

Segn el artculo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones
del curador del ausente se rigen por las normas del Cdigo Civil relativas
a los tutores y curadores.
Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cui-
dado y conservacin de los bienes del ausente, al cobro de crditos y pa-
gos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su re-
presentado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la
administracin de los bienes, cambiar el destino o explotacin de los
mismos, o realizar cualquier acto de disposicin, salvo que obtuviese
para ello autorizacin judicial, la que slo debera ser concedida en caso
de necesidad y urgencia evidentes.
813. DURACIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR

La cratela del ausente declarado se extingue de conformidad con
lo dispuesto por el artculo 21 de la ley 14.394:
por la presentacin del ausente, sea personalmente o por apode-
rado;
por la muerte del mismo; y
por su fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Una cuestin que divide a los autores es qu sucede si se tienen no-
ticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de
situacin de los bienes. Para Llambas, la cratela debe cesar. En cam-
bio, Fassi sostiene, con nuestra adhesin, que la ley exige la presenta-
cin del ausente, y que la finalidad de la ley es la proteccin de los bienes
del ausente, por lo que no se produce la extincin de la cratela sino
cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos est
en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que
se lo haya visto en cualquier lugar.
IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n
814. INTRODUCCIN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE

Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario
adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace me-
diante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar.
Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparicin se ha
producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, acciden-
te de aviacin o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fa-
llecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener
tal declaracin por va judicial, que garantiza la defensa de los intereses
del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio
y resolver la situacin personal del cnyuge si lo hubiera.
De todos modos es preciso sealar que los efectos de la "presuncin
de fallecimiento" no son absolutamente idnticos a los de la muerte com-
probada.
Por empezar, la presuncin de fallecimiento no disuelve el matrimo-
nio, limitndose a conceder habilidad nupcial al cnyuge del presunta-
mente fallecido.
Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de
manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos
plazos posteriores al da presuntivo de la muerte.
Sobre estos dos aspectos volvemos infra, nmeros 842 y 834.
815. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO,

SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394
El Cdigo trataba esta institucin en los artculos 110 a 125, bajo el
ttulo "De las personas ausentes con presuncin de fallecimiento"; di-
chos artculos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla di-
rectamente de "Presuncin de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausen-
cia lo que se declara sino la muerte presunta.
El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema hbrido, por
cuanto si bien adopta la idea de presuncin de muerte del derecho ger-
mnico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la
duplicidad de perodos respecto de los bienes, caracterstica del sistema
francs.
Bibliografa especial: Instituto de Derecho Civil, Com.yProc. Civil, S a n Rafael, Mendoza,

"La ausencia con presuncin de fallecimiento y el nuevo rgimen excepcional", publ. en
Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte
General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires,
1980, pg. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presuncin de vida en la declaracin de fallecimiento",
R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e morte presunta", R.D.C., 1997-
2da. Parte-761.
816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIN

DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que una persona haya
desaparecido o est ausente de su domicilio sin que se tenga noticias
acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte.
A esa circunstancia (la desaparicin) se debe aadir otro elemento que es
que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presun-
cin de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparicin de la
persona ms tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su
existencia.
El tiempo que debe transcurrir vara segn diversas hiptesis, pues
la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparicin se ha producido
en circunstancias tales que la muerte aparece como ms factible (situa-
cin de catstrofe, guerra, accidente, etc.).
As, el artculo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23
los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente.
817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUNDO SE COMPUTA

El caso ordinario est contemplado en el artculo 22 de la ley 14.394
que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o resi-
dencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se
tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fa-
llecimiento. Este plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que
se tuvo de la existencia del ausente" 12.
El llamado caso ordinario contempla la situacin de aquella perso-
na que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su exis-
tencia.
La presuncin del fallecimiento surge simplemente del transcurso
del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia.
El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el
de tres aos; que se cuenta desde el da en que se tuvo la ltima noticia
del ausente.
Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no;
ello slo tiene incidencia en el supuesto de la declaracin de ausencia,
pero no en el caso de declaracin de fallecimiento presunto.
Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro
pas; caso contrario no procede la declaracin de fallecimiento presunto
por parte de nuestros tribunales.
12
Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Os-
valdo Onofre lvarez, "Ausencia con presuncin de fallecimiento y atribuciones del defensor
oficial".
8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO GENRICO

a) Supuestos que comprende
El caso extraordinario genrico e s t d e t e r m i n a d o en el artculo 2 3 ,
inciso l e , de la ley 14.394, que dice: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimien-
to del a u s e n t e : l s ) C u a n d o se h u b i e s e e n c o n t r a d o en el lugar de u n in-
cendio, terremoto, accin de g u e r r a u otro s u c e s o semejante, susceptible
de ocasionar la m u e r t e , o hubiere participado en u n a e m p r e s a que im-
plique el m i s m o riesgo y n o se tuviera noticias de l por el trmino de dos
aos, contados desde el da en q u e ocurri, o p u d o ocurrir el suceso [...]".
E n este s u p u e s t o se requiere la a u s e n c i a de la persona, sin noticias
acerca de s u existencia por el trmino de dos aos; pero p a r a que el plazo
se reduzca a dos a o s se requiere de u n a c i r c u n s t a n c i a especial que es
la "de h a b e r estado en u n lugar donde se desarroll u n hecho con riesgo
de muerte", como puede ser en el lugar de incendio, terremoto, accin de
guerra, y en general las situaciones c o n t e m p l a d a s en el inciso I a del ar-
tculo 2 3 .
La n o r m a q u e estamos t r a t a n d o utiliza la expresin "[...] u otro su-
ceso semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e [...]"; ella comprende
"cualquier accidente aislado e individual que por s u s c i r c u n s t a n c i a s d
lugar a las m i s m a s p r e s u n c i o n e s que u n combate, terremoto, etctera".
Por accin de guerra debe entenderse cualquier hecho de personas ar-
madas, no exigindose que sea u n a guerra en sentido especfico (Busso).
b) Plazo. Cmputo
El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaracin de fa-
llecimiento p r e s u n t o es de dos a o s , y se c u e n t a desde el da en que el
suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido.
819. CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO

a) Supuestos que comprende
El caso extraordinario especfico est tipificado en el artculo 23, in-
ciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i n el falleci-
miento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r n d o s e en u n a nave o aeronave
naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el tr-
mino de seis m e s e s desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r
ocurrido".
En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre
s u existencia d u r a n t e u n perodo de seis meses, m s u n a circunstancia
particularsima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparicin
se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.
b) Plazo
En la hiptesis que estamos tratando, la ley exige solamente que
haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia
del ausente para que tenga lugar la presuncin de fallecimiento, y esa
abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia
particularsima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada
o perdida), dado que la misma prcticamente hace rozar al ausente con
su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mnima.
Los seis meses se cuentan desde el da en que el suceso ocurri o
pudo haber ocurrido.
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIN
820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO

De acuerdo con el artculo 24, ley 14.394, pueden pedir la declara-
cin de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algn derecho su-
bordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]".
Se trata de un disposicin abierta, ya que no determina de manera ta-
xativa quines estn legitimados (como lo haca el derogado art. 113 del
Cd. Civ.), sino que acuerda la accin a todos aquellos que tengan algn de-
recho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente.
A simple ttulo ejemplificativo, podemos mencionar entre las perso-
nas legitimadas:
el cnyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legal-
mente y no tenga vocacin hereditaria, dado que si bien no tiene inters
patrimonial, s puede tener inters en contraer nuevo matrimonio, el
cual podr celebrarse una vez obtenida la declaracin de fallecimiento
presunto (Borda). Este inters no lo tendra en cambio el cnyuge divor-
ciado vincularmente;
presuntos herederos legtimos o instituidos en testamento;
cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que
la muerte de uno de ellos extingue la sociedad;
el Ministerio Pblico en representacin de los incapaces, cuando
stos fuesen herederos presuntos;
el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del de-
recho de usufructo, uso, o habitacin por su inters en la consolidacin
del dominio;
el beneficiario de un seguro de vida.
Con respecto a quienes no tienen accin, podemos citar entre otros:
los acreedores del ausente, pues sus derechos no estn subordi-
nados a la muerte y lo mismo pueden accionar;
los parientes en grado no sucesible;
el Ministerio Pblico cuando no acta en representacin de un

incapaz; etctera.
821. JUEZ COMPETENTE

Es competente para entender en el pedido de declaracin de falleci-
miento presunto, el juez del domicilio o ltima residencia del ausente (art.
24, ley 14.394, por remisin al art. 16 del mismo cuerpo legal).
822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE

Quien intente la accin dirigida a obtener una declaracin de falle-
cimiento presunto deber probar:
su legitimacin; esto es, que tiene algn derecho subordinado a
la muerte del ausente, para lo cual se podr valer de cualquier medio de
prueba;
la desaparicin del ausente; lo que resulta innecesario si previa-
mente se ha promovido el juicio de declaracin de simple ausencia;
la competencia del juez; el interesado deber acreditar que el au-
sente tena domicilio o ltima residencia en la Repblica;
la bsqueda de informacin acerca de la existencia del ausente y
que ella arroj resultado negativo;
el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres
aos desde que se tuvo la ltima noticia de la desaparicin del ausente;
la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accio-
nante invoque alguno de los casos del artculo 23.
La acreditacin de los hechos est sometida a la libertad de aprecia-
cin judicial (conf. Tobas).
823. REPRESENTACIN DEL AUSENTE

Formulado el pedido de declaracin de fallecimiento presunto por
parte del accionante, el juez nombrar defensor al ausente o dar inter-
vencin al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin
(art. 25 de la ley 14.394).
El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrcula) tiene
funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En
consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio.
Debido a las funciones que desempea, su designacin es indispen-
sable; por lo tanto la no intervencin del mismo traera como consecuen-
cia la nulidad de lo actuado; pero se tratara de una nulidad relativa y,
por lo tanto, susceptible de confirmacin.
824. PUBLICIDAD LEGAL

Luego de n o m b r a d o al defensor del a u s e n t e , el j u e z deber o r d e n a r
la publicacin de edictos citando al a u s e n t e a q u e se presente al juicio
bajo apercibimiento de declararlo p r e s u n t a m e n t e fallecido p a r a el caso
de incomparecencia.
Los edictos se publicarn en el Boletn OJicialy en otro diario que designe
el juez, u n a vez por mes d u r a n t e seis meses (art. 25, ley 14.394).
825. CURADOR A LOS BIENES

Adems del defensor del a u s e n t e , cuya designacin debe tener lugar
en todo el juicio de fallecimiento p r e s u n t o , el j u e z p u e d e n o m b r a r u n cu-
rador a los bienes del a u s e n t e .
Las funciones de este c u r a d o r se limitan a la conservacin y admi-
nistracin de los bienes.
Tambin p u e d e subsistir el c u r a d o r designado en el juicio de simple
ausencia.
826. SENTENCIA. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO.

SU DETERMINACIN
Una vez producidas las p r u e b a s concernientes al caso en cuestin,
publicados los edictos sin que se haya presentado el ausente y odo el de-
fensor dado que ste controla la legalidad del proceso, el juez dictar
sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente.
E s a sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394).
827. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO ORDINARIO

En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se de-
t e r m i n a el da p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artculo 27, de la ley
14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijar como da pre-
suntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artculo 22, el ltimo da del
primer ao y medio; 2) En el q u e prev el artculo 2 3 , inciso 1 s , el da del
suceso en que se encontr el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el
da del trmino medio de la poca en que ocurri o p u d o h a b e r ocurrido:
3) E n los s u p u e s t o s del artculo 2 3 , inciso 2 e , el ltimo da en que se tuvo
noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia
d e t e r m i n a r t a m b i n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contra-
rio se t e n d r por sucedido a la expiracin del da declarado como presun-
tivo del fallecimiento".
Veamos cmo funciona a travs de u n ejemplo: Supongamos que se
trata de u n caso ordinario y que la desaparicin d a t a del 1 s de marzo de
1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaracin de fallecimiento pre-

sunto, es necesario que hayan transcurrido tres aos, que se cumplen
el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el da pre-
suntivo de fallecimiento ser el ltimo da del primer ao y medio. En
consecuencia, en el ejemplo, ser el 30 de septiembre de 1981.
828. DA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO.

CASO EXTRAORDINARIO GENRICO
Se fija como da presuntivo de la m u e r t e el da en que acaeci el s u -
ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontr en el lugar de u n terremoto
y ste ocurri el 20 de septiembre de 1984; esta fecha ser el da p r e s u n -
tivo de fallecimiento.
Si no estuviese determinado el da del suceso, el da presuntivo de
fallecimiento ser el da del trmino medio de la poca en que el s u c e s o
ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. As s u p o n g a m o s u n a accin de g u e r r a
entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el trmino medio es el da 3, y se
ser el da presuntivo de fallecimiento.
829. DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO.

CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO
En e s t a hiptesis, el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo
da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave.
De m s e s t decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genrico
como especfico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea
viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l<-g. 1, es de-
cir, los dos a o s o seis meses segn el caso.
830. HORA DEL FALLECIMIENTO

A d e m s del da presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe
c o n s t a r la h o r a en que se p r e s u m e tuvo lugar el deceso; en caso de que
no se p u e d a d e t e r m i n a r se t e n d r acaecido a las 24 h o r a s del da consi-
derado como presuntivo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394).
8 3 1 . IMPORTANCIA DEL DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO

Precisar el da p r e s u n t i v o de fallecimiento es t r a s c e n d e n t a l , por
c u a n t o en ese da se abre la sucesin del p r e s u n t o difunto y, en conse-
cuencia, se d e t e r m i n a quines son las p e r s o n a s que tienen derecho a los
bienes de aqul.
832. EFECTOS DE LA SENTENCIA

Con respecto a la sentencia que declara la muerte presunta, no hace
cosa juzgada; ello significa que no es inmutable, sino que puede variar
o modificarse.
Ello ocurre en el supuesto de reaparicin del presunto fallecido si se
acredita efectivamente la muerte; o se prueba que el presunto muerto vive.
En estos casos cae la presuncin y es obvio que no se determina otra
(porque o bien vive o bien muri, en cuyo caso no se requiere de la pre-
suncin) pero tambin podra caer la presuncin y, al mismo tiempo, ser
reemplazada por otra, si se prueba que la ltima noticia del ausente no
es aquella que se tom en la sentencia para determinar el da presuntivo
de fallecimiento sino otra posterior a aqulla.
833. NECESIDAD DEL JUICIO SUCESORIO

Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la
sentencia que fija el da presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil
y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes de-
bern llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los he-
rederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad.
Es que se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de au-
sencia determina que una persona se encuentra presuntamente falle-
cida; el otro, que se declare judicialmente quines son los herederos
y, en consecuencia, se materialice la transmisin de los bienes.
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN

834. INTRODUCCIN
Dada las peculiaridades que presenta la situacin de muerte pre-
sunta, debe preverse la reaparicin del ausente o la modificacin de la fe-
cha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos
debe rodearse de ciertas garantas.
Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposicin
de los herederos, que se imponen durante el denominado perodo de pre-
notacin que antecede al perodo de dominio pleno.
835. INVENTARIO
Debe realizarse por escribano pblico, con las formas previstas para
el juicio sucesorio, las que no pueden relevarse por acuerdo de los here-
deros, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.
836. PERODO DE PRENOTACIN 13

a) Concepto
La prenotacin consiste en dejar constancia en los registros en los
cuales q u e p a inscribir la declaratoria de herederos, como lo son, el de la
propiedad inmueble y el del automotor, que ella se h a dictado en u n juicio
sucesorio promovido en virtud de u n a declaracin de fallecimiento presun-
to; con lo que, m i e n t r a s la prenotacin s u b s i s t a , se impide la realizacin
de actos de disposicin sobre los bienes inscriptos en esos registros.
b) Duracin
El perodo de prenotacin d u r a h a s t a tanto se c u m p l a n cinco a o s
contados a partir del da presuntivo de la m u e r t e , u o c h e n t a desde el na-
cimiento del p r e s u n t a m e n t e fallecido.
c) Efectos. Autorizacin judicial

Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotacin es im-
pedir la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes registrados.
Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad,
titulares del dominio de las c o s a s de que se t r a t e (art. 28, ley 14.394;
conf. Lpez Olaciregui, Borda, Llambas), a este dominio cabe calificarlo
como dominio resoluble, categora que en n u e s t r o derecho aparece ex-
p r e s a m e n t e admitida (arts. 2661 y sigs.).
Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del
p r e s u n t a m e n t e fallecido conforman u n patrimonio s e p a r a d o o especial,
que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De a' l ; que los
acreedores del heredero no p u e d e n agredir esos bienes d u r a n t e el perio-
do de prenotacin.
La autorizacin judicial para disponer slo ser d a d a en casos indis-
pensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente.
d) Cancelacin
En caso de reaparicin del ausente, debe dejarse sin efecto la preno-
tacin. Para algunos b a s t a con que el ausente se presente al registro por
instrumento pblico o indirectamente mediante u n a escritura de dominio
otorgada por el reaparecido (Moisset de Espans). Sin embargo, parecera
necesaria u n a orden judicial, que deje sin efecto la prenotacin, por exigen-
cia del principio de tracto sucesivo que rige en m a t e r i a registral.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La ausencia y la calificacin registral",

RevistadelNotariado, 731-12.
837. PERODO DE DOMINIO PLENO

A partir de la conclusin del periodo de prenotacin, el heredero tie-
ne plena disposicin de los bienes recibidos.
El perodo de dominio pleno, llamado tambin de "entrega definiti-
va" o "dominio consolidado", tiene lugar una vez que finaliza el perodo
de prenotacin, es decir, transcurridos cinco aos desde el da presun-
tivo de fallecimiento u ochenta aos del nacimiento del presunto muerto,
conforme a lo que dispone el artculo 30 de la ley 14.394.
En esos supuestos, los herederos entran directamente en el perodo
de dominio pleno.
838. EFECTOS CON RELACIONA LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es la que se forma entre cnyuges a partir de
la celebracin del matrimonio (art. 1261).
Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes
existentes en la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a al-
guno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio (art. 1271). Este
precepto adquiere particular importancia en el caso, pues de lo que se
trata es de determinar los efectos de la declaracin de fallecimiento pre-
sunto sobre la sociedad conyugal, esto es, si se disuelve o no. Tambin
pertenecen a la sociedad, como gananciales, los bienes enumerados en
el artculo 1272, fundamentalmente los bienes que cada uno de los cn-
yuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio por cualquier titulo
que no sea herencia, donacin o legado.
La sociedad conyugal es alcanzada por la declaracin de falleci-
miento presunto; pero no de manera inmediata como ocurre en caso de
muerte. En la muerte real, la sociedad conyugal se extingue de pleno de-
recho, por el solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges; en cambio,
en la declaracin de fallecimiento presunto no ocurre lo mismo, ya que
la sociedad conyugal no se extingue por la sola declaracin.
En la declaracin de fallecimiento presunto, la sociedad conyugal se
puede disolver en tres momentos distintos:
en primer trmino, se faculta al cnyuge presente a optar entre
la disolucin o el mantenimiento de la sociedad conyugal hasta finaliza-
do el perodo de prenotacin (por el juego de los arts. 29, ley 14.394 y
1307, Cd. Civil). Por lo tanto en este caso, la presunta viuda puede pedir
la disolucin inmediatamente despus de la declaracin de fallecimiento
presunto o bien, posteriormente; es decir, en cualquier momento, pero
no ms all de la conclusin del perodo de prenotacin.
Cabe acotar que la ley alude a la viuda y no al viudo; pero es evidente
que no existe razn que justifique un tratamiento diferenciado;
si el cnyuge suprstite contrae nuevo matrimonio, en ese mo-
mento se disuelve la sociedad conyugal;
conforme al artculo 30 injine, la sociedad se disuelve u n a vez

t r a n s c u r r i d o el perodo de prenotacin.
839. REAPARICIN DEL AUSENTE

El reaparecido tiene derecho a reclamar s u s bienes; pero la medida
de esa restitucin, por parte de los herederos, vara s e g n el m o m e n t o en
q u e a p a r e z c a el a u s e n t e , es decir, d u r a n t e el perodo de prenotacin o
despus.
840. PRESENTACIN DURANTE EL PERODO DE PRENOTACIN

La presentacin del ausente d u r a n t e este periodo hace que quede sin
efecto la transmisin del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud
de la condicin resolutoria a la cual ese dominio estaba sujeto; por lo que
deben restituir la posesin de los bienes al reaparecido (art. 29, ley 14.394).
b) Efecto respecto de frutos y productos

Frutos son las cosas que provienen peridicamente de otras, sin al-
terar su s u s t a n c i a . Frutos n a t u r a l e s son los que p r o d u c e la naturaleza
(la cosecha); frutos civiles son los que n a c e n por la accin exclusiva del
hombre (la r e n t a de u n a c a s a alquilada).
Productos son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por
lo que se va disminuyendo el valor de la cosa productiva: el mineral de
u n yacimiento (v. infra Cap. XXII).
El mismo artculo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los
frutos se aplicarn las reglas relativas a los poseedores de b u e n a o mala fe.
Recordemos que n u e s t r o Cdigo dispone que el poseedor de b u e n a
fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), entendiendo por tales los
frutos n a t u r a l e s o industriales desde que se alzan o s e p a r a n y los frutos
civiles desde que se cobran o reciben (art. 2425). El dominio de los frutos
al poseedor se t r a n s m i t e por la m e r a percepcin; es indiferente que no
h a y a n sido consumidos; por lo q u e el fruto percibido y no consumido se
m a n t i e n e en el dominio del poseedor de b u e n a fe.
Los p r o d u c t o s siempre deben ser restituidos al titular del dominio
de la cosa p r o d u c t o r a (art. 2444), no importando q u e el poseedor fuera
de b u e n a fe.
Si el heredero es de m a l a fe, lo que sucede c u a n d o oculta su cono-
cimiento de la existencia del a u s e n t e o que sabe de s u existencia o que
conoce c i r c u n s t a n c i a s q u e h a r a n variar la fecha p r e s u n t i v a del falleci-
miento con la consiguiente incorporacin de otros herederos, debe res-
tituir, a m n de los productos, los frutos percibidos y los q u e por su culpa
hubiere dejado de percibir (art. 2438), as como los frutos civiles que h u -
biera podido rendir u n a cosa no fructfera si el propietario h u b i e r a podi-

do s a c a r beneficio de ella (art. 2439).
c) Presentacin de otros herederos

Si se p r e s e n t a r e n herederos preferentes o c o n c u r r e n t e s , que j u s t i -
ficasen s u derecho a la poca del fallecimiento p r e s u n t o , podrn recla-
m a r la entrega de los bienes o la participacin que les corresponda en los
mismos s e g n el caso (art. 29, 1- prr.).
Se aplican las reglas que e s t u d i a m o s en el n m e r o anterior.
8 4 1 . PRESENTACIN EN EL PERODO DE DOMINIO PLENO

Aun c u a n d o los herederos h a y a n podido disponer de los bienes q u e
integraban el patrimonio, el dominio de los que todava tengan se revoca
o resuelve en favor del a u s e n t e reaparecido.
Por ello, la ley dispone q u e si el a u s e n t e reapareciese podr recla-
m a r la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se ha-
llasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se
a d e u d a s e de los que se h u b i e s e n enajenado, y los frutos no c o n s u m i d o s
(art. 32, P prr.).
b) Rgimen de los frutos y productos

Si bien el tercer prrafo del artculo 32 dispone la vigencia de las re-
glas relativas a las obligaciones y los derechos del poseedor de b u e n a o
mala fe, lo cierto es que el primer prrafo, ya transcripto, impone la obli-
gacin de restituir los frutos no consumidos, con lo q u e se excepciona la
regla general ya estudiada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se
restituye c u a n d o el poseedor es de b u e n a fe.
Algn a u t o r h a llegado a considerar que se t r a t a de u n mero error
material de la ley, y que debe e n t e n d e r s e que dice "no percibidos" (Bor-
da). La cuestin no parece poder solucionarse por esta va, por lo que si
bien la inversin de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corres-
ponde a t e n e r s e a ella.
c) Heredero preferente o concurrente

Si concluido el perodo de p r e n o t a c i n se p r e s e n t a s e n h e r e d e r o s
preferentes o concurrentes, d e b e n ejercer la accin de peticin de heren-
cia (art. 32, 2 a prr., ley 14.394).
El artculo 4 0 2 4 dispone que: "Despus de haber quedado sin efecto
la prenotacin prevista en el artculo 30 de la ley 14.394, la accin del cn-
yuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus dere-
chos, prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambinpara los he-
rederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".
E s t a prescripcin se aplica a los d e m s h e r e d e r o s legtimos n o

e n u n c i a d o s en el precepto.
VII. EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN

I4
842. CON RELACIN AL MATRIMONIO
El vnculo matrimonial se disuelve de pleno derecho, e n el i n s t a n t e
en que acaece el fallecimiento; en cambio no se disuelve por la declara-
cin de fallecimiento p r e s u n t o . s t a slo faculta al cnyuge suprstite a
contraer nuevo matrimonio, y si lo h a c e es en ese m o m e n t o en que se di-
suelve el anterior matrimonio.
843. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE

Si llegase a aparecer el presunto fallecido, pueden ocurrir dos cosas:
Q u e su cnyuge no se h a y a vuelto a casar, en cuyo caso sigue en
pie el matrimonio, dado que el vnculo p e r m a n e c e inalterado.
Que el cnyuge suprstite h a y a contrado nuevo matrimonio; en
este caso es vlido el nuevo matrimonio, dado que al contraerse ste, se
disuelve el vnculo anterior. s t a es la solucin a d o p t a d a por la ley
14.394 en su artculo 3 1 , que dice: "La declaracin de a u s e n c i a con pre-
s u n c i n de fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a c o n t r a e r matrimo-
nio, q u e d a n d o disuelto el vnculo matrimonial al contraerse e s t a s segun-
d a s n u p c i a s . La reaparicin del a u s e n t e no c a u s a r la nulidad del nuevo
matrimonio", reproducida por la ley 2 3 . 5 1 5 en el articulo 2 1 3 , inciso 2,
del Cdigo Civil.
844. VALORACIN CRTICA DEL SISTEMA

El Cdigo Civil no autorizaba al cnyuge presente a contraer matri-
monio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223).
Esta solucin era excesivamente rigurosa, p u e s c o n d e n a b a al celi-
bato al cnyuge suprstite; de all que la ley 14.394 se ubic en el otro ex-
tremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolvien-
do as el primer matrimonio (solucin del Cdigo alemn, del holands y
del Anteproyecto Bibiloni).
14
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausencia con presuncin de
fallecimientoy la disolucin delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucindelvinculo
nupcial por divorcio y por ausencia con presuncin de fallecimiento", J.A., 1957-II-35; BORDA,
Guillermo, "Muerte p r e s u n t a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.
La solucin fue objeto de severa crtica (Llambas), por considerar

que se encontraba en contradiccin con nuestro sistema general de de-
recho de familia (no divorcista hasta la sancin de la ley 23.515), cuanto
de alabanza (Borda), por estimar que los nuevos vnculos deben ser pre-
feridos a los pretritos.
Hoy en da no parece que pudiera adoptarse otra solucin que la de
la ley 14.394, volcada ahora en el artculo 213, inciso 1, del Cdigo Civil.
Quien abandon su familia durante aos, sin dar noticia de su existen-
cia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cn-
yuge como si nada hubiere pasado.
845. ACCIN DE NULIDAD DEL NUEVO MATRIMONIO

Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cnyuges consis-
tente en conocer la existencia del ausente puede dar lugar a la accin
de nulidad del segundo matrimonio.
El tema poda tener inters prctico durante la vigencia del principio
de indisolubilidad matrimonial, pues exista el riesgo de que el procedi-
miento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexisten-
cia del divorcio vincular.
Actualmente, cuando la separacin de hecho constituye una causal
de divorcio vincular resulta casi impensable que alguien se tome el tra-
bajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede liberarse del vnculo
por va del divorcio.
846. OTROS EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES

La declaracin de fallecimiento presunto, adems de incidir en la re-
lacin matrimonial, produce otros efectos de carcter extrapatrimonial;
as por ejemplo, si el presunto fallecido ejerca sobre sus hijos la patria
potestad, sta se extinguir a raz de la declaracin, ya que faltara uno
de los sujetos de esa situacin jurdica. Si el presunto fallecido reapare-
ce, renace la patria potestad.
Lo mismo ocurre si media tutela o cratela, sea que el presunto falle-
cido fuese tutor o curador, o bien pupilo; dado que si el presunto falle-
cido era incapaz, la tutela o cratela no tiene razn de ser, por cuanto fal-
tara el sujeto sobre el cual se ejerca; y si el presunto fallecido tena
funciones de tutor o curador tambin se extingue la relacin entre ste y su
representado (sin perjuicio que al incapaz se le nombre otro tutor o cura-
dor), por motivos anlogos a los ya expresados.
La tutela o cratela no resurgen en caso de reaparicin del ausente,
pues si el presuntamente fallecido es el representante, debi haberse de-
signado a otro; y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otor-
gue ipsojwe la representacin a la misma persona.
VIII. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO

PRESUNTO: LEY 22.068
847. CASOS A LOS QUE SE APLIC

El 6 de noviembre de 1979, se sancion la ley 22.068 que instaur u n
procedimiento especial para pedir y declarar el fallecimiento presunto.
El sistema adoptado por la ley 2 2 . 0 6 8 slo poda aplicarse respecto
de aquellas p e r s o n a s cuya d e s a p a r i c i n h u b i e s e sido fehacientemente
d e n u n c i a d a entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979.
E n consecuencia, la parte legitimada para pedir la declaracin poda
optar entre el procedimiento establecido por la ley 14.394 (cuyos plazos son
mayores) o bien por el procedimiento establecido por la ley 22.068.
848. PROCEDIMIENTO
La ley 2 2 . 0 6 8 estableci u n rgimen particular cuyo p u n t o de par-
tida es que slo se poda aplicar a p e r s o n a s cuya desaparicin se haba
producido d e n t r o de d e t e r m i n a d o perodo (entre el 6 de noviembre de
1974 y el 6 de noviembre de 1979).
La diferencia con el rgimen de la ley 14.394 se d a a nivel de la com-
petencia judicial, de las p e r s o n a s legitimadas p a r a pedir la declaracin
y del procedimiento propiamente dicho.
En cambio en c u a n t o a los efectos, la declaracin del fallecimiento
p r e s u n t o b a s a d a en esta ley produca los mismos q u e los que dispone la
ley 14.394 '5.
a) Competencia judicial
Segn el artculo 2 a de la ley 2 2 . 0 6 8 , el juez que e n t e n d a en la c a u s a
sera el j u e z federal del ltimo domicilio o residencia del desaparecido;
por lo tanto la c a u s a se a p a r t a b a de los tribunales ordinarios p a r a e n t r a r
en los tribunales federales.
b) Legitimacin
En c u a n t o a las p e r s o n a s q u e podan pedir la declaracin de falle-
cimiento p r e s u n t o , e s t a b a n d e t e r m i n a d a s de m a n e r a taxativa en el ar-
tculo 2 de la ley 2 2 . 0 6 8 , y ellas eran el cnyuge, p a r i e n t e s consangu-
neos o afines h a s t a el cuarto grado, y el Estado Nacional.
15
E n el mismo sentido, pero bajo la normativa de la ley 2 4 . 3 2 1 , resolvi la CNCiv., Sala A,
1 8 / 2 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-C-465.
c) Procedimiento
En la demanda se deba precisar el organismo ante el cual se efectu
la denuncia de desaparicin y la fecha del acto.
Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente deba
requerir del organismo ante el cual se efectu la denuncia, informacin
respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho ex-
tremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos
se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y adems, en dos
diarios de amplia difusin de la localidad respectiva. La publicacin se
llevaba a cabo durante cinco das sucesivos.
Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el
juez de oficio deba pedir informacin al Ministerio del Interior acerca de
las diligencias vinculadas con la desaparicin de la persona y, si stas
arrojaban resultado negativo (no se tena noticias sobre su existencia), el
juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran
transcurrido 90 das contados desde la ltima publicacin de edictos.
La sentencia fijaba, como da de fallecimiento presunto, el da en
que fue hecha la denuncia de desaparicin; posteriormente, esa senten-
cia se inscriba en el Registro Civil.
En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto,
dispuesta sobre la base del rgimen de la ley 22.068, eran los mismos
que los que produce la declaracin de fallecimiento presunto de la ley
14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extra-
patrimoniales 16.
849. DEROGACIN: LEY 22.967

La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de no-
viembre de 1983, y en su artculo 1- determina que los juicios que a la
fecha de promulgacin de la presente ley se encuentran en trmite sobre
la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirn regu-
lados por esta ltima hasta la sentencia.
849 BIS. LEY 24.321

La ley 24.321 (B.O., 10/6/1994) regula la ausencia por desapari-
cin forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983.
En su rgimen determina como legitimados para solicitar la decla-
racin de ausencia a todos aquellos que tuvieran algn inters legtimo
16
Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/3/1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a
los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada, basndose en la ley
24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en
los arts. 1 a 3 S de la ley citada, corresponde declarar la desaparicin forzada y no la ausencia
con presuncin de fallecimiento.
subordinado a la persona del ausente. La competencia es atribuida al

juez civil del domicilio del solicitante o el de la residencia del desapare-
cido. El proceso tramita por juicio sumario y es semejante al de la ley
22.068, salvo en lo atinente al plazo a contar desde la ltima publicacin
de edictos a fin de la declaracin, que se fija en 60 das.
En cuanto a los efectos civiles de la declaracin de fallecimiento, no
introduce modificaciones.
849 TER. LEY 24.820

La ley 24.820 (B.O., 29/5/1997) atribuye jerarqua constitucional a
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
aprobada por la Asamblea General de la OEA (en su vigsima cuarta
Asamblea General), en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Cons-
titucin Nacional.
849 QUTER. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El fin de la existencia de las personas sicas se encuentra en los ar-
tculos 131 al 137. Una de las modificaciones ms notables es el agrega-
do referido a la comprobacin del deceso con fines de la ablacin de r-
ganos, la cual queda sujeta a la legislacin especial. La prueba del
nacimiento y de la muerte de las personas dentro de la Repblica, se
hace por las partidas del Registro Civil; y los ocurridos en el extranjero,
se prueban con los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar
donde se producen, legalizados o autenticados segn corresponda;
aceptndose en caso de no existir registros, otios medios de prueba.
En esta materia, lo ms relevante del Proyecto es la modernizacin
de las normas, eliminndose disposiciones superfluas.
En cuanto a la ausencia y la declaracin de fallecimiento presunto,
el Proyecto propone incluir en el Cdigo Civil las disposiciones de la ley
14.394, con mnimas adecuaciones.
CAPTULO XX
LAS PERSONAS JURDICAS i
I. INTRODUCCIN
850. CONCEPTOS PRELIMINARES

La personalidad, p r e s u p u e s t o de la a c t u a c i n como sujeto de las re-
laciones jurdicas, no se limita a los individuos h u m a n o s , a los que co-
rresponde por el solo h e c h o de ser tales (v. supra, n e 299), p u e s se extien-
de tambin a la actuacin colectiva de ellos, m e d i a n t e s u reconocimiento
a diversas agrupaciones e instituciones que a c t a n en el medio social.
La naturaleza h u m a n a , esencialmente social, e s el fundamento ltimo
en el cual asienta ese reconocimiento de la personalidad que el orden jur-
dico formula respecto de las entidades e instituciones. Ello porque la nece-
saria actuacin del hombre en la sociedad se concreta, m u c h a s veces, me-
diante su participacin en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las
cuales se u n e n los esfuerzos individuales para o b t e n e r finalidades compar-
tidas, que benefician a todos los partcipes y a la sociedad en general.
E s t a realidad que aparece a partir de las u n i o n e s de individuos que
b u s c a n colectivamente la satisfaccin de finalidades c o m u n e s , o de ins-
1
Bibliografa general: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y s u responsabilidad
por actos ilcitos, 2 S ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personajurdica,
Madrid, 1981; FERRARA, Francesco, Teorade laspersonasjurdicas, trad. de Eduardo Ovejero
y Maury, Madrid, 1929; KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2* ed., Mxico,
1980; MICHOUD, Louis, La thorie de lapersonnalit morle, P a r i s , 1906; ORESTANO, R., Azion
Diritti Soggetivi Persone giuridiche, Bologna, 1978; SALLEILES, Raymond, De la personalit
juridique, Paris, 1910; MARTIN, Raymond, " P e r s n n e e t s u j e t d e d r o i t " , KFDC, 1981-785; Coso,
A. de, "Hacia u n nuevo concepto de la personajurdica", ADC, 1 9 5 4 - 6 2 3 ; LAVALLE COBO, Jorge
en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, cit. en la bibliografa general de la obra, t. I.;
SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; de la CUESTA, J o s
de la, "Sobre algunos puntos destacados en el debate civilstico de los aos ochenta del siglo
XIX; las fuentes del derecho y las personasjurdicas", R.D.P., 1 9 9 0 - 1 1 2 ; FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos, "Visin tridimensional de la persona jurdica", Anafes, 33-73; ABADA, Manuel -
BARRACHINA, Vctor - DEL VALLE, Mara Beln, "Los derechos de l a s personasjurdicas" (Anuario
de la Escuela Judicial, Madrid, 1974-117); LE PERA, Sergio, "Persona jurdica y tcnica
legislativa", L.L., 1998-E-997; PARDO, Gustavo A., "Sobre la ley aplicable a las personas
jurdicas de Derecho civil", L.L., 1986-E-930; RADRESA, Emilio, "La personajuridicaen el Cdigo
Civil y en el Proyecto de Unificacin", L.L,, 1988-D-683.
tituciones en las cuales se administra un patrimonio destinado a lograr

distintas ventajas para los beneficiarios designados por los instituyen-
tes, ha adquirido, con el devenir del tiempo, un grado de complejidad tal
que su tratamiento, como una simple mancomunacin de derechos y
obligaciones de los partcipes entre s y con los terceros, se hizo prcti-
camente imposible.
Es as que aparece la necesidad de unificar ese complejo de relaciones
jurdicas, admitiendo el hecho social subyacente de que el mismo se ha in-
dependizado de las personas de los integrantes, fundadores o adminis-
tradores, mientras que ha adquirido relevancia fundamental la obra co-
mn, el objetivo o finalidad que esas personas individuales han servido.
La unidad que se ha formado "de hecho", en esa etapa del desarrollo
de la colectividad o agrupacin, es formulada "de derecho" mediante el
reconocimiento de su subjetividad jurdica, es decir, admitiendo que tie-
ne capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurdicas, en
un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas rela-
ciones, o sea, admitindola como persona.
Tal como ms adelante se precisar, cierto tipo de emprendimientos
colectivos, por su naturaleza, son prcticamente imposibles si no se re-
conoce la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurdicas, de
modo que un orden jurdico que negara esa subjetividad estara, en la
prctica, prohibiendo el desarrollo de la correspondiente actividad.
Desde este punto de vista, pues, la personalidad de las entidades se
presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos,
cuya negacin constituira una deformacin arbitraria de la realidad de
las conductas que el orden jurdico pretende pautar.
Lo dicho precedentemente no consiste, todava, en una teora u opinin
sobre la naturaleza jurdica de las entidades, sino que tiende a delimitar los
aspectos fundamentales del fenmeno. Cul sea la consistencia de la perso-
nalidad ideal debe ser materia de un anlisis ms profundo y abarcador.
S corresponde destacar, en este lugar, la universalidad de las solu-
ciones jurdicas, legislativas y consuetudinarias, respecto de las entida-
des e instituciones: son personas distintas de sus miembros, fundadores
o administradores, con patrimonio propio y los atributos correspondien-
tes a la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, y segn algunos,
tambin nacionalidad.
851. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE LA PERSONALIDAD

JURDICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO
a) Derecho Romano
Luego de u n a largusima y fatigosa evolucin, el genio jurdico ro-
mano logr formular en la poca imperial, la idea fundamental de la per-
sonalidad jurdica, mediante la teora de la unuersitas.
LAS PERSONAS JURDICAS 175
Durante la Repblica se perfil el carcter institucional de los entes

pblicos, pero stos no tuvieron actuacin alguna en el derecho privado;
toda su actuacin patrimonial se rega, en ese entonces, por el derecho
pblico.
La idea de la personalidad jurdica de los entes pblicos apareci en
el derecho imperial, cuando se atribuy capacidad jurdica de derecho
privado a las municipalidades, a las cuales se les reconoci un patrimo-
nio propio y se les permiti estar representadas en juicio.
Este sistema, creado para las municipalidades, se extendi luego a
los colegios, las corporaciones y al propio Estado (Fisco), todos los cuales
adquirieron entonces la naturaleza de universitas.
La universitas romana constituy un ente ideal, distinto de la per-
sonalidad de sus miembros en conjunto y de cada uno de ellos; un nuevo
sujeto de las relaciones jurdicas concretado en la frmula universitas
personae vicefungitur, o sea, "que representan una persona".
Esta persona era la titular del patrimonio colectivo, el cual era en-
teramente separado y distinto del de sus miembros, lo que tambin ocu-
rra respecto de las deudas.
Esta idea de la personalidad jurdica la extendieron luego los roma-
nos a la sociedad (societas) e, incluso a la herencia yacente, de la cual se
deca que hereditas personae vicefungitur, solucin que an se discute
en nuestros das.
Caracterstico del pensamiento eminentemente prctico de los ju-
ristas romanos, es que no llegaran a formular una teora general de la
personalidad colectiva, limitndose a aplicar el concepto de universitas
a las situaciones en que el mismo solucionaba los problemas prcticos.
La aparicin de esa teora general debi esperar hasta la poca de
los canonistas, de cuyas ideas haremos una breve resea ms adelante.
b) Derecho germnico
Las tribus germnicas, poco evolucionadas culturalmente, ninguna
idea podan tener de la existencia de la universitas; sus instituciones,
mucho ms rudimentarias que las romanas, se limitaban a formas de
condominios especiales: las Gesammte Hanoi y las Genossenschaften.
La gesammte hand propiedad en mano comn era una forma
especial de condominio, originada en la indivisin hereditaria, en la cual
ninguno de los comuneros tiene atribuida cuota o proporcin ideal, sino
que todos ellos poseen el todo. Se trata de una propiedad in solidum, dis-
tinta del condominio romano, en el que cada comunero tiene asignada
una porcin ideal de la cosa.
La administracin y disposicin de esos bienes se haca en comn,
con participacin personal y directa de todos los miembros y sin que nin-
guno de ellos pudiera representar a los dems. Se requera, en todos los
actos jurdicos, la "mano comn".
Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la ge-

sammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus nece-
sidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, ms o
menos que los dems, y sin proporcin entre las cargas y los beneficios.
Los copropietarios no tenan accin de divisin del condominio, ni
podan enajenar su derecho, porque no existan cuotas-partes determi-
nadas.
Estas caractersticas de las propiedades en mano comn las pre-
sentaban revistiendo cierta autonoma, como patrimonios separados de
los bienes personales de los comuneros. Al establecerse por va de man-
datos o delegaciones una cierta organizacin administrativa, con el co-
rrer del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es de-
cir, aparece como colectividad distinta de sus miembros.
La genossenschaft fue una forma ms evolucionada, derivada tam-
bin de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para
la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros
de la confraternidad un vnculo especial de solidaridad, comparado por
Saleilles con una "cofrada laica".
La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como
las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colec-
tivamente los ejidos, y que se componan de un cierto nmero de familias
que habitaban el mismo territorio.
Tambin haba consorcios organizados para la construccin de diques
y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de
la obra que deba construir o mantener; y consorcios dedicados a la explo-
tacin comn de minas y canteras. En poca posterior adoptaron esta mo-
dalidad de unin las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los
intereses profesionales de sus miembros.
En la genossenschaft no hay patrimonio comn, sino una agrupa-
cin de personas para la obtencin de fines de utilidad comn, sin llegar
a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparicin de
un nuevo sujeto. Se trataba, ms bien, de la defensa colectiva de los de-
rechos individuales, o de la coordinacin de la accin individual en una
obra comn.
Era una simple pluralidad de individuos, cuya organizacin unitaria
no le imprima los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal,
distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia Lpez).
c) Los canonistas
La doctrina contempornea destaca que a partir de la Edad Media
surgieron en los derechos eclesistico y temporal, nuevas formas de aso-
ciaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y
corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios admi-
nistrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se con-
templaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de
una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciu-

dades y las dinastas reales se tenan, en su intemporalidad, por univer-
sitas; y esa palabra se us tambin para designar la multiplicidad de
asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer).
Siguiendo las enseanzas de Hattenhauer decimos que, desde un
principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociacio-
nes, particularmente en el mbito del patrimonio: de quin eran los bie-
nes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corpora-
cin de artesanos, etctera?
Para los conventos se encontr la solucin de que el titular de los
bienes era el santo bajo cuya advocacin se encontraba; pero ello no era
til para las asociaciones profanas. Por lo que se lleg a la conclusin, en
las jurisprudencias eclesistica y civil de la Edad Media, de que tales en-
tes eran capaces jurdicamente y, por ende, podan ser propietarios.
En sntesis, se descubri la universitas como corpus unum, como
ente conceptual incorpreo, incluso como persona.
Pero los canonistas, as como los juristas profanos, tambin tenan
claro que trabajaban con una ficcin, con una mentira piadosa, al decir de
Hattenhauer, mencionndose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV,
como el que destac la analoga existente entre las personas fsicas y las
jurdicas, dndole naturaleza de una ficcin.
Y ello constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny,
que tuvo preponderacin en el siglo XIX.
Por lo dems, al reconocerle personalidad jurdica a la corporacin
se la trat como al hombre individual, establecindose una clara distin-
cin entre aqulla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separa-
cin patrimonial, lo que constituye una caracterstica fundamental de la
persona jurdica en el derecho vigente (art. 39).
Pero al mismo tiempo, en este perodo se concibi a la universitas
como materia prima para la construccin de la vida pblica, y no una
empresa acometida por los particulares para la satisfaccin de sus inte-
reses. De modo que tenan demasiada importancia como para dejarlas al
arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controla-
ron su fundacin y organizacin, dotndolas de privilegios y estatutos.
Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Sa-
vigny y sus discpulos tomaron este material, para elaborar la idea de
que la personalidad jurdica es un privilegio concedido por el Estado, con
lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corpora-
ciones religiosas, polticas, gremiales, y aun otras menos importantes,
slo existan si eran autorizadas por el Estado.
d) Derecho moderno
La concepcin moderna de la persona jurdica, sin perjuicio de las
teoras sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revis-
ta, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de de-
recho enteramente separados de sus miembros o fundadores.
Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas roma-

na, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir
una finalidad comn, o del tipo de la fundacin cannica, esto es, patri-
monios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades
establecidas por el fundador.
En la evolucin de las ideas sobre la personalidad jurdica, aparecen
problemas de tipo poltico, que aproximan la cuestin al derecho pbli-
co, alejndola de la rbita del derecho privado.
El regalismo sola ver toda asociacin como una entidad poltica-
mente nociva, sostenindose la ilicitud de todas aquellas que no haban
sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmacin de
Christian Wolff en el sentido de que la creacin de una societas compete
a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana,
result por mucho tiempo insostenible en la prctica y en la legislacin.
Las fundaciones tambin fueron sujetas a la accin limitante de los
Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios im-
productivos, que podan aparecer por obsolescencia de estas funciones.
Las propias sociedades annimas, motores indubitables del creci-
miento econmico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor
de los reyes.
En efecto, las primeras sociedades annimas tuvieron por objeto los
grandes emprendimientos coloniales, como la Compaa de las Indias
Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creacin re-
quiri una patente real, es decir, la concesin de un privilegio especial
que permitiera a los fundadores la colocacin de las acciones entre el p-
blico, de forma de obtener capitales de la dimensin apropiada para tan
importante emprendimiento.
De modo que la libertad de asociacin es una conquista casi recien-
te, y sirve hoy de marco adecuado para la actuacin de las entidades in-
termedias.
852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

La personalidad jurdica es el presupuesto de la actuacin de los gru-
pos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personi-
ficacin, ciertas actividades seran imposibles o muy difciles de realizar.
Ello explica el auge de la personalidad jurdica, no slo en el derecrio
privado, sino tambin en el derecho pblico.
Las sociedades annimas que aparecieron a principios del siglo XVII
han completado a la fecha una evolucin enorme, que las ha convertido
en la forma jurdica ideal para la gran empresa capitalista, en los terre-
nos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informtica y
la investigacin, lo mismo que las comunicaciones.
Pero el fenmeno de la personalidad jurdica en la sociedad actual
no se agota con las sociedades annimas, sino que, por el contrario, exis-
ten tambin las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociacio-
nes en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que
actan inclusive a nivel internacional.
Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, de-
penden hoy da de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles
de individuos cada una de ellas.
Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal
de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de
beneficencia, investigacin, educacin, etctera.
El fenmeno de la personalidad jurdica no se limita, como es lgico,
al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarro-
llo en el derecho pblico.
Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad
fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas
fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las na-
ciones y vnculos para su integracin; basta recordar a la Cruz Roja In-
ternacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etctera.
Tambin, existen entidades intermedias fundamentales en el dere-
cho pblico interno, como los partidos polticos, las asociaciones gremia-
les, las obras sociales, y dems entes pblicos no estatales, que actan
en la sociedad, y sin los cuales seran inconcebibles nuestras actuales
instituciones.
Esta apretada relacin es suficiente para demostrarnos la impor-
tancia de las personas jurdicas en la sociedad, y por ende, la incidencia
que las soluciones jurdicas tendrn en la misma sociedad.
II. TERMINOLOGA
853. ANTECEDENTES
En esta materia se presenta una gran diversidad, segn sea la po-
sicin de los autores o la estructura legal de los cdigos.
Los canonistas designaron por primera vez en forma genrica a los
sujetos ideales, llamndolos "personas morales" para destacar su natu-
raleza ideal. Estos trminos se utilizan an en el derecho francs, el cual
se refiere indistintamente a las personas jurdicas, personas morales o
personas civiles.
Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas",
contraponindolo al de personas "individuales". Esta terminologa slo
es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorp-
reos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no
tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que estn
compuestas por una persona fsica o jurdica.
Nuestro codificador, siguiendo a Freitas, utiliz los trminos "perso-

n a s de existencia visible" y "personas de existencia ideal", a los cuales
h a r e m o s referencia seguidamente.
Pero n i n g u n a de e s t a s variantes se h a i m p u e s t o en el derecho u n i -
versal, e n la c u a l predomina la denominacin genrica de "personas j u -
rdicas".
Por n u e s t r a parte utilizamos i n d i s t i n t a m e n t e los trminos "perso-
n a s jurdicas" y "personas colectivas", p a r a designar aquellos sujetos de
derecho que n o constituyen individuos h u m a n o s , a u n a riesgo de posi-
bles confusiones, debidas a que la terminologa de n u e s t r o Cdigo Civil
como se expondr a continuacin no es coincidente.
854. TERMINOLOGA DE FREITAS Y DE VLEZ SARSFIELD

a) El Esboco de Freitas
El a u t o r del Esbozo a c u el n o m b r e de " p e r s o n a s de existencia
ideal", q u e c o n t r a p u s o a las "personas de existencia visible", terminolo-
ga q u e fue a d o p t a d a por n u e s t r o codificador (art. 31).
Freitas concibi como sujetos de derecho a todas las situaciones j u -
rdicas en que operase u n a representacin, reconociendo en consecuen-
cia como p e r s o n a s de existencia ideal al pueblo del Imperio y a la Corona
del Brasil (Esbogo, art. 275), e incluyendo entre las entidades privadas a
las h e r e n c i a s y a c e n t e s , las r e p r e s e n t a c i o n e s v o l u n t a r i a s por apodera-
dos, albaceas, inventariadores y herederos, y las representaciones nece-
sarias [Esbogo, art. 278).
La denominacin de "personas jurdicas" la reserv Freitas para u n a
especie de las personas de existencia ideal, si bien la m s importante, por-
que abarca a las personas del derecho pblico y aqullas del derecho pri-
vado que requieren p a r a s u constitucin la intervencin del Estado.
E s t a concepcin, interesante en c u a n t o resuelve a l g u n a s situacio-
n e s conflictivas, como los casos de las h e r e n c i a s y a c e n t e s y la m a s a de
la quiebra, es b s i c a m e n t e errnea por dos razones:
en c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, p o r q u e es pernicio-
so legislar sobre derecho pblico en las leyes del derecho privado;
en c u a n t o a las representaciones, es errneo atribuirles la perso-
nalidad, toda vez que los actos de los r e p r e s e n t a n t e s deben ser atribui-
dos a s u s r e p r e s e n t a d o s , revirtiendo sobre el r e p r e s e n t a n t e en el caso de
h a b e r s e excedido en s u s facultades.
b) Cdigo Civil Argentino

Nuestro codificador no sigui a Freitas en e s t a materia. En c u a n t o
a las p e r s o n a s del derecho pblico, se a t u v o a las e n s e a n z a s de Sa-
vigny, que las concibe como de "existencia necesaria", es decir, q u e e s t n
fuera de la rbita del derecho privado y se incluyen en las clasificaciones
de ste con propsitos p u r a m e n t e descriptivos.
Tampoco acept Vlez Sarsfield la personalidad de las representa-

ciones, postulada erradamente por Freitas.
Ello no obstante, adopt la terminologa de las "personas de existen-
cia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificacin de
las personas jurdicas como una especie de personas de existencia ideal.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aqu que la
confusa redaccin dada por Vlez Sarsfield al artculo 32 ha dado pie
para una larga polmica en torno a la terminologa realmente utilizada,
cuestin que expondremos ms adelante.
La posicin de Vlez Sarsfield al igual que la de su antecedente
Freitas en esta materia terminolgica, es pasible de dos criticas:
el trmino "personas de existencia ideal" estara designando la
naturaleza de stas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en
virtud de analogas introducidas por la legislacin y carentes de realidad
fctica, de conformidad con la teora de la ficcin, expuesta por Savigny.
Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las ense-
anzas del maestro alemn, haya comulgado con su teora, lo cierto es
que los cdigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer san-
ciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordi-
nario a la ciencia del Derecho;
se adopta el nombre genrico de "personas de existencia ideal", pero
luego se legisla nicamente sobre personas jurdicas (arts. 33 y sigs.). No
hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando
stas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina
y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las so-
ciedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones,
cuyas respectivas personalidades slo fueron reconocidas en nuestro
Derecho luego de arduas polmicas.
855. PROYECTOS DE REFORMA

Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se
utilizan los trminos "personas naturales", y "personas jurdicas", criterio
que tambin se ha seguido en el Anteproyecto de 1954.
El Proyecto de Unificacin Legislativa, de 1987, distingue entre las
"personas de existencia visible" y las "personas jurdicas" (art. 30), de-
jando constancia en el artculo 51 que: "Las personas de existencia visi-
ble son tambin llamadas en este Cdigo 'personas fsicas'".
El Proyecto de Cdigo Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a
"personas jurdicas".
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS

Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurdicas,
es decir, decidir "qu" son, corresponde estudiar los elementos constitu-
tivos de stas, o sea, "de qu" estn compuestas.
Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que apare-

cen en el mundo fsico: personas, cosas; como los aspectos formales, exis-
tentes en el universo propiamente jurdico, por lo que cabe distinguir los
elementos "materiales" y los "formales".
En este sentido, constituyen el elemento material todos los componen-
tes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad.
Elementos formales, por su parte, son los actos jurdicos que la
constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento.
856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas
jurdicas, las personas fsicas que las constituyen, integran y repre-
sentan, y las cosas que estn destinadas a la consecucin de los fines
propuestos.
Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay auto-
res que distinguen entre la universitas personarum (asociacin) y la uni-
versitas honorum (fundacin), y consiguientemente, parten de la distin-
cin entre ambas como un aspecto fundamental.
Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustan-
cial. Todas las personas jurdicas seran para ellos, patrimonios afecta-
dos a un fin o sea, fines personificadosy por ello, los sustratos seran
exclusivamente el patrimonio y la finalidad.
Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que
se quiere realizar.
Por su parte, las teoras "realistas" (teora del rgano; teora de la
institucin) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos
como el sustrato personificado.
Coincidimos con estas ltimas, siguiendo a Orgaz, para quien el
sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si
se prescindiera de cualquiera de ellos, quedara destruida la unidad del
conjunto.
a) Elemento personal
Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas ju-
rdicas, sean del tipo de la asociacin (universitas personarum) o de la
fundacin (universitas bonorum), aunque su posicin vara en los distin-
tos casos.
Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la ob-
tencin de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como
fundador, en el acto constitutivo; acta luego como miembro, es decir, in-
ternamente, en los rganos de la asociacin; y puede tambin aparecer
como beneficiario de sta, cuando los fines tienden a ello.
En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir,
como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-
ciones no tienen rganos internos, ni miembros que acten en ellos, pero

en esta funcin son sustituidos por los administradores que establezca
el estatuto otorgado por el fundador. Y, finalmente, las fundaciones tie-
nen beneficiarios, que son todas las personas a las cuales alcanzan las
ventajas derivadas del cumplimiento de los fines de aqullas.
Como puede verse los individuos son necesarios en ambas especies
de personas jurdicas, tanto para su constitucin, como para su organi-
zacin y administracin, y son, en definitiva, los beneficiarios de sus ac-
tividades.
b) Quid de la pluralidad de miembros

Tradicionalmente se ha entendido que las asociaciones civiles de-
ben ser constituidas y deben subsistir con una pluralidad de miembros.
La misma tesis se ha sostenido para las sociedades civiles y comer-
ciales, argumentndose en el caso que, tratndose de "contratos", ellas
slo pueden nacer del entrecruzamiento de voluntades, del cual nace la
persona jurdica sociedad.
Sin embargo, tal exigencia de la pluralidad de miembros se encuen-
tra hoy en tela de juicio.
As, muchas legislaciones admiten la existencia de las denominadas
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada; y ello ha sido
propiciado entre nosotros por el Proyecto de Unificacin Legislativa, ha-
cindolo extensivo a la sociedad de responsabilidad limitada, a la socie-
dad annima y, en general, a todas las personas jurdicas, las que pue-
den ser constituidas por una sola persona, y continuar con un solo
miembro o ninguno (art. 34, inc. 40).
Dado que la cuestin de la empresa individual de responsabilidad li-
mitada, como se ha dado en llamar a las sociedades unipersonales, se vin-
cula directamente con el tema de los patrimonios separados, este tema es
tratado con mayor extensin en el Captulo XXIII, al que remitimos.
Por ahora pues, destaquemos que en el derecho vigente, las asocia-
ciones civiles deben ser constituidas por ms de una persona fsica, lo
mismo que las sociedades comerciales y civiles.
Ahora bien, las sociedades comerciales cuyo nmero de socios que-
dara reducido a uno se disuelven, salvo que se incorporen nuevos socios
en el trmino de tres meses; en este perodo el socio nico ser respon-
sable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contradas
(art. 94, inc. 8 e , LS). La sociedad civil de dos socios queda disuelta por la
muerte de uno de ellos (art. 1758, Cd. Civ.), aunque nada impide que con-
tine con los herederos del socio fallecido.
En cambio, en materia de asociaciones civiles el artculo 49 dispone
que: "no termina la existencia de las personas jurdicas por fallecimiento
de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no
poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los es-
tatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o deter-
minar el modo cmo debe hacerse su renovacin". La exgesis de esta hi-

ptesis se hace infra, nmero 919.
c) Elemento patrimonial
Es el conjunto de bienes afectados a la consecucin de los fines de las
personas jurdicas; tampoco a este respecto es pacfica la doctrina.
Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las aso-
ciaciones, observando que podra no serlo cuando las finalidades de s-
tas se cumplen con el trabajo material de sus miembros.
Cabe observar al respecto, que si bien ello sera posible hipottica-
mente, concediendo que los miembros, adems de su participacin per-
sonal, prestaran las cosas accesorias a sta, tal situacin sera de impo-
sible realizacin en la prctica. Un mnimo de bienes es necesario para
la realizacin de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles,
elementos bibliogrficos, al igual que la sede requerida para contenerlos.
Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los he-
chos ilcitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus fun-
ciones, que implican una responsabilidad indirecta para stas, requiere
contar con el correspondiente elemento patrimonial.
Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la
personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad ju-
rdica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las per-
sonas jurdicas (Llambas) (v. infra, n 9 891).
Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de
un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En
estas ltimas, no slo es un elemento necesario, sino que su magnitud
debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los
fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la
fundacin est en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso
contrario, no podrn pretender haber instituido propiamente una funda-
cin, porque su dotacin patrimonial sera insuficiente para ello.
Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del ele-
mento patrimonial, aunque requieren un mnimo de bienes para el de-
sarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurdicas, la parti-
cipacin activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el
elemento patrimonial.
En nuestro derecho, el artculo 33 exige que las fundaciones y aso-
ciaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclu-
sivamente de asignaciones del Estado.
857. LOS ELEMENTOS FORMALES

a) La normatiuidad
Son aqullos relacionados con la "personificacin" de las entidades.
La mera existencia de los elementos materiales no alcanza para que

existan las personas jurdicas. Un grupo humano, actuando como tal, no
constituye por ese solo hecho una persona, siendo posible encontrar
muchos casos de grupos que no constituyen entidades diferentes de sus
miembros (la familia, una orquesta, los participantes de un desfile, etc.).
La mera materia, aquello "con lo cual" estn hechas las personas ju-
rdicas, no basta para que ellas existan como tales. Se requiere una "for-
ma", algo que las caracterice y les infunda el ser. Ese elemento formal lo
encontramos en el Derecho.
Sobre esta materia se han vertido diversos criterios.
En algunas doctrinas se ha sostenido que las personas jurdicas
son creaciones del legislador (Savigny). De esta forma se ha hipertrofiado
el papel que corresponde a las normas jurdicas en la cuestin.
Esta doctrina persegua limitar el poder de los particulares para la
constitucin de partidos polticos, sindicatos y organizaciones religiosas;
stas slo existiran si el Estado les concediera personalidad jurdica.
Nosotros pensamos que lo que el derecho positivo hace es recono-
cer, pura y exclusivamente, la subjetividad jurdica de ciertos fenmenos
sociales, creando el marco normativo concreto de su actuacin. La cues-
tin se da en forma inversa a la pretendida por Savigny: los entes ideales
no existen porque el legislador lo declare, sino que ste los incluye en las
normas porque ya tienen existencia en la sociedad.
Las normas de las leyes civiles y comerciales deben establecer los
requisitos y los procedimientos para la personificacin de las entidades,
sin que por ello stas constituyan "creaciones", del legislador. Es en este
sentido que las normas jurdicas deben ser admitidas como parte del ele-
mento formal de las personas jurdicas.
b) El acto constitutivo
Es el acto jurdico de derecho privado por el cual los fundadores ex-
presan su voluntad de crear el ente, establecen los fines de ste, compro-
meten los medios patrimoniales a aportar y sancionan los estatutos que
regirn sus actividades.
La naturaleza del acto constitutivo vara segn se trate de asociacio-
nes, fundaciones o sociedades. El acto constitutivo de las fundaciones es
un acto jurdico unilateral, que puede ser libremente revocado hasta el
momento de perfeccionarse la constitucin de la entidad por el recono-
cimiento estatal.
En cambio, los actos constitutivos de las asociaciones y sociedades
son actos jurdicos de naturaleza contractual: son contratos plurilatera-
les de organizacin.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este tipo de actos, en
los cuales parte de la doctrina ha visto actos complejos, que no pueden
ser asimilados a los contratos.
Para estos autores, el contrato implica necesariamente partes con

intereses contrapuestos, situacin que no se presenta en los actos cons-
titutivos, en que todos los partcipes tienen el mismo propsito de crear
la entidad.
Sin embargo, un examen ms profundo de la cuestin ha llevado a
descubrir la categora de los contratos plurilaterales, en los cuales se en-
cuentran ms de dos partes; y en materia de creacin de entidades, a distin-
guir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creacin, en que todos los
contratantes tienen el mismo propsito, y el de la integracin del patrimo-
nio, en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes.
Obviando la discusin sobre su naturaleza, cabe sealar al acto
constitutivo el carcter de elemento formal por excelencia de las perso-
nas jurdicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir
una entidad, sta no puede ser reemplazada por ningn otro medio. Las
asociaciones "compulsivas", obligatorias, son fenmenos admisibles
nicamente en el derecho pblico. Las personas del derecho privado de-
penden esencialmente de la voluntad de sus fundadores.
Los efectos jurdicos de los diversos actos constitutivos dependen de
la reglamentacin legal. Como ms adelante se expone, en el sistema de
libre constitucin, el acto constitutivo tiene virtualidad suficiente para
crear la nueva entidad. En los restantes sistemas de disposiciones nor-
mativas y de autorizacin estatal el acto constitutivo no produce por s
solo la personificacin, debiendo establecerse, en cada caso, si, pese a
ello, aparece o no un nuevo sujeto de derecho.
c) El reconocimiento estatal y el registro

En el sistema de constitucin por cumplimiento de las obligaciones
legales, el registro constituye un requisito formal cuya omisin provoca
la irregularidad de la creacin del ente. En tal caso, por lo general, la
constitucin de la entidad es inoponible a los terceros, y su existencia es
precaria, al solo efecto de su disolucin.
En el sistema de constitucin mediante autorizacin estatal, que en la
legislacin nacional se exige para las asociaciones del artculo 33 del Cdigo
Civil, las fundaciones, las sociedades annimas y las sociedades en comandita
por acciones, el acto de autorizacin estatal tambin constituye una parte del
elemento formal necesario para la personificacin de tales entidades.
Como ms adelante se expondr, hay autores que, al otorgar carc-
ter "constitutivo" al acto estatal de autorizacin, lo han convertido en ele-
mento formal preponderante de la persona jurdica.
Coincidimos con aquellos autores que sealan el carcter decisivo
de la voluntad privada en este tema, siendo la intervencin estatal un re-
conocimiento, meramente complementario y en funcin de polica, de la
entidad creada por los particulares (Pez, Llambas, De Ruggiero).
8 5 8 . LA FINALIDAD
a) Importancia
La actividad q u e u n a p e r s o n a jurdica desarrollar no p u e d e sepa-
rarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con
la obtencin de sta, as como con s u subsistencia.
Como es lgico, dicha actividad se realiza en vista a la obtencin de
u n a d e t e r m i n a d a finalidad, q u e es el elemento q u e justifica la creacin
de la p e r s o n a jurdica, y permite calificarla tanto d e s d e u n p u n t o de vista
moral y legal, como respecto de s u conveniencia (punto de vista poltico
o de oportunidad).
La obtencin de la finalidad es el elemento q u e justifica la persona-
lidad del grupo (asociaciones, sociedades), o del patrimonio (fundacio-
nes), y la proteccin q u e el sistema jurdico d i s p e n s a a estos entes.
La importancia de la finalidad h a llevado a u n sector de la doctrina
a elevar este elemento a la categora de nico s u s t r a t o de las personas j u -
rdicas. Los a u t o r e s que s o s t i e n e n la teora l l a m a d a "de la personifica-
cin del fin" sostienen directamente que las p e r s o n a s jurdicas son fines
personificados, siendo s e c u n d a r i o s los r e s t a n t e s elementos.
Por n u e s t r a parte, e s t i m a m o s que no es correcto confundir la per-
sona jurdica con s u s fines. Las entidades existen "para" cumplir deter-
minados fines, pero no "son" dichos fines. Adems, debe tomarse en con-
sideracin que los fines u objetos de las entidades p u e d e n variar total o
parcialmente en el tiempo.
b) Caracteres que debe reunir

La finalidad de las p e r s o n a s jurdicas debe ser lcita 2 , posible 3 y de-
terminada, discutindose a d e m s si debe tender al "bien comn", p a r a
merecer la personalidad.
Es Ferrara quien h a c e n o t a r al respecto, q u e la atribucin de la per-
sonalidad jurdica responde a u n a valoracin i n s p i r a d a en el inters ge-
neral, y por ello no b a s t a que el fin sea m e r a m e n t e lcito, sino que a d e m s
debe ser socialmente til.
En este sentido el artculo 33, segunda parte, inciso 1, dispone que las
asociaciones y fundaciones deben tener u n fin de bien comn.
Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreciada en forma directa,
el campo de las personas jurdicas quedara s u m a m e n t e restringido, y, lo
que es peor, en m a n o s del Estado (control de "oportunidad").
P a r a s u p e r a r esta dificultad, se h a recurrido al concepto de utilidad
social general, indirecta. Al respecto, Pez c o n s i d e r a q u e es suficiente
que el fin sea lcito p a r a que p u e d a considerrselo de utilidad general,
porque la accin de toda entidad colectiva, a u n las de fines m s egostas,
2
CNCom., Sala B, 1 6 / 2 / 1 9 8 2 , J.A., 1982-11-433.
3
I a Inst. Registro Cap. Fed., 3 0 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-D-464.
se refleja en definitiva en un beneficio general en cuanto ellas no sean

atentatorias al orden pblico y a las buenas costumbres. En opinin
coincidente, Llambas y Borda hacen notar que corresponde a la natura-
leza misma de la persona jurdica que su finalidad tienda al bien comn,
aunque sea en forma indirecta.
Llambas recuerda casos de resoluciones administrativas en las
cuales se decidi que las finalidades de las entidades eran contrarias al
bien comn: la prctica del espiritismo, el repudio de la organizacin so-
cial existente en el pas, el desarrollo de la beneficencia fuera del pas, las
actividades de la masonera.
Con el mismo fundamento se ha negado el reconocimiento como
persona jurdica de una comunidad homosexual 4 . En esta sentencia se
dijo, en seguimiento de los criterios de la Corte Suprema Nacional, que
el bien comn debe ser entendido como "el conjunto de condiciones de
la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno
de sus miembros el logro ms fcil de su propia perfeccin" 5, y que esa
nocin comprende la de bienestar general del Prembulo y la prosperi-
dad del pas del artculo 67, inciso 15 (actual art. 75, inc. 18), de la Cons-
titucin 6 . En tiempos ms prximos se ha denegado la autorizacin
para funcionar a una asociacin de swingers 7 personas que propician
o participan de intercambios de parejas para mantener relaciones se-
xuales ; y a otra de lucha por la identidad travest transexual, cuyo pro-
psito era lograr que el Estado y la sociedad acepten el travestismo como
una identidad propia 8 .
En la jurisprudencia francesa reciente, se ha denegado la autoriza-
cin para funcionar como personas jurdicas a las asociaciones que fo-
mentan la maternidad sustituta (v. supra, n 9 357).
4
CNCiv.. Sala I, 1 2 / 7 / 1 9 9 0 , E.D., 2 4 / 9 / 1 9 9 0 , Fallo 42.671; confirmada por CSJN,
2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000. Sobre estos fallos ver: BIDART CAMPOS, Germn
J., "El fallo d l a Corte S u p r e m a en el caso de la Comunidad homosexual argentina", J.A., 1992-
1-915; DANIELIN, Miguel - MAAS, Noel, "La Comunidad Homosexual y su personera jurdica",
L.L., 1992-B-1301; MARIENHOFF, Miguel S. ."Homosexualidad y libertades pblicas", L.L., 1991-
E-1455; LO, F. R., "Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurdica a la Comu-
nidad Homosexual Argentina", J.A., 1992-1-280; MORELLO, Augusto M., "La homosexualidad
frente a la Constitucin", J.A., 1992-1-271.
5
CSJN, 2 2 / 6 / 1 9 7 6 , Fallos 295-157, consid. 9.
6
CSJN, 2 2 / 1 0 / 1 9 3 7 , Fallos 179-113.
7
CNCiv., Sala A, 1 7 / 3 / 2 0 0 3 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 2 5 / 8 / 2 0 0 3 ,
pg. 30, con comentarios de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Cuando de swingers se trata la Consti-
tucin es la que manda"; BASTERRA, Marcela, "Puede u n Estado pluralista, no confesional, eri-
girse en guardin de la eleccin sexual de las parejas? El caso de los swingers''; BIDART CAMPOS,
Germn J., "La denegatoria de personalidad jurdica a la Asociacin de Swingers es perfecta-
m e n t e constitucional, y coincidente con el orden pblico de nuestro derecho de familia"; ver
tambin el comentario de MEDINA, Graciela - LUCCA, Ianina - GRIFFI, Agustn en RDPC, 2003-1 -
357/368.
8
Inspeccin General de Justicia, resolucin 001142 del ao 2 0 0 3 , comentada por CURA,
J o s Mara en L.L., 1 3 / 1 1 / 2 0 0 3 , "Columna de opinin".
Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las en-

tidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que be-
nefician exclusivamente a terceros, y fines egostas, que se establecen
nicamente en beneficio de los miembros.
Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fun-
dador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas.
Las asociaciones pueden ser de fines puramente egostas y tambin,
tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tam-
bin a terceros.
En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento ca-
racterstico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egostas.
IV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE

LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
859. INTRODUCCIN
Durante el siglo pasado se plante con renovado inters el problema
de la naturaleza de las personas jurdicas.
En nuestro tiempo la polmica se ha replanteado. Primero, en torno
a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teo-
ras llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, ms recientemente con
referencia al carcter relativo de la personalidad jurdica, es decir, a la
posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas
situaciones la separacin entre la entidad y sus miembros o administra-
dores, que es la base de la personalidad colectiva (teora de la penetra-
cin; v. infra, n e 907).
Explica Lpez Olaciregui que el problema no debe plantearse incu-
rriendo en una peticin de principios, lo que segn l ocurre cuando se
pregunta "qu es" una persona jurdica. El planteo correcto sera pre-
guntar qu ocurre, o cul es la naturaleza de la situacin que se instituye
cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumpli-
miento de determinados fines que persiguen en comn.
Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la apa-
ricin de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones
de solidaridad activa y pasiva en los crditos, etctera. En otros casos, si-
guiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la
personificacin de una nueva entidad.
Pero, como la legislacin universal da por sentado el carcter perso-
nal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circuns-
cribe a determinar la naturaleza de la situacin que se da cuando el de-
recho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona
humana individual.
La cantidad de doctrinas que se han enunciado para resolver esta

cuestin hace imposible hacer u n a descripcin completa. Nos ha pare-
cido preferible, pues, hacer una referencia a los grupos de doctrinas, de-
jando de lado los matices o diferencias internas.
Tambin son diversos los criterios respecto de la forma en que de-
ben ser agrupadas las doctrinas. Orgaz ha propuesto distinguirlas de
acuerdo con el concepto que sustentan sobre lo que es la persona o su-
jeto de derecho. De esta forma, distingue entre las teoras "naturalistas"
y aqullas "propiamente jurdicas".
Segn Orgaz, son teoras naturalistas todas aquellas que parten ex-
presa o tcitamente de la premisa fundamental segn la cual el con-
cepto de la persona no resulta de una elaboracin del derecho, sino que
es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado por las
ciencias naturales.
Desde esta posicin se llega a los grupos clsicos de las teoras de
la ficcin, las teoras negatorias de la personalidad y las teoras de la re-
alidad.
La concepcin propiamente jurdica de la persona elabora una no-
cin autnoma, que no pretende coincidir con las frmulas biolgicas ni
psicolgicas. Para ello, como ms adelante se expondr, parte del con-
cepto del sujeto de las relaciones jurdicas, que es la persona, y atribuye
tal calidad tanto a los individuos humanos como a las personificaciones
de entidades creadas por stos.
860. TEORA DE LA FICCIN

a) Exposicin
Fundamentada exclusivamente en el elemento formal de las perso-
nas jurdicas, y magistralmente expuesta por Savigny, esta teora llega
a la conclusin de que las mismas son sujetos del derecho de bienes,
creados artificialmente por la ley.
Savigny elabora su teora a partir de la nocin de derecho subjetivo,
que para l es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia,
como esa voluntad entendida en sentido psicolgico slo la tiene el
hombre, debe concluirse en que slo el ser humano individual es propia-
mente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce no
son ms que seres ficticios.
El ordenamiento legal, con el propsito de facilitar la obtencin de
finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presuncin, me-
diante la cual se permite la actuacin de entidades que no son personas
fsicas, como sujetos de las relaciones jurdicas.
Dice Savigny que "todo derecho es la sancin de la libertad moral in-
herente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de dere-
cho se confunde con la idea de hombre, pudindose formular la identi-
dad primitiva de ambas ideas en estos trminos: todo individuo y slo el
individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho

positivo lo que va envuelto en la frmula que precede puede modifi-
car la idea de persona, restringindola o amplindola, de igual modo q u e
negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en par-
te, y a d e m s , a r r a n c a n d o , por decirlo as, dicha capacidad del individuo,
crear artificialmente u n a personalidad jurdica".
Desde el momento q u e la p r e s u n c i n obliga a tener como cierto u n
hecho m e r a m e n t e ficticio, se concluye en que la p e r s o n a s jurdicas son
seres p u r a m e n t e artificiales. Adems, y por carecer de u n a voluntad u n a
psiquis q u e p u e d a a c t u a r s u s derechos, e s t o s seres artificiales son
iguales a los incapaces a b s o l u t o s de hecho, es decir, deben ser someti-
dos a u n a representacin necesaria, establecida en s u s e s t a t u t o s .
Orgaz observa que Savigny no dice que las personas jurdicas sean la
nada, o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son indi-
viduos h u m a n o s , pero se les h a dado ficticiamente la posicin de tales.
Los partidarios de la ficcin no p r e t e n d e n que lo fingido sea el s u s -
tracto, es decir, los o r g a n i s m o s sociales que reciben la personalidad,
sino solamente sta. La existencia del s u s t r a t o "material" de la p e r s o n a
j u r d i c a como a n t e s h e m o s expuesto es evidente por s m i s m a . Lo
"ficticio", p a r a esta doctrina, consiste en dar la n a t u r a l e z a del ser h u m a -
no individual a dicho s u s t r a c t o .
b) Crtica
Savigny yerra en el p u n t o de partida, esto es, su concepto del derecho
subjetivo limitado al "poder de la voluntad", entendiendo tal "voluntad"
como componente del psiquismo de los seres h u m a n o s . En tal caso, todo
ente que fuere asimilado a los individuos h u m a n o s , a los fines de su par-
ticipacin en las relaciones jurdicas, slo podra ser u n "hombre ficticio".
El planteo moderno s u p e r la deficitaria nocin que tena Savigny
del derecho subjetivo, el cual es u n poder, facultad o titularidad que co-
r r e s p o n d e n a su sujeto, pero independientemente de su voluntad, a u n -
que sta intervenga en el ejercicio del derecho. Es decir que la existencia
de u n derecho subjetivo, o, en general, la aptitud p a r a ser titular de de-
rechos y obligaciones, que es s u p r e s u p u e s t o , no d e p e n d e n de que el s u -
jeto tenga u n a capacidad de hecho s u s t e n t a d a en su voluntad psicolgi-
ca (v. supra, n- 256).
c) Consecuencias de la teora de la ficcin

Las consecuencias a que lleva el planteo de Savigny son las siguientes:
por t r a t a r s e de seres artificiales, s u personalidad depende del E s -
tado. Solamente p u e d e n ser c r e a d a s por la ley, con intervencin del po-
der pblico en su constitucin. Se deriva de este planteo la "teora de la
concesin", s e g n la c u a l la atribucin de la p e r s o n e r a tiene carcter
constitutivo del ente y a d e m s es discrecional (regalismo), es decir, se
f u n d a m e n t a en razones polticas, sujetas al exclusivo criterio del poder

administrador;
como no tienen la voluntad psicolgica de los seres h u m a n o s , de-
b e n ser asimiladas a los incapaces absolutos de hecho, y sometidas por ello
a u n a representacin n e c e s a r i a (teora de la representacin). Debiendo
aplicarse a esta representacin las reglas del c o n t r a t o de m a n d a t o , no
p o d r i m p u t a r s e a las p e r s o n a s j u r d i c a s n i n g n acto ilcito cometido
por s u s representantes en el ejercicio de s u calidad de tales (art. 43 a n t e s
de la reforma de la ley 17.711; v. infra, nQ 927);
la capacidad de derecho que se les concede, ficticiamente, es al solo
efecto de la obtencin de s u s fines ("doctrina de la especialidad");
las personas jurdicas no p u e d e n ser disueltas por la sola volun-
tad de s u s miembros, p u e s t o q u e el acto estatal de concesin de la per-
sonera requiere otro de sentido contrario que la deje sin efecto;
el Estado puede disolver clases e n t e r a s de p e r s o n a s jurdicas por
u n a disposicin legal, y a d e m s , u n a entidad p u e d e ser disuelta en u n
caso particular, en virtud de u n acto poltico y fuera de toda regla.
d) Reaccin
Las consecuencias a que lleva la aplicacin de las ideas de Savigny,
su estatismo exagerado y la rigidez de su solucin en materia de respon-
sabilidad por hechos de los directores o a d m i n i s t r a d o r e s , provocaron
todo tipo de objeciones, que llevaron por u n a parte al planteo de las teo-
ras de la realidad, fundadas en el estudio del s u s t r a t o "material" de las
p e r s o n a s jurdicas, y por la otra, a las llamadas "teoras negatorias" de
la personalidad.
e) La ficcin en los regmenes totalitarios

De acuerdo con lo que venimos exponiendo no es extrao que la doc-
trina de la ficcin haya tenido algn rebrote en los regmenes totalitarios
del siglo XX.
As, en el rgimen nacionalsocialista, Wolfgang Siebert justific la
supresin de la libertad de asociacin y el retorno a la idea de concesin
de la personalidad jurdica del Estado, con f u n d a m e n t o s tomados de la
doctrina de la ficcin (Hattenhauer).
Sin conocer los fundamentos doctrinarios, nos limitamos a exponer
que la personalidad jurdica h a seguido sometida al sistema de la concesin
en la Repblica Democrtica Alemana, cuyo decreto sobre fundacin y ac-
tividad de agrupaciones (6/11/1975), dispona que: "Para el ejercicio de su
actividad las agrupaciones necesitan el reconocimiento del Estado. Con el
reconocimiento del Estado, las agrupaciones tienen capacidad jurdica".
Pero lo que es m s significativo es q u e el Cdigo Penal de ese Estado,
dispona que: "La actividad asociativa improcedente, sin fines delictivos,
puede ser sancionada como actividad ilegal".
De todos modos, es preciso subrayar que en el Derecho anglosajn,

es un principio indiscutido que las personas jurdicas son seres artificia-
les, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin de la ley.
Claro que ello se inserta en un sistema de valoracin adecuada de los de-
rechos individuales, y sobre todo con un Poder Judicial absolutamente
independiente que ha dado origen a una secular tradicin de respeto a
esos derechos y, entre ellos, al de asociarse.
861. TEORAS REALISTAS

En el polo opuesto a la teora de Savigny, se agrupan quienes dan
preeminencia absoluta al "sustrato material" de las personas jurdicas,
considerndolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita
a reconocer.
Estos autores, en general, partieron de las mismas premisas que
Savigny: la concepcin natural de la persona y la definicin del derecho
subjetivo como "poder atribuido a una voluntad".
Estas escuelas, cualquiera fuese la explicacin concreta intentada
respecto de la "realidad" de las personas jurdicas, coinciden todas en un
concepto bsico: la persona jurdica no es una pura forma instituida ar-
tificialmente por la ley, un nomen iuris utilizado para designar la perso-
nificacin arbitraria de un fenmeno social.
Por el contrario, estas personas tienen consistencia propia, es decir,
que hay en ellas elementos personas, patrimonio que nada tienen de
artificial, sino que existen en la naturaleza. La unin de estos elementos
engendra una unidad superior y distinta de sus componentes.
Las teoras realistas coinciden, pues, en que no debe diferenciarse
entre la "materia" y la "forma" de la persona jurdica. Esta ltima no pro-
viene del derecho, sino que existe en la realidad sustancial del cuerpo
que acta en la sociedad.
Se observa, en general, que la mayora de estas teoras exageran al
explicar la existencia real de las personas jurdicas, llegando a confundir
sus representaciones metafricas con la cosa misma.
a) Teora del rgano

Esta teora concibe a las personas jurdicas como un ente real y con-
creto, un organismo.
Manteniendo la definicin del derecho subjetivo dada por Savigny,
como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y
reconociendo como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facul-
tad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurdicas, al
igual que las fsicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta.
Esta voluntad colectiva es la esencia de la persona jurdica, que al ejer-
citarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporacin,
que el Estado se limita a reconocer o sancionar, pero que de ningn modo
puede crear artificialmente.
Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurri a

la nocin de organismo o estructura orgnica. Segn esta hiptesis, los
entes colectivos tendran una estructura interna similar a la de los seres
vivos, desempeando los seres humanos que los integran un papel seme-
jante al de las distintas partes del cuerpo humano.
Se confunde sin duda la metfora con la realidad, al hablar de las
"estructuras del cuerpo social" (Schaeffle), pretendiendo encontrar una
real y verdadera equiparacin; o al reclamar para la zoologa el estudio
de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales (Espi-
nas); o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la
conexin de los cerebros individuales (Fouille).
Al decir de Barcia Lpez, los grupos sociales revisten para esta es-
cuela el carcter de organismos vivos, sujetos en su conservacin y de-
sarrollo a las leyes puramente biolgicas, y cuyas funciones especficas
se cumplen por los diversos rganos que constituyen el cuerpo social, y
por ello, de la simple exposicin del sistema surge su disconformidad con
los hechos y fenmenos reales del mundo exterior.
Conscientes de las objeciones que, inevitablemente, levanta el plan-
teo organicista, otros autores, como Beseler y Gierke se limitaron a pos-
tular la existencia de una real y verdadera voluntad en el ser ideal, distinta
y de orden superior a la simple suma de las voluntades individuales.
Esta concepcin coincide con las teoras filosficas y psicolgicas que re-
conocen la existencia de una voluntad social, de un espritu colectivo,
supraindividual.
Gierke concibe a la persona jurdica como una persona real, formada
por seres humanos reunidos, de cuya unin surge una voluntad nueva y de
orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros.
Los administradores y miembros actan como rganos ae la perso-
na jurdica y no como representantes de sta. Existe entre ellos y el ente
una relacin o vnculo de carcter interno, que excluye toda idea de re-
presentacin. Los actos de los rganos no se imputan a la persona jur-
dica, sino que son, propia y directamente, actos de ella.
Con esta concepcin se fundamenta la plena capacidad jurdica y
de obrar de las personas jurdicas, como entes dotados de inteligencia y vo-
luntad.
Si bien la teora, en sus aplicaciones prcticas, constituy un avance
enorme respecto de las tesis estatistas de Savigny, no sucede lo mismo en
relacin con sus fundamentos. La existencia de un psiquismo colectivo es
algo meramente postulado, carente de toda base real. No caben dudas de
que la suma de los psiquismos individuales no puede constituir un psiquis-
mo de orden superior. Si las personas fsicas se unen para obtener una
finalidad comn, lo que se establece es una unidad de miras, una coor-
dinacin de intereses, una suma de esfuerzos, pero todo ello radicar
siempre en la individualidad de los sujetos fsicos, cuyas voluntades
coordinadas constituirn el sustrato material de la persona jurdica.
b) Teora de la institucin 9
Dentro de las teoras realistas se ha dado especial relieve a la teora
de la institucin, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria
tanto la personalidad del Estado cuanto de las agrupaciones del derecho
privado.
Segn este autor, las instituciones representan en el derecho, como
en la historia, la categora de la duracin, de la continuidad y de lo real;
la operacin de su fundacin constituye el fundamento jurdico de la so-
ciedad y del Estado.
Una institucin es u n a idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea,
se organiza un poder que le procura los rganos necesarios; por otra par-
te, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la
idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de
poder y reglamentadas por procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (institucio-
nes-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las pri-
meras, el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miem-
bros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: despus de
haber sido el objeto de la institucin corporativa, la idea deviene en el su-
jeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por
operaciones de fundacin q u e les suministran su fundamento jurdico al
constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a ope-
raciones jurdicas de gobierno y administracin repetidas y, adems, li-
gadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdi-
cas de disolucin.
El elemento ms importante de toda institucin corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin
de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con
una aplicacin desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de
la obra a realizar supera las nociones de fin y de funcin, y se identifica,
segn Hauriou, con la nocin de "objeto". La idea de la empresa es el ob-
jeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea.
El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que
est a su servicio.
Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es
la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de
los rganos de gobierno, t a n t o en la idea de la obra a realizar como en los
medios a emplear.
Bibliografa especial: HAURIOU, M., La teora de la institucin y de lajundacin, Buenos

Aires, 1968; RENARD, G., La thore de Vinstitution, Paris, 1930, Laphosofw de Vinstitution,
Pars, 1939.
En las manifestaciones de comunin, las conciencias individuales

se m u e v e n al contacto con la idea c o m n , que las lleva a u n a comunidad
de accin.
La organizacin de u n cuerpo social y la duracin de la institucin,
por ello, no son imputables jurdicamente a la voluntad de los fundado-
res primitivos, sino tambin a la virtud propia de la idea directriz de la
institucin fundada; ella no cesar de a t r a e r a s nuevos a d h e r e n t e s q u e
s e r n n u e v o s fundadores, porque c o n t i n u a r n la fundacin a medida
que sta se objetivice en el medio social.
Las p e r s o n a s jurdicas concretan entonces la continuidad subjetiva
de la idea, y por ello la personificacin es u n fenmeno natural, que de-
muestra segn Haurou la realidad de las personas morales.
c) Consecuencias de la teora de la realidad

Las consecuencias de la aplicacin de la teora de la realidad, c u a -
lesquiera fueren las crticas que p u e d e n hacerse a los diversos sistemas,
permiten s u p e r a r en la prctica los p o s t u l a d o s de Savigny.
El Estado se limita al reconocimiento en funcin de polica de
la existencia de las entidades, que ya funcionaban en el medio social.
Las p e r s o n a s jurdicas son dirigidas y a d m i n i s t r a d a s por s u s r-
ganos "teora del rgano"y por ello son responsables de los hechos
ilcitos cometidos por stos.
La capacidad de las personas jurdicas debe ser idntica a la que
se reconoce a las personas fsicas, es decir, p a r a todas aquellas relacio-
nes jurdicas que no les fuesen prohibidas.
Se acepta, en general, la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
862. TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD

E s t a s teoras tienen u n punto de partida c o m n con las anterior-
m e n t e e x p u e s t a s : sujeto de derecho es propiamente el ser h u m a n o indi-
vidual, porque el derecho subjetivo es u n poder atribuido a u n a voluntad
(Savigny); pero discrepan en cuanto a la solucin.
Para estos autores, no debe aceptarse que la personificacin cons-
tituya u n procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es me-
nester profundizar en el estudio de e s t a s situaciones, h a s t a encontrar su
verdadera esencia.
Afirman que es u n contrasentido aceptar la existencia de algo p u r a -
mente ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas.
Se tratara, en consecuencia, de organizaciones patrimoniales especia-
les, en las cuales el legislador, por u n a cmoda analoga, h a establecido
reglas de imputacin como si se tratara de personas.
a) Teora del patrimonio colectivo

Planiol, a c e r c n d o s e a los viejos a n t e c e d e n t e s g e r m n i c o s (ge-
s a m m t e hand), sostiene q u e existe u n nuevo tipo de propiedad, distinto
del condominio ordinario: la propiedad colectiva.
Las p e r s o n a s jurdicas seran en realidad manifestaciones particu-
lares del derecho de propiedad; seran condominios especiales con u n a
regulacin distinta, que no reconoce el derecho de provocar la divisin.
Ihering ya sostena, a n t e s q u e Planiol, que en la p e r s o n a jurdica el
sujeto de inters son los miembros, y que por lo tanto s o n ellos los titu-
lares de los derechos que se atribuyen al sujeto colectivo. Para este a u -
tor, la ley llama "persona jurdica" a la forma tcnica por la cual los
miembros manifiestan s u s relaciones jurdicas al m u n d o exterior.
De modo que la p e r s o n a jurdica, p a r a este autor, no es por si m i s m a
la d e s t i n a t a r i a de los derechos q u e posee, sino q u e lo s o n las p e r s o n a s
fsicas q u e se e n c u e n t r a n , por decirlo as, d e t r s de ella, a q u i e n e s no
h a c e m s q u e representar, como "causa habiente tcnico necesario", no
i m p o r t a n d o q u e se trate de u n crculo d e t e r m i n a d o de individuos o de
u n a c a n t i d a d indeterminada, porque ella, al m e n o s p a r a el derecho pri-
vado, es el i n s t r u m e n t o tcnico destinado a corregir la falta de determi-
nacin de los sujetos.
C u a n d o las relaciones i n t e r n a s de los miembros son m u y complica-
d a s , se las simplifica, dejando de lado el aspecto interno y e x a m i n a n d o
la existencia del derecho entre la comunidad y los terceros. Tcnicamen-
te e s t a separacin, del lado subjetivo de la relacin, se efecta con la
creacin de u n ser artificial, en el cual esta relacin se e n c u e n t r a , y q u e
figura exteriormente como sujeto.
Los miembros aislados son los verdaderos d e s t i n a t a r i o s de la perso-
n a jurdica, pero consideraciones prcticas exigen q u e los intereses co-
m u n e s sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el con-
j u n t o de todos ellos, r e p r e s e n t a d o s por u n a u n i d a d p e r s o n a l artificial.
En sntesis, los verdaderos sujetos del derecho p a r a Ihering no
son las p e r s o n a s jurdicas, sino los miembros aislados.
b) Teora de los patrimonios de afectacin

Para Brinz y Bekker, q u i e n e s tienen en vista el tipo de fundacin,
como forma general de las p e r s o n a s jurdicas, se t r a t a de patrimonios sin
sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cuales el fin viene a reem-
plazar al titular del patrimonio.
Son derechos impersonales, bienes que carecen de d u e o , pero no
de proteccin jurdica, d e s d e q u e p e r t e n e c e n a u n fin, se e n c u e n t r a n
afectados a u n objeto d e t e r m i n a d o , y el derecho positivo garantiza la
efectividad de ese destino.
E s t a doctrina h a sido d e s e c h a d a , p u e s t o que no p u e d e existir, en
forma p e r m a n e n t e , u n derecho sin sujeto. Las s i t u a c i o n e s q u e el dere-
cho alemn analiza en la materia son esencialmente transitorias, casos

en que el titular no es an conocido o ha fallecido. La solucin es inacep-
table, fuera de tal contexto.
c) Crtica
Estas teoras son criticables porque:
no dan u n a solucin adecuada al fondo de la cuestin, pues nada
aportan sobre lo fundamental, que sin duda es la referida al protagonis-
mo de las entidades colectivas en las relaciones jurdicas. Planiol ha sus-
tituido la persona por el condominio, sin que con ello se hubiere avanza-
do un pice en la investigacin de la real naturaleza de las entidades.
Brinz y Bekker han incurrido en el contrasentido de postular que
pueden existir derechos sin sujeto, lo que equivale a establecer relacio-
nes jurdicas directamente entre objetos, lo que ha sido ya rechazado por
nosotros (v. supra, n e 249).
se hace abstraccin del papel fundamental que corresponde a los
miembros en las asociaciones y sociedades, y a los fundadores en las
fundaciones poniendo nfasis exclusivamente en los aspectos patrimo-
niales.
En su lugar hemos visto que el sustrato de las personas jurdicas es
triple: personas, patrimonio, finalidad. Una teora que deliberadamente
ignore esta realidad ser, pues, errada.
863. CONCEPCIN ACTUAL DE LA PERSONA JURDICA

a) La persona como concepto tcnico jurdico
Reaccionando contra los excesos de la teora de la ficcin y de las
concepciones realistas al igual que los autores que niegan la persona-
lidad de los entes colectivos la doctrina actual seala el carcter emi-
nentemente tcnico del concepto de persona.
Muchas de las teoras modernas parten de un concepto genrico del
sujeto de derecho, que es todo aquel a quien el ordenamiento jurdico re-
conoce aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. Se tratara de un
concepto formal y tcnico, que no exige un sustrato nico (el ser humano
individual), sino que es aplicable igualmente a un complejo de personas
individuales, finalidades y bienes.
As Michoud ensea que la palabra "persona", en la ciencia jurdica
designa un sujeto de derecho, es decir, a un ente capaz de tener derechos
que le pertenezcan y obligaciones que le incumban.
Explica este autor que al atribuirse en forma inconsciente el sentido fi-
losfico a la palabra "persona", es como se llega a ver algo anormal en la
personalidad moral. No se pretende que el derecho pueda crear una per-
sona en este sentido; para la ciencia del derecho la nocin de persona es, y
debe seguir siendo, una nocin puramente jurdica.
Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que exa-
minar si constituyen personas en el sentido filosfico de la palabra, sino
preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles
atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cules son
esos entes es un problema eminentemente tcnico, que la ciencia jurdi-
ca debe resolver estableciendo a cules fenmenos de la vida jurdica
debe ser aplicado.
Ya hemos expresado nuestra opinin acerca de esta concepcin de
la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n e 298).
b) Opinin de Ferrara
Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es
una ficcin, una mscara, una construccin especulativa, sino una for-
majurdica. La personalidad es un modo de regulacin, un procedimien-
to de unificacin, la configuracin legal que ciertos fenmenos de asocia-
cin o de organizacin reciben del derecho objetivo. Es un producto puro
del orden jurdico. Es vana la tentativa de querer buscar detrs de la per-
sona jurdica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicolgico,
que la ley deba reconocer como tal. Detrs de las personas jurdicas no
hay ms que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad ju-
rdica es la vestimenta jurdica con que estos grupos de hombres o esta-
blecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuracin le-
gal que ellos reciben para participar en el comercio jurdico.
Aclara Ferrara que este procedimiento de unificacin en un ente
ideal no es un hallazgo o una invencin de la ley, un instrumento tcnico
del laboratorio jurdico, sino que el legislador ha encontrado esta forma,
en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho ms que seguir los pa-
sos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas ju-
rdicas es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico: no el proceso
de una meditada simplificacin jurdica de fines constructivos.
Segn este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pen-
samiento concebir como unidades sintticas ciertos grupos colectivos,
prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un mon-
tculo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continua-
mente o se renuevan (un ro, el cuerpo humano). Se trata de sntesis
ideales, de modos de configuracin intelectual de una pluralidad de ele-
mentos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos.
Tal procedimiento de sntesis se aplica tambin a las asociaciones:
conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a
unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes
y siempre iguales a s mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atri-
buir a todos estos colectivos u n a individualidad social, bien entendido
que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados
para la obtencin del fin, que es el cemento de cohesin. Lo mismo se dice
de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro
p e n s a m i e n t o d a a estos e n t e s u obras, unidad, les d a cuerpo y figura in-

dividual. Se t r a t a por cierto de u n i d a d e s formales subjetivas, sintticas,
de configuraciones plsticas, vivientes en la concepcin prctica social.
El derecho objetivo t r a n s i d m a e s t a s configuraciones plsticas en
configuraciones j u r d i c a s ; es decir, t r a n s f o r m a las u n i d a d e s sintticas
en u n i d a d e s jurdicas.
Sobre la b a s e de las consideraciones precedentes, F e r r a r a formul
s u clebre definicin: "las p e r s o n a s jurdicas son entes ideales, que sir-
ven como forma jurdica de unificacin y de concentracin de derechos,
obligaciones y p o t e s t a d e s , p a r a la persecucin potenciada de intereses
h u m a n o s , y q u e en consecuencia se conectan o e s t n d e s t i n a d a s a co-
nectarse a aquellas instituciones y obras p r e p a r a d a s p a r a la obtencin
de tales fines".
c) Otras opiniones
En el m i s m o orden de ideas, los Mazeaud dicen q u e la nocin jur-
dica de p e r s o n a no comporta u n criterio biolgico, sino u n a nocin jur-
dica. Las p e r s o n a s fsicas y las jurdicas tienen u n a m i s m a naturaleza:
la personalidad de u n a s y otras es u n a realidad, no u n a ficcin, pero es
u n a realidad a b s t r a c t a , nica, que se concibe en el plano jurdico.
Ripert y Boulanger, por su parte, recalcan que, si bien h a y u n a re-
alidad social q u e sirve de soporte a la personalidad, lo que excluye toda
idea de ficcin, la investidura es algo q u e confiere el ordenamiento. Se
trata de u n m e c a n i s m o jurdico imaginado p a r a permitir la atribucin de
la propiedad de bienes y el establecimiento de relaciones jurdicas.
Messineo le resta inters al problema de establecer si la p e r s o n a j u -
rdica es sujeto ficticio o real. Tal problema dice no tiene sentido para
elderecho, porque la p e r s o n a jurdica tiene, c u a n d o m e n o s , u n a realidad
en el y para el mundo jurdico, a u n q u e sta no sea tal de acuerdo con las
leyes de la n a t u r a l e z a o s e g n los criterios del sentido c o m n , porque la
persona j u r d i c a carece de "corporeidad".
Coviello y C a r n e l u t t i , por su parte, sostienen q u e no es requisito
p a r a la existencia de u n a p e r s o n a jurdica la atribucin expresa de s u b -
jetividad de u n ente en la ley, b a s t a n d o que se atribuya al mismo la ti-
t u l a r i d a d de u n d e t e r m i n a d o derecho u obligacin, p a r a que deba ser
considerado sujeto de derecho.
d) Nuestro criterio
Por n u e s t r a parte, s e a l a m o s el d e s m e s u r a d o e s t a t i s m o en que in-
c u r r e n a u t o r e s que, como Ferrara, p o n e n el a c e n t o exclusivamente en
los aspectos normativos, dejando de lado las realidades sociales. La per-
sonalidad j u r d i c a es la forma en que el derecho c a p t a y en definitiva
unifica a los g r u p o s q u e a c t a n real y efectivamente en la sociedad.
Como decamos a n t e s , "el derecho h a debido reconocer q u e ciertas agru-
paciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurdica,

aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza
de las cosas" (Albaladejo).
Entendemos haber fundamentado suficientemente esta posicin, al
tratar sobre los sustratos de la personalidad jurdica, as como sobre el
papel de las leyes y del Estado en la constitucin de las personas jurdi-
cas privadas, las cuales surgen siempre por insustituible iniciativa de
las personas fsicas que deciden fundarlas.
Pero tambin hay que tener en cuenta que no corresponde dar siem-
pre el mismo valor al trmino persona jurdica. Una cosa ser cuando se
usa respecto de organizaciones cuya independencia activa y pasiva me-
rece y requiere que sea reconocida su personalidad. Distinto es cuando
el rtulo de persona jurdica se aprovecha para encubrir combinaciones
inconfesables, como las seudosociedades (De Castro).
Esta ltima afirmacin nos abre el camino a la consideracin del
tema siguiente, esto es, el carcter relativo de la persona jurdica.
864. EL CARCTER RELATIVO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 1

Serick plante en trminos muy concretos la necesidad que tiene la
ciencia jurdica de revisar el concepto de las personas jurdicas. No es v-
lido hipertrofiar las realidades subyacentes, para dejar a estas personas
arbitrariamente separadas de su finalidad.
Cuando una persona jurdica es utilizada abusivamente, para al-
canzar objetivos distintos de su finalidad especfica, su forma jurdica
puede ser desestimada: es la teora de la penetracin, que trataremos in
extenso en el nmero 907.
La posibilidad de que la forma jurdica de la persona resulte ser ino-
ponible en casos de abuso, obliga a repensar la nocin misma de persona
jurdica, porque lleva a la conclusin de que esa personalidad tiene ca-
rcter meramente relativo.
La teora de la desestimacin de la forma, o de la penetracin, que
permite "descorrer el velo" de la personalidad jurdica para examinar la
verdadera realidad del sustrato, echa nueva luz sobre la naturaleza de
estas personas. Si bien se trata de la expresin tcnica de una situacin
jurdica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus
elementos formales, estos ltimos no tienen virtualidad para personifi-
car cualquier sustrato. Las personas, los bienes aportados, y las finalida-
des realmente perseguidas, deben cumplir determinadas condiciones de
moralidad y licitud, para que se opere vlidamente la personificacin de
la entidad.
Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giuridica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966.
Es j u r d i c a m e n t e posible la investigacin a posteriori de e s a s reali-

dades, y la desestimacin de la personalidad del ente en el cual las mis-
m a s no se corresponden a las exigencias legales.
La personalidad de las entidades es, pues, u n concepto relativo. Y en ello
se distingue de la personalidad de los seres h u m a n o s , que se impone nece-
sariamente al legislador como u n concepto absoluto (v. supra, nQ 299).
Serick deja sin embargo bien aclarado que, en los casos en que se
desestima la personalidad, slo se trata de su inoponibilidad en el caso
particular, sin n e g a r la personalidad de u n a m a n e r a general. Es decir,
que la "desestimacin de la forma" no provoca, por s misma, la disolu-
cin de la p e r s o n a jurdica.
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS >*
865. EL PROBLEMA DEL ARTCULO 32

a) Fuente y planteamiento de la cuestin
Como ya q u e d a r a dicho, n u e s t r o codificador acept los trminos
a c u a d o s por Freitas, distinguiendo entre las p e r s o n a s de existencia vi-
sible y las de existencia ideal.
En el artculo 32, Vlez Sarsfield establece que: "Todos los entes sus-
ceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son perso-
nas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas ju-
rdicas ".
La fuente de e s t a obligacin es el artculo 272 del Esbogo, al cual
n u e s t r o codificador le agreg la poco feliz referencia a las p e r s o n a s j u r -
dicas. De esta forma se cre u n dilema: se trata de dos especies dentro
de u n gnero no mencionado?, o personas de existencia ideal contra-
riamente a la fuente son nica y exclusivamente las p e r s o n a s jurdi-
cas, y por ello a m b o s trminos son equivalentes; o existe entre ellos u n a
relacin de gnero a especie?
b) Importancia antes de la reforma de 1968

Con la redaccin original del artculo 32, la cuestin tena enorme
importancia prctica, porque si a m b a s designaciones se j u z g a b a n equi-
valentes, era imposible s o s t e n e r l a personalidad de las sociedades civiles
y de las sociedades comerciales que no fueran a n n i m a s , que no e s t a b a n
incluidas como p e r s o n a s jurdicas en el artculo 3 3 .
Autores, como Salvat y Spota, sostuvieron que los trminos "perso-
n a s de existencia ideal" y "personas jurdicas", contenidos en el artculo
32, son equivalentes, p o r q u e Vlez Sarsfield no h a b a seguido en e s t a
1
' Bibliografa especial: BARROETAVEA, Diego, "Las personas jurdicas en el Cdigo Civil",
E.D., 67-683: PERISS, Pedro, "Anlisis de la ley 17.711", E.D., 25-873.
parte el mtodo de Freitas. En materia de personalidad de las socieda-

des, Salvat sostuvo que stas tenan una "pequea personalidad", limi-
tada, en cuanto surga de las disposiciones del Cdigo relativas al con-
trato de sociedad; tesis observada por Lpez Olaciregui, segn quien se
es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo
que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho.
Otros autores, en cambio, entendan que hay una oscuridad de re-
daccin en el artculo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de
su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que
no son personas jurdicas. Se tratara de una relacin de gnero a espe-
cie, de forma que la no inclusin de un determinado tipo de entidades en
el artculo 33 (redaccin original), no tiene incidencia en cuanto a la ca-
lidad de sujeto de derecho de ste.
Dentro de esta lnea interpretativa, Llambas seala que en el artculo
32, la alocucin "personas de existencia ideal" no alude al gnero, sino a
una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a
la especie que, junto con las personas jurdicas, completa el gnero.
c) Importancia actual de la cuestin

Con la sancin de la ley 17.711, que incluy a las sociedades civiles
y comerciales como personas jurdicas en el texto reformado del artculo
33, la importancia prctica de la cuestin suscitada por la redaccin del
artculo 32 decreci considerablemente.
Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurdicas y las per-
sonas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema ac-
tual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en rela-
cin con la capacidad.
El artculo 1806 establece que: "No puede hacerse donacin a persona
que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corpora-
ciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere
con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin".
Concordantemente, en materia sucesoria el artculo 3735 dispone
que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que
no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les
defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir
despus la competente autorizacin".
De estas disposiciones se deduce una importante limitacin para las
asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propia-
mente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados.
Claro est que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento,
siempre que cumplieren los requisitos del artculo 33, con el objeto de te-
ner capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarn en
la situacin prevista en los artculos transcriptos, que permite obtener
una autorizacin posterior.
d) La cuestin en la jurisprudencia de la Corte Suprema

de la Nacin
La Corte S u p r e m a se ha expedido en el recurso interpuesto por la Co-
munidad Homosexual Argentina contra la decisin de la Cmara Civil que
confirmara la decisin de la Inspeccin General de Justicia por la que se recha-
z su pedido de autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33 12.
o es posible inferir de la sentencia u n a doctrina inequvoca sobre el
tema, p u e s t o q u e todos los j u e c e s dieron s u s propios f u n d a m e n t o s . Pero
es i n t e r e s a n t e s e a l a r que el voto del doctor B a r r a c u e s t i o n a expresa-
m e n t e la doctrina a q u e a l u d i r a m o s en el prrafo precedente. Afirma
que los sujetos de derecho del artculo 46 son p e r s o n a s jurdicas, y que
gozan de plena capacidad, no sindoles aplicables las prohibiciones de los
artculos 1806 y 3734, p u e s no son "corporaciones prohibidas por la ley".
De ello se sigue, y as se dice en el mismo voto, que la autorizacin estatal
no modifica la situacin jurdica de la asociacin, sino q u e refleja el re-
conocimiento estatal frente a toda la sociedad, de que la asociacin lleva
a cabo fines que el mismo Estado jerarquiza al considerarlos como pro-
pios, es decir, directamente vinculados al bien c o m n .
VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

EN LOS ARTCULOS 3 3 Y 34 DEL CDIGO
866. PERSONAS JURDICAS NACIONALES

En el artculo 3 3 se clasifican las p e r s o n a s j u r d i c a s nacionales, dis-
tinguiendo en primer lugar las que tienen carcter pblico de aquellas
que son de carcter privado.
Puesto que la ley civil no debe inmiscuirse en cuestiones de derecho
constitucional ni administrativo, en c u a n t o respecta a las p e r s o n a s j u -
rdicas pblicas, la clasificacin no tiene carcter normativo, sino sola-
m e n t e descriptivo. Es decir q u e la personera de e s t a s instituciones no se
deriva de s u inclusin en el referido artculo, sino de las pertinentes dis-
posiciones del derecho pblico.
Haremos, por ello, u n limitado anlisis de la p r i m e r a p a r t e del m e n -
cionado artculo 3 3 .
13
867. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES
a) Enumeracin legal
El artculo 3 3 de n u e s t r o Cdigo Civil se limita a m e n c i o n a r que: "[...]
Tienen carcter pblico: 1) El Estado Nacional, las provincias y los muni-
cipios; 2) Las entidades autrquicas; 3) La Iglesia Catlica [...]".
12
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.
b) Distincin previa
La primera distincin a realizar en la clasificacin de los entes p -
blicos es la determinacin de si p e r t e n e c e n al E s t a d o o no, porque en
n u e s t r o Derecho no todo lo q u e es pblico es n e c e s a r i a m e n t e estatal.
Existen instituciones pblicas distintas del Estado, como lo reconocen la
doctrina administrativa y la j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l e s .
Adems de los E s t a d o s m i s m o s (Nacin y Provincias), son entes es-
tatales aquellos que:
son creacin directa del Estado;
ejercen la potestad de imperio en todo el mbito de su actividad;
s u patrimonio es totalmente estatal;
d e s e m p e a n u n servicio pblico.
c) Personalidad jurdica del Estado Nacional y las Provincias

La personalidad jurdica del Estado Nacional surge tcitamente de
los artculos I a , 9Q, 10, 14 a 18, 20, 2 1 , 2 3 , 3 1 , 44, 87, 99, 108 y 128 de
la Constitucin Nacional, q u e s u p o n e n s u capacidad para las relaciones
jurdicas t a n t o en el derecho interno como en el internacional.
Tambin se infiere de la Constitucin Nacional la personalidad j u -
rdica de las provincias (arts. 6Q, 3 1 , 121 a 127).
d) Municipalidades y entidades autrquicas

Las entidades a u t r q u i c a s son d e s m e m b r a m i e n t o s de la personali-
dad del Estado. Pueden tener u n a b a s e territorial o u n a b a s e funcional.
Las entidades a u t r q u i c a s de b a s e territorial son las municipalida-
des, cuyo establecimiento e s t e x p r e s a m e n t e contemplado en el texto del
artculo 5- de la Constitucin Nacional, q u e impone a las provincias el r-
gimen municipal, sin regular la organizacin ni las facultades de las co-
m u n a s , que son poderes no delegados de c a d a provincia 14 .
Las entidades a u t r q u i c a s en el sentido propio del trmino, o sea las
que tienen b a s e funcional, son aquellas r a m a s de la administracin p -
blica a las que se h a descentralizado, convirtindolas en p e r s o n a s j u r -
dicas p a r a lograr de esa forma el mejor cumplimiento de u n a finalidad
estatal.
Tales entidades p u e d e n ser c r e a d a s por todo Estado, sea la Nacin,
las provincias o municipios.
E n el orden nacional, las e n t i d a d e s a u t r q u i c a s p u e d e n ser c r e a d a s
por el Congreso, c u a n d o e n t r a n en s u esfera de competencia, como es el
caso de los b a n c o s estatales (art. 75, inc. 6fi, Const. N a c ) ; las universi-
Bibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos

Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977.
14
CSJN, 1 / 6 / 1 9 1 1 , Fallos 114-282, dem, 2 5 / 7 / 1 9 1 6 , Fados 123-313; CNFed. Sala Civ.
y Com., 2 3 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 136-897.
d a d e s (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , los Registros Nacionales (art. 75,
inc. 18, Const. N a c ) , o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a su cargo
"la administracin general del pas" (art. 99, inc. l e de la Const. N a c ) .
868. LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO ESTATALES

a) Concepto
A u n q u e n u e s t r o Cdigo Civil no h a g a mencin alguna, en la doctri-
n a del derecho administrativo se h a i m p u e s t o la nocin del ente pblico
no estatal p a r a explicar la n a t u r a l e z a de instituciones en cuya creacin
puede h a b e r intervenido el Estado, pero que son integradas por particu-
lares, o que, a u n sin injerencia del Estado en su constitucin, ejercen al-
gn tipo de funcin pblica.
El carcter "pblico" que distingue a estas entidades de aquellas que se
rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempean funciones
que, directa o indirectamente, se vinculan con los fines del Estado.
b) Ejemplijicacin
Podemos sealar, entre ellas:
los colegios profesionales, q u e tienen potestades de gobierno de
las respectivas matriculas, las que no p u e d e n ser asimiladas a las facul-
tades sancionatorias de las asociaciones;
los sindicatos, q u e tienen facultades p a r a establecer convencio-
n e s colectivas de trabajo y aportes obligatorios a u n p a r a los trabajadores
no afiliados a ellos;
las entidades empresarios, q u e tienen facultades p a r a celebrar
tales convenciones colectivas de trabajo;
las obras sociales del Estado Nacional, e m p r e s a s y sociedades del
Estado, que de conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley
23.660 "funcionarn como entidades de derecho pblico no estatal, con
individualidad jurdica, financiera y administrativa y t e n d r n el carcter
de sujeto de derecho, con el alcance q u e el Cdigo Civil establece p a r a las
p e r s o n a s jurdicas".
15
c) La Iglesia Catlica
La Iglesia Catlica, m e n c i o n a d a en el texto que c o m e n t a m o s , es en
n u e s t r o Derecho u n ente pblico no estatal de j e r a r q u a constitucional,
en virtud del vnculo espiritual p e r m a n e n t e que la liga a la Nacin argen-
tina, que la convirti en u n o de los pilares fundamentales de n u e s t r a or-
Bibliografa especial: LPEZ ALARCN, M., "Algunas consideraciones sobre el rgimen

jurdico de l a s e n d a d e s eclesisticas catlicas", R.D.P., 1983-99; D'ORS, Alvaro, "Las personas
jurdicas en el nuevo Cdigo de Derecho Cannico", L.L., 1983-D-827; USTINOU, Hugo A., "La
calidad de persona jurdica del 'Opus Dei'", L.L., 1993-C-1061.
ganizacin constitucional, asentada en las convicciones religiosas de la

mayora de los habitantes.
Por ello el artculo 2- de la Constitucin Nacional establece que "el
gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano" y, concor-
dantemente, el artculo 76 de la misma Constitucin estableca entre los
requisitos para poder ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Na-
cin, "el pertenecer a la comunin catlica apostlica romana", debiendo
prestar juramento, al asumir sus funciones, "por Dios nuestro Seor y
estos Santos Evangelios" (art. 80, Const. Nac). Hoy con la reforma cons-
titucional de 1994, hay libertad de cultos tanto para el Presidente como
para el Vicepresidente, al igual que para el resto de las personas que ha-
biten el suelo argentino. De esta manera se suprimi la exigencia de ser
catlico para estos mandatarios as como el juramento antes aludido
(art. 93, Const. Nac). Es que si bien la regla podra haber estado justi-
ficada en 1853, haba devenido discriminatoria.
La frmula constitucional est destinada a sealar el carcter pre-
eminente de la Iglesia Catlica en nuestra sociedad, pero no significa que
el catolicismo constituya la religin del Estado, como errneamente se
menciona en el inciso l e del artculo 14 del Cdigo Civil.
Las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Nacional se rigen
por el Concordato celebrado en el ao 1966.
La organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Cdigo de
Derecho Cannico, cuyo artculo 113 dice que: "1. La Iglesia Catlica y la
Sede Apostlica son personas morales por la propia ordenacin divina".
La personalidad jurdica reconocida a la Iglesia Catlica 16 se extien-
de a cada una de sus extensiones territoriales dicesis, parroquias
manteniendo stas el mismo carcter pblico, de conformidad con lo que
expresa Vlez Sarsfield en la nota del artculo 41, al hacer referencia a la
Constitucin de Constantino del ao 321 17.
Las corporaciones religiosas, en cambio, tienen carcter privado,
pudiendo organizarse como personas jurdicas (art. 33, 1 parte, Cd.
Civ.), o como simples sujetos de derecho (asociaciones no reconocidas;
art. 46).
869. PERSONAS JURDICAS PRIVADAS

a) Conceptos preliminares
Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el de-
recho privado, requieran o no autorizacin estatal para funcionar.
16
Un interesante fallo resuelto por la CF San Martn, Sata II (6/7/1993, E.D., 156-107,
con nota de Navarro Floria), decidi que las iglesias o parroquias son entes con personalidad
jurdica propia, con capacidad civil y procesal, esto es, son personas y tienen legitimacin pro-
cesal como tales.
17
CCiv. 2 a Cap., 3/9/1943, L.L., 32-31.
b) Texto legal
El artculo 3 3 establece: "...Tienen carcter privado: 1) Las asociacio-
nes y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, po-
sean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bie-
nes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorizacin para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o en-
tidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Es-
tado para funcionar".
c) Distincin fundamental
El articulo 3 3 establece u n criterio bsico de distincin, s e p a r a n d o
las p e r s o n a s privadas que no tienen fines de lucro asociaciones y fun-
daciones de aquellas d e s t i n a d a s a la obtencin de utilidades a repartir
entre los miembros, es decir, las sociedades.
Pero la redaccin de la parte final del artculo es confusa, en c u a n t o
incluye entidades con objetos no lucrativos. La mencin de entidades no
societarias "que conforme a la ley tengan capacidad p a r a adquirir dere-
chos y contraer obligaciones, a u n q u e no requieran autorizacin expresa
del Estado p a r a funcionar", rompe el criterio de la clasificacin.
Algunos a u t o r e s h a n incluido en esta ltima especie a los consor-
cios de propiedad horizontal de la ley 13.512, cuyas finalidades son eco-
nmicas la administracin del inmueble comn pero no lucrativas.
Por lo dems, la redaccin de la parte final del artculo 3 3 , que convier-
te en personas jurdicas a todos los sujetos de derecho que conforme a la ley
existan, crea u n a incgnita respecto de la cuestin referida a las personas
de existencia ideal propiamente dichas, puesto que, con u n a frmula tan
amplia, no podran quedar entidades que no fueran personas jurdicas.
Sin embargo, al h a b e r s e m a n t e n i d o la parte inicial del artculo 46,
q u e m e n c i o n a a las asociaciones "que no tienen existencia legal como
p e r s o n a s jurdicas", es claro que, al menos p a r a stas, se h a aceptado la
a n t i g u a clasificacin, y la consiguiente restriccin de la capacidad que
ya h e m o s mencionado.
d) Personas jurdicas privadas sinfines de lucro

Son las asociaciones reconocidas y las fundaciones.
En sentido lato se llama asociacin a toda u n i n de p e r s o n a s que se
a g r u p a n p a r a conseguir u n fin c o m n . E n sentido estricto, se reserva el
nombre de asociaciones p a r a aquellas u n i o n e s de p e r s o n a s de fines no
lucrativos, contraponindolas a las sociedades, que tienen por objeto la
obtencin de beneficios en dinero y s u distribucin entre los socios.
El elemento caracterstico de la asociacin es la presencia de los
miembros que la constituyen, que con s u actuacin y los medios m a t e -
riales aportados persiguen u n a finalidad c o m n .
Estas finalidades son todas aquellas que, siendo lcitas, posibles,

determinadas y tendientes al bien comn general de la sociedad, tienen
objetos no lucrativos.
Las asociaciones que se incluyen dentro de las personas jurdicas
son aquellas que han recibido el reconocimiento estatal, mediante una
autorizacin para funcionar. Las asociaciones "simples", o "no reconoci-
das", no son personas jurdicas, pero s sujetos de derecho (personas de
existencia ideal), como ms adelante se explicar.
La fundacin es la personificacin de un patrimonio con fines altruis-
tas. En estas entidades, que no tienen miembros que las integren 18, el ele-
mento caracterstico es el patrimonio, que es aportado por los fundadores,
administrado por los rganos y gozado por los beneficiarios.
En sentido lato se llama fundacin a toda afectacin de fondos a fi-
nes de inters social; pero en sentido estricto, slo hay fundacin cuando
para obtener la finalidad se crea una persona jurdica, a la cual se apor-
tan bienes.
El artculo l 9 de la ley 19.836 establece: "Las fundaciones a que se
refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas jurdicas que se cons-
tituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus
fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin prevista
en el artculo 45 del citado Cdigo".
El rgimen de las asociaciones y fundaciones es tratado en detalle
en el captulo siguiente.
e) Sociedades
Como ya ha quedado dicho, se denomina sociedad a la unin de per-
sonas que se organizan para la obtencin de utilidades apreciables en di-
nero y el reparto de ste entre ellas (fin de lucro).
En el sistema actual de nuestra legislacin, todas las sociedades
son consideradas como personas jurdicas (art. 33), salvo las socie4ades
accidentales o en participacin (art. 361, ley 19.550).
J] Carcter civil o comercial de las sociedades 19

El artculo 1Q de la Ley de Sociedades, 19.550, establece que: "Habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servi-
cios participando de los beneficios y soportando las prdidas".
18
CNCiv., SalaD, 13/4/1974, E.D., 48-625.
Bibliografa especial: GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y
comercial (A propsito del proyecto del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio,
decreto 685/1995)", E.D., 182-519.
Los tipos de sociedades comerciales estn taxativamente estableci-

dos en la ley, siendo nula la constitucin de sociedades de tipos distintos
a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550).
Del juego de estas normas resulta que el carcter comercial de las so-
ciedades est dado en nuestra legislacin por la circunstancia de que los
socios hayan adoptado para su organizacin con fines lucrativos, uno de los
tipos especficamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comer-
cial por el tipo adoptado y no, por el objeto; as, una sociedad de profesio-
nales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como anni-
ma o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo
autorizado por la ley 19.550.
En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando
ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales,
quedan encuadradas en la disposicin del artculo 1648 del Cdigo Civil,
segn la cual: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizar-
se bajo forma societaria: ello lo autoriza el artculo 3 de la ley 19.550, que
permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades tpicas 20.
g) Otras entidades 21
En su parte final, el artculo 33 menciona a todas aquellas entidades
"que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin estatal para funcionar".
Una interpretacin literal de esta disposicin conducira a sostener
que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurdica, en abierta
contradiccin con el texto de los artculos 32 y 46.
Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas enti-
dades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, parecera que el legislador de 1968 hubiere que-
rido establecer una identidad total entre las "personas jurdicas" y los
"sujetos de derecho colectivos".
Esta solucin lo es slo en apariencia, puesto que el mismo legisla-
dor, al reformar el artculo 46, que se refiere a las asociaciones no reco-
nocidas es decir, aquellas que existen sin autorizacin estatal para
funcionar mantuvo la redaccin anterior del artculo como primera
20
Ver STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037.
- 1 Bibliografa especial: BOUZAT, Luis F., "Rgimen de las simples asociaciones" en Examen
y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t.1, La Plata, 1971, pg. 209; LEZANA, Julio I., "Las simples
asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 4 6 del Cdigo Civil", L.L., 131-290; PREZ Ros, J .
L., "La personalidad jurdica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente",
E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-
D-830.
parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como sim-
ples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto". La re-
forma de este artculo consisti precisamente en establecer que es-
tas asociaciones son sujetos de derecho.
En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislacin sujetos
de derecho es decir, personas de existencia ideal que no son perso-
nas jurdicas.
El texto actual de la parte final del artculo 33 debe interpretarse sis-
temticamente, tomando en consideracin todas las disposiciones lega-
les que inciden aun en forma indirecta en la cuestin.
La forma amplia en que se ha redactado la disposicin lleva a esta-
blecer una primera conclusin: deben incluirse entre las personas jur-
dicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no
les hubiera negado expresamente el carcter de tales.
En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurdicas
son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en
sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a
sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se
les hubiere negado la categora de personas jurdicas, todas las res-
tantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en
los artculos 41, 42 y 35 del Cdigo Civil. En cambio, las entidades a
las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero
se las excluyere de la categora de las personas jurdicas, no tienen ca-
pacidad para recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts.
1806 y 3734 del Cdigo Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy
cuestionada severamente, afirmndose la igualdad plena entre las
asociaciones autorizadas y las del artculo 46, primera hiptesis (v.
supra, n e 865 d).
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 22

La ley 13.512, sancionada en 1948, autoriz la divisin horizontal
de la propiedad, hasta entonces vedada por el artculo 2617 del Cdigo
Bibliografa especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio

creado por la ley nacional 13.512", E.D., 1 5 / 1 0 / 1 9 8 6 ; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurdica
del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos, 1958-23; "Sobre u n a sentencia
renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurdica del consorcio de
propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., "La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambleas de
propietarios en el rgimen de propiedad horizontal", L.L., 92-871; CICHERO, Nstor, "La
personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. -
QUINTANA, Teresa R., "La pretendida personalidad jurdica del consorcio de propietarios en la
ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por departamentos", L.L.,
24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernn, "La naturalezajurdica del consorcio de propietarios en la
ley argentina de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de
los consorcistas por d e u d a s del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, Mara Isabel, "La
Civil. La ley prev la propiedad exclusiva sobre las unidades funcionales

y el condominio sobre las partes comunes; al mismo tiempo dispone la
constitucin del consorcio de propietarios (art. 9S), el que deber acordar
y redactar u n reglamento el que, entre otras cosas, debe contener la de-
signacin de un "representante de los propietarios" (art. 9Q, inc. a).
Alguna parte de la doctrina, a partir de los textos antes comentados,
neg enfticamente que el consorcio constituyera una persona jurdica (La-
quis-Siperman; Molinario, Adrogu-Romanelli, Novillo Corvaln), pero
otros autores y algunos fallos participaron de la solucin opuesta, la que
vino a encontrar fundamento ms slido a partir de la reforma de 1968 en
el ltimo prrafo del artculo 33, en cuanto alude a "otras entidades".
Por ello a partir de 1968 la tesis de la personalidad del consorcio en-
contr un slido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal,
Jorge H. Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo) y una casi una-
nimidad jurisprudencial 23 .
Pero esta unanimidad fue rota por un importante pronunciamien-
to 24, en el que se seal que en el rgimen de la ley 13.512, los propie-
tarios lo son sobre las partes propias de manera exclusiva y sobre las co-
munes respecto de las cuales se establece un condominio con indivisin
forzosa.
De modo que en opinin de Laquis, el consorcio carece de patrimo-
nio, y aun de la posibilidad de adquirirlo, lo que de por s inhabilita la po-
sibilidad de que se trate de un sujeto de derechos (conf. Rivera; en contra
Lavalle Cobo).
Por lo dems, la referida sentencia, con ilustrado voto de Zannoni, in-
voca la existencia en el caso de una comunidad de derechos, gnero del que
participan el condominio, la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal,
etctera, en las que hay derechos que pertenecen a una pluralidad de su-
jetos, sin que esa pluralidad se llegue a personificar.
Por ende en el consorcio, aparecera la tal comunidad de derechos
y no una persona jurdica, lo que deja planteado nuevamente, el antiguo
debate arriba aludido.
personalidad jurdica del consorcio en el sistema de propiedad horizontal. Del axioma a la

realidad. Replanteo de la cuestin", L.L.. 1990-E-953.
23
Entre otros muchos: CNCiv., SalaA, 1 6 / 1 0 / 1 9 6 9 , L.L., 146-660, 23.665 S; dem, Sala
B, 8 / 7 / 1 9 6 8 , L.L., 134-31; dem, S a l a C , 2 0 / 5 / 1 9 7 0 , L.L., 141-621, 25.182.S; dem, Sala D,
1 7 / 9 / 1 9 6 5 , E.D., 16-313; dem, 2 8 / 6 / 1 9 7 4 , LX., 1975-A-71; dem, Sala F, 2 9 / 1 0 / 1 9 6 8 , L.L.,
1 3 5 - 1 1 9 7 , 2 1 . 5 2 5 S ; dem, 1 3 / 4 / 1 9 7 2 , E . D . , 4 3 - 5 6 1 ; S C B u e n o s A i r e s , 1 0 / 8 / 1 9 7 1 , L . L . , 144-
406.
24
CNCiv., SalaA, 5 / 6 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-534connotadeLAguis, ManuelA., "Sobre u n a
sentencia renovadora de los fundamentos negativos d l a personalidad j uridica del consorcio";
E.D., 120-405, con nota de Alberto D. MOLINARIO, "Inexistencia de personalidad del consorcio
creado por la ley nacional 13.512".
870. CASOS DUDOSOS

Adems del caso del consorcio, al que aludamos precedentemente,
existe una serie de situaciones jurdicas en las cuales se discute si se pre-
senta o no el fenmeno de la personalidad jurdica.
Antes de examinarlos, aclaramos que segn algunos criterios, en
aquellos casos en que debe admitirse la existencia de un sujeto de derecho
con capacidad restringida, se estara en presencia de una persona de exis-
tencia ideal stricto sensu. Cabe tambin aclarar que cuando se alude a per-
sonalidades "limitadas", se trata de licencia del lenguaje, porque la perso-
nalidad se tiene o no, no es susceptible de grados; estos corresponden a la
capacidad, que puede limitarse a la participacin en ciertas especies de re-
laciones jurdicas (Lpez Olaciregui).
Tambin de manera previa cabe puntualizar la relevancia que tiene
en nuestro derecho la inclusin de una entidad entre las personas jur-
dicas, pues ello determina la normatividad que rige a las entidades.
Veremos a continuacin los casos conflictivos.
a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 2 5

La LS aprehende el fenmeno de las sociedades de hecho e irregu-
lares, as como el de las sociedades nulas.
Considera sociedades comerciales de hecho a aquellas que teniendo
objeto comercial se constituyen sin la existencia de documento escrito
que regule las relaciones entre los socios (art. 21, LS).
Sociedades irregulares son las que se corresponden con alguno de
los tipos autorizados por la ley, pero que no han cumplido con los trmi-
tes de forma o registracin (art. 21, LS).
En general en nuestro derecho, se reconoce que estas sociedades
tienen personalidad jurdica, con fundamento en el artculo 2 a , LS, con-
forme al cual la sociedad es un sujeto de derecho, y ello alcanza tambin
a las irregulares y a las de hecho.
Pero esa personalidad presenta caractersticas particulares:
Bibliografa especial; nos limitamos a citar algunas o b r a s generales fundamentales;

HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales - Parte Genera!, Buenos Aires, 1966; ETCHEVERRY, Ral
Anbal, Sociedades irregulares y de hedi, Buenos Aires, 1966; PIANTONI, Mario A., Sociedades
de hecho e irregularidades constituidas civiles y comerciales, Crdoba, 1981; PIANTONI, Mario
Alberto - QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, 1977;
RODRGUEZ SA, Rodolfo, "La sociedad irregular en el derecho comercial argentino", E.D., 16-
945; NISSEN, Ricardo A., "Sociedad irregular o de hecho", E.D., 79-741; "Sociedades no
regularmente constituidas", E.D., 80-873; FIGUERAS, Alicia Hebe, "Sociedades irregulares y de
hecho", E.D., 117-771; CESARETTI, Osear - CRESPO, Daniel, "Sociedades irregulares", E.D., 102-
791; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 1988-E-1142; MIGLIARDI,
Francisco, "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 198 l-D-322; ETCHEVERRY, Ral A., "Las
sociedades de hecho y la personalidad", E.D., 134-190; ANAYA, J a i m e , "Sociedad en formacin
y personalidad jurdica", E.D., 129-327; ROMERO, J o s I., "Sociedades irregulares y de hecho",
-.D., 1982-157; GIRIBILA, Deen, "Distinction entre socit en formation et socit cree de fait",
JCP, 1998-11-10031.
es establecida o reconocida en inters de los terceros y del comer-

cio en general. Por ello, el artculo 2 3 , LS, dispone q u e "la sociedad ni los
socios p o d r n invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos
o defensas nacidos del contrato social...";
es precaria, por c u a n t o cualquiera de los socios podr d e m a n d a r
la disolucin de la sociedad en cualquier momento, producindose esa
disolucin c u a n d o el socio notifique fehacientemente tal voluntad a los
otros consorcios; ese efecto slo p u e d e obstarse si los socios deciden re-
gularizar la sociedad (art. 22, LS) 26 ;
es limitada, en c u a n t o se reduce c o n s i d e r a b l e m e n t e la separa-
cin patrimonial, toda vez q u e "los socios y quienes c o n t r a t a r o n en nom-
bre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones
sociales..." (art. 2 3 , LS). Adems, las sociedades de hecho e irregulares
no p u e d e n ser titulares de bienes registrables (art. 26, LS). Las adquisi-
ciones, en e s t o s s u p u e s t o s , d e b e n e n t e n d e r s e como de propiedad de
quien figure registrado en el dominio 27 .
De todos modos, la sociedad es r e p r e s e n t a d a por cualquiera de los
socios (art. 24 LS), p u e d e e s t a r enjuicio como actora o d e m a n d a d a , ejer-
cer los derechos que e m a n a n de contratos celebrados por ella (art. 2 3 , in
fine, LS), solicitar la formacin de s u c o n c u r s o preventivo (art. 11, 2-
prr., LC), y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se j u z g a r n
como si se t r a t a r a de u n a sociedad regular (art. 26 LS), lo que d e m u e s t r a
la existencia de cierta separacin patrimonial que justifica el calificativo
de p e r s o n a de existencia ideal al m e n o s en el sentido genrico al que an-
tes a l u d a m o s .
b) Sociedades comerciales nulas

La sociedad comercial n u l a por defecto de tipo est en situacin
anloga a las de hecho o irregulares (art. 17, LS).
E n cambio las sociedades de objeto ilcito tienen u n a personalidad
a n m s limitada, si es que p u e d e hablarse de tal personalidad. Ello as
por c u a n t o los socios no p u e d e n n u n c a invocar la existencia de la socie-
dad, lo que slo p u e d e n h a c e r los terceros de b u e n a fe (art. 18, LS).
28
c) Sociedades civiles de hecho
El fenmeno de la sociedad de hecho no se limita al campo de Ta ac-
tividad comercial, p u e s t o que, si bien las sociedades civiles no e s t n so-
metidas al rgimen de la inscripcin, el artculo 1184, inciso 3 e , prescri-
26
CNCom.,SalaB, 1 5 / 1 1 / 1 9 8 3 , L.L., 1986-B-348; p a r a el examen del desarrollo de laju-
risprudencia v. la nota "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449.
27
SCBuenos Aires, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 2 , DJBA 124-325.
28
Bibliografa especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires,
1962; "Vigencia permanente de las sociedades civiles", E.D., 164-957.
be como requisito formal p a r a su constitucin, la elevacin del contrato

a escritura pblica.
Los artculos 1663 y 1664 h a n r e g l a m e n t a d o la situacin q u e se
plantea en las sociedades civiles de hecho:
Los socios "podrn alegar entre s la existencia de la sociedad,
para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la li-
quidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganan-
cias y de todo lo adquirido en comn sin que los (otros socios) demandados
puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad" (art. 1663).
Por s u parte, "los terceros podrn alegar contra los socios la exis-
tencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia
de ella" (art. 1664, 2 S parte).
Dichos terceros no p u e d e n excepcionarse alegando, en s u bene-
ficio, la inexistencia de la sociedad: los socios p o d r n "demandar a ter-
ceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que s-
tos puedan alegar que la sociedad no ha existido" (art. 1664, l 9 parte).
En la actualidad no se discute la personalidad de las sociedades ci-
viles de hecho, fundada en el rgimen legal precedentemente descripto.
Pero tal personalidad es precaria 2 9 , puesto que la ley autoriza a los so-
cios a exigir la disolucin en cualquier momento, y restringida, porque
los socios no pueden realizar p a r a la sociedad la adquisicin del dominio
de u n inmueble ni inscribirla en el Registro de la Propiedad 30 .
31
d) La indivisin hereditaria
La situacin de los bienes hereditarios previa a su particin h a sido
a r d u a m e n t e debatida, entre q u i e n e s sostienen que se trata de u n sujeto
de derecho, y aquellos que slo ven en ella u n condominio.
La personalidad de la m a s a hereditaria choca contra la lgica, p u e s
algo no p u e d e ser a la vez el sujeto y el objeto de la relacin jurdica
(Llambas). En igual sentido, dice Orgaz que el acervo hereditario no p u e -
de ser al mismo tiempo la p e r s o n a y algo que la p e r s o n a tiene.
Estos a u t o r e s explican el c o n c u r s o del patrimonio del fallecido (art.
21, inc. l s , LC), como u n a modalidad de la separacin de patrimonios es-
tablecida en los artculos 3 4 3 3 y siguientes.
En n u e s t r o derecho sucesorio, la solucin no debera ser otra, desde
que se considera que los bienes del c a u s a n t e s e t r a n s m i t e n a s u s here-
deros en el i n s t a n t e mismo de la m u e r t e (art. 3411), a u n q u e no sea co-
nocida la p e r s o n a de stos.
29
CNCom., S a l a B , 7 / 7 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-438; dem, 3 0 / 3 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-388.
30
CCiv.Cap., en pleno, 1 7 / 1 1 / 1 9 2 1 , J.A., 7-502.
Bibliografa especial: a d e m s de las obras generales sobre sucesiones, v. PLNER, Adolfo,
"La personalidad de la sucesin, de la m a s a de acreedores en la quiebra y de la m a s a de
debenturistas", RDCO 1968-29; MEDINA, Graciela, "El administrador de la sucesin a quin
representa?", RDPC, 1994-6-227; BIDAU, J o s F., "Sobre la personalidad de las sucesiones",
RJBS, 1964-I-IV-87.
216 JULIO CESAR RTVERA
No puede negarse sin embargo, que la prolongacin de los trmites su-

cesorios necesarios para establecer quines son los herederos, lleva a si-
tuaciones de disposicin y administracin del patrimonio relicto que con
el sistema del Cdigo no tienen adecuada solucin.
Por ello alguna prctica judicial ha receptado la idea de que los actos
de administracin y disposicin de los bienes relictos, durante el perodo
de indivisin hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesin por
el administrador de sta, y de tal forma se le ha reconocido cierta perso-
nalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Frmeles.
Zannoni le asigna carcter de sujeto de derecho a la sucesin vacante,
cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento
que no instituya herederos (en la misma orientacin Bidau).
La CSJN reafirm la correcta doctrina de que la sucesin no es una
persona jurdica o ideal, por lo que no tiene u n a personera inde-
pendiente de los herederos 32 .
e) La sociedad conyugal33
En el derecho francs, un antiguo debate respecto de su naturaleza,
ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las
sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el
carcter de persona moral.
Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral,
que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usu-
fructuaria de los bienes gananciales.
Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de inte-
reses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos as-
pectos, dentro de la definicin que el artculo 1832 del Cdigo Civil fran-
cs da del contrato de sociedad. Es tambin la opinin de Bonnecasse,
para quien la organizacin actual de la sociedad conyugal lleva en s los
rasgos especficos esenciales de la sociedad conyugal.
La doctrina contraria fue sostenida entre otros autores por Tou-
llier, quien sustent que se trataba de una comunidad que deba consi-
derarse como propiedad del marido.
Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de
bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del
matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la
persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una na-
turaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
32
CSJN, 15/3/1994, E.D., 158-537, con nota de Osvaldo A. Gozani.
Bibliografa especial: adems de las obras generales sobre derecho de familia, v.: SMITH,
Juan Carlos, "Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho", L.L., 136-153; ALLENDE, Alberto
G., "El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal", E.D., 28-885; GUGLIANONE, Aquiles
H., Rgimen patrimonial del matriinonio, Buenos Aires, 1968; para la jurisprudencia, nota en
E.D., 38-670, n s II; BACHILLER, Mara Rosa, "Sociedad conyugal", E.D., 61-637; FBREGA,
Femando M., "Sociedad conyugal", L.L., 1982-B-501.
indivisin ordinaria, ni una persona moral, pero s una copropiedad so-

metida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen
a convertirla en una institucin original".
En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugal-
sujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legn, Guastavino y Llam-
bas. Este ltimo ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, di-
ciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas
de la institucin-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso
es la mayor y ms grande que pueda vincular a las personas, el consor-
tium omnis vitae, divine aque humanijuris comunicatio de que hablaba
Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la socie-
dad puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido,
para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de
modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio;
una comunin en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, ini-
cialmente slo de los fundadores de la familia, luego tambin de los hijos
que advienen y se incorporan a la sociedad familiar" 34 .
Esta argumentacin no es a nuestro juicio acertada. No es posible
asimilar, ni siquiera mediante la ms amplia analoga, la sociedad civil, un
ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades
econmicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del
empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el ar-
tculo 1648 para el contrato de sociedad.
Tampoco puede encontrarse la persona jurdica en la mera comuni-
dad de bienes 35 . Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una au-
tonoma patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del mari-
do pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los
acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bie-
nes propios del administrador. La comunidad, adems, no tiene titula-
ridad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen
con ningn ente que proyecte personalidad al exterior".
J] Las asociaciones no reconocidas 36

El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin au-
torizacin estatal tiene solucin positiva en el artculo 46, el cual establece
expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y de-
signacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumen-
tos privados de autenticidad certificada por escribano pblico.
Como se trata de asociaciones que no estn incluidas en el artculo 33
del Cdigo citado, resultara que no son personas jurdicas, en el sentido de
que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
34
C1 3 CC S a n Isidro, Sala I, 1 3 / 6 / 1 9 7 6 , L.L., 1976-D-565.
35
CApel.CC Morn. Sala II, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 . SP L.L., 1978-22.
36
Bibliografa especial: v. la citada en la nota 16.
Pero la nica real diferencia radicara en que de conformidad con lo

que resulta de los artculos 1806, 3734 y 3735, no tienen capacidad para
recibir bienes por herencia, legado o donacin. Sin embargo, la doctrina ex-
cluye de esta incapacidad de derecho a las pequeas donaciones manuales;
y como ya hemos sealado, la tesis aparece hoy controvertida (v. supra, n a
865 d y 869 g).
En cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad del sujeto de de-
recho y de los socios, vase infra, nmero 960 d).
g) Asociaciones no reconocidas e irregulares

Se ha discutido si son sujetos de derecho las asociaciones irregula-
res no reconocidas; es decir, aquellas que existieren sin haberse cumpli-
do el requisito de forma relativo a la constitucin y designacin de auto-
ridades acreditada por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico.
Periss sostiene que no lo son, interpretando que, segn el artculo
46 citado, la existencia del ente depende del cumplimiento de la forma.
Otros autores afirman que la irregularidad en la constitucin no tie-
ne efectos respecto de la personalidad, porque la ley establece como san-
cin, para el caso de incumplimiento de la forma constitutiva prescripta,
la responsabilidad solidaria de los miembros fundadores y de los admi-
nistradores.
Por nuestra parte, no vemos en la asociacin no reconocida irregu-
lar, una situacin diferente a la de las sociedades comerciales y civiles
irregulares, a las cuales se les ha reconocido personalidad.
h) La masa de la quiebra 37
La naturaleza jurdica del desapoderamiento del fallido ha dado mo-
tivo a arduos debates doctrinarios, siendo concebida por parte de la doc-
trina como una situacin en la cual la masa de acreedores se transforma
en una persona jurdica, titular del patrimonio del fallido, a los fines de
su liquidacin 38 .
El desapoderamiento es la va por la cual se asegura en la ejecucin co-
lectiva de los bienes del deudor, y consiste en la entrega de la tenencia de los
mismos al sndico, y su venta en el juicio de quiebra (v. infra, Cap. XXIII).
La doctrina nacional, en general, sigue la doctrina de Chiovenda, que
niega la existencia de toda personalidad jurdica de la masa, y sostiene que
el desapoderamiento consiste nicamente en la prdida de la posesin y
del poder de disposicin de los bienes, pero no de su titularidad.
Bibliografa especial: PNER, op. cit en nota 26; RIERA, R., "La m a s a de acreedores y el
reconocimiento de su personalidad como sujeto de derechos", L.L., 114-1054.
38
CCom.Cap., 2 2 / 1 1 / 1 9 3 5 , JA., 71-488; mucho m s modernamente CNCom., Sala C,
2 9 / 1 2 / 1 9 7 5 ; BAAMONDE, indito, dem, S a l a B , 1 7 / 6 / 1 9 7 6 , Femimundo, indito.
Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corres-

ponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de
disponer transmisin alguna a su favor, ya que los bienes en rigor
nunca salieron de su propiedad.
Tampoco se configura una persona jurdica por la circunstancia de
que entre el desapoderamiento y la liquidacin deban realizarse gestio-
nes en inters comn de los acreedores, aunque ellos den lugar a las
"deudas de la masa" o "crditos contra el concurso". Como en otros ca-
sos, la explicacin a este fenmeno se encuentra en la idea de "comuni-
dad de derechos".
871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO

Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre
la existencia de subjetividad jurdica, recibiendo en la ley un tratamiento
negativo. Las examinaremos brevemente:
a) Las sociedades accidentales o en participacin 39

Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoria-
mente, para una o ms operaciones comerciales determinadas. "Socie-
dad en participacin" es aquella en la cual una persona entrega a otra
una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un ne-
gocio o empresa comercial, que se har bajo el nombre de quien lo recibe,
que adquiere el carcter de socio gestor, es decir, de administrador del
negocio.
No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Cdigo de Co-
mercio les daba un tratamiento comn, mtodo que ha seguido tambin
la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361).
La discusin respecto de la personalidad de estas sociedades haba
sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodrguez,
Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual.
"No es sujeto de derecho y carece de denominacin social; no est sometida
a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio.
Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS) 40 .
Bibliografa especial: ANAYA, J a i m e , Sociedades accidentales o en participacin, Buenos

Aires, 1970; "Las sociedades accidentales o en participacin en la ley 19.550" en Estudios en
Homenaje a Carlos Zavala Rodrguez, Buenos Aires, 1973; PLNER, Adolfo, "Sociedades
accidental y asociacin, sociedad o contrato en participacin...", E.D., 62-709; NISSEN, Ricardo,
"Sociedades accidental o en participacin", E.D., 79-649; MORANDO, Enrique J . J., "Sociedad
accidental: su caracterizacin. Una difcil interpretacin", E.D., 169-194; SOYLA, H. - TOBAR,
Leo, "La asociacin en participacin y otras figuras jurdicas afnes", BMDC, 1987-71.
40
CNCom.,SalaA, 2 3 / 2 / 1 9 8 5 , L . L . , 1986-D-650,37367S; idem. SalaB, 15/11/1983,L.L.,
1986-B-348; idem, SalaD, 1 2 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-D-656, 37385 S.
41
b) Las uniones transitorias de empresas
La u n i n transitoria de e m p r e s a s es la asociacin de dos o m s so-
ciedades o e m p r e s a r i o s individuales, p a r a la realizacin en c o m n de
u n a obra, servicio o suministro, modo de contratacin q u e los norteame-
ricanos conocen como joint ventare (empresa comn).
E s t a modalidad de realizacin de ciertos negocios, realizadas por
todo o parte de las e m p r e s a s que intervienen en ellos, requiere u n a or-
ganizacin especial, lo cual h a permitido sostener que se t r a t a de u n a so-
ciedad entre e m p r e s a s .
Los contratos de joint uenture establecen las condiciones en las cua-
les participa c a d a e m p r e s a , las obligaciones que a s u m e c a d a u n a de
ellas, las contribuciones que h a r n al fondo c o m n operativo y las pro-
porciones en la percepcin del precio.
La complejidad de las obras a realizar puede h a c e r necesaria la ad-
misin de nuevos miembros, la designacin de u n r e p r e s e n t a n t e y la
confeccin de estados de r e s u l t a d o s , todo lo cual aproxima a estas "unio-
n e s transitorias" a las sociedades.
Sin embargo, h a y o t r a s caractersticas que diferencian al joint ven-
ture de la sociedad: p u e d e n existir m i e m b r o s q u e no participen en las
prdidas; otros que participen en las g a n a n c i a s en proporcin distinta a
s u s aportes; miembros que cancelen su participacin a n t e s del fin de la
obra, y n u m e r o s a s otras situaciones especiales que d e p e n d e r n del ne-
gocio particular. Se t r a t a en definitiva, de u n a versin compleja de la so-
ciedad accidental, y al igual q u e sta, no constituye u n nuevo sujeto j u -
rdico.
As lo declara n u e s t r a Ley de Sociedades Comerciales, en el artculo
377: "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho".
c) Las agrupaciones de colaboracin

Otra variante de contratos de colaboracin e m p r e s a r a son las lla-
m a d a s "agrupaciones de colaboracin", que se forman con el propsito
de establecer u n a organizacin c o m n con la finalidad de facilitar o de-
sarrollar d e t e r m i n a d a s fases de la actividad empresarial de s u s miem-
bros, o de perfeccionar o i n c r e m e n t a r el desarrollo de tales actividades
(art. 367, LS).
E s t a s agrupaciones, en s u carcter de tales, no persiguen fines de
lucro; las ventajas econmicas que genera s u actividad recaen directa-
m e n t e sobre las e m p r e s a s a g r u p a d a s . La agrupacin no tiene affectio so-
cietatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma p a r a obtener ven-
tajas que r e d u n d a r n en beneficio de c a d a integrante.
Bibliografa especial: ZALDVAR, Enrique - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos

de colaboracin empresara, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Julio Csar, "De los contratos de
colaboracin empresara", RDCO 1983-861.
El artculo 367, 2- prrafo, LS, declara que "No constituyen socieda-

des ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma
de la ley 19.550, en forma concordante, haba declarado que se trata de
contratos atpicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si
bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalida-
des bajo la forma societaria; pero sta no puede presumirse, sino que
debe haber sido adoptada expresamente.
42
872. LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS
a) Personas jurdicas pblicas
Se consideran personas jurdicas extranjeras de carcter pblico a
todas aquellas cuya existencia corresponda reconocer de conformidad
con las prescripciones del derecho internacional pblico. Son por una
parte, los Estados extranjeros reconocidos por nuestro gobierno, sus di-
visiones internas (estados, provincias, comunas, condados, etc.), y sus
entidades autrquicas; por la otra, las personas jurdicas internaciona-
les: Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de los Estados
Americanos, UNESCO.
El reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras no requiere
ningn tipo de autorizacin, pues queda involucrado en las relaciones di-
plomticas de la Argentina con el pas al cual pertenecen.
Se les ha reconocido en forma amplia aptitud para ser titulares de
derechos y obligaciones en la Argentina, habiendo decidido la jurispru-
dencia que en nuestro derecho no existen limitaciones a su accionar 43 ;
que no necesitan autorizacin especial si su actuacin no es permanen-
Bibliografa especial: BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y rgimen internacional de

las sociedades, Buenos Aires, 1969; GAJA'N ESCUTIA, La nacionalidad de las sociedades
mercantiles. Valencia, 1931: GROSSMAN, K., "Reconocimientoycapacidaddelapersonajuridica
de Derecho civil en el derecho internacional", J.A., 69-71; MALFUSSI, C., "Las personas jurdicas
extranjeras de derecho privado y el art. 3 3 del Cdigo Civil...", L.L., 139-913; GUASTAVINO, Elias,
"Las personas jurdicas extranjeras d e s p u s de la reforma del Cdigo Chai", L.L., 140-1206;
PARDO, Alberto J., "La extraterritorialidad de las personas jurdicas pblicas y privadas", L.L.,
134-1609; GOLDSCHMIDT, Wemer, "La extraterritorialidad de las personas jurdicas extranjeras
pblicas y privadas", E.D., 26-829; CIIARLIN, E., "Nacionalidad de las sociedades", L.L., 1979-
D-978; ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J., "Nacionalidad de las sociedades", E.D., 6-1047; LE PERA,
Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 181 y sigs.:
MACHADO DE VILLAFANE, Toms, "Inaplicabilidad del art. 31 de la Ley de Sociedades a las
sociedades extranjeras (un fallo que reafirma la doctrina mayoritaria)", L.L., 1997-A-168;
N\SSEN, Ricardo, A., "Situacin legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros
mercantiles de la Repblica", E.D., 177-862; FREIREAURICH, J u a n F., "Emplazamiento enjuicio
de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127; LOVAGNINI, Ricardo J.,
"Rgimenjurdico de las sociedades extranjeras", L.L., 1998-F-992; O'FARREL, Ernesto, "El art.
123 en el Vil Congreso de derecho societario". L.L., 1998-F-1162; SENZ VALIENTE, Luciano,
"Alcance del art. 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160.
43
CCiv. 2 3 . Cap., 5 / 3 / 1 9 2 3 , J.A., 10-175.
te 44 y que tienen capacidad para aceptar legados de bienes inmuebles

existentes en el pas 45 .
Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, establecen
que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad
con las leyes de estos ltimos.
Respecto de las organizaciones internacionales, cuya existencia de-
pende del derecho internacional pblico, en cuya rbita actan, el derecho
privado se limita a reconocer su personalidad.
b) Personas jurdicas privadas

En cuanto a las personas jurdicas privadas constituidas en Esta-
dos extranjeros, se admite su actuacin sin restricciones para el ejercicio
de actos aislados en nuestro territorio.
Pero si pretendiesen realizar actividad habitual en el pas, deben
adecuarse a las leyes locales.
Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorizacin del
gobierno argentino, pero s es menester que cumplan los mismos requi-
sitos que los nacionales.
El artculo 4 a del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
de 1940, somete la existencia y capacidad de las personas jurdicas a las le-
yes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de los actos compren-
didos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripcio-
nes establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos".
Las fundaciones "constituidas regularmente en el extranjero pue-
den actuar en el territorio de la Repblica registrando ante la autoridad
administrativa de control la autorizacin de que gozan, estatutos y de-
ms documentacin" (art. 7 a , ley 19.836).
Los artculos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales regu-
lan la actuacin en nuestro pas de las que fueren constituidas en el ex-
tranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del
lugar de su constitucin, y estn habilitadas para realizar actos aislados
y estar enjuicio (art. 118) 46 .
El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social re-
quiere que acrediten ante la autoridad administrativa de contralor la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio; fijen un
domicilio en la Repblica y cumplan con las disposiciones legales sobre
publicacin e inscripcin; justifiquen la decisin de sus rganos de crear
la representacin, agencia o sucursal y acrediten el nombramiento del
representante (art. 119, L.S.).
44
CCiv.2 3 . Cap., 2 1 / 1 2 / 1 9 2 5 , J.A., 18-1113.
45
CCiv. P Cap., 5 / 6 / 1 9 4 0 , L.L., 19-50.
46
CNCom., S a l a C , 3 0 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 98-478.
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
873. IDENTIDAD DE LA PERSONA JURDICA: DISTINCIN

CON SUS MIEMBROS
La consecuencia fundamental del reconocimiento de la persona-
lidad jurdica de los entes colectivos es que, por esa razn, son sujetos
de derecho distintos de quienes las constituyeron, sean individuos u
otras personas jurdicas, as como de los miembros que acten en
ellas, en su caso. Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede
confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurdicas y
de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lgico
de identidad.
Cabe advertir, sin embargo, que la personalidad no es absoluta,
pues puede ser dejada de lado en casos excepcionales de conformidad
con la teora de la penetracin, a la cual nos referiremos ms adelante.
El principio fundamental de identidad de las personas jurdicas est
expresado en el Cdigo Civil, cuyo artculo 39 dispone que: "L<xs corpora-
ciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas entera-
mente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asocia-
cin, no pertenecen a ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn
obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no
se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella".
Pese a sus defectos de redaccin, el artculo transcripto es categ-
rico en cuanto a la total diferencia entre la persona y sus instituyentes.
El corolario lgico de la distincin, la absoluta independencia patri-
monial, tambin est en el texto legal.
En cuanto a la responsabilidad por las deudas de la entidad, de-
pende en nuestra legislacin de la especie de persona jurdica que se
trate.
El artculo 39 hace referencia a las asociaciones que tienen autori-
zacin estatal para funcionar, al establecer que "ninguno de sus miem-
bros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corpo-
racin". Lo mismo ocurre en las fundaciones autorizadas, las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada y respecto de los accionistas de
las sociedades en comandita y los socios industriales de las sociedades
de capital e industria. En estos ltimos casos, los socios responden en la
medida de sus aportes exclusivamente.
En cambio la responsabilidad de los miembros por las deudas de la
entidad, si bien subsidiaria, queda comprometida en los casos de la socie-
dad comercial colectiva, los socios comanditados de las sociedades en co-
mandita por acciones, los socios capitalistas de las sociedades de capital e
industria, los socios de las sociedades civiles y los miembros de las aso-
ciaciones no reconocidas.
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.

LA CAPACIDAD
874. CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

E n m a t e r i a de p e r s o n a s j u r d i c a s , la cuestin de la capacidad se li-
mita a la determinacin de s u capacidad jurdica o de derecho, esto es,
la aptitud del sujeto p a r a ser titular de relaciones j u r d i c a s .
E n cambio, carece de aplicacin la nocin de capacidad de hecho,
p u e s t o q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s a c t a n a travs de s u s rganos o re-
p r e s e n t a n t e s (v. infra, n 3 900).
875. ANTECEDENTES
a) Las llamadas "manos muertas"
El problema de la capacidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s se vincula con
diversas teoras que h a n pretendido s u limitacin por distintas c a u s a s .
En el siglo XVIII se plante la cuestin de las "manos m u e r t a s " , con
el fin de prohibir la adquisicin de la propiedad inmobiliaria a las funda-
ciones.
Se l l a m a b a "manos m u e r t a s " a las a c u m u l a c i o n e s de bienes i n m u e -
bles improductivos por s u pertenencia a corporaciones que, habindolos
recibido por herencias, donaciones o legados, no desarrollaban en ellos
actividades fructferas.
La Mortmain Act inglesa, de 1736, prohibi las fundaciones testa-
m e n t a r i a s , es decir, aquellos legados que tuvieran por objeto crear u n a
fundacin, c u a n d o se a p o r t a b a n bienes inmuebles.
E n Francia, Turgot public u n clebre articulo en la Enciclopedia,
p l a n t e a n d o la imposibilidad en q u e se e n c o n t r a r a n los fundadores de
las i n s t i t u c i o n e s de caridad, de conocer la utilidad de las fundaciones
que c r e a b a n . A ello agreg que el carcter de perpetuidad hace que las
fundaciones no p u e d a n a d a p t a r s e a los cambios de la sociedad y caigan
en decadencia. Tampoco es posible al fundador regular los r e c u r s o s de
la fundacin en forma eficaz, de m a n e r a de obtener su mximo rendi-
miento.
Como c o n s e c u e n c i a de e s t a s ideas, D'Aguesseau obtuvo la sancin
del Edicto de 1749, que prohibi en Francia todo tipo de fundaciones tes-
t a m e n t a r i a s , a u n de aquellas en que slo se a p o r t a r a n bienes muebles.
b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile

Freitas, hacindose eco de e s t a s doctrinas, sent como principio ge-
neral la incapacidad de las p e r s o n a s jurdicas, e n el artculo 2 8 3 de s u
Esboco: "Siempre se e n t e n d e r q u e son prohibidos a los establecimien-
tos, corporaciones y sociedades con el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas,
los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Con-

cordan temente, en el artculo 281 deca que: "Son corporaciones de mano
muerta los establecimientos y asociaciones de duracin ilimitada y te-
niendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autoriza-
cin del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llega-
ren a adquirir por disposicin especial del Cuerpo Legislativo".
El Cdigo chileno de Andrs Bello dispuso, en su artculo 556, que:
"Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
ttulo, pero no pueden conservar la posesin de los bienes races que ad-
quieran, sin permiso especial de la legislatura".
c) Las tendencias modernas

Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la ri-
queza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las
personas jurdicas perdieron todo s u vigor. Nuestro codificadorcomo
se ver dej de lado las enseanzas de Freitas, enrolndose decidida-
mente en las ideas modernas, tendientes a la ms amplia asimilacin de
la capacidad de las personas jurdicas con aqulla reconocida a las per-
sonas fsicas.
Es la tendencia de todos los cdigos modernos: uruguayo, artculo
21, inciso 2 e ; venezolano, artculo 17, inciso 1Q; espaol, artculo 38; ale-
mn, artculos 21, 22 y 80; brasileo, Libro 1, ttulo 1, captulo 2 e ; ley
francesa de 1901.
876. EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL: EQUIPARACIN

CON LAS PERSONAS FSICAS
El artculo 41 establece como principio general la equiparacin de
las personas fsicas yjurdicas en materia de capacidad, al enunciar que:
"Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el ca-
rcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos
que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la po-
sesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por
actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capa-
cidad de derecho, acciones civiles o criminales".
La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas fsicas,
a las cuales, de conformidad con lo que establece el artculo 53, "les son
permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresa-
mente prohibidos"'.
El Cdigo Civil ratifica, en diversos artculos, el principio general es-
tablecido por el artculo 41, pero la capacidad de las personas jurdicas
est limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (princi-
pio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual
trataremos ms abajo.
a) Derechos patrimoniales en especial

E n materia de derechos reales, el artculo 2347 expresamente equipa-
ra el dominio de los bienes particulares de las personas fsicas y jurdicas;
el artculo 2 3 9 3 , establece que las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n adquirir la
posesin, "por medio de sus sndicos y administradores"; y el artculo
2828, que p u e d e n ser u s u f r u c t u a r i a s , pero no por m s de veinte a o s .
Respecto de los derechos intelectuales, la ley 11.723, artculo 8Q, es-
tablece que: "La propiedad intelectual de las o b r a s a n n i m a s pertene-
cientes a instituciones, corporaciones o p e r s o n a s j u r d i c a s , d u r a r
treinta a o s contados desde s u primera publicacin".
Con relacin al derecho sucesorio, el artculo 3 7 3 4 dispone que: "No
pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley".
En lo atinente a la prescripcin adquisitiva, el artculo 3950 estable-
ce que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de
la prescripcin liberatoria, s e g n el artculo 39 5 1 , "... las personas jurdi-
cas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y
pueden igualmente oponer la prescripcin".
En n u e s t r a poca se h a dado u n fenmeno inverso en materia de ca-
pacidad, q u e es la aparicin de actividades que se r e s e r v a n exclusiva-
mente a las p e r s o n a s j u r d i c a s , y cuyo desempeo es prohibido a las per-
s o n a s fsicas. Entre ellos p u e d e n sealarse las actividades bancarias y
financieras (ley 21.526, art. 9 e ); y los seguros (ley 20.091, art. 2 e ).
b) Derechos extrapatrimoniales
En opinin de Savigny, las p e r s o n a s jurdicas son sujetos, exclusi-
vamente, del derecho de bienes, lo q u e les impide a b s o l u t a m e n t e ser ti-
tulares de derechos extrapatrimoniales.
Sin embargo, u n a corriente doctrinaria sostiene q u e las p e r s o n a s de
existencia ideal podran ser titulares de ciertos derechos extrapatrimo-
niales, separables de la condicin de ser h u m a n o .
Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a s u e r t e de equivalen-
cia del derecho al honor de las p e r s o n a s fsicas, pero t o m a d o exclusiva-
m e n t e en s u faz objetiva (v. supra, n e 781). E n este sentido se h a n pro-
n u n c i a d o a u t o r e s como Gierke, Michoud y Ferrara; ste h a concluido en
que, en la prctica, el d e r e c h o al h o n o r h a sido reconocido incluso en
aquellos o r d e n a m i e n t o s q u e c o n s i d e r a n a las p e r s o n a s morales como
algo ficticio. Es que, afirma, la lesin al honor de u n ente jurdico, cons-
tituye u n delito civil y obliga a resarcimiento.
En n u e s t r o derecho el t e m a debe ser visto desde dos p u n t o s de vista:
el penal y el civil.
En el derecho penal, la ley 2 1 . 3 3 8 (de reformas al Cdigo de la m a -
teria) sancion como artculo 112: "El q u e propalare h e c h o s falsos con-
cernientes a u n a p e r s o n a colectiva o a s u s autoridades, q u e p u e d a n da-
ar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico o el crdito de

que gozare, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos [...]".
Este texto fue derogado por la ley 23.077, pero subsiste el artculo
117 original, conforme al cual, "el culpable de injuria o calumnia contra
un particular o asociacin quedar exento de pena, si se retractare p-
blicamente [...]". Este texto da lugar a una jurisprudencia vacilante en la
materia.
En la rbita del Derecho civil, tenemos por un lado que los autores
reconocen en favor de las personas jurdicas el denominado derecho de
rplica, rectificacin o respuesta (v. supra, n s 790), y as se ha declarado
en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de
Junn (Buenos Aires, 1986) 47 .
Pero el tema que da lugar a mayores dificultades es el determinar si
la persona jurdica tendra derecho a la reparacin del dao moral, por
lesin a su buen nombre. La tendencia generalizada de la doctrina y la
jurisprudencia ha sido negativa, pues se entiende que la lesin al buen
nombre o crdito de que goza la persona jurdica se traduce en un dao
patrimonial 48 .
Sin embargo, en los ltimos aos ha habido algunos avances en este
tema; as Cifuentes considera que ciertas personas jurdicas, como las
fundaciones y asociaciones civiles, pueden sufrir un dao en su nombre
que se traduce exclusivamente en la reparacin del dao moral; y las XI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se han pronuncia-
do por la admisibilidad de la reparacin del dao moral en favor de la per-
sona jurdica en trminos muy amplios.
c) Otros derechos extrapatrimoniales

En cuanto al desempeo de la tutela, el artculo 8Q de la ley 10.903,
reformada por el decreto-ley 5286/1957, dispone que: "Todo menor con-
fiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de be-
neficencia privado o pblico, quedar bajo tutela definitiva de la direc-
cin de ese establecimiento".
Tambin gozan las personas jurdicas de los derechos constituciona-
les de libertad de prensa, libertad de asociacin y enseanza (Llambas).
Tienen adems derecho a crear fundaciones (art. 3Q a]), ley 19.836).
Ver la bibliografa citada en nota 6 3 del Cap. XVIII.

Bibliografa especial: BREBBIA, Roberto H., "La persona jurdica como sujeto pasivo de
agravio moral. La prueba del dao moral", L.L., 1987-E-863; "Las personas jurdicas y las
sociedades comerciales en particular como sujetos pasivos de dao moral", L.L.,
1 4 / 1 2 / 1 9 9 0 ; CIFUENTES, Santos, "El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos -
Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 3 7 3 ; CSJN, 2 2 / 3 / 1 9 9 0 , E.D.,
1 2 / 7 / 1 9 9 0 con n o t a de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.
877. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD FUNDADAS

EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
En general, no pueden ser titulares de los derechos de familia, salvo el
ya mencionado caso de la tutela de menores confiados a establecimientos
de beneficencia.
Se h a juzgado que las personas jurdicas no pueden actuar en calidad
de arbitros, por entenderse que dicha funcin, que debe ser realizada por
u n a persona fsica, no puede ser delegada.
878. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Las p e r s o n a s j u r d i c a s son creadas con u n o o m s fines que los fun-
dadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es p a r a la obtencin de di-
chos fines que se les reconoce subjetividad jurdica.
La doctrina h a visto en esta circunstancia u n factor limitativo de la ca-
pacidad de las personas jurdicas, las cuales n u n c a podran estar legitima-
das para actuar en u n a esfera ajena a la de s u s finalidades 49 .
Este principio, llamado de especialidad, se funda segn Salvat
en que el ejercicio de operaciones extraas al objeto de la institucin im-
plicara u n cambio de este objeto, el cual no es vlido sino en las condi-
ciones y casos previstos en los e s t a t u t o s .
La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, u n a li-
mitacin intrnseca a la capacidad de las p e r s o n a s jurdicas; es decir, no
la restringe para d e t e r m i n a d a s especies de actos, sino q u e les estn pro-
hibidos algunos de ellos, c u a n d o se consideren desvinculados de las fi-
nalidades de dichas p e r s o n a s .
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la doctrina de Savigny a este respec-
to, h a establecido en el artculo 35 que "[...] las personas jurdicas pue-
den, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo
establece [...]".
En la aplicacin del principio debe a c t u a r s e p r u d e n c i a l m e n t e se-
g n es doctrina a c e p t a d a 50 admitiendo capacidad p a r a todos los ac-
tos que tengan relacin directa o indirecta con el cumplimiento de los fi-
n e s de las p e r s o n a s jurdicas. Si se aplicara la doctrina de la especialidad
con rigidez, se caera n u e v a m e n t e en las concepciones o p u e s t a s a la ca-
pacidad amplia, r e c h a z a d a s por n u e s t r o codificador.
Como en todo otro acto jurdico, a d e m s , si la interpretacin ofrece
d u d a s debe estarse a favor de la validez y no de la n u l i d a d (principio de
conservacin).
49
CNCiv., SalaD, 11/4/1986, L.L., 1986-C-389.
50
CFed. Cap., 5/6/1945, L.L., 38-611; CCiv. Cap., en pleno, 16/10/1922, J.A., 10-629;
CFed. Cap., 28/6/1947, J.A., 1947-11-453.
Se ha juzgado asimismo que son las propias entidades quienes estn

en la mejor situacin para apreciar si un determinado acto conviene o no a
la obtencin de sus finalidades, no siendo vlidas las objeciones que opon-
ga el intrprete fundadas en su particular criterio de oportunidad.
Finalmente, en materia societaria se dispone que los actos de los ad-
ministradores obligan a la sociedad, siempre que no sean notoriamente
extraos al objeto social (art. 58, LS).
879. RESTRICCIONES QUE SURGEN DE LA LEY

Con el fin de adecuar la naturaleza de las personas jurdicas a de-
terminadas situaciones, nuestra ley civil ha establecido lmites o restric-
ciones en sus derechos:
Respecto del usufructo, que en favor de las personas fsicas pue-
de constituirse por todo el trmino de su vida, el artculo 2828 dispone
que "no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de
veinte aos", caducando tambin si la misma es disuelta antes del plazo
de duracin estipulado (art. 2929).
La misma solucin se aplica a la extincin del derecho real de uso
y habitacin (art. 2969).
Tambin para las servidumbres personales que se constituyan a
favor de personas jurdicas, se fija un plazo mximo de veinte aos (art.
3004, Cd. Civ.).
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.

EL NOMBRE si
880. REGLAS GENERALES

El atributo de individualizacin es necesario en toda persona, sea f-
sica o jurdica. Estas ltimas deben, pues, contar con una designacin
que permita distinguirlas.
En nuestro pas la materia del nombre de las personas se rigi du-
rante mucho tiempo por el derecho consuetudinario. Recin con la san-
cin de la ley 18.248, se legisl sobre el nombre de las personas fsicas,
no existiendo a la fecha reglas generales aplicables a la denominacin de
las personas jurdicas.
51
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, El nombre en el Derecho civil y comercial
Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989:
RAGAZZI, Guillermo E., "El nombre comercial. Antecedentes y su tratamiento en la Ley de
Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, J a i m e , "El nombre de la sociedad colectiva",
Revista del Notariado 709-277.
Por e s t a razn adquieren particular relevancia las n o r m a s de la Ley

de Sociedades mercantiles sobre n o m b r e de las sociedades, a las que h a -
remos u n a breve referencia.
Antes de ello, conviene r e c o r d a r q u e las "Normas de la Inspeccin
General de Justicia" (Resol. Gral. N s 6 del 24 de diciembre de 1980), es-
tablecen en el orden local disposiciones r e g l a m e n t a r i a s en m a t e r i a de
nombre de las entidades.
El artculo 8Q de la Resolucin 6- de la I.G.J. estatuye que: "No se
conformarn actos constitutivos de entidades con denominacin igual o
similar a o t r a s ya existentes o q u e p u e d a n confundirse con institucio-
nes, d e p e n d e n c i a s o e m p r e s a s del Estado o inducir a error sobre la na-
turaleza y caractersticas de la entidad. La prioridad en la denominacin
se j u z g a r teniendo en c u e n t a el ente que primero se h a y a p r e s e n t a d o
ante la I.G.J." 52 .
El artculo 9 e de la mencionada reglamentacin admite "la adopcin
de denominacin que, respetando el principio de la inconfundibilidad de la
persona jurdica, contenga elementos c o m u n e s con otras ya registradas,
mediando conformidad de e s t a s ltimas p a r a la utilizacin de tales ele-
mentos, la q u e se acreditar fehacientemente previo a la conformidad".
8 8 1 . NOMBRE SOCIAL Y NOMBRE COMERCIAL

a) Nombre comercial Concepto
Por n o m b r e comercial, en sentido propio, p u e d e entenderse la de-
signacin o d e n o m i n a c i n con q u e se distingue el establecimiento co-
mercial o industrial, o como tambin se h a dicho, el n o m b r e individual
o colectivo, simple o compuesto, bajo el cual los comerciantes, industria-
les, o p r o d u c t o r e s ejercen los actos de s u comercio, i n d u s t r i a o explota-
cin (Congreso de la Propiedad Industrial, Pars, 1880).
b) Nombre social
La generalidad de la d o c t r i n a no distingue entre n o m b r e social y
n o m b r e comercial, aplicando a m b a s alocuciones, de m a n e r a indistinta,
al medio de identificacin de las sociedades mercantiles.
Sin embargo, existen diferencias que permiten distinguir a d e c u a d a -
m e n t e a m b o s conceptos.
El n o m b r e comercial tiene por finalidad la identificacin del comer-
ciante o industrial, o la e m p r e s a en el ramo de que se ocupa, y es u n me-
dio de atraccin de la clientela.
32
CNCiv., Sala C, 30/4/1987, L.L., 1987-D-476. Respecto de la proteccin del derecho de
uso del nombre comercial ver lo resuelto por la CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/3/1999, E.D.,
184-669.
Por s u lado el n o m b r e social, a d e m s de e s a s funciones, revela la in-

corporacin de la sociedad al mbito de la tipologa societaria y a la con-
secuente regulacin positiva (conf. Ragazzi, Cerda).
c) Denominacin social y razn social

La razn social es u n a designacin que se integra con el nombre de u n o
o m s socios, con el aditamento "y Ca.", u otro equivalente que exteriorice
la existencia de otros socios o con los nombres de todos los componentes;
slo puede integrarse con los nombres de los socios de responsabilidad ili-
mitada y solidaria, y si tal norma se viola, quien aparece en ella responde
ilimitadamente frente a los terceros (arg. arts. 126, injne; 134, injine; 142,
infme; 137, infme, LS, 19.550).
La denominacin, en cambio, p u e d e ser u n a designacin de cual-
quier especie, incluso de fantasa, pero debe siempre adicionarse u n a
mencin, a u n q u e sea abreviada, que distinga con claridad el tipo de so-
ciedad de que se trata.
E n el a c t u a l rgimen de sociedades, p u e d e n girar con razn social
las sociedades colectivas (art. 126, LS), las c o m a n d i t a s simples (art. 134,
LS) y las sociedades en comandita por acciones (art. 317, LS). Las socieda-
des de responsabilidad limitada, las a n n i m a s y a n n i m a s con partici-
pacin mayoritariamente estatal slo pueden actuar bajo u n a denominacin
que incluya expresiones completas, abreviadas o siglas que identifiquen el
carcter social, bajo apercibimiento de responsabilidad ilimitada y solidaria
para los representantes de la sociedad, j u n t a m e n t e con ella, por los actos
celebrados con omisin de e s a s menciones (arts. 147, 1 6 4 y a r g . art. 312,
LS). Por s u parte, c u a n d o las sociedades a u t o r i z a d a s a girar bajo razn
social lo h a g a n bajo u n a denominacin, t a m b i n deben incluir la m e n -
cin completa, abreviada o por siglas, q u e permita identificar el tipo so-
cial de q u e se trate (arts. 126, 134, 142 y 317, LS).
d) Regulacin legal
El n o m b r e comercial se rige por las disposiciones de la Ley de Mar-
cas, 22.362, que contiene disposiciones especficas sobre esa materia en
el Captulo II.
En cuanto a la denominacin de las sociedades, a d e m s de las ya re-
feridas disposiciones de la Inspeccin General de Justicia, debe tenerse en
cuenta que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del gnero
nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas.
882. CARACTERES
a) De libre eleccin
En principio el nombre de las personas jurdicas es de libre eleccin.
La nica limitacin radica en que no debe resultar confundible con deno-
minaciones de otras personas jurdicas pblicas o privadas.
b) Mutable
Siendo de libre eleccin, el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s es, e n
principio t a m b i n , m u t a b l e . Pero d e b e n a d o p t a r s e p a r a s u cambio las
precauciones debidas en orden a la tutela de terceros.
c) Transmisible
Ciertas designaciones son e n principio i n t r a n s m i s i b l e s , como las
denominaciones de las asociaciones civiles y de las fundaciones.
E n cambio, la denominacin social p u e d e ser transmitida, siempre
que no sea u n a razn social, p u e s ella debe r e s p o n d e r a la realidad de la
integracin de la sociedad.
d) Adquisicin por la inscripcin

Tratndose de personas jurdicas regularmente constituidas, el dere-
cho al nombre se adquiere por la inscripcin en los registros respectivos.
e) Es protegido por la ley

La p e r s o n a jurdica que utiliza u n a denominacin p u e d e oponerse
v l i d a m e n t e a que otro utilice la m i s m a designacin p a r a u n a p e r s o n a
j u r d i c a o como n o m b r e comercial (en este ltimo caso, art. 29, 1er.
prr., ley 23.262).
883. NATURALEZA
Llambas entiende que el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s participa
de la m i s m a n a t u r a l e z a que aquel que corresponde a las p e r s o n a s fsi-
cas, o sea que se tratara de u n derecho-deber de identidad.
Sin embargo, la tesis de Llambas reduce el nombre de la persona a u n
plano extrapatrimonial, cuando resulta evidente que el nombre de u n a so-
ciedad comercial o el denominado nombre comercial tiene valoracin eco-
nmica y p u e d e n ser objeto de negocios jurdicos (conf. Cornejo Costas).
Por ello es m s apropiado sostener que el n o m b r e de la p e r s o n a jurdica
participa de la n a t u r a l e z a de los derechos que conforman la d e n o m i n a d a
propiedad industrial, y goza de la proteccin legal correspondiente.
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO 53
884. PRINCIPIOS GENERALES

E n n u e s t r o sistema legal, y sin perjuicio del problema relacionado
con la nacionalidad de las p e r s o n a s jurdicas, el domicilio es u n elemen-
53
Bibliografa especial: VAQUER ALOY, Antini, "Algunas consideraciones sobre la vecindad
civil de las personas jurdicas", RDP, 1996-611.
to inescindible de la personalidad, por as requerirlo las normas sobre ley

aplicable y jurisdiccin.
Siendo sujetos enteramente distintos de quienes las componen, di-
rigen o administran, las personas jurdicas deben ser vinculadas a una
sede especfica, con independencia de los domicilios de aqullos.
En principio las personas jurdicas tienen el domicilio indicado en sus
estatutos o contratos sociales; si el mismo no estuviere indicado en ellos,
puede surgir tambin del acto de autorizacin estatal (art. 90, inc. 3a).
En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las
formas apuntadas, ste se ubica en el lugar donde funcione la direccin
o administracin principal de la persona jurdica.
Cuando una persona jurdica tiene sucursales, se crea un domicilio
especial en el lugar en que stas se encuentran, pero solamente para la
ejecucin de las obligaciones contradas en dicho lugar, por los agentes
locales del ente (art. 90, inc. 4fi).
Segn un antiguo fallo de la Cmara Civil 1- de la Capital, los esta-
dos extranjeros tienen su domicilio en la ciudad capital en que residen
las autoridades que ejercen el poder poltico; y la sede de la repre-
sentacin diplomtica acreditada en el pas no importa domicilio espe-
cial en el territorio argentino 54 .
885. DOMICILIO Y SEDE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

El artculo 11, inciso 2Q, LS, dispone que el instrumento constitutivo
de la sociedad comercial debe indicar el domicilio de la sociedad, con lo
cual la ley viene a requerir que se determine la ciudad o provincia en que
se domicilia la sociedad. As, verbigracia, es hbil la constancia de que
la sociedad se domicilia en Buenos Aires o en La Plata.
Pero en el prrafo siguiente agrega: "Si en el contrato constare sola-
mente el domicilio (la ciudad), la direccin de su sede deber inscribirse me-
diante peticin por separado suscripta por el rgano de administracin".
De este modo se distingue entre domicilio, equivalente a la ciudad
en la cual asienta jurdicamente la sociedad y produce los efectos de tal
(y que determina la competencia judicial en las acciones personales) y la
sede social, que es el lugar exacto en que se encuentra la administracin
social.
Por lo dems, con este dispositivo se evita tener que reformar el es-
tatuto cada vez que se cambia la sede de la administracin de la socie-
dad, siempre naturalmente que ese cambio se realice dentro de la misma
ciudad en que se asienta el domicilio social.
Ahora bien; el ltimo prrafo del mismo inciso 1 del artculo 11, LS,
establece que "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad to-
das las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", por lo que son vin-
CCiv. P 5/6/1940, J.A., 71-398.

c u l a n t e s p a r a la sociedad las notificaciones c u r s a d a s a la sede inscripta,

a u n c u a n d o tal registracin no se ajuste a la realidad y la sede de la ad-
ministracin est instalada en otro sitio 55 .
886. DOMICILIO FICTICIO (O EN FRAUDE A LA LEY]

Puede acontecer que u n a sociedad tenga su domicilio inscripto en
u n a ciudad o provincia y ejerza s u s actividades en otra.
Al respecto, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n establecido que en
principio es el domicilio inscripto el q u e determina la competencia j u d i -
cial, salvo q u e sea ficticio, o h a y a sido constituido al solo efecto de difi-
cultar la accin de los acreedores o p a r a eludir la competencia de deter-
m i n a d o s t r i b u n a l e s 56 . E s a intencin se p r e s u m e c u a n d o el domicilio se
halla situado, sin razn que lo justifique, en u n lugar distinto al de la ac-
tividad desarrollada por la sociedad.
887. DOMICILIO APARENTE

La doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n construido la doctrina de la efica-
cia del domicilio aparente, es decir, aquel que cualquier tercero de b u e n a
fe puede r e p u t a r como tal en virtud de la existencia de extremos que lo
i n d u z c a n a confundir u n a situacin material con el verdadero domicilio
de la persona.
E s t a doctrina se aplica t a m b i n en el caso de las p e r s o n a s jurdicas.
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.

LA NACIONALIDAD 57
8 8 8 . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
F u e doctrina sostenida en forma u n n i m e , en n u e s t r o pas, d u r a n t e
el siglo p a s a d o , que el derecho internacional privado deba aplicarse so-
bre la b a s e del domicilio y no de la nacionalidad de las p e r s o n a s ; ello as
con relacin a las p e r s o n a s fsicas y a las personas j u r d i c a s privadas.
La generalidad de la doctrina europea sostena, por lo contrario, que
el vnculo de nacionalidad que liga a las personas fsicas a u n determi-
n a d o Estado, se extiende a las p e r s o n a s jurdicas que en ste a c t a n .
As Michoud sostuvo que la idea de la nacionalidad, aplicada a las
p e r s o n a s j u r d i c a s , no es m s que la misma idea que se aplica a las per-
s o n a s fsicas, modificada en su aplicacin por la naturaleza m i s m a de la
personalidad moral.
55
CNCom., Sala C, 4/7/1990, JA., 7/11/1990.
56
CSJN, 9/4/1991, JA, 26/6/1991.
57
Bibliografa especial: v. la citada en nota 36.
Otros autores establecen una vinculacin meramente analgica; en

esta corriente Ysay dice que las personas jurdicas no son susceptibles
de tener propiamente, corporalmente, una nacionalidad; pero s pueden
mantener con un Estado una relacin jurdica que muestra amplias
analogas con lo que se llama nacionalidad.
Serick observa al respecto que los presupuestos para atribuir nacio-
nalidad a las personas jurdicas son completamente diferentes de los que
se aplican a las personas fsicas; en las primeras, debe investigarse el
sustrato: miembros, directores, derecho de voto.
a) La denominada "propiedad enemiga"

El debate meramente doctrinario fue superado en la prctica du-
rante las dos guerras mundiales, en las cuales se plante el problema de
la llamada "propiedad enemiga", y con ste la necesidad de determinar
la nacionalidad de las sociedades, para evitar que stas enmascarasen la
actuacin de ciudadanos de los pases enemigos.
Esta misma investigacin de la "propiedad enemiga" constituye
como seala Serick uno de los antecedentes de la llamada teora de
la penetracin, que tratamos en el nmero 907.
Nuestro pas, al declarar la guerra al Eje, incaut la propiedad ene-
miga; y a partir de la ley 14.780 legisl las inversiones extranjeras, lo que
impuso tambin el reconocimiento de la nacionalidad de las personas ju-
rdicas, al menos al efecto de ese rgimen legal.
889. NUESTRA OPININ

En nuestra opinin, las personas jurdicas privadas no tienen pro-
piamente nacionalidad, porque la misma constituye un vnculo que slo
el ser humano puede tener con un Estado del cual es subdito. El fen-
meno de "nacionalidad" de las entidades no es ms que una proyeccin
de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de stas.
Cuando circunstancias excepcionales llevan a la necesidad de in-
vestigar la conducta de tales personas fsicas, es lcito penetrar en el sus-
trato de las personas jurdicas que ellas constituyen y administran (teo-
ra de la penetracin).
Luego, tratndose de un supuesto de excepcin, no cabe calificarlo
de necesario para la existencia de las personas jurdicas, y en conse-
cuencia la nacionalidad jams puede tomarse como atributo de stas.
890. DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD

Los autores y leyes que aceptan la existencia de nacionalidad de las
personas jurdicas privadas se plantean el problema referido a su correcta
identificacin, pudiendo utilizarse una o ms circunstancias indicativas de
236 - JULIO CESAR RIVERA
ella, entre las cuales destacan: la nacionalidad de la mayora de los

miembros; el lugar de ubicacin de la sede social; el pas en que han sido
constituidas; la nacionalidad de la mayora de los directores y gerentes,
y el pas donde tienen su principal explotacin.
En el derecho anglosajn, predomina la llamada "teora de la funda-
cin" por la cual la persona jurdica tiene la nacionalidad del Estado bajo
cuyas leyes ha sido creada. Esta doctrina es una consecuencia de la doc-
trina de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas, que
se acepta en ese derecho.
Los pases de Europa continental, en general, aplicaron la teora de
la sede, entendiendo por tal el lugar donde est situada la administra-
cin central de la persona jurdica.
Como puede verse, varios de estos factores de imputacin de nacio-
nalidad se confunden con el domicilio, dando as la razn a Pillet, quien
critic la idea de nacionalidad de las personas jurdicas por entender que
se estaban confundiendo las ideas de domicilio y nacionalidad.
Nuestra ley 21.382 actualmente en vigencia parcial como conse-
cuencia de la ley 23.697 en el artculo 3 a define como "empresa local
de capital extranjero" a "toda empresa domiciliada en el territorio de la
Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas domiciliadas fuera de
l sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49% del capital
o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios
para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios".
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.

EL PATRIMONIO
891. EL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS

No corresponde en este lugar el examen de la cuestin referida al ca-
rcter del patrimonio como atributo de todas las personas, sean fsicas
o jurdicas.
Respecto de estas ltimas, ya hemos tratado de los aspectos patri-
moniales como parte del sustrato material, habiendo llegado a la conclu-
sin de que las personas jurdicas requieren un patrimonio en todos los
casos, como parte constitutiva de su realidad subyacente.
XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS

JURDICAS PRIVADAS
892. LOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

Como ya quedara dicho, la voluntad de los particulares no es sufi-
ciente, por su propia virtualidad, para crear una persona jurdica; es de-
cir que los actos constitutivos de s t a s cualquiera fuera su n a t u r a l e -

za n o b a s t a n p a r a provocar la aparicin del nuevo sujeto de derecho
que se quiere constituir. P a r a ello es necesaria la existencia de u n a dis-
posicin del derecho objetivo, q u e atribuya a lo a c t u a d o por los particu-
lares el carcter de p e r s o n a jurdica.
E s t a s disposiciones legales, a d e m s de reconocer la existencia mis-
m a de los entes colectivos, establecen las formalidades requeridas p a r a
su constitucin.
Los procedimientos de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s son
como ya se h a s e a l a d o el "elemento formal" de s u personalidad.
Este elemento formal h a sido concretado de diversas m a n e r a s , segn las
pocas, las doctrinas, los regmenes polticos y las especies de p e r s o n a s
involucradas.
La tcnica jurdica utilizada permite reunir los s i s t e m a s de consti-
tucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s en tres g r a n d e s grupos: la constitucin
por autorizacin del Estado, la q u e se h a c e exclusivamente por el c u m -
plimiento de disposiciones normativas y el sistema de libre constitucin.
893. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL

a) Exposicin del sistema
Aquellos tipos de e n t i d a d e s en las c u a l e s la personalidad implica
u n a exencin o limitacin de responsabilidad p a r a los miembros o direc-
tores por las d e u d a s de la p e r s o n a jurdica (como las sociedades anni-
mas), constituyen u n a situacin de privilegio respecto de las d e m s .
En la poca de las m o n a r q u a s a b s o l u t a s , se interpret que era u n a
prerrogativa real la concesin de tales privilegios (sistema regalista).
Esta doctrina es la b a s e del s i s t e m a llamado de "concesin", en el cual
la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas privadas q u e d a sujeta a la dis-
crecionalidad del poder poltico.
Dicho sistema se corresponde con la "teora de la ficcin", en mate-
ria de n a t u r a l e z a de las p e r s o n a s jurdicas, por c u a n t o la creacin de la
p e r s o n a "por concesin" lleva n e c e s a r i a m e n t e a concebirla como el re-
sultado de u n a disposicin del poder pblico, carente de b a s e real.
Es por dicho motivo que quienes sostienen e s t a s doctrinas ponen de
relieve el carcter "constitutivo" de la concesin estatal de la personera,
es decir, q u e la personalidad surge del acto de concesin, acto creador,
y no de la voluntad privada q u e h a p u e s t o los elementos materiales y ce-
lebrado el acto constitutivo.
b) Evolucin del sistema

El s i s t e m a de concesin originado en el regalismo evolucion a su
vez hacia el a c t u a l de polica de las p e r s o n a s jurdicas, e n c u a d r a d o den-
tro de las finalidades del E s t a d o moderno. ste ejerce su "poder de po-
lica" en la creacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s privadas sometindolas a

u n procedimiento de aprobacin de s u s e s t a t u t o s .
c) Carcter del acto de autorizacin segn

las doctrinas realistas
Los a u t o r e s que sostienen la teora de la realidad respecto de la na-
turaleza de las p e r s o n a s jurdicas, d a n al acto estatal de autorizacin el
carcter de u n mero "reconocimiento" de la realidad preexistente en el
medio social. Para esta doctrina, la p e r s o n a j u r d i c a existe desde su
constitucin por los particulares, siendo el acto de reconocimiento u n a
formalidad complementaria del acto constitutivo.
Se h a dicho en este sentido, q u e la persona jurdica es u n a entidad
social reconocida por el derecho, cuyos elementos son provistos por los
p a r t i c u l a r e s , limitndose el Estado a verificar y declarar su existencia
(Llambas).
Las tesis actuales h a n replanteado este a s u n t o partiendo del carc-
ter i n s t r u m e n t a l de la p e r s o n a jurdica, reconociendo que en definiti-
va tanto la voluntad privada como la estatal concurren a la creacin de la
persona jurdica "reconocida" (Ferrara).
Messineo pone de relieve la preponderancia de la voluntad particu-
lar: es la m s importante porque tiene la iniciativa de la constitucin, y por-
que los particulares ponen el elemento material de la persona jurdica, au-
sente el cual sera a b s u r d o cualquier "reconocimiento".
E n e s t a c u e s t i n parece i m p o r t a n t e considerar la virtualidad del
acto estatal de aprobacin, no t a n t o en relacin con la constitucin del
nuevo sujeto jurdico, sino respecto de la responsabilidad de s u s miem-
bros y a d m i n i s t r a d o r e s por las d e u d a s a s u m i d a s d u r a n t e el perodo
constitutivo. Como se sealara al clasificar las p e r s o n a s jurdicas, mo-
d e r n a m e n t e h a prevalecido en algunos ordenamientos la opinin de que
las sociedades de hecho y las sociedades irregulares constituyen sujetos
de derecho, lo que lleva a concluir q u e stos existen con independencia
de la autorizacin estatal. E n cambio, solamente se produce la exencin
de responsabilidad de los miembros y administradores si se obtiene el re-
conocimiento de la personalidad bajo cierta tipologa societaria (sociedad
annima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.).
d) El tema en el derecho administrativo

La doctrina del derecho administrativo h a estudiado en general los ac-
tos de "autorizacin" y de "aprobacin" en su esfera.
S e g n Marienhoff, la "autorizacin" es el acto administrativo en
cuya virtud u n organismo de la administracin, o u n a p e r s o n a en par-
ticular, p u e d e q u e d a r facultado p a r a emitir u n acto jurdico, o bien p a r a
desplegar cierta actividad. Se t r a t a de u n control preventivo, previo al
acto jurdico o actividad a realizar, y su principal objeto es d a r validez al
acto o actividad en cuestin, los que, en caso contrario, seran ilegtimos.
De esta forma la voluntad del rgano o persona controlados queda

integrada con la voluntad del rgano controlante.
Sostiene Marienhoff que, por su naturaleza, la autorizacin tiene
carcter meramente declarativo, pues se limita a remover un obstculo
legal para el ejercicio de un poder o derecho preexistente. Pero seala
que hay autores que por lo contrario le atribuyen naturaleza cons-
titutiva, porque sin la autorizacin, el rgano o persona no podran ejer-
citar vlidamente su derecho.
La "aprobacin" es el acto administrativo que acepta como bueno un
acto de otro rgano administrativo, o de una persona particular, otor-
gndole as eficacia jurdica.
Se trata de un acto diferente del de autorizacin, aunque tiene en
comn con ste que se trata de dos formas de control preventivo. La au-
torizacin es posterior a la realizacin de un acto vlido en este caso,
la constitucin de una persona jurdica y tiene por objeto conferirle efi-
cacia. Esta aprobacin puede referirse tanto a la "legitimidad", como a la
"oportunidad" o "conveniencia" del acto.
Por idnticas razones que las sostenidas respecto de la autoriza-
cin, la aprobacin tiene, para Marienhoff, carcter meramente declara-
tivo, y no constitutivo.
La aprobacin no es parte de un acto complejo, constituido por la
suma de voluntades del rgano controlado y el controlante, sino que se
trata de dos actos distintos, sucesivos y diferentes: el que se aprueba y
el acto por el cual se da la aprobacin.
Tambin a este respecto hay autores que discrepan, dando a la
aprobacin el carcter de acto complejo, en el cual se fusionan dos vo-
luntades (Sayagus Laso).
Marienhoff dice que el acto aprobado y el acto de aprobacin son dos
actos jurdicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos r-
ganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus res-
pectivos actos. Siendo vlido desde su origen el acto aprobado, y desde
que el acto de aprobacin slo incide en la ejecutoriedad de aqul, la
aprobacin tiene efectos retroactivos, ex tune, a la fecha del acto aproba-
do. Es un acto meramente declarativo, y no constitutivo.
e) Nuestro sistema legal

En nuestro sistema legal, el poder de polica del Estado constituye
un acto mixto de autorizacin de la personera y aprobacin de los esta-
tutos de la entidad.
La doctrina en general ha criticado el mantenimiento del sistema de
autorizacin estatal, por constituir una restriccin al derecho de asocia-
cin, al otorgar al poder pblico facultades para hacer de la conside-
racin del objeto de bien comn una cuestin poltica (Salvar).
El derecho de intervencin del Estado se ejercita en forma ms efi-
caz por el cumplimiento de disposiciones normativas. En cuanto al argu-
ment que fundamenta el sistema de autorizacin en la necesidad de es-

tablecer un signo inequvoco de la existencia de la persona jurdica, se lo
rechaza, pues a tal fin basta con la registracin.
Sostiene Pez que demandar la personalidad jurdica es el ejercicio
de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al or-
den pblico.
En el mismo orden de ideas, Lpez Olaciregui dice que el derecho de
asociarse con fines tiles lleva implcito el derecho de obtener la autori-
zacin estatal a favor de las personas jurdicas que como consecuencia
de esa asociacin fueren constituidas.
En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa
de la Comunidad Homosexual Argentina 58, que el derecho de asociarse
que garantiza la Constitucin Nacional no genera el derecho subjetivo de
acceder a la personera jurdica. De donde no hay agravio a ningn de-
recho subjetivo cuando no se concede la autorizacin para funcionar en
los trminos del artculo 33, puesto que los interesados pueden funcio-
nar como simples asociaciones del artculo 46, que son sujetos de dere-
cho aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas.
Claro es que si la denegacin es irrazonable, es susceptible de ser re-
currida ante la Justicia, como lo prev el rgimen legal vigente (v. infra,
n s 915).
894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS

Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena
libertad en materia de constitucin de las personas jurdicas privadas,
sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos le-
gales por parte de los fundadores.
Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitu-
tivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su ins-
cripcin en un registro.
Adoptado por el Cdigo Civil alemn, el Cdigo brasileo y el suizo, en-
tre otros, es el sistema ms adecuado, en el cual se ejercita el poder de
polica del Estado sin lesionar los derechos de los particulares.
En nuestro antiguo Cdigo de Comercio, el contralor estatal formal
previo a la registracin era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de
los poderes polticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia
universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para
subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios.
En este sistema la registracin no tiene carcter constitutivo, pero
constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser
vlidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

895. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE

En este sistema las reglamentaciones no imponen n i n g n requisito
de fondo. Los actos constitutivos de las p e r s o n a s j u r d i c a s q u e d a n some-
tidos, en consecuencia, a las reglas generales sobre la forma de los actos
jurdicos.
XTV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS

EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS
La legislacin nacional, en concordancia con los desarrollos prece-
dentes, adopta los diversos s i s t e m a s de autorizacin, de disposiciones
normativas de libre constitucin segn el tipo de p e r s o n a jurdica.
896. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL ^

E s t previsto en el Cdigo Civil p a r a las asociaciones del artculo 3 3
y las fundaciones.
a) El artculo 45
El artculo 45 dispone que: "Comienza la existencia de las corpora-
ciones, asociaciones, establecimientos, etctera, con el carcter de perso-
nas judicas, desde el da en que fueren autorizados por la ley o por el go-
bierno, con aprobacin de los estatutos y confirmacin de los prelados en
la parte religiosa".
Las asociaciones q u e se m e n c i o n a n en el artculo transcripto son
n i c a m e n t e aquellas incluidas e n el artculo 3 3 del Cdigo, p u e s las del
artculo 4 6 son de libre constitucin.
b) Autoridad competente
La autorizacin estatal de las p e r s o n a s j u r d i c a s es materia eminen-
temente local, es decir, facultad no delegada por las provincias a la Na-
cin. E n consecuencia, el poder de polica sobre las p e r s o n a s jurdicas se
ejercita por cada provincia. En la ciudad de B u e n o s Aires parecera q u e
tal atribucin debera recaer en el Gobierno de la Ciudad Autnoma,
pero h a s t a a h o r a la sigue ejerciendo la autoridad nacional.
La mencin en el artculo 4 5 de la autorizacin "por la ley o por el Go-
bierno", indica que se trata de facultades que pueden ejercitar tanto el Po-
der Legislativo como el Ejecutivo, refirindose a los de cada provincia, o los
de la Nacin como autoridades locales respecto del distrito federal.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "El Estado dispensador del reco-
nocimiento a las asociaciones?", E.D., 140-119.
E n el m b i t o nacional, las facultades del Poder Ejecutivo y de s u s

organismos de contralor e s t n r e g l a m e n t a d a s , lo mismo que los proce-
dimientos correspondientes, e n la ley 2 2 . 3 1 5 .
c) Naturaleza del acto de aprobacin

El poder de polica se ejercita mediante u n acto mixto de autoriza-
cin del funcionamiento de la p e r s o n a jurdica, y de aprobacin de s u s
estatutos. Como ya h e m o s visto, se trata de u n reconocimiento de la re-
alidad preexistente declarado por la autoridad pblica, y por ello, tiene
efectos m e r a m e n t e declarativos. Pero, en lo q u e respecta a la responsa-
bilidad de los fundadores y administradores por las d e u d a s de la entidad
correspondientes al perodo fundacional, no puede negarse el carcter
constitutivo del acto estatal de autorizacin.
d) Asociacin religiosa
La "autorizacin de los prelados" p a r a la asociacin religiosa es u n
problema interno de la Iglesia Catlica, que no tiene relevancia en c u a n t o
a la concesin de personera, ni debera ser requerida, porque las corpo-
raciones religiosas son p e r s o n a s jurdicas primadas.
e) Fundaciones
La Ley de F u n d a c i o n e s 19.836, en el artculo 3 S , dispone que el ins-
t r u m e n t o constitutivo de stas deber ser presentado a la autoridad ad-
ministrativa de control a los efectos de obtener la autorizacin p a r a fun-
cionar.
J) Recursos contra decisiones administrativas

La s e g u n d a parte del artculo 4 5 , introducida por la ley 17.771, con-
validando la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a anteriores, dispone que: "[...] las
decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicial-
mente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]".
Las facultades p u r a m e n t e discrecionales del Poder Ejecutivo no son
revisables por el Poder Judicial, en virtud del principio de separacin de
los poderes del Estado; en cambio procede la revisin judicial c u a n d o
existe ilegitimidad o arbitrariedad, esto es, c u a n d o la decisin adminis-
trativa es irrazonable, en el sentido que, a tal trmino, da la j u r i s p r u d e n -
cia de la Corte S u p r e m a de la Nacin.
La constitucionalidad de la disposicin del artculo 45 es indiscutible,
por tratarse de u n o de aquellos casos en los cuales se reconoce al legislador
nacional la potestad de establecer normas en materias de por s reservadas
a las provincias, cuando se trate de asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones r e g l a m e n t a d a s en la ley nacional. E s t a doctrina am-
p a r a inclusive las disposiciones de tipo procesal, lo q u e valida la men-
cin de la va s u m a r i a p a r a la tramitacin de estos recurso.
En el orden local, la ley 22.315, artculo 17, establece en quince das

el plazo para interponer el recurso previsto en el artculo 45 del Cdigo
Civil.
La jurisprudencia haba resuelto en un principio que, por cuanto los
organismos de contralor constituyen tribunales administrativos de pri-
mera instancia, no pueden luego actuar como parte en el recurso judi-
cial, en defensa de sus decisiones, presentando memorial en la alzada 60 .
Pero ms recientemente vari el criterio jurisprudencial, admitindose a
la Inspeccin General de Justicia como parte ante las Cmaras, interpre-
tacin que ha sido convalidada en la ley 22.315, artculo 17; en el cual
se dispone, en su prrafo segundo, que: "Las actuaciones se elevarn a
la Cmara respectiva dentro de los cinco (5) das de interpuesto el re-
curso y sta dar traslado por otros cinco (5) das a la Inspeccin Gene-
ral de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nacin".
g) Materia revisable
Se excluye de estos recursos aquellos que tengan por objeto la revi-
sin judicial de la "oportunidad" de las resoluciones administrativas en
materia de denegacin de la personera jurdica. Tambin aqu se ha se-
guido el criterio de la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, que haba
interpretado que las facultades del Estado en la materia eran discrecio-
nales, es decir, que solamente se las poda impugnar por su apartamien-
to de los principios constitucionales, o de las disposiciones legales, o por
su arbitrariedad.
En este sentido, se ha considerado en u n pronunciamiento que
constituye una exteriorizacin inconstitucional de las atribuciones de
la Inspeccin General de Justicia, el negar la autorizacin a una aso-
ciacin civil (cuyo objeto era la creacin de un centro de meditacin y
yoga) por no haber adecuado sta sus estatutos a exigencias relativas
a la periodicidad de las reuniones de comisin directiva, plazos para
la impugnacin de padrones, y destino de los bienes en caso de diso-
lucin. Se dijo y, en uno de los votos, que cabe reconocerle al ente es-
tatal cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de sus funcio-
nes, y que la Inspeccin General de Justicia puede exigir, en ejercicio de
su poder de polica, las modificaciones a los estatutos que sean necesa-
rias conforme a las necesidades reales y a la evolucin operativa de la
asociacin; pero las impuestas en el caso antes mencionadas no se
muestran como coadyuvantes a la mejor realizacin del objeto social de
la entidad 61 .
CNCom.,SaIaA, 1 8 / 8 / 1 9 7 1 , LX., 144-37; dem, Sala B, 2 5 / 6 / 1 9 7 1 , L.L., 144-36.

61
CSJN, 2 7 / 1 2 / 1 9 8 8 , E.D., 4 / 1 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.889, con nota de BIDART CAMPOS, Ger-
m n J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones".
897. RETROACTIVIDAD DE LA AUTORIZACIN

El artculo 47 dispone que: "En los casos en que la autorizacin legal
de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legtima-
da su existencia como persona jwidica, con efecto retroactivo al tiempo en
que se verific la fundacin".
Este efecto retroactivo de la autorizacin, d i s p u e s t o e n la ley, legi-
tima la existencia del ente como p e r s o n a jurdica desde la fecha de su
constitucin 6 2 . De esta forma se permite la creacin de relaciones jur-
dicas en el perodo constitutivo, las que e s t a r n condicionadas a la efec-
tiva obtencin de la personera.
Para m u c h o s autores, no se trata de u n a verdadera retroactividad
de la autorizacin estatal, sino que debe interpretarse que el derecho ob-
jetivo reconoce condicionalmente al ente desde q u e es fundado (Llam-
bas, Arauz Castex, Spota).
b) Entidades a las que se aplica

En c u a n t o a las entidades comprendid:i c en la n o r m a , el artculo se
refiere n i c a m e n t e a las fundaciones (establecimientos), por cuya razn
los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo hicieron u n a interpretacin lite-
ral, excluyendo del mismo a las asociaciones (Machado, Llerena).
Pero Segovia refut a c e r t a d a m e n t e esta conclusin, recurriendo al
texto de los artculos 1808 y 3 7 3 5 , concordantes con el artculo 47, en los
q u e se utiliza la palabra "corporaciones", y no "establecimientos", y a la
opinin de Mackeldey, fuente de Freitas en esta materia, quien no distingue
entre asociaciones y fundaciones al tratar el tema.
Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a posteriores afirman q u e el artculo 47
debe aplicarse, por analoga, a las asociaciones y sociedades a n n i m a s
y c o m a n d i t a s por acciones 63 .
c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin

Respecto de la responsabilidad de los miembros y administradores por
las d e u d a s contradas en el perodo constitutivo, la jurisprudencia h a otor-
gado a la retroactividad toda su virtualidad, desobligando a los miembros
y r e p r e s e n t a n t e s de la entidad por las obligaciones a s u m i d a s en nombre
de sta en el perodo fundacional 6 4 .
6i
CNCiv.,SalaA, 5/9/1958, L.L., 93-443; dem, 30/6/1966, L.L., 124-1119, 14247 S.
63
CCiv. 2 S Cap., 28/11/1930, J.A., 34-875; dem, 8/12/1939, J.A., 68-467; dem,
24/8/1931, J.A., 36-654; CCom. Cap., 19/12/1940, J.A., 73-629; idem, 20/11/1940, J.A.,
74-464; CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 26/6/1987, L.L., 1987-E-l 120.
64
CCom.Cap., 1/12/1931, J.A., 37-354; CNCom., Sala C, 28/7/1970, L.L., 143-577,
26.684S; CApel. Civ.yCom., Rosario, Sala II, 2/6/1966, L.L., 124-1173, 14.707 S.
La solucin precedente no es concordante con la que corresponde

en materia de fundaciones; a cuyo respecto, el artculo 8 S de la ley 19.836
dispone que: "los fundadores y administradores de la fundacin son so-
lidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contradas
hasta haber obtenido la autorizacin, salvo su recurso contra ella, si hu-
biere lugar".
898. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS

Como ya ha quedado dicho, la base de este sistema es la publicidad
de los actos constitutivos y su registro. Ello sin perjuicio de las dems
disposiciones de fondo y de forma establecidas en la ley.
a) Sociedades comerciales
El sistema de registro est establecido en general para todas las so-
ciedades comerciales. El artculo 10 de la LS establece la forma y conte-
nido de la publicacin previa al registro, la cual deber contener, si se
trata de constitucin: nombre, estado civil, nacionalidad, profesin, do-
micilio, nmero de documento de identidad de los socios: la fecha del
instrumento de constitucin; la razn social o denominacin de la socie-
dad; el domicilio de la sociedad; el objeto social; el plazo de duracin; el
capital social; la composicin de los rganos de administracin y fisca-
lizacin, nombre de sus miembros y, en su caso, duracin en los cargos;
la organizacin de la representacin legal y la fecha de cierre del ejercicio
econmico de la sociedad. Si se tratare de modificacin del contrato o es-
tatuto: la fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modifica-
cin del contrato o su disolucin; y, si la modificacin afecta alguno de
los extremos mencionados respecto de la constitucin de la sociedad, de-
ber determinarlo en la misma forma.
En cuanto a la inscripcin, el artculo 5Q de la LS dispone que: "El
contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico
de Comercio del domicilio social, en el trmino y condiciones de los ar-
tculos 36 y 39 del Cdigo de Comercio". Y este cuerpo legal, en el artculo
34, establece que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habr un
Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". En el orden lo-
cal, el Registro Pblico de Comercio est a cargo de la Inspeccin General
de Justicia (art. 3 e , ley 22.315).
El Registro tiene funciones jurisdiccionales, de control de la forma
de los actos que se le presentan para su inscripcin, y administrativas,
como la formacin de legajos, los asientos en los libros, etctera.
La omisin de la registracin provoca la irregularidad de la sociedad y
la inoponibilidad frente a terceros del acto no inscripto (arts. 21 y sigs., LS).
b) Sociedades annimas y en comandita por acciones

En el rgimen originario del Cdigo de Comercio, la constitucin de las
sociedades annimas estaba sometida a la autorizacin estatal (art. 318).
ste h a sido reemplazado en la Ley de Sociedades 19.550, por el de
la conformidad de la autoridad administrativa e n c a r g a d a de la fiscaliza-
cin (art. 167, LS) (conf. Halperin), esto es, la Inspeccin General de J u s -
ticia, cuyas decisiones son judicialmente revisables por va de los recursos
p e r t i n e n t e s (arts. 169 y 306, LS), resultando competente el tribunal de
apelacin con competencia en materia mercantil.
En p u n t o al efecto de la conformidad administrativa, debe tenerse
en c u e n t a el artculo 183, LS, conforme al cual "los directores slo tienen
facultad para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su
constitucin y los relativos al objeto social cuya ejecucin d u r a n t e el perodo
fundacional h a y a sido e x p r e s a m e n t e autorizada en el acto constitutivo.
Los directores, los fundadores y la sociedad en formacin son solidaria
e ilimitadamente responsables por estos actos m i e n t r a s la sociedad no
est inscripta. Por los d e m s actos cumplidos a n t e s de la inscripcin se-
r n r e s p o n s a b l e s ilimitada y solidariamente las p e r s o n a s que los hubie-
ren realizado y los directores y fundadores que los h u b i e r e n consentido".
E s t a d i s p o s i c i n se c o m p l e m e n t a con el primer prrafo del artcu-
lo 184, conforme al cual "inscripto el contrato constitutivo, los actos nece-
sarios para la constitucin y los realizados en virtud de expresa facultad
conferida en el acto constitutivo, se tendrn como originariamente cumpli-
dos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan libe-
rados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos".
899. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE

En n u e s t r o sistema legal son de libre constitucin, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos de forma prescriptos en la ley, las socie-
d a d e s civiles y las simples asociaciones.
De conformidad con lo establecido en el artculo 1184, inciso 3 a , de-
ben ser celebrados por escritura pblica "los contratos de sociedad civil,
sus prrrogas y modificaciones". En caso contrario, se t r a t a r de socie-
d a d e s irregulares por defecto de forma.
Las asociaciones "simples" legisladas en el artculo 46 del Cdigo
Civil el c u a l aclara e x p r e s a m e n t e que son sujetos de derecho deben
constituirse "por escritura pblica o instrumentos privados de autentici-
dad certificada por escribano pblico" 65 .
CNCiv.,SalaE, 14/5/1980.L.L., 1980-D-353; dem,SalaD, 1 6 / 1 0 / 1 9 7 9 , E . D . , 8 6 - 7 2 9 .

XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
900. PLANTEO DEL TEMA

El mecanismo por el cual expresan su "voluntad" las personas jur-
dicas no puede ser concebido como una cuestin de capacidad de hecho,
porque ellas carecen de los atributos psquicos de las personas fsicas,
y por ende, no tiene sentido discutir si pueden o no ejercitar por s mis-
mas sus derechos. Dicho mecanismo de organizacin interna, aunque
involucre una representacin, no guarda analoga alguna con las inca-
pacidades de hecho de las personas fsicas.
Es evidente que las personas jurdicas tienen la voluntad de sus in-
tegrantes, la cual se expresa de diversos modos: asambleas, consejos de
administracin, representantes legales. Frente a los terceros, la "volun-
tad" de la persona jurdica es la de sus representantes. Al igual que en
cualquier otra representacin, la voluntad que el representante mani-
fieste en un acto de la persona jurdica, ser atribuida como "voluntad"
de ella. De esta forma el derecho ha creado un concepto de "voluntad ju-
rdica", distinto del fenmeno de la voluntad psquica de las personas in-
dividuales.
Las polmicas respecto de la naturaleza de las personas jurdicas
han tenido incidencia en las concepciones sobre su representacin. Co-
rresponde, en consecuencia, hacer una relacin sucinta de estas posi-
ciones doctrinarias.
901. TEORA DE LA REPRESENTACIN

El principal expositor de la teora de la ficcin Savigny concibi
a la persona jurdica como "incapaz absoluto de hecho", carente de vo-
luntad propia (entendida en sentido psicolgico), y por ello sometida a
una representacin necesaria.
Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las perso-
nas jurdicas tienen la voluntad de sus -representantes.
La actuacin de estos representantes se rige por las reglas del man-
dato, y en consecuencia, si excedieron los lmites de sus poderes, no obli-
garn a la entidad, siendo responsables exclusivos de sus actos.
La existencia de una mandato crea un vnculo "externo" entre el re-
presentante y la persona jurdica, y por ello, en el caso de que algunas
atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los estatutos,
hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en conse-
cuencia, han quedado como de competencia exclusiva de la asamblea en
su carcter de rgano soberano de la institucin.
902. TEORA DEL RGANO

Las doctrinas de la realidad concibieron a las personas jurdicas como
"organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por
ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar
por s mismas mediante dichos rganos sus derechos.
rganos de la persona jurdica son las personas, o grupos de perso-
nas fsicas, que por disposicin de los estatutos estn autorizados para
manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurdica nece-
saria para conseguir sus fines.
Se establece metafricamente una analoga entre los rganos del
cuerpo humano y los "rganos" de la persona jurdica, analoga de la cual
se pretendi desprender una serie de conclusiones, encuadrando la ac-
tuacin de los rganos de las personas jurdicas.
Sostienen estas teoras que la calidad de rgano establece un vncu-
lo de carcter interno entre la persona jurdica y el miembro al cual toca
cumplir una determinada funcin. Este vnculo "interno" se rige por los
estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las fun-
ciones a desempear.
La vinculacin orgnica es totalmente diferente a la que existe entre una
persona representada y su representante, que sera de tipo "externo" a am-
bas, como ya qued dicho. El representante declara su propia voluntad, pero
lo hace en el inters de su representado, mientras que segn esta teora
el rgano declara directamente la voluntad de la persona jurdica 66 .
Es importante la distincin, se sostiene, para aquellos casos en los
cuales el estatuto delimita claramente la esfera de competencia de los r-
ganos, pues stos tienen por su naturaleza todas las atribuciones nece-
sarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes de-
ben actuar dentro de los lmites de sus mandatos.
903. POSICIN ACTUAL

Tanto la doctrina de la representacin, emanada de la teora de la
ficcin, como la del rgano, producto de las tesis realistas, describen co-
rrectamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metfo-
ras que se tratan como si constituyeran situaciones reales.
Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de
entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningn sentido.
Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda establecerse una
cierta analoga entre el funcionamiento de una persona jurdica y el de
un organismo fsico, sta funcione realmente como tal organismo.
Adems, la doctrina contempornea observa que no pueden ser con-
fundidos el "rgano" y el "representante", desde que no todos los rganos de
una persona jurdica tienen poderes para representarlas (Messineo).
CCom.Cap., 2 8 / 7 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-342.
La asamblea, rgano s o b e r a n o de las asociaciones y sociedades, no

las representa, salvo casos excepcionales. Tampoco reciben facultades
representativas otros rganos, como las s i n d i c a t u r a s , consejos de vigi-
lancia, revisores de c u e n t a s , t r i b u n a l e s de disciplina, etctera.
Por ello cabe concluir en q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s slo p u e d e n ser
representadas por aquellos rganos a los cuales la e s t r u c t u r a interna del
ente les atribuye e x p r e s a m e n t e facultades al efecto. El vnculo es "inter-
no", como bien d e s t a c a la teora del rgano y, por dicha razn, c u a n d o
u n a persona jurdica a c t a por medio del rgano correspondiente, la fi-
gura del rgano absorbe la del r e p r e s e n t a n t e 6 7 .
904. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE POR EXCESO

EN LA FUNCIN <
En n u e s t r o rgimen legal todas las representaciones se rigen suple-
toriamente por las reglas del contrato de m a n d a t o (art. 1870), principio
que tambin se aplica en el artculo 37, segn el cual: "Si los poderes de
los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los res-
pectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de
los actos ser regida por las reglas del mandato".
En forma concordante, el artculo 36 establece que: "Se reputan actos
de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no
excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios"; sta es la misma regla contenida en el
artculo 1931.
En consecuencia, el acto del r e p r e s e n t a n t e celebrado extralimitan-
do s u s facultades se rige por las reglas del m a n d a t o , y por ello es u n acto
nulo 6 9 (art. 1931), que d a r al tercero perjudicado u n a accin de d a o s
y perjuicios contra dicho r e p r e s e n t a n t e , siempre q u e desconociera la ex-
tensin de los poderes (arts. 36 tnfiney 1933).
La nulidad de estos actos es m e r a m e n t e relativa, susceptible de ser
saneada, por ratificacin, y solamente p u e d e ser invocada por la propia
persona jurdica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cd. Civ.).
En las asociaciones, el miembro representante que se excede en s u s
facultades es pasible de sanciones disciplinarias aplicadas por la propia en-
tidad.
Si la p e r s o n a jurdica h u b i e r a obtenido u n enriquecimiento sin c a u -
sa e m a n a d o del accionar de su r e p r e s e n t a n t e fuera de la esfera de s u s
funciones, ste t e n d r contra ella u n a accin in rem verso.
CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 2 5 / 4 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-436.

Bibliografa especial: BORDA, Guillermo, "Responsabilidad de los que dirigen o administran
u n a persona jurdica", E.D., 174-644.
69
C2 S Civ. y Com., La Plata, Sala I, 3 0 / 4 / 1 9 8 1 , DJBA, 121-217.
905. LA CUESTINENLAS SOCIEDADES MERCANTILES

La LS ha sabido armonizar las ideas de representacin y rgano. En
efecto, el artculo 58, bajo la denominacin "Representacin: rgimen",
se expresa de la siguiente manera: "El administrador o el representante*
que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la repre-
sentacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social".
Debe sealarse que el rgano puede ser colegiado (como el directorio
de la sociedad annima), pero aun en ese caso la representacin corres-
ponde al presidente del Directorio (arts. 255 y 268, LS).
Ahora bien, la combinacin de las ideas de rgano y representacin,
excluye la aplicabilidad inmediata de las normas del mandato, sistema
que sobrevive en el Cdigo Civil, habida cuenta de que fue en las reglas
relativas a ese contrato que Vlez Sarsfield impuso algunas disposicio-
nes generales sobre la representacin.
Por ello, en materia societaria la extensin de los poderes del repre-
sentante se juzga de acuerdo con el objeto social definido en los estatutos:
y, como dice el artculo transcripto, aqul compromete a la sociedad en
cuanto el acto obrado por l no sea notoriamente extrao al objeto social.
Pero ms an, es posible que los estatutos o el contrato social, dis-
pongan que para ciertos actos es necesaria una actuacin conjunta de
representantes (por ej., para suscribir pagars que sea necesaria la firma
de dos gerentes de la SRL); para esta hiptesis, el artculo 58 sigue di-
ciendo que su rgimen se aplica "aun en infraccin de la organizacin
plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores,
por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formu-
larios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el
acto se celebra en infraccin a la representacin plural".
Naturalmente, estas facultades legales de los representantes socia-
les no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la
responsabilidad por su infraccin (art. 58, injine, LS).
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA 7
906. PLANTEO
Como ya se expuso, la constitucin de una persona jurdica tiene
por efecto fundamental la aparicin de un nuevo sujeto jurdico, distinto
70
Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giurdica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966; DOBSON, J u a n M., El abuso de la personalidad jurdica, Buenos Aires,
1985; MARZORATTI, Osvaldo, "La teora del disregard oflegalentity a travs de la jurisprudencia
norteamericana", RDCO 1968-717; HOUIN, Roger, "El a b u s o de la personalidad moral en las
sociedades por acciones", L.L., 109-1053; MASNATTA, Hctor, E! abuso del derecho a travs de
la personalidad colectiva (teora de la penetracin), Rosario, 1967; LE PERA, Sergio, Cuestiones
de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 133 y sigs.; BORDA, Guillermo A.,
enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en con-

secuencia, los terceros que contratan con una persona jurdica no con-
tratan con sus integrantes, sino con el ente creado por stos.
La identidad plena de la persona jurdica tiene suma importancia
prctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden
por las obligaciones de stas; as sucede en las sociedades annimas y
otras.
Ello da lugar a una absoluta separacin entre la entidad y sus
miembros, y si este principio de distincin entre la persona jurdica y sus
miembros fuera absoluto, no podra jams investigarse su elemento o
sustrato material. As lo entenda la doctrina romana de la universitas.
En nuestro tiempo, los autores sealan el carcter relativo de la per-
sonalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la
situacin real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales
para restablecer la justicia.
907. LA TEORA DE LA PENETRACIN

Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las
sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personaju-
rdica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta ju-
risprudencia.
Serick parte de la base de que la persona jurdica no es un fenmeno
previamente dado, sino una creacin del ordenamiento jurdico, pero sin
por ello adherir a la teora de la ficcin, sino aceptando la realidad del fe-
nmeno. Por ello mismo, sostiene con razn que la desestimacin de
la forma de la persona jurdica es un remedio que debe quedar limitado
a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en prin-
cipio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurdicas, y
"El velo de la personera", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lbus de [apersonante morle en
droitprive, Paris, 1991; NGEL YAGZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurdica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; DORAL, Garca, J . A., "La
personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "La personalidad de las personas jurdicas", Derecho Civil y Comercial
Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure
civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C , "El 'levantamiento del velo jurdico' en el mbito
de u n mismo grupo de sociedades: Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond,
"Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurdica de
las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre
el abuso de la personalidad jurdica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad jurdica de las sociedades.
Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales
y Personalidad jurdica", L.L., 1988-E-796; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de
hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VRELA, F e m a n d o , "La
evolucin de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Acerca de los a b u s o s
cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficcin de la
personera jurdica que subsiste para satisfacer necesidades de la liquidacin", Revue des
socits, Paris, 1990-264.
s o l a m e n t e p u e d e investigarse s u elemento material c u a n d o lo justifi-

q u e n c a u s a s graves.
Pero, si bien limitada a situaciones excepcionales, se considera que
la penetracin de la p e r s o n a j u r d i c a es factible c u a n d o sta es utilizada
p a r a obtener finalidades distintas de aqullas p a r a las cuales h a sido re-
conocida.
A u n as, cabe a c l a r a r q u e la "penetracin" o "desestimacin de la
forma" de la p e r s o n a j u r d i c a slo operan en el caso particular en el cual
se c o n s t a t a u n ejercicio irregular, sin negar la personalidad p a r a todas
las r e s t a n t e s relaciones j u r d i c a s . Se tratara, en consecuencia, de u n
caso de inoponibilidad de la personalidad jurdica en u n a situacin de-
terminada. De modo que los componentes de la p e r s o n a j u r d i c a no po-
dran invocar frente a terceros esa distincin entre ellos y el ente del que
forman parte, por lo que podran llegar a ser r e s p o n s a b l e s de s u s d e u d a s
a u n q u e fuera u n a sociedad annima, por ejemplo.
Serick e n c u e n t r a tres casos de a b u s o del derecho relacionado con
las p e r s o n a s jurdicas: el fraude a la ley, el fraude o violacin del contra-
to, y el d a o fraudulento c a u s a d o a terceros.
a) Fraude a la ley
Se da c u a n d o el r e s u l t a d o q u e la ley rechaza se alcanza por u n ca-
mino que no h a sido previsto (v. infra, Cap. XXXIII).
Es decir que el mandato o la prohibicin de la norma no aparecen for-
malmente infringidos por el sujeto agente, quien slo realiza los actos pro-
hibidos por medio de la personajurdica.
b) Fraude o lesin del contrato

Se da cuando Ay B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero luego resulta q u e al acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son
A y B. La sociedad X, u n a p e r s o n a j u r d i c a , h a sido creada con la fina-
lidad de b u r l a r el contrato celebrado con C.
c) Dao a terceros
Finalmente, p u e d e n c a u s a r s e d a o s fraudulentos o con deslealtad
a terceros, con el recurso de la p e r s o n a j u r d i c a , por ejemplo, aportando
a sta los bienes que constituyen la p r e n d a c o m n de los acreedores.
d) Otros casos
Aparte de los c a s o s precedentes, sostiene Serick q u e "la forma de la
p e r s o n a j u r d i c a p u e d e q u e d a r d e s c a r t a d a c u a n d o u n a n o r m a que est
ideada p a r a s u aplicacin a las p e r s o n a s n a t u r a l e s tambin debe apli-
carse a la p e r s o n a j u r d i c a y los s u p u e s t o s de la n o r m a exigen que la apli-
cacin penetre h a s t a el s u s t r a t o n a t u r a l de la personajurdica". Ejemplo
tpico de esta situacin seran las n o r m a s sobre la propiedad enemiga en
caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las socieda-

des. Una situacin similar puede darse en negocios entre parientes a los
cuales les est prohibido contratar entre s (cnyuges).
e) Efectos
En todos estos casos, es lcito penetrar el sustrato material de las
personas jurdicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuen-
cia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas fsicas, y su pa-
trimonio, como si la persona jurdica no existiera.
La solucin de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente
ideal y considerando exclusivamente en consecuencia la situacin
de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestin y,
por ello, no implica la disolucin de la persona jurdica, que sigue ac-
tuando como tal en sus dems relaciones. El efecto de la desestimacin
de la personera consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas
por los actos abusivos.
908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD

Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disre-
gard of legal entity (desestimacin de la forma legal), partiendo de la teora
de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas.
Es un principio indiscutido en el derecho anglosajn que las perso-
nas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo exis-
ten en consideracin legal.
Los tribunales norteamericanos sostienen adems, la doctrina de
ultra vires equivalente a nuestro principio de especialidad segn la
cual una persona jurdica slo puede actuar dentro de las facultades que
le han sido atribuidas en el acto de su fundacin. Slo dentro de los l-
mites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona ju-
rdica.
Por eso, cuando la artificial separacin entre la persona y sus miem-
bros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir es-
tas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal en-
tity, o sea, resolvindola mediante el expediente de dejar de lado la
individualidad de la entidad.
Toda ficcin slo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para
la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribu-
nal enunci que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para co-
meter un acto fraudulento o ilegal, la ficcin de que la sociedad tiene per-
sonalidad jurdica distinta de sus miembros quedar descartada".
Otro fundamento de la teora del disregard se halla en la doctrina de
la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de
una persona jurdica es considerado como un fondo tenido en calidad fi-
duciaria a favor de los acreedores.
Esta doctrina aplicacin anglosajona del principio segn el cual el

patrimonio constituye la prenda comn de los acreedores permite res-
ponsabilizar directamente a los socios en caso de insolvencia de la socie-
dad, cuando han recibido de sta objetos del patrimonio social.
Serick, en su ya mencionado libro, ha hecho un estudio de los casos
en que los tribunales anglosajones aplican la doctrina del disregard,
concluyendo que se trata de situaciones idnticas a las que l encontr
en el anlisis del derecho alemn.
El disregard se admite en forma amplia en los casos de fraude a la
ley. En el caso de "Anderson c/Abbot", se declar que "La interposicin
de una corporacin entre sus accionistas y la responsabilidad que de
otra manera les afectara, no ha de permitirse que deje sin efecto una po-
ltica legislativa, tanto si sta era la finalidad, como si slo fue el resul-
tado de tal interposicin".
Tambin funciona la doctrina del disregard en los casos de fraude
al contrato y en los de transmisin fraudulenta del patrimonio del deu-
dor insolvente a una persona jurdica, en perjuicio de terceros.
909. DERECHO FRANCS: EL ABUSO DEL DERECHO

En el derecho francs no existen normas legales generales relativas
a la posibilidad de investigar el sustrato material de las personas jurdi-
cas; al igual que en otros pases, la cuestin ha sido elaborada por la ju-
risprudencia.
Con especial referencia a las sociedades comerciales, los tribunales
franceses han constituido un sistema basado en dos principios:
hay sociedades que, aunque en un plano formal aparecen como
regulares, en su fondo no renen las condiciones necesarias para hallar-
se dotadas de personalidad;
otras sociedades tienen una existencia personal indiscutible,
pero se encuentran controladas o dominadas por u n a persona fsica o
por una sociedad (Houin).
Ambas situaciones son consideradas como casos especiales dentro
del marco de la teora del abuso del derecho (Chauveau).
Segn Houin, la personalidad moral no surge ntimamente del res-
peto a las normas legales, sino que responde a una condicin sustancial.
Esta condicin, en doctrina, se considera constituida por la nocin de un
inters colectivo distinto del de cada uno de sus miembros. Si este inte-
rs colectivo no existe, la sociedad ser "de simple fachada", o "ficticia",
y desprovista de personalidad moral.
Los casos jurisprudenciales que se citan pueden ser agrupados en
la triple clasificacin de Serick: fraude a la ley; fraude contractual y frau-
de a los acreedores.
En el caso de las sociedades controladas o dominadas no aparece
tan netamente el abuso, porque stas tienen un fondo sustancial real,
pero, segn Houin, la propia personalidad moral se ver afectada por el

contralor al que se halla sometida la sociedad, lo que permite responsa-
bilizar al dueo o controlante de sta por deudas sociales. Sin embargo,
la sola circunstancia del control no autoriza a atribuir la responsabilidad
por las deudas de la controlada; esa comunicacin de responsabilidad
ha operado en el caso de filial al 100% y en casos patolgicos: cuando la
filial es pura ficcin; cuando hay confusin de patrimonios y cuando la
sociedad madre y la filial constituyen una sociedad de hecho. En snte-
sis, la racionalizacin de los pocos pero importantes casos jurispruden-
ciales, permite afirmar que la responsabilidad de la sociedad madre sur-
ge slo cuando la articulacin de la empresa en dos o ms sociedades
colegiadas no responde a alguna atendible motivacin econmica, sino
que revela la sola misin de perturbar a los acreedores (Di Cataldo).
La teora se aplica en materia de nacionalidad de las sociedades y en
la quiebra de stas.
Se observa en estos casos que se trata de la aplicacin de normas le-
gales especficas, y que no se ha generalizado la solucin.
910. LA PENETRACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

EN EL DERECHO ARGENTINO 71
En nuestro derecho, se han verificado desarrollos de las ideas pre-
cedentes, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia.
a) Antecedentes legislativos
Al igual que los pases europeos, los primeros antecedentes legisla-
tivos aparecieron en nuestro pas vinculados con la llamada "propiedad
Bibliografa especial: MASNATTA, Hctor, 'Teora de la penetracin y doctrina 'ciean

hands" J.A., 15-1972-320; FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la
personalidad societaria", L.L., 1985-E-710; GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro, "La desestimacin de
la personalidad de las sociedades comerciales", L.L., 47-1045; PINEDO, Alejandro - WATERHOUSE,
Enrique, "Sobre el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales", E.D.,
10.871; FARIA, J u a n M., "Los grupos econmicos y la teora de la penetracin...", E.D., 107-
905; TARSITANO, Alberto, "El conjunto econmico y la teora de la penetracin en la doctrina
tributaria de la Corte", E.D., 115-566; notas de jurisprudencia en E.D., 31-375; 48-885;
MASNATTA, Hctor, "La teora de la penetracin en la persona colectiva", Estudios de Derecho
civil en homenaje a Hctor Lajale, pg. 545; "Desestimacin de la personalidad societaria.
Criterios de aplicacin", RDPC, t. 17-407; RICHARD, Efran H., "La llamada inoponibilidad de la
persona jurdica en la Ley de Sociedades Comerciales", Derecho Civil y Comercial. Cuestiones
actuales. Crdoba, 1990; VRELA, Fernando, "Inoponibilidad de la personalidad jurdica",
RDPC, t. 9-415; BOLDO RODA, Carmen, "La desestimacin de la personalidad jurdica en el
derecho privado espaol", Resea de J.C.P.L., L.L., 1998-F-1287; ASOREY, Rubn O., "La
doctrina 'Parke Davis' no ha sido restablecida", L.L., 1985-C-982; CORTI, Arstides H., "El caso
'Kellogg' y el restablecimiento de la doctrina 'Parke Davis'", L.L., 1985-B-414; GIAROLI,
Guillermo A. (h), "Casos prcticos en la aplicacin de la teora de la penetracin (jurisprudencia
y doctrina)", D.T., 1999-B-1536; ZANNONI, Eduardo A., "La n o r m a v a societaria ante los actos
fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teora del disregard", RDCO, 1978-1599.
enemiga", q u e fue i n c a u t a d a por el E s t a d o Nacional al declararse en

1945 la g u e r r a al Eje.
El problema de nacionalidad de las sociedades aparece tratado, pos-
teriormente, en leyes relacionadas con la inversin de capitales (ley 14.780),
la promocin i n d u s t r i a l (ley 14.781), las actividades b a n c a r i a s y finan-
cieras (ley 18.061), las c o m p a a s de seguros (ley 20.091), etctera.
La d e s e s t i m a c i n de la p e r s o n a l i d a d de las sociedades se aplic
t a m b i n en el derecho laboral 7 2 . La a c t u a l Ley de Contrato de Trabajo
dispone en s u artculo 102 q u e "El c o n t r a t o por el cual u n a sociedad,
asociacin, c o m u n i d a d o grupo de p e r s o n a s , con o sin personalidad j u -
rdica, se obligue a la prestacin de servicios, o b r a s o actos propios de
u n a relacin de trabajo por parte de s u s integrantes, a favor de u n ter-
cero, en forma p e r m a n e n t e y exclusiva, ser considerado contrato de tra-
bajo por equipo, y cada u n o de s u s integrantes trabajador dependiente
del tercero a quien se h u b i e r a n p r e s t a d o efectivamente los mismos".
Y el artculo 31 establece que: "Siempre que u n a o m s e m p r e s a s ,
a u n q u e tuviesen cada u n a de ellas personalidad jurdica propia, estuvie-
sen bajo la direccin, control o administracin de o t r a s , o de tal modo re-
lacionadas que constituyan u n conjunto econmico de carcter perma-
nente, s e r n a los fines de las obligaciones contradas por cada u n a de
ellas con s u s trabajadores y con los organismos de seguridad social, so-
lidariamente responsables, c u a n d o h a y a n mediado m a n i o b r a s fraudu-
lentas o conduccin temeraria".
b) La Ley de Concursos 19.551

E n s u redaccin original, la ley 19.551 contempl exclusivamente el
fenmeno de la sociedad de fachada (o mattre des affaires - d u e o de los
negocios), estableciendo la posibilidad de la extensin de quiebra de u n a
sociedad al verdadero d u e o del negocio, que es aquel que bajo la apa-
riencia de la actuacin de la sociedad h a efectuado actos en inters per-
sonal y d i s p u e s t o de los bienes como si fueran propios, en fraude a los
acreedores (art. 165).
La previsin legal se revel insuficiente, p u e s no contemplaba el fe-
n m e n o de los a g r u p a m i e n t o s societarios, esto es, el que se exterioriza
por u n n m e r o indeterminado de sociedades que en definitiva son todas
controladas por u n a m i s m a p e r s o n a fsica o jurdica, respondiendo a u n
nico inters.
c) Los agrupamientos societarios

C u a d r a s u b r a y a r q u e el fenmeno del a g r u p a m i e n t o societario es
c o m n en todos los pases de economa capitalista; p u e s generalmente
72
CNTrab., Sala II, 7 / 1 1 / 1 9 8 8 , DT 1989-A-977; dem, Sala I, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 8 , DT 1989-B-
1138.
responde a una forma de racionalizacin de las actividades empresarias.

Se comprende que empresas de la envergadura de Fiat, en Italia; o Sie-
mens, en Alemania, etctera, constituyan diversas sociedades para la
realizacin de tareas especficas. As Fiat tendr una sociedad que fabri-
ca tractores, otra para fabricar automviles, otra para repuestos, otra
para comercializacin, otras para distribucin, otras financieras, otras
para el suministro de personal permanente y temporario, etctera. Como
decamos, ello no es ms que una manera de mejorar la administracin de
recursos materiales y humanos.
Pero lo cierto es que, aveces, esos agrupamientos societarios llevan
a distorsionar la utilizacin de la persona jurdica. Es que las sociedades
que constituyen un holding tienen una finalidad individual y propia (ob-
tener lucro para repartir entre sus socios), pero ese fin est en definitiva
subordinado a la finalidad general del "grupo", o hay una suerte de in-
ters suprasocial, que lleva en algunos casos a desviar el inters indivi-
dual en alguna sociedad componente del grupo.
Esta compleja realidad ha sido captada por la jurisprudencia na-
cional, inicialmente, y luego por la legislacin concursal y societaria.
d) La jurisprudencia en la materia concursal. El caso Swift

Swift S.A. era un frigorfico integrante de un grupo econmico cuya
cabeza era Deltec International; habida cuenta de su insolvencia Swift
solicit la convocatoria de sus acreedores (en los trminos de la entonces
vigente ley 11.719) (sobre el tema del concurso preventivo, actual deno-
minacin de la convocatoria de acreedores, v. infra, Cap. XXIII); el con-
cordato ofrecido a sus acreedores haba sido votado favorablemente por
stos, pero el juez interviniente no slo no homolog ese acuerdo y decla-
r la quiebra de Swift, sino que adems, hizo extensiva la quiebra a Del-
tec International (sociedad con domicilio en el extranjero) y a todas las de-
ms empresas del "grupo Deltec" (sentencia del 8/11/1971).
La cuestin lleg a la Corte Suprema de la Nacin, la que mantuvo
el criterio del juez de l- Instancia. Para ello tuvo en cuenta que Deltec In-
ternational en sus memorias aluda a Swift y a otras sociedades como
"sus" subsidiarias, "de nuestra propiedad"; que posea el 99% de las ac-
ciones de Swift; que la referida Swift haba estado limitada en su capa-
cidad de accin y en sus polticas comerciales, por encontrarse fuerte-
mente ligada y estructurada en el seno de un grupo de vastsimas
proyecciones, cuyos intereses privaban sobre los de la sociedad Swift.
As, por ejemplo, el 80% de las ventas totales de Swift eran a sociedades
del grupo, y el mismo destinatario tenan el 100% de las ventas de carnes
congeladas y cocidas; que los precios de las ventas a sociedades del gru-
po eran inferiores a los comunes; que se hacan prstamos a otras socie-
dades; y que Swift absorbi otras sociedades del grupo que tenan noto-
rias dificultades financieras.
Por ello la Corte resolvi:

"Consiguientemente los efectos de la quiebra decretada a Swift
S.A.F., deben tambin imputarse a Deltec International Limited, como
deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen [...] comprendiendo en
fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que
se establezcan en el respectivo procedimiento [...]", con lo que se extendi
la quiebra a todasias sociedades del grupo, liquidndose los bienes del
mismo de manera que todas respondieron por las obligaciones de Swift
y de las del resto de los integrantes de ese conjunto econmico 73.
En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la
inoponibilidad de la personalidad jurdica, que llevaron a la atribucin
de responsabilidad a Deltec Intemationaly las dems sociedades del gru-
po, por las deudas de Swift, se encontr en la ilicitud y el fraude (Laquis).
El precedente sentado por el caso Swift dio pie a una vasta biblio-
grafa, a otras aplicaciones judiciales en casos menos resonantes, y tam-
bin naturalmente a la reforma de la Ley de Concursos (ley 22.917), a la
que nos referimos seguidamente.
e) La rejorma a la Ley de Concursos del ao 1983

La Ley de Concursos fue reformada en 1983 por la ley 22.917, que
asumi el fenmeno de los agrupamientos societarios.
Como regla general establece que "cuando dos o ms personas formen
grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control [...], la
quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes" (art. 165-11).
Es decir que la Ley de Concursos ha aprehendido a los conjuntos
econmicos o agrupaciones societarios como una realidad lcita.
Pero en ciertos casos es factible la extensin de quiebra de una so-
ciedad a otros sujetos. Ello acaece en dos casos:
se extiende la quiebra de la sociedad fallida a toda persona (fsica
o jurdica) que la controle (poseyendo la mitad ms uno de los votos ne-
cesarios para formar su voluntad social en las asambleas o reuniones or-
dinarias de socios), y que ejerciendo ese control haya desviado indebida-
mente el inters social, sometiendo a la sociedad fallida a una direccin
unificada en inters del controlante o del grupo econmico de que forma
parte (art. 165, inc. 2e).
Es decir que la conducta sancionada no es el control, que como de-
camos, es en principio un fenmeno al menos neutro; la conducta an-
tijurdica que causa la extensin de la quiebra es el desvo del inters so-
cial (v.gr., hacer que la sociedad controlada soporte las prdidas del
73
CSJN, 4 / 9 / 1 9 7 3 , L.L., 151-515; E.D., 51-223, con nota de Manuel LAQUIS, "El casoy la
interdependencia econmica"; sobre el mismo tema; ALCONADAARAMBUR, Carlos R.S.- POLAR,
Federico, Elcaso Swift, Buenos Aires, 1973; MARTNEZ DE SUCRE, V. - CORTI, Arstides, "Algo m s
sobre los casos Swift y Parke Davis", E.D., 4 5 - 8 6 1 ; MASNATTA, op. cit en nota 62.
grupo, financie a otras sociedades del grupo vendindoles sus productos

a menor precio, etc.), cuando ello se ha logrado dentro de una direccin
unificada (dato organizativo del grupo);
el ltimo supuesto de extensin de la quiebra social, es la confu-
sin patrimonial inescindible. Esto es, cuando no se puede determinar
por la promiscuidad de los negocios quin es dueo de qu bienes,
o titular de qu crditos, u obligado por qu deudas (art. 165, inc. 3S).
J) Ley de Concursos 24.522

La nueva Ley de Concursos y quiebras no introdujo modificaciones
al respecto (ver art. 161, ley 24.522) .
g) El artculo 54 de la Leu de Sociedades Comerciales

El texto actual de la Ley de Sociedades Comerciales, segn la refor-
ma de la ley 22.903, prev en la segunda parte de su artculo 54, una nor-
ma general sobre inoponibilidad de la persona jurdica, de indudable im-
portancia para la consolidacin de la institucin.
Dice dicho artculo que: "La actuacin de la sociedad que encubra
la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos
de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes
que la hicieron posibles, quienes respondern solidaria e ilimitadamente
por los perjuicios causados".
La norma tiene en miras a sociedades que no se encuentren en es-
tado de falencia, a las cuales debern aplicrseles las normas pertinen-
tes de la ley 24.522.
La inoponibilidad sancionada en el artculo se extiende a los casos
de desestimacin activa directa, es decir, en beneficio de los acreedores
de la sociedad, y tambin a los de desestimacin activa indirecta, o sea
en beneficio de terceros acreedores de los socios.
En cambio, la norma no contempla los casos de desestimacin pa-
siva, o sea en beneficio de la sociedad o de sus socios, que se han apli-
cado en casos de locacin y tambin en materia tributaria.
Se aprecia que los casos incluidos en el articulo son similares a los su-
puestos enunciados por Serick y tambin por la doctrina anglosajona (dis-
regard): fraude a la ley; fraudes contractuales; fraude a los acreedores.
De todos modos, corresponde subrayar que la norma no prev una
comunicacin de responsabilidad por las deudas, sino una responsabi-
lidad por los perjuicios causados.
El rgimen de la extensin de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio Csar,
Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, pgs. 279 y
sigs.
h) Jurisprudencia
Ms all de las cuestiones concrsales, ya estudiadas, los tribuna-
les hicieron una amplia aplicacin de las doctrinas elaboradas en el de-
recho alemn, anglosajn y francs, en casos de la ms variada ndole 75.
En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la per-
sonera" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretenda
desvirtuarse el rgimen legal de los bienes gananciales 76, o se atacaban
las disposiciones sobre intangibilidad de la porcin legtima de los here-
deros forzosos 77 .
Se juzg tambin que exista abuso en una tercera, en la que eran idn-
ticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades
comerciales compuestas por los mismos socios.
En el derecho pblico tambin se ha aplicado la doctrina al Estado
y a las restantes personas jurdicas pblicas. De esta forma, se resolvi
que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nacin y los de las entida-
des autrquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del
patrimonio estatal" 78. Tambin se resolvi que la demanda dirigida con-
tra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripcin respecto de
las empresas del Estado, pues ste no reviste el carcter de tercero en re-
lacin con ellas y es el responsable final de sus obligaciones 79 . Por la
misma razn, se juzg que no era vlida la invocacin del beneficio de ex-
cusin previsto en el artculo 1481 del Cdigo Civil, a favor de una em-
presa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nacin misma 80.
Se declar que constitua abuso de la personalidad la constitucin
de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contradas
por otra que estaba concursada, hacindose responsable a la nueva en-
tidad por las deudas de la anterior 81 .
Numerosos fallos aplicaron la teora del disregard en el derecho fis-
cal, en el cual es norma aplicar la nocin de "realidad econmica" (arts. 11
y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75
CNTrab., Sala VII, 1 / 1 2 / 1 9 8 6 , DT 1987-A-714; dem, Sala II, 2 4 / 6 / 1 9 8 6 , DT 1986-B-
1281; dem, SalaV, 3 1 / 7 / 1 9 8 5 , DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 1 5 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1987-
A-659, 37.519 S; dem, Sala E, 5 / 9 / 1 9 8 4 , L.L., 1986-D-412; dem, Sala B, 6 / 1 2 / 1 9 8 2 , E.D..
103-165: CApel.Civ.yCom. Rosario, Sala III, 2 1 / 6 / 1 9 8 2 , E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com..
Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; dem. Sala
D, 1 7 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 1 4 / 1 2 / 1 9 7 6 . DJBA 140-118.
76
CCiv.2 a Cap., 2 1 / 1 0 / 1 9 4 8 , L.L., 52-742; CNCiv., SalaC, 1 7 / 6 / 1 9 6 6 , E.D.. 16-58;idem.
S a l a F , 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-310.
77
CNCiv., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , E.D., 79-351,LX.,1978-B-195 con nota de Eduardo A. ZAN
NONI, "La desestimacin de la personalidad societaria 'disregard' y u n a aplicacin en defensa
de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima heredi-
taria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699.
78
CSJN, 3 0 / 5 / 1 9 6 2 , Fallos 252-375.
79
CNCiv., SalaA, 3 1 / 3 / 1 9 6 6 , E.D., 16.512.
80
CSJN, 2 8 / 2 / 1 9 6 9 , E.D., 29-186.
81
CNCiv., S a l a D , 1 6 / 3 / 1 9 7 1 , E.D., 36-497.
lo que permite establecer si las o p e r a c i o n e s de dos o m s e m p r e s a s cons-

tituyen u n "conjunto econmico", al c u a l se lo gravar como u n a u n i d a d
desde el p u n t o de vista impositivo 82 .
E n los ltimos tiempos algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del fuero laboral
h a n extendido la responsabilidad por el p a g o de salarios "en negro" que
i m p o r t a n el incumplimiento de leyes previsionales a los directores y
accionistas de la sociedad. Si bien alguna doctrina se pronunci apoyando
estos fallos, lo cierto es que: (i) no constituyen u n a aplicacin de la doctrina
del disregard, pues no importan la prescindencia de la personalidad jurdi-
ca; (ii) son u n a atribucin de responsabilidad a administradores y socios
por actos ilcitos cometidos por la sociedad; (iii) en algunos casos se h a
a b u s a d o de la doctrina atribuyendo r e s p o n s a b i l i d a d a quienes no tenan
n i n g u n a participacin en la toma de las decisiones sociales 83 .
La conclusin a que se llega, luego d e u n a revisin de las n o r m a s le-
gales y las soluciones jurisprudenciales, e s q u e tambin en n u e s t r o De-
recho se h a c e u n a fructfera aplicacin de la teora de la penetracin,
a b u s o o disregard, en los casos de f r a u d e s a la ley, fraudes contractuales
y fraudes a los acreedores.
XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO

EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
911. SU EJERCICIO: A QUIN CORRESPONDE

Como ya se expuso respecto de la constitucin de las p e r s o n a s j u -
rdicas, entre las facultades reservadas p o r la Constitucin Nacional a
los estados provinciales, est el ejercicio del poder de polica respecto de
las p e r s o n a s jurdicas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la
ciudad de B u e n o s Aires, el ejercicio de la facultad fiscalizadora sigue es-
t a n d o en cabeza de la Inspeccin G e n e r a l de J u s t i c i a que depende del
Ministerio de J u s t i c i a de la Nacin.
Al exponer las teoras sobre la n a t u r a l e z a de las personas jurdicas,
qued demostrado que el ejercicio de e s t a s facultades por la administra-
cin pblica no implica que aqullas s e a n u n a m e r a creacin del derecho
(teora de la ficcin}, ni tampoco q u e la p e r s o n a l i d a d emerja de u n a con-
82
CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; dem, 18/10/1973, Fallos 287-79; dem, 3/5/1979,
Faifas 288-333: dem. 26/5/1985, Fallos 307-118.
Bibliografa especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teora de la desestimacin de la perso-
nalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida
a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VRELA, Fernando, "El corrimiento del velo so-
cietario. La interpretacin a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950;
"Inoponibilidad de la persona jurdica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTO-
RELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por
fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnfico fallo en materia de inoponibi-
lidad de la personalidad jurdica", L.L., ,1999-B-l.
cesin discrecional del poder pblico (teora de la concesin), sino que se

trata del cumplimiento de funciones q u e competen a quienes tienen a s u
cargo la preservacin del orden y la seguridad dentro de la sociedad.
E s t a s facultades se ejercen t a n t o en la constitucin, como d u r a n t e
el funcionamiento, y t a m b i n en la disolucin de p e r s o n a s jurdicas.
El poder de polica del E s t a d o no se agota p u e s , con el contralor de
la constitucin de las p e r s o n a s jurdicas, sino que es ejercitado d u r a n t e
toda la actuacin de stas, e n forma "reglada", es decir, sujeta a los re-
cursos judiciales q u e la ley prev.
912. REGLAMENTACIN EN EL ORDEN NACIONAL

Las facultades de polica h a n sido establecidas, en el orden nacio-
nal, por la ley 22.135, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, y s u
decreto reglamentario 1 4 9 3 / 1 9 8 3 8 4 .
En el artculo 3 S de la m e n c i o n a d a ley se establece q u e la Inspeccin
General de J u s t i c i a tiene a su cargo la fiscalizacin de las asociaciones
civiles y fundaciones, de las sociedades por acciones que no estuvieren
sometidas al contralor de la Comisin Nacional de Valores, de las socie-
dades constituidas en el extranjero que realizaren ejercicio habitual de
s u objeto en n u e s t r o pas, y de las sociedades de capitalizacin y ahorro.
A la Inspeccin General de J u s t i c i a le corresponden a d e m s las fun-
ciones a t r i b u i d a s por la legislacin pertinente al Registro Pblico de Co-
mercio.
Para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, segn el artculo 6 e de la
ley, la Inspeccin General de Justicia tiene las siguientes facultades:
"a) Requerir informacin y todo documento que estime necesario;
b) Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podr exa-
m i n a r los libros y d o c u m e n t o s de las sociedades, pedir informes a s u s
autoridades, responsables, personal y terceros;
c) Recibir y s u s t a n c i a r d e n u n c i a s de los interesados que p r o m u e v a n
el ejercicio de s u s funciones de fiscalizacin;
d) Formular d e n u n c i a s a n t e las a u t o r i d a d e s judiciales, administra-
tivas y policiales, c u a n d o los h e c h o s en que conociera p u e d a n dar lugar
al ejercicio de la accin pblica. Asimismo, puede solicitar en forma di-
recta a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones fiscales pertinen-
tes, en los c a s o s de violacin o incumplimiento de las disposiciones en
las que est interesado el orden pblico;
e) Hacer cumplir s u s decisiones, a cuyo efecto p u e d e requerir al j u e z
civil o comercial competente:
1) El auxilio de la fuerza pblica;
2) El allanamiento de domicilios y c l a u s u r a de locales;
84
En torno a las facultades de fiscalizacin de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN,
24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.
3) El secuestro de libros y documentacin;

f) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los
actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean contrarios a la ley, al es-
tatuto o a los reglamentos".
Respecto de las sociedades comerciales, el artculo 7S, inciso d), de
la ley 22.315, confiere a la Inspeccin General de Justicia atribuciones
para fiscalizar permanentemente su funcionamiento. Idnticas funcio-
nes le atribuye el artculo 10, inciso b), de dicha ley respecto de las aso-
ciaciones civiles y fundaciones.
913. FACULTADES DE INTERVENCIN EN LAS ENTIDADES

Se atribuye al Estado la facultad de intervenir en casos excepciona-
les en la direccin y administracin de las asociaciones civiles, cuando
en el seno de stas se cometieren graves irregularidades, o por cuales-
quiera circunstancias se desquiciare el funcionamiento de sus organis-
mos internos.
Las facultades del poder administrador para intervenir en las asocia-
ciones, hasta la sancin de la ley 17.711, eran deducidas de sus restantes
atribuciones, sin que existiera una norma expresa que las dispusiera.
Al reformarse el artculo 48 del Cdigo Civil, se estableci que las de-
cisiones administrativas sobre intervencin a las entidades darn lugar
a los recursos previstos en el artculo 45, es decir, por ilegitimidad o ar-
bitrariedad de las mismas, pudiendo el juez disponer la suspensin pro-
visional de los efectos de la resolucin recurrida.
La Ley de Fundaciones, 19.836, dio una solucin distinta pues el ar-
tculo 34, inciso c), de esta ley, dispone que corresponde a las autorida-
des administrativas de control el solicitar a las autoridades judiciales "la
suspensin o remocin de los administradores de la fundacin que hu-
bieran violado los deberes de su cargo, y la designacin de administra-
dores provisorios".
La Ley de Sociedades prev tambin la intervencin judicial de la so-
ciedad comercial, a pedido de alguno de los socios, despus de agotados los
recursos societarios y en el marco de una accin de remocin de los admi-
nistradores. Lajurisprudencia ha ejercido con cierta amplitud esta facultad
que atribuye la Ley de Sociedades, en orden a la proteccin de los derechos
de los socios; pero sin que ello implique poner todas las decisiones societa-
rias bajo el control del Poder Judicial; con razn, se exige que la conduc-
cin de la sociedad pretenda poner en prctica actos abusivos 85 .
Bibliografa especial: MARTORELL, E. E., "La intervencin de sociedades: equvocos, erro-

res y sinrazones", L.L., 1996-D-1486; PALOMINO, L. A., "Intervencinjudicial de sociedades co-
merciales", L.L., 1996-D-1502; BOLESO, Hctor H., "Intervencin judicial en las sociedades
constituidas irregularmente", L.L., 1936-E-1015; BRACTON, "Sutilezas en torno a la interven-
cin societaria", D.J., 1999-2-1091; CURA, J o s M., "El control societario y su revisin en sede
judicial" (resea de jurisprudencia), L.L., 1986-E-088; "El caso de la intervencin societaria (o
914. ATRIBUCIONES DEL ESTADO PARA ASEGURAR

LA CONTINUACIN DEL FUNCIONAMIENTO
DE LAS ENTIDADES DE BIEN PBLICO
Adems de las facultades de contralor, el Estado tiene u n a serie de
facultades, a t r i b u i d a s por la legislacin, v i n c u l a d a s con la continuidad
del funcionamiento de las entidades de bien pblico.
a) Asociaciones civiles
El artculo 49 prescribe que: "No termina la existencia de las personas
jurdicas por elfallecimiento dess miembros, aunque sea en nmero tal que
quedaran reducidas a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde
al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la
corporacin, o determinar el modo como debe hacerse su renovacin".
En las asociaciones civiles rige el principio de "fungibilidad" de los
miembros, es decir que la existencia de dichas instituciones no depende
de la p e r s o n a de s u s miembros, los cuales p u e d e n ser reemplazados por
otros, en todo o en parte.
El artculo 3 8 establece que es derecho implcito de las asociaciones
la admisin de nuevos miembros en reemplazo de los que hubieren falle-
cido, o r e n u n c i a d o , o c u a n d o q u e d a r e n menos miembros que los indis-
p e n s a b l e s p a r a formar q u o r u m . Si bien es u n a c a u s a l de disolucin,
t a m b i n p u e d e c o n s t i t u i r u n e s t a d o transitorio, susceptible de ser re-
suelto con el ingreso de nuevos miembros.
C u a n d o esa situacin transitoria est e x p r e s a m e n t e contemplada
en los e s t a t u t o s , d e b e n aplicarse las prescripciones de stos. En caso
contrario el Estado tiene facultades p a r a reactivar la asociacin, deter-
m i n a n d o la forma en que p o d r n incorporarse nuevos miembros.
b) Sociedades comerciales
En la Ley de Sociedades Comerciales se contempla la situacin de re-
duccin a u n o del nmero de socios, como algo que puede ser subsanado,
fijndose en el artculo 94, inciso 8-, u n plazo de tres meses para incorporar
nuevos socios, q u e d a n d o disuelta la sociedad en caso contrario.
c) Fundaciones
El Estado tiene facultades p a r a reactivar las fundaciones, as como
p a r a fusionarlas y coordinar s u s actividades con las de otras entidades.
la intervencin del Estado en los negocios de los particulares: una hiptesis de excepcin con
diversas regulaciones)", L.L., 1996-B-354; MARISCOTTI, Ral E., "Consideraciones sobre la in-
tervencinjudicial en las sociedades comerciales", L.L., 1993-A-987; RANGUGNI, Diego E., "De-
signacin judicial de liquidadores, liquidadores judiciales e intervencin judicial de socieda-
des", L.L., 1997-E-233; GAGUARDO, Mariano, "Intervencin judicial: inactividad de los rganos
sociales, improcedencia", E.D., 183-509.
El artculo 45, prrafo tercero, establece que: "...En el supuesto de

fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su refor-
ma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible
el cumplimiento delfn de la entidad...".
El artculo 36 de la ley 19.836 dispone que corresponder a la a u -
toridad de control: "a) Fijar el nuevo objeto de la fundacin cuando el es-
tablecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposi-
ble, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aqul. En tal
caso tendr las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de
conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusin o coordinacin de ac-
tividades de dos o ms fundaciones cuando se dieran las circunstancias
sealadas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundacio-
nes de objeto anlogo hiciere aconsejable la medida para su mejor de-
senvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio pblico".
915. RECURSOS JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS
Las resoluciones administrativas en materia de funcionamiento de
las asociaciones civiles y fundaciones son recurribles judicialmente por
causa de ilegitimidad o arbitrariedad, por tratarse de facultades regladas
de la administracin pblica 86 .
En materia de intervencin de las asociaciones civiles, el artculo
48, ltimo prrafo, prev dicho recurso, dando adems a los jueces fa-
cultades para suspender provisionalmente los efectos de la resolucin
recurrida.
La ley 19.836, artculo 37, establece idnticos recursos, que p o d r n
deducirlos rganos de las fundaciones contra las decisiones administra-
tivas, en materia de objeto, fusin o coordinacin con otras entidades.
En el orden local, la ley 22.315, artculo 16, establece que las reso-
luciones de la Inspeccin General de Justicia son apelables ante la C-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando se refieran a so-
ciedades comerciales, y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en los casos de asociaciones civiles y fundaciones.
Segn dispone el artculo 17 de la misma ley, el recurso debe inter-
ponerse fundado, ante la Inspeccin General de Justicia, o ante el Minis-
terio de Justicia de la Nacin, en su caso, dentro de los quince das de n o -
tificada la resolucin. Las actuaciones deben elevarse dentro de los cinco
das, y la Cmara dar traslado por otros cinco das a la Inspeccin Ge-
neral de Justicia o al Ministerio de Justicia.
La solucin legal actual implica reconocer a las autoridades de con-
trol el carcter de parte en el respectivo recurso, lo que con la vigencia d e
la ley anterior (18.805) haba sido controvertido.
CSJN, 1 / 2 / 1 9 4 5 , L.L., 42-880; dem, 1 7 / 3 / 1 9 1 7 , Fallos 125-178.
La existencia de recursos judiciales en las m a t e r i a s aludidas no ex-

cluye la posibilidad de seguir la va administrativa, mediante el recurso
jerrquico, pero, deducido el recurso judicial, q u e d a excluida la va ad-
ministrativa (art. 36, dec. 1 4 9 3 / 1 9 8 3 ) .
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA 87

Las personas jurdicas se extinguen por su disolucin, la que puede
producirse por c a u s a s m u y diversas; u n a s , derivadas de la voluntad de los
fundadores o de los miembros; y otras, establecidas por la ley.
916. CAUSALES DE DISOLUCIN VOLUNTARIA

a) Vencimiento del plazo estatutario
El s u p u e s t o normal de disolucin de u n a entidad es la expiracin de
su plazo de duracin, fijado en los e s t a t u t o s ; en este caso, la disolucin
se produce de pleno derecho.
b) Disolucin anticipada
En las asociaciones civiles y sociedades, s u s miembros tienen el de-
recho de resolverlas anticipadamente, siendo esta resolucin u n a espe-
cie de distracto, o contrato extintivo (art. 1200).
La voluntad de los miembros de disolver a n t i c i p a d a m e n t e u n a per-
sona jurdica constituida por el s i s t e m a de autorizacin estatal, de con-
formidad con lo q u e se dispone en el artculo 48, debe ser "aprobada por
la autoridad competente". De esta disposicin surge u n paralelismo en-
tre la constitucin y la disolucin de las entidades, a u n q u e no p u e d e ser
llevado a extremos, porque en rigor, no se t r a t a de situaciones idnticas.
En el c a s o de la disolucin, como el Estado carece de facultades p a r a
obligar a los miembros a c o n t i n u a r la asociacin, debe interpretarse que
la aprobacin se limita a la verificacin de los requisitos e s t a t u t a r i o s co-
rrespondientes (Llambas).
El artculo 29 de la ley 19.836 permite la disolucin de las fundacio-
n e s por el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo de ad-
ministracin.
c) Disolucin por cumplimiento total del objeto

P u e s t o q u e la propia existencia de la p e r s o n a j u r d i c a se vincula
esencialmente con su finalidad, el agotamiento de sta por cumplimiento
87
Bibliografa especial: BENSEOR, Norberto R., "Rgimen y actuacin de sociedades
disueltas. Dinmica de la disolucin societaria", Revista Notarial, La Plata, 896-171;
GAGLIARDO, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", L.L., 1985-D-476;
RANGUGNI, Diego E., "Disolucin, liquidacin y extincin societaria", L.L., 1999-C-393.
total y completo debe causar necesariamente la disolucin de la entidad.

Los miembros de las asociaciones podran, sin embargo, acordar una
modificacin de los estatutos, estableciendo nuevas finalidades, al igual
que los integrantes del consejo de administracin de las fundaciones.
Tales acuerdos exigen la aprobacin de la autoridad administrativa
de control (art. 45).
d) Fusin
La fusin consiste en la unin de dos o ms personas jurdicas
creando una nueva entidad, o en la absorcin de una persona jurdica
por otra.
En la fusin propiamente dicha, las personas jurdicas que concu-
rren quedan disueltas, y sus derechos y obligaciones pasan a la nueva
entidad.
La fusin por absorcin implica la desaparicin de la entidad absor-
bida, cuyos derechos y obligaciones pasan a la absorbente.
En ambos casos las personas jurdicas que desaparecen se disuel-
ven, pero no se liquidan.
La fusin est especialmente reglamentada en materia de socieda-
des comerciales (arts. 82 y sigs., LS), y sus disposiciones pueden ser apli-
cadas analgicamente a otras personas jurdicas.
917. DISOLUCIN POR RETIRO DE LA PERSONERA

El artculo 48 establece las causales de disolucin por retiro de la
personera decidida por el Estado, respecto de las personas jurdicas que
necesitan autorizacin expresa para funcionar.
El retiro de la personera consiste en la revocacin de la autorizacin
administrativa originariamente concedida por el Estado para el funcio-
namiento de una entidad.
La revocacin del acto administrativo no es una facultad discrecio-
nal; en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos su-
puestos en los cuales el Estado est facultado para el retiro de la perso-
nera. Ellos son:
a) Revocacin a ttulo de sancin

El artculo 48, inciso 2 e , menciona el caso "en que se hubiese abu-
sado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la
respectiva autorizacin".
Es indiscutible que el acto de autorizacin estatal debe ser revocado
cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado.
El acto administrativo de revocacin implica, en estos casos, un juz-
gamiento de la conducta de las personas fsicas involucradas (Lpez Ola-
ciregui), y la decisin correspondiente constituye el proceder impuesto a

quienes h a n transgredido las n o r m a s jurdicas, es decir, u n a sancin 8 8 .
Por tratarse de u n a sancin, el recurso judicial debera ser de plena ju-
risdiccin, y no quedar limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la deci-
sin, como resulta del texto del artculo 48.
b) Disolucin por imposibilidad de cumplir los estatutos

a
El artculo 48, inciso 2 , incluye como otro caso de disolucin minis-
terio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los e s t a t u t o s . La doctrina
h a interpretado que dicho inciso se refiere al caso especial en que se hi-
ciera imposible cumplir el objeto de la p e r s o n a jurdica, y n o a los r e s t a n -
tes s u p u e s t o s que p u e d e n impedir el cumplimiento de los fines (patrimo-
nio insuficiente, acefala, etc.) 8 9 .
Se trata, en consecuencia, de u n caso especial de imposibilidad so-
breviniente del objeto del acto jurdico (art. 953), q u e h a c e intil la exis-
tencia del sujeto jurdico 9 0 .
Debe tratarse de u n a imposibilidad definitiva y no m e r a m e n t e tran-
sitoria, y e s t a r relacionada con las finalidades f u n d a m e n t a l e s expresa-
d a s en los e s t a t u t o s y no con aspectos m e r a m e n t e s e c u n d a r i o s 9 1 .
El poder pblico se limita, en este caso, a constatar el hecho extinvo,
en ejercicio de su poder de polica, y a declararlo pblicamente.
c) Retiro de la personera en inters pblico

El artculo 48 trata tambin la hiptesis en q u e la disolucin de u n a
entidad "fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos".
El fundamento de esta disposicin es que si la actividad de u n a en-
tidad se torna inconveniente, es porque su finalidad h a dejado de aten-
der el bien c o m n , dejndose de cumplir el requisito exigido en el artcu-
lo 3 3 . En tal caso el poder pblico, a c t u a n d o por contrario imperio,
estara autorizado para retirar la personera.
El problema en torno a esta c a u s a l de disolucin se centra en que
la calificacin del objeto como "inconveniente" a los intereses pblicos
q u e d a sometida al criterio del funcionario que la dispone, cuya resolu-
cin, en n u e s t r o sistema legal, slo podra ser recurrida por ilegitimidad
o arbitrariedad.
La doctrina seala que este margen de libertad q u e tiene la adminis-
tracin pblica es inconveniente, por p r e s t a r s e a toda clase de a b u s o s
(Ferrara, Lpez Olaciregui, Llambas).
88
CNCiv., Sala D, 2 7 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-D-398.
89
SCBuenos Aires, 1 3 / 1 0 / 1 9 7 0 , L.L., 143-629, 27.035 S; CNCiv., Sala E, 1 9 / 3 / 1 9 8 6 ,
L.L., 1986-B-523.
90
S C T u c , 1 2 / 7 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-III-262.
91
CNCiv., S a l a E , 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523.
Frente a esta situacin, otros a u t o r e s establecieron u n a distincin

entre la facultad de declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto
de u n a p e r s o n a jurdica, q u e corresponde al poder administrador, y la di-
solucin de sta, q u e sera u n a facultad exclusivamente judicial (Barcia
Lpez, Pez).
En n u e s t r a opinin, sta es la doctrina correcta. Para Ferrara, no es
admisible hoy da la concepcin "de polica" que otorgaba al Estado facul-
tades discrecionales en la materia. La pretendida supresin eliminara a u n
sujeto que tena adquirido u n derecho a la existencia que no puede abolirse
arbitrariamente.
918. DISOLUCIN POR CONCLUSIN DE LOS BIENES

El artculo 48, inciso 3 9 , prev que las personas jurdicas quedan legal-
mente disueltas "por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas".
"Conclusin" no significa agotamiento total, sino u n estado de insu-
ficiencia notable del patrimonio, que h a g a imposible la continuacin de
las actividades. Para ello, no es necesario que la p e r s o n a jurdica caiga
en insolvencia ni que se c o n c u r s e , b a s t a con que no p u e d a c o n t i n u a r s u s
actividades.
En el caso de las asociaciones civiles y fundaciones, la doctrina h a
discutido si se trata de u n a c a u s a l de disolucin ministerio legis, es decir,
que se p r o d u c e de pleno derecho sin necesidad de intervencin alguna
del Estado (Llerena), o si es menester la previa declaracin del poder admi-
nistrador p a r a que la entidad quede disuelta (Machado, Salvar).
En opinin de Busso, la intervencin del Estado es necesaria, pero
solamente a los efectos de la certeza de la situacin de hecho existente,
es decir, sin naturaleza constitutiva.
Por n u e s t r a parte, p e n s a m o s que en este caso particular la disolu-
cin p u e d e ser solicitada por cualquier interesado al j u e z competente,
sin perjuicio de la intervencin del Estado en su calidad de autoridad de
contralor.
En el caso especial de la quiebra, la disolucin se produce por la re-
solucin judicial que la declara.
919. DISOLUCIN POR REDUCCIN DEL NMERO DE MIEMBROS

a) Asociaciones civiles
El artculo 49 dispone que: "No termina la existencia de las personas
jurdicas por eljallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal
que quedaran reducidos a no poder cumplir elfin de su institucin. Corres-
ponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen preuisto declarar disuel-
ta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin".
Siendo la existencia de p e r s o n a s fsicas que son los miembros de
la asociacin el s u s t r a t o material de la p e r s o n a jurdica, la desapari-
cin total de los m i s m o s importa s u extincin. E n el artculo incluso se

equipara a e s a situacin, la reduccin del n m e r o de miembros de modo
que hiciere imposible la consecucin del objeto social.
En u n a aplicacin rigurosa de las ideas e x p u e s t a s , particularmente
por las teoras realistas, la desaparicin de los miembros llevara inexo-
rablemente a la extincin de la p e r s o n a jurdica.
Sin embargo, tal conclusin desconocera el carcter esencialmente
fungible que tienen los asociados, as como la n a t u r a l e z a ideal de la aso-
ciacin q u e impide confundirla con s u s integrantes.
Por tal razn la p e r s o n a j u r d i c a no q u e d a disuelta de pleno dere-
cho, p u e s se t r a t a de u n a situacin transitoria q u e se remedia con el in-
greso de nuevos integrantes.
Es sa la solucin de la ley civil en el artculo comentado; al disponer
la intervencin del Gobierno a travs de la a u t o r i d a d administrativa
competente q u e d i s p o n d r la disolucin o bien d e t e r m i n a r cmo se
incorporarn nuevos miembros siempre que las cuestiones no estuvie-
sen previstas en el E s t a t u t o social, s u p u e s t o en el cual se aplicar lo
que ste m a n d a s e .
b) Sociedades comerciales
Ya liemos sealado antes que el artculo 94, inciso 8Q, ley 19.550, dis-
pone que la sociedad se disuelve por reduccin del nmero de miembros a
uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres me-
ses. El socio nico es responsable solidario e ilimitado por las obligaciones
sociales contradas durante ese perodo.
c) Sociedades civiles
La sociedad civil de slo dos integrantes se disuelve por la m u e r t e de
u n o de stos (art. 1758), a u n q u e p u e d e p a c t a r s e la continuacin con los
herederos.
d) Fundaciones
No tienen miembros, por lo que no p u e d e d a r s e la hiptesis que exa-
m i n a m o s con relacin a otras p e r s o n a s jurdicas.
e) Proyecto de Unificacin Legislativa

S
El artculo 34, inciso 4 , prev la posibilidad de que las p e r s o n a s j u -
rdicas s e a n c o n s t i t u i d a s por u n a sola p e r s o n a fsica, y q u e c o n t i n e n
con u n solo miembro o con n i n g u n o .
J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 159 del Proyecto dispone que la p e r s o n a jurdica no se di-
suelve por la reduccin a u n o del n m e r o de s u s miembros, excepto que
la ley especial exija la pluralidad p a r a s u existencia, caso en el cual ten-

dr u n plazo de tres m e s e s p a r a incorporar nuevos miembros.
920. REVISIN JUDICIAL DE LAS DECISIONES

ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIN
Para el caso de disolucin, el artculo 4 8 autoriza a interponer los re-
c u r s o s judiciales por ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones admi-
nistrativas correspondientes, previstas en el artculo 4 5 .
9 2 1 . LIQUIDACIN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS

E s el procedimiento de realizacin del activo y cancelacin del pasivo de
las entidades disueltas, para entregar el remanente a quien corresponda.
Cuestin discutida, respecto de las asociaciones civiles, es la refe-
rida a la subsistencia de la personera de la entidad d u r a n t e el perodo
liquidatorio.
Partiendo de la necesaria vigencia del requisito de autorizacin es-
tatal p a r a funcionar, se h a juzgado que la personalidad desaparece de
pleno derecho en el m o m e n t o de la disolucin. En tal caso, la liquidacin
consistira en la realizacin de u n a m a s a de bienes, que no perteneceran
a sujeto alguno h a s t a la entrega del r e m a n e n t e (Llambas, Orgaz).
E s a lnea interpretativa c h o c a sin remedio c o n t r a el principio de
n u e s t r o Derecho segn el cual no se concibe la existencia de bienes sin
sujetos.
Para obviar esa objecin, Spota ha sostenido que se trata de u n caso
de sucesin: los bienes de la entidad los adquiere el titular del remanente
iure successionis y no por apropiacin de bienes sin dueo.
Observamos que ello no resuelve el problema planteado, p u e s t o que
la idea de sucesin implica u n a ficcin, segn la cual la propiedad de los
bienes se h a transmitido en el instante de la disolucin, pero h a s t a q u e
no se produzca su entrega efectiva stos e s t n en el patrimonio de la en-
tidad disuelta.
En consecuencia, cabe reconocer a las p e r s o n a s jurdicas en liqui-
dacin u n status especial, es decir, u n a existencia con capacidad limita-
d a a los actos de liquidacin del patrimonio 9 2 .
s a es la solucin legal p a r a el caso de las sociedades comerciales,
previsto en el artculo 101 de la ley 19.550, que dispone: "La sociedad en
liquidacin conserva su personalidad a ese efecto". La m i s m a solucin rige
p a r a las sociedades civiles, en virtud de la remisin a la ley coriercial dis-
p u e s t a en el artculo 1777 del Cdigo Civil.
y
- CApel. Civ. v Com. J u n n . 2 2 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-D-535; CApel. S a n Martin, Sala II,
2 9 / 1 1 / 1 9 8 8 , DJ1989-1-723.
Por lo dems, las personas jurdicas en liquidacin pueden solicitar

la formacin de su concurso preventivo y pueden ser declaradas en quie-
bra (art. 5 S , LC).
922. DESTINO DE LOS BIENES

En las entidades de bien pblico se plantea el problema del destino
del remanente de bienes, una vez liquidado el pasivo. Por su naturaleza,
en las fundaciones los bienes no pueden revertir al fundador, salvo en el
especialsimo caso que, al constituirlas, ste hubiera establecido expre-
samente como condicin esencial una determinada modalidad de cum-
plimiento, y sta se hubiera tornado imposible (art. 30, ley 19.836).
El artculo 30 de la ley 19.836 dispone que: "en caso de disolucin,
el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de carcter
pblico o a una personajurdica de carcter privado de bien comn, sin
fines de lucro y domiciliada en la Repblica Argentina, salvo cuando se
trate de fundaciones extranjeras".
En cuanto a las asociaciones, se plantea el problema referido a la li-
citud de la distribucin del remanente entre sus miembros. El artculo
50 establece que: "Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de
personajurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el
destino previsto en los estatutos [...]".
La doctrina seala en general que la clusula estatutaria que dispo-
ne la entrega del remanente a los miembros no es nula, pero choca con-
tra la naturaleza de la asociacin (Pez, Lpez Olaciregui).
Otros autores interpretan, por lo contrario, que en todo contrato de
asociacin existe tcitamente una "clusula de acrecimiento" en favor de
la entidad, en cuya virtud no es lcita la entrega del remanente a los
miembros, porque stos en su momento se desprendieron totalmente de
los bienes aportados, y por ello restiturselos constituira un beneficio in-
justificado.
Por nuestra parte, hemos sostenido que debe investigarse el objeto
de la asociacin: si sta tiene finalidades puramente altruistas, la llama-
da "clusula de acrecimiento" debe funcionar plenamente, porque los
aportes realizados por los miembros tenan como fin exclusivo el bene-
ficio de terceros.
En cambio, en las asociaciones que persiguen la satisfaccin de fi-
nalidades no lucrativas de los propios miembros, cabe considerar que
stos han aportado bienes bajo la condicin de que sean apropiados al
destino especfico sealado por el objeto de la institucin, y en conse-
cuencia, no puede deducirse u n a clusula tcita de acrecimiento, si en
el estatuto se establece lo contrario.
Finalmente, para el caso de vacancia, la segunda parte del artculo
50 prev que si nada se hubiera dispuesto en los estatutos, "[...] los bie-
nes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los obje-
tos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a

los miembros existentes de la corporacin".
El Estado no tiene facultades para proceder a la liquidacin directa
del patrimonio de las personas jurdicas 93 , por cuya razn la vacancia
debe ser declarada judicialmente. La sentencia respectiva tiene efectos
constitutivos, consistentes en la transferencia de los bienes al Estado.
923. DISOLUCIN POR QUIEBRA ^

La ley concursal contiene un solo precepto respecto del efecto de la
quiebra sobre la personalidad de las sociedades. Es el articulo 151, LC,
conforme al cual "la declaracin de quiebra del socio gestor produce la
disolucin de la sociedad accidental o en participacin", dispositivo que
ha sido considerado inapropiado, pues justamente, la llamada sociedad
accidental o en participacin carece de personalidad (v. supra, n e 871)
(Cmara).
En cuanto a las sociedades comerciales, el artculo 94, inciso 6 e , LS,
dispone que ellas se disuelven por la declaracin de la quiebra, disolu-
cin que queda sin efecto si la quiebra concluyera por avenimiento o por
acuerdo resolutorio; el mismo texto aparece en la ley de cooperativas
(art. 26, inc. 3 9 , ley 20.337).
Del mismo modo, aunque la ley no lo diga expresamente, la disolu-
cin queda sin efecto si la quiebra concluye por revocacin de la senten-
cia, por ausencia de acreedores o por carta de pago de todos los acreedo-
res (Tonn).
El efecto de la quiebra es automtico (conf. Alegra), sin que sea ne-
cesario que una asamblea social disponga la disolucin (contra Cmara).
No existen disposiciones expresas que se refieran al efecto de la
quiebra sobre las asociaciones civiles y fundaciones. Entendemos, sin
embargo, que la quiebra produce su disolucin, con fundamento en el
artculo 48, inciso 3 e , Cdigo Civil, al prever tal efecto como consecuen-
cia de la "conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". Adems, es
aplicable por analoga el artculo 94, inciso 6 e , LS, incluso en cuanto se
refiere a la subsistencia de la persona jurdica si la quiebra concluye por
avenimiento, acuerdo resolutorio o cualquier otra solucin que no sea la
liquidacin de sus bienes.
yj
CApel. Civ.y Com. S a n Isidro, Sala III, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 7 , DJBA 1988-1-435.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Disolucin y liquidacin por quiebra", Reuistadel
Notariado 774-1889; TONON, Antonio, "La disolucin de la sociedad por c a u s a de declaracin
de quiebra", L.L., 1987-D-965; CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos
Aires, 1982, n s 127.6, pgs. 1981 y sigs.; MOGLIACLAPS, Guillermo A., "Nuevamente en t o m o
al problema de la disolucin de la sociedad por quiebra", L.L., 1990-A-400; TONN, Antonio,
"La disolucin de la sociedad por c a u s a de s u quiebra", L.L., 1987-D-865.
XIX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 95
924. CUESTIONES GENERALES

La equiparacin de la capacidad de derecho de las personas jurdi-
cas con las personas fsicas abarca tanto los derechos subjetivos como
las obligaciones. Por ello las personas jurdicas tienen aptitud para inte-
grar relaciones jurdicas tanto en la posicin de sujetos activos como en
la de sujetos pasivos de stas.
Puesto que en la vida prctica ambas actividades adquirir dere-
chos y contraer obligaciones se implican e interrelacionan, las perso-
nas jurdicas no podran desarrollar sus actividades sin la aptitud legal
para obligarse. Esta aptitud, pues, no est en discusin.
El verdadero problema no reside, por ello, en la aptitud legal de obli-
garse que tienen las personas jurdicas, sino en el mbito en que debe
funcionar esa capacidad, y en establecer las consecuencias de su ejerci-
cio, es decir, la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obli-
gaciones y las eventuales responsabilidades cxtracontractual y penal
causadas por la actuacin de sus rganos y representantes.
En esta materia no puede obviarse la consideracin de la peculiar
naturaleza de las personas jurdicas, que excluye la aplicacin de un r-
gimen de equiparacin completa con las personas fsicas. Pero por otra
parte, las soluciones no pueden ser deducidas directamente de dicha na-
turaleza jurdica, pues deben ser debidamente atendidos los requeri-
mientos de la vida prctica, en orden a establecer un rgimen justo
y equitativo en la materia. Es por tal razn que la responsabilidad aqui-
liana de las personas jurdicas, as como su imputabilidad penal y admi-
nistrativa, deben ser motivo de soluciones especiales, como ms adelan-
te se expondr.
Es menester evitar en estas cuestiones, adems, la confusin entre
la responsabilidad civil de las personas jurdicas, considerada en gene-
ral, y la responsabilidad del Estado, en particular, en la cual se ha incu-
rrido muchas veces y que ha oscurecido los planteos.
La cuestin de los daos causados por los Estados en el ejercicio de
sus poderes pblicos, debe quedar en el mbito de los derechos consti-
tucional y administrativo, y no trascender a las relaciones del derecho
privado, en que los entes estatales intervienen en igualdad de condicio-
nes con las personas jurdicas privadas.
95
Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y su responsabilidad
civil por actos ilcitos, 2- ed., Buenos Aires, 1922; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad
civil de las p e r s o n a s jurdicas por hechos de s u s dependientes", J.A., 52-428; CAMMAROTA,
Antonio, Responsabilidad extracontracual, Buenos Aires, 1947, t. II.; PIAGGI, Ana. "Acerca de
la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la
responsabilidad penal por delitos societarios", L.L., 1997-E-1262.
Tambin debe evitarse toda confusin entre la capacidad obligacio-

nal de las personasjurdicas y sus medios de actuacin. En esta materia
la diferencia con las personas fsicas es total: stas actan por s, direc-
tamente, mientras que las personasjurdicas, por su naturaleza, actan
por medio de sus rganos.
Esta situacin de las personasjurdicas, en cuanto entes ideales ca-
rentes de los componentes psicolgicos necesarios para actuar con dolo
o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a
esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarn
de la persona jurdica, sino de los individuos que actan en su repre-
sentacin. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer res-
ponsabilidades extracontractuales directas de las personas jurdicas.
Ellas slo respondern salvo las excepciones expresamente dispues-
tas en la ley por motivos especiales en forma indirecta, y sta ser la
premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad.
925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS

JURDICAS
a) Fundamento
Establecida la aptitud legal de las personasjurdicas para obligarse,
como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las re-
laciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa
misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban
relaciones con las personasjurdicas no pudieran demandarlas en caso de
incumplimiento, no aceptaran tales acuerdos, y en la prctica las personas
jurdicas no podran actuar.
Como corolario del principio de equiparacin de las personasjurdicas
con el rgimen de capacidad de las personas fsicas, el Cdigo Civil dispone
en el artculo 42 que: "Las personasjurdicas pueden ser demandadas por
acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de sus bienes".
Es decir, que todo aquel que adquiere u n derecho respecto de una
persona jurdica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese de-
recho, y que son inseparables del mismo, sin excepcin alguna que pu-
diera fundamentarse en la naturaleza jurdica del ente que ha entrado
como sujeto pasivo de la relacin.
Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una
persona jurdica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios
legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado,
o bien para hacrselo procurar por otro a costa de la deudora, y tambin
para obtener de sta las indemnizaciones correspondientes (art. 505).
La accin no tiene un carcter meramente declarativo, sino que tal
como se aclara en el artculo 42 puede hacerse ejecucin de los bie-
nes, en las mismas condiciones que respecto de las personas fsicas.
bj Extensin de la responsabilidad
En principio no existe n i n g u n a diferencia entre la responsabilidad
contractual de las personas jurdicas y las fsicas. Los bienes de las entida-
des se e n c u e n t r a n en el comercio, sin que quepa hacer distincin alguna,
tal como lo establece el artculo 2347; y con idnticos efectos, constituyen
la prenda c o m n de s u s acreedores (v. nfra, Cap. XXIII).
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LAS PERSONAS JURDICAS
926. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es en el c a m p o de la responsabilidad aquiliana donde a p a r e c e n res-
tricciones f u n d a m e n t a d a s en la diferente naturaleza entre las p e r s o n a s
jurdicas y las fsicas. Si las p r i m e r a s a c t a n slo por representacin, y
carecen en s u e s t r u c t u r a ideal de todo componente q u e p e r m i t a impu-
tarles dolo o culpa, es evidente que no tienen aptitud p a r a serles impu-
t a d a s en forma directa las responsabilidades por los d a o s ocasionados
en su accionar.
En esta materia debe precisarse la n a t u r a l e z a de la representacin
m e d i a n t e la cual a c t a n las p e r s o n a s j u r d i c a s . Existe al respecto u n
principio fundamental: el m a n d a t o conferido a los r e p r e s e n t a n t e s de
u n a p e r s o n a j u r d i c a no p u e d e c o n t e m p l a r j a m s la comisin de actos
antijurdicos, p u e s se aplican las reglas generales (art. 1891), y en con-
secuencia, cualquier d a o q u e estos r e p r e s e n t a n t e s c a u s a r e n , ser atri-
buido directamente a ellos, y no a la p e r s o n a q u e representen. ,
El problema, al m e n o s en c u a n t o a la responsabilidad civil por he-
chos ilcitos, consiste en dilucidar si las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n ser
responsabilizadas indirectamente por los d a o s c a u s a d o s por s u s repre-
s e n t a n t e s , m i e m b r o s o a d m i n i s t r a d o r e s , y en caso afirmativo, en qu
medida.
A tal fin, es conveniente analizar las conclusiones a las que llegan
los sostenedores de las diferentes teoras sobre la n a t u r a l e z a de las per-
s o n a s jurdicas.
a) Teora de la ficcin
El planteo de Savigny, que como ya se h a expuesto lo llev a ver en
la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s u n a situacin d e incapaci-
dad a b s o l u t a de hecho, tuvo como corolario el s o s t e n e r s u completa
irresponsabilidad en materia aquiliana. Para este autor, si todo acto il-
cito implica u n a c t u a r doloso o culposo, la necesaria involuntariedad de
los actos de las p e r s o n a s jurdicas excluye s u imputabilidad. Son inca-
paces de h e c h o e inimputables.
La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enrique-

cimiento sin causa, nica que se admite en los actos involuntarios. Esta
responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilcito cometido por su
representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurdica, la cual
debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907).
Como es lgico, la naturaleza del vnculo, entre un incapaz absoluto
de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del pri-
mero por los hechos del segundo.
Pero tal como qued expuesto al tratar acerca de la representacin
de las personas jurdicas, su actuacin no constituye un caso de incapa-
cidad de hecho, sino una materia de organizacin interna y repre-
sentacin orgnica. La confusin en que ha incurrido Savigny le impide
distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirec-
tas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de res-
ponsabilidad, lo que constituye un error.
b) Teora del rgano

Partiendo de que el vnculo del rgano con la persona jurdica es in-
terno, esta teora deduce la responsabilidad directa de sta por los he-
chos ilcitos cometidos por aqul durante el desempeo de su cometido.
Para esta doctrina no existe un dualismo entre los rganos y la en-
tidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una
relacin jurdica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la en-
tidad y sus dirigentes, un vnculo contractual, sino una relacin institu-
cional (Mosset Iturraspe).
Los rganos forman un todo con la persona jurdica, son insepara-
bles de ella, y por ello, sus actos ilcitos son actos de la persona jurdica,
que debe responder en forma directa.
En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las
teoras realistas confunden la metfora con la realidad. Para poder sos-
tener que el vnculo entre el rgano y la persona jurdica es "interno", hay
que partir de que la persona jurdica tiene una existencia corporal, en
cuyo interior se dan dichas relaciones "orgnicas"; pero, como ya se ha
visto, el sustrato corporal de la persona jurdica no puede ser tomado
como tal, puesto que la existencia de personas fsicas fundadoras o
miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo fsico.
Sostener que el rgano "forma un todo" con la persona jurdica no es ms
que otra figura metafrica, porque en la realidad, el rgano de la persona ju-
rdica no pierde su identidad cuando acta en ella. Aunque el vnculo que los
une sea de carcter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no pue-
de pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponien-
do al damnificado su carcter de rgano de una persona jurdica.
Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportuni-
dades que la responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la que
incumbe a los autores de los hechos daosos.
Cabe agregar, adems, que en nada se avanza estableciendo una

responsabilidad directa de las personas jurdicas, puesto que la misma,
en definitiva, depender siempre del contenido de la "relacin orgnica",
"interna", del actor material con la persona jurdica. Es decir que, para
poder atribuir responsabilidad a la persona jurdica, ser necesario que
el "rgano" haya actuado en su carcter de tal, y esta circunstancia, pre-
cisamente, es la que permite establecer una responsabilidad indirecta.
En el rgimen general de nuestra ley, la responsabilidad directa
siempre tiene como factor de imputacin el dolo o la culpa, y stos son de
las personas fsicas, exclusivamente. Ni las personas jurdicas existen en el
orden psquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculacin orgnica
supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona fsica hacia las
entidades cuya organizacin integran.
Las personas jurdicas slo tienen, pues, una responsabilidad in-
directa.
c) El fundamento de la responsabilidad
de las personas jurdicas
Descartados los factores subjetivos de imputacin dolo o culpa en
la comisin del hecho daoso slo puede fundarse la responsabilidad
de las personas jurdicas en otros factores.
Los autores que niegan la viabilidad de las responsabilidades obje-
tivas han tratado de encontrar un factor de imputacin de responsabi-
lidad indirecta en una presunta culpa, in eligendo o in vigilando, de la
persona jurdica, respecto de sus directores o administradores.
Pero la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o vigilancia de
sus rganos no es ms que la negligencia, de algunas personas fsicas, en
el desempeo de sus atribuciones institucionales. No es vlido predicar es-
tas culpas directamente de la persona jurdica, pues, como ya se ha demos-
trado, sta no puede tenerlas, son de alguien que acta en ella.
Por ello, se aprecia fcilmente que buscando una culpa de segundo
grado, para atribuir la responsabilidad por la de primero, no se resuelve
el problema.
Otros autores, considerando inviables estas doctrinas, han conclui-
do en que, en materia de personas jurdicas, el factor de imputacin de
responsabilidad tiene que ser objetivo. Este factor es el riesgo creado por
ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su
finalidad debe, equitativamente, asumirlos.
Existe, en consecuencia, una obligacin tcita de garanta que las
entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en
el riesgo creado y en razones de equidad.
Esta responsabilidad es objetiva, porque se imputa sin ms inves-
tigacin que la relacin del autor con la entidad, aunque requiera culpa
o dolo de dicho autor, de conformidad con las reglas generales; y por ello
es inexcusable.
Es a d e m s u n a responsabilidad indirecta, por hecho ajeno, cuyas

consecuencias d a o s a s se h a n a s u m i d o .
927. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO CIVIL

Desde la sancin del Cdigo Civil h a s t a la reforma por la ley 17.711,
la responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurdicas, a travs de diversas in-
terpretaciones, transit desde la total irresponsabilidad h a s t a la respon-
sabilidad indirecta, objetiva e inexcusable.
a) Texto original del artculo 43 del Cdigo Civil

El artculo 4 3 en su redaccin original, deca que: "No se puede ejer-
cer contra las p e r s o n a s jurdicas acciones criminales o civiles por indem-
nizacin de d a o s , a u n q u e s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s administra-
dores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos q u e r e d u n d e n en
beneficio de ellas".
b) Su fuente
La fuente del artculo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habiendo al-
terado n u e s t r o codificador su espritu, al traducir "aunque" por "cuan-
do". Si como es lo m s probable se trat de u n error de traduccin,
el artculo 4 3 deba ser interpretado de acuerdo con su fuente: las per-
sonas jurdicas no son responsables civilmente c u a n d o s u s miembros en
c o m n o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido deli-
tos que r e d u n d a r e n en beneficio de ellas.
La rectificacin, empero, no resolva el problema de fondo, porque
n a d a a d e l a n t a b a sobre u n sistema general de responsabilidad.
c) Su interpretacin inicial
Por otra parte, los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo no vieron la l-
gica concatenacin de los artculos 42 y 4 3 , que h u b i e r a permitido llegar
m u c h o a n t e s a u n a interpretacin a d e c u a d a .
El artculo 42, segn el cual: "[.../ Las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bie-
nes", fue interpretado en el sentido de que se refera n i c a m e n t e a la res-
ponsabilidad contractual.
E s t a interpretacin restrictiva se debi a que la mayora de los au-
tores parta de que n u e s t r o codificador haba seguido fielmente las ideas
de Savigny, aceptando los p o s t u l a d o s de la teora de la ficcin. En con-
secuencia, d a b a carcter de regla general a lo prescripto en el artculo
4 3 , el cual, en realidad, slo aluda a u n s u p u e s t o especial.
Tanto Machado como Segovia aceptaron la tesis de la irresponsabi-
lidad de las p e r s o n a s jurdicas en materia extracontractual, admitiendo
n i c a m e n t e las acciones por enriquecimiento sin c a u s a . Esta doctrina
fue s o s t e n i d a t a m b i n por la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a , h a s t a el a o

1921, en q u e admiti por primera vez la responsabilidad indirecta por el
hecho de los dependientes.
d) Evolucin de la interpretacin
La aplicacin directa del artculo 1113, a c e p t a d a entre otros por
Salvat, permiti iniciar u n a evolucin doctrinaria h a c i a la admisin de la
responsabilidad plena.
Sobre la b a s e de que el texto legal n i c a m e n t e m e n c i o n a b a la comi-
sin de delitos, Llerena, Aguiar y Colombo, e n t r e otros, extendieron la
responsabilidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s a los cuasidelitos cometidos
por s u s directores o administradores.
Para los m e n c i o n a d o s a u t o r e s , los "delitos" mencionados en el ar-
tculo 43 eran los delitos "civiles". Sin embargo, se consider que el artculo,
como excepcin a la regla de responsabilidad, se refera en general a los
delitos penales (Barcia Lpez, Rivarola, Etcheverry Boneo, Cammarota,
A c u a Anzorena). En consecuencia, las p e r s o n a s j u r d i c a s respondan
en todos los casos de delitos o cuasidelitos civiles, m e n o s c u a n d o se h u -
biere configurado u n delito penal, el cual, por su naturaleza, se conside-
raba como algo inseparable de su autor.
Finalmente, Spota y Borda sostuvieron que, por e s t a r en contradic-
cin con todo el sistema del cdigo en la materia, el artculo deba tenerse
como no escrito.
e) La jurisprudencia
La j u r i s p r u d e n c i a sigui u n a evolucin similar, d e s d e la posicin
original de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a q u e slo admita la responsabi-
lidad c o n s a g r a d a en leyes especiales o las a c t u a c i o n e s por enriqueci-
miento sin c a u s a .
E n 1 9 2 1 , en la c a u s a "Fisco Nacional c / C o m p a a de Navegacin
Mihanovich", la Corte admiti la responsabilidad indirecta por el hecho
de los dependientes 9 6 .
En 1933 la Corte admiti en la c a u s a "Devoto" la responsabili-
d a d del E s t a d o por el hecho de s u s dependientes, siempre que no h u b i e -
re a c t u a d o como poder pblico 9 7 . Y en 1938 en a u t o s "Ferrocarril Oes-
te c/Pcia. de B u e n o s Aires" admiti por primera vez la responsabilidad
del E s t a d o por u n error registral, que es u n caso de actuacin como po-
der pblico 9 8 .
Finalmente, en 1941 se admiti la responsabilidad indirecta del Es-
tado en el caso de u n polica que fue condenado criminalmente por h a b e r
CSJN, 7/12/1921, J.A., 7-512.

CSJN, 22/9/1933, J.A., 43-417.
CSJN, 3/10/1938, L.L., 12-122.
matado a u n a persona que no acat la orden de detencin, excediendo

los medios legtimos y razonables de captura " .
928. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSAGRADA

EN LEYES ESPECIALES
De acuerdo con la doctrina sostenida originariamente en nuestro
pas, la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas sola-
mente poda surgir de leyes especiales que la consagran para ciertas si-
tuaciones de excepcin.
La Ley de Ferrocarriles 531, de 1872, en consecuencia, estableca
en el artculo 53: "Las empresas sern directamente responsables de los
perjuicios ocasionados por culpa o negligencia de sus empleados en el
ejercicio de sus funciones".
Las Ordenanzas de Aduanaley 810 de 1876 disponan en el ar-
tculo 194: "La Aduana no es responsable por la prdida o avera que su-
fran en los almacenes fiscales las mercaderas pedidas a despacho direc-
to; pero s es responsable de las averas y roturas causadas por culpa de
sus empleados y peones en el acto y por ocasin del despacho".
El Cdigo de Comercio, en el artculo 876, dispona: "El dueo o los
partcipes de un buque, cada uno en proporcin de su parte, son civil-
mente responsables de los hechos del capitn, en todo lo relativo al bu-
que o su expedicin".
El artculo 162 del Cdigo de Comercio dispone: "Las empresas de
ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encar-
gan de conducir mercadera o personas, mediante la comisin, porte o
flete, deben efectuar la entrega fielmente en tiempo y en el lugar del con-
venio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las perso-
nas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes,
para que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por
cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables
a las partes, no obstante convencin en contrario, por las prdidas o da-
os que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus facto-
res, dependientes u otros agentes cualesquiera".
La Ley de Ferrocarriles, 2873, de 1891, explicitando el fundamento de
la atribucin de responsabilidad, dispona en el artculo 65: "Es deber de las
empresas velar porque todos sus empleados sean diligentes e idneos. Su
responsabilidad hacia los pasajeros y cargadores por daos resultantes de
faltas de sus empleados, se extiende a todos los actos ejecutados por stos
en el desempeo de sus funciones".
CSJN, 3 / 9 / 1 9 4 1 , L.L., 24-82.

929. LOS PROYECTOS DE REFORMA

Los proyectos de reforma de n u e s t r o Cdigo Civil prevn u n sistema
general de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s jurdicas.
El Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), m a n t e n i e n d o el texto origina-
rio del artculo 4 3 , dispona: "No se puede ejercer contra las personas ju-
rdicas acciones civiles o criminales por indemnizacin de d a o s , a u n -
que s u s m i e m b r o s en c o m n , o s u s a d m i n i s t r a d o r e s individualmente,
h u b i e r e n cometido delitos que r e d u n d e n en beneficio de ellas. Respon-
den por la inejecucin de s u s obligaciones en todos los casos en que sea
imputable a s u s r e p r e s e n t a n t e s . Responden t a m b i n de acuerdo con lo
establecido en el artculo 1145, por los hechos de s u s r e p r e s e n t a n t e s y
empleados, ejecutados en ejercicio de s u s funciones o t a r e a s , realizando
actos del resorte directo de la p e r s o n a jurdica".
El Proyecto de 1936 deja de lado el problema de los actos de los miembros,
y dispone: "Las personas jurdicas responden del dao que sus representantes
o agentes ocasionaren a terceros por hechos o actos realizados en el ejercicio
de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. En los casos de gestin p-
blica se aplicarn los principios del derecho administrativo" (art. 81).
El Anteproyecto del ao 1954, artculo 105, establece: "Las personas
jurdicas r e s p o n d e n del d a o que s u s r e p r e s e n t a n t e s o agentes c a u s a r e n
a terceros, por h e c h o s o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones
que obliguen al resarcimiento. S e r n exentos de su responsabilidad per-
sonal los r e p r e s e n t a n t e s q u e no h a y a n intervenido e n el acto perjudicial,
a m e n o s que teniendo conocimiento del mismo no hicieren c o n s t a r la
propia disidencia".
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 mantieneart. 34, inc.
2- el texto del artculo 4 3 actual, omitiendo la remisin al ttulo "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
10
930. EL TEXTO ACTUAL DEL ARTCULO 43
a) Reforma de la ley 17.711
El texto originario del artculo 4 3 fue derogado por la ley 17.711 y
reemplazado por el siguiente: "Las personas jurdicas responden por los
daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con oca-
sin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos' ".
Bibliografa especial: TRJGO REPRESAS, Flix A., "Responsabilidad de las personas

jurdicas", enExameny critica de lareforma del CdigoCivil bajo la direccin de Morello-Portas,
La Plata, 1971,1.1, pg. 151; SALAS, Acdeel, "La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil",
J.A., Doct. 1969-421; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Responsabilidad de las
personas jurdicas", J.A., doct. 1970-755; ALTERINI, Atilios A., La responsabilidad en la reforma
ctui, Buenos Aires 1970; DEL CARRIL, Enrique V., "Responsabilidad extracontractual de las
personas jurdicas antes y d e s p u s de la ley 17.711",LX., 132-1219.
b) Importancia
De esta forma se h a consagrado u n sistema de amplia responsabi-
lidad extracontractual de las p e r s o n a s jurdicas, que tiene como antece-
dente, en c u a n t o a s u mbito de aplicacin, la doctrina del antiguo ar-
tculo 1113. P u e d e afirmarse q u e se h a creado u n rgimen nico de
responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s j u r d i c a s por los d a o s c a u s a -
dos por s u s directores, a d m i n i s t r a d o r e s y dependientes.
No se h a establecido, en cambio, responsabilidad alguna por los h e -
chos ilcitos de los miembros q u e no fueren integrantes de los rganos de
administracin y direccin, lo q u e excluye la responsabilidad por hechos
ilcitos de los rganos deliberativos (asambleas) y de control (sndicos, re-
visores de cuentas).
c) Personas que comprometen la responsabilidad

de la persona jurdica
Es impreciso el criterio legal acerca de las p e r s o n a s cuyos actos il-
citos implicarn la responsabilidad de las entidades, p u e s no aclara la si-
tuacin de los c u e r p o s colegiados, ni tampoco si los administradores o
directores a que se refiere son aquellos que tengan el carcter de repre-
s e n t a n t e s legales.
Por n u e s t r a parte, interpretamos que en el caso de los cuerpos colegia-
dos de administracin o direccin, la responsabilidad indirecta se extiende
al hecho de cualquiera de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasin
de s u s funciones, fueren o no representantes legales de la entidad.
d) Carcter de la responsabilidad
La responsabilidad que establece el artculo es indirecta, por el he-
cho de otro, de quien se debe responder. En consecuencia, implica la
existencia de u n a responsabilidad directa del r e p r e s e n t a n t e , director o
administrador 1 0 ] .
e) Presupuestos
Deben d a r s e , respecto del acto del rgano, todos los requisitos de la
responsabilidad por actos ilcitos: el d a o c a u s a d o debe ser imputable al
a u t o r del hecho, es decir, q u e el acto debe ser voluntario, antijurdico,
atribuible en virtud de u n factor de atribucin, y conectado con el d a o
por u n nexo a d e c u a d o de causalidad.
101
La CNCiv., Sala H, 26/5/1997, E.D., 174-643, decidi que la responsabilidad de la per-
sona jurdica excluye la del autor del hecho, pues la norma del art. 43, Cd. Civ. se basa en la
teora del rgano, segn la cual los actos de los administradores, en cuanto rganos del ente,
deben considerarse realizados por este ltimo. Ello, sin perjuicio de que en la esfera interna,
la persona jurdica pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del rgano que
obr en exceso o en violacin de la ley, estatuto o reglamento. La doctrina del fallo no es com-
partible, pues nada excluye que ambas responsabilidades coexistan.
f) Relacin entre las funciones y el dao causado

El artculo 4 3 se refiere a los d a o s c a u s a d o s "en ejercicio o con oca-
sin" de las funciones. La aplicacin de esta frase requiere u n a previa re-
visin de los a n t e c e d e n t e s doctrinarios de la cuestin.
La nocin de ejercicio de lafuncin no ofrece dificultad alguna: es el
desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el d a o es im-
putable a la p e r s o n a jurdica.
En cambio, el concepto de ocasin es m u c h o m s uido, y h a dado
lugar a controversias.
Quienes participan de la idea del fundamento subjetivo de la respon-
sabilidad de las personas jurdicas (culpa in vigilando o in eligendo) consi-
deran que ella no puede extenderse m s all del ejercicio de lafuncin (Bi-
biloni, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Colombo, Llambas).
Los que, por lo contrario, consideran que la responsabilidad es ob-
jetiva, a s u m e n que el d a o producido con ocasin de lafuncin tambin
debe ser atribuido (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Faci,
Anastasi, Barcia Lpez).
Estos a u t o r e s sostienen que es j u s t o que la responsabilidad se ex-
tienda a aquellos eventos d a o s o s q u e indirectamente se vinculan a la
actividad, pero que sin ella no se h u b i e r a n producido 102 . Y concluyen en
que la limitacin de la responsabilidad a los s u p u e s t o s de d a o s come-
tidos en ejercicio de lafuncin, importara h a c e r valer frente al tercero
damnificado cuestiones que hacen a la organizacin interna de la perso-
n a jurdica.
g) Relacin entre las funciones y el dao causado: lmites

De todos modos, no cabe d u d a de que c u a d r a definir los lmites de
la ocasin p a r a no caer en u n a atribucin desmedida de responsabilidad
indirecta.
Los criterios que se h a n s u s t e n t a d o son varios, sin que al presente
p u e d a delinearse u n sistema con perfiles netos.
El mal d e s e m p e o o "abuso" de las funciones, evidentemente, debe
caer dentro del concepto de "ejercicio" de stas, y no de la "ocasin". Pese
a ello, es u n o de los criterios que se h a n s u s t e n t a d o p a r a ampliar la res-
ponsabilidad indirecta 103 .
La jurisprudencia y parte de la doctrina h a n sostenido u n criterio flui-
do, estableciendo que debe existir u n a relacin "razonable" entre las funcio-
nes y el dao, para que sean responsables las personas jurdicas (Borda) 104 .
Esta "razonabilidad" existira cuando existe u n a relacin de causalidad di-
recta, inequvoca, entre el hecho y la funcin.
102
CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala II, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 8 , LX., 135-2000, 21546 S.
103
CNCiv.,SalaC, 1 6 / 5 / 1 9 6 5 , L.L., 81-7; dem, 2 4 / 6 / 1 9 5 4 , L.L., 7 5 - 5 3 1 .
104
CNCiv., Sala D, 2 0 / 3 / 1 9 5 9 , E.D., 3-530.
S p o t a sostiene que deben incluirse todos aquellos casos en que la

funcin e n c o m e n d a d a h a y a "facilitado n o t a b l e m e n t e " la comisin del
acto perjudicial.
E n u n i n t e r e s a n t e caso judicial, se establecieron los lmites de la
cuestin, al decidir que "no existe responsabilidad del principal si la 'fun-
cin' del dependiente slo h a facilitado el delito, pero no r e s u l t a b a indis-
pensable p a r a s u comisin, es decir, que aqul r e s p o n d e por los hechos
ilcitos de s u s s u b o r d i n a d o s 'en ejercicio' y, tambin, 'con motivo' de las
funciones, pero no c u a n d o slo 'aprovecha la oportunidad' que las mis-
m a s le brindan" 105 .
E s coincidente el criterio s u s t e n t a d o por Orgaz y Trigo Represas,
p a r a quienes slo hay responsabilidad si el hecho d a o s o no hubiera po-
dido realizarse de n i n g u n a forma, de no mediar la funcin.
931. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILCITOS

DE LOS DEPENDIENTES Y DAOS CAUSADOS
POR COSAS PELIGROSAS
El texto actual del artculo 4 3 remite, en esta materia, a lo estable-
cido en los artculos 1113 y siguientes, no existiendo, por ello, n i n g u n a
diferencia con el rgimen general de la responsabilidad, que se aplica por
igual a las p e r s o n a s fsicas y j u r d i c a s .
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA

932. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA NIEGA i6

La doctrina tradicional h a sealado las c a u s a s por las cuales no es
posible en principio i m p u t a r responsabilidades penales a las perso-
n a s jurdicas.
En primer lugar, cabe s e a l a r q u e los delitos penales implican ne-
cesariamente la presencia de dolo o culpa en s u autor, extremos que, por
105
CNCiv., S a l a D , 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , L.L., 155-624.
106
Bibliografa especial: BARREIRA, Enrique - VIDAL ALBARRACN, H. G., "Responsabilidad de
las personas jurdicas en materia de contrabando", L.L., 1988-B-l 16; KENT, Jorge, "Algunas
reflexiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los delitos contra el
honor", L.L., 1988-A-697; BOULOC, Bernard, "La responsabilit civile des entreprises en droit
frangais", RIDC, 1994-669; GEEROMS, Sofie, "La responsabilit pnale de la personne morale:
u n e tude comparative", RIDC, 1996-533; SEZ CAPEL, Jos, "Responsabilidad penal de las
personas jurdicas ISocietas delinquere non potest?)'', L.L., 1998-C-1344; ABOSO, Gustavo E.,
"La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el nuevo Cdigo Penal francs", D.J.
1998-1 -893; CASTEJN, F e m a n d o F.,"Personajuridica: procesamiento sin imputacin?", L.L.,
1999-B-10; MONCAYO, Nstor J., "Delitos cambiarlos y responsabilidad penal de las personas
jurdicas", Buenos Aires, 1985; VIDAL ALBARRACN, Hctor Guillermo, "Responsabilidad de las
personas jurdicas con independencia que su presidente se encuentre prfugo" ,E.D., 174-313.
tratarse de estados humanos subjetivos, no se conciben en las personas

jurdicas. Por ello, como ya se dijo respecto de su responsabilidad civil
extracontractual, la responsabilidad directa de las personas jurdicas
queda excluida, salvo los casos de excepcin previstos en leyes especia-
les. Va de suyo que las responsabilidades penales son siempre directas,
por el hecho propio.
En segundo lugar, hay que considerar que el dolo o culpa del autor
del crimen no podran ser imputados a la persona jurdica, de la cual es
rgano, sin violar el principio segn el cual slo es vlido el mandato
otorgado para realizar actos lcitos. Por ello, el representante que delin-
que, no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia 107.
Un tercer orden de ideas obliga a considerar que, por su naturaleza,
las personas jurdicas no pueden ser condenadas a penas privativas de
la libertad, que constituyen la sancin ms comn del derecho criminal.
933. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA ACEPTA

En el derecho penal actual, se ha abierto paso, sin embargo, la doc-
trina que propugna la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
en ciertas situaciones especiales.
Para ello, se ha sealado que a estas personas se les pueden aplicar
las penas de multa e inhabilitacin, al igual que la disolucin por reso-
lucin administrativa fundada en la utilizacin abusiva de la personali-
dad jurdica.
Se observa que, cuando la actividad ilcita de los miembros se con-
vierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona ju-
rdica, por ejemplo, en las infracciones cambiaras o aduaneras, o en los
fraudes fiscales, no puede argumentarse vlidamente con la licitud de
los fines, para fundar la inimputabilidad penal de las autoridades.
Puede sealarse, tambin, una correspondencia entre los delitos
imputables a las personas jurdicas, que son de naturaleza econmica,
y las penas correspondientes, que consisten en sanciones pecuniarias.
934. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Resultando entonces posible admitir la responsabilidad penal en
circunstancias o leyes especiales, la misma no puede ser generalizada.
Por ello predomina la doctrina de la tesis negativa (Carrara, Pessina, Flo-
rian, Garraud, Antolisei, Jimnez de Asa; y en nuestro pas: Gmez, La-
plaza, Nez, Soler, Fontn Balestra).
Sin embargo, Cueto Ra ha sostenido la tesis de la plena responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas, argumentando que en caso con-
trario, debera tambin declararse su irresponsabilidad civil extracon-
CNPenal E o , Sala I, 6 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-B-l 17.
tractual; es q u e si la p e r s o n a j u r d i c a no tiene voluntad p a r a delinquir

penalmente, tampoco lo tendra p a r a delinquir civilmente.
El error de la tesis radica en olvidar que la responsabilidad civil es
indirecta (por el hecho ajeno), m i e n t r a s que la responsabilidad penal es
por el hecho propio.
Los mismos principios son aplicables a las responsabilidades pena-
les administrativas.
935. RESPONSABILIDADES PENALES ESTABLECIDAS

EN LEYES ESPECIALES
N u m e r o s a s leyes h a n establecido m u l t a s p a r a las p e r s o n a s jurdi-
cas q u e t r a n s g r e d e n s u s disposiciones. Entre ellas podemos mencionar:
El Cdigo Aduanero, artculos 876, a p a r t a d o 1Q, inciso ) e i) y ar-
tculo 8 8 8 .
La Ley de Seguros, 2 0 . 0 9 1 , que a d e m s aclara que: "El asegura-
dor no podr alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para
excusar su responsabilidad" (art. 58).
La ley 2 2 . 8 0 2 de Lealtad Comercial, que incluye entre s u s dispo-
siciones a p e r s o n a s j u r d i c a s pblicas, estableciendo el artculo 29 que:
"Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cual-
quiera fuere la forma jurdica que adoptaren, no gozarn de inmunidad
en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley".
La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, establece m u l t a s a
h a c e r efectivas solidariamente "sobre el patrimonio de la p e r s o n a ideal"
y sobre los patrimonios de s u s directores, r e p r e s e n t a n t e s legales, sndi-
cos, y d e m s responsables.
XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL PROYECTO

DE CDIGO CIVIL DE 1998 ios
936. ANTECEDENTES. EL PROYECTO DE UNIFICACIN

LEGISLATIVA 109
El Proyecto de 1987 tuvo u n a g r a n relevancia en materia de perso-
n a s jurdicas. Propona las siguientes innovaciones:
108
Bibliografa especial; MANVIL, Rafael, "Contratos asociativos y de colaboracin
empresaria en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998 y s u incidencia en el derecho societario",
E.D., 184-1435; GAGUARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A
propsito del proyecto de Cdigo CMl unificado con el Cdigo de Comercio, decreto
685/1995)", E.D., 182-519; MARSIU, Mara Celia, "Las personas jurdicas privadas en el
Proyecto de Cdigo CMl de 1998", en Derecho Societario, www.societario.com.
Bibliografa especial: LE PERA, Sergio, "Personajuridicay tcnica legislativa", L.L., 1998-
E-997; Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1984; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica
El criterio de separacin patrimonial como pauta fundamental

para establecer la existencia misma de la personalidad.
La negacin al menos en principio de la personalidad jurdica
de las simples sociedades, las asociaciones no reconocidas y, en general, de
toda otra agrupacin de carcter privado que no fuere una sociedad comer-
cial tpica o una asociacin civil o fundacin reconocida por el Estado.
La reglamentacin de los contratos asociativos con prescindencia
de constituir mediante ellos una persona jurdica.
La adopcin de la teora de las disposiciones normativas respecto
del sistema adoptado para la personalidad de las entidades.
Una serie de medidas tuitivas para las personas fsicas en rela-
cin con las personas jurdicas; y u n a diferente interpretacin de los
contratos celebrados por unas y otras.
La supresin de las disposiciones del Cdigo Civil vinculadas con
el comienzo y fin de las personas jurdicas.
937. VALORACIN
Hemos dicho al tratar los proyectos de reforma que los numerosos
aciertos que contena el Proyecto de 1987 no permitieron, sin embargo,
ganar consenso en dos puntos fundamentales: la fuerza obligatoria del
contrato, brutalmente empalidecida por el proyectado artculo 1197; y el
tratamiento que se haca de las personas jurdicas.
El Proyecto de 1998 ha tomado debida nota de las criticas que se hi-
cieron al de 1987, y ha tratado de superarlas.
938. MTODO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto ha regulado la "Persona jurdica" dentro de la Parte Ge-
neral, Libro Segundo, Ttulo II.
Este ttulo tiene por finalidad constituir un sistema general aplica-
ble a todas las personas jurdicas.
En los fundamentos del Proyecto, se aclara que tienen reconoci-
miento como personas jurdicas las asociaciones civiles, las simples aso-
en el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin Legislativa", L.L., 1988-D-683; BOLLINI SHAW,

C,, "Observaciones respecto de las implicancias de la sociedad simple del Proyecto de
unificacin del derecho privado", E.D., 129-848; LPEZ CABANA, Roberto, "El proyecto de
unificacin legislativa civil y comercial", L.L., 1987-D-845; SUREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, J .
C , "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L., 1987-E-993; VERN, A.
V., "La unificacin civil y comercial en materia de sociedades...", L.L., 1987-E-918; PALMERO,
J u a n e a r l o s , "La persona jurdica en el proyecto de unificacin...", RDCO 1987-817; MANVIL,
Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin
civil y comercial en materia societaria", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-III-11.
Nota; Las ideas e x p u e s t a s en este n m . XXII, pertenecen al Dr. Lavalle Cobo. S o n en general
compartidas por el autor, a u n q u e n o necesariamente, en su totalidad.
ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero den-

tro del marco que establece esta suerte de "teora general" de la persona ju-
rdica. Estas normas tambin son aplicables a las personas jurdicas que
tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades
comerciales), pero en forma supletoria a los regmenes especiales.
Se unifica en un solo concepto "persona jurdica", dejando de lado
la diferenciacin doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "perso-
na jurdica".
Se mantiene la distincin clsica entre "pblicas y "privadas", pu-
diendo estas ltimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley
especial exija pluralidad.
Se reafirma el principio de que las personas jurdicas comienzan su
existencia con su constitucin,
939. CONSTITUCIN POR UNA SOLA PERSONA

Siguiendo los antecedentes nacionales prximos, el Proyecto de
1998 autoriza la constitucin de personas jurdicas por una sola perso-
na; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial.
En particular, el Proyecto persigue tambin la adecuacin de la Ley
de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la
posibilidad de constituir sociedad annima y sociedad de responsabili-
dad limitada con un solo socio.
940. AUTORIZACIN ESTATAL

El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el mbito de la
creacin de personas jurdicas; de all que propicia establecer como regla
que no es necesaria autorizacin estatal, salvo disposicin legal en con-
trario. Y cuando es requerida inscripcin, la autoridad debe limitarse al
examen de los requisitos legales y fiscales.
941. ATRIBUTOS
La modificacin ms interesante que propicia el Proyecto es que la
persona jurdica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo
contrario.
Mantiene la regla segn la cual el estatuto debe indicar con preci-
sin el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempe-
arse como administrador de otra persona jurdica, de bienes sujetos a
tutela o cratela, liquidador, sndico, miembro de la comisin fiscaliza -
dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociacin, y fiduciario, ex-
cepto prohibicin legal o estatutaria.
941 BIS. EXTINCIN

Se reglamenta la extincin de las personas jurdicas con mayor pre-
cisin que la del Cdigo vigente, enumerando las causas (art. 158) y dis-
poniendo que la reduccin a uno del nmero de miembros no produce la
disolucin, salvo que la ley exija la pluralidad, supuesto en el cual tendr
tres meses para incorporar nuevos miembros.
Se "incorpora un novedoso beneficio para los liquidadores de socie-
dades disueltas que se encuentran con un patrimonio en cesacin de pa-
gos al asumir sus funciones, limitando las sanciones del ordenamiento
concursal nicamente a los administradores que causaron el desequili-
brio, o a los liquidadores si stos la originaron durante la liquidacin.
942. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN

En cuanto a los rganos de gobierno y administracin, se incluyen
innovaciones, tales como autoconvocatoria de los asistentes al acto, reu-
niones a distancia y mecanismo para la solucin de diferendos, siempre
que el estatuto o la ley especial no prevean lo contrario.
Es interesante la admisin de las reuniones a distancia, que pueden
celebrarse utilizando medios que les permitan a los participantes comu-
nicarse simultneamente entre ellos (art. 163, inc. a).
943. CONCLUSIONES
En general se ha visto esta parte del proyecto como un extraordina-
rio avance sobre el derecho vigente.
Cabe puntualizar que adems, se trata en particular de las asocia-
ciones y fundaciones, como se ver en el captulo siguiente. Y en la parte
de contratos, trata de los contratos asociativos.
CAPTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPTULO

D e s p u s de h a b e r examinado la temtica de la personalidad jurdi-
ca en trminos generales, dedicaremos este captulo al estudio de dos ti-
pos de ellas: las asociaciones civiles y las fundaciones. Las sociedades ci-
viles se e s t u d i a n en el c u r s o de contratos; y las sociedades comerciales,
en los de derecho mercantil.
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i
944. CONCEPTO
De a c u e r d o con lo que h e m o s estudiado en el captulo precedente,
las asociaciones civiles son p e r s o n a s de existencia ideal q u e n a c e n de la
unin estable de u n grupo de p e r s o n a s fsicas q u e persiguen la realiza-
cin de u n n de bien c o m n no lucrativo.
945. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO

C u a n d o la asociacin se realiza entre p e r s o n a s jurdicas, tambin
con u n a finalidad de bien c o m n no lucrativo, nos hallamos a n t e las de-
n o m i n a d a s asociaciones de s e g u n d o grado.
Bibliografa general: a d e m s de la citada en la nota 1 del Cap. XX; PEZ, J u a n L., El

derecho de las asociaciones, 2 a ed., Buenos Aires, 1964; CONT, Joaqun, Manual de
asociaciones cvilesyfundaciones, Buenos Aires, 1978; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni:
flnalit flduciarie e loro rilevanza", GCC, 1995-21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo actual de las
instituciones privadas de bien pblico", E.D., 162-1245; "Evolucin del proceso asociacional",
E.D., 178-1086; D E GIORGI, Mara Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla
povert delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 1999-287; BASILE,
Massimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 1990-201; BALLESTERO HERNNDEZ, Luis
Martn. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histrico", RDP, 1987-219.
Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de pri-

mer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las
asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte).
Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se
componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejem-
plo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las
asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer
grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones
gremiales, etc.).
946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN

En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las
asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de ca-
rcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 45 las
equiparan a las corporaciones; el artculo 46 regula lo relativo a aquellas
asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para fun-
cionar, y por ltimo, los artculos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las
asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes
de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.
Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructura-
do en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las nor-
mas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por inter-
medio de los organismos de contralor.
947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL

La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3 S :
"Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus dis-
posiciones".
Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fi-
nes de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor
de la definicin del artculo I a de la misma ley 19.550 se constituyan
bajo alguno de los tipos societarios.
De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de aso-
ciaciones civiles:
las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, perso-
nas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil;
las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto,
las simples asociaciones del artculo 46;
las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3 2 ,
ley 19.550).
Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 293
9 4 8 . QUID DE LAS DENOMINADAS "ASOCIACIONES

COMERCIALES"
Parte de n u e s t r a doctrina (Llambas) h a clasificado a las "asociacio-
nes" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespe-
cie a determinadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por ac-
ciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal para funcionar.
Sin embargo, no nos parece acertado hoy en da h a b l a r de "asocia-
ciones comerciales" p a r a referirse a d e t e r m i n a d o s tipos de sociedades
mercantiles; stas e n c u e n t r a n en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley
22.903), u n a preceptiva que establece s u s propios elementos definitorios
(naturaleza contractual principio de tipicidad fin de lucro), que nin-
g n p u n t o de conexin g u a r d a con el concepto actual de asociacin.
Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, todas las nor-
m a s dictadas por la Inspeccin General de Justicia, a l u d e n a la asocia-
cin en el sentido sealado: como entidad civil sin fin de lucro.
Las asociaciones, a las cuales nos referimos en este captulo, son las
e n t i d a d e s civiles con finalidad de bien c o m n y sin propsito de lucro,
que conservan, en n u e s t r a c o m u n i d a d actual, u n a enorme importancia,
ya q u e t i e n d e n a satisfacer elementales necesidades q u e h a c e n al bie-
n e s t a r general de la sociedad.
949. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

a) Con las sociedades civiles y comerciales
La distincin con las sociedades civiles y comerciales h a sido expuesta
t r a d i c i o n a l m e n t e , t o m a n d o en consideracin la finalidad de aquellas
que, por regla general, se h a calificado como la obtencin de u n lucro a dis-
tribuir entre los socios.
Ejemplo de esta idea es el artculo 1648, conforme al cual: "Habr
sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado,
cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apre-
ciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado".
Sin embargo, esta tesis requiere a l g u n a s observaciones.
La p r i m e r a es la definicin m i s m a de lucro. Es que por lucro p u e d e
concebirse t a n t o la obtencin de u n a utilidad en dinero, como u n a dis-
minucin de cargas, ahorro de gastos, etctera.
E n el derecho francs, h a predominado la tesis segn la cual la per-
secucin de finalidades, tales como el ahorro de gastos o evitacin de
prdidas, no caracteriza a las sociedades, que deben perseguir la obten-
cin de u n beneficio en dinero a repartir entre los socios; esta idea es sos-
tenida entre nosotros por numerosos autores (Pez, Faria).
T a m b i n debe tenerse en c u e n t a que la ley 19.550, al caracterizar a
las sociedades comerciales, e n s u artculo l s dice que "habr sociedad
comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a

uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participan-
do de los beneficios y soportando las prdidas". Esto aparece explicado
en la Exposicin de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades per-
sigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido,
la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que, en el dere-
cho italiano, se hicieron a la frmula 'actividad econmica', en mrito a
que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesa-
riamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia
todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econ-
mico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera ad-
ministracin de bienes, o para la investigacin tcnico-industrial".
Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente,
que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero s debe aplicar
su capital a la produccin o al intercambio de bienes o servicios.
De modo que la distincin entre asociacin y sociedad civil es clara:
mientras aqulla sin duda no puede tener por finalidad la obtencin de
ganancias a distribuir entre los asociados, sa es la caracterstica defi-
nidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de
gastos o evitacin de prdidas.
En cuanto a la diferencia entre la asociacin y la sociedad comer-
cial, aparece ahora fundada en dos aspectos:
por regla general la sociedad comercial debe buscar u n lucro a
distribuir;
pero si se trata de una sociedad de mera administracin o conser-
vacin de bienes, de todos modos, se distingue de la asociacin en que
aqulla necesariamente, debe participar del trfico de bienes o servicios,
o estar destinada a la produccin, caracterstica que no es esencial a la
asociacin. Y aun cuando tal participacin no se considerara elemento
defin torio, siempre perseguiran u n fin egosta (por oposicin al fin de
bien comn que caracteriza a la asociacin civil).
Ms adelante tratamos el problema complejo de la asociacin bajo
forma de sociedad mercantil.
b) Con las cooperativas 2

Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337).
En nuestro pas estuvieron originariamente regidas por el Cdigo de
Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo estn por la ley 20.337.
- Bibliografa especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, Rosario, 1977;
UCHA, Adelmo J., "Naturaleza jurdica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial ao
1947, pg. 347t COKVALN, Roque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundamentos de su
autonoma" (tesis), Buenos Aires, 1984; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo
y ulterior grado", RDP, 1977-495.
Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las con-

sider "sociedades", e incluso, la ley 19.550 dispona en el artculo 372
la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no
fueren contrarias a su naturaleza.
Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19.550, fue expresamente
derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclu-
sive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa
y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley
20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoria-
mente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto
se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas.
Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es
una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada
economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln),
mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo.
Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la
materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus,
Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de
los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa orga-
nizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y
reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los
principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un
voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la coo-
perativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles
en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las
operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica;
educacin cooperativa.
c) Con las asociaciones mutuales

El artculo 2Q, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mu-
tuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspi-
radas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente
a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual
mediante una contribucin peridica.
Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de
un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por
una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de con-
tralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin Mutual.
Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer
grado.
950. CARACTERES
Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos
precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:
a) Personalidad jurdica
La asociacin es u n a p e r s o n a jurdica, ya que se t r a t a de u n ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no es per-
sona de existencia visible (conf. art. 32).
b) Unin de personas
La asociacin surge de la unin, con cierto grado de estabilidad, de
u n grupo de p e r s o n a s (miembros) que la integran, en virtud de u n vn-
culo jurdico q u e les confiere esa posicin, ya sea por h a b e r participado
en el acto constitutivo o por incorporacin posterior 3 .
La asociacin tiene u n a designacin propia, u n n o m b r e colectivo (v.
supra, nQ 880), y s u existencia es independiente del cambio de s u s miem-
bros, que p u e d e n ingresar y egresar de s t a en virtud de la libertad de
asociacin garantizada por el artculo 14 de la Constitucin Nacional.
c) Patrimonio propio
Para lograr s u s fines, la asociacin debe c o n t a r con los medios m a -
teriales n e c e s a r i o s . Por ello, conforme a lo e s t a b l e c i d o en el artculo
3 3 , 2 a p a r t e , y siendo la asociacin u n a p e r s o n a distinta de los miem-
bros que la componen (art. 39), ella debe contar con u n patrimonio (v. su-
pra, n e 891).
d) Estatuto
Toda asociacin necesita poseer u n a ley i n t e r n a que rija los dere-
chos y deberes de los asociados. Los e s t a t u t o s son, p u e s , el conjunto de
estipulaciones d e s t i n a d a s a regular la organizacin y el funcionamiento
de la asociacin.
En realidad, ya h e m o s sealado en otra parte de esta obra que, a u n -
que se los incluya en u n texto nico y se los apruebe en u n mismo momen-
to, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio
jurdico q u e d a creacin a la entidad y por el cual todos los suscriptos
q u e d a n obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son
necesarios p a r a el nacimiento y posterior vida de la asociacin.
4
e) Fin de bien comn no lucrativo
8
El inciso l , segunda parte, del artculo 33, establece que tanto las aso-
ciaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien comn". La
fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1Q, del Esboco de Freitas,
que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miem-
bros, slo p u e d e n tener en miras beneficiar a terceros.
3
CNCiv., S a l a E , 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.
4
Bibliografa especial: D E ANGELIS, Lorenzo, "L'associazione a fini di ricerca scientifica:
forme giuridiche", RDC, 1993-591.
K?-
Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente be-

neficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se
ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para considerarlo de "utili-
dad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea
beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado de-
porte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las
buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociacin civil o co-
mercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar
actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para s e g u i r cumpliendo
con su finalidad especfica (por ej., un club que organiza una rifa o fes-
tival para ampliar sus instalaciones).
J] Desvinculacin patrimonial del Estado

El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan ex-
clusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado
nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada
institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l o s aportes estata-
les, dejara de ser una persona de carcter privado p a r a pasar a la rbita
de la Administracin Pblica.
g) Autorizacin del Estado para funcionar

Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 959 con relacin a las sim-
ples asociaciones, la existencia de asociaciones como p e r s o n a s jurdicas
queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n 3 896). En el
mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la
personera jurdica es la Inspeccin General de Justicia, cuyas funciones
han sido reglamentadas por la ley 22.315.
951. RGANOS DE GOBIERNO

La asociacin, al igual que cualquier otra persona jurdica, necesita
de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus accio-
nes, tanto en el orden interno como hacia terceros.
Toda asociacin tiene cuanto menos un rgano deliberativo: la
asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vi-
gilancia: la sindicatura o comisin revisora de c u e n t a s .
a) La asamblea
Es la reunin de los miembros de la asociacin q u e , convocados
conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la
utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones.
Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la
amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-
tablecidas para las sociedades comerciales en la legislacin mercantil

(arts. 233 a 254, ley 19.550).
La asamblea no es necesariamente la reunin de "todos" los miem-
bros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum
necesario para las deliberaciones y las mayoras necesarias para apro-
bar sus resoluciones. Por otra parte, puede tambin el estatuto excluir
del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad,
suspendidos, etc.).
Tambin es posible que la asamblea se forme con representantes de los
asociados elegidos para constituirla; as sucede en instituciones que tienen
muchos asociados, lo que dificultara el funcionamiento del rgano.
Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisin di-
rectiva, aprobar su gestin, modificar los estatutos, establecer la forma
y orientacin que debe tener la actividad de la asociacin, y en general,
toda funcin no delegada en otro rgano por el estatuto ser de compe-
tencia de la asamblea como rgano soberano.
Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas
que se renen peridicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de
la asociacin (por ej., aprobacin del balance, nombramiento de la comi-
sin directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que
se convocan cuando algn asunto de suficiente gravedad lo justifica (por
ej., modificacin de los estatutos, remocin de la comisin directiva o la
sindicatura por mal desempeo, prrroga del plazo de duracin de la en-
tidad, disolucin anticipada, etc.).
b) El rgano ejecutivo 5
Es comn que el estatuto delegue en un rgano ad hoc el manejo de
los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociacin. sta es la mi-
sin del rgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisin
directiva".
Es funcin del rgano ejecutivo la administracin de la.entidad,
como as tambin la ejecucin de las decisiones de la asamblea. Sus in-
tegrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen
sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la
representacin de la asociacin frente a terceros.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisin) o ser desempea-
do en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funcio-
nes son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2 e ,y 1871) pero nada obsta a que
el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneracin.
5
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva e n las entidades civiles de
bien pblico", L.L., 9 / 2 / 1 9 9 0 .
c) El rgano de contralor
Dado q u e la a s a m b l e a , como c u e r p o colegiado, no p u e d e vigilar y
fiscalizar el b u e n funcionamiento de los rganos inferiores de la asocia-
cin, esta misin es, por lo general, confiada a u n rgano de contralor lla-
m a d o "comisin revisora de c u e n t a s " o "sndico", c u a n d o este control es
ejercido en forma unipersonal.
S u funcin consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las t a r e a s
a s i g n a d a s al rgano a d m i n i s t r a d o r y, en especial, fiscalizar todo lo rela-
tivo al manejo patrimonial de la entidad.
P a r a d e s e m p e a r e s t a s t a r e a s no es necesario ser miembro de la
asociacin, y a n m s , a m e n u d o se h a c o n s i d e r a d o m s conveniente
que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad,
dado que esta condicin dara u n a garanta de mayor imparcialidad en
su cometido.
d) El rgano disciplinario
En a l g u n a s asociaciones civiles, el e s t a t u t o organiza u n rgano des-
tinado a m a n t e n e r la disciplina i n t e r n a y vigilar el cumplimiento de s u s
disposiciones, tanto por quienes forman p a r t e de los rganos de gobier-
no, c u a n t o por los d e m s asociados.
Es el Tribunal de Disciplina, o Tribunal de Honor, generalmente in-
tegrado en forma colectiva por asociados de la entidad, elegidos por la
asamblea.
Le compete el ejercicio del poder disciplinario de la entidad (v. infra,
nQ 955).
En las asociaciones que no tienen organizado ese tribunal, el poder
disciplinario puede ser ejercido por la comisin directiva con recurso
ante la asamblea, o directamente por sta (v. infra, n e 955 d).
952. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. FUENTES

a) Norma comprometida
El artculo 40 prescribe: "Los derechos respectivos de los miembros
de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el
contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus es-
tatutos".
El codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y
por consiguiente los deberes) de los miembros de u n a asociacin.
b) El acto constitutivo
En primer lugar aparece "el contrato". Sin perjuicio de hacer n o t a r
que el antecedente inmediato del artculo 40 (art. 26, Cd. Austria) se re-
fiere a las "sociedades", p a r a quienes distinguimos entre "acto constitu-
tivo" y "estatuto", aparece c l a r a m e n t e q u e el primero s e r la fuente de las
principales obligaciones c o n t r a d a s por los miembros fundadores de la

asociacin (por ej., integracin del patrimonio).
c) El objeto
La mencin del "objeto" de la asociacin resulta visiblemente r e d u n -
d a n t e , ya q u e slo b a s t a n o m b r a r al e s t a t u t o que contiene entre s u s
c l u s u l a s lo relativo al objeto.
Sin embargo, debe e n t e n d e r s e que el objeto de la asociacin cons-
tituye el principal elemento interpretativo acerca del alcance de los de-
rechos y obligaciones de los miembros de la asociacin civil.
d) El estatuto y los reglamentos internos

El e s t a t u t o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de
los miembros de u n a asociacin. Al respecto, los t r i b u n a l e s nacionales
sostienen que, c u a n d o u n a p e r s o n a ingresa a u n a asociacin, debe acep-
t a r las c l u s u l a s de los e s t a t u t o s tal cual e s t n r e d a c t a d o s , q u e d a n d o
as s u b o r d i n a d a a dichas disposiciones y sin q u e s t a s p u e d a n modifi-
carse a s u respecto, h a b i d a c u e n t a de q u e u n o de los caracteres de a q u -
llos es su imperatividad. Del mismo modo r e s u l t a n obligatorios los regla-
mentos internos, toda vez que al completar los e s t a t u t o s cabe acordarles
idntico alcance legal 6 .
953. ENUMERACIN
Entre los derechos que gozan los asociados podemos mencionar:
a) Participacin en las asambleas

Todo asociado, por su c a r c t e r de tal, e s t en principio facultado
p a r a participar de las r e u n i o n e s del rgano deliberativo. E s t a facultad
p u e d e hallarse condicionada en el e s t a t u t o al cumplimiento de determi-
n a d a s c i r c u n s t a n c i a s (por ej., e s t a r al da en el pago de las c u o t a s socia-
les, tener d e t e r m i n a d a edad, etc.).
b) Participacin en los otros rganos de la entidad

E n principio, cualquier asociado est en paridad de condiciones
p a r a ser elegido como integrante de los d e m s rganos de la institucin,
conforme al procedimiento establecido en el e s t a t u t o . Sin embargo, este
derecho t a m b i n puede ser reglamentado de diversas formas (por ej., de-
t e r m i n a n d o las condiciones personales de quienes p u e d a n ser elegidos,
estableciendo u n a antigedad m n i m a en la entidad, etc.).
6
CNCiv., Sala E, 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.
c) Gozar de los beneficios de la asociacin

Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en go-
zar de los beneficios q u e tuvieron en mira al i n g r e s a r a la institucin.
Cada miembro gozar de los beneficios en igualdad de condiciones con
los d e m s i n t e g r a n t e s , pero p u e d e s u c e d e r q u e el e s t a t u t o reglamente
este derecho de acuerdo con las distintas categoras de socios, en cuyo
caso deber r e s p e t a r s e el trato igualitario d e n t r o de c a d a categora.
d) Impugnar las decisiones invlidas de los rganos

Los rganos de la asociacin deben conducirse dentro de las p a u t a s
fijadas por el e s t a t u t o y la legislacin respectiva. C u a n d o u n rgano se
extralimita en s u s funciones o contradice la normativa vigente, cualquier
asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto,
formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las deci-
siones tomadas y solicitar su anulacin.
E s t a facultad es concedida a los socios en m i r a s del inters general,
ya que la c o m u n i d a d en su totalidad est interesada en el correcto fun-
cionamiento de las p e r s o n a s j u r d i c a s , y es por ello que se h a conside-
rado que no se puede en forma alguna restringir esta prerrogativa, ya que
ello implicara u n a renuncia prohibida (arts. 19 y 21).
Lo dicho no significa sostener que se trate de u n derecho absoluto,
ya que el e s t a t u t o y la legislacin p u e d e n reglamentar la forma y el plazo
para su ejercicio (por ej., estableciendo trminos de caducidad).
e) Fiscalizacin de los libros y documentacin

Como correlato del derecho de impugnacin, el asociado debe hallarse
facultado para revisar los libros y la documentacin de la entidad. Eviden-
temente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo
que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institucin.
Ese derecho puede s u s t i t u i r s e por el de pedir informacin al rgano
de contralor (sindicatura o comisin revisora de cuentas) como sucede
en ciertas sociedades comerciales (art. 55, 2- parte, LS).
f) Receso
Ya h e m o s sealado que el ingreso y el egreso de la asociacin est
a s e g u r a n d o la garanta constitucional de asociarse (art. 14, Const. N a c ) .
Pero este derecho p e r m a n e n t e que todo asociado tiene de r e n u n c i a r
a su condicin de tal, p u e d e q u e d a r sujeto segn el e s t a t u t o a determi-
n a d a s condiciones, que sin coartarlo, reglamenten su ejercicio (por ej., el
pago de c u o t a s a d e u d a d a s ) .
954. DEBERES DE LOS MIEMBROS

Los deberes de los asociados con la entidad se r e s u m e n en cumplir
las obligaciones i m p u e s t a s por el estatuto, que como lo s e a l a m o s , es la
regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser debe-
res de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial
(comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reunio-
nes, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.).
En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importa-
ba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de
generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cma-
ra empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber
participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribu-
nal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad de-
terminada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el m-
bito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn,
que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban
considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una
interferencia con las que desarrolla la asociacin 7 .
Muchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna se-
mejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural
Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de
la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de
tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin,
por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters
personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestio-
nado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ce-
der frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cual-
quier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado
por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan gran-
des dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha de-
jado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se des-
vincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud 8 .
Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las
sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las
acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema
que tratamos a continuacin.
955. EL PODER DISCIPLINARIO 9

a) Nocin y origen
Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil,
que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
7
CNCiv., S a l a C , 7 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-C-292.
8
CNCiv.,SalaA, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272.
Bibliografa especial: HALPERIN, Nicols, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el
contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 1978-C-291; CAHIN, Adolfo, "El rgimen
disciplinario en las entidades civiles", E.D., 100-1022; UTA, Ana R. - SCHAFFEL DE POLIAK,
los derechos que le confiere el estatuto, tambin renuncia a una parte de

su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda some-
tido a la disciplina que le impone el grupo.
Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institucin goza
de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y
penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial.
La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implci-
to de toda asociacin, de modo que, figure o no expresamente en el es-
tatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontnea", por el
solo hecho de la existencia del ente 10. Evidentemente, si la entidad ca-
reciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus
asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sera imposible lograr
el cumplimiento de su objeto.
b) Derecho de defensa
Como nico lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado
que se cumpla con la garanta constitucional del debido proceso (art. 18,
Const. Nac), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave,
por ej., expulsin), sea el resultado de un proceso en el cual se haya ase-
gurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la apli-
cacin de la sancin haya contado con las garantas propias de un pro-
ceso penal n o de un proceso judicial 12, pero s es necesario que, por lo
menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la su-
ficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir
las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sancin impuesta
para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (La-
valle Cobo - Cahin) (sobre los recursos v. infra, nQ 956).
La defensa debe ser ejercida al menos en principio de manera
personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie
en que se consider legtima la oposicin de la Comisin Directiva de un
club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien haba
violado las reglas del juego de golf 13. Sealamos que Lavalle Cobo no
participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salom, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 144-843; LAVALLE COBO,
Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 1 3 / 2 / 1 9 9 0 ;
PEZ, J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115-477; nota de jurispru-
dencia en E.D., 49-826.
10
SCBuenos Aires, 9 / 5 / 1 9 7 2 , E.D., 42-679; en sentido anlogo se h a considerado que el
poder disciplinario es u n a "exigencia vital de las personas jurdicas": CNCiv., Sala D,
8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 4 3 - 4 3 1 ; dem, Sala A, 3 0 / 1 1 / 1 9 6 0 , L X , 101-945.
1
' CApel. Rosario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 93-224.
12
SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39.366; CCiv. 2\ Cap., 2 4 / 4 / 1 9 3 9 , L.L., 14-604.
13
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , E.D., 25-506.
"debido proceso disciplinario" q u e el asociado p u e d a c o n t a r con la asis-

tencia de u n letrado 14 .
c) Distintos tipos de sanciones

Las sanciones p u e d e n ser de diversa gravedad de a c u e r d o con la fal-
ta cometida. N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a y doctrina h a n considerado como
aceptables las siguientes:
llamado al orden-amonestacin. Son sanciones de tipo moral que
tienden a advertirle al asociado que la reiteracin de s u actitud acarrear
u n a p e n a mayor;
multa. Es u n a p e n a pecuniaria q u e consiste en p a g a r u n a s u m a
de dinero a la entidad, y cuya finalidad es herir al infractor en su patri-
monio de modo de instarlo a no cometer m s la falta;
privacin de ciertos beneficios inherentes a la calidad de asocia-
do. La sancin t a m b i n puede consistir en la privacin de algunos de los
beneficios de los cuales gozan los asociados por d e t e r m i n a d o lmite de
tiempo, como por ejemplo, impedir el uso de u n a parte de las instalacio-
n e s de u n club o la prdida de ventajas patrimoniales i n h e r e n t e s a la ca-
lidad de miembro;
s u s p e n s i n . Consiste e n la privacin de todos los beneficios so-
ciales por u n lmite prefijado de tiempo. Es u n a sancin severa, que slo
se justifica en casos de grave i n c o n d u c t a o c u a n d o las s a n c i o n e s de me-
nor importancia n o h a n logrado hacer cesar al castigado en s u incorrecta
conducta;
expulsin. Es, sin d u d a , la sancin m s grave que la institucin
puede a d o p t a r contra u n asociado, ya que implica separarlo coercitiva-
m e n t e de la e n t i d a d . Por su importancia, esta medida slo se justifica
c u a n d o la falta cometida sea de tal m a g n i t u d que comprometa el patri-
monio o el decoro de la entidad y de los otros asociados, u obstaculice el
cumplimiento de s u s fines.
No debe confundirse la expulsin, que siempre significa u n a s a n -
cin por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusin", que es
aquella medida q u e la entidad debe a d o p t a r c u a n d o algn miembro deja
de tener el requisito p e r s o n a l esencial p a r a s u p e r m a n e n c i a , s e g n lo_
prescripto en el e s t a t u t o (por ej., d e s e m p e o de d e t e r m i n a d a actividad).
d) rgano que puede imponer la sancin

Ello depende del sistema adoptado por el e s t a t u t o de la asociacin
civil. E n a l g u n o s c a s o s , es la comisin directiva la q u e p u e d e a d o p t a r
todo tipo de sancin, desde la amonestacin a la expulsin; en otras hi-
ptesis, la comisin p u e d e aplicar sanciones menores, y la a s a m b l e a las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implcitamente aceptada en CNCiv., Sala A,

2 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-565, 3451 S.
sanciones mayores; finalmente algunos e s t a t u t o s prevn la existencia de

u n rgano especial (tribunal de honor o de disciplina), que es el encarga-
do de ejercer el poder disciplinario.
Si el e s t a t u t o no contiene previsiones al respecto, es la asamblea la
nica habilitada p a r a la imposicin de sanciones o correcciones discipli-
narias (conf. Lavalle Cobo).
956. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^

Reconocer a la asociacin la facultad de a d m i n i s t r a r s u propia j u s -
ticia interna no o b s t a a que, c u a n d o las decisiones de la entidad fueran
manifiestamente ilegtimas o arbitrarias, s u s miembros p u e d a n recurrir
de ellas a n t e la justicia.
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales, al principio tmidamente,
y luego de m a n e r a decidida, h a reconocido el derecho de los miembros de
la asociacin p a r a hacer revisar las decisiones disciplinarias de sta. A
lo largo de los a o s , se h a n elaborado por la j u r i s p r u d e n c i a u n a serie de
principios, ya b a s t a n t e establecidos, que e x a m i n a r e m o s seguidamente.
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos

Para q u e proceda la revisin judicial, el asociado debe h a b e r agota-
do todos los r e c u r s o s internos q u e prev el estatuto. Slo u n a vez agota-
dos los m i s m o s m e d i a n t e s u interposicin a n t e los organismos de la en-
tidad, y siendo s u resultado negativo p a r a los intereses del asociado, ste
puede optar la va judicial 16 .
Por regla general, se h a sostenido que no es posible obviar los re-
cursos internos s u b a r g u m e n t o de la parcialidad de los rganos asocia-
tivos q u e d e b a n e n t e n d e r en ellos; a u n q u e excepcionalmente, se h a
sostenido q u e es admisible el a p a r t a m i e n t o de las vas procesales esta-
t u t a r i a s c u a n d o s u aplicacin rigurosa c o n d u z c a a u n a efectiva denega-
cin de justicia 17 .
b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas

de los recursos judiciales
La accin judicial procede a u n c u a n d o el e s t a t u t o de la entidad lo
excluya, ya q u e n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n entendido q u e el derecho a re-
Bibliografa especial: ALFARO GUILA - REAL, J e s s , "La expulsin de asociados y la
confianza en el derecho privado", ADC 1997-155.

16
CNCiv., Sala D, 8 / 1 1 / 1 9 8 8 , LX., 1 3 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 88.223; dem, Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 5 6 ,
L.L., 86-379; dem, Sala C, 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem., S a l a F , 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606;
idem, Sala G, 1 6 / 3 / 1 9 8 1 , E.D., 93-458; CApel.CC S a n Isidro, Sala II, 2 / 2 / 1 9 8 8 , D.J., 1988-
2-165.
17
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289.
currir a la jurisdiccin es de orden pblico, siendo n u l a s las clusulas

que establezcan el carcter de irrecurrible de las decisiones dictadas por
los rganos de la sancin o que impongan sanciones a los asociados que
a c u d a n a la justicia 18 .
c) Alcance de la revisin judicial

A p u n t a con precisin Lavalle Cobo, que la accin judicial no es u n
recurso en el cual los j u e c e s a c t a n como tribunal de alzada; sino que se
trata del medio por el cual se i m p u g n a lo actuado por la asociacin. De
all se concluye en que se trata de u n a va excepcional, limitndose el co-
nocimiento judicial al contralor de legalidad y arbitrariedad 19.
Siguiendo las decisiones j u d i c i a l e s , r e s e a d a s tambin por Lava-
lle Cobo, p o d e m o s decir q u e el control de legalidad comprende, en es-
pecial, la c o n s t a t a c i n del c u m p l i m i e n t o de las formalidades previstas
en el e s t a t u t o , la correcta i n t e r p r e t a c i n de s u s disposiciones, el res-
peto del derecho de defensa y la interpretacin de las n o r m a s legales per-
tinentes 20 .
Ahora bien: puede el rgano judicial rever la justicia intrnseca de
la decisin? El criterio sostenido por la mavor parte de los pronuncia-
mientos judiciales es que la asociacin es la nica apropiada para apre-
ciar la gravedad de la inconducta de s u s miembros y tambin para fijar
la medida de la sancin que pudiere corresponderles. Por lo dems, la
conducta que aparece como m u y grave para u n tipo de asociacin (por
ej., religiosa), p u e d e p r e s e n t a r s e como irrelevante en otra institucin o
ante los ojos del juzgador.
Por ello, en c u a n t o al fondo del a s u n t o , los j u e c e s se limitan ajuzgar
las decisiones "arbitrarias", esto es, las que ostentan injusticia notoria,
ejercicio arbitrario del poder, a b u s o de derecho 21 , o resultan discrimina-
torias por h a b e r aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes 2 2 .
18
CNCiv., Sala A. 1 9 / 8 / 1 9 6 0 , L.L., 100-535; dem, Sala B, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 1 . L.L., 65-366-; -
dem, SalaD, 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , L X , 133-110; dem, S a l a F , 1 4 / 1 0 / 1 9 6 7 , L X , 131-1166.1807 S;
idem, 2 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 54-181.
19
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem, dem, 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289; dem,
S a l a D , 2 4 / 1 2 / 1 9 6 4 , LX., 117-434; dem, dem, 2 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1976-A-438; dem. Sala F,
1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606.
20
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272; dem, Sala B, 1 4 / 6 / 1 9 7 7 , L.L., 1977-
C-256; dem. Sala G, 7 / 1 2 / 1 9 8 4 , L X , 1985-A-552; C P . C C S a n Isidro, Sala I, 29/4/1986,
L X , 1986-D-259; CNCiv., SalaB, 2 6 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D..E.D., 1 9 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.115,con nota
de Bidart Campos, Germn J., "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder
disciplinario de las asociaciones".
21
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , LX., 1985-A-272; dem, SalaE, 9 / 9 / 1 9 8 0 , LX., 1981-A-54.
22
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327.
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES 2 3
957. NOCIN Y ORIGEN

J u n t o con las asociaciones que, conforme al artculo 3 3 requieren la
autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar, obteniendo as s u "personera
jurdica", existen a m e n u d o m u c h a s entidades que, por la e s c a s a impor-
tancia de s u s actividades o de s u patrimonio, no gestionan la autoriza-
cin estatal. Las primeras son en n u e s t r o rgimen "personas jurdicas",
aplicndoseles toda la regulacin contenida en el Ttulo I, Seccin Prime-
ra, del Libro Primero del Cdigo Civil. El problema consiste en determi-
n a r c u l es el rgimen legal aplicable a e s t a s e g u n d a categora q u e h a
sido llamada "simples asociaciones".
958. EL ANTIGUO ARTCULO 46

La interpretacin del artculo, antes y despus de la reforma de la ley
17.711, sigue ocupando y dividiendo a n u e s t r a doctrina y jurisprudencia.
a) Texto legal y nota

El antiguo artculo 46 del Cdigo de Vlez estableca: "Las asociacio-
nes que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern conside-
radas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn
elfin de su instituto".
En el esquema del codificador, slo eran personas jurdicas las enu-
meradas en el artculo 33, pero la libertad de asociacin garantizada por la
Constitucin Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines
tiles sin que, necesariamente adopten la forma de personas jurdicas.
La nota al artculo 46 lo explicaba en estos trminos: "Queda as a
los particulares la libertad de h a c e r las asociaciones que quieran, sean
religiosas, de beneficencia, o m e r a m e n t e industriales, sin necesidad de
previa licencia de la autoridad pblica, como lo exiga el Derecho Roma-
no y el Derecho espaol; pero e s a s asociaciones no t e n d r n el carcter
que el cdigo d a a las p e r s o n a s j u r d i c a s , c r e a d a s por u n inters pblico;
y s u s miembros, en s u s derechos respectivos o en s u s relaciones con los
derechos de u n tercero, s e r n regidos por las leyes generales".
Evidentemente, Vlez no les reconoca el carcter de p e r s o n a s jur-
dicas a e s t a s "simples asociaciones", limitndose a explicar en s u nota
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723;
FARIA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personerajurdica", E.D., 120-939; PREZ ROS, J o s
Luis, "La personalidad de las asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993;
SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-D-830; AGLIANO,
H., "Las personas jurdicas en la ley 17.711", L.L., 136-1319; LEZANA, Julio I., "Las simples
asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 46 del Cdigo Civil", L.L., 131-1290.
308 J U L I O CSAR RIVERA
q u e se regiran en las r e l a c i o n e s entre s u s miembros y con terceros, por

las "leyes generales". T e n a n pues, e s t a s e n t i d a d e s u n a personalidad
distinta de la de s u s m i e m b r o s ? Cul era el rgimen aplicable a esta
n u e v a categora?
b) Interpretacin doctrinaria
La opinin clsica d o m i n a n t e (Arauz Castex, Borda, B u s s o , Pez,
Salvat) neg la subjetividad d e estas asociaciones, de modo que se sos-
tena que slo se t r a t a b a de u n "condominio" formado por los asociados
sobre los bienes a p o r t a d o s p o r cada u n o de ellos; no se les reconoca ni
capacidad ni responsabilidad propia; los actos de la asociacin eran los
de s u s asociados, siendo s t o s responsables por la accin de la entidad
y teniendo que formar litisconsorcio pasivo c a d a vez que la asociacin
era d e m a n d a d a , ya que s t a n o poda e s t a r en juicio r e p r e s e n t a d a por
s u s rganos.
c) Crtica
Esta posicin gener severas crticas y m s de u n a solucin injusta
en su aplicacin. En primer trmino, no era aceptable h a b l a r de "condo-
minio", ya que de a c u e r d o c o n nuestro rgimen legal (arts. 2 6 9 2 y 2693)
es facultad de los c o m u n e r o s pedir la divisin de la cosa en cualquier mo-
mento, derecho al q u e slo se puede r e n u n c i a r por u n perodo de tiempo
reducido; tampoco exista a q u un s u p u e s t o de indivisin forzosa (arts.
2710; 50 a 56, ley 14.394). E n segundo lugar, r e s u l t a b a injusto para los
terceros que deban r e c l a m a r sus derechos contra la asociacin, tener
que traer ajuicio a todos los asociados y t r a t a r de h a c e r efectiva la sen-
tencia contra todos ellos.
d) Evolucin
La j u r i s p r u d e n c i a fue entonces evolucionando h a c i a u n a posicin
tendiente a reconocer a las simples asociaciones el carcter de sujetos de
derecho, siempre y c u a n d o contaran con representacin suficiente y tu-
vieran patrimonio propio, admitiendo as, la facultad de s u s rganos
p a r a estar enjuicio. Se discrepaba, en cambio, con relacin al rgimen
legal; a l g u n o s fallos a p l i c a r o n las reglas de la sociedad civil, m i e n t r a s
q u e otros optaron por las disposiciones de las asociaciones reconocidas.
Todo este p a n o r a m a mostraba a las claras la necesidad de u n a re-
forma legislativa que fijara los alcances y perfiles de e s t a figura, modifi-
cacin que se alcanzara a travs de la ley 17.711.
959. EL ACTUAL RGIMEN LEGAL

La ley 17.711 m a n t u v o l a primera parte del artculo 46, suprimien-
do toda referencia a las "asociaciones comerciales", y agreg u n segundo
prrafo en donde distingue entre aquellas entidades cuya constitucin y

designacin de a u t o r i d a d e s es h e c h a por escritura pblica o por instru-
m e n t o privado de autenticidad certificada por escribano pblico, y las
simples asociaciones que ni siquiera c u m p l e n con ese requisito.
Dice el a c t u a l artculo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia
legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asocia-
ciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de de-
recho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite
por escritura pblica o instrumento privado de autenticidad certificada por
escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por
los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este ar-
tculo se refiere las normas de la sociedad civil".
La s u p r e s i n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es co-
rrecta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin
de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al ar-
tculo 33, hoy son personas jurdicas todas las sociedades comerciales y ca-
rece de sentido seguir hablando de "asociaciones comerciales" para distin-
guir entre las sociedades annimas, cooperativas y de economa mixta, y
las r e s t a n t e s , q u e en el anterior rgimen podan ser consideradas como
"simples asociaciones comerciales" (tesis que sostena Llambas).
El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de
acuerdo con la forma elegida por s u s miembros para su constitucin y de-
signacin de autoridades. De ello tratamos en los n m e r o s que siguen.
960. SIMPLES ASOCIACIONES CONSTITUIDAS

POR ACTO FEHACIENTE
a) Formalidad
El artculo establece como requisito formal que la constitucin del
ente y la designacin de a u t o r i d a d e s est volcada en u n a escritura p-
blica o en u n i n s t r u m e n t o privado certificado por escribano pblico. Es
de h a c e r n o t a r que se trata de u n a forma requerida ad probationem, ya
que slo se t r a t a de acreditar de modo fehaciente la existencia de la en-
tidad y s u s rganos. Esta exigencia se trasladara, como es lgico, a cual-
quier modificacin ulterior de los e s t a t u t o s .
b) Personalidad de estas simples asociaciones

A e s t a s asociaciones se les reconoce el carcter de "sujeto de dere-
cho". De la lectura del artculo parecera surgir lo siguiente: no son per-
s o n a s jurdicas, pero s son "sujetos de derecho" si c u m p l e n con los re-
c a u d o s q u e establece la ley.
La redaccin del precepto legal es s u m a m e n t e confusa, ya que en
a r a s de no asimilar estas entidades a las p e r s o n a s jurdicas, se crea u n a
n u e v a categora, la de "sujetos de derecho", que e s c a p a a la clasificacin

de las p e r s o n a s realizada en n u e s t r o Cdigo (arts. 30, 31 y 32).
Algunos autores (entre otros Faria y Prez Rios) sostienen que, para
nuestro Cdigo Civil, toda "persona" es u n "sujeto de derecho" y todo "su-
jeto de derecho" es u n a "persona" (art. 30). No existe dentro de n u e s t r o
rgimen positivo otro ente que p u e d a ser titular de derechos y obligacio-
n e s que no sea u n a persona. Hablar de "sujeto de derecho" como u n a ca-
tegora distinta r e s u l t a inadmisible en la e s t r u c t u r a general del Cdigo.
Nosotros h e m o s sostenido supra, n m e r o 869, siguiendo en esto a
Llambas y Lavalle Cobo, que p u e d e hacerse u n a distincin entre perso-
n a s jurdicas y p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto. Las per-
s o n a s jurdicas son la especie normal o general, m i e n t r a s que las perso-
n a s de existencia ideal, en sentido estricto, son la especie excepcional.
Dentro de e s t a s p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, es-
t n las simples asociaciones del artculo 46, que segn u n criterio doc-
trinario hoy en tela de juicio (v. supra, n 8 6 5 d), t e n d r a n u n a capa-
cidad m s restringida q u e las p e r s o n a s j u r d i c a s , en t a n t o carecen de
capacidad p a r a recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts.
1806 y 3734), salvo las liberalidades q u e se realicen con el fin de crear
la entidad, como as tambin las donaciones m a n u a l e s .
c) Rgimen legal
Se aplican a e s t a s entidades, supletoriamente, las n o r m a s de la so-
ciedad civil (arts. 1648 a 1788).
d) Responsabilidad de los asociados

Como consecuencia de la remisin efectuada a las disposiciones de la
sociedad civil, se afirma que los asociados son responsables por las deudas
de la asociacin civil, con carcter subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle
Cobo, Periss, Schawrzberg); responsabilidad adems que es m a n c o m u n a -
da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg.
art. 1747). Cada socio respondera por su parte viril, o sea por cabeza, di-
vidiendo las d e u d a s sociales en p a r t e s iguales, a u n q u e s e a n desiguales
los aportes efectuados y los beneficios de que goza c a d a asociado.
Tal doctrina nos parece cuestionable. Si se t r a t a de sujetos de dere-
cho, como lo dice e x p r e s a m e n t e la ley en el artculo 46, o p e r s o n a s de
existencia ideal en sentido estricto, la cuestin de la responsabilidad
debe q u e d a r solucionada por la regla de los artculos 39 infuiey 42, que
la atribuyen a la entidad y n o a s u s miembros. Advirtase a d e m s , que
t r a t n d o s e de asociaciones irregulares (art. 46, 2 a prr.), la responsabi-
lidad se atribuye a fundadores y administradores, y no a los miembros
o asociados.
E n t e n d e m o s , por otra parte, que existen razones p a r a a b o n a r esta
interpretacin como preferible:
la regla de responsabilidad de los integrantes de u n a sociedad ci-

vil o comercial por las d e u d a s sociales se justifica por c u a n t o se t r a t a
siempre de u n emprendimiento patrimonial, en el q u e se persigue u n lu-
cro. E n cambio tal finalidad est e x p r e s a m e n t e excluida c u a n d o se t r a t a
de u n a asociacin civil. Ello impide, a n u e s t r o juicio, la aplicacin a esta
materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende,
slo son utilizables c u a n d o no h a y a u n a diferencia esencial como la q u e
se advierte en el caso;
existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de
asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de e s t u d i a n t e s se-
cundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en
m a n e r a a l g u n a se justifica atribuir responsabilidad a los asociados.
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables

Un pronunciamiento emanado de u n prestigioso tribunal afirma que
las simples asociaciones del artculo 46 carecen de capacidad para ser ti-
tulares de bienes registrables, as como para poseer u n inmueble y preten-
der adquirirlo por prescripcin: por lo que p a r a adquirir bienes inmuebles
deben acceder a la condicin de p e r s o n a s jurdicas autorizadas 24 .
A p u n t a m o s que tal solucin se predica tambin desde m u y antiguo
respecto de las sociedades civiles o comerciales, irregulares o de he-
cho 25 , pese a q u e se les reconoce el c a r c t e r de p e r s o n a s jurdicas, si
bien tal personalidad es limitada y precaria.
9 6 1 . SIMPLES ASOCIACIONES NO CONSTITUIDAS

POR ACTO FEHACIENTE
Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos forma-
les establecidos en el artculo 46, el mismo precepto legal establece que "to-
dos los miembros fundadores de la asociacin y s u s administradores a s u -
men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los h a n
denominado "simples asociaciones irregulares".
a) Personalidad
Del texto legal parecera r e s u l t a r que a este tipo de asociaciones no
se les reconoce el carcter de "sujetos de derecho", dado que la expresin
"siempre que" u s a d a en la n o r m a , lleva lgicamente a esa conclusin. In-
cluso as se h a entendido en alguno de los escasos p r o n u n c i a m i e n t o s j u -
diciales h a b i d o s sobre esta m a t e r i a 2 6 .
CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 14/6/1988, E.D., 132-646.

Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/1982, J.A., 1983-III-313.
CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/1984, E.D., 115-158.
Pero no puede dejar de sealarse que es contradictorio admitir que

estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores",
que aqullos son responsables por "los actos de sta", para luego soste-
ner que no son sujetos de derecho.
Ello slo puede justificarse en la preocupacin del legislador de procu-
rarpor motivos de seguridad jurdica que los estatutos y la designacin
de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehacien-
te, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mnimo
recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurdica.
Sin embargo, y a pesar de la declaracin de la ley, entendemos que
estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permi-
ten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido
estricto.
En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administra-
dores, con lo que est aceptando que hay un rgano de gobierno de la en-
tidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los
actos de sta".
Por lo dems, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan
separacin patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabili-
dad solidaria se atribuye no a stos sino a sus fundadores y administra-
dores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociacin,
y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado si-
guiente).
b) Responsabilidad de administradores y fundadores

La norma establece que los fundadores y los administradores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de la asociacin, no estable-
ciendo a qu administradores alcanza esta responsabilidad, si a los pri-
meros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que
ejercan la funcin cuando sucedi el hecho generador de responsabili-
dad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por
el resto de su vida, o si slo se alude a los actos u obligaciones contradas
durante el desempeo de su funcin.
Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miem-
bros administradores y fundadores. Los primeros sern siempre respon-
sables ya que el ejercicio del cargo les permiti subsanar el defecto de for-
ma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad.
En cambio, con relacin a los fundadores, coincidimos con Lavalle
Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les
asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociacin puede ser
muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos sufi-
cientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio
puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del
ente lo justifique. Es lgico hacer cargar a los fundadores con la respon-
sabilidad de los hechos ocurridos durante su gestin, pero no con res-
pecto a aquellos acaecidos m u c h o s a o s d e s p u s de s u separacin de la

entidad. Lo contrario s e r a c o m o p e n a l i z a r i n j u s t a m e n t e la c o n d u c t a
de los p i o n e r o s , q u i e n e s t r a t a r o n de d a r a luz u n a e n t i d a d de b i e n co-
m n con los medios con que c o n t a b a n ,
c) Responsabilidad de los asociados

Pese a q u e la disposicin del artculo 46 slo responsabiliza a los
fundadores y a d m i n i s t r a d o r e s , la doctrina nacional h a extendido tal res-
ponsabilidad a los integrantes de la asociacin irregular, con f u n d a m e n -
to en las disposiciones de la sociedad civil (as Llambas, Borda, etc.) 2 7 .
Nuevamente disentimos de la doctrina mayoritaria. En esta hiptesis,
existe u n a regla especfica de responsabilidad que se atribuye exclusiva-
mente a fundadores y administradores, por lo que no hay lugar para la apli-
cacin supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amn de que
tampoco existe justificacin para aplicar a u n a asociacin sin fines de lucro
u n a n o r m a sobre responsabilidad p e n s a d a para u n a sociedad, es decir,
u n a organizacin dirigida a la obtencin de u n lucro partible.
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO

FORMA DE SOCIEDAD 28
962. TEXTO LEGAL

El artculo 3 9 , de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, dispone
que "las asociaciones, cualquiera fuese su objeto, que adopten la forma
de sociedad bajo alguno de los tipos previstos q u e d a n sujetas a s u s dis-
posiciones".
963. EXPOSICIN DE MOTIVOS

La Exposicin de Motivos de la LS se limita a sealar que "el artculo
3 Q soluciona, de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la
cuestin de las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad".
Parece referirse a algunos c a s o s de clubes (Hind Club, Tortugas,
S a n Andrs, Atlanta) que se constituyeron bajo la forma de sociedades
a n n i m a s (Zaldvar), algunos de los cuales siguen m a n t e n i e n d o esa es-
t r u c t u r a jurdica.
27
V. fallo citado en la nota precedente.
28
Bibliografa especial: STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L.,
1980-D-1037; COLUMBRES, Gervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires,
1972; ARECHA, Martn - GARCA CUERVA, Hctor M , Sociedades comerciales - Anlisis y
comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 1976; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad e n
el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 1969-515.
Inclusive es sabido que hoy en da, ante la carencia de u n rgimen

uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma
de sociedades annimas.
964. ASOCIACIN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS

Esta cuestin ya ha sido tratada [supra, n- 949), y decamos all que
en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distri-
buir entre los socios, lo que se excluye en la asociacin aun cuando sta
realice actividades econmicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evi-
tacin de prdidas a los asociados.
Pero tambin apuntbamos que, en el rgimen vigente de la Ley de
Sociedades Comerciales, stas pueden no perseguir un lucro directo,
sino que se consideran tambin comprendidas a las sociedades consti-
tuidas para mera administracin o conservacin de bienes o a la inves-
tigacin (Exposicin de Motivos de la ley).
De todos modos parece que estas sociedades han de participar en
una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art.
I a , ley 19.550), lo que no es esencial a la asociacin.
Pero la cuestin aparece oscurecida cuando la asociacin se cons-
tituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artculo 3.
Segn algn criterio, en este caso la asociacin es lisa y llanamente
sociedad (Colombres, Arecha y Garca Cuerva).
Cierto es que ser sociedad por la forma asumida, pero esto no im-
porta a nuestro juicio borrar toda diferencia. Por ello, la asociacin
constituida bajo forma de sociedad seguir teniendo vedada la distribu-
cin de utilidades en dinero respecto de sus socios.
Y tambin es del caso reconocer que se hace muy difcil el distingo
terico entre la asociacin bajo forma de sociedad y la sociedad de mera
conservacin o administracin de bienes o de investigacin que, como
tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos en-
tendemos que el distingo seguira encontrndose en la finalidad de las
instituciones: si se trata de un objeto de bien comn ser una asociacin
bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egosta (la administra-
cin de los bienes de una persona fsica o jurdica, la investigacin para
el desarrollo de productos industriales, de investigacin de mercados,
etc.), ser propiamente una sociedad.
965. FINALIDAD DE LA ASOCIACIN BAJO FORMA DE SOCIEDAD

Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la
asociacin constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad
que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedaran ex-
cluidas las asociaciones puramente filantrpicas en que las ventajas son
proporcionadas a terceros, y los asociados slo satisfacen el inters es-
piritual de ayudar al prjimo.
Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina.

Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asocia-
cin bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados.
Advirtase que el artculo 3 S , LS, dice expresamente, "cualquiera
sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociacin, signifi-
que o no una ventaja inmediata para sus asociados.
966. TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN CIVIL EN SOCIEDAD 29

Hoy en da se plantea el problema de la transformacin de las aso-
ciaciones constituidas conforme al rgimen del Cdigo Civil, en socieda-
des comerciales de acuerdo con la previsin del artculo 3 e , LS. En par-
ticular el tema se comenta con relacin a los clubes de ftbol, pues se
considera que puede constituir una solucin para la crisis econmica en
que se encuentran sumidos.
Esto necesita algunas precisiones:
en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice me-
diante el mecanismo de la transformacin de sociedades, reglamentado
en la ley 19.550 (conf. Blaquier);
existir una mera modificacin de forma cuando la asociacin
siga siendo tal, es decir, una institucin destinada a la prctica de uno
o varios deportes amateurs o profesionales;
pero si lo que pretende es la constitucin de una sociedad comer-
cial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre
los socios (a travs de la distribucin de dividendos), nos parece que la
asociacin se extinguir y por ende, deber ser liquidada y habr lu-
gar a la constitucin de una nueva persona jurdica, eso es, la sociedad
comercial que ejercer la prctica del deporte y que podr generar utili-
dades para distribuir entre sus socios.
V. LAS FUNDACIONES 30
967. CONCEPTO PRELIMINAR

La fundacin es una persona jurdica nacida de un acto fundacional
por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do-
29
Bibliografa especial: BLAQUIER, Rodolfo, "Extensin del instituto de la transformacin de
las sociedades comerciales en particular a las personas juridicas de carcter privado en
general", E.D., 141-957.
30
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos
Aires, 1977; ALPA, Guido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto
comprate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, Guido, "II regime delle
fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J e a n , "Apercu historique s u r les fondations en droit
francais"; BRJERLEY, J . E. C , "Le rgime juridique des fondations au Qubec"), Padova, 1988;
nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin defi-

nida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa,
y que requiere autorizacin estatal.
Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar
con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna
idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin.
968. BREVE REVISIN HISTRICA

La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la
de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se
ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste.
a) Derecho Romano
De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de ca-
ridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del
cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular
Justiniano (Badenes Gasset). As aparecieron los nosokomeia (hospita-
les), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos),
ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por su-
puesto, las iglesias o los monasterios.
Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues
para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus ad-
ministradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos
consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que
asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.
D E LORENZO GARCAy otros, Presente yfuturo de lasjindaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET,
Ramn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La
fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona,
1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Jurisprudencia relativa
a fundaciones", E.D., 94-801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES
BERNET, Carlos J., "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil",
RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, Mara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades
econmicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativit della fondazione",
RDC, 1995-417; RIMINI, C , "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell'Instituto
SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazionibancarieeprogettazione
legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria",
RDC, 1999-399; GARCA GARNICA, Mara del Carmen, "La actividad de empresa y las fundaciones
a l a l u z de la ley 3 0 / 1 9 9 4 " , RDP, 1999-524; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro",
E.D., 157-917: D E LORENZO GARCA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; D E LORENZO
GARCA, Rafael - CAHADE LUME, Miguelngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo
A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al actual derecho internacional. Historia y
legislacin en la Repblica Argentina"; GUGG, Bruno B., "La fondation de famille d a n s le droit
liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit Morale et son
application au droit francais", 3- ed., actualizada por Louis Trotabas, Paris, 1932.
b) Derecho cannico
Como h e m o s sealado a n t e s (v. supra, n- 851), en el derecho germ-
nico antiguo no se conoci la idea de la personalidad jurdica; los bienes
donados o legados p a r a obras pas e r a n de propiedad del s a n t o bajo cuya
advocacin se pona la iglesia o c a s a de caridad.
Es en el derecho cannico donde se desarrolla la idea de que la c a s a
o establecimiento es u n a institucin, perfectamente diferenciada del
santo.
Por lo d e m s , en el derecho cannico se definen dos aspectos claves
de la idea de fundacin: el respeto a la voluntad del fundador como a la
ley misma, y s u carcter perpetuo (Imbert).
c) Derecho espaol
En E s p a a las fundaciones adpiae causae se llegan a confundir con
las vinculaciones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva eran todos
i n s t r u m e n t o s jurdicos q u e p a r a l i z a b a n la propiedad de los i n m u e b l e s
(manos m u e r t a s ) , al afectarlos de u n a m a n e r a p e r p e t u a a u n a finalidad
definida por la voluntad de quien los institua.
Por ello, luego de h a b e r gozado de gran popularidad en los siglos XVI
y XVII, se produce u n a seria reaccin, dictndose u n a profusa legislacin
desde fines del siglo XVIII segn B a d e n e s Gasset tendiente a liberar
a la propiedad raz de las vinculaciones a q u e e s t a b a sometida.
Sin embargo, no tard en reconocerse el derecho a la creacin de las
fundaciones benficas y de instruccin (tambin llamadas docentes).
Debe a p u n t a r s e que a d e m s d u r a n t e el siglo XVIII aparecieron medi-
das contrarias a las manos muertas, en Francia y en Inglaterra. Era natu-
ralmente el viento de las nuevas ideas filosficas y econmicas que arrasa-
ba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad.
d) La codificacin
La actitud de los cdigos a n t e el fenmeno de las fundaciones fue
m u y diversa. El Cdigo Napolen no las contempl, y probablemente ello
haya sido el efecto de las ideas de Turgot q u e pretenda eliminar todo tipo
de fundacin, incluso las d e s t i n a d a s a obras de beneficencia, lo que as
se haba resuelto por u n a ley del 4 de agosto de 1789. A partir del silencio
del Cdigo Napolen y h a s t a 1987, en que se s a n c i o n a u n a ley especial,
las fundaciones h a n estado regidas en Francia por decisiones judiciales
y administrativas.
En cambio, el Cdigo espaol regul aspectos importantes, como la
personalidad jurdica, capacidad civil, domicilio, nacionalidad y extin-
cin de las fundaciones, as como s u capacidad p a r a aceptar herencias.
Pero es recin con el Cdigo Civil alemn que aparece u n a regulacin
orgnica de las fundaciones, a u n cuando los autores siguen discrepando a
la luz de s u s disposiciones acerca de su naturaleza jurdica.
e) Las fundaciones en el momento actual

En el derecho moderno, se asiste a una transformacin notable res-
pecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa
que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios
(Fundacin Olivetti, Fundacin Agnelli), que tienen algunas de ellas in-
versiones de gran importancia, discutindose en el derecho italiano ac-
tual si pueden actuar directamente como empresas.
En algunos pases, la distorsin es todava mayor; as por ejemplo,
en Licchtenstein, la fundacin es utilizada como un modo de encubrir la
administracin de patrimonios particulares, sin que exista ninguna fi-
nalidad altruista detrs. Es decir que se ha transformado en un instru-
mento del paraso fiscal y de la administracin de capitales provenientes
de otros pases.
En nuestro pas, si bien la mayora de las fundaciones sigue cum-
pliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras
de acciones de sociedades annimas de cierta importancia, concurrien-
do a las asambleas para formar mayora con los accionistas principales.
Es decir que tambin hay una cierta desnaturalizacin de la institucin.
Por otro lado, en algunos pases las finalidades altruistas propias de
las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a travs de la constitucin
de personas jurdicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fun-
dador, esto es, a travs de una fundacin propiamente dicha, como a tra-
vs de otras figuras.
Por ejemplo, en el Cdigo Civil de Qubec, sancionado el 15 de abril
de 1987, coexiste la fundacin junto con el puro patrimonio de afecta-
cin (art. 1297: "Los bienes de la fundacin constituyen sea un patrimo-
nio autnomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el pa-
trimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios
fiduciarios v. infra, Cap. XXVI).
969. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO

a) El Cdigo Civil
Cuando Vlez redacta su Cdigo eran todava muy actuales las
ideas que haban llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llana-
mente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisin de la pro-
piedad inmueble. De all que Vlez prohibi las vinculaciones, descono-
ci la enfiteusis y el derecho de superficie, y admiti los censos y rentas
slo por el trmino de cinco aos (art. 2614 y nota al art. 2503).
En cambio, en el inciso 5 e , del artculo 33, se reconoca como per-
sonas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pblica,
religiosos o piadosos, cientficos o literarios [...]", con lo que admita la
existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras
disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las tambin es-
c a s a s n o r m a s sobre asociaciones, ya e s t u d i a d a s , y por la prctica admi-

nistrativa y judicial.
Cabe sealar, a u n q u e sea sabido, que las fundaciones, como las de-
m s p e r s o n a s del artculo 3 3 , e s t a b a n sometidas a la autorizacin esta-
tal (art. 45), como suceda en Francia a partir de 1802.
Adems, segn algunos a u t o r e s (Colmo entre ellos), n a d a impeda
q u e s e a t r i b u y e r a n b i e n e s a d e t e r m i n a d a finalidad sin necesidad de
constituir u n a p e r s o n a jurdica. As se poda dar fondos p a r a u n a beca,
para el sostenimiento de u n a c t e d r a universitaria, p a r a erigir u n m o n u -
mento, sin q u e detrs de ello h u b i e r a u n a personificacin; es lo q u e en
el Derecho Romano se conocan como donaciones sub modo (Impert), y
que en el derecho moderno nos parece que se s u b s u m e n en las donacio-
n e s con cargo.
De todos modos, el t e m a de las fundaciones n o dio lugar a mayores
preocupaciones doctrinarias ni legislativas.
b) Anteproyecto Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni inclua u n captulo destinado a las funda-
ciones dentro del ttulo "De las p e r s o n a s jurdicas". Asimilaba las dispo-
siciones que sobre la materia contena el Cdigo Civil alemn, conside-
r a n d o a las fundaciones como u n "patrimonio" d e s t i n a d o a servir a la
realizacin de la voluntad del fundador.
c) Proyecto de 1936
El Proyecto de Reforma de 1936 se limit a seguir al Anteproyecto Bi-
biloni con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema.
d) Proyecto Herrera - Saadi

En 1948 los e n t o n c e s s e n a d o r e s J u l i o Herrera y Vicente Lenidas
Saadi p r e s e n t a r o n , a n t e s u c m a r a , u n proyecto que r e g l a m e n t a b a mi-
n u c i o s a m e n t e el rgimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal
d e s t a c a b a la funcin social de estos entes y, siguiendo los pasos del An-
teproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las funda-
ciones como "un patrimonio s e p a r a d o destinado a a s e g u r a r el funciona-
miento indefinido de la obra".
e) Anteproyecto de 1954
El Anteproyecto de 1954 e n u m e r dentro de las p e r s o n a s j u r d i c a s
a "las fundaciones religiosas o p i a d o s a s , cientficas o literarias u otras
que promovieran el bien comn". El Anteproyecto tuvo el mrito de intro-
ducir dentro de su normativa u n a a c a b a d a regulacin de estos institutos
p r e o c u p n d o s e sobre todo por prever amplias facultades de fiscalizacin
y contralor por parte del Estado.
J] Ley 17.711
La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica de-
masiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de
las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas
comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del
Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y sal-
vo la previsin del tercer apartado del artculo 45, su regulacin legal apa-
rece confundida con las de las asociaciones.
g) Resoluciones administrativas
Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes nor-
mativos que culminaron con la sancin de la ley 19.836, no podemos de-
jar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspec-
cin General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento
aprobado por resolucin 116 del Ministerio de Justicia de la Nacin del
28 de septiembre de 1967. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin
como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un
tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determi-
nado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal esta-
bleca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitu-
tivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin,
reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del
rgano ejecutivo.
970. LA LEY 19.836

Por resolucin 141 del Ministerio de Justicia de la Nacin, de fecha
8 de abril de 1971, se cre una comisin de juristas que estudiara y ela-
borara un rgimen general de las fundaciones.
As, el 15 de septiembre de 1972 se sancion la ley 19.836 que, como
norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funciona-
miento y control de las fundaciones.
El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de
las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo
rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se
concibe el nacimiento de la fundacin.
La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar in-
cluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el
artculo 1B de la ley 19.836 as lo establece.
A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.
971. DEFINICIN LEGAL

El artculo l 9 de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se
r
e/iere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas que se constituyen con
un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patri-

monial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines. Para
actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45
del citado Cdigo".
972. CARACTERES
a) La fundacin slo se concibe como una persona jurdica
De a c u e r d o con lo prescripto por el artculo 3 3 y el artculo 1Q de la
ley 19.836, no existe posibilidad en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico de
que existan fundaciones q u e no a p a r e z c a n como u n sujeto de derecho
independiente de la p e r s o n a del fundador, con capacidad suficiente p a r a
adquirir derechos y contraer obligaciones.
b) La fundacin nace de un acto jurdico unilateral

La p e r s o n a (fsica o ideal) q u e p r e t e n d a dar vida a la fundacin no
necesita m s que de s u propia voluntad.
A diferencia de las r e s t a n t e s p e r s o n a s jurdicas de carcter privado
(asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del con-
curso de varias voluntades p a r a d a r nacimiento al ente. La fundacin ca-
rece de miembros; slo tiene rganos de conduccin y beneficiarios; por
ello, p a r a su nacimiento no se necesita de u n a unin (estable o perma-
nente) de u n grupo de p e r s o n a s fsicas, sino solamente de la existencia
de u n sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en u n extrao
en relacin con la entidad, c u a n d o sta obtiene la autorizacin para fun-
cionar 3 1 .
E s a voluntad unilateral del fundador puede manifestarse a travs de
u n "acto entre vivos" (v.gr., donacin) o mortis causa (v.gr., u n legado tes-
tamentario). Como sostena Carbonnier, la fundacin permite al ser h u m a -
no (con su sola voluntad) "un refugio contra la soledad y a u n contra la
m u e r t e m i s m a , ya que le permite al sujeto proyectarse en fines hacia el
futuro, y a u n d e s p u s de su desaparicin fsica".
c) El fundador puede ser persona de existencia fsica o jurdica

Quien p r e t e n d a erigir u n a fundacin p u e d e ser u n a p e r s o n a fsica
o jurdica (v.gr., sociedad comercial). En n u e s t r o medio, es c o m n que,
t a n t o i m p o r t a n t e s p e r s o n a l i d a d e s como poderosas corporaciones, se
conviertan e n fundadores y de e s a forma c o m p l e m e n t e n s u actividad
profesional o comercial, a y u d a n d o a la realizacin de u n fin altruista.
Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con
respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo
de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/9/1990, E.D., 6/2/1991, Fallo 43.061.
d) Es necesario wiQCto de disposicin a ttulo gratuito

por parte del fundador 32
Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patri-
monio propio (art. 33); por ello, no existe fundacin sin la afectacin de
la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una do-
nacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que
se denomina "acto de dotacin".
e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo

Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por ten-
der a un fin altruista y carecer d propsito de lucro. En la fundacin es
quizs, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la
ley, ya que su razn de ser est marcada teleolgicamente por este carc-
ter benfico hacia la comunidad.
Por ello la mayora de las legislaciones subordinan la autorizacin
otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables.
En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa
el artculo I a , debe ser entendido en el sentido de que no ha de preten-
derse un beneficio econmico a distribuir directamente entre los benefi-
ciarios.
Pero ello no excluye:
las actividades econmicas lucrativas que la fundacin realice
para la conservacin de su patrimonio o la obtencin de nuevos recur-
sos. As la fundacin tiene capacidad para realizar operaciones financie-
ras (depsito de sus fondos lquidos en negocios bancarios, adquisicin
de acciones de sociedades annimas, de ttulos pblicos, etc.l y en gene-
ral para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional
aunque ese acto tenga en s una finalidad lucrativa. De otro modo habra
que concluir en que las fundaciones seran incapaces para realizar actos
de comercio. Fcil es imaginar cuan rpidamente se agotaran los recur-
sos de las fundaciones;
que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables eco-
nmicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis,
atencin mdica, etctera, siempre que estn comprendidas en las pre-
visiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional.
En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundacin no se transforme
en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en trfico.
f) La fundacin es autorizada y controlada por el Estado

La ley reproduce la exigencia de la autorizacin previa por parte del
Estado para funcionar.
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723.
Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundacin no

puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado
asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento,
sino tambin la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se
cumplan las finalidades estatutarias.
La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente ms ne-
cesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la
estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas
o persigan la finalidad de interferir en las polticas econmicas, educa-
tivas o culturales del propio pas o de otros Estados. El orden pblico in-
terno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el
cumplimiento del fin de bien comn que declaran perseguir con su cons-
titucin.
973. EL ACTO FUNDACIONAL

a) Su naturaleza jurdica
La creacin de una fundacin se produce mediante un acto jurdico
unilateral (manifestacin de voluntad no recepticia) por medio del cual el
fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patri-
monio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobacin por
parte de! Estado.
En cuanto a la naturaleza jurdica del acto fundacional, doctrinaria-
mente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un
"acto de creacin" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador
tendra efectos constitutivos y convertira en sujeto de derecho al nuevo
ente; otros, en cambio, consideran que lo nico que convierte en persona
jurdica a la fundacin es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara).
Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorizacin para funcio-
nar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en s mismo es
simplemente un acto jurdico unilateral de voluntad no recepticia (conf.
Badenes Gasset), acto jurdico que (como cualquier otro) puede devenir
ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud
de autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del
negocio jurdico por voluntad del Estado encargado del contralor de su
contenido.
b) Constitucin por actos entre vivos

El negocio fundacional, como hemos sealado, puede tener lugar por
"actos entre vivos" o por "actos de ltima voluntad". En este sentido, el ar-
tculo 3 S de la ley 19.836 establece que la constitucin de fundaciones pue-
de tener lugar por actos entre vivos o por "disposicin testamentaria".
Si nos hallamos frente a un negocio jurdico "entre vivos", le sern
aplicables, por va analgica, las reglas inherentes a la donacin, en
c u a n t o a la capacidad exigida p a r a ser fundador y p a r a constituirse en

fundacin (arts. 1804 a 1808).
La capacidad requerida p a r a ser fundador es la m i s m a que la exigi-
d a p a r a contratar. De tal forma, p e s a n ^ q b r e el fundador las incapacida-
des previstas en el artculo 1160; de all que no p u e d e n constituir fun-
daciones los incapaces de hecho, ni los religiosos profesos, sino c u a n d o
intervengan en el acto fundacional r e p r e s e n t a n d o a s u s congregaciones
religiosas. Los" comerciantes fallidos, como lo explicamos en otra parte de
esta obra, no son incapaces de derecho p a r a constituirse e n fundadores,
pero el acto de disposicin q u e realicen ser inoponible a s u s acreedores
en virtud del d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes que se opera e n la quiebra
(v. supra, n- 381).
Tampoco p o d r n ser fundadores u n cnyuge sin el consentimiento
del otro, sobre bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; los p a d r e s
o tutores con relacin a los bienes de s u s hijos o pupilos, sin expresa a u -
torizacin judicial, y los c u r a d o r e s con los bienes confiados a su admi-
nistracin.
Los m e n o r e s desde los 18 a o s si trabajan en actividad honesta, o
a u n a n t e s de esa edad, si obtienen ttulo habilitante p a r a el ejercicio de
u n a profesin, p u e d e n constituir fundaciones con los bienes obtenidos
de s u trabajo o profesin (arts. 128, 2 7 5 , 2 8 3 y 1807, inc. 7q).
Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s p o d r n tambin erigir fundaciones con
los bienes adquiridos a ttulo oneroso (art. 134).
c) Momento de la dotacin
El artculo 1806 establece que: "Nopuede hacerse donacin aperso-
na que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admite u n a lgica e impor-
t a n t e excepcin: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de
fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
E s t a l t i m a disposicin tiene especial relevancia p a r a n u e s t r o
tema. En efecto, el acto de dotacin de bienes que implica el nacimiento
de u n a fundacin, se realiza n o r m a l m e n t e a n t e s que ella sea autorizada
a funcionar por el organismo de contralor, y si bien h a s t a ese momento
no tiene existencia legal como p e r s o n a jurdica, la ley permite la "dona-
cin a p e r s o n a futura" c u a n d o se h a g a con el fin de crearla y requerir lue-
go la autorizacin correspondiente.
d) Revocabilidad
El artculo 5 S , ley 19.836, establece que las p r o m e s a s de donacin
h e c h a s por los fundadores p o d r n ser revocadas por ellos h a s t a la fecha
de la resolucin que otorga la personera jurdica a la fundacin, mien-
t r a s que s u s h e r e d e r o s p o d r n revocarlas h a s t a el m o m e n t o en que se
p r e s e n t a el e s t a t u t o y se peticiona la autorizacin p a r a funcionar ante el
organismo de contralor.
El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdi-

co que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede
ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fun-
dacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completa-
mente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la
fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patri-
monio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable.
Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva
del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener
la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin
hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los here-
deros.
Establece el artculo 6 e de la ley en anlisis, que la fundacin tiene
las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las pro-
mesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previs-
tas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de
obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el
cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la re-
vocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que conten-
ga el acto de dotacin.
e] Constitucin mortis causa

Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regi-
rn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria.
El principio general en esta materia es que podrn adquirir por tes-
tamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del
testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733);
pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por tes-
tamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas
cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el
fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria,
afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an ca-
rezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la
porcin legtima de sus herederos forzosos.
Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar
la autorizacin para que funcione la entidad. El Ministerio Pblico se
encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto
con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836).
El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los here-
deros no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin
del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el
juez de la sucesin, previa vista al Ministerio Pblico y a la autoridad ad-
ministrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-
miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo

de los herederos o el mal desempeo del albacea, demore por largo tiem-
po o frustre el nacimiento de la fundacin.
J] Formas requeridas para la constitucin

En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artculo 1 de
la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumen-
to pblico o privado con las firmas certificadas por escribano pblico".
Si la constitucin se realiza por acto entre vivos, ser el fundador o
un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la
fundacin nace de un acto de ltima voluntad, el juez de la sucesin ten-
dr a su cargo determinar la persona que firmar el acto constitutivo.
Congruente con la disposicin del artculo 45 del Cdigo Civil, el ar-
tculo comentado impone la obligacin de presentar el estatuto para su
aprobacin ante la autoridad administrativa de contralor.
Como ya lo hemos sealado al tratar las asociaciones, aunque nor-
malmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se con-
funden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones
necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en
cambio, ser el instrumento que rija para siempre la vida interna de la
fundacin.
974. ESTATUTO
El estatuto deber contener obligatoriamente los siguientes recaudos.
a) IXL identificacin de los fundadores

Cuando se trate de personas de existencia visible, ser menester
consignar todos sus datos de identificacin y filiacin (nombre, edad, es-
tado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de identidad),
y en su caso, idnticos datos de los apoderados.
Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar
la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certifica-
da) que as lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de
la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que
acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su
nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear
la fundacin (acta de asamblea o directorio).
Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno
de una persona jurdica (v.gr., la asamblea) podra vlidamente manifes-
tar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro est, que su objeto
social as lo permita (art. 35). No obstante, en la prctica, a menudo el r-
gano de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de di-
reccin o administracin.
b) Nombre y domicilio de la fundacin

Por ser u n atributo de la personalidad, el estatuto deber establecer en
forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin 3 3 .
c) Determinacin del objetivo

Ya h e m o s sealado que las fundaciones, por imperio del artculo 3 3 ,
deben tener u n objeto a d e c u a d o al bien c o m n "preciso y determinado".
El objeto puede consistir en la asistencia econmica, sanitaria, es-
piritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo,
aliento, difusin de d e t e r m i n a d o s conocimientos cientficos o valores
morales, mediante el otorgamiento de b e c a s , realizacin de conferencias,
publicaciones, reuniones, congresos, etctera; como cualquier otra fina-
lidad que tienda al bien c o m n , entendiendo este requisito en forma am-
plia, como sinnimo de licitud.
d) Patrimonio inicial34
Toda fundacin debe tener "patrimonio propio" y "no depender ex-
clusivamente de asignaciones del Estado" (art. 3 3 , Cd. Civ.). Pero p a r a
ser autorizada a funcionar, la fundacin debe acreditar tener u n "patri-
monio inicial", que estar formado por los aportes efectuados en el acto
de constitucin o por las p r o m e s a s de donacin formuladas tanto por el
fundador como por terceros.
La ley requiere que el capital se exprese en m o n e d a nacional, y que
se determine la forma de su integracin. La n o r m a no requiere u n mni-
mo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito p a r a la
autorizacin que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumpli-
miento de los fines propuestos" (art. 2 S , ley 19.836).
Al margen del capital efectivamente integrado, es c o m n que la a u -
toridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundacin, c u a n d o
s t a acredite u n a "capacidad potencial" p a r a cubrir s u s fines, lo que se
evaluar en funcin de los a n t e c e d e n t e s de los fundadores y del personal
c o n t r a t a d o por la entidad, como as t a m b i n teniendo en c u e n t a las ca-
ractersticas del programa a desarrollar.
e) Plazo de duracin
B a d e n e s Gasset seala a la estabilidad del ente como u n a caracte-
rstica de la fundacin; de all que en principio d e b a ser concebida como
u n a institucin perpetua.
Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre
y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o pri-
vadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387.
34
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.
Sin embargo, tal caracterstica no es considerada esencial por todos

los autores. As algunos consideran que una fundacin puede tener por
objeto una finalidad altruista inmediata y efmera, como puede ser soco-
rrer a las vctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar
los quinientos aos del descubrimiento de Amrica, que menciona Alpa;
y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a trmino.
En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se men-
cione el plazo de duracin de la fundacin, con lo cual se desconoce el ca-
rcter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la
duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99 aos
es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del tr-
mino se decida su prrroga.
f) Organizacin del Consejo de Administracin

En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Admi-
nistracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terce-
ros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es ne-
cesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los rganos menores
de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor); simplemente se re-
quiere que el estatuto prevea la delegacin de facultades del Consejo en
otros rganos (art. 14, ley 19.836).
g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad

Evidentemente, al organizar el desempeo de los distintos rganos
de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el rgimen de
reuniones, quorum, distribucin de funciones, y los deberes y atribucio-
nes de cada uno de ellos.
h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto

Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el
procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones, cual-
quier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que im-
plica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien re-
dact las bases de la fundacin.
En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la fa-
cultad de modificar por mayora de miembros el estatuto en todas
partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fun-
dacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de
cumplimiento imposible (art. 25, ley 19.836).
Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada
teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que cola-
boran con ella estn obligados a respetar la voluntad originaria del fun-
dador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se
pretenda desviar el curso de accin de la entidad.
i) Fecha de cierre del ejercicio anual

Es una exigencia formal comn a todas las personas jurdicas.
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad

La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del es-
tatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administra-
cin, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern en-
tregarse a una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de
carcter privado que tienda al bien comn, que no posea fin de lucro y se do-
micilie en la Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras,
ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamien-
to en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se
requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor.
k) Plan trienal de actividades

Junto con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la
fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres
aos. Esto consiste en una descripcin sinttica de los actos que se pro-
pone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones, conferencia, asis-
tencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera.
975. LOS RGANOS DE GOBIERNO

La ley 19.836 reglamenta el funcionamiento de dos rganos de gobier-
no de la fundacin: el Consejo de Administracin y el Comit Ejecutivo.
a) El Consejo de Administracin
Es el rgano mximo de la fundacin y, en principio, concentra to-
das las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatu-
to. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad
de ocupar cargos en el Consejo, como as tambin la de reemplazar a los
consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art.
14, ley 19.836).
En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Ad-
ministracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por ter-
ceros, la designacin puede ser delegada tambin a instituciones pbli-
cas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19.836).
El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o tempo-
rarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones re-
quieran siempre la aprobacin de los primeros, como as tambin que
sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios
(art. 13, ley 19.836).
330 JULIO CESAR RATERA
La remocin de los miembros de este rgano se produce con el voto

de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible
tambin determinar un rgimen de caducidad automtica de los manda-
tos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art.
17, ley 19.836).
Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposi-
ble el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, segn las provisiones
del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren
aceptar los cargos, ser la autoridad administrativa de contralor quien
proceder a reorganizar el gobierno de la fundacin designando a las
nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18,
ley 19.836).
La ley 19.836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de conse-
jero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la au-
sencia de fines de lucro de la fundacin y con la labor altruista que se es-
pera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836).
Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de
las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las
reglas del mandato (art. 20, ley cit.).
t) El Comit Ejecutivo
Como dijimos, el Consejo de Administracin es el rgano mximo de
la fundacin y concentra todas las funciones y potestades para el gobier-
no de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegacin del manejo co-
tidiano de aqulla en un "comit ejecutivo" integrado por miembros del
Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades
ejecutivas, stos ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera.
El Comit Ejecutivo actuar entre los perodos de reuniones ordina-
rias del Consejo, ya que normalmente ser un desmembramiento de este
ltimo rgano y obrar siguiendo sus lincamientos.
El cargo dentro del Comit Ejecutivo o la delegacin de funciones a
personas contratadas supone, de por s, la dedicacin propia de un de-
pendiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneracin a
sus servicios.
Como vemos, el Comit Ejecutivo es un rgano no indispensable
para la existencia de la fundacin, pero en la prctica es de gran utilidad,
ya que aunque el Consejo se rena peridicamente, la entidad necesita
ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus
necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.
c) Otros posibles rganos de la fundacin

El cuerpo legal que analizamos slo prev la existencia de los dos r-
ganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que exis-
tan, cuando la magnitud de la fundacin lo requiera, diversas comisio-
nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de

accin de la entidad.
As tambin, nada obsta a la existencia de un rgano de contralor,
que puede tomar el nombre de "comisin revisora de cuentas" o "sindi-
catura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este rgano
se encargar de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo
de los fondos destinados a la fundacin.
d) Su funcionamiento y rgimen de reuniones

Tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin, del Comit
Ejecutivo como de los dems rganos de la entidad se rigen por las dis-
posiciones del estatuto, pero la ley 19.836 establece algunas normas de
carcter supletorio.
El artculo 15 determina que el quorum ser el de la mitad ms uno
de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada rgano.
Las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los miembros pre-
sentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendr doble voto.
Estas mayoras no se requieren para elegir nuevos integrantes del Con-
sejo de Administracin cuando su concurrencia se hubiere tornado im-
posible (art. 16, ley 19.836).
Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Admi-
nistracin. Las primeras se celebran peridicamente para atender asun-
tos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversin de fondos re-
cibidos, evaluacin de las actividades, etc.); las segundas son citadas por
el presidente por propia decisin o a pedido de los consejeros, y se con-
vocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional
(v.gr., reformas estatutarias, disolucin de la entidad, cambio del plan de
actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte das de clausura del ejerci-
cio anual, se deber celebrar una sesin anual especial a efectos de con-
siderar la memoria, el balance general y el estado de resultados corres-
pondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19.836).
976. LOS BENEFICIARIOS

a) Introduccin
Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundacin.
Su identificacin puede ser hecha de distintas maneras, segn haya una
mayor o menor individualizacin; as, verbigracia, se puede constituir
una fundacin para el sostenimiento de la ctedra de Microbiologa de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualiza-
cin precisa), para contribuir a la rehabilitacin de los lisiados, o para
ayudar a los indigentes (individualizacin por pertenencia a un grupo).
Los beneficiarios no forman parte de la fundacin, perd constituyen
su "razn de ser".
b) La reclamacin de los beneficios

Una de las cuestiones ms arduas en esta materia es determinar si
el o los beneficiarios tienen o no alguna accin para reclamar el cumpli-
miento de la finalidad de la fundacin, y en concreto, para obtener per-
sonalmente los beneficios previstos.
Sin duda que en un primer enfoque la cuestin se vincula con la ma-
yor o menor individualizacin del o de los beneficiarios.
Si el beneficiario est directamente individualizado, como, por
ejemplo, en los casos antes citados, la ctedra de Microbiologa de la Fa-
cultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario
reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecera am-
paro judicial si los administradores de la fundacin no dieran acabado
cumplimiento a las mandas del fundador.
Pero supongamos lo que en nuestro medio es ms comn, esto es,
la fundacin con finalidad altruista sin mayor determinacin de benefi-
ciarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). Puede cualquier
enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de
la fundacin destinada a asistirlo?
En estos casos la solucin parece encontrarse en el reconocimiento de
un inters legtimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente re-
clamando el beneficio, s autoriza a denunciar ante la autoridad de contra-
lor el incumplimiento de las finalidades de la fundacin.
977. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD

DE SU CUMPLIMIENTO
La fundacin es creada y obtiene la autorizacin para funcionar en
vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. As la ha
concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorg personera
jurdica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la en-
tidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa
finalidad.
Por estas razones, el artculo 29, ley 19.836, establece que el objeto
de la fundacin slo puede modificarse cuando ste ha llegado a ser de
cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requeri-
r al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Con-
sejo de Administracin.
El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando
la imposibilidad de su cumplimiento, y requerir al organismo de contra-
lor la autorizacin del nuevo objeto propuesto, de modo que ser este l-
timo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando
respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a).
Existe en la ley 19.836 un evidente propsito de privilegiar la perdu-
rabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica
nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de
dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus r-

ganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su pa-
trimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cum-
plimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley esta-
blece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de
Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funciona-
miento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin
con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de
continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede dis-
poner su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes,
destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter p-
blico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y do-
miciliada en la Repblica, salvo que se tratare de fundaciones extranje-
ras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin
del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836).
977 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociacio-
nes y fundaciones.
Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del
acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de adminis-
tracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales
para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la
prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, sal-
vo previsin estatutaria.
Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles,
excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores
en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay co-
misin fiscalizadora.
Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto,
adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.
CAPTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
I. CONCEPTOS GENERALES
9 7 8 . EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURDICAS

Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones jurdicas son las cosas,
los bienes y los servicios personales (v. supra, nQ 249 d).
En el presente captulo h e m o s de examinar el concepto y clasifica-
ciones de las cosas y de los bienes en n u e s t r o derecho positivo.
979. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo t r a t a de las cosas y los bienes en el Libro III, es decir,
el dedicado a Derechos Reales.
La razn aparece explicada en la n o t a p u e s t a por el codificador al co-
mienzo de ese libro. Dice all Vlez Sarseld que: "Al t r a t a r de las c o s a s
y de la posesin a n t e s que los derechos reales, seguimos la opinin y el
mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos
de los derechos reales".
La metodologa legal no es la apropiada, en c u a n t o a las cosas se re-
fiere.
Como h a sido sealado, ellas son objeto de las relaciones j u r d i c a s
[junto con los servicios), por lo q u e exceden notoriamente el campo de los
derechos reales, sin perjuicio de que obviamente los derechos reales re-
c a e n sobre cosas (y sobre los bienes, s e g n algunos).
De todos modos es preciso s e a l a r q u e el codificador h a hecho re-
ferencia a n t e r i o r m e n t e a las c o s a s , as como a los h e c h o s , tratndolos
como objeto de los actos jurdicos, indicando los requisitos que deben sa-
tisfacer (art. 953).
980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS

El artculo 2311 dice que se llaman cosas los objetos materiales sus-
ceptibles de tener un valor.
Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sus-

tituir la palabra corporales, que apareca en la redaccin original, por
materiales.
En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la
idea de que las cosas estn formadas por "materia", de modo que ellas
puedan ser contadas, pesadas o medidas.
981. APLICACIN A LAS ENERGAS i

aj Reforma de la ley 17.711
La ley 17.711 incorpor un segundo prrafo al artculo 2311, con-
forme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin".
Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza
y del rgimen aplicable a esas energas. De modo que la electricidad, por
ejemplo, tiene el rgimen de las cosas, por lo que si se produjese un he-
cho ilcito provocado con la electricidad o por ella, se aplicara el artculo
1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como
fuerza natural susceptible de apropiacin para la generacin de energa
elica, est sometido al mismo rgimen jurdico.
b) La informtica
Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la res-
ponsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de
la informtica.
Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artculo
1113, algunos autores sostienen que la informtica es asimilable a una
energa, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los trminos del
artculo 2311 2.
982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES

El artculo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes".
De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen
dos acepciones de la palabra bienes.
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil. Bienesy cosas", E.D.,
31-1019; MARTNEZ, Vctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vlez
Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio
V., "La seal de televisin es jurdicamente u n a cosa", E.D., 163-1221.
- Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859;
STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la in-
formtica", L.L., 1987-E-995.
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA 337
En sentido estricto, bienes son los objetos inmateriales susceptibles

de tener valor. Con este alcance, la palabra bienes representa a los de-
rechos patrimoniales.
En sentido amplio, el concepto bienes comprende a los bienes en
sentido estricto y a las cosas.
Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye
el patrimonio segn lo que establece el artculo 2312 en su segundo p-
rrafo; toda vez que l est compuesto por "derechos patrimoniales".
A partir de ahora trataremos de las clases de cosas que conoce el C-
digo; y en el captulo siguiente, trataremos el patrimonio n extenso.
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES 3
983. COSAS INMUEBLES

Son cosas inmuebles aquellas que estn inmovilizadas, eso signifi-
ca que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una fuerza exterior
o por s mismas.
La ley reconoce distintas clases de inmuebles: por naturaleza, por
accesin fsica, por su destino (o accesin moral) y por su carcter repre-
sentativo.
Examinaremos seguidamente cada una de estas categoras.
a) Cosas inmuebles por naturaleza. Definicin legal

Segn el artculo 2314: "Son cosas inmuebles por su naturaleza las
cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y to-
das las partes slidas y fluidas que forman su superficie y profundidad:
todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo
que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".
De modo pues, que adems del suelo mismo, son inmuebles los r-
boles, los ros, los minerales que estn bajo tierra.
En cambio son muebles las cosas que estn bajo tierra por el hecho
del hombre; verbigracia, los tesoros; salvo que estn adheridas al suelo
de manera permanente, como los cimientos de un edificio que son inmue-
bles, pero no por naturaleza sino por accesin (art. 2315).
Finalmente cuadra apuntar que una vez separados del suelo los ele-
mentos que la ley considera inmuebles por naturaleza, como los mine-
rales, los rboles o u n a cosecha, se convierten en muebles, pues a partir
de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a otro.
3
PRINET-MARQUET, Hugues, "Une maison mobile simplement posee, s a n s travaux ni
fondations, n'est pas u n ouvrage inmobilier", JPC, 1993-11-22013.
b) Inmuebles por accesin. Definicin legal4

El artculo 2315 dispone que: "Son inmuebles por accesin las cosas
muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesinfsi-
ca al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad".
Por lo que quedan comprendidos en esta categora, los edificios (v.
nota al art. 2314) y sus cimientos. Salvo que se trate de construcciones
que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. As, tanto la
carpa del circo o los quioscos de una kermese, como las instalaciones de
una exposicin temporaria, son cosas muebles.
Ese carcter de inmuebles por accesin se transmite a todas las co-
sas que, siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar la unidad
definida como "edificio". As, los marcos de las ventanas, las puertas, los
vidrios, los artefactos sanitarios o de calefaccin, equipos de acondicio-
nadores de aire, etctera, pasan a formar parte del edificio y son consi-
derados inmuebles en la medida en que estn adheridos fsicamente la
construccin 5.
Y, naturalmente, si alguna vez son separados del edificio, retornan
a su calidad original de cosas muebles.
La importancia de esta concepcin legal radica en que si alguien
promete en venta una casa, comprende en ella todo lo que est adherido
a ella de manera permanente, salvo manifestacin expresa en contrario.
De todos modos la cuestin debe aprehenderse teniendo en cuenta la
disposicin del artculo 2316, a la que aludimos inmediatamente.
c) Inmuebles por su destino

Segn el artculo 2316: "Son tambin inmuebles las cosas muebles
que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un in-
mueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente".
Tambin son inmuebles por accesin moral o por su destino las cosas
puestas por el arrendatario en ejecucin del arrendamiento (art. 2320),
pero no las puestas por el usufructuario, que slo son tales mientras
dura el usufructo (art. 2321).
Vlez explica en la nota al artculo 2316, siguiendo la opinin de
Marcad, cules son las cosas inmuebles a que se* refiere en el texto.
Ejemplifica con los peces de un estanque, los animales de labranza, los
utensilios de labranza o minera, las prensas, alambiques, toneles que
forman parte de un establecimiento industrial, y todos los tiles, instru-
mentos, mquinas, etctera, sin los cuales esos establecimientos no po-
dran funcionar.
4
Bibliografa especial: BERTREL, J e a n Fierre, "U accesin arficielleinmobilire",RTDC, 1994-
737.
5
C N C o m . , S a l a C , 1 6 / 4 / 1 9 9 1 , BJCC, junio 1991 - s u m . 181.
En cambio, por expresa disposicin legal quedan excluidas de la ca-

tegora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en
mira de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odon-
tlogo o el equipo de rayos X del mdico.
No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cues-
tiones interpretativas. No se entiende por qu una mquina que forma parte
de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por
su destino, aunque no est fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos
del mdico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles.
Por lo dems la distincin no deja de tener importancia. La hipoteca
del inmueble industrial o agropecuario comprendera en la garanta a las
mquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consul-
torio excluira a los aparatos adheridos. No se advierte la razn de tal di-
ferencia de rgimen.
Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los
muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros con-
sideran lo contrario (Llambas). La cuestin ha sido interpretar si en la ven-
ta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos
parece que no es necesario recurrir a la distincin un poco artificiosa acerca
de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los de-
partamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestacin ex-
presa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del
negocio jurdico en concreto (arg. art. 218, inc. 6 a , Cd. Cora.).
Finalmente, quedan excluidos de esta categora, el dinero, los docu-
mentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus es-
tantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas y, en ge-
neral, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323).
d) Inmuebles por su carcter representativo

Segn el artculo 2317: "Son inmuebles por su carcter representativo
los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hi-
poteca y anticresis".
sta es una categora intil y carece de toda eficacia prctica. Bien
ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmue-
bles para ciertos papeles que en s no tienen ningn valor.
En realidad, Vlez ha tomado una clasificacin proveniente del de-
recho francs, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo dems,
en el derecho francs, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son
inversos a los del Cdigo Civil argentino.
Esto no significa predicar que ningn papel tenga valor. Por el con-
trario, hay papeles que tienen en s un valor, en cuanto tienen incorpo-
rado un derecho patrimonial que se ejerce a travs de la titularidad del
papel. Son los denominados ttulos valores, a los que nos hemos de re-
ferir ms adelante.
984. COSAS MUEBLES

a) Muebles por su naturaleza
Son c o s a s m u e b l e s aquellas q u e p u e d e n t r a n s p o r t a r s e de u n lugar
a otro, sea por s m i s m a s , s e a por u n a fuerza exterior, con excepcin de
las accesorias a los i n m u e b l e s (art. 2318).
La definicin legal es completada por el artculo 2 3 1 9 , conforme al
cual: "Son tambin muebles todas las partes slidas ojluidas del suelo, se-
paradas de l, como las piedras, tierra, metales, etctera; las construcciones
asentadas en la superficie del suelo con un carcter provisorio; los tesoros,
monedas y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para
la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que proven-
gan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran
de construirlos inmediatamente con los mismos materiales [...]".
b) Muebles por su carcter representativo

El mismo artculo 2 3 1 9 considera cosas m u e b l e s a los i n s t r u m e n -
tos pblicos o privados d o n d e constare la adquisicin de derechos per-
sonales.
Q u e d a r a n c o m p r e n d i d o s en esta categora los d o c u m e n t o s pbli-
cos en que constare la constitucin de hipotecas y anticresis (arg. a con-
trario del art. 2317). y los i n s t r u m e n t o s en que c o n s t a r e la adquisicin
de derechos reales sobre cosas muebles.
E s t a categora se h a c e pasible de las m i s m a s crticas que la de in-
muebles por idntico carcter.
c) Semovientes y locomviles
Entre las cosas m u e b l e s , se e n c u e n t r a n los animales, que se m u e -
ven por s m i s m o s y por eso son d e n o m i n a d o s semovientes; y los locom-
viles, expresin con la que se identifica a los vehculos a motor.
Originariamente el rgimen jurdico de stos h a sido idntico al del res-
to de las cosas muebles, pero su particular importancia econmica en la era
actual y la necesidad de otorgar seguridad a las transacciones que los tie-
nen por objeto, h a n inducido importantes reformas particularmente en
cuanto al modo de t r a n s m i s i n del dominio. Este t e m a es examinado in-
fra, n m e r o 9 8 5 .
6
d) Registrables y no registrables
Todos los i n m u e b l e s son c o s a s registrables, p u e s t o que necesaria-
m e n t e d e b e n matricularse, esto es, incorporarse al llamado Registro de
6
Bibliografa especial: GARRIDO, Roque F., "Rgimen jurdico de los automotores y s u s
consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos,
Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho
Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 79; MOISSCT DE ESPANS, Luis, "Cosas m u e b l e s
la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico (art. 10,

ley 17.801).
En cambio, los m u e b l e s son por regla general, no registrables.
Por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros especiales
que corresponden a d e t e r m i n a d a s categoras de cosas. As, existen regis-
tros de aeronaves, b u q u e s , automotores, caballos de p u r a sangre de carre-
ra; estos registros son llevados por el Estado (nacional o particular) o incluso,
por entidades privadas, como sucede con el ltimo registro mencionado.
Tambin son registrables las acciones de sociedades a n n i m a s (art.
213, LS) p u d i e n d o incluso no e s t a r r e p r e s e n t a d a s en u n ttulo, sino ex-
c l u s i v a m e n t e en u n a c o n s t a n c i a registrl (acciones escritrales, art.
208, infine, LS).
C u a d r a p u n t u a l i z a r q u e t a m b i n existen b i e n e s registrables, esto
es, derechos q u e tienen valor econmico, y que p a r a su proteccin y p u -
blicidad son incorporados a registros. As, existen distintos registros: el
de la propiedad intelectual, el de m a r c a s y seales (al q u e nos referimos
al analizar la propiedad de los semovientes), el de m a r c a s de comercio e
industria, etctera.
Lo expuesto revela la importancia que los registros h a n adquirido en
orden a la exteriorizacin de derechos sobre las cosas m u e b l e s y a u n so-
bre bienes que no son cosas. Ello tiende, como se h a dicho, a la exterio
rizacin de tales d e r e c h o s frente a terceros, y por ende, a obtener u n a
a d e c u a d a proteccin jurdica.
Pero esa importancia de los registros no es arbitraria, sino que re-
sulta de la correlativa t r a s c e n d e n c i a econmica que h a n adquirido cier-
tos m u e b l e s y derechos. As como a n t i g u a m e n t e se consideraba q u e la
propiedad inmobiliaria era reflejo de solvencia y poder poltico, hoy existe
u n a riqueza mobiliaria, y de all aquella tendencia a tutelar y publicitar los
derechos que se tienen sobre las cosas muebles de valor.
985. RGIMEN DE ADQUISICIN Y TRANSMISIN DEL DOMINIO

Y DEMS DERECHOS REALES 7
a) El sistema del Cdigo de Vlez Sarsjield
Nuestro Cdigo Civil, en s u redaccin original, someti la t r a n s m i -
sin del dominio de las cosas m u e b l e s e i n m u e b l e s al rgimen del ttulo
y modo.
registrables. Lmites temporales de su inclusin en el registro (matrculacin y cancelacin)",

en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pg. 272.
7
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J., "Evolucin histrica del derecho
registrl en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho Registrl inmobiliario, dirigido por
Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, pgs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fortunato,
"Coordinacin entre tradicin e inscripcin registrl en el derecho vigente", E.D., 95-805;
ALTERINI, Jorge H., "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del Cdigo Civil", E.D., 43-118;
ADROGU, Manuel I., "Inscripcin registrl inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANS,
Conforme a l, para transmitir el dominio de una cosa era necesario

un ttulo que sirviera de causa a la transmisin; ese ttulo poda ser un
acto jurdico: compraventa, donacin, permuta; o u n hecho jurdico: ver-
bigracia, la sucesin por causa de muerte.
El modo es la publicidad de la transmisin, que en el Cdigo era ex-
clusivamente, la tradicin de la cosa.
As, no se adquira derecho real alguno entre vivos, mientras no se hi-
ciese la tradicin (arts. 577, 3265), salvo los supuestos expresamente men-
cionados por la ley [tradiiio brevi mano y conslitido posesorio: art. 2387).
Este sistema era idntico, reiteramos, para las cosas muebles y para
las inmuebles. La diferencia radicaba pues slo en que los actos jurdicos
cuyo objeto fuera la constitucin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles deban ser extendidos por e s c r i t u r a pblica (art. 1184,
inc. 1), regla que por supuesto no se aplica a las cosas muebles.
Adems, en materia mobiliaria rige el artculo 2412, conforme al
cual la posesin de buena fe crea a favor del poseedor la presuncin de
tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivin-
dicacin si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
b) Las deformaciones del rgimen

El sistema organizado por Vlez era defectuoso.
Por un lado, Vlez se abstuvo de pergear registros para los inmuebles,
salvo en materia hipotecaria, con el argumento de que el pas no estaba pre-
parado para su organizacin (v. nota final al Ttulo de la hipoteca).
Por otro, desconoci el sistema de marcas y seales que desde la co-
lonia haba sido instaurado para la identificacin del ganado. En esta
materia en particular se creaba una gran inseguridad, pues rega el prin-
cipio "posesin vale ttulo" (art. 2412), por lo que en una interpretacin
inicial pareca que quien poseyera de buena fe un vacuno poda repeler
cualquier accin de reivindicacin y ser considerado como su propieta-
rio, al margen de la titularidad de la marca o seal.
Finalmente, con el andar del tiempo llegaron los automviles y otros ve-
hculos que, pese a su significativo valor, quedaron sujetos al rgimen ordi-
nario de las cosas muebles y, por ende, tambin a la regla del artculo 2412.
Estas circunstancias llevaron a que el rgimen legal sufriera defor-
maciones.
En principio, las provincias comenzaron por organizar registros de
la propiedad inmueble; e incluso, lo hizo el Congreso de la Nacin ac-
tuando como legislatura local para la Capital Federal y para los Territo-
Luis, Dominio de automotores y publicidad registral Buenos Aires, 1981; LEZANA, Julio I., "El
rgimen registral en la propiedad de los autores y su aplicacin", L.L., 153-610; DAZ MASEDA,
Orqudea A., Propiedad del ganado, Buenos Aires, 1978; MARIANI DE VIDAL, Marina, "La p r u e b a
del dominio del ganado", L.L., 152-431; CORTS FUNES, Martin G., "Identificacin y propiedad
del ganado", E.D., 83-799.
rios Nacionales, incluyndolo en la Ley de Organizacin de Tribunales,

1893 (se denominaba "Registro de la Propiedad, de Hipoteca, de Embar-
go y de Inhibiciones" y su reglamentacin constitua el Ttulo XIV de la
referida ley 1893).
Los cdigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de mar-
cas y seales, y los modos de transmisin del dominio del ganado mayor y
menor. Tambin lo hizo el Congreso de la Nacin, nuevamente como legis-
latura local, al dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales.
Finalmente, las municipalidades dictaron disposiciones aplicables
a los automotores.
Se advierte pues, la anarqua que exista en la materia.
c) Tentativas de conciliacin
La doctrina y los jueces se encontraban ante una situacin anma-
la. Los particulares confiaban en los sistemas regstrales, pero stos resul-
taban francamente inconstitucionales, por cuanto importaban una mo-
dificacin de la legislacin nacional hecha por autoridades que no tenan
tal atribucin. Tanto es as que Bielsa calific a los registros inmobilia-
rios como una "anomala feliz".
En materia inmobiliaria en particular, la Corte Suprema de la Nacin
se pronunci dos veces por la inconstitucionalidad de los registros.
Lo mismo sucedi respecto de los automotores, tema en el cual los tri-
bunales resolvieron en numerosas oportunidades que eran cosas someti-
das exclusivamente al rgimen de la tradicin del artculo 577.
En cuanto al ganado, se intent una conciliacin para evitar la apli-
cacin del rgimen del artculo 2412. Se dijo por la doctrina que la buena
fe de la posesin slo poda acreditarse si se hubiera cumplido con los re-
gmenes locales que reglamentan el sistema de marcas y seales.
d) Las reformas legislativas

A partir de 1958 comenz la adecuacin del sistema legislativo na-
cional a las realidades que imperaban.
Ese ao se sancion el decreto ley 6582/1958, que cre el Registro
de la Propiedad Automotor, modificando sustancialmente el rgimen
hasta entonces vigente, pues se impone un sistema de registro constitu-
tivo. Esto significa que la transmisin del dominio se produce por la inscrip-
cin en el registro. La tradicin pierde as su valor de "modo" en las trans-
misiones de automviles, y queda reducida al papel de cumplimiento de
la obligacin de dar atinente al vendedor (Moisset de Espans).
La reforma del Cdigo Civil de 1968, sancionada por la ley 17.711,
modific el artculo 2505, conforme al cual la adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles, ser oponible a terceros por la ins-
cripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la ju-
risdiccin que corresponda. Y los registros inmobiliarios en s quedaron le-
gitimados por la ley 17.801, sancionada poco despus.
As, en materia inmobiliaria estamos ahora en el sistema del ttulo

y modo imperfecto. Es decir, que para que se opere una transmisin de do-
minio sobre inmuebles, es necesario ttulo suficiente, tradicin y registra-
cin; aunque sta no es constitutiva, sino puramente declarativa, o sea
que no hace al perfeccionamiento del derecho real sino a su oponibilidad
frente a terceros.
Cuadra aclarar que el registro inmobiliario es un registro de docu-
mentos (arts. 1 y 3 a , ley 17.801), y no tiene efectos saneatorios de los de-
fectos de los actos jurdicos instrumentados en aquellos documentos
(art. 4 a , ley 17.801). Este tema tiene importancia para el anlisis de los
efectos de los actos nulos y anulables que tuvieran por objeto la trans-
misin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. 1051).
Finalmente, el 6 de octubre de 1983 se sancion y promulg la ley
22.939 de Marcas y Seales, conforme a la cual todo propietario de ga-
nado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseo que em-
plea para marcar o sealar (art. 52), presumindose, salvo prueba en
contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado,
pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o
seal aplicada al animal.
En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura raza, se probar
por el certificado de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos
reconocidos (art. 11); y para todo acto jurdico, mediante el cual se trans-
mita la propiedad de ganado mayor o menor, se requiere su instrumen-
tacin con un certificado de adquisicin, cuyos recaudos estn previstos
en el artculo 13; salvo que se trate de animales de pura raza, en que el
acuerdo de partes podr ser inscripto en el registro genealgico.
Amn de lo expuesto, el Cdigo Aeronutico y la Ley General de Nave-
gacin completan el marco legislativo, con la reglamentacin de la adquisi-
cin y transmisin de derechos reales sobre aeronaves y buques.
986. OTRAS DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE MUEBLES

E INMUEBLES
a) Ley aplicable
Conforme al artculo 10, las cosas inmuebles situadas en la Rep-
blica Argentina son regidas exclusivamente por las leyes nacionales, en
cuanto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad
para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos. Por lo tanto, contina diciendo el mismo
precepto, los derechos reales sobre inmuebles slo pueden ser adquiri-
dos, transmitidos o extinguidos de conformidad con las leyes nacionales.
En cambio, las cosas muebles que tienen una situacin permanente
se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, pero las que el propie-
tario lleva siempre consigo o son de uso personal, as como las que se tie-
nen para ser vendidas o transportadas a otro lugar, se someten a la ley
del domicilio del propietario (art. 11).
El anlisis de e s t a s disposiciones corresponde al derecho interna-

cional privado.
b) Forma de los actos jurdicos

Se h a expresado ya, q u e los actos jurdicos q u e tienen por objeto la
t r a n s m i s i n o constitucin de derechos reales sobre i n m u e b l e s d e b e n
ser extendidos por escritura pblica (art. 1184, inc. 1B), disposicin que
no se aplica a las cosas m u e b l e s .
8
c) Garantas reales
Los derechos reales de hipoteca, y anticresis, slo p u e d e n recaer so-
bre i n m u e b l e s .
La p r e n d a civil, la p r e n d a comercial y la p r e n d a sin desplazamiento
(regida por la ley 12.962) recaen sobre muebles.
d) Adquisicin por prescripcin

El dominio de las cosas inmuebles se adquiere por la posesin con-
tinua, pblica, pacfica y no interrumpida, de b u e n a fe y con j u s t o ttulo
por el t r a n s c u r s o del trmino de diez a o s (art. 3999).
Asimismo, prescrbese t a m b i n la propiedad de las c o s a s inmuebles
y d e m s derechos reales por la posesin continua de veinte a o s , sin ne-
cesidad de j u s t o ttulo ni b u e n a fe (art. 4015).
La adquisicin del dominio de c o s a s m u e b l e s por prescripcin se
produce en favor de quien la h a posedo de b u e n a fe por el trmino de tres
aos. Si se trata de cosas m u e b l e s cuya transferencia exija inscripcin
en registros, el plazo p a r a adquirir su dominio es de dos a o s en el mismo
s u p u e s t o de t r a t a r s e de cosas r o b a d a s o perdidas, debiendo ser la pose-
sin de b u e n a fe y continua (art. 4016).
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
9
987. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
El artculo 2 3 2 4 define como: "cosas/tingibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, u
que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en
igual cantidad".
Por oposicin son no fungibles aquellas cosas en las que u n indivi-
d u o de la especie no equivale a otro, y por ende, no p u e d e n sustituirse
u n o s por otros.
Bibliografa especial: PUTMAN, E m m a n u e l , "Sur l'origine de la regle 'meubles n'ont point

de suite par hypothque'", RTDC, 1994-543.
9
Bibliografa especial: BENDERSKY, Mario J., "El concepto de fungibilidad", L.L., 96-570.
sta es una categora que slo corresponde a las cosas muebles, y

cuya principal caracterstica consiste en la posibilidad de que la cosa pueda
ser sustituida por otra, e igual se cumpla la prestacin debida.
As, los libros son fungibles, en el sentido de que un ejemplar de
este "Derecho Civil" es idntico a otro; por lo que tanto cumple el librero
entregando uno u otro ejemplar. Lo mismo puede predicarse del trigo,
pero all tiene importancia la calidad, subespecie o tipo, de donde la fun-
gibilidad se vincula con estos aspectos; as, quien ha prometido cien
toneladas de trigo candeal, cumple entregando cien toneladas de esa
calidad y no otra.
En cambio un caballo de carrera y un cuadro son no fungibles; el
deudor de uno y de otro slo cumple entregando el individuo de la especie
que ha prometido.
El Cdigo regla con detalle las cuestiones relativas al cumplimiento
de las obligaciones de dar a partir del artculo 574.
988. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Conforme al artculo 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad".
"Son cosas no consumibles, segn el mismo cuerpo legal, las que no
dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean sus-
ceptibles de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo".
El distingo es apropiado slo a las cosas muebles, como es obvio.
Su importancia radica en que algunos contratos slo pueden tener
por objeto cosas consumibles y otros slo pueden referirse a las no con-
sumibles.
As, pueden ser dadas en comodato cosas no consumibles (art. 2255,
que errneamente se refiere a fungibles).
Pueden ser dadas en mutuo cosas consumibles (art. 2240).
El depsito regular slo tiene por objeto cosas no consumibles
(art. 2188), y es irregular el depsito de cosas consumibles (art. 2189).
El derecho real de usufructo cuando recae sobre cosas muebles es
perfecto, si ellas son no consumibles, esto es que las puede gozar el usu-
fructuario sin cambiar su sustancia, aunque puedan deteriorarse por el
tiempo o por el uso que se haga; y es imperfecto si tiene por objeto cosas
que seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sus-
tancia, como los granos, el dinero, etctera (art. 2808).
989. COSAS DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES

a) Concepto
"Son cosas divisibles, segn el artculo 2326, aquellas que sin ser
destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada
una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma".
En principio son divisibles todos los inmuebles; y la cosa divisible,
por excelencia, es el dinero. T a m b i n lo son los granos, los vinos o licores,
etctera.
Son indivisibles aquellas c o s a s que partidas perderan su esencia y
por s u p u e s t o su valor: u n a joya, u n libro, u n televisor.
o) Limitaciones a la divisibilidad
La ley 17.711 agreg u n prrafo al artculo 2326, conforme al cual, "No
podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y
aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia
de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica".
ste es u n dispositivo que ampla el concepto de indivisibilidad, pues
lo extiende a cosas que por s podran considerarse divisibles, como los in-
muebles, atendiendo a la posibilidad de explotacin econmica.
Sin d u d a el precepto es u n reflejo de la influencia de las nociones
econmicas sobre las jurdicas, a las que volveremos a aludir c u a n d o tra-
temos de la nocin del patrimonio.
c) Importancia
Slo las cosas divisibles pueden ser materia de particin en especie
cuando se disuelve u n condominio o se efecta u n a particin hereditaria.
990. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

a) Concepto
Las c o s a s principales s o n definidas como aquellas q u e pueden exis-
tir para s mismas y por s mismas (art. 2327), y las accesorias son aque-
llas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen o ala cual estn adheridas (art. 2328).
E s evidente que la nocin se aplica a las cosas c o m p u e s t a s por m s
de u n individuo de la m i s m a especie o de distinta especie, por lo que que-
d a n excluidas las cosas simples.
Es importante sealar q u e la accesoriedad se manifiesta de dos ma-
neras:
por la accesin fsica, por lo cual las cosas que e s t n a d h e r i d a s
al suelo son accesorias de ste (art. 2331), lo mismo que las cosas que es-
t n a d h e r i d a s a las cosas a d h e r i d a s al suelo (art. 2332);
por la dependencia, de modo q u e el teclado de u n c o m p u t a d o r es
u n a cosa accesoria del mismo, p u e s t o que por s solo no tiene al m e n o s
como regla existencia propia, sino en t a n t o y en c u a n t o est conectado
al cerebro de la m q u i n a . Atindase, en el ejemplo, que no h a y a d h e r e n -
cia a u n q u e el teclado se vincule por u n cable; la adherencia debe tener
cierta p e r m a n e n c i a .
b) Importancia
La idea q u e preside la distincin es que las c o s a s accesorias siguen
la s u e r t e de la principal.
De modo que quien es propietario de la cosa principal lo es de la ac-
cesoria, s e g n lo dice e x p r e s a m e n t e el artculo 2 5 2 0 .
Del mismo modo, la hipoteca comprende los accesorios del i n m u e -
ble, como los edificios, los rboles, los frutos y p r o d u c t o s m i e n t r a s no h a -
y a n sido percibidos.
9 9 1 . FRUTOS Y PRODUCTOS
a) Concepto
Nuestro codificador considera frutos a las cosas que otra cosa pro-
duce regular y peridicamente, sin alteracin ni disminucin de s u s u s -
tancia.
Productos son los objetos que se s e p a r a n o s a c a n de la cosa y u n a
vez s e p a r a d o s o s a c a d o s no vuelven a ser producidos; de modo que al ha-
cerlo, se altera o disminuye la s u s t a n c i a de la cosa (v. nota al art. 2329).
F r u t o s son entonces los cereales que produce el suelo; y productos,
las piedras de u n a c a n t e r a o el oro de u n a mina.
b) Distintas clases de frutos

Frutos n a t u r a l e s son aquellas producciones de la cosa que son el re-
sultado de la actividad e s p o n t n e a de la naturaleza, como las m a n z a n a s
o los limones del rbol.
Frutos industriales son los q u e r e s u l t a n de la actividad del hombre,
como la cosecha de trigo.
Frutos civiles son las r e n t a s que produce u n a cosa (art. 2424).
Segn el artculo 2 3 3 0 t a m b i n son: "[...frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material o del trabajo inmaterial de las ciencias".
c) Rgimen
"Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa for-
man un todo con ella" (art. 2329).
Respecto de su propiedad, siguen la s u e r t e de la cosa principal, es
decir, la que los genera.
Pero e s a propiedad se a d q u i e r e definitivamente por la percepcin
(art. 2524, inc. 5 a ), lo que acaece respecto de los frutos n a t u r a l e s c u a n d o
se alzan y separan; y respecto de los civiles, c u a n d o se cobran y reciben
(art. 2425).
De all q u e c u a n d o se est en presencia de u n a obligacin de dar co-
s a s ciertas, todos los frutos percibidos a n t e s de la tradicin, n a t u r a l e s o
civiles, pertenecen al deudor, pero los pendientes pertenecen al acreedor
(art. 583).
La normativa vigente contempla la posibilidad de q u e la cosa fruc-

tfera h a y a sido poseda por quien no era s u propietario; c u a n d o ste re-
clama la restitucin de la cosa fructfera: cul es el rgimen de los fru-
tos? A e s a c u e s t i n d a r e s p u e s t a el Cdigo a partir del artculo 2 4 2 2 ,
sobre la b a s e de las siguientes ideas: los p r o d u c t o s siempre son del pro-
pietario; los frutos son del poseedor de b u e n a fe, m i e n t r a s h a y a d u r a d o
s u b u e n a fe, como ya lo expres el Cdigo en el artculo 590.
De all que las reglas son las que a continuacin se explicitan.
Dispone el artculo 2 4 2 3 q u e el poseedor de b u e n a fe h a c e suyos los
frutos percibidos q u e c o r r e s p o n d i e s e n al tiempo de s u posesin; pero
los frutos p e n d i e n t e s , n a t u r a l e s o civiles, corresponden al propietario
(art. 2426).
Los frutos n a t u r a l e s se c o n s i d e r a n percibidos d e s d e q u e fueron
alzados y s e p a r a d o s . Los civiles desde que fuesen cobrados y recibidos
(art. 2425).
E n c u a n t o a los p r o d u c t o s son siempre del propietario, por lo que el
poseedor, a u n de b u e n a fe, debe restituirlos a aqul.
El poseedor de mala fe debe la restitucin de todos los frutos y pro-
ductos.
E n c u a n t o al que h a principiado su posesin de b u e n a fe y la h a con-
t i n u a d o de mala fe, debe restituir los frutos percibidos por l desde q u e
h u b i e r a comenzado a ser de m a l a fe (art. 2423).
992. COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO

a) Definiciones legales
N u e s t r a ley civil considera cosas fuera del comercio a las que no son
susceptibles de ser e n a j e n a d a s , de forma a b s o l u t a o relativa.
La inenajenabilidad a b s o l u t a de las c o s a s p u e d e provenir de prohi-
bicin d e l a l e y (art. 2337, inc. 1); ejemplo de e s t a categora son las cosas
del dominio pblico del Estado.
Y t a m b i n p u e d e r e s u l t a r de disposiciones convencionales o de ac-
tos de ltima voluntad (art. 2337, inc. 2 e ).
Son relativamente inenajenables las c o s a s p a r a cuya enajenacin
se requiere u n a autorizacin previa (art. 2338).
b) Validez de las limitaciones convencionales

a la enajenabilidad de las cosas
Las convenciones entre particulares que limitan la enajenacin de
las c o s a s e s t n vistas con disfavor por la ley civil. De all que slo sea v-
lida la c l u s u l a de no enajenar a p e r s o n a d e t e r m i n a d a , siendo invlida
la c l u s u l a de no enajenar a p e r s o n a alguna (art. 1364).
Exactamente en el mismo sentido el artculo 2612 dispone que: "Elpro-
pietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la
enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra l".
c) Limitaciones a la enqjenabilidad en actos gratuitos

y de ltima voluntad
En cuanto a las clusulas de inenajenabilidad provenientes de dis-
posiciones de ltima voluntad, o de actos gratuitos como la donacin,
tienen validez en cuanto reconozcan duracin limitada en el tiempo.
As, el artculo 2613 dispone que: "Los donantes o testadores no pue-
den prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen
los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento,
por mayor trmino que el de diez aos".
La mayor parte de la doctrina nacional admite la validez de las clu-
sulas de este tipo que no hayan fijado plazo, o habindolo hecho estipu-
laron uno superior al legal; pero fijando o reduciendo el trmino en el m-
ximo legal de diez aos.
Tambin por aplicacin de la regla general del artculo 2613, se ha
efectuado una interpretacin correctiva del artculo 3781. Este precepto
establece que: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la ena-
jenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no ena-
jenarse se tendr por no escrita". La doctrina entiende que el citado ar-
tculo 3781 se refiere a las clusulas de no enajenar por periodo mayor
de diez aos (Arauz Castex).
d) Limitaciones convencionales a la divisin del condominio

Idnticas limitaciones existen en materia de condominio. El artcu-
lo 2693 autoriza la clusula de indivisin, pero limitada al trmino de
cinco aos.
e) Reglas de la ley 14.394 i

La ley 14.394 es una ley mnibus, continente de disposiciones re-
lativas a la proteccin de la familia y la minoridad.
Esa ley reglament el bien de familia, institucin destinada a la pro-
teccin de la vivienda familiar, la que es inejecutable por deudas poste-
riores a su constitucin como tal. Adems, el bien de familia no podr ser
enajenado ni objeto de legado o mejoras testamentarias; tampoco podr
ser gravado sin la conformidad del cnyuge (art. 37), lo que importa ex-
cluirlo del comercio mientras no se produzca la desafectacin del mismo
en alguno de los supuestos del artculo 49 de la ley 14.394.
El mismo texto legal contiene otras reglas destinadas a preservar la
unidad de la vivienda familiar y de los establecimientos agrcolas, gana-
deros, industriales, mineros, etctera, autorizando al testador a imponer
la indivisin temporaria y al cnyuge suprstite a oponerse a ella cuando
hubiese contribuido a la formacin del establecimiento.
10
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias O., Derecho de familia patrimonial Bien de
familia, 2 a ed., S a n t a Fe, 1985.
As, la ley 14.394 dispone que toda persona podr imponer a sus he-
rederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios por un tr-
mino no mayor de diez aos, plazo que podr extenderse hasta que todos
los herederos sean mayores de edad si se tratase de un bien determinado
o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero o cual-
quier otro que constituya una unidad econmica (art. 51).
Tambin autoriza al cnyuge suprstite a oponerse a la divisin de
los establecimientos industriales, agrcolas, ganaderos, comerciales,
que constituyan una unidad econmica, siempre que haya contribuido
a formarlo y por el plazo mximo de diez aos. La misma regla se aplica
a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos (art. 53).
Estas reglas de indivisin suponen que la cosa en s est relativa-
mente fuera del comercio, pues ella no puede ser enajenada sino hasta
el cumplimiento del trmino por el cual el testador o donante lo han dis-
puesto; o sin el consentimiento de todos los legitimados para oponerse a
la divisin. Ello no excluye, naturalmente, que los comuneros puedan
enajenar sus cuotas partes; pero el efecto de las reglas o clusulas de in-
divisin se opone a los adquirentes de la cuota parte.
J) Oros casos de cosas relativamente enajenables

Habida cuenta de que la ley caracteriza como relativamente inena-
jenables a las cosas para cuya transmisin es requerida una autoriza-
cin, engrosan esta categora los bienes de los incapaces, pues para ena-
jenarlos es necesaria la conformidad del juez con la participacin de su
representante promiscuo (art. 59), as como los de los emancipados
cuando se tratare de bienes recibidos a titulo gratuito (art. 135), los de
los inhabilitados (art. 152 bis), pues se requiere la conformidad del cu-
rador, etctera (salvo que se trate de enajenaciones que no puedan ser
calificadas como actos de disposicin).
Legislaciones especiales autorizan tambin la declaracin de inena-
jenabilidad de ciertas cosas como modo de robustecer garantas. De
este modo, las viviendas construidas o compradas con crditos otorga-
dos por el Banco Hipotecario Nacional no pueden ser vendidas sin su
consentimiento, ni embargadas o ejecutadas por terceros.
g) Derechos inenqjenables
La inenajenabilidad puede referirse tambin a derechos. As, el de-
recho del locatario puede resultar no transmisible, pues es legtima la
clusula por la cual esa calidad no pueda cederse, tanto como la que su-
bordina esa cesin a la conformidad del propietario locador (art. 1583).
Del mismo modo, a veces la ley prohibe la transmisin de ciertos de-
rechos en orden a la proteccin de las personas. Verbigracia, no pueden ce-
derse el derecho a los alimentos futuros (art. 374), los derechos reales de uso
y habitacin, las esperanzas de sucesin, las pensiones militares o civi-

les (art. 1449), el derecho de comprador preferente (art. 1453), etctera.
h) Importancia de la clasificacin
Las cosas calificadas como absoluta o relativamente fuera del co-
mercio no pueden ser objeto de actos jurdicos de enajenacin, bajo pena
de nulidad. Salvo, naturalmente, que se cumplan los recaudos previos
de autorizacin en los casos de las relativamente inenajenables o se pro-
ceda a la previa desafectacin de modo de incluirlas en el comercio. As,
las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado pueden ser ena-
jenadas si previamente se las desafecta por ley del Parlamento del Esta-
do al cual pertenezcan, y el bien de familia puede ser enajenado si ha sido
desafectado en alguna de las circunstancias previstas por el artculo 49
de la ley 14.394.
Amn de ello, las cosas que no son susceptibles de una adquisicin
privada no pueden adquirirse por prescripcin (arg. arts. 3951 y 3952),
lo que excluye a las cosas del dominio pblico y, en general, a las que es-
tn fuera del comercio.
IV. EL DINERO i'
993. INTRODUCCIN
No es posible efectuar una descripcin de las cosas como objeto de
las relaciones jurdicas, y como paso previo al estudio del patrimonio, sin
ponderar las nociones de dinero y moneda.
Es que no escapa a la experiencia de nadie que el dinero constituye
un bien que, al menos como primera funcin, se presenta como la uni-
dad de medida de todos los dems bienes.
Por lo dems, el dinero se manifiesta a travs de la moneda, que se
presenta en forma de metal acuado o papel (billetes), la que desde el
punto de vista jurdico es una cosa, que podra ser calificada de fungible,
divisible y consumible.
Amn de ello, el ordenamiento jurdico privado, manifestado princi-
palmente en los cdigos Civil y Comercial, hace referencia al dinero, en
1
' Bibliografa especial: NUSSBAUM, Arturo, Derecho monetario nacional e internacional
Buenos Aires, 1954, trad. y notas de Alberto Schoo; BONET CORREA, J o s , Las deudas de dinero,
Madrid, 1981; FERRERE LAMAISON (h), Daniel, El dinero en la teora jurdica, Montevideo, 1974;
URIBE RESTREPO, Luis Fernando, Las obligaciones pecuniarias frente a la inflacin, Bogot,
1984; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire,
Pars, 1980; TRIGO REPRESAS, Flix, Obligaciones de dinero y la depreciacin monetaria, 2- ed.,
La Plata, 1978; Sous, Gerard, "La speciitjuridique de l'obligation de somme d'argent", RWC,
1982-514; QUADRI, E., "Introduzione dell'euro e principi giuridici in materia monetaria", La
nuouagiurisprudenzaciuificommentata, 1998-389; RAY, J o s D . "Condicionamientoeconmico
jurdico de u n orden monetario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 27-323.
la regulacin de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616a 624)

y en otros innumerables preceptos.
De all que debamos dar u n a nocin de los conceptos de dinero y
moneda, as como de sus funciones, y una brevsima referencia a su r-
gimen legal en nuestro pas.
994. CONCEPTO DE DINERO

As como ocurre respecto de muchas otras ideas, el conocimiento em-
prico no se compadece con la dificultad de definir un concepto. Tanto su-
cede as con el dinero que muchos autores desisten de proporcionar una de-
finicin, y otros lo hacen distinguiendo nociones econmicas y jurdicas.
Nosotros nos limitaremos a sealar que el dinero es una unidad
ideal de medida de los valores patrimoniales; y que constituye medio irre-
cusable de extincin de las obligaciones impuesto por el Estado como tal
a travs del curso legal.
995. CONCEPTO DE MONEDA

La moneda es el smbolo representativo del dinero.
As, todos sabemos que el dlar es la moneda representativa del dinero
de los Estados Unidos, o la libra en Gran Bretaa y la peseta en Espaa.
996. RELACIONES ENTRE DINERO Y MONEDA

El dinero, como unidad ideal, es un concepto abstracto, universal.
De all que el dinero existe en todas las comunidades en las que se ha su-
perado el trueque, y se ha aceptado la divisin del trabajo entre sus in-
tegrantes, aceptndose algo (metales preciosos, animales, cereales)
como medida comn de los bienes.
La moneda, en cambio, es un concepto local. Su valor en concreto
depende de la economa de cada pas, estando sujeto a las normas jur-
dicas que establecen ese valor y a las contingencias econmicas que in-
ciden sobre l: inflacin, deflacin, etctera (Bonet Correa).
Este "localismo" del concepto de moneda autoriza a considerar
como "dinero" desde un punto de vista exclusivamente jurdico slo
a la moneda nacional, reservando a las monedas extranjeras roles distin-
tos (v. al respecto lo que decimos infra, nros. 1004 y sigs.).
Por esa razn algunos autores distinguen entre dinero en sentido
amplio, como medida de valor, y dinero en sentido estricto, aludiendo a
la moneda que tiene curso legal en un Estado en virtud de las normas ju-
rdicas que as lo imponen (Castn Tobeas). En definitiva, es la misma
concepcin que seguimos nosotros al separar "dinero" de "moneda".
997. CURSO LEGAL Y CURSO FORZOSO

Es m u y c o m n la utilizacin de las expresiones c u r s o legal y c u r s o
forzoso como si fueran s i n n i m a s ; en otras ocasiones, las distinciones
que se p r e t e n d e n establecer r e s u l t a n o s c u r a s por no existir precisin en
los conceptos.
Por ello procederemos a definir a m b a s ideas.
a) Curso legal
Siguiendo a N u s s b a u m y Schoo concebimos a la m o n e d a de c u r s o
legal como aquella que el acreedor no puede r e h u s a r si le es ofrecida por
el d e u d o r en pago de u n a obligacin dineraria o que slo p u e d e expresar-
se en dinero.
En otras palabras, moneda de curso legal es moneda de aceptacin
irrecusable.
b) Curso forzoso
C u r s o forzoso significa la calidad de curso legal aplicada al papel
moneda inconvertible.
Contiene p u e s dos elementos: la regla del c u r s o legal, vinculada a la
relacin acreedor-deudor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a
la relacin del emisor del billete y su tenedor.
9 9 8 . EVOLUCIN DE LA MONEDA
a) Moneda metlica
En los albores de la h u m a n i d a d , el rol de m o n e d a fue j u g a d o por di-
v e r s a s cosas, pero finalmente, en c o m u n i d a d e s m s a v a n z a d a s , ella es-
tuvo r e p r e s e n t a d a por piezas de metal precioso, cuyo valor e s t a b a deter-
m i n a d o por el peso y la ley del metal. Esto impona la obligacin de p e s a r
en cada caso la pieza de que se trataba; la libra, el marco, el as y el talento,
q u e hoy constituyen denominaciones monetarias eran, originariamente,
m e d i d a s de peso (Nussbaum).
Habra sido de u n rey de Libia la idea de imprimir algunos signos en
p e q u e o s lingotes o trozos de metal p a r a garantizar oficialmente s u peso
y s u ley. Luego se les dio forma de discos regulares y se los a c u con fi-
g u r a s en relieve, en a m b a s c a r a s , p a r a impedir que se las limara sin de-
j a r r a s t r o s visibles. As apareci la m o n e d a metlica (Salas).
b) Moneda de papel
Entre los siglos XV y XVI, los b a n q u e r o s italianos y h o l a n d e s e s emi-
tieron billetes por los depsitos que reciban, los q u e circularon por el va-
lor de la m o n e d a metlica que ellos r e p r e s e n t a b a n . ste es el origen de
la m o n e d a de papel.
E s t a m o n e d a de papel e r a e n t o n c e s , u n d o c u m e n t o q u e repre-
s e n t a b a exactamente la c a n t i d a d de oro en l descripta, c a n t i d a d q u e se
e n c o n t r a b a depositada en el b a n c o emisor.
Era as u n verdadero ttulo de crdito que tena incorporada la prome-
sa de pagar a quien lo presentara la cantidad de metal expresada.
E n u n segundo perodo, los b a n c o s emisores no c o n s e r v a b a n como
respaldo la totalidad del metal representado en los billetes q u e l a n z a b a n
a la circulacin, pero siempre deban m a n t e n e r u n a relacin m n i m a en-
tre m o n e d a de papel circulante y metlico de respaldo (Trigo Represas).
c) Papel moneda
C u a n d o finalmente el E s t a d o decreta la inconvertibilidad de los bi-
lletes por metal, se p a s a al papel moneda, que circula slo porque el Es-
tado le asigna curso forzoso y poder cancelatorio.
999. RELACIN ENTRE EL DINERO Y EL PODER

LEGISFERANTE DEL ESTADO
a) Concepcin metalista del dinero
Como decamos en el prrafo precedente, el concepto de dinero se
confundi d u r a n t e siglos con el metal del cual e s t a b a c o m p u e s t a la mo-
neda: oro, plata. sta fue la concepcin metalista del dinero.
Q u e se espiritualiz al admitirse la circulacin de la m o n e d a de pa-
pel, r e s p a l d a d a por u n encaje en metlico.
Y q u e v i r t u a l m e n t e desapareci c u a n d o , en el siglo XX, el E s t a d o
monopoliz la emisin de la moneda, y lo hizo a travs del papel moneda,
carente de respaldo metlico.
b) La teora estatista
Desde el p u n t o de vista terico, este rol del Estado encontr funda-
m e n t o en la teora estatista del dinero, desarrollada inicialmente por el
j u r i s t a a u s t r a c o Jorge Federico Knapp, la q u e reduce el dinero a u n fe-
n m e n o p u r a m e n t e jurdico.
De acuerdo a esta tesis es el Estado el que crea la m o n e d a y fija ar-
b i t r a r i a m e n t e su valor.
As es como consigue diferenciarse el dinero de o t r a s c o s a s fungi-
bles, como el trigo o el carbn. La materia de la cual e s t c o m p u e s t a el
dinero carece de importancia. Slo la relacin de la cosa m o n e d a con u n a
u n i d a d ideal (dlar, libra, franco) le d a significacin a e s a cosa que como
pieza de metal o papel no tiene valor en s. Para ello el E s t a d o declara que
esa pieza de metal o de papel tiene c u r s o legal y es de aceptacin obliga-
toria por los acreedores p a r a la cancelacin de s u s crditos (curso legal)
(v. al respecto las consideraciones de N u s s b a u m y Hirschberg).
c) Crtica de la teora estatista

La tesis e s t a t i s t a h a sido criticada, p u e s n o h a advertido q u e h a y
o t r a s formas de crear dinero. As, los b a n c o s p u e d e n crear dinero me-
diante el crdito; y en c i r c u n s t a n c i a s excepcionales, a p a r e c e n m o n e d a s
privadas, como sucedi en Alemania en 1923, y t a m b i n haba p a s a d o
en los E s t a d o s Unidos d u r a n t e la G u e r r a de Secesin.
Pero lo cierto es que a n hoy en da el E s t a d o m a n t i e n e el monopolio
de la emisin de moneda, e incide directamente en la determinacin del
volumen de medios de pago q u e circulan en s u territorio (por ejemplo,
poniendo g r a n d e s encajes a los b a n c o s p a r a que no p u e d a n generar cr-
ditos m s que en d e t e r m i n a d a medida).
Y a d e m s de ello, el Estado crea m o n e d a de la n a d a , esto es, sin res-
paldo real alguno, por la sola facultad que tiene de emitirla y fijar su valor
nominal, declarndola de aceptacin obligatoria.
Pero es claro que esta facultad del Estado, c u a n d o es utilizada des-
m e s u r a d a m e n t e , genera el fenmeno conocido como inflacin, que a t a c a
el valor real de la m o n e d a que l crea.
Por ello, llega el m o m e n t o de analizar los distintos valores que se re-
conocen en la moneda.
1000. LOS VALORES DE LA MONEDA

P u e d e n reconocerse tres valores de la moneda: el valor intrnseco, el
valor nominal y el valor de cambio.
a) Valor intrnseco
El valor intrnseco corresponde al valor del metal con que la noneda
est a c u a d a . Responde exclusivamente a la m o n e d a metlica,
b) Valor nominal
El valor nominal corresponde al asignado por el E s t a d o al crear la
moneda, y que se vincula con la u n i d a d ideal (dlar, peso, marco). En si-
tuaciones de normalidad econmica, se h a reconocido que el deudor est
obligado a p a g a r u n a cantidad de signos monetarios igual a la que cons-
tituye su obligacin; de modo que si se comprometi a pagar 10 pesos,
cumple entregando signos monetarios que, conforme a s u valor nominal,
r e p r e s e n t e n 10 pesos.
c) Valor de cambio
El valor de cambio o valor funcional corresponde a los bienes o ser-
vicios que p u e d e n ser obtenidos con la m o n e d a . E s u n a suerte de valor
real, que se mide no en funcin del p a r m e t r o ideal fijado por el Estado,
sino por s u c a p a c i d a d de adquirir bienes o servicios. Se lo d e n o m i n a
t a m b i n valor adquisitivo.
1001. NOMINALISMO Y VALORISMO

a) Nominalismo
El derecho privado patrimonial codificado se sostuvo sobre la idea
del nominalismo. Como decamos, el deudor slo estaba obligado a en-
tregar la cantidad de signos monetarios que representaran el importe no-
minal de su deuda en el origen de ella.
Esta tesis fue defendida rigurosamente por numerosos autores y
tuvo una vigencia casi universal. Incluso en supuestos de disminucin
del contenido metlico de las piezas de oro o plata, los tribunales sos-
tuvieron la tesis nominalista, que por lo dems encontr soporte terico
en la doctrina estatista del dinero de Jorge Federico Knapp.
Ha sido recogida en numerosos textos legislativos de manera expresa y
general, como en el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo Civil boliviano de 1975.
En otros textos, como el Cdigo francs, el espaol y el chileno, aparece rela-
cionado con las obligaciones del mutuario, aunque la doctrina ha tendido a
generalizarlo, mientras se mantuvo una cierta normalidad econmica.
b) Valorismo
Pero frente a la inflacin, la tesis nominalista se revel insatisfactoria.
Por ello en Alemania, durante la gran inflacin del periodo posterior
a la Primera Guerra Mundial, el Supremo Tribunal del Reich abandon
la tesis nominalista, para adherir al realismo o valorismo monetario.
' - Bibliografa especial: a d e m s de la citada en nota 7 y sin perjuicio de innumerables
monografas publicadas en las revistas jurdicas nacionales: RIVERA, Julio C , "El derecho de
las obligaciones y la inflacin", en RDP, 1984-524, tambin en Revista Judicial S a n J o s de
Costa Rica, n 9 28, 1984, pg. 73; HIRSCHBERG, Eliyahu, Elprncipio nominalista, Buenos Aires,
1976, trad. de Roimiser, Jorge Manuel y Cohn de Roimiser, Mnica G., "Poltica pblica y
nominalismo monetario", RDP, 1981-897; HSCHBERG, Eliyahu - PHIL, Ph D. M., "El derecho
monetario y el desafio de la inflacin en nuestra era", RDP, 1982-929; MOISSET DE ESPANS, Luis -
PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Inflacin y actualizacin monetaria,
Buenos Aires, 1981; CAZEAUX, Pedro N. - TEJERINA, Wenceslao, Reajuste de las obligaciones
S
ameraras, 2 ed., Buenos Aires, 1981; ZANNONI, Eduardo A., Revaluacin de obligaciones
dtnerarias, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires,
1977; HIRCHBERG, Eliyahu, "Poltica pblica y nominalismo monetario", RDP, 1981-897,
"Clusulas de valor indexadas", RDP, 1980-775, "Nominalismo monetario y los problemas
contemporneos", RDP, 1983-933, "La lgica interna y externa del nominalismo monetario",
RDP, 1983-836 y "Los cimientos tericos del principio nominalista", RDP, 1982-447; GARCLA,
Alfredo - LANDETA, Bernardo, "La actualizacin de los precios de venta de las viviendas de
proteccin oficial", RDP, 1979-575; HIRCHBERG, E. - PHIL, M., "Clusulas de valor oro y fuga de
la moneda", RDP, 1982-1115; OSTERUNGPARODI, Felipe, "Contratacin contempornea. Efectos
de la inflacin. Nominalismo y valorismo", Tendencias del derecho privado, Lima, 1990;
SAGES, Guillermo E., "Breve resea sobre la influencia de la inflacin en la jurisprudencia
nacional (la ley 24.283)", E.D., 157-689; STRATTA, Alicia J., "Incidencia de la inflacin en las
relaciones jurdicas entre los particulares, soluciones doctrinarias y jurisprudenciales d a d a s
en la Repblica Argentina a algunos problemas planteados", Homenaje a laprojesora doctora
Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981-320; CAZEAUX, Pedro N., "Panorama general del
reajuste por depreciacin monetaria en la doctrina y la jurisprudencia", Estudios de Derecho
Civil, Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General, Teora
General del Derecho, Derecho Registral, Derecho Cooperativo, 1980, pg. 387.
Esta tesis propicia la ponderacin del valor de cambio o valor adqui-

sitivo de la moneda. Es ste el que determina si el deudor cumple o no
adecuadamente su prestacin; de modo que el deudor debe entregar la
cantidad de signos monetarios que permitan al acreedor obtener la mis-
ma cantidad de servicios o bienes que podra haber recibido con esa
suma de dinero al tiempo en que la obligacin se contrajo o se hizo exi-
gible, segn los casos.
c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor

Algunos autores distinguieron entre obligaciones de dinero y de valor,
concibiendo a estas ltimas como aquellas en que el deudor no debe una
cantidad nominal de signos monetarios (un quid), sino un quantum, un va-
lor. Por ejemplo, es obligacin de valor la de pagar una indemnizacin de da-
os y perjuicios, o la de satisfacer el monto de una expropiacin.
Esta tesis fue inicialmente desarrollada por Nussbaum, y encontr
gran eco, incluso en nuestro pas.
En realidad es un subterfugio para eludir el nominalismo, y en de-
finitiva es un sistema injusto, pues tambin el acreedor de una obliga-
cin dineraria tiene la expectativa de un valor (conf. Trigo Represas).
Por ello, en definitiva, debi recurrirse al valorismo o realismo mo-
netario.
d) El valorismo en la jurisprudencia argentina

La actualizacin de las obligaciones dinerarias haba sido admitida
entre fenmenos inflacionarios, adems de Alemania, a la que ya nos
hemos referido, en Polonia y Hungra, tambin en la primera posgue-
rra; y a partir de 1965, en Brasil; de 1972 en Chile, y luego en Uruguay.
El valorismo hizo su ingreso en la Argentina a partir de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de la Nacin iniciada en 1976 13, nacida como res-
puesta de los tribunales a los graves problemas que acarre el fenmeno hi-
perinflacionario producido a partir de las medidas econmicas de junio de
1975, conocidas popularmente con el nombre de "rodrigazo", por razn de
su mentor, el entonces ministro de Economa Celestino Rodrigo.
El criterio sentado por la Corte, y que asumieron luego todos los tri-
bunales nacionales, era que la actualizacin de las obligaciones dinera-
rias no las hace ms onerosas en su origen, sino que slo tiende a man-
tener su valor real 14.
Es ms, ha afirmado la Corte, en reiteradas oportunidades, que la
actualizacin de los crditos tiene fundamento constitucional, pues se
halla enjuego la garanta de la propiedad 15.
13
Los primeros fallos de la CSJN son los siguientes: 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 ,
E.D., 69-189; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 70-187; 2 2 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 75-160.
14
CSJN, a partir de la c a u s a "Camusso", fallada el 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410.
15
CSJN, 5 / 1 2 / 1 9 8 9 , E.D., 2 6 / 4 / 1 9 9 0 , Fallo 4 2 . 3 0 1 ; v. t a m b i n la n o t a de Bianchi,
Por ello, es admitida unnimemente la validez de las clusulas de

ajuste monetario en las obligaciones, se reglament su eficacia en las ga-
rantas reales (ley 21.309) y se reconoci el ajuste a partir de la mora del
deudor aun sin clusula que as lo estipule 16. Es ms, la jurisprudencia
en avances posteriores acept la actualizacin de crditos sin que media-
ra mora del deudor 17, aun existiendo moracreditoris 18, y tambin en las
obligaciones sin plazo 19.
El ajuste era aceptado tambin en las obligaciones cartulares, esto
es las instrumentadas en pagars y letras de cambio; existiendo una co-
rriente de opinin que admita la insercin de clusulas de ajuste en este
tipo de obligaciones 20 .
e) Proyecto de Unificacin Legislativa

Hasta la sancin de la ley 23.928 denominada de Convertibilidad
del Austral numerosas leyes y disposiciones de menor jerarqua (como
decretos, resoluciones, etc.), regulaban la actualizacin de distintos ti-
pos de crditos (fiscales, previsionales, laborales, etc.), pero no exista
una legislacin uniforme del tema.
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propici la incorpo-
racin de un prrafo al artculo 619, redactado as: "Ante el simple retar-
do del deudor el acreedor tendr derecho a obtener la recomposicin del
valor de la suma adecuada en cuanto no se logre con los intereses que pu-
dieren ser aplicables".
Ello importaba incorporar el valorismo al Cdigo Civil.
J) Crtica del valorismo

En sntesis, nuestro pas haba ingresado al terreno del valorismo mo-
netario por va de la jurisprudencia, lo que provoc desajustes evidentes.
Alberto B., "El caso Balpala Construcciones: un decisorio importante en materia de deprecia-
cin monetaria", L.L., 13/7/1990.
16
CNCom., en pleno, 13/4/1977, E.D., 72-566; CNCiv., en pleno, 9/9/1977, E.D., 74-463.
17
Entre otros CNCom.. SalaD, 27/10/1982, J.A., 1983-11-529, con voto del autor; v. tam-
bin CNCom., Sala D, 29/12/1982, E.D., 112-626 tambin con voto del autor. Las I Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil (Mercedes, 1981), recomendaron: "El precio de la compraventa
podr reajustarse aun sin que medie mora soluendiy sin que sea de aplicacin el instituto de
la imprevisin, en virtud de lo normado por los artculos 501, 953 y 1071 del Cdigo Civil".
18
Entre otros v. CNCiv., Sala E, 8/8/1987, J.A., 1978-1-505; dem, Sala B, 18/8/1986,
L.L., 28/9/1987, Fallo 37.723; en la doctrina: ALTERINI, Atilio A., "El reajuste del precio en la
compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicacin del impedimento de obrar abusivamen-
te", LL1978-C-42;MORELLO, Augusto M., "Moray buenafe objetiva en el cumplimiento del con-
trato de compraventa", J.A., 1978-1-507; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia, seguridad y mora
del contratante", L.L., 1978-D-491.
19
CSJN, 26/3/1987, E.D., 124-414.
20
Ver resea de jurisprudencia en J.A., 9/8/1989; v. LEGN, Fernando, "Admisibilidad de
clusulas de reajuste o indexacin en la letra de cambio y en el pagar", E.D., 18/5/1990.
Ello se manifestaba en la anarqua que exista en materia de ndi-

ces, en el crecimiento muchas veces impensado de las deudas (como su-
cedi con la famosa Comunicacin 1050 del Banco Central, que dio lugar
a numerosos pronunciamientos judiciales), al establecimiento en los
contratos de clusulas de ajuste, cada vez ms complejas y difciles de
comprender por las personas que generalmente, se limitaban a adherir
a ellas, etctera.
Por otro lado una parte relevante de la doctrina sealaba que la inde-
xacin permanente de la economa importaba realimentar la inflacin (Nus-
sbaum), y que con este sistema valorista, la moneda perda su significado
(Bosch). Tambin hemos apuntado en trabajos anteriores que la indexa-
cin constante provocaba un nocivo acostumbramiento a la inflacin.
Pero lo cierto es que en una economa permanentemente desquicia-
da como consecuencia de una inflacin crnica y con picos hiperin-
flacionarios agudos peridicos, el valorismo serva como instrumento
para evitar la tambin notoria injusticia que poda llegar a representar el
cumplimiento de una obligacin con una moneda totalmente envilecida.
De modo que la cuestin caa en un crculo vicioso, del cual era cau-
sante la inflacin persistente.
21
1002. RETORNO AL NOMINALISMO: LA LEY 23.928
La ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral con
efecto a partir del 1- de abril de 1991, trat de volver al nominalismo,
como un medio de retornar a las fuentes y a la sensatez (as se dice en el
-' Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor - RIVERA, Julio Csar, La ley de convertibilidad,
Buenos Aires, 199 1;ALTERINI,A1O A., Desindex-actn. Elretomo ai nominalismo, Buenos Aires,
1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de
convertibilidad del austral", E.D., 2 5 / 4 / 1 9 9 1 ; CASTAN, Alfredo J., "Algunos comentarios
sobre la desindexacin de la ley 23.928" en Doctrina societaria y concursa!, mayo 1991;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "A propsito de la ley de convertibilidad del austral", L.L.,
5 / 7 / 1 9 9 1 ; MOISSET DE ESPANS, Luis (coordinador), Convertibilidad del austral Buenos Aires,
1991; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Lafrustracin delcontrato, S a n t a Fe, 1991; PAOLANTONIO, Martn
E., "Inviable retorno al nominalismo", L.L., 2 0 / 5 / 1 9 9 1 ; PEYRANO, Jorge W., "Apuntes
procesales sobre la ley de convertibilidad", J.A., 29.5.91; SALERNO, Marcelo U.,
"Consideraciones sobre la reforma monetaria", L.L., 2 / 7 / 1 9 9 1 ; VITLO, Daniel R., "La ley de
convertibilidad del austral y s u impacto en las relaciones juridicas", en Doctrina societaria y
concursal, mayo 1991; CASIELLO, J u a n Jos, "El fin de la indexacin", L.L., 3 0 / 4 / 1 9 9 1 ; JUAN
LIMA, F e m a n d o E., "La oportunidad para la alegacin de la ley 24.283 (con especial referencia
a la jurisprudencia de la CSJN), JA., 1 0 / 6 / 1 9 9 8 ; RIVERA, Julio C , "La ley de convertibilidad
del austral. Efectos sobre el rgimen jurdico de la moneda", Reu. delForo de Cuyo, 1-7; SERVIO
SULPICIO, "La ley de convertibilidad: revive o no la distincin entre d e u d a s de valor y dinero?",
Reu. del Foro de Cuyo, 1-89; ALTERINI, Atilio A., "El reajuste de las d e u d a s dinerarias mediante
los intereses", Rev. Del Foro de Cuyo, 4-29; RAYO, Carlos A , "Ley de convertibilidad y t a s a s de
inters", E.D., 174-605; BIDART CAMPOS, Germn J., "La inconstitucionalidad de la ley 23.928
en la indemnizacin expropiatoria", E.D., 162-520; SPISSO, Rodolfo R., "La doctrina de la Corte
Suprema y de la S u p r e m a Corte de Buenos Aires en torno a la ley de consolidacin de deudas",
E.D., 161-568.
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA 36 1
mensaje de elevacin), en el marco de un programa econmico que pri-

vilegia la estabilidad del valor de la moneda nacional, fijando una pari-
dad de conversin con el dlar de los Estados Unidos.
Para ello, y ms all de las disposiciones que hacen al derecho mone-
tario (arts. l e a 69), la ley 23.928 impone el nominalismo en su artculo 7,
conforme al cual el deudor de una obligacin de dar una suma de aus-
trales se liberar entregando la cantidad nominalmente expresada, y no
se admitir ningn mecanismo de repotenciacin de deudas, cualquiera
fuere su causa. Es importante sealar que el rgimen de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 ha sido abandonado a partir del 6 de enero
de 2002, fecha en que se sanciona la Ley de Emergencia Pblica 25.561.
Sin embargo, la ley 25.561 no derog el mencionado art. 7Q de la ley
23.928, sino que se limit a darle un nuevo texto que no modifica su
esencia. Hoy en da entonces, el art. 7 e de la ley 23.928 dice: "El deudor
de una obligacin de dar una determinada suma de pesos cumple su
obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente ex-
presada. En ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexa-
cin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cual-
quiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades
previstas en la presente ley.
Por su lado el artculo 10 de la ley 23.928 dispuso, en su redaccin
original, la derogacin de todas las normas legales y de menor jerarqua
que establecan mecanismos de ajuste, lo que inclua a las disposiciones
legales y reglamentarias dictadas por las provincias. Esta derogacin se
mantiene con la ley 25.561
De donde el nominalismo impuesto por la Ley de Convertibilidad
23.928 subsiste luego del abandono de la convertibilidad por la ley 25.561.
b) Constitucionalidad del nominalismo

La mayor parte de los autores que han tratado la ley 23.928 se ha
planteado la constitucionalidad del artculo 7 9 , toda vez que como ha
sido dicho antes la Corte Suprema Nacional ha afirmado que la actua-
lizacin de los crditos tiene fundamento en la garanta constitucional de
la propiedad.
La respuesta doctrinaria es que el nominalismo no puede ser cues-
tionado como inconstitucional, en la medida en que no se produzcan fe-
nmenos inflacionarios que no sean efectivamente enjugados mediante
los intereses pactados o reconocidos judicialmente. Es decir, mientras
no se produzca como consecuencia del nominalismo legalmente im-
puesto u n efectivo deterioro del valor real del crdito que implique una
privacin inconstitucional del derecho de propiedad. Tal criterio se man-
tiene despus de la sancin de ley 25.561, que abandon la conver-
tibilidad pero mantuvo el nominalismo.
Sin embargo, algunos tribunales han saltado la valla del nominalis-
mo. En particular los tribunales de trabajo han considerado necesario
ajustar los crditos laborales a tenor de la variacin del valor del dlar.
Este criterio no se ha generalizado para otras obligaciones.
Mas es preciso puntualizar que, para el caso de obligaciones que
originariamente estuvieron concebidas en dlares y se "pesificaron" por
aplicacin de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se aplicaron por los tri-
bunales criterios que importaron un cierto "ajuste" de la obligacin pe-
sificada; claro es que ello est expresamente autorizado por el art. 11, ley
25.561. Volvemos sobre este tema con mayor extensin al tratar el pro-
blema de la contratacin en moneda extranjera.
c) A qu obligaciones se aplica 22
En la segunda edicin de esta obra, sealamos que segn algn cri-
terio doctrinario (sostenido inicialmente por Alterini, Casiello y otros), la
regla nominalista impuesta por el artculo 7Q de la ley se aplica exclusi-
vamente a las obligaciones dinerarias; excluyendo por ende a las obliga-
ciones de valor que, por lo tanto, debern ser repotenciadas al tiempo d
su efectivo pago.
Sobre el punto comentamos en esa segunda edicin que la distin-
cin entre obligaciones de valor y de dinero constituye un mero artificio
tcnico creado por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia para eva-
dir los efectos del sistema nominalista.
Pero, agregbamos, ms all de que no compartamos la distincin en-
tre ambos pretendidos tipos o clases de obligaciones de valor y de dinero, lo
cierto es que ella est muy arraigada en la jurisprudencia, por lo que si el
plan econmico dentro del cual se inserta la ley 23.928 fracasara o per-
sistiera la inflacin aun en niveles ms mesurados no sera aventu-
rado sospechar que la jurisprudencia volvera a utilizar esa distincin.
Lo cierto es que el plan de convertibilidad ha fracasado, ha sido
abandonado por la ley 25.561, se produjo una gigantesca devaluacin,
se pesificaron obligaciones concebidas en moneda extranjera, pero hasta
el momento en que estas lneas son escritas enero del 2004 la distin-
cin entre obligaciones de dinero y de valor no ha resurgido con fuerza
en la jurisprudencia, y el nominalismo se mantiene. Es posible que ello
se deba a que todo el plan concebido a partir de la Ley de Emergencia P-
blica, 25.561, ha tendido a la proteccin de los deudores vistos como
la parte ms dbil de las relaciones econmicas y ha significado una
gran transferencia de valor del sector de los acreedores en beneficio de
los deudores 23 , y obviamente el ajuste de las obligaciones de valor im-
portara beneficiar a los acreedores en detrimento de los deudores.
22
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no estn alcanzadas por la
ley 23.928 de converbilidad del austral", L.L., 30/4/1991.
23
Adems de la devaluacin que afect el valor del signo monetario argentino y, por ende,
import una licuacin de las deudas de los obligados en pesos, se produjo la pesiflcacin de
las obligaciones en moneda nacional al upo de cambio un peso por un dlar; se suspendieron
d) Quid del deudor moroso

El nominalismo se aplica a u n al d e u d o r moroso (art. 7-, ley 23.928),
por lo q u e se vuelve al sistema del Cdigo Civil s e n t a d o en el artculo 622,
conforme al cual el juez c o n d e n a r al d e u d o r moroso al pago de los in-
tereses convenidos; los legales, si los hubiera, o los q u e el juez fije en de-
fecto de los anteriores.
Al respecto s e a l a m o s q u e en n u e s t r o Derecho no existe t a s a legal
de inters, pero el artculo 5 6 5 del Cdigo de Comercio seala como t a s a
la que percibe el Banco Nacional (hoy Banco de la Nacin Argentina) en
s u s operaciones ordinarias de d e s c u e n t o .
Y el artculo 8 2 , tercer prrafo, decreto 5 2 9 / 1 9 9 1 (agregado por art.
10 del dec. 9 4 1 / 1 9 9 1 ) dispone: "ElBanco Centroide la Repblica Argen-
tina deber publicar mensualmente la tasa de inters pasiva promedio,
que los jueces podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el
artculo 622 del Cdigo Civil".
24
ej Algunos mecanismos de ajuste
A p a r t i r de la sancin del decreto 2 1 4 / 2 0 0 2 , a l g u n a s obligaciones
se ajustan por u n Coeficiente de Estabilizacin de Referencia y otras por
u n ndice de variacin de salarios (CERy CVS respectivamente). Su apli-
cacin se limita a los casos previstos e x p r e s a m e n t e en la legislacin de
emergencia y no p u e d e n ser utilizados por las p a r t e s en los negocios pri-
vados celebrados a partir del 6 de enero de 2 0 0 2 p u e s , como se dijo, s u b -
siste la prohibicin del art. 1- de la ley 2 3 . 9 2 8 .
1003. LA MONEDA NACIONAL EN LAS LEYES ARGENTINAS

SOBRE MONEDA 25
Nuestro sistema monetario p r e s e n t a a l g u n a s caractersticas parti-
culares, provenientes de la s u b s i s t e n c i a de dos m o n e d a s , cuyas denomi-
naciones incluso llevan a confusin.
las ejecuciones por largo plazo; se diluy en gran medida la aplicacin de un mecanismo de
ajuste creado por el decreto 214 conocido como CER(coeficiente de estabilizacin de referencia)
el que incluso, para ciertas obligaciones fue sustituido por un ndice medido por la variacin
de salarios (CVS); se adoptaron medidas tendientes a la proteccin de los deudores insolventes
mediante la reforma a la Ley de Quiebras (ley 25.563) que en gran medida debieron ser rpi-
damente abandonadas por la protesta de la doctrina, de los bancos y de los organismos mul-
tilaterales de crdito (esto se hizo por la ley 25.589).
"4 V. GURFINKEL DE WENDY, Lilian, "Indexacin y nominalismo; conviven en el rgimen
vigente?", J.A., 9/11/2002.
5
GARFINKEL DE WENDY, Lilian, "El peso argentino oro y su valor de cambio a la luz de la
justicia del caso concreto", RDCO 15-71; LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, "Justicia conmutativa
y derecho monetario", J.A., 1956-1V-389; "Obligaciones en peso oro. Validez y efectos", J.A.,
1951-IV-281; QUESADAZAPIOLA, Hctor, "La clusula oro en la hipoteca", L.L., 110-738; SCHOO,
Alberto D., La clusula oro, Buenos Aires, 1937; tambin sus notas en NUSSBAUM, Derecho
monetario..., ya citado en nota 6.
a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro

La ley 1130 fue sancionada el 3 de noviembre de 1881 y crea como
unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata.
El primero tiene 1,6129 gramos de oro de 900 milsimos de fino; el
segundo, 25 gramos de plata de 900 milsimos de fino.
La Casa de la Moneda deba emitir monedas de oro denominadas
"Argentino" y " 1/2 Argentino" con valor de 5 y 2 1/2 pesos oro, por lo que
tendran respectivamente 8,0645 y 4,0322 gramos de oro de 900 milsi-
mos de fino.
Segn el artculo 5 a de la ley 1130, esas monedas tendran curso legal,
sirviendo para cancelar todo contrato u obligacin, contrada dentro o fuera
del pas, y que debiera ejecutarse en la Repblica, a no ser que se hubiera
estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional.
b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria

El sistema de la ley 1130 no tuvo aplicacin prctica, pues nunca se
emitieron las monedas de oro y plata que all se creaban.
Por lo dems, siguieron circulando las monedas emitidas por los
distintos bancos nacionales, provinciales y aun privados, los que en ori-
gen eran convertibles en oro o plata.
En 1885, y como consecuencia de una crisis econmica, esos bille-
tes que circulaban fueron declarados inconvertibles, esto es, no podan
ya cambiarse por metal oro o plata, pero al mismo tiempo fueron decla-
rados moneda nacional de curso legal (ley 1734 del 13/10/1885); y sien-
do inconvertible era tambin de curso forzoso (v. supra, n e 997).
Como explica Alberto Schoo, a partir de ese momento existieron en
la Argentina dos monedas: la metlica, creada por la ley 1130; y la fidu-
ciaria, inconvertible, pero de curso legal. ste es el origen del peso papel
que nunca tuvo contenido metlico.
Cuadra puntualizar que el peso oro se utilizaba como moneda de
cuenta para los negocios de comercio exterior (Nussbaum).
c) Criterio de conversin. Ley 3871

La ley 3871 (31/10/1899) previo un sistema de conversin del peso
papel al cambio de un peso por 0,44 oro papel. En realidad, explica
Schoo, de esta manera la Nacin declaraba que no reconoca su obliga-
cin de convertir el peso papel a la par por su valor escrito. En efecto: los
billetes indicaban que se pagara al portador y a la vista la suma de "un
peso"; en vez de ese peso, se le dara slo 0,44 en oro. Ello signific, como
dice Schoo, una verdadera quita.
El sistema de conversin estuvo vigente con intermitencias hasta
1929 en que fue suspendido definitivamente.
Pero la ley 3871 ha sido declarada vigente, lo mismo que la ley 1130,
como se demuestra en los mensajes que acompaan a las leyes 18.188
y 22.707 (esta ltima es la que cre el peso argentino).
Ahora bien, el criterio de conversin que impuso la ley 3871 tena como
destinatario al peso papel, y no al argentino oro ni al peso argentino oro. El
valor de estas unidades de cuenta se determina por el valor del metal oro,
como ha sido reiteradamente resuelto por nuestros tribunales 26 .
En sntesis, el peso argentino oro y el peso argentino de plata, son
monedas de cuenta creada por la ley 1130, que sin duda, se encontraba
vigente al momento de la sancin de la ley 23.928, y cuyo valor depende
exclusivamente del oro metal.
El peso papel tiene su origen en la ya citada ley 1734. Desde hace
mucho tiempo, es un papel inconvertible y, por lo dems, ha sufrido la
incidencia de las leyes que regularon la economa y, en particular, por la
creacin del Banco Central.
Entre ambas monedas no existe relacin de equivalencia alguna.
d) Utilizacin de la moneda de cuenta en la legislacin

argentina
A pesar de que el peso argentino oro y el argentino oro no tienen cir-
culacin, esas monedas son utilizadas como monedas de cuenta en la le-
gislacin nacional.
As, el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) se refiere al argentino oro
para el clculo de las indemnizaciones all previstas.
La ley 20.094 (Ley General de la Navegacin) utiliza el "peso argen-
tino oro" a los mismos efectos.
Y el Proyecto de Unificacin Legislativa, en el artculo 1113, previo
en su primera redaccin, una limitacin de la responsabilidad objetiva
(cuando se dieran las condiciones descriptas en el mismo precepto), fi-
jando la indemnizacin por cada damnificado directo en 2000 pesos ar-
gentinos oro. Luego, el texto sancionado por la Cmara de Diputados uti-
liz el "argentino oro", lo que import elevar en cinco veces el importe
previsto como monto mximo.
e) Monopolio del Banco Central

La ley 12.155, del ao 1935, crea el Banco Central de la Repblica
Argentina, entidad autrquica que acta como agente financiero del Es-
tado Nacional.
Entre sus funciones se encuentra la de emitir billetes (art. 32, inc.
a), facultad ratificada por el artculo 35 de la ley citada, que le otorga el
privilegio exclusivo de la emisin de billetes, determinando adems que
26
CSJN, 1 0 / 9 / 1 9 7 6 , R D C O 1 5 - 7 1 ; C N C o m . , S a l a B , 5 / 4 / 1 9 6 3 , L . L . , 110-738;SCBuenos
Aires, 2 6 / 9 / 1 9 6 7 , L.L., 129-786.
ni el gobierno nacional, ni las provincias, ni las municipalidades, b a n -

cos, u otras instituciones cualesquiera p o d r n emitir billetes ni otros do-
c u m e n t o s que fuesen susceptibles de circular como papel moneda.
El artculo 38 de e s t a ley dispone q u e los billetes del banco t e n d r n
c u r s o legal en todo el territorio de la Repblica Argentina, por el importe
expresado en los mismos.
Disposiciones semejantes se e n c u e n t r a n en la a c t u a l carta orgnica
del Banco Central.
f] Incidencia de la ley 23.928

La ley 2 3 . 9 2 8 no tuvo u n efecto derogatorio absoluto sobre la ley
1130, por lo que sigue subsistiendo el peso como m o n e d a fiduciaria y el
peso de oro y el peso de plata como m o n e d a s de c u e n t a .
Pero como el peso de oro y el peso de plata d e t e r m i n a n su valor con-
forme al precio del oro o de la plata respectivamente, no es admisible s u
utilizacin en la contratacin privada, p u e s importan verdaderas clu-
s u l a s de ajuste v e d a d a s por el artculo 7 S de la ley 2 3 . 9 2 8 (conservado
como se vio por la Ley de Emergencia Pblica 25.561).
En cambio n a d a impide sostener su vigencia en la legislacin aero-
n u t i c a y martima, p a r a determinar los lmites de la responsabilidad de
los t r a n s p o r t a d o r e s .
1004. LA DIVISA EXTRANJERA EN LAS LEYES MONETARIAS

ARGENTINAS
a) Evolucin
Nuestro pas refleja u n a curiosa evolucin en esta materia, p u e s a
partir de la organizacin nacional se dictaron varias leyes que reconocie-
ron el c u r s o legal de a l g u n a s m o n e d a s extranjeras: la primera fue la ley
42 ( 3 / 9 / 1 8 8 5 ) , q u e admiti en la circulacin y e n las oficinas fiscales,
como m o n e d a corriente de la Confederacin, por el valor fijado, m o n e d a s
de Chile, Brasil, Norteamrica (segn la terminologa de la m i s m a ley),
Francia y Blgica, E s p a a e Inglaterra.
Disposiciones semejantes se encuentran en las leyes 71 (26/X/1893) y
256(27/9/1860).
E n cambio, la ley 1130, d i s p u s o en s u artculo 7 S : "Quedaprohibida
la circulacin legal de toda moneda extranjera de oro desde que se hayan
acuado ocho millones de pesos en moneda de oro de la Nacin, y la cir-
culacin legal de toda moneda extranjera de plata, desde que se hayan
acuado cuatro millones de plata".
E n consecuencia, u n a vez cumplidos los r e c a u d o s q u e la m i s m a ley
establece, los tribunales, oficinas ofuncionarios pblicos de laNacin o de
las provincias no podrn admitir gestin, ni dar curso a acto alguno esti-
pulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese canuda-
des de dinero que no sea en moneda nacional, con excepcin de aquellos

actos o contratos que hubieran debido ejecutarse Juera del pas. Los que
hubiesen estipulado en el extranjero para ejecutarse en la Repblica, de-
bern exigirse en moneda nacional por equivalente.
Las monedas argentinas de oro y plata nunca fueron acuadas,
pero el Poder Ejecutivo, por decreto del 5/12/1890, entendi cumplido
el artculo 7 S de la Ley de Moneda, y dispuso que a los tres meses que-
dara desmonetizada toda moneda extranjera de oro.
Por lo tanto era claro que las monedas extranjeras no tenan curso
legal en la Argentina, de acuerdo con la legislacin comentada.
Este curso legal es reservado exclusivamente a la moneda emitida
por el Banco Central de la Repblica Argentina, conforme a las disposi-
ciones que ya hemos visto.
b) La ley 23.928
La ley 23.928 no vari la conclusin anteriormente expuesta. Si
bien se estableca una paridad de conversin (art. l s ), y se autoriz a exi-
gir el cumplimiento en especie de las obligaciones pactadas en moneda
extranjera (art. 619: v. infra, n 1005), lo cierto es que la moneda extran-
jera no tuvo curso legal en la Repblica Argentina, aunque fue de libre
circulacin. Ello es as pues la moneda extranjera no era de aceptacin
irrecusable, y las obligaciones concebidas en pesos (entre particulares o
con el Estado como impuestos, tasas, etc.), slo podan (y pueden) satis-
facerse en pesos, no existiendo obligacin de recibir otra divisa.
En esto coincide virtualmente toda la doctrina que ha comentado la
ley 23.928.
La ley 25.561 no ha variado estos criterios; si bien mantiene el ar-
tculo 619 del Cdigo Civil tal cual fue redactado por la ley 23.928, aban-
dona la pauta de conversin (art. I a de la ley 23.928, derogado por el ar-
tculo 3 de la ley 25.561) y resulta muy claro que el nico signo monetario
de aceptacin irrecusable en la Argentina es el peso, salvo que despus
del 6 de enero de 2002 se haya pactado una obligacin de entregar mo-
neda extranjera (vase el n 9 1005).
1005. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIN

PRIVADA (hasta la sancin de la ley 23.928) 27
Ahora bien, si la moneda extranjera no tena curso legal en la Repbli-
ca: poda contratarse en la Argentina en moneda extranjera? Y, en su caso,
qu eficacia tena la clusula que previera el pago en moneda extranjera?
27
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones en moneda extranjera y la
hipoteca", L.L., 1987-E-873, trabajo muy importante en el que se plantea una tesis
exactamente opuesta a la nuestra: para l la moneda extranjera debe considerarse como
dinero, y de all extrae la validez de las hipotecas constituidas en garanta de obligaciones en
a) Tratamiento de la obligacin en moneda extranjera:

artculo 617
Sealemos que el artculo 617 del Cdigo Civil, en su redaccin origi-
nal dispona que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas".
De ste y otra multitud de preceptos, se conclua de m a n e r a u n n i m e
en la doctrina y jurisprudencia, en que no exista inconveniente legal p a r a
contratar en moneda extranjera, siendo la obligacin considerada no como
de dar dinero, sino como de dar cantidades de cosas.
b) Excepciones
Algunas leyes especiales prohiben utilizar la moneda extranjera; ver-
bigracia, la Ley de Locaciones Urbanas, 23.091, artculo l 9 , segundo prra-
fo, dispone que si se hubiese pactado el precio de la locacin en moneda ex-
tranjera, ser considerado nulo el pacto sobre el mismo, y el juez
determinar el importe del alquiler.
E n a l g u n a poca, rigi la ley 2 1 . 0 3 7 , q u e prohibi c o n t r a t a r m u t u o s
en m o n e d a extranjera; esta ley se e n c u e n t r a derogada.
c) Cumplimiento de la obligacin en moneda extranjera

Se e n t e n d a que debiendo el deudor u n a s u m a en m o n e d a extran-
jera, poda cumplir entregando la divisa prometida o s u equivalente en
m o n e d a nacional con la cotizacin vigente al da del vencimiento, o del
pago si ste fuere posterior 2 8 .
Conviene sealar dos excepciones a este principio del cumplimiento
por equivalente.
E n m a t e r i a de letras de cambio y pagars, el artculo 44, del decreto
ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , autoriza la insercin de la c l u s u l a "pago efectivo en mo-
n e d a extranjera", por lo q u e el d e u d o r del pago del ttulo, slo se libera
entregando la divisa prometida.
Por otro lado, algn pronunciamiento judicial consider que puede
convenirse el pago en moneda extranjera como condicin del negocio, por
lo que el deudor no podra liberarse entregando u n a moneda distinta 2 9 .
Tambin los p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales h a n admitido que se debe
cumplir en la m o n e d a convenida c u a n d o ella h a sido realmente el objeto
del contrato; verbigracia, debe devolver dlares quien recibi esa mone-
d a en p r s t a m o ; lo mismo quien la recibi en concepto de s e a o reserva
p a r a la c o m p r a de u n inmueble luego frustrada; o quien la recibi como
divisas a u n q u e n o hayan sido estimadas e n dinero nacional; BOGGIANO, Antonio, "Australes

o dlares?", L.L., 1986-E-952.
28
CNCom., en pleno, 2 0 / 1 0 / 1 9 6 7 , E.D., 21-758.
29
CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-301.
"garanta" del cumplimiento de las obligaciones e m a n a d a s de u n contra-

to de locacin 3 0 .
1006. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIN

31
PRIVADA (a partir de la ley 23.928)
a) Las modificaciones al Cdigo Civil por la ley 23.928
E n el m e n s a j e de elevacin del proyecto q u e se convirti en ley
23.928, se lee que se persigue solucionar el viejo problema de la eficacia
cancelatoria de la moneda extranjera. Y resultaba tambin evidente la in-
tencin de privilegiar la contratacin en moneda extranjera.
Para ello la ley 2 3 . 9 2 8 modific dos preceptos del Cdigo Civil. El ar-
tculo 617 h a quedado as redactado: "Si por el acto por el que se ha cons-
tituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de cur-
so legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar
sumas de dinero".
Y el artculo 619 dice ahora: "Si la obligacin del deudor fuese de en-
tregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la
obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
Con ello la legislacin a s e g u r que la obligacin de d a r divisa ex-
tranjera recibiera el mismo t r a t a m i e n t o que la obligacin de dar dinero
(nacional). De e s t a forma se s o l u c i o n a b a n m u c h o s problemas: entre
ellos el de la constitucin de g a r a n t a s en m o n e d a extranjera.
Y del mismo modo qued establecido que el deudor slo se libera en-
tregando la divisa prometida, con lo q u e al m e n o s como regla general
q u e d a excluido el cumplimiento por equivalente.
32
b) La Ley de Emergencia Pblica, 25.561: la pesificacin
La ley 25.561 s a n c i o n a d a el 6 de enero de 2 0 0 2 a b a n d o n el s i s t e m a
de convertibilidad. Sin embargo, m a n t u v o las reformas al Cdigo Civil,
30
Ver las citas de ORELLE, J o s M., "Junio 1989: contratacin en dlares", E.D., 132-920.
31
TRIGO REPRESAS, Flix, "Obligaciones en dlares", Anales de la Academia Nacional de
Derecho. 27-255: GASLINI, Michele, "Sugli effetti civili dei contratti stipulati neU'inosservanza delle
leggi voluntarle restrittive", RDC, 1993-159; YOUNG, Federico A. - ARBITA, Cristian S., "El
cumplimiento de las obligaciones en m o n e d a extranjera", Revista de la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional 1988-15.
32
Bibliografa especial: es imposible citar todos los trabajos publicados sobre la
pesificacin: v. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis",
L.L., 12 y 13 de febrero de 2003; CONESA, Eduardo, "El caos monetario argentino y su resolucin
[ad imposibilia nenio tenetuff, L.L., 1 / 7 / 2 0 0 2 ; LIENDO, Horacio "Los pesificadores reniegan de
su tempestad", L.L., 30 y 31 de octubre de 2002; RIVERA (h), Julio Csar, "Cmo debe ejercerse
el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-econmica", L.L., 19 y
20 de junio de 2002; del mismo autor, "Constitucionalidad de la pesificacin de las obligaciones
expresadas en m o n e d a extranjera no vinculadas al sistema financiero", LexisNexis
Jurisprudencia Argentina, Suplemento "Pesificacin", 8 de octubre de 2003; CARRANZA TORRES,
Luis R., "Caracterizacin constitucional de la emergencia econmica", E.D., 2 2 / 1 0 / 2 0 0 2 ;
establecidas por la ley 23.928, por lo tanto los artculos 617 y 619, as
como el art. 623, referido al anatocismo, conservan la redaccin que les
dio la Ley de Convertibilidad 23.928.
No obstante, ello no significa que la ley 25.561 no haya tenido nin-
guna influencia sobre el rgimen de las obligaciones concebidas en mo-
neda extranjera. Todo lo contraro: el art. 11, ley 25.561, dispuso que las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la
ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dlares o en otra moneda ex-
tranjera se cancelaran en pesos al tipo de cambio 1 peso igual a un d-
lar. El mismo artculo 11 impulsaba la renegociacin de los contratos y
autoriz al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones aclaratorias y regla-
mentarias sobre situaciones especficas, sustentadas en la doctrina de la
imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.). De este modo, la "pesificacin" de las
obligaciones fue complementada por distintas normas, entre las cuales
merece destacare el decreto 214.
En definitiva, la pesificacin import:
(i) Autorizar el cumplimiento por equivalente
La pesificacin significa que el deudor que se haba obligado a pagar
en moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo
dispuesto por el artculo 617 del Cdigo Civil vigente al tiempo en que las
obligaciones se asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente.
En otras palabras, el deudor se libera entregando una suma de moneda
nacional de curso legal, como lo entendan la doctrina y la jurispruden-
cia anteriormente.
(ii) Un Upo de cambio preestablecido
El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera en-
tregando la cantidad de dinero nacional que corresponde segn el tipo de
cambio vigente a la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si ste hu-
biese sido anterior y el acreedor optase por l).
La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad ha-
ban entendido que siempre deba aplicarse el tipo de cambio ms pr-
ximo al real, aunque siempre vinculado ello a las cotizaciones autoriza-
das, lo que exclua el tipo de cambio "paralelo".
En este caso, el Gobierno dispuso el tipo de cambio al cual se ha-
ran las conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero
con sus depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dlar (art. 2Q, dec.
214/2002); en el caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al
sector financiero o de deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1
por cada dlar.
RATTI, Eduardo A., "La conversin a pesos de las obligaciones nominadas en dlares", L.L.,
8/11/2002; CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las
relaciones contractuales y el desarrollo econmico", en "Pesificacin II", Suplemento L.L. BA,
2002-20; BORDA, Guillermo J., "Efectos de las medidas econmicas en materia contractual",
en "Pesificacin II", cit, pg. 10.
Pero de todos modos, e s a pesificacin no es rgida, porque como se

sabe, las obligaciones pesificadas devengan u n ajuste por va del CER o
del CVS, q u e en alguna medida parcial, s e g u r a m e n t e aliviar el per-
juicio que sufre el acreedor pesificado.
(iii) Asimetra
La asimetra surge de lo expuesto en el ltimo prrafo precedente.
Ciertos a c r e e d o r e s perciben s u crdito a $ 1.40 (los acreedores de los
bancos), m i e n t r a s q u e otros acreedores reciben slo u n peso por c a d a
dlar a que tenan derecho.
Pero a d e m s , la a s i m e t r a se agudiza c u a n d o se advierte que h a y
obligaciones que no se pesifican (las e n u n c i a d a s en el decreto 4 1 0 / 2 0 0 2 ,
entre las cuales la m s i m p o r t a n t e excepcin son las obligaciones suje-
tas a u n a ley extranjera).
(iv) Flexibilidad
La pesificacin as d i s p u e s t a no es rgida. El rgimen legal h a fijado
las reglas generales, como corresponde a la legislacin; pero h a previsto
la posibilidad de adecuaciones, las que s e r n realizadas por los t r i b u n a -
les p o n d e r a n d o las c i r c u n s t a n c i a s particulares de cada caso.
As, el art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , ya propona las negociaciones directas en-
tre d e u d o r y acreedor, as como autoriza al PEN a dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especficas s u s t e n t a d a s
en la doctrina del artculo 1198, del Cdigo Civil, y el principio del esfuer-
zo compartido.
A s u vez, el art. 8Q del decreto 214, dispone que si por su aplicacin
resulta q u e el valor de la cosa, bien o prestacin, fuere superior o inferior
al del m o m e n t o de pago, cualquiera de las partes podr solicitar u n re-
ajuste equitativo del precio.
Y a d e m s opera u n a cierta revaluacin de las obligaciones por apli-
cacin del CER o del CVS, lo q u e en la medida en que el tipo de cambio
no se dispare de u n a m a n e r a exagerada permitir paliar a u n q u e m s
no sea parcialmente la prdida del acreedor.
c) La prrroga de la emergencia
La ley prorrog la emergencia pblica y respecto de la pesificacin
no slo legitim definitivamente al decreto 214, p u e s su contenido se in-
tegra al art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , sino que intenta resolver la cuestin de las
obligaciones que e s t a b a n en m o r a al 6 de enero de 2 0 0 2 . Aclara a h o r a la
ley que la pesificacin alcanza a las obligaciones concebidas en m o n e d a
extranjera, h u b i e r a mora del d e u d o r o no.
d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002

Atento a q u e la Ley de Emergencia Pblica, 2 5 . 5 6 1 , conserva la re-
daccin de los a r t s . 6 1 7 y 6 1 9 del Cdigo Civil, si se c o n t r a t a en m o n e d a
extranjera, la obligacin recibe el t r a t a m i e n t o de obligacin de dinero y
rige la regla de cumplimiento e n la especie p a c t a d a .
V. LOS TTULOS VALORES 3 3
1007. CONCEPTO
Por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se
cuente o no con un documento que los instrumente o pruebe. As, se
puede ser acreedor sin necesidad de contar con ningn instrumento es-
crito, pues normalmente el solo consentimiento de las partes, expresado
sin formalidad alguna, puede dar lugar al nacimiento de un contrato del
cual emana un crdito para una de las partes y una obligacin para la
otra (v. infra, Cap. XXVII, donde se trata de la importancia de la forma en
los actos jurdicos).
Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho
va ligada indisolublemente a la posesin de un documento, de un papel,
en el que consta la existencia de ese derecho, que slo puede ser ejercido
por quien tenga en su poder dicho documento.
A tal punto el derecho depende de la cosa a la cual est incorporado,
que gran parte del rgimen jurdico de los ttulos valores gira alrededor
de la regulacin del documento como cosa mueble. As, en la materia rige
el principio fundamental del artculo 2412, aunque todava con mayor ex-
tensin, pues si la cosa ha sido robada o perdida, el tenedor de buena fe del
documento no est obligado a desprenderse de l y puede ejercer los de-
rechos que tiene incorporados (art. 17, 2 S prr., dea ley 5965/1963).
Esto es el "ttulo valor", definido hace muchos aos por Vivante
como "documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo
en l expresado".
Ejemplo de los ttulos valores son los pagars, los cheques, las ac-
ciones de sociedades annimas, los ttulos pblicos emitidos por el Es-
tado como los Bonos Externos o cualquier otro ttulo de la deuda pblica
interna o externa.
1008. UBICACIN
El estudio de los ttulos valores corresponde al derecho mercantil; es
que ms all de que, en cierta medida, se encuentre desdibujada la distin-
cin entre el derecho mercantil y el Derecho civil, aqul conserva autonoma
doctrinaria y docente que en manera alguna puede ser desconocida.
Pero de todos modos, corresponde dar noticia de su existencia aqu,
por cuanto el papel o documento es cosa mueble, y por lo tanto, sigue su
rgimen.
33
Bibliografa especial: nos limitamos a sealar algunas obras nacionales bsicas sobre
el tema: WINIZKY, Ignacio - GUALTIERI, Giuseppe, Ttulos circulatorios, Buenos Aires, 1972:
YADAROLA, Mauricio, Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1961: GMEZ LEO, Osvaldo, Instituciones
de derecho cambiario. Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1982: CMARA, Hctor, Letradecambio
y vale o pagar, Buenos Aires, 1970; ALEGRA, Hctor, El aval, Buenos Aires, 1975.
Por lo d e m s , s u utilizacin se extiende a todo tipo de negocios, ci-

viles o mercantiles, y son u s a d o s i n d i s t i n t a m e n t e por comerciantes y no
comerciantes p a r a i n s t r u m e n t a r s u s obligaciones y crditos.
Finalmente, s u i m p o r t a n c i a econmica es t a n grande, que r e s u l t a -
ra a b s o l u t a m e n t e incompleto este captulo sobre el objeto de las relacio-
nes j u r d i c a s y el patrimonio si se omitiera e s t a breve noticia sobre los t-
tulos valores.
1009. CARACTERES FUNDAMENTALES

Los ttulos valores t i e n e n c a r a c t e r s t i c a s f u n d a m e n t a l e s , q u e son
reconocidas en la regulacin de los distintos tipos de ellos.
Sin pretensin de agotar s u e n u m e r a c i n , s e a l a m o s que esos ca-
racteres f u n d a m e n t a l e s son la incorporacin, la literalidad, la a u t o n o -
ma, la abstraccin y la legitimacin.
a) Incorporacin
El firmante del ttulo (v.gr., el librador del pagar) incorpora al do-
c u m e n t o u n a declaracin de voluntad, incondicionada e irrevocable, de
carcter constitutivo y con alcance patrimonial, mediante la cual se co-
loca e n situacin de obligado a n t e quien resulte portador del d o c u m e n t o .
De este modo, el artculo 101 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 establece que
el pagar debe contener, entre otros recaudos, la promesa p u r a y simple de
pagar u n a s u m a de dinero y la firma del librador (inc. 1 y 7 e ).
b) Literalidad
Significa que el derecho incorporado al ttulo valor se delimita, en p u n -
to a su naturaleza, calidad y contenido, por lo expresado en el ttulo.
De all que no p u e d e recurrirse a otros d o c u m e n t o s o medios proba-
torios p a r a acreditar q u e el derecho tenga u n contenido o extensin dis-
tinto al expresado en el ttulo.
As, si en el pagar se promete p a g a r 100, el acreedor no podra pre-
tender que se debe m s , ni el d e u d o r q u e se debe m e n o s (completividad
de la letra o pagar).
c) Autonoma
C a d a adquisicin del derecho es a u t n o m a respecto de los anterio-
res y posteriores tenedores del ttulo.
De modo que quien es obligado a p a g a r la letra de cambio o el pagar
no p u e d e oponer, al portador a c t u a l q u e lo p r e s e n t a al cobro, las defen-
sas q u e tuviere contra anteriores t e n e d o r e s del pagar o letra. As est ex-
presamente dicho en el artculo 18 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 .
d) Abstraccin
Es irrelevante la causa por la cual se ha creado el ttulo valor.
De modo que, si alguien ha librado un pagar, para instrumentar
una deuda de juego, no puede invocar la ilicitud de tal causa para exo-
nerarse de su pago. El artculo 212 del Cdigo de Comercio dispone que,
en materia de letra de cambio o cualquier otro ttulo transmisible por en-
doso, la falta de expresin de causa o la falta de causa, no pueden opo-
nerse jams al tercero portador de buena fe.
No todos los ttulos valores son abstractos. Algunos, como las accio-
nes de sociedades annimas, son ttulos causados, y se vinculan direc-
tamente al ordenamiento jurdico de la sociedad emisora, constituido
por su estatuto y por la ley que regula ese tipo societario.
e) Legitimacin
El portador del ttulo es quien tiene el derecho, est legitimado para
ejercerlo, siempre que lo haya adquirido de buena fe. El artculo 17 del
decreto ley 5965/ 1963 dispone que el tenedor de la letra de cambio es
considerado portador legtimo si justifica su derecho por una serie inin-
terrumpida de endosos.
1010. TTULOS VALORES, TTULOS CIRCULATORIOS

Y TTULOS DE CRDITO
Son diferentes denominaciones que representan a diferentes cate-
goras de ttulos.
La expresin ttulos valores es la ms amplia, y por eso la hemos ve-
nido utilizando; comprende as, al pagar y la letra de cambio, al cheque
y a las acciones de sociedades annimas, aunque estas ltimas no tie-
nen en s incorporado un crdito, sino que fundamentalmente constitu-
yen el ttulo por el cual se acredita la condicin de socio y por ende, ha-
bilita para el ejercicio de derechos polticos y patrimoniales dentro de la
sociedad.
La expresin ttulos de crdito se reduce a los papeles que tienen in-
corporado un crdito. Bsicamente lo son la letra de cambio y el pagar,
tpicos instrumentos de crdito mercantil. No est aqu el cheque, pues
l es un instrumento de pago y no de crdito.
Finalmente, la expresin ttulos circulatorios comprende a todos
aquellos papeles representativos de un valor que estn destinados a cir-
cular, mediante el endoso del documento, cuando estn concebidos
como ttulos a la orden, o mediante la simple entrega (tradicin), cuando
han sido creados "al portador".
Esta caracterstica de la circulacin es muy importante, pues a partir
de ella han nacido las dems (abstraccin, autonoma, literalidad, etc.).
De todos modos, algunos ttulos, de los que nacieron como circulatorios,

van p e r d i e n d o e s a v i r t u a l i d a d . Por ejemplo, e n a l g u n a s legislaciones
entre ella, la nuestra d u r a n t e algn tiempo los cheques que exceden
cierto importe no pueden ser transmitidos por endoso.
1011. DESMATERIALIZACIN DE LOS TTULOS VALORES 34

a) Idea general
Dijimos al principio que la idea del documento corno cosa presida la
regulacin de los ttulos valores. Sin embargo, la aparicin de la informtica
est generando u n a evolucin en la materia, que se refleja en la "desmate-
rializacin de los ttulos valores", esto es, la desaparicin del soporte papel,
y por ende, la "descosicacin" del ttulo valor.
Ejemplos de ttulos ya desvinculados del soporte papel hay muchos.
Las acciones escritrales de sociedades a n n i m a s , en las cuales el
ttulo es reemplazado por u n a inscripcin en u n libro de registro que lle-
va la m i s m a sociedad o u n tercero. Algunos ttulos pblicos son refleja-
dos t a m b i n mediante inscripciones (los d e n o m i n a d o s Bonos de Absor-
cin Monetaria, entre otros); en E u r o p a a l g u n a s formas del cheque y la
letra de cambio van prescindiendo del soporte papel.
Es ajeno a n u e s t r a obra el estudio de los efectos que esta d e s m a t e -
rializacin produce sobre la doctrina general de los ttulos valores; remi-
timos p a r a ello al informe p r e s e n t a d o por Alegra en las II J o r n a d a s In-
ternacionales de Derecho Mercantil (Caracas, 1988).
b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987

El proyecto se ocup del p u n t o en el artculo 2 3 0 3 , q u e dice: "Por
disposicin de la ley o clusula expresa pueden prometerse prestaciones
incondicionales e irrevocables que no se incorporen a documentos y circu-
len autnomamente. Estos derechos se transmiten mediante asiento en
registros especiales que llevar el emisor".
VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN

A LAS PERSONAS
1012. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo t r a t a los bienes del dominio pblico del Estado n a -
cional, provincial y de las municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de
los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art. 2342); de
34
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "La desmaterializacin de los ttulos valores",
RDCO. 2 1 - 8 9 3 .
los bienes de la Iglesia Catlica y de las otras iglesias (arts. 2 3 4 5 y 2346),

y finalmente de los bienes de los particulares y de los bienes susceptibles
de apropiacin privada (arts. 2 3 4 3 , 2347).
A fin de realizar u n a exposicin o r d e n a d a de los mismos, asignare-
m o s u n pargrafo a c a d a u n o de ellos.
35
VII. DOMINIO PBLICO
1013. CONCEPTO
Son bienes del dominio pblico aquellas cosas muebles o inmuebles,
que siendo de propiedad del Estado nacional o de los estados provinciales,
o de los municipios, estn destinados a satisfacer u n a finalidad de utilidad
pblica y librados al u s o general y gratuito de todos los particulares.
1014. TITULARES
Se debate en la doctrina si titulares del dominio pblico son slo las
e n t i d a d e s territoriales (Estado nacional, e s t a d o s provinciales, munici-
pios), o si p u e d e n serlo otras entidades pblicas no territoriales (entida-
des a u t r q u i c a s , sociedades del Estado, etc.).
La tesis amplia considera que el Cdigo adjudica el carcter de bienes
del dominio pblico a objetos que sirven a u n a finalidad general, que pue-
den ser utilizados por el pblico en general, y pueden ser propiedad de socie-
dades del Estado, entidades autrquicas, etctera, que tienen u n a persona-
lidad jurdica distinta de la del Estado, sin que por ello pierdan su carcter de
bienes del dominio pblico (Sayags Laso, Villegas Basavilbaso).
Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina considera que al m e n o s en
n u e s t r o s i s t e m a jurdico, la atribucin del dominio pblico est hecho
slo en favor del Estado nacional, provincial y de las municipalidades, es
decir, sujetos de b a s e territorial. As surge en n u e s t r o Cdigo de los ar-
tculos 2339, 2340, 2 3 4 5 .
Por ello las entidades a u t r q u i c a s , sociedades del Estado, etctera,
tienen sobre las cosas de q u e se sirven u n derecho de dominio sujeto a
las reglas ordinarias del Cdigo Civil.
35
Bibliografa especial: DEZ, Manuel Mara, Dominio pblico, Buenos Aires, 1940; VILLEGAS
BASALVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1952, t. IV; SAYAGS LASO,
Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4- ed., p u e s t a al da por Daniel H. Martins,
Montevideo, 1987; CANASI, Rafael, Derecho Administrativo, 5- ed., Buenos Aires, 1956;
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado del dominio pblico, Buenos Aires, 1960; MARIENHOFF, Miguel
S., "Permiso especial de u s o de bienes del dominio pblico. Rgimen jurdico. La 'precariedad'",
E.D., 166-1009; VALLS, Mario F., "La transformacin de las playas y el lecho de ros, lagos y
m a r e s en inmuebles civiles. S u concesin", E.D., 178-1042; VALLADARES RASCN, Etelvina, "La
ley del patrimonio del Estado y la proteccin del poseedor", RDP, 1976-361; GARCA CANTERO,
Gabriel, "Coloquio Internacional sobre l a proteccin de bienes culturales'", ADC, 1996-1613.
1015. NATURALEZA
La doctrina mayoritaria afirma q u e en m a t e r i a de dominio del Esta-
do no p u e d e h a b l a r s e de dominio en el sentido del Cdigo Civil; m s all
de que no p u e d e e n c o n t r a r s e el ttulo p a r a ese dominio, lo cierto es q u e
los bienes que lo integran carecen de valor patrimonial, y no p u e d e pen-
sarse en q u e el Estado ejerza las atribuciones propias del dueo; verbi-
gracia, el E s t a d o no podra hipotecar ni vender el m a r territorial. De all
que el E s t a d o no tiene m s q u e u n a facultad reglamentaria del u s o de los
bienes (Bielsa) o si se quiere u n a "propiedad" en el sentido constitucional
del trmino, regulada por n o r m a s especficas del derecho pblico.
Ello sin perjuicio de que el Estado p u e d a ejercer a l g u n a s facultades
semejantes a las del dominio privado, como reivindicar, ejercer acciones
posesorias, disponer de los frutos, etctera.
1016. ATRIBUCIN DEL DOMINIO PBLICO

Nuestro Cdigo alude en diferentes o p o r t u n i d a d e s al Estado nacio-
nal y a las provincias (estados particulares), como titulares del dominio
pblico (v. arts. 2339, 2 3 4 1 , proemio del art. 2 3 4 2 , 2344).
La atribucin del dominio al Estado nacional y a las provincias, se
hace sobre la b a s e de la interpretacin de las disposiciones de la Cons-
titucin Nacional.
De todos modos, es u n a cuestin que en a l g u n a s m a t e r i a s , como las
aguas, da lugar a i n n u m e r a b l e s dificultades. El e x a m e n de ellas corres-
ponde c o m p a r t i d a m e n t e al derecho de a g u a s , al derecho constitucional
y al derecho administrativo.
1017. CARACTERES
Los bienes que integran el dominio pblico, m i e n t r a s no s e a n desa-
fectados y dejen de pertenecer a l, tienen las siguientes caractersticas:
a) Inenajenablidad
Por lo q u e no se p u e d e n vender, e m b a r g a r ni hipotecar. Se p u e d e
conceder el u s o y su explotacin, o vender los frutos. Tambin se p u e d e n
alquilar (art. 1501).
b) Imprescriptbidad
Q u e es u n a consecuencia de la anterior. Aparece en el Cdigo Civil
por interpretacin a contrario del artculo 3 9 5 1 , y en el desarrollo de la
nota al artculo 3952, donde se transcribe a Troplong.
c) Uso pblico general

Surge del artculo 2341, pero en el ejercicio de su facultad regla-
mentaria del uso, el Estado puede disponer que para usar o gozar de al-
gunos bienes pblicos haya que pagar un canon; verbigracia, para visitar
un museo, o aun para estacionar en la acera, cuando hay un parqume-
tro o cualquier otro mecanismo semejante. Lo mismo cuando se impone el
pago de peaje para circular por ciertos caminos. Por lo dems, muchas
veces el concesionario del bien del dominio pblico puede percibir un ca-
non o retribucin, como sucede con los concesionarios de las playas ma-
rtimas.
1018. AFECTACIN 3&

Por ella un bien se incorpora al dominio pblico y el Estado lo pone
a disposicin del uso general para satisfacer una finalidad de utilidad
pblica.
1019. DESAFECTACIN
Es la exclusin del bien del rgimen del dominio pblico. Ello debe
hacerse por ley dictada por el Estado nacional o provincial, titular del do-
minio pblico; o en su caso, acto legislativo de la comuna o municipio,
con fundamento en la ley de municipalidades de la provincia de que for-
me parte.
Arauz Castex dice que es necesaria la ley nacional para la desafec-
tacin de cualquiera de los bienes incluidos en los artculos 2340, inci-
sos l s a 5 S . Pero algunos autores (Canasi) afirman que los bienes enume-
rados en los cinco primeros incisos del artculo 2340 son bienes pblicos
por su naturaleza, y no pueden ser desafectados; de modo que los dere-
chos que se confieran sobre ellos a titulares, siempre sern de carcter
precario y por esa razn recuperables en cualquier momento sin perjui-
cio de la indemnizacin que eventualmente, pudiera corresponder al
permisionario o concesionario.
Algunos autores admiten que puede haber desafectacin por acto
de la administracin, e incluso de hecho: verbigracia, en los caminos
abandonados, suprimidos, desviados, etctera; de igual manera, respec-
to de los cauces de los ros que se han cambiado, sea por un hecho de la
naturaleza o por obras. Por lo tanto estos bienes as desafectados pueden
ser adquiridos por los particulares (contra Spota, salvo en el caso del
cauce abandonado por hecho de la naturaleza).
6
Bibliografa especial: SCOTTI, Edgardo O., "Adquisicin del dominio de inmuebles por
vacanciaoabandono",.D., 108-975; "Incorporacin al dominio pblico poruso inmemorial", E.D.,
117-762.
1020. ENUMERACIN
El artculo 2340, que fue reformado en 1968 por la ley 17.711, enu-
mera los bienes que pertenecen al dominio pblico. Esa enumeracin es
puramente ejemplificativa, pues adems de los all contemplados, for-
man parte del dominio pblico otros bienes que pueden ser declarados
tales por otras leyes.
Transcribiremos cada uno de los incisos y efectuaremos breves co-
mentarios cuando alguno lo merezca.
a) Inciso 19
"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
cin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua".
Hay que tener en cuenta que la ley 17.094 (sancionada el
29/12/1966) establece que la soberana de la Nacin se extiende al mar
adyacente a su territorio hasta las 200 millas martimas contadas desde
la lnea de las ms bajas mareas (art. l e ), comprendiendo el lecho del mar
y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad, o ms donde se requiera
para su explotacin (art. 2S).
b) Inciso 2g
"Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros".
c) Inciso 3S
"Iôs ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces natu-
rales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos
de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario delfundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la regla-
mentacin".
El fundamento de la disposicin, que no limita el dominio a los ros
navegables como lo hacan otras legislaciones de la poca, se encuentra
en la nota, en la cual Vlez Sarsfield concluye en que "[...] todos los ros,
navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos ne-
cesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de
sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que
el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos".
Sobre la base de esta disposicin, el Estado nacional y algunas pro-
vincias regulan prolijamente el uso de las aguas (particularmente, para
riego), y cobran canon por ello (v.gr., Mendoza, La Rioja, etc.).
Esta materia da lugar a una disciplina particular dentro del derecho de
los recursos naturales que es el derecho de aguas.
Cuadra finalmente puntualizar que el artculo 2637 dispone que las

aguas que surgen en los terrenos pertenecen a sus dueos, quienes pueden
usarlas libremente y cambiar su direccin natural; y que entre los artculos
2630 a 2653, se encuentran disposiciones de derecho de aguas.
d) Inciso 4S
"Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose
por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias".
e) Inciso 5
"Los lagos navegables y sus lechos".
El artculo 2349 concede el uso y goce de los lagos no navegables a
los propietarios ribereos.
f) Inciso 6B
"Las islas formadas o que seformen en el mar territorial o en toda cla-
se de rio, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a parti-
culares 37 ".
El inciso que comentamos ha sido reformado por la ley 17.711, la
que ha agregado cuando ellas no pertenezcan a particulares.
Ello como consecuencia de que la jurisprudencia haba admitido en
reiteradas oportunidades la eficacia de los ttulos de propiedad que exis-
ten sobre islas, particularmente las del Delta bonaerense y entrerriano.
Tambin la jurisprudencia haba aceptado la desafectacin por ley
provincial, y la validez de los ttulos adquiridos por va de informaciones
posesorias.
En realidad no se encuentran razones para mantener la regla del do-
minio pblico sobre las islas (v. Arauz Castex, Mariani de Vidal).
g) Inciso 7-
"Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn".
Debe tenerse en cuenta que el inciso A- del artculo 2342 considera
bienes del dominio privado del Estado a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda construccin hechapor el Estado o por los Es-
tados [...].
Por lo tanto, para que las construcciones hechas por el Estado for-
men parte del dominio pblico es necesario que estn destinadas al uso
general y directo (Bielsa).
37
Bibliografa especial: MARIANI DE VIDAL, Marina, "La reforma al art. 2 3 4 0 del Cdigo Civil.
U n a oportunidad desperdiciada", E.D., 4 8 - 8 1 1 .
h) Inciso 8B
"Los documentos oficiales de los poderes del Estado".
i) Inciso 9B
"Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico".
Recoge lo d i s p u e s t o por el artculo l e de la ley 9 0 8 0 (sancionada el
2 6 / 2 / 1 9 1 3 ) , que declaraba de propiedad de la Nacin las r u i n a s y yaci-
mientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. CONCEPTO Y CARACTERES

El dominio privado del Estado nacional o provincial es u n verdadero
derecho de dominio, regido por las n o r m a s del derecho privado.
Pero, doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n consagrado u n a distincin en-
tre los b i e n e s q u e e s t n afectados d i r e c t a m e n t e a u n servicio pblico
(plazas de guerra, ferrocarriles, edificios pblicos), que no son embargables;
y los que no estn afectados a u n servicio pblico, como las tierras del Es-
tado, que son embargables, prescriptibles, etctera.
A m s de ello, como la enajenacin de estos bienes est sujeta a la
intervencin de la autoridad pblica, se los considera de inenajenabili-
dad relativa en los trminos de los artculos 2 3 3 6 y 2 3 3 8 (Arauz Castex).
1022. ENUMERACIN
El artculo 2342 e n u n c i a los bienes del dominio privado del Estado;
n u e v a m e n t e h a r e m o s la transcripcin de s u s incisos y efectuaremos
breves comentarios sobre ellos.
a) Inciso 1g
"Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territo-
riales de la Repblica, carecen de otro dueo".
Son las tierras fiscales, cuyo d u e o originario es el Estado, nacional
o provincial, segn el lugar donde se e n c u e n t r e n . Se incorporan a d e m s
las tierras cuyo dominio es a b a n d o n a d o por los particulares (art. 2607),
y las q u e p e r t e n e c i e r a n a quienes fallecieren sin dejar herederos legti-
mos o t e s t a m e n t a r i o s (art. 2342, inc. 3).
El examen de las cuestiones relativas a las tierras fiscales corresponde
en gran medida al derecho administrativo y al derecho agrario.
b) Inciso 2S
"Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsi-
les, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la su-
perficie de la tierra".
El rgimen del derecho minero est condensado en el Cdigo de Mine-
ra, dictado en 1886, y cuya ltima reforma es de 1980 (ley 22.529).
c) Inciso 3 S
"Los bienes vacantes o mostrencos, y os de personas que mueren sin
tener herederos, segn las disposiciones de este Cdigo".
C o m p r e n d e varios s u p u e s t o s : la p e r s o n a j u r d i c a q u e se disuelve
sin que s u s e s t a t u t o s prevean la suerte de s u s bienes (art. 50); las cosas
perdidas cuyo d u e o no aparece (art. 2535); los de las p e r s o n a s fsicas
q u e m u e r e n sin herederos legtimos ni t e s t a m e n t a r i o s (art. 3539); y los
inmuebles a b a n d o n a d o s por s u s d u e o s (art. 2607).
La expresin v a c a n t e s alude a las cosas inmuebles; y mostrencos,
a cosas m u e b l e s .
d) Inciso 4-
"Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construc-
cin hecha por el Estado o los Estados, y todos los bienes adquiridos por
el Estado o por los Estados por cualquier ttulo".
e) Inciso 59
"Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de
la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios".
Si los r e s t o s del naufragio c o r r e s p o n d e n a s u b d i t o s argentinos, a
naciones amigas o subditos de stas, se aplican las reglas especficas de
la Ley General de la Navegacin, 20.094.
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. REMISIN A LA LEGISLACIN ESPECIAL

El artculo 2 3 4 4 dispone que son bienes municipales los que el Es-
tado o los E s t a d o s h a n p u e s t o bajo el dominio de las municipalidades. Y
c o n t i n a diciendo que son enajenables en el modo y en la forma que las
leyes especiales lo prescriban.
Por lo t a n t o , el estudio de esta materia corresponde al denominado
"derecho pblico municipal".
X. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA 38
1024. EL DOMINIO ECLESISTICO

a) Principios generales
Es sabido que nuestra ley civil otorga una situacin jurdica espe-
cial a la Iglesia Catlica, al reconocerle la calidad de persona jurdica p-
blica (art. 33).
Esa particular situacin jurdica se refleja en el artculo 2345 que
sienta dos reglas que examinamos seguidamente.
La titularidad de los bienes. El texto atribuye el dominio de las co-
sas de la iglesia templos y cosas sagradas y religiosas a las respec-
tivas iglesias o parroquias; con lo que excluye a la Iglesia Universal.
La enajenacin de los bienes de las iglesias. El artculo 2345 re-
conoce la eficacia de las normas del derecho cannico. En efecto: dice
que los bienes de las iglesias pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos [...]. El Cdigo Can-
nico vigente trata la cuestin en los cnones 1290 y siguientes, recono-
ciendo la validez de principio de las reglas de Derecho civil territorial de
los Estados, y reglamentando los casos en que se pueden enajenar los
bienes de las iglesias, las formas que hay que cuidar y las atribuciones
de los administradores de los mismos.
De todos modos, el mismo texto afirma que tambin son aplicables
las reglas que rigen el patronato del Estado nacional (art. 75, inc. 22,
Const. Nac).
Como el Estado podra oponerse a la enajenacin, por ejercicio del de-
recho de patronato, las cosas del dominio pblico eclesistico son conside-
radas relativamente inenajenables (arts. 2336 y 2338) (Arauz Castex). Sin
embargo, lo cierto es que no se han dictado leyes que reglamenten el patro-
nato, y por el contrario, Llambas entiende que la ley 17.032, que ratifica el
Acuerdo de 1986 con la Santa Sede, ha derogado este precepto del Cdigo
en lo que hace a la intervencin del Estado.
b) Extensin
Segn un criterio judicial reciente, la norma del artculo 2345 al-
canza en trminos generales a todos los bienes eclesisticos, y entre
ellos, a los lugares sagrados (iglesias, capillas, oratorios), los lugares pos
y religiosos (conventos, hospitales y seminarios) y los bienes temporales
(todos los dems bienes muebles o inmuebles que la Iglesia posee, des-
tinados al servicio del culto y a los servicios generales que ella presta) 39 .
38
Bibliografa especial: SPOTA, A. G., "El dominio pblico eclesistico", JA., 1942-III-911.
39
CNCom., S a l a E , 3 0 / 8 / 1 9 8 9 , L.L., 2 8 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.519, con nota de Arturo J u a n
Figueroa, "Inembargabilidad de los bienes de la Iglesia".
c) Inembargabilidad
Las c o s a s d e s t i n a d a s d i r e c t a m e n t e al culto son inembargables.
E n el p r e c e d e n t e judicial citado en el a p a r t a d o anterior, se h a re-
suelto que tambin son inembargables las habitaciones adyacentes a la
iglesia, d a d a s u afectacin al servicio pblico eclesistico (para el despa-
cho de los a s u n t o s parroquiales), lo cual es aplicable a la sede del Obis-
pado, en d o n d e se atienden t o d a s las cuestiones administrativas y ecle-
sisticas correspondientes a la dicesis.
1025. BIENES DE OTRAS IGLESIAS

En n u e s t r o derecho, las d e m s iglesias (cristianas o no) son perso-
n a s j u r d i c a s privadas, por lo q u e lo relativo a la adquisicin y t r a n s m i -
sin de s u s bienes se rige por las disposiciones de s u s respectivos esta-
t u t o s y las reglas generales d i c t a d a s por el Cdigo Civil en materia de
p e r s o n a s j u r d i c a s (art. 2346).
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES

DE APROPIACIN PRIVADA
1026. CRITERIOS LEGALES

Todos los bienes que no son del Estado nacional, de las provincias, de
los municipios, o de las iglesias, son bienes de los particulares, sin distin-
cin de que sean personas fsicas o jurdicas (art. 2347).
El artculo 2 3 4 3 realiza u n a e n u m e r a c i n no taxativa de los bienes
que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Por lo d e m s ,
la apropiacin de esos bienes (modo de adquisicin del dominio de ellos:
art. 2524, inc. l e ), se halla r e g l a m e n t a d a por las reglas de los artculos
2 5 2 5 y siguientes, y por leyes especiales y disposiciones de m e n o r jerar-
qua que regulan aspectos parciales.

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene el Libro II en el que tra-
ta de la "Parte General", c o m p u e s t a por las p e r s o n a s (sujetos de la rela-
cin jurdica), cosas y bienes (objetos de la relacin jurdica) y h e c h o s y
actos jurdicos (causa de la relacin jurdica).
El Proyecto sistematiza el rgimen de los bienes y cosas con criterio
moderno; se eliminan las categoras de inmuebles por accesin moral y las
cosas muebles o inmuebles por s u carcter representativo. Se definen los
frutos y productos y los bienes fuera del comercio.
E n la clasificacin de las c o s a s con relacin a las p e r s o n a s , se inclu-
y e n las c o s a s del dominio pblico, del dominio privado y los b i e n e s y
aguas de los particulares. Adems el Proyecto define cules son los con-
tenidos del dominio pblico del Estado.
En el Libro IV, Captulo VI, del Ttulo IV, se incluye una parte gene-
ral relativa a los ttulos valores, incluyendo los supuestos de robo, pr-
dida o inutilizacin. La principal innovacin consiste en la introduccin
de una seccin que contiene disposiciones generales para toda clase de
ttulos, cartulares o no cartulares. Esta regulacin general se centra en
el concepto de autonoma, conferida por toda clase de ttulos a los titu-
lares de buena fe. Se incorpora el principio de libertad de creacin.
Finalmente, y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero se
mantiene rgidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23.928,
as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extran-
jera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ("Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia
S.A."), de "un proceso de estabilizacin de la economa"; y para la cuan-
tificacin en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley
24.283. Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
de evitar que, al ser liquidado el dao, se llegue a un resultado que pueda
ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad econmica
dada (CSJN in re "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" del 3/3/1992; "En-
tidad Binacional Yaciret c/Provincia de Misiones" del 19/5/1992; "L-
pez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia" del 10/6/1992; y sus prece-
dentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Pero c/Nacin Argentina"
del 19/5/1986).
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES i

La s e g u n d a frase del artculo 2312 dice: "// El coiyunto de los bie-
nes de una persona, constituye su 'patrimonio'".
E n este caso la p a l a b r a bienes est t o m a d a en su acepcin restrin-
gida, esto es, como objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos),
como se explica en el n m e r o que sigue.
1028. ELEMENTOS QUE LO COMPONEN

a) Activo. Derechos patrimoniales
El patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas. stas
constituyen slo mediatamente el contenido del patrimonio.
De este modo lo expresa el codificador en la nota al artculo 2312 al
afirmar q u e el p a t r i m o n i o es la u n i v e r s a l i d a d j u r d i c a de los derechos
reales y personales bajo la relacin de u n valor pecuniario.
Los derechos que lo integran son los patrimoniales, esto es, aquellos
q u e forman las relaciones j u r d i c a s de contenido econmico, y que por
ende, tienen u n valor en dinero.
Los derechos que no tienen contenido econmico (derechos de la perso-
nalidad, derechos de familia) no forman parte del patrimonio; pero su viola-
cin puede dar lugar a u n a reparacin de contenido econmico.
Bibliografa general: MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real Buenos
Aires, 1965; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "El Patrimonio" en Temas de-Derecho-Civil, Madrid,
1972, pgs. 35 y sigs.; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmticajurdica, Santiago
de Chile, 1979; SALERNO, Marcelo U., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor,
Buenos Aires, 1974; AGUAR, Henoch, "Bienes - Patrimonios - Derechos", en Homenaje a Zenn
Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 103; LEONFANTI, Mara Antonia, "El patrimonio", en Homenaje
a Zenn Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 309.
b) Pasivo. Distintos criterios

Los autores discrepan acerca de si el pasivo, esto es las obligaciones
de las cuales es deudor el titular del patrimonio, forman parte o no de ese
patrimonio; mientras una corriente doctrinaria significativa (entre noso-
tros, Llambas, Arauz Castex, Salvat) da una respuesta afirmativa, otros
consideran que las obligaciones son cargas que gravan el patrimonio,
pero no forman parte de l (Borda).
Castn Tobeas, siguiendo a autores como Ferrara y Oertmann,
considera que esta cuestin no puede decidirse de modo axiomtico. De-
pende de que el patrimonio forme o no una universalidad jurdica (v. in-
fra n e 1032). Cuando el patrimonio es tratado por la ley como una unidad,
verbigracia, en la sucesin, las deudas forman parte de l y se transmiten
a los herederos. En cambio, cuando se atribuye al deudor responsabilidad
con todos sus bienes por las deudas que contrae, parece ms bien que
ellas cargan sobre el patrimonio y no que forman parte de l.
1029. FUNCIONES DE LA NOCIN DE PATRIMONIO

Aunque ms adelante nos hemos de referir a la naturaleza del pa-
trimonio, explicando las distintas doctrinas que se han gestado sobre l,
es preciso destacar inicialmente cul es la principal funcin del concepto
de patrimonio.
Para ello debe tenerse en cuenta que el patrimonio aparece como
una idea que cohesiona, vincula, liga, los derechos de contenido econ-
mico de una persona (fsica o jurdica).
Si Pedro es titular del dominio de un automvil y de un inmueble,
usufructuario de otro inmueble, locatario de un fondo de coii.ercio y
acreedor prendario de unas acciones de sociedad annima, todos esos
derechos pueden ser concebidos aisladamente, o pueden ser entendidos
como "un patrimonio", en tanto y en cuanto estn unificados en un mis-
mo titular.
Qu sentido prctico tiene esa vinculacin?; qu funcin se asig-
na a ese patrimonio?
Los autores suelen decir que hay un poder que puede ser ejercitado
sobre esos bienes, que emana de la misma libertad del hombre. Pero para
ello no es necesario recurrir a la nocin de patrimonio como conjunto de
los derechos valorables en dinero. Es ms, el patrimonio en s no es ob-
jeto de derechos; el individuo slo tiene derechos sobre los bienes que lo
integran (Enneccerus), por ello no puede haber transmisiones de todo el
patrimonio por actos entre vivos.
En realidad, la funcin de identificar un patrimonio, como conjunto
de derechos de contenido econmico que pertenecen a un mismo titular,
radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese sujeto ti-
tular del mismo, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
EL PATRIMONIO 389
De modo que si m a a n a el patrimonio de Pedro viene a e s t a r inte-

grado por el dominio de acciones de sociedades a n n i m a s , las joyas he-
r e d a d a s de s u m a d r e , y u n d e r e c h o de concesin minera, ser el mismo
patrimonio que a n t e s , y r e s p o n d e r igualmente por las d e u d a s que Pe-
dro h u b i e r a contrado.
El patrimonio es, entonces, como conjunto de los derechos econmi-
cos de una persona, la garanta comn de todos los acreedores de ese su-
jeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan, y sta es la principal
funcin de la idea de patrimonio concebida como cohesionante de dere-
chos diversos sobre bienes distintos.
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. ORIGEN DE ESTA DOCTRINA. DESARROLLO 2

La nocin de patrimonio se origina en el Derecho Romano cuando, a
partir de la ley Paetelia Papiria (v. supra, n- 247), comienza u n proceso
que c u l m i n a con la s u p r e s i n del derecho del acreedor de h a c e r efectivo
su crdito sobre el cuerpo del deudor, y se confiere a aqul, en sustitucin,
la facultad de actuar sobre los bienes del obligado.
Es decir que la responsabilidad que emerge de la obligacin se hace
efectiva sobre el "patrimonio" del deudor.
Pero la construccin de la doctrina del patrimonio es obra de la dog-
mtica del siglo XIX. Se origina en las e n s e a n z a s de Zachariae, y su sis-
tematizacin definitiva es obra de Aubry y Rau.
1031. EXPOSICIN
La nocin del patrimonio es deducida directamente de la persona-
lidad; es u n atributo de la personalidad. Como consecuencia de ello, slo
las p e r s o n a s (fsicas o j u r d i c a s agregamos ahora) p u e d e n tener u n pa-
trimonio.
Pero a d e m s , siendo u n atributo de la personalidad, toda persona
tiene u n patrimonio.
Y considerando q u e los bienes heterogneos que forman la materia
de los derechos de u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a e s t n sometidos a su vo-
luntad, constituyen por esto u n todo jurdico, u n a universalidad de de-
recho (Leonfanti).
* Bibliografa especial: FRMELES, Salvador, "El concepto del patrimonio y la identidad

personal deldifuntoydelheredero. La doctrina de Aubry y Rau", Rev. de Derecho Civil Buenos
Aires, 1930-1-23; RIVERA, Julio Csar, "El fraccionamiento del patrimonio", en Libro homenaje
a Femando Hinestrosa, Bogot, 2003; ; ZENATI, Frdric, "Mise en perspective et perspectivas
de la thorie du patrimoine", RTDC, 2003-667; COHET-CORDEY, F., "La thorie du patrimoine
en droit positif francais", RTDC, 1996-819; FABRE-MAGNAN, M , "Proprit, patrimoine et iien
social", RTDC, 1997-583.
Es as u n concepto p u r a m e n t e intelectual, en el que caben t a n t o los

bienes a c t u a l e s q u e posee el titular, c u a n t o los q u e adquiera en el futuro.
El patrimonio, como universalidad jurdica, seguir siendo el mismo.
De e s a s nociones se derivan como c o n s e c u e n c i a s , los c a r a c t e r e s
que se a s i g n a n al patrimonio: universalidad, necesidad, unidad, inena-
jenabilidad.
1032. CARACTERES QUE ATRIBUYE AL PATRIMONIO

a) Universalidad
Como decamos, p a r a esta doctrina el patrimonio es u n a universa-
lidad jurdica, en la cual no interesan los derechos concretos que forman
parte de l. Siempre es idntico a s mismo.
De este carcter derivan como consecuencias fundamentales:
m i e n t r a s los acreedores no p r e t e n d a n ejercer acciones concretas
sobre los bienes q u e integran el patrimonio, esos bienes p u e d e n circular
libremente;
d a f u n d a m e n t o a la nocin de subrogacin real. Los diferentes
bienes que c o m p o n e n la universalidad p u e d e n cambiar, pero ella sigue
siendo la m i s m a . El nuevo bien o c u p a el lugar del anterior;
de all que los bienes que se incorporan al patrimonio r e s p o n d e n
por las d e u d a s que existan a n t e s .
b) Necesidad
Toda p e r s o n a tiene n e c e s a r i a m e n t e u n patrimonio. Es que, a u n q u e
no tenga bienes a c t u a l m e n t e , tiene la aptitud de poseerlos, y eso es s u -
ficiente p a r a concebir la existencia del patrimonio.
c) Unidad
La p e r s o n a p u e d e ser titular de u n nico patrimonio, toda vez que
la idea se vincula al nico titular posible.
d) Inenqjenabilidad
Se p u e d e n transmitir los bienes singulares q u e lo integran, pero no
el patrimonio en s u totalidad.
e) Identidad: garanta de los acreedores

Explica Von T u h r q u e la u n i d a d del patrimonio no significa slo q u e
c a d a p e r s o n a p u e d e t e n e r u n solo patrimonio, sino q u e t a m b i n se d a
desde el p u n t o de vista temporal; los derechos egresan e ingresan al pa-
trimonio sin solucin de continuidad, y este sigue siendo el mismo patri-
monio y como tal, sigue respondiendo a s u s acreedores 3 .
3
VON TUHR, Andreas, Derecho civil -Teora general del Derecho civil alemn, BuenosAires,
1946, trad. de Tito Rav, pg. 394.
EL PATRIMONIO 391
En ese sentido, De Castro tambin seala el valor de la "identidad

del patrimonio", que hace que el deudor responda con todos sus bienes
actuales y futuros (art. 1911, Cd. Civ. espaol; el principio es recogido
en muchos otros Cdigos de manera expresa o implcita: v. n a 1045).
De modo que la finalidad de identificar un patrimonio, como con-
junto de derecho de contenido econmico que pertenece a un mismo ti-
tular, radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese su-
jeto que es su titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros
que lo compongan 4 .
El patrimonio est gravado por las deudas que contrae el titular;
pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en s, sino slo
contra los bienes que lo integran, individualmente considerados. Esto es
una regla general, que obviamente se excepciona en el caso de la quie-
bra; pues en esa hiptesis todos los bienes del deudor quebrado salvo
los indispensables para conservar una existencia digna son objeto de
desapoderamiento y se liquidan para formar, con ello, una masa de di-
nero que se reparte entre los acreedores a prorrata de sus acreencias.
J) Transmisin de los bienes del difunto

Leonfanti resume la doctrina de Aubry y Rau sobre el punto, diciendo
que el conjunto de bienes de una persona no pierde, por su muerte, el ca-
rcter de universalidad jurdica; y precisamente, por ese carcter, se trans-
mite bajo el nombre de herencia. Transmisin que se produce en el mis-
mo instante de la muerte, como lo dice Vlez en la nota al artculo 3282.
1033. CRTICA
Gran parte de la doctrina ha criticado duramente la concepcin del
patrimonio como atributo de la personalidad (v. entre nosotros, particu-
larmente a Fornieles, Aguiar y tambin Borda).
Se afirma que es falso que el patrimonio sea un atributo de la perso-
nalidad; existen sujetos que no son propietarios de ningn bien y ello no im-
plica desconocer su personalidad (v. Coviello, Bustamante Salazar).
Es falso que el patrimonio sea nico; cada vez ms se acepta la exis-
tencia de patrimonios separados, creados por una expresa autorizacin
legal pero aveces, con un componente importante de voluntad individual
(v. infra, n s 1037).
La idea del patrimonio nico ha recibido un embate definitivo con la
sancin de la ley 24.441 que regula el fideicomiso. El fideicomiso importa
la creacin de un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, quien por
lo tanto tiene un patrimonio general, y la propiedad fiduciaria de los bienes
4
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho cluil - Parte General 2- ed., Buenos Aires,
2000, t. II, n e 1029, pg. 408.
que constituyen ese patrimonio no responde por las deudas del fiducia-
rio ni por las del fiduciante (art. 14, ley 24.441).
Se dice tambin que es intil concebir al patrimonio como univer-
salidad de derecho, pues las relaciones jurdicas y el poder de agresin
de los acreedores siempre tienen por objeto a bienes determinados. De
all que al hablarse de la universalidad de derecho y al sostener que el pa-
trimonio se compone de todos los bienes actuales y futuros del sujeto, se
estara confundiendo patrimonio con aptitud para poseer (Bustamante
Salazar). Sin embargo, esta crtica no es justificada, pues la nocin de
universalidad de derecho contribuye a explicar la transmisin del patri-
monio del fallecido como "herencia"; y es til cuando los acreedores pue-
den perseguir la totalidad de los bienes del deudor en un proceso univer-
sal, como lo es la quiebra, en el que funcionan con intensidad las
acciones integrativas del patrimonio, de modo que "vuelvan" al patrimo-
nio del quebrado los bienes que l hubiese enajenado en fraude a sus
acreedores (v. injra, nfl 1048).
1034. OTRAS CONCEPCIONES

A partir de las ideas de Winscheid, que proclamaba la existencia de
derechos sin sujeto, otros autores, como Brinz y Bekker, construyeron la
doctrina del patrimonio de afectacin. De acuerdo con esta concepcin,
los patrimonios son complejos de bienes destinados a un fin, que pueden
tener o no un sujeto titular.
As, los bienes que forman el patrimonio se independizan totalmen-
te de la persona titular, y se vinculan al fin al cual sirven.
De ello derivan las siguientes consecuencias:
una persona puede ser titular, adems de su patrimonio general, de
patrimonios especiales o separados, afectados a destinos particulares;
los patrimonios especiales o separados pueden ser transmitidos
a ttulo universal, recibiendo el adquirente el activo y pasivo.
Estas doctrinas tuvieron alguna aceptacin en Alemania y en Fran-
cia (donde la siguieron entre otros Saleilles y Plastara).
Pero lo cierto es que incurrieron en excesos, como, por ejemplo, des-
vincular al patrimonio de su titular. As, se perdi de vista que todo de-
recho tiene un titular, slo un sujeto puede ejercerlo; que no hay dere-
chos sin sujeto y que el hombre es, en definitiva, el titular de poderes y
facultades conferidos por las leyes. De esta manera, se ha concluido en
que mientras la doctrina clsica exager la vinculacin entre el sujeto y
el patrimonio, concibiendo a ste como un atributo de la personalidad,
la doctrina finalista incurri tambin en error al separar tajantemente el
patrimonio de su titular, persona fsica o jurdica (conf. Salerno).
EL PATRIMONIO 393
1035. LA DOCTRINA NACIONAL

Por ello gran parte de la doctrina nacional considera que algunas
proposiciones de la concepcin del patrimonio como emanacin de la
personalidad son rescatables.
As se dice que la doctrina reposa sobre una idea justa, ya que no se
puede desconocer que la relacin de patrimonio con la personalidad im-
plica el reconocimiento de una jerarqua de valores; es decir, que los bie-
nes se consideran jurdicamente como medios para la realizacin de los
fines de una persona (Leonfanti).
Por lo dems, es artificial desvincular los bienes de la persona, para
aceptar que formen masas patrimoniales sin sujeto, ligadas a un fin.
Esto s que constituye una ficcin (Arauz Castex).
De todos modos, coincidimos con los crticos en que el patrimonio
no es un atributo de la personalidad, como el nombre o el domicilio. Pero
esto es en definitiva poco significativo.
Lo cierto es que el gran defecto prctico de la doctrina de Aubry y
Rau radica en su afirmacin de la unidad e indivisibilidad del patrimo-
nio, pues ello impide visualizar una realidad innegable, como lo es que
una persona puede ser titular de ms de un patrimonio, cada uno de
ellos "responsable" de distintas obligaciones (v. al respecto Spota, Arauz
Castex, Llambas). Lo que se ha acentuado significativamente desde que
se autoriza a las personas a fraccionar su propio patrimonio mediante la
constitucin de fideicomisos o la creacin de sociedades de responsabi-
lidad limitada al aporte (v. n 9 1037).
Pero superado este escollo, no hay inconveniente en aceptar que el
patrimonio sea concebido como una universalidad, siempre idntico a s
mismo, y compuesto de todos los bienes actuales y futuros. En definiti-
va, ello es lo que permite el funcionamiento de la idea de que es garanta
comn de los acreedores.
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. LA DENOMINADA CONCEPCIN DINMICA

DEL PATRIMONIO 5
Bustamante Alsina ha divulgado, entre nosotros, lo que ha llamado
concepcin dinmica del patrimonio, que viene a ser el resultado de la in-
fluencia de la economa actual sobre el concepto jurdico del patrimonio.
Partiendo de un conocido estudio de Ctala, Bustamante Alsina en-
sea que se advierte en la actualidad una diversa composicin de los pa-
5
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La m o r a del deudor y la concepcin
dinmica del patrimonio", L.L., 1977-D-841; CTALA, Pierre, "La transformation du patrimoine
d a n s le droit civil modeme", RTDC, 1966-185.
trimonios individuales si se la compara con la de hace algunos aos, y

mucho ms con la poca de la sancin de los cdigos.
Los patrimonios de las personas individuales suelen formarse hoy
con pocas cosas inmuebles, generalmente slo la casa habitacin, pro-
tegida adems por legislaciones especficas. Lo dems son bienes mue-
bles, de rpida circulacin, que tienden ms a satisfacer la expectativa
del bienestar que la tranquilidad del ahorro.
En cambio, los bienes de produccin aparecen generalmente en el
patrimonio de las personas jurdicas, que al permitir la limitacin de la
responsabilidad, vienen a facilitar la divisin del patrimonio personal.
Esta realidad impone soluciones dinmicas para enfrentar los fen-
menos jurdicos que se vinculan al patrimonio, incluyendo los contratos
y las obligaciones que constituyen los medios jurdicos a travs de los
cuales se producen las mutaciones patrimoniales.
Esa concepcin dinmica es la que se encuentra presente en nume-
rosas reformas de la legislacin civil destinadas fundamentalmente a
agilizarlas relaciones jurdicas, despojndolas de formalismos intiles,
y hacindolas con ello ms expeditivas.
Dos ejemplos son significativos. Uno es la reforma del rgimen de la
mora. El Cdigo Civil en su redaccin originaria exiga la interpelacin
para que el deudor cayera en mora; a partir de la reforma de 1968 ello se
produce por el solo vencimiento del plazo (art. 509). El otro, la aceptacin
del pacto comisorio implcito que autoriza la resolucin del contrato ante
el incumplimiento de la otra parte (art. 1204; art. 216, Cd. Com.).
Esta concepcin inspira adems numerosas soluciones judiciales
que tienden a dinamizar las relaciones patrimoniales.
1037. EL FRACCIONAMIENTO DEL PATRIMONIO. LOS PATRIMONIOS

SEPARADOS ESPECIALES
a) Concepto e importancia actual
El patrimonio es prenda comn de los acreedores (v. infra, n a 1044).
Ello significa que los derechos que lo componen responden por las deu-
das de su titular; de modo que el derecho positivo acuerda a esos acree-
dores acciones tendientes a hacer efectivos sus crditos sobre todos los
bienes (acciones ejecutivas, preventivas; integrativas del patrimonio,
ejecucin colectiva; v. infra, n s 1047).
Pero los autores subrayan la importancia que adquieren en el tr-
fico moderno los denominados patrimonios separados; esto es, aquellos
que por una autorizacin legal y en virtud de determinada finalidad a la
que se destinan los bienes que lo componen, estn excluidos de la regla
general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para respon-
der slo a determinadas obligaciones.
Por ejemplo, los bienes con los que se forma el patrimonio de una so-
ciedad unipersonal, en los pases que la admiten, responden slo a las
EL PATRIMONIO 395
d e u d a s q u e se contraen en el ejercicio de la actividad "social". De modo

que los acreedores cuyos ttulos h a y a n nacido de esa actividad p o d r n
cobrarse slo de los bienes q u e forman el patrimonio de esa sociedad, no
p u d i e n d o agredir el patrimonio general u otros p a t r i m o n i o s especiales
del deudor. A la vez los acreedores cuyos crditos se h a y a n originado en
c a u s a s ajenas a la gestin social p o d r n agredir los bienes del patrimo-
nio general, pero no los del patrimonio "social".
b) Caracteres
De lo expuesto surge c u l e s son las caractersticas de estos patri-
monios s e p a r a d o s :
p a r a su existencia es n e c e s a r i a u n a autorizacin legal, p u e s se
trata de u n a excepcin al principio general. Ello no descarta que la au-
torizacin legal sea ejercida en razn de u n acto de voluntad privada, ver-
bigracia, mediante la constitucin de u n a empresa individual de responsa-
bilidad limitada en los pases en que ella est admitida;
son independientes del patrimonio general;
r e s p o n d e n slo por d e t e r m i n a d a s d e u d a s y no por otras.
c) Casos o supuestos de patrimonios especiales

en el derecho vigente
En el derecho argentino se considera que son patrimonios especiales:
el patrimonio del c a u s a n t e , m i e n t r a s se m a n t e n g a separado del
de los herederos, sea por la aceptacin con beneficio de inventario, sea
por la separacin de patrimonios;
el patrimonio del declarado p r e s u n t a m e n t e fallecido d u r a n t e el
d e n o m i n a d o periodo de prenotacin (v. supra, n s 836);
el patrimonio del emancipado, constituido con los bienes recibi-
dos a ttulo gratuito (v. supra, n e 446).
d) Casos que no constituyen patrimonios especiales

Algunos autores consideran q u e el "fondo de comercio" es u n patri-
monio s e p a r a d o o especial.
El fondo de comercio constituye u n a universalidad, y por ello c u a n -
do se lo t r a n s m i t e incluye u n a serie de c o m p o n e n t e s , tales como el nom-
bre, la clientela, y todo lo q u e en general integra lo que se d e n o m i n a au-
viamento o valor llave. Y por eso la ley considera que hay t r a n s m i s i n de
u n fondo de comercio c u a n d o se venden los elementos corporales o in-
corporales fundamentales que lo forman, a u n q u e las p a r t e s no lo h a y a n
calificado como tal.
Por otro lado, la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio, 11.867,
establece u n procedimiento d e s t i n a d o a q u e los acreedores del enaje-
n a n t e de u n fondo p u e d a n h a c e r valer s u s derechos.
Pero ello justamente tiende a la proteccin de los acreedores naci-

dos de las operaciones realizadas con el titular de ese fondo de comercio,
para evitar que aqullos se vean burlados por el vendedor.
Pero no hay un patrimonio separado, pues su existencia no obsta a
la responsabilidad del patrimonio general.
Tampoco es un patrimonio separado el que se constituye cuando se
decreta la quiebra (como lo sostiene Borda). El desapoderamiento no pri-
va de la propiedad de los bienes desapoderados (v. infra, n s 1051 e]), por
lo cual ellos siguen siendo de titularidad del quebrado hasta tanto se rea-
lice su venta forzada.
e) La sociedad de responsabilidad limitada como mecanismo

para fraccionar el patrimonio
No entraremos ahora al estudio del origen histrico de estas socie-
dades, pero s es necesario apuntar que, durante mucho tiempo, las so-
ciedades de responsabilidad limitada al aporte han sido vistas como: (i)
un medio de acumulacin de capitales para la realizacin de negocios de
cierta envergadura; (ii) causadas en un contrato que, por lo tanto, reque-
ra el entrecruzamiento de voluntades entre distintos sujetos; (iii) pero
que de un modo ms o menos intenso, requera la intervencin estatal
para autorizar su funcionamiento.
Estas caractersticas de las sociedades de responsabilidad limitada
han cambiado sustancialmente con el devenir del tiempo y la consecuen-
te evolucin de los usos del comercio y de las necesidades individuales
en una economa de mercado.
Veamos cmo.
Con relacin a la constitucin, en un principio estas sociedades de-
pendan del Estado, que en realidad las creaba mediante el sistema del
octroi (acto de incorporacin y de concesin de derechos de soberana,
llegando a darles su estatuto o imponiendo que ste se ajuste a las bases
dadas en el octroi 6. Este sistema evolucion pasando desde el que exiga
la autorizacin gubernativa hasta terminar en el de las disposiciones
normativas inaugurado por la ley francesa del 24 de julio de 1867 7. En
la Argentina el sistema de autorizacin estatal para la constitucin de
sociedades annimas fue el originalmente establecido en el Cdigo Civil
sancionado en 1869. Pero actualmente la intervencin administrativa se
limita al contralor de legalidad formal.
En lo que hace a la acumulacin de capitales para la realizacin de
grandes y riesgosas empresas, sin duda la sociedad annima ha servado
con creces a ese fin y, por ello, se le atribuye haber contribuido al desa-
rrollo del capitalismo, tanto o ms que la invencin de la mquina de va-
U n a sntesis apropiada puede verse en GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil,

7 S ed., revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, Mxico, 1979, pgs. 4 0 9 / 4 1 0 .
7
GARRIGUES, op. cit, pg. 411.
EL PATRIMONIO 397
por. Pero lo cierto es que hoy la sociedad annima se usa para cualquier
tipo de emprendimiento, grande o pequeo, y hasta para la sola finalidad
de que estas personas jurdicas sean titulares de bienes 8.
Se advierte as que la sociedad annima est siendo utilizada para
limitar el riesgo en emprendimientos individuales o familiares.
Lo notable es que esto ha llegado a poner en crisis la nocin misma
de la sociedad-contrato.
Es que, como se seala en la doctrina, la prctica se ha esforzado en
usar diversos medios a fin de obtener las ventajas derivadas del recono-
cimiento de universalidades distintas del patrimonios de la persona 9 .
Ello comenz con la empresa individual de responsabilidad limitada,
cuyo origen se encuentra en la ya citada regulacin de Licchtenstein, de las
personas fsicas y jurdicas mercantiles, del 20/1/1926 (PGR), sobre la
base del proyecto del jurista austraco Osear Pisko (arts. 834 a 896) !0 .
Los autores vieron en esta figura un mecanismo de fraccionamiento
del patrimonio. Romero del Prado sealaba que las nuevas concepciones
sobre el patrimonio se invocaban en apoyo de la posibilidad, en el mbito
del derecho comercial de la denominada "empresa individual de respon-
sabilidad limitada", que implica "organizar la separacin jurdica y ma-
terial de una parte del patrimonio de una persona que se afecta a un fin
especializado"; separar el patrimonio general de las personas afectando
una parte de sus bienes a un fin, y slo responder con los bienes afecta-
dos y no con el resto del patrimonio, por las obligaciones que resulten de
la actividad de la empresa H .
Pero aun en 1960, un distinguido comercialista argentino escriba
que el ejemplo de la legislacin del principado de Licchtenstein no haba
sido imitado 12.
Mas hoy en da existe en muchos ordenamientos responsabilidad li-
mitada del empresario individual. Entre estos sistemas, podemos men-
cionar el de Costa Rica (Cdigo de Comercio, reformado en 1989); Pana-
m (1966); El Salvador; Per; Brasil, y Paraguay (1983). Portugal en
1986 cre el Establecimiento individual de responsabilidad limitada so-
bre la base del patrimonio de afectacin, que corresponde a una persona
8
En la doctrina argentina, hay ciertos euestionamientos a la utilizacin de la figura so-
cietaria con la sola finalidad de que sea propietaria de bienes: v. BOLLINI SHAW, Carlos, "Socie
d a d e s aparentes e inexistentes", en el volumen Congreso Argentino deDerecho Comercial Bue-
nos Aires, 1990, t. II, pg. 3 3 .
9
WEIL, Alex - TERR, Francois, Droit civil - ntroduction genrale, 4eme. ed., Paris, 1979.
pg. 362.
1
La traduccin al castellano de la ley puede verse en SAN MARTN, Pedro G. - FRIKER, Eduar-
do, La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislacin de Liechtenstein, Bue-
nos Aires, 1960.
1
' ROMERO DEL PRADO, SU anotacin a SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil - Parte
General 10 a ed. actualizada, Buenos Aires, 1954, t. II, n- 1307, pg. 11.
12
FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino, 2- ed., Buenos Aires, 1963, n 9 266,
pg. 307.
fsica que no puede multiplicar los centros de explotacin autnomos ni

el fraccionamiento sin lmite del patrimonio.
Sin embargo, la prctica ms usual para crear patrimonios separa-
dos por la sola voluntad de la persona ha sido la utilizacin de personas
jurdicas, fundamentalmente, sociedades con responsabilidad limitada.
Sealaban los citados Weil y Terr que "para crear un patrimonio comer-
cial separado del resto de la fortuna del comerciante, este provoca la
creacin de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad
limitada [...] Esto ha contribuido al crecimiento del nmero de socieda-
des dotadas de personalidad moral [...] Su desarrollo atestigua sino la
idea de fraude a la ley, al menos la existencia de desvos hbiles dirigidos
a favorecer, con complicidades ms o menos numerosas, la aparicin de
sociedades ms o menos ficticias, lo que ha conducido a sostener fre-
cuentemente que hay una hipocresa lamentable y que ms valdra reco-
nocer francamente la posibilidad de constituir sociedades de una sola
persona [...]" 13.
Y ello es lo que ha sucedido en muchos pases 14.
En Alemania se incorpor la sociedad inicialmente unipersonal en
la ley que entr en vigor el 1/1/1981; en Dinamarca, desde 1974.
En Francia se incorpor con la ley 85-697, del 11 de julio de 1985;
tiene 177 artculos divididos en dos ttulos: el primero para la EURL, y el
otro para la empresa agropecuaria de responsabilidad limitada. Francia
sigue la tcnica societaria, de modo que la sociedad es "instituida por dos
o ms personas [...]. Ella puede ser instituida en los casos previstos por
la ley por acto de voluntad de una sola persona [...]".
Blgica introdujo la "societ prive responsabilit d'une personne"
(ley del 14/7/1987). Italia introdujo, en 1993, la sociedad de responsa-
bilidad limitada.
Claramente estas sociedades no son contratos, desde que no hay
entrecruzamiento de voluntades, por lo que son creaciones de una sola
persona, que por un acto de voluntad, separa una parte de sus bienes del
patrimonio general y los atribuye al patrimonio de una "sociedad", con la
cual ha de emprender una actividad econmica. Y de ese modo logra su
objetivo de fraccionar su patrimonio general, crear una universalidad se-
parada del patrimonio general, que responder exclusivamente por las
deudas causadas en la gestin, las cuales no podrn alcanzar el patrimo-
nio general (salvo fraude). Esa sociedad individual de responsabilidad li-
mitada es vista como una pura ficcin y ms que como persona jurdica,
como tcnica de afectacin patrimonial 15.
13
WEIL - TERR, op. y lug. cit.
14
La revisin del derecho comparado puede verse en PIAGGI DE VANOSSI, op. cit, cap. V, a
partir de pg. 100.
15
ZNATI, Frderic, "Lgislation francaise et communautaire en matire de droit priv",
RTDC, 1985-772.
EL PATRIMONIO 399
En el mbito europeo, la XII Directiva del 21/12/1989 propone la

sociedad unipersonal, con adecuados mecanismos de control que permi-
tan la separacin del patrimonio personal del patrimonio social.
En la Repblica Argentina, no est aun consagrada la sociedad de
un solo socio ni tampoco la empresa individual de responsabilidad limi-
tada. Prcticamente, todos los proyectos de reforma de la legislacin so-
cietaria han previsto la sociedad unipersonal; y en la prctica son utili-
zadas las sociedades con un socio controlante al 99%, cuando no las
sociedades ojfshore, cuya titularidad sigue siendo absolutamente an-
nima y que, en general, pertenecen a una sola persona, y muchas son
utilizadas tanto por personas fsicas como por grandes corporaciones,
como "spv" (special purposes vehicles).
Es evidente que estas prcticas se prestan a veces al fraude, y por
ello exisen cuestionamientos a la creacin de la figura de la sociedad
unipersonal 1(i, proposiciones de imponer a los socios una suerte de obli-
gacin de capitalizar a la sociedad 17, o atribucin de fraudulencia a la
sociedad controlada por un solo sujeto.
Sin embargo, la prctica mostraba una utilizacin cada vez ms fre-
cuente y extendida de: las sociedades de responsabilidad limitada como
un medio de fraccionamiento del patrimonio general, ya por la sola vo-
luntad del titular, desde que la sociedad puede ser constituida sin nece-
sidad de autorizacin estatal alguna y su funcionamiento no estar so-
metido a contralor alguno, que exceda de lo meramente formal. En
tiempos muy recientes, la Inspeccin General de Justicia organismo
nacional que concentra las atribuciones de control societario y del regis-
tro mercantil ha dictado una serie de resoluciones de vigencia limi-
tada a la Capital Federal para limitar la actuacin de las sociedades ex-
tranjeras y de las "sociedades al 99%". Estas medidas han creado una
gran polmica, pues exceden notoriamente la competencia del organis-
mo que las ha dictado cuando no representan, lisa y llanamente, un
apartamiento de la Ley de Sociedades Comerciales vigente.
J] Los patrimonios de destino o administracin

Algunos autores reconocen los "patrimonios afectados a un fin" (de
Castro y Bravo). Esa figura ha perdido gran parte de su inters al elimi-
narse los mayorazgos, censos, capellanas, vinculaciones, que sometan
alguna cosa a determinados fines (sostenimiento de una capilla u otra
obra pa, un hospital, etc.).
v; iv recientemente NISSEN, Ricardo, "Resulta inconveniente la incorporacin a nuestra
le.,;:-.;., : ;> positiva de las sociedades de un solo socio", E.D., 7/5/2003.
" K 'cardo,"Lainfracapitalizacindesociedadesylaresponsabilidaddelossocios",
en Panoro a actual de derecho societario, Buenos Aires, 2000, pgs. 23ysigs.; con lo cual se
pretende desvirtuar la responsabilidad limitada propia del tipo societario, pues el accionista
que no ha cumplido con esa obligacin de capitalizar la sociedad asumira segn esta tesis
una responsabilidad exigble sobre el resto de su patrimonio.
Por lo dems, las funciones que podan cumplir esas instituciones

en su mayor caso las satisfacen las fundaciones que tienen un patrimo-
nio propio, personal de la persona jurdica fundacin, con cuya gestin
se trata de cumplir la finalidad de la institucin. Pero como veremos se-
guidamente, tambin las fundaciones estn siendo utilizadas como me-
canismos de fraccionamiento del patrimonio.
Sin embargo, estos patrimonios de destino o administracin surgen
hoy como consecuencia de los trust o fideicomisos, figura originada en el
derecho anglosajn que se vierte al derecho de origen romano germnico
(v. por ej., Cd. Civil de Qubec, arts. 1260 y sigs.).
g) Las fundaciones
La fundacin vincula un patrimonio a un fin socialmente til 18.
En general para justificar esa vinculacin se ha personificado a la
fundacin, exigiendo por lo tanto, que ella sea organizada como una perso-
na jurdica que requiere autorizacin estatal para funcionar y que est ade-
ms, sometida al control del Estado en su funcionamiento. Esta aproxima-
cin a las fundaciones tiene un doble fundamento: por un lado, que se
satisfaga efectivamente la finalidad pa, de inters general o socialmente
til, que justifica la existencia de la persona jurdica; por otro, es un tri-
buto a la doctrina clsica del patrimonio que no acepta la posibilidad de
que exista un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte 19.
En algunos ordenamientos en cambio, la fundacin es efectivamen-
te tratada como un mero patrimonio de afectacin.
De todos modos, lo que queremos destacar en este punto es que los
avances en la materia han llevado a la desvinculacin de la fundacin de
la finalidad socialmente til, para ser usadas con fines egostas.
Ejemplo de esta orientacin es la fundacin de familia del derecho
de Licchtenstein de las personas y las sociedades (20 de enero de
1926) 20 . El captulo II, del ttulo V, de ese ordenamiento (conocido bajo
la sigla PGR) se refiere a estas fundaciones, que son una de las institu-
ciones destinadas a la "afectacin general de bienes a uso particular",
denominacin que de por s indica que el fin po o de inters general est
omitido. Por el contrario, la fundacin de familia consiste en una afecta-
18
DE LORENZO GARCA, Rafael, El nuevo derecho dejundaciones, Madrid, 1993, n 9 3.1, pgs.
29 y sigs.
ly
Sealamos las notas que caracterizan a las fundaciones en los pases romano-germ-
nicos, que son compatibles con el derecho de los Estados Unidos (v. BERMANN, George A., 'The
legal framework offoundatioins in the United States", en Lefondazioni, Quadernide diritto com-
pralo, materiali raccolti da Guido Alpa, Padova, 1988, pgs. 105 y sigs,), pero que no son ne-
cesariamente universales. As, en el derecho sueco no es necesaria ni la autorizacin estatal
ni que la finalidad sea de inters general o social: v. STROMHOLM, Sg, "Le rgime juridique des
fondations en droit sudois", en Lefondazioni.., cit., pgs. 125 y sigs.
20
Tomamos los datos de GGGI, Bruno B., Lajondation defamille dans le droit liechtens-
tenois, 7eme. ed., Vaduz, 1989.
EL PATRIMONIO 401
cin de bienes destinada a satisfacer una finalidad determinada que

puede ser cubrir los gastos de educacin, de establecimiento como a la
asistencia de los miembros de la familia; tambin puede tener por fina-
lidad crear una suerte de "autoseguro" (fundacin de previsin). Se dice
que la fundacin no puede tener una finalidad puramente lucrativa o co-
mercial, sino que los resultados de la gestin del patrimonio son puestos
a disposicin de los miembros de la familia para la atencin de sus ne-
cesidades. Ms all de esta apreciacin, es clarsimo que se trata de fun-
daciones que tienen una finalidad que no est ligada en nada a un inte-
rs general o de utilidad social.
En la prctica, la fundacin de Liechtenstein sirve como un instru-
mento de gestin de la fortuna personal. Muchas veces son usadas para
ocultar bienes al fisco, cuando no para eludir las reglas sucesorias de los
pases que tienen legtima o reserva para ciertos herederos.
Tambin puede constatarse que en algunos pases la fundacin est
siendo utilizada para ser titular de acciones de sociedades annimas (fe-
nmeno que fue comn en algn tiempo en la Argentina con la finalidad
de conformar una mayora de control) y para la realizacin lisa y llana de
actividades empresarias 21 .
De modo que puede sealarse una cierta tendencia a la desnatura-
lizacin de la fundacin como vinculacin de un patrimonio a una fina-
lidad de inters general, en tanto ella est siendo reemplazada por obje-
tivos egostas.
Desde este punto de vista, la fundacin aparece as como un frac-
cionamiento del propio patrimonio con la finalidad de excluir cierta masa
de bienes del poder de agresin de los acreedores o la realizacin de ac-
tividades con la responsabilidad limitada a los bienes afectados a la fun-
dacin, obteniendo as las ventajas fiscales u otras que se atribuyen por
el ordenamiento a las fundaciones.
h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441)

Decamos antes que, en el ao 1995, entr en vigencia la ley 24.441,
que regula el contrato de fideicomiso. Define a este contrato diciendo:
"Habr contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trans-
mita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin,
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (art. l e ).
De modo que se reconoce de manera explcita la posibilidad de que por
contrato se transmita una propiedad fiduciaria (regulada por el art. 2662,
Cd. Civ.), que se caracteriza por:
STRMHOLM, op. cit, denuncia la m i s m a prctica en Suecia.

n o s e r p e r p e t u a como lo es el dominio pleno sino que d u r a

slo h a s t a el cumplimiento de u n plazo o condicin (no p u e d e extenderse
m s all de treinta a o s de la celebracin del contrato, salvo que el be-
neficiario fuese u n incapaz, s u p u e s t o en el q u e p u e d e d u r a r m i e n t r a s
s u b s i s t a la incapacidad);
tener u n a finalidad de administracin;
constituir u n patrimonio s e p a r a d o del patrimonio general del fi-
duciario (art. 14);
el no sometimiento al poder de agresin de los acreedores del fi-
d u c i a n t e y del fiduciario (art. 15), por lo que los bienes fideicomitidos slo
r e s p o n d e n por las d e u d a s que generen ellos (impuestos, t a s a s , e x p e n s a s
c o m u n e s , etc.) o su administracin;
al terminar el fideicomiso por cumplimiento del plazo o la condi-
cin, los bienes fideicomitidos se t r a n s m i t e n en propiedad plena a quien
h a y a sido designado en el contrato; puede ser el mismo beneficiario, el
mismo fiduciante o u n tercero que, en ese caso, se d e n o m i n a fideicomi-
sario.
La incorporacin del fideicomiso a n u e s t r a legislacin h a generado
enormes beneficios prcticos, pues se lo utiliza para todo tipo de negocios
en los cuales es necesario preservar los bienes de la agresin de los acree-
dores. Funciona as en la securitizacin de activos, para la administracin
de paquetes de acciones de u n grupo de personas (por ejemplo, todas las
acciones de los trabajadores de las sociedades privatizadas), p a r a la pro-
teccin de bienes de incapaces, etctera.
i) Patrimonios colectivos
Alguna doctrina, influenciada por la dogmtica a l e m a n a , h a b l a de
los p a t r i m o n i o s colectivos, incluyendo por ejemplo, a la c o m u n i d a d de
bienes gananciales de los esposos. En n u e s t r o derecho, no parece posi-
ble sostener que esa c o m u n i d a d constituya u n patrimonio de titularidad
conjunta de los cnyuges.
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES
1038. INTRODUCCIN
Hemos dicho que el patrimonio no se compone p r o p i a m e n t e de co
s a s , sino de los derechos que se tienen sobre ellas o sobre bienes en sen-
tido estricto.
De modo que el patrimonio est integrado por los d e n o m i n a d o s Yie
rechos patrimoniales" (v. supra, n e 1028), que conforme a \n erikn; :-.:;
cional son de dos clases: derechos reales y derechos personales o m - i u -
rios, a los que se h a n agregado h a c e ya tiempo los d e r e c h a s u iteleei.;..- !--.
EL PATRIMONIO 403
Este criterio d u a l de clasificacin de los derechos patrimoniales en

reales y personales se halla p l a s m a d o en n u e s t r o Cdigo Civil, que h a se-
guido en esto las e n s e a n z a s de Freitas.
Se evidencia en que d e s p u s del tratamiento de los derechos extrapa-
trimoniales (vinculados a la persona y la familia, Libro I), se trata de los de-
rechos personales (Libro II), de los derechos reales (Libro III) y de las dispo-
siciones comunes a los derechos reales y personales (Libro IV). Por ello es
consecuente con el p e n s a m i e n t o del codificador la nota al artculo 2 3 1 2
donde dice que "el patrimonio de u n a p e r s o n a es la universalidad jurdi-
ca de s u s derechos reales y personales [...]".
22
1039. LOS DERECHOS REALES
a) Definiciones de la doctrina clsica
Nuestro Cdigo no define los derechos reales, pero a lo largo de las
notas, Vlez h a transcripto a l g u n a s concepciones doctrinarias.
En la nota al artculo 4 9 7 cita a Ortoln, p a r a quien "derecho real es
aquel en q u e n i n g u n a p e r s o n a es individualmente sujeto pasivo del de-
recho [...]. Un derecho real es aquel que da la facultad de s a c a r de u n a
cosa cualquiera u n beneficio mayor o menor".
Y en la nota p u e s t a al Ttulo IV del Libro III, transcribe a Demolom-
be, para quien derecho real es el que crea entre la p e r s o n a y la cosa u n a
relacin directa e inmediata, de tal m a n e r a q u e no se e n c u e n t r a n en ella
sino dos elementos, la p e r s o n a q u e es sujeto activo del derecho y la cosa
que es el objeto.
En sentido semejante, Aubry y Rau decan q u e h a y derecho real
c u a n d o u n a cosa se e n c u e n t r a sometida, total o parcialmente, al poder
de u n a persona, en virtud de u n a relacin inmediata oponible a toda otra
persona.
b) Elementos
De modo que las definiciones de los autores seguidos por nuestro co-
dificador p o n e n el acento en la existencia de slo dos elementos:
el sujeto, titular del derecho (propietario, usufructuario, acreedor
hipotecario);
la cosa sobre la cual recae el derecho real.
" Bibliografa especial: Es m u y extensa la bibliografa nacional en materia de derechos

reales. Adems de los clsicos, en la doctrina nacional de los ltimos aos v.: GATO, Edmundo -
ALTERINI, Jorge H., El derecho real Buenos Aires, 1974; GATTI, E d m u n d o , Teora general de los
derechos reales, Buenos Aires, 1975; HIGHTON, Elena I., Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires,
1979; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1989; p a r a el
concepto de derechos reales fundamental, MOUNARIO, Derecho patrimonial y derecho real ya
citada. Tambin Mozos, J o s Luis de los, "Los derechos reales en la sistemtica de Vlez
Sarsfield", RDP, 1986-491.
Este criterio tradicional tiene todava aceptacin en la doctrina.

Pero lo cierto es q u e h a tenido desarrollo, p a r t i c u l a r m e n t e en Fran-
cia, u n a doctrina segn la cual los derechos reales tienen t a m b i n u n su-
jeto pasivo; a ello n o s referimos en el a p a r t a d o q u e sigue.
c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin pasivamente

universal
E s t a doctrina fue desarrollada por Roguin en 1889, difundida por
Planiol y m s a n por Michas, ya comenzado el siglo XX; a u n q u e es co-
nocida desde a n t e s por Savigny y a u n por Freitas.
Desenvuelve la tesis s e g n la cual no hay u n a diferencia esencial
entre el derecho real y personal, por c u a n t o el derecho real tiene tambin
u n sujeto pasivo, c o m p u e s t o por todas las p e r s o n a s con las cuales el ti-
t u l a r p u e d e e s t a r en contacto, quienes tienen la obligacin de respetar
ese derecho (obligacin p a s i v a m e n t e universal).
Como ya decan Savigny y Freitas, el error de la tesis expuesta ra-
dica en calificar como obligacin el deber de respeto generalizado a los
derechos oponibles erga omnes de los dems ; orno lo son los derechos
reales o los derechos de la personalidad).
Ese deber de respeto no es obligacin en sentido jurdico, a u n c u a n -
do s u p o n g a u n no hacer, u n a abstencin.
La abstencin, el no hacer, constituyen obligacin c u a n d o h a y sa-
crificio de u n derecho propio; verbigracia, c u a n d o al vender u n fondo de
comercio m e obligo a no i n s t a l a r m e dentro de u n radio de treinta cua-
d r a s , estoy sacrificando u n derecho propio, el de ejercer el comercio don-
de m e plazca.
C u a n d o me limito a r e s p e t a r la propiedad del vecino, o la intimidad
de mis amigos, no estoy sacrificando n i n g n derecho propio. Por lo q u e
esa abstencin no es u n a obligacin en sentido jurdico. De all q u e no fi-
g u r a en el "pasivo" de mi patrimonio.
Por e s t a s razones esta tesis h a sido en general r e c h a z a d a en n u e s t r a
doctrina y h a perdido predicamento tambin en Francia donde fue crea-
da (conf. Weill - Terr).
C u a d r a a h o r a s u b r a y a r q u e en los derechos reales tampoco existen
sujetos pasivos individualizados; el propietario del inmueble gravado por
u n a hipoteca o por u n a servidumbre son sujetos pasivos de u n a carga,
pero no de obligacin (conf. Lpez de Zavala).
Examinado el t e m a de los elementos del derecho real, t r a t a r e m o s a
continuacin de los principios fundamentales q u e los regulan en n u e s -
tro derecho positivo.
d) El principio del nmero cerrado

La ley impone el marco de los derechos reales, p u e s no rige aqu el prin-
cipio de la autonoma de la voluntad. Las personas pueden utilizar slo los
EL PATRIMONIO 405
derechos reales autorizados por la ley, y conforme a las reglas tipifican-

tes que ella ha dado para cada uno de los derechos reales autorizados.
A esta idea se la identifica como principio del numero clausus (n-
mero cerrado); y est expresamente consagrada en el artculo 2502, con-
forme al cual: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr
slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer".
e) Derechos reales de posible creacin en nuestro Derecho

De acuerdo con la norma precedente, el Cdigo enumera en el ar-
tculo 2503 los derechos reales autorizados, que son el dominio, el con-
dominio, el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres activas,
la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Sin embargo, no debe verse en esta enumeracin a todos los dere-
chos reales.
Por empezar, otras leyes pueden crear derechos reales no previstos
por el Cdigo Civil. As, existen derechos reales autorizad'> por la Lev
General de la Navegacin (hipoteca y prenda naval), por el Cdigo Aero-
nutico (hipoteca aeronutica), por el Cdigo de Minera, etctera.
Pero adems, dentro del Cdigo Civil hay otros derechos reales,
amn de los enumerados, como los censos y rentas que pueden consti-
tuirse por el trmino de cinco aos (art. 2614).
Algunos autores asignan tambin el carcter de derecho real al de-
nominado derecho de retencin (tesis de Molinario, Spota, Salvar), exis-
tiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales
o personales.
f) Brevsimo concepto de cada uno de los derechos reales

enumerados en el artculo 2503
"El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra
sometida a la voluntad y accin de una persona" (art. 2506).
El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir
que en este dominio de sujeto mltiple todos los condminos ejercen las
facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto
sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que
el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del con-
sentimiento de los otros condminos.
Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada
por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o
parcialmente propia.
Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos:
derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitacin, ser-
vidumbres), y derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis).
El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya

propiedad pertenece a otro, sin alterar su sustancia (art. 2807).
El uso es un derecho real que consiste en "la/acuitad de servirse de
la cosa de otro, independiente de la posesin de heredar alguna, con el
cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar, sobre los frutos de un
fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su fa-
milia" (art. 2948).
Los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habi-
tacin pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles; pero en el caso
de los derechos de uso y habitacin, si son cosas muebles no deben ser
fungibles (art. 2951). En cambio la ley admite el denominado cuasi usu-
fructo, que es el que recae sobre las cosas consumibles como los granos,
el dinero, etctera, figura de difcil distincin con el contrato de mutuo
(art. 2808) y considera perfecto el usufructo sobre mercaderas para ena-
jenar (art. 2809).
El artculo 2970 define las servidumbres como: "El derecho real per-
petuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad".
Los derechos reales de garanta aseguran el cumplimiento de una
obligacin actual o eventual de dar dinero o de otra especie, pero estima-
da en dinero, gravando un inmueble (hipoteca: art. 3108) o un mueble
del deudor (prenda: art. 3204). En el caso de la hipoteca, el inmueble
gravado permanece en poder del deudor; mientras que en la prenda, la
tenencia de la cosa se desplaza al acreedor.
El decreto ley 15.349/1946 incorpor la prenda sin desplazamien-
to, tambin llamada prenda con registro.
La anticresis es un derecho real por el cual se entrega al acreedor la te-
nencia de un inmueble, autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente, primero a los intereses del crdito y luego al capital (art. 3239).
Los censos o rentas no estn enunciados en el artculo 2503, pero s
en el artculo 2614, aunque limitando su constitucin al perodo de cinco
aos. Alterini y Gatti definen al censo como el derecho accesorio, en funcin
de garanta, constituido sobre un inmueble, en seguridad de un crdito
que facilita a su titular a exigir del dueo, en cuyo poder permanece, pe-
ridicamente y por no ms de cinco aos, toda o parte de su renta, en di-
nero o en especie.
Como decamos, otras leyes han creado muchos derechos reales,
pero entre los prohibidos subsisten la enfiteusis, la superficie (cuya in-
corporacin propicia el Proyecto de Unificacin Legislativa), las vincula-
ciones, el tanteo o retracto concebidos como derechos reales, y los cen-
sos o rentas por ms de cinco aos.
g) El principio de convalidacin
El artculo 2504 establece otro de los principios generales de los dere-
chos reales en nuestro sistema. Es el denominado principio de convalida-
EL PATRIMONIO 407
cin, que se expresa diciendo que: "Si el que transmiti o constituy un dere-
cho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus,
entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin".
Este principio se excepciona en materia de hipoteca (art. 3126).
h) Efecto absoluto de los derechos reales

La principal caracterstica de los derechos reales es s u efecto abso-
luto. Esto significa que el titular del derecho real lo p u e d e oponer erga
omnes, a todos, a u n a aquellos que no h a n sido parte de los negocios j u -
rdicos que dieron lugar a la constitucin o t r a n s m i s i n del derecho real
en favor de su titular actual.
De modo que todos tienen que respetar mi propiedad, pero esto parece
demasiado lato y en realidad se puede aplicar tambin al necesario respeto
hacia todos los derechos de que soy titular, a u n los no patrimoniales.
De modo que todos son en realidad los d e n o m i n a d o s terceros inte-
resados, esto es aquellos que tienen o p r e t e n d e n tener u n derecho sobre
la m i s m a cosa sobre la cual reposa u n derecho real de otro.
Por ello, el efecto absoluto se ve con claridad en los derechos de ga-
ranta: los d e m s acreedores de mi deudor deben soportar el efecto de la
hipoteca que tengo constituida a mi favor, por lo que c o b r a r n su crdito
u n a vez que h a y a sido pagado el crdito garantizado con la hipoteca (es
lo q u e se d e n o m i n a tus preferendi).
Y quien compra u n inmueble hipotecado debe soportar el derecho
real que lo grava, por lo que deber en su caso soportar la ejecucin de
la hipoteca sin ser d e u d o r de la obligacin que ella garantiza (v. a r t s .
3 1 6 2 y sigs.). Es lo que se denomina ius persequendi.
Ms, a u n q u e h e m o s ejemplificado con los derechos de garanta, no
debe dejar de s u b r a y a r s e que tal calidad de absolutez existe en todos los
derechos reales. Por ello, en principio, no p u e d e n coexistir sobre la cosa
dos derechos de la m i s m a naturaleza y en el mismo rango. As, dos per-
s o n a s no p u e d e n ser al mismo tiempo propietarias del todo de la cosa
(art. 2508).
i) La publicidad de los derechos reales

J u s t a m e n t e por el efecto absoluto que tienen estos derechos, es que
se vinculan necesariamente con la idea de publicidad.
Es necesario que los terceros conozcan la situacin jurdica de los bie-
nes; si mis bienes no estn gravados me d a r n crdito; o los comprarn sa-
biendo que no debern soportar el efecto de u n a hipoteca o u n a prenda.
E n la n o t a al artculo 577, se reproduce a Freitas quien dice: "Por la
n a t u r a l e z a de las cosas, por u n a simple operacin lgica, por u n senti-
miento e s p o n t n e o de justicia, por el inters de la seguridad de las rela-
ciones privadas a que se liga la prosperidad general, se c o m p r e n d e desde
el primer m o m e n t o que el derecho real debe manifestarse por otros ca-

r a c t e r e s , por otros signos q u e no s e a n los del d e r e c h o personal, y que
esos signos deben ser t a n visibles y tan pblicos c u a n t o sea posible. No
se concibe que u n a sociedad est obligada a r e s p e t a r u n derecho que no
conoce". He ah el f u n d a m e n t o de la publicidad de los derechos reales ex-
presado de modo insuperable.
Originariamente, n u e s t r o Cdigo organiz registralmente slo la
publicidad hipotecaria (v. a r t s . 3 1 3 5 y conc.; as como la nota ubicada al
final del ttulo de la hipoteca). Pero estableci la tradicin como r e c a u d o
indispensable p a r a la t r a n s m i s i n de derechos reales; y a u n q u e la tra-
dicin no es de por s publicidad, s lo es la posesin exteriorizadora que
sigue a la tradicin, como lo h a reconocido n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a .
Con el correr de los a o s , se organizaron registros dominiales, y ello
encontr reflejo en el artculo 2 5 0 5 , reformado por la ley 17.711, p a r a los
derechos reales sobre i n m u e b l e s . La ley 17.801, s a n c i o n a d a poco des-
p u s , es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario.
1040. LOS DERECHOS PERSONALES O CREDITORIOS

a) Concepto
Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el
p u n t o de vista pasivo) son las relaciones jurdicas establecidas entre dos
p e r s o n a s , acreedor y deudor, en virtud de las c u a l e s el primero p u e d e
exigir del segundo u n a d e t e r m i n a d a conducta, d e n o m i n a d a prestacin.
b) Elementos
Del concepto p u r a m e n t e introductorio que h e m o s dado en el n m e -
ro precedente, se d e s p r e n d e que la obligacin o derecho de crdito tiene
tres elementos:
el sujeto activo, o acreedor, titular del derecho subjetivo;
el sujeto pasivo o deudor, titular del deber correlativo al derecho
subjetivo;
la prestacin, que es la c o n d u c t a debida, y q u e p u e d e consistir en
dar, hacer o no hacer.
c) Libertad de creacin
En materia de derechos personales, rige el principio de la libertad de
creacin, de modo q u e las partes p u e d e n d a r a luz t o d a s las figuras de
derecho personal que s e a n tiles a la satisfaccin de s u s intereses patri-
moniales.
Ello se evidencia con el reconocimiento de la legislacin de los deno-
minados contratos innominados (art. 1143), mejor llamados atpicos, que
son todos aquellos q u e no e s t n reglamentados explcitamente por la ley.
EL PATRIMONIO 409
Hoy en da los contratos atpicos son probablemente m s importan-

tes q u e los tpicos, en c u a n t o estos ltimos r e s p o n d e n a u n a realidad
econmica decimonnica; la complejidad a c t u a l de las relaciones econ-
micas impone la creacin de g u r a s contractuales c a d a vez m s varia-
d a s y sofisticadas, y ellas n a c e n de la prctica negocial, esto es, en defi-
nitiva, de la libre voluntad de las p a r t e s (regla de la autoconfiguracin del
contrato: v. supra, n e 42).
d) Efecto relativo
Los d e r e c h o s p e r s o n a l e s slo p r o d u c e n efectos e n t r e las p a r t e s
(acreedor y deudor), por lo q u e n o p u e d e n perjudicar a terceros (arts.
1195, injine; 1199).
1041. DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y PERSONALES
De lo expuesto h a s t a aqu, surgen a l g u n a s diferencias importantes
entre los derechos reales y personales, que nos limitaremos a e n u n c i a r
(para u n anlisis m u y prolijo, v.: Gatti - Alterini).
a) Rol de la voluntad individual

Es en el mbito de los derechos personales q u e la voluntad indivi-
dual se manifiesta con su esplendor, a travs de la facultad de autocon-
figuracin.
E n los derechos reales, en cambio, el espacio de la voluntad indivi-
dual es m u c h o m s reducido. Los derechos reales que se p u e d e n esta-
blecer e s t n e n u n c i a d o s por la ley; y s u contenido, s u s t a n c i a l m e n t e pre-
determinado por ella.
b) Determinacin del sujeto pasivo

Los derechos p e r s o n a l e s tienen n e c e s a r i a m e n t e u n sujeto pasivo,
llamado deudor.
Ya h e m o s visto que en los derechos reales no existe sujeto pasivo, ni
general ni individualizado.
c) Ventajas propias de los derechos reales

El ius persequendiy el ius preferendi son ventajas propias de los de-
rechos reales, corolarios de s u efecto absoluto.
De modo que no existen en los derechos personales que, por defini-
cin, tienen u n efecto relativo, limitado a las p a r t e s .
Sin embargo, a veces la ley a c u d e en auxilio de los acreedores que
n o e s t n provistos de u n derecho real de garanta, acordndoles u n cier-
to ius preferendi, por va del establecimiento de privilegios, que son ven-
tajas d a d a s exclusivamente por la ley a ciertos crditos p a r a q u e s e a n
p a g a d o s a n t e s que otros (arts. 3 8 7 5 y 3876).
d) Nacimiento y extincin por prescripcin

Los derechos reales se pueden adquirir por el ejercicio de la pose-
sin de la cosa durante cierto tiempo (prescripcin adquisitiva). No as
los derechos personales.
Las acciones que emanan de los derechos personales se pueden
perder por su no ejercicio durante cierto tiempo (prescripcin liberato-
ria). Los derechos reales no se pierden por el no uso (salvo que durante
un cierto tiempo otro haya posedo la cosa, supuesto en el que se adqui-
rir por prescripcin adquisitiva); exceptuados: el usufructo, el uso y la
habitacin, que se extinguen por el no uso (arts. 2924 y 2869), lo mismo
que las servidumbres (art. 3059).
1042. VIGENCIA ACTUAL DE LA DISTINCIN ENTRE

DERECHOS REALES Y PERSONALES ^
Algunos autores, particularmente en la doctrina francesa, han
puesto en tela de juicio la utilidad actual de la distincin entre derechos
reales y personales.
As, se ha predicado un monismo personalista, tendiendo a reducir
todos los derechos patrimoniales a los creditorios, lo que se ha hecho al
influjo de la doctrina de la obligacin pasivamente universal. Ya hemos
analizado las objeciones que se hacen a esta tesis.
Tambin se ha sostenido un monismo realista, proponiendo reducir
todo al derecho real, sobre la idea de la existencia de una "prenda co-
mn" de los acreedores sobre el patrimonio del deudor.
Esta tesis, que ha tenido su exposicin en la obra de Rigaud, no re-
siste el menor anlisis, pues la circunstancia de que el patrimonio del
deudor responda por las obligaciones contradas por el titular, de modo
alguno importa la existencia de un derecho real, desde que no hay potes-
tad ejercida de manera directa sobre ningn bien, los que pueden egre-
sar libremente del mismo.
Por ello, la tesis tradicional sigue mantenindose en nuestro pas, y
tambin en Alemania e Italia (Guarneri).
1043. LOS DERECHOS INTELECTUALES 24

a) Concepto
Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el
autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar
23
Bibliografa especial: GUARNERI , Attilio, Diritti reoXi edtrittidi crdito: valore attuale di una
distinzione, Padova, 1979; RIGAUD, Luis, El derecho real, trad. de J . R. Xirau, Madrid, 1928;
FAYES HAGE, Chahine, "Essai d'une nouvelle classiflcation des droits prives", RTDC, 1982-705.
24
Bibliografa especial: JESSEN, Henry, Derechos intelectuales, trad. de Luis Grez Zuloaga,
Santiago de Chile, 1970; MOUCHET, Carlos - RADAELU, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las
EL PATRIMONIO 411
econmicamente e s a creacin en beneficio propio, dentro de los lmites

m a r c a d o s por el o r d e n a m i e n t o jurdico.
b) Especies
Dentro del concepto de creacin intelectual, q u e d a n comprendidas
las o b r a s literarias, m u s i c a l e s , cientficas, as como tambin p i n t u r a s ,
dibujos, etctera. Esto es lo que c o m n m e n t e se h a denominado propie-
dad autoral, derecho de a u t o r o derecho intelectual.
Pero actualmente se extiende la nocin a creaciones del intelecto que
tienen u n a finalidad m s directamente econmica, como lo son las patentes
de invencin, las m a r c a s y designaciones industriales y comerciales, que
conforman lo que se h a dado en d e n o m i n a r propiedad industrial.
Nuevos avances en la materia se p r o d u c e n como consecuencia del
impacto tecnolgico. As, se propicia el reconocimiento de u n derecho in-
telectual de los b a n c o s de datos sobre s u s propios datos y, p a r a m u c h o s ,
el software es m a t e r i a c o m p r e n d i d a en los d e r e c h o s intelectuales, de
d o n d e s u "copia" constituye u n delito s a n c i o n a d o por la ley 11.723 de
Propiedad Intelectual, como se h a decidido ya en n u e s t r o pas en la j u -
risprudencia del fuero criminal.
Tambin existe u n a proteccin de esta especie sobre los videos, y en
m u c h o s ordenamientos, se reconoce u n derecho intelectual en favor de
los a r t i s t a s y. ejecutantes que participan en las grabaciones de fonogra-
m a s (discos, casetes, videoclips, etc.).
c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales

Si bien tradicionalmente se h a utilizado la p a l a b r a "propiedad" p a r a
identificar a los d e r e c h o s intelectuales, como s u c e d e en n u e s t r a ley
11.723, e incluso en el artculo 17 de la Constitucin Nacional, lo cierto
es que no se t r a t a de u n derecho real de dominio.
E s q u e n o r e p o s a sobre u n a c o s a en los t r m i n o s de los artculos
2311 y 2312, sino sobre u n bien a b s o l u t a m e n t e inmaterial, y en ello ra-
dica s u autonoma, respecto de los derechos reales (Molinario).
Obsrvese, a ttulo de ejemplo, que el autor de u n a novela conserva su
derecho de propiedad intelectual, que consiste j u s t a m e n t e en la explota-
cin econmica de aqulla, mediante la venta de cada u n o de los ejemplares
de su obra; de modo que el dominio de los ejemplares, de cada libro, p a s a r
a quien lo compre, pero el derecho intelectual lo tiene sin d u d a el autor.
Por otro lado, en n u e s t r o derecho positivo, el dominio es perpetuo
(art. 2510), m i e n t r a s que los derechos intelectuales son limitados en el
tiempo (art. 17, Const. N a c ) .
obras literarias y artsticas, Buenos Aires, 1948; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual Buenos
Aires, 1944; PREZ CUESTA, Emilio, "Una perspectiva histrico jurdica sobre el derecho de
autor", RDP, 1981-333.
En consecuencia, constituye el tercer gnero de los derechos patri-

moniales.
d) El derecho moral del autor

Adems del derecho intelectual, que es de contenido patrimonial y
autoriza la explotacin econmica de la creacin intelectual, se reconoce
la existencia del llamado derecho moral del autor, que consiste en el re-
conocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a
su deformacin por cualquier modo que fuere.
Se dice en la doctrina que el derecho moral comprende las siguien-
tes atribuciones:
el derecho al indito, esto es a no publicar o difundir una obra;
el derecho a la integridad de la obra, impidiendo que otros la de-
formen, mutilen o adulteren;
el derecho al repudio de la obra ajena, cuya paternidad pretenda
ser atribuida;
el derecho al arrepentimiento, que permite modificar la obra ya pu-
blicada, o incluso retirarla de la circulacin. El ejercicio de estas facultades
es absoluto, pero puede dar lugar a las indemnizaciones que correspondan
en favor de quienes tuvieren expectativas de ganancia sobre la base de re-
laciones contractuales establecidas con el autor (por ejemplo, el editor de
un libro cuyo autor decide retirarlo de la venta).
ste es un derecho extrapatrimonial que en la doctrina francesa es
identificado con los derechos personalsimos (v. entre otros Kayser), y
que por lo tanto, se extingue con la muerte del autor.
Pero su voluntad expresada en vida puede ser hecha cumplir por
sus herederos.
ej Legis faetn argentina

Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de
los derecho intelectuales, comenzando por la Constitucin Nacional
que en su artculo 17 establece que todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le
acuerde la ley.
En cumplimiento de la previsin constitucional, en 1864 se sancio-
n la ley 111 de Patentes de Invencin, an vigente.
En 1910 se dict la ley 7022 de Propiedad Cientfica, Literaria y Ar-
tstica, sustituida por la ley 11.723 a partir de 1933, tambin en vigor en
la actualidad.
En materia de marcas, la primera ley fue la 3975 sustituida por la
22.362.
EL PATRIMONIO 413
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMN

DE LOS ACREEDORES
1044. CONCEPTO
Dijimos a n t e s que la funcin de identificar u n patrimonio, como
conjunto de derechos de contenido econmico que pertenecen al mismo
titular, r a d i c a en que ese patrimonio responder por las deudas de ese
sujeto titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
E n forma sinttica, e s t a idea se expresa diciendo que el patrimonio
es la p r e n d a c o m n de los acreedores.
Ya hemos tambin anticipado que la idea de prenda no se asimila a la
de derecho real, sino que identifica slo la imagen de que los acreedores
pueden agredir los bienes que componen el patrimonio, de modo de obtener
la satisfaccin de s u s crditos mediante la ejecucin judicial de ellos.
E n concreto e n t o n c e s , p r e n d a c o m n de los acreedores significa
que todos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a l,
r e s p o n d e n por las d e u d a s de s u titular, por lo q u e los acreedores p u e d e n
obtener la venta judicial de los mismos p a r a cobrarse de su producido.
1045. RECEPCIN LEGISLATIVA

En n u e s t r o Cdigo no h a y u n a disposicin que siente el principio de
m a n e r a expresa, como s lo hay en el Cdigo francs (art. 2092), en el C-
digo espaol (art. 1911), en el Cdigo italiano de 1942 (art. 2740), el C-
digo p o r t u g u s (art. 817), el nuevo Cdigo Civil del Paraguay (arts. 430
a 433), el de Bolivia (art. 1335).
De todos modos es u n principio obvio, que se d e s p r e n d e de multitud
de disposiciones de la ley civil, como la que autoriza al acreedor a ejercer
todos los medios legales p a r a obtener el cumplimiento de las obligacio-
n e s en especie o las indemnizaciones sustitutivas (art. 505), las que re-
glamentan la accin revocatoria, o la accin de simulacin, las que regulan
los privilegios en c u a n t o stos s u p o n e n la c o n c u r r e n c i a de acreedores
sobre los bienes que integran el patrimonio, etctera.
1045.1. CONSECUENCIAS
Del principio expuesto deriva que:
los acreedores p u e d e n ejercer i n d i v i d u a l m e n t e acciones p a r a
agredir el patrimonio de su d e u d o r a los efectos de obtener satisfaccin
de s u s crditos;
en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del
procedimiento colectivo (la quiebra, y tambin en las soluciones preven-
tivas de ella que todos los o r d e n a m i e n t o s organizan) y ese procedimiento
c o m p r e n d e todos los bienes q u e forman el patrimonio del deudor, salvo

exclusin legal expresa. E s la universalidad propia de los procedimientos
colectivos c a u s a d o s en la insolvencia (en la Argentina: arts. l e y 111, Ley
de Concursos);
en caso de fraude enajenacin de bienes que integran el patri-
monio del d e u d o r de modo de provocar o agravar la insolvencia los
acreedores p u e d e n ejercer u n a accin integrativa del patrimonio q u e en
el derecho c o m n es la accin p a u l i a n a y que c u a n d o se ejerce e n la quie-
b r a es en la Argentina d e n o m i n a d a accin revocatoria concursal 2 5 .
1046. DISTINTAS CLASES DE CRDITOS

a) El principio de igualdad de los acreedores
Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los
acreedores. Esto significa que en el s u p u e s t o de la impotencia del patri-
monio p a r a responder a las obligaciones que lo gravan, el producido de
los bienes q u e lo integran se debe repartir entre los acreedores en propor-
cin al monto del crdito de c a d a u n o .
Este principio es cardinal en m a t e r i a c o n c u r s a l , pero en realidad
como e n u n c i a Molinario (en su Tratado de los privilegios) es u n a regla de
derecho c o m n (v. infra, n 1470).
De all que, como s e v e r a , los crditos provistos de privilegio son u n a
excepcin a e s a regla, y por ello, los privilegios son de interpretacin es-
tricta.
De a c u e r d o con este principio y s u s excepciones, se reconocen di-
versas clases de crditos, que t r a t a m o s a continuacin.
b) Crditos quirografarios
Son los crditos c o m u n e s , no a c o m p a a d o s de n i n g u n a preferencia
(privilegio o garanta real). En caso de insolvencia, perciben s u s crditos
d e s p u s de que h a n sido satisfechos los crditos preferidos, a prorrata
del monto de s u s acreencias.
c) Crditos privilegiados
El artculo 3 8 7 5 dice que: "El derecho dado por la ley a un acreedor
para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo privilegio".
El privilegio es entonces u n a causa legtima de preferencia, que tie-
ne las siguientes caractersticas:
25
En el caso de quiebra, se llega a presumir que los actos de enajenacin otorgados en un
periodo anterior a la cesacin de pagos (o insolvencia) estn afectados de este vicio, y ello se
traduce en la facilitacin de la procedencia de la accin integrativa. Todos los ordenamientos
de los pases occidentales prevn tanto la accin de integracin del patrimonio cuanto el pe-
riodo denominado, entre nosotros, de sospecha.
EL PATRIMONIO 415
es creada exclusivamente por la ley; de donde el deudor no puede

crear privilegio en favor de ninguno de sus acreedores (art. 3876);
es accesoria al crdito, por lo que se transmite junto con el crdito
(art. 3877);
por ser una excepcin a la regla general de igualdad de los acreedo-
res, es de interpretacin estricta; por lo que salvo disposicin legal expresa,
asegura slo al capital debido y no a los intereses de ste.
Las razones por las cuales la ley acuerda preferencia a ciertos crditos
estn vinculadas al inters general (privilegio en favor de los impuestos de-
bidos al Estado general o particular), o a la tutela de personas que no pue-
den reclamar una garanta para el pago de sus crditos (privilegio en fa-
vor de los salarios, de los gastos de ltima enfermedad, de sepelio).
Pero todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a fa-
vor de los gastos de justicia, que son los que se hacen para facilitar a los
acreedores la percepcin de sus crditos (v. la nota al art. 3879).
d) Crditos con garanta real

Los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y las garantas
reales del derecho mercantil y otras ramas), son tambin una causa le-
gtima de preferencia, por lo que tambin se traducen en el derecho a per-
cibir el crdito garantizado excluyendo a los restantes acreedores del
producido del bien afectado a la prenda o hipoteca, hasta el lmite de la
satisfaccin del crdito garantizado.
Estas garantas son:
de origen convencional, pues no existen garantas reales legales
o judiciales;
son accesorias siempre de un crdito al que garantizan;
generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de
quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, excluyendo de su produ-
cido a los restantes acreedores.
1047. EFECTOS DE LA REGLA DE LA PRENDA COMN

Como decamos arriba, el principio de que el patrimonio es prenda
comn de los acreedores, autoriza a stos a ejercer las acciones judicia-
les tendientes, en definitiva, a vender judicialmente los bienes que inte-
gran ese patrimonio, para cobrarse con su producido.
Por ello, se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a
ese fin. A ellas nos dedicaremos seguidamente.
a) Medidas precautorias
Tambin llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cum-
plimiento de una sentencia futura. Desde antes de la iniciacin del pro-
ceso hasta el momento de su conclusin, pueden disponerse por el juez
ciertas m e d i d a s a u t o r i z a d a s por las leyes procesales, que persiguen in-

dividualizar ciertos bienes en el patrimonio del d e u d o r q u e r e s p o n d a n al
cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes
no conocidos (inhibicin), al m a n t e n i m i e n t o de u n a situacin existente
(prohibicin de innovar), a la exteriorizacin de la existencia de u n pro-
ceso judicial (anotacin de litis), etctera.
E s t a s m e d i d a s p u e d e n ser solicitadas y concedidas a n a n t e s de ser
promovido u n juicio, pero n o p u e d e n s u b s i s t i r a u t n o m a m e n t e , por lo
q u e es preciso iniciar el proceso judicial dentro de cierto plazo, m u y bre-
ve, posterior a la concrecin del embargo, inhibicin o la medida de que
se t r a t a r e .
b) Medidas ejecutivas
La idea de que el patrimonio es la p r e n d a c o m n de los acreedores,
importa q u e stos p u e d e n agredir ese patrimonio, obteniendo la ejecu-
cin forzada (venta judicial) de los bienes que lo integran, p a r a cobrarse
de s u producido.
De modo q u e los procesos judiciales de contenido patrimonial per-
siguen, en primer lugar, declarar el derecho del acreedor, con lo que se
obtiene u n a sentencia de c o n d e n a q u e m a n d a al d e u d o r pagar lo debido,
bajo apercibimiento de q u e si no lo hiciere en determinado plazo, se se-
guir contra l u n a ejecucin sobre s u s bienes.
El Cdigo Procesal organiza e n t o n c e s la ejecucin de sentencia,
a u n q u e existen tambin procesos abreviados d e n o m i n a d o s "ejecutivos",
en los que el derecho del acreedor aparece primajacie expedito y por ello,
limita las defensas del deudor y comienza por el embargo de s u s bienes.
c) Acciones integrativas
Son las acciones subrogatoria, de simulacin y revocatoria; las a n a -
lizamos en el n m e r o siguiente.
d) Ejecucin colectiva
En el s u p u e s t o de insolvencia del deudor (impotencia del patrimo-
nio p a r a h a c e r frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la
ejecucin de todos s u s bienes e n beneficio de todos los acreedores en u n
pie de igualdad salvadas las excepciones legales a esta regla de igual-
dad lo que se h a c e dentro del procedimiento de la quiebra. Lo estudia-
remos e n el n m e r o 1049.
1048. ACCIONES INTEGRATIVAS

C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a insolvente o sometido a la accin de
s u s acreedores, puede i n t e n t a r eludir la accin de stos m e d i a n t e la e n a -
jenacin de s u s bienes, real o ficticia, y d e s p r e o c u p a r s e de la percepcin
de s u s crditos.
EL PATRIMONIO 417
Para evitar el efecto daoso que tales conductas producen a los acree-
dores, se organizan tres acciones que estudiamos a continuacin.
a) Accin subrogatoria
La accin subrogatoria es concedida a cualquier acreedor p a r a q u e
s u s t i t u y a a s u deudor e n las acciones judiciales tendientes a la percep-
cin de los crditos o reconocimiento de otros derechos patrimoniales de
que ste fuere titular.
As, si el deudor es c o m p r a d o r de u n inmueble en virtud de u n bo-
leto de compraventa y no ejerce la accin de escrituracin, p u e d e ser su-
brogado por s u acreedor en el ejercicio de la misma.
Esta accin est reconocida en el derecho de fondo por el artculo 1196
y reglamentada por el Cdigo Procesal (arts. 111 a 114); y su estudio porme-
norizado corresponde al curso de derecho de las obligaciones.
b) Accin de simulacin
Si el d e u d o r h a enajenado ficticiamente s u s bienes p a r a evitar la ac-
cin de s u s acreedores, cualquiera de stos puede promover la accin de
simulacin d e s t i n a d a a a n u l a r el acto simulado.
Estudiaremos detenidamente su rgimen, tri/ra Captulo XXXII.
c) Accin revocatoria
La ley considera actos h e c h o s en fraude a los acreedores aquellos
actos de enajenacin que provocan o agravan la insolvencia (arts. 962 a
972), por lo q u e cualquier acreedor quirografario de fecha anterior al ne-
gocio jurdico de que se trate, p u e d e promover la accin d e s t i n a d a a que
ese acto sea declarado inoponible a l.
E s t a accin se e s t u d i a r en el Captulo XXXIII.
1049. LA EJECUCIN COLECTIVA. ANTECEDENTES HISTRICOS

26
a) Orgenes: el Derecho Romano
Pese a q u e tradicionalmente se afirma que la fuente de las institu-
ciones mercantiles se encuentra en el derecho estatutario, esto es, el de las
ciudades estado italianas a partir del siglo XII, lo cierto es que los antece-
d e n t e s de la quiebra como liquidacin colectiva de todos los bienes del
d e u d o r insolvente a p a r e c e n en el Derecho Romano.
C o n c r e t a m e n t e con la bonorum uenditio, autorizada por primera vez
por el pretor Rutilio Rufo. Consista en desposeer al d e u d o r de todos s u s
- 6 Bibliografa especial: Rocco, Alfredo, II falimiento. Teora genrate e origine storca,

Milano, 1962; JAUREGUIBERRY, L. L., Antecedentes histricos de aquiebra, S a n t a Fe. 1959.
bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un cu-
rador [curator bonorum); se haca un inventario de ellos, y un magister
honorum proceda a su venta en bloque.
Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus
crditos, y si quedaban insatisfechos podan perseguir al deudor en los
nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la califica-
cin defraudator con la correspondiente tacha de infamia.
Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que
tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum res-
titutio, el interdictumfraudatorium y la accin pauliana, todos medios
destinados a la integracin del patrimonio del insolvente.
En la larga evolucin del Derecho Romano, aparece el pacus ut mi-
ris solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del
difunto por el cual stos consentan la reduccin de las obligaciones que
aqullos asuman. Este pacto lleg a ser aprobado por mayora siendo
obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el pri-
mer antecedente del concordato por mayora.
Este pacto se generaliz en la poca del Bajo Imperio siendo autorizado
para todo tipo de deudor; y en esta poca aparece tambin el moratorium,
convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aqullos conceden un
plazo para el cumplimiento de las obligaciones.
b) Evolucin: el derecho estatutario

Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se en-
cuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos tc-
nicos: cesacin de pagos, desapoderamiento, perodo de sospecha, se
produce en el derecho estatutario.
As, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de
Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente.
De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimien-
to, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir ms
adelante.
Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la ce-
sacin de pagos, como la fuga, la confesin de insolvencia, etctera.
El desapoderamiento es la privacin de la posesin de todos los bie-
nes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en
la missio in possessionem del Derecho Romano.
El perodo de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesa-
cin de pagos y la declaracin de bancarrota, y los actos celebrados en
l estn bajo sospecha y pueden por ello ser revocados.
Por otro lado, el sistema segua siendo muy severo e inclua penas
para los insolventes [decoctus ergofraudator).
EL PATRIMONIO 419
c) Evolucin posterior 27
Estas instituciones han pasado al derecho contemporneo, pues se
extienden por toda Europa continental a travs de las "ferias" de los co-
merciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores
(ordenanzas de Bilbao en Espaa, ordenanzas sucesivas en Francia has-
ta el Cdigo de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas
modificaciones a las leyes actuales.
Sin embargo, en los ltimos aos se advierte una evolucin en el de-
recho concursal, que abandona su carcter represivo y si bien persigue
siempre la satisfaccin de los crditos, lo hace teniendo en cuenta otros in-
tereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las activi-
dades empresarias (v. infra, n s 1050 d). De modo que se privilegian las so-
luciones preventivas por encima de las liquidatorias, y an en el supuesto
de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar ma-
yores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como uni-
dad productiva en marcha.
1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

a) Antecedentes
En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo admi-
nistrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comer-
ciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que ac-
tuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia
letrada.
Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamen-
te severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las or-
denanzas subsistieron a la emancipacin, y prolongaron su aplicacin
con escasas variantes hasta la sancin del Cdigo de Comercio de 1862.
Este Cdigo, originariamente redactado para el Estado de Buenos
Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejor algunos
aspectos de la regulacin del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el
arresto del deudor y la presuncin de fraude.
Reglament las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deu-
dor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por ma-
yoras, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos.
Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado,
pues mantuvieron la idea de que la nica finalidad del procedimiento
27
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, Algunas cuestiones de derecho concursal Buenos
Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J e a n , "Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en
dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J e a n , "Las innovaciones de la quiebra en relacin con
las empresas y s u s dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, ngel, "Crisis de la empresa y crisis de los
procedimientos concrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra entre el
p a s a d o y el futuro", RDCO, 15-361; CMARA, Hctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.
concursal es la satisfaccin de los crditos; de d o n d e e r a n los acreedores

los que t e n a n poder de decisin, permaneciendo el j u e z en u n papel de
mero controlador de las formas del proceso.
La verdadera modificacin sustancial aparece con la ley 11.719, san-
cionada por inspiracin de Ramn S. Castillo, p u e s desterr el voluntaris-
mo dando al juez atribuciones de real importancia, como la facultad de ho-
mologar o no los a c u e r d o s vetados por los acreedores.
b) El concurso civil
La Constitucin Nacional haba otorgado al Congreso Nacional la fa-
cultad de dictar u n a ley nacional de b a n c a r r o t a s (antiguo art. 67, inc.
11), por lo que no caba d u d a s de que el Cdigo de Comercio poda con-
tener la regulacin de la quiebra de los comerciantes.
Pero el Cdigo Civil no trajo u n a regulacin de la insolvencia de los
no comerciantes, por lo q u e la materia fue r e g u l a d a por los cdigos de
procedimientos locales. E s t a s legislaciones locales e r a n d u d o s a m e n t e
constitucionales, p u e s m u c h a s veces no eran slo de forma sino que a u -
torizaban quitas o moratorias, efectos de fondo que deban estar imple-
m e n t a d o s en u n a ley nacional.
La legislatura nacional dict u n a nica ley para el concurso civil, la
11.077, promulgada el 16 de octubre de 1920, que estableci los casos en
que se extinguan las obligaciones de los c o n c u r s a d o s no comerciantes.
c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 22.91 7

y 24.522)
En 1972 se sanciona la Ley de Concursos, 19.551.
O r i e n t a d a h a c i a el publicismo, convierte al juez en el director fiel
proceso, otorgndole facultades como la de la homologacin o no de los
a c u e r d o s votados por los acreedores, la de i m p u l s a r el procedimiento,
etctera.
Ya en s u redaccin original, prevea la unificacin del rgimen con-
cursal p a r a comerciantes y no comerciantes, por c u a n t o contenia u n ca-
ptulo p a r a el d e n o m i n a d o c o n c u r s o civil, que se reduca a determinar
ciertas particularidades m n i m a s p a r a el concurso del no comerciante.
Finalmente, la ley 22.917, sancionada en 1983, estableci la unifica-
cin casi absoluta del rgimen de la insolvencia para comerciantes y no co-
merciantes. La vigente ley 24.522 mantiene el mismo criterio.
A continuacin, e x a m i n a r e m o s los principios generales de la Ley de
Concursos vigente.
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos

La ley vigente, 24.522, q u e h a sustituido a la ley 19.551, conserva
las orientaciones primordiales, entre las q u e p o d e m o s destacar:
EL PATRIMONIO 421
universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preven-

tivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legales;
colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del
deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o
quiebra, para hacer valer sus derechos;
igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio cred-
torum);
proteccin adecuada del crdito;
facilitacin del acceso a la solucin preventiva;
actuacin de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra;
la extensin de la responsabilidad patrimonial a quienes actua-
ron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilcitas.
A la vez, la ley 24.522 ha pretendido:
realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso
preventivo;
hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una
ltima oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancial-
mente la continuacin de la actividad de la empresa quebrada);
rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona fsica; de io
que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral
y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra.
1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO.

EXPOSICIN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES
a) Presupuesto: la cesacin de pagos
Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presu-
puesto de hecho la existencia de cesacin de pagos (art. l e , ley 24.522).
La doctrina actual considera de manera unnime que la cesacin de
pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regu-
lar a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el
carcter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522).
De modo que la cesacin de pagos, o insolvencia, que es un trmino
sinnimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo.
Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasi-
vo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obli-
gaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual est insolvente.
A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obli-
gaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque exis-
te una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no est insolvente.
Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regu-
lar; por lo que est insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asu-
me deudas usurarias, etctera.
b) Hechos reveladores de la cesacin de pagos

De a c u e r d o con el concepto q u e h e m o s dado, la ley considera h e -
chos reveladores de la cesacin de pagos, la mora en el cumplimiento de
u n a obligacin, la ocultacin o a u s e n c i a del deudor (la fuga del derecho
medieval), la venta a precio vil, la utilizacin de medios r u i n o s o s p a r a ob-
tener r e c u r s o s , etctera (art. 79, ley 24.522).
c) El concurso preventivo
La ley organiza dos juicios concrsales bsicos: el concurso preven-
tivo y la quiebra.
Comenzamos por el primero, diciendo que es lo q u e en la anterior ley
11.719 se l l a m a b a convocatoria de acreedores, d e n o m i n a c i n todava
utilizada en la prctica.
Para obtener la formacin del juicio de concurso preventivo, el deu-
dor debe cumplir ciertos r e c a u d o s formales (art. 11), tales como exponer
las c a u s a s de la cesacin de pagos, traer u n listado de s u s acreedores,
poner a disposicin del juzgado todos s u s libros y papeles de comercio,
etctera.
Una vez abierto el juicio, se convoca a todos los acreedores p a r a que
verifiquen s u s crditos, de modo de poder participar en la j u n t a (o a s a m -
blea) de acreedores, en la q u e se someter a votacin u n a c u e r d o preven-
tivo p r o p u e s t o por el deudor, q u e puede consistir en u n a espera, u n a
quita, a m b a s a la vez, u otros a c u e r d o s (hacer sociedad con el deudor,
por ejemplo).
Si los acreedores a p r u e b a n el acuerdo (por mayoras de capital y de
personas) el j u e z debe homologarlo. Si no se obtienen las mayoras, el
juez debe decretar la quiebra, salvo que el deudor sea u n a sociedad an-
nima, de responsabilidad limitada o cooperativa, caso en el cual se abre
u n a n u e v a i n s t a n c i a d e n o m i n a d a en la ley salvataje (art. 48, ley
24.522) y q u e en la prctica, todo el m u n d o llama cramdown en la cual
terceros (acreedores o no) p u e d e n formular u n a p r o p u e s t a de a c u e r d o
con los acreedores. Si la p r o p u e s t a de u n tercero obtiene las mayoras le-
gales, los d u e o s de las acciones o c u o t a s de la sociedad c o n c u r s a d a es-
t n obligados a enajenar s u s participaciones sociales a favor de ese ter-
cero, por u n precio que h a sido previamente establecido d u r a n t e el
procedimiento del concurso.
d) La quiebra
El otro juicio c o n c u r s a l regulado por la ley es la quiebra, que se de-
creta a pedido del mismo d e u d o r o de u n acreedor, o por la frustracin
del c o n c u r s o preventivo.
S u finalidad es liquidar todo el patrimonio del d e u d o r p a r a distri-
buir s u producido entre los acreedores a p r o r r a t a de s u s crditos.
EL PATRIMONIO 423
e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento

El principal efecto de la quiebra es el desapoderamiento del deudor,
quien es privado de la tenencia material de los bienes que conforman su
patrimonio, no pudiendo realizar ningn acto de administracin ni de
disposicin sobre ellos, pues esos actos resultaran inoponibles a sus
acreedores (art. 109, ley 24.522). La administracin de los bienes, hasta
tanto se produzca la liquidacin, es llevada a cabo por el sndico.
El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor adquie-
ra hasta la rehabilitacin; la ley vigente, 24.522, ha limitado el perodo
del desapoderamiento, pues el fallido puede pedir su rehabilitacin al
ao de haberse decretado la quiebra. De este modo, el fallido puede r-
pidamente reinsertarse en la actividad laboral y productiva.
Pero el desapoderamiento no implica privacin de la propiedad de la
que es titular el quebrado. sta slo se transmitir a los adquirentes de
los bienes cuando se concrete el procedimiento liquidatorio, mediante la
venta judicial de ellos. Hasta tanto el quebrado conserva la propiedad;
tanto es as que si la quiebra se levanta (por pago, por avenimiento con
los acreedores, por acuerdo resolutorio), el quebrado recupera la tenen-
cia de los bienes y su administracin.
Finalmente, la quiebra y el desapoderamiento tampoco afectan la
capacidad del fallido. ste es un sujeto capaz, aunque los actos que ce-
lebre sobre los bienes desapoderados sern, como ya se dijo, ineficaces
respecto de los acreedores. Pero como en el caso anterior, si la quiebra
concluye, esos actos sern vlidos y eficaces, obligando al ex fallido a su
cumplimiento (v. supra, nQ 381).
f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisin

Ciertos bienes estn excluidos del desapoderamiento. Lo veremos
en el nmero siguiente.
1052. BIENES EXCLUIDOS DE LA AGRESIN DE LOS ACREEDORES

El deudor responde con todos sus bienes, lo que llevado hasta sus
ltimas consecuencias sera ms grave que la prisin por deudas; la
muerte por desnutricin y desnudez del deudor (De Castro).
De all que en realidad no todos los bienes del deudor responden por
sus deudas, pues existe un extenso catlogo de bienes que estn exclui-
dos de la agresin de los acreedores, respondiendo a criterios humanita-
rios y, a veces, a la proteccin de la familia del deudor (caso de la protec-
cin de la vivienda familiar en el bien de familia).
Ms an, la idea se ha extendido y no slo se preserva aquello inne-
cesario de manera indispensable para la vida, sino tambin lo que es ra-
zonable tener de acuerdo con un nivel medio de vida (v. infra, este nmero,
ap. c]).
b) Reglas generales
Algunas leyes especiales h a n determinado la inembargabilidad de
ciertos bienes:
el crdito por alimentos (art. 374);
el lecho cotidiano del deudor, s u familiay s u s hijos, las ropas y mue-
bles de su indispensable uso, los instrumentos necesarios para su profe-
sin, arte u oficio (ley 12.296, modificatoria de los a r t s . 3 8 7 8 y 3883);
los sueldos y salarios slo son embargables h a s t a el 20%, salvo
que las d e u d a s tengan c a u s a en obligaciones alimentarias;
las jubilaciones y p e n s i o n e s son totalmente inembargables, salvo
tambin que las d e u d a s de que se trate tengan su c a u s a en obligaciones
alimentarias;
las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de
preaviso;
el bien de familia constituido conforme a la ley 14.394;
los muebles y tiles domsticos del agricultor, y s u s i n s t r u m e n t o s ,
tiles y animales de l a b r a n z a (ley 11.170).
c) Regla del Cdigo Procesal

El artculo 319 del Cdigo Procesal dispone la inembargabilidad de
los bienes de indispensable u s o del deudor.
De acuerdo con ello, la j u r i s p r u d e n c i a h a sostenido que el carcter
de indispensabilidad est d e t e r m i n a d o por el destino del bien de q u e se
trate en conjugacin con el nivel medio de vida alcanzado por la comu-
nidad. Si bien este mdulo de apreciacin debe, n e c e s a r i a m e n t e , excluir
aquello que es mero lujo o recreo, no puede d e t e r m i n a r d e r e c h a m e n t e la
embargabilidad de bienes que, si bien no son imprescindibles, a t a e n a
las exigencias c o m u n i t a r i a s primordiales acerca de la posibilidad de de-
senvolverse en la vida moderna, ya verbigracia por el ahorro de inver-
sin de tiempo que posibilitan, ya porque proporcionan u n mnimo bie-
n e s t a r congruente con razonables expectativas generales 2 8 .
Conforme a este criterio, la j u r i s p r u d e n c i a h a reconocido el carcter
de inembargables a la heladera, el lavarropas, el calefn, el estabilizador
de tensin elctrica, el aparador, la cocina, la m e s a y las sillas del come-
dor, la radio porttil, la m q u i n a de coser, y otros muebles; r e s t a n d o in-
conclusa la discusin acerca de la embargabilidad del televisor 2 9 .
Por lo dems, tambin son inembargables los bienes indispensables
para el ejercicio de u n a profesin u oficio, dentro de los que se incluyen las
herramientas de los artesanos, la mquina de coser del s a s t r e o la costu-
rera, la coleccin de j u r i s p r u d e n c i a del abogado, el silln del dentista.
28
Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese
tribunal el Dr. Atllio A. Alterini.
29
Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.
EL PATRIMONIO 425
d) Bienes excluidos del desapoderamiento segn la ley 24.522

El artculo 108 de la ley 24.522 declara excluidos del desapodera-
miento producido por la quiebra, a los siguientes bienes:
los derechos no patrimoniales, lo que constituye una declaracin
innecesaria;
los bienes inembargables, con lo que se remite a las reglas impues-
tas por las leyes especiales ya comentadas y el catlogo creado por la juris-
prudencia por aplicacin del artculo 319 del Cdigo Procesal;
el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (con lo
que se aplica la regla del art. 292, Cd. Civil);
la administracin de los bienes propios del cnyuge, pues stos
no responden por las deudas del cnyuge quebrado;
las indemnizaciones que correspondan al fallido por dao a su
persona fsica o agravio moral, pues ellas ingresan al patrimonio para re
parar una prdida sufrida por el deudor quebrado.
CAPTULO XXTV
LOS HECHOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA

H e m o s e s t u d i a d o h a s t a a h o r a el c o n c e p t o de relacin j u r d i c a
(Tomo I, C a p . VI); el sujeto de la relacin j u r d i c a (Tomo I, C a p . VII a
Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la relacin j u r d i c a (Tomo II, C a p s . XXII
y XXIII), y a p a r t i r de a h o r a e s t u d i a r e m o s la c a u s a de la relacin j u r -
dica.
En este captulo e x a m i n a r e m o s los h e c h o s j u r d i c o s , los a c t o s vo-
l u n t a r i o s , los actos ilcitos y los h e c h o s involuntarios; p a r a dedicar el
captulo siguiente al anlisis del concepto y de los elementos de los ac-
tos jurdicos.
Bibliografa general sobre "Hechos y actos jurdicos": dada la importancia de esta parte
de la materia y la existencia de n u m e r o s a s obras que la t r a t a n de m a n e r a completa,
expondremos a continuacin u n a bibliografa que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch,
Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio, Teorageneraldelnegociojurdico.
trad. de A. Martn Prez, 2S ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurdicos,
Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurdico, trad. de Manuel Albaladejo,
Madrid, 1956; CIFUENTES, Santos, El negocio jurdico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO,
Federico de, El negocio jurdico, Madrid, 1985; Mozos, J o s Luis d e los, El negocio jurdico,
Madrid, 1987; DORAL, J o s Antonio - ARCO, Miguel ngel del, El negocio jurdico, Madrid, s.f;
ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurdicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora general de los actos o negocios jurdicos, 3- ed.,
Bogot, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoradelnegociojurdico, trad. de J a i m e Santos Briz, Madrid,
1959; D E GASPERI, Luis - MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964;
GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, trad. de Francisco De P. Blasco Gase y Lorenzo Prats
Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El negocio jurdico, Buenos Aires,
1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurdico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMREZ,
Fernando, El actojurdico en el Cdigo Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LPEZ MESA, Marcelo -
VALENTE, Luis A., "El negocio jurdico (manifestacin de voluntad libre y consciente) ,L.L., 1992-
E-965; MONTI, J o s L., "La teora del negocio jurdico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997-
C-1147.
II. HECHOS JURDICOS 2
1054. CONCEPTO
a) Hechos y hechos jurdicos
Hechos s o n los acontecimientos o s u c e s o s q u e provienen de la n a -
turaleza o del h o m b r e .
Algunos de ellos, son irrelevantes p a r a el m u n d o jurdico; otros, por
el contrario, s o n t o m a d o s en c u e n t a por el Derecho p o r q u e el o r d e n a -
miento prev la produccin de ciertos efectos jurdicos p a r a c u a n d o ellos
acontecen. stos son los h e c h o s jurdicos.
b) Metodologa del Cdigo Civil

La materia de los hechos y actos jurdicos es t r a t a d a por n u e s t r o C-
digo en la Seccin II del Libro II, bajo la denominacin "De los hechos y
actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia
o extincin de los derechos y obligaciones".
En esta seccin, se sistematiza la materia y se establecen principios ge-
nerales, como lo anticipa Vlez en la nota puesta al comienzo de la misma.
Hasta la poca de sancin del Cdigo Civil argentino, la "generaliza-
cin" de los hechos jurdicos tena cabida slo en el Cdigo de Austria y en
el Esboco de Freitas (as como, doctrinariamente, en la obra de Savigny).
Con ello, a pesar de la desubicacin que se h a achacado a esta Seccin
II (v. supra, n s 224), nuestro Cdigo se adelant a obras de significacin, como
lo son los cdigos alemn, brasileo y portugus (Aguiar, Boffi Boggero).

a) Texto
El artculo 8 9 6 define al hecho jurdico de la siguiente m a n e r a : "Los
hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los aconteci-
mientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, trans-
ferencia o extincin de los derechos u obligaciones".
b) Fuente
Vlez h a seguido la definicin del artculo 431 del Esbogo de Freitas,
a u n q u e existen a l g u n a s diferencias: Freitas no menciona la "transferen-
2
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-VI-57;
BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurdicos", L.L., 1980-C-850; BUERES,
Alberto J., El acta ilcito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepcin del hecho jurdico",
L.L., 59-892; FARIA, J u a n M., "Hecho jurdico, acto jurdico, negocio jurdico", J.A., 1975-D-
545; PREZ VARGAS, Vctor, Los hechos jurdicos, San J o s de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG,
Carlos, "Definicin legal del hecho jurdico", L.L., 1975-B-248.
LOS HECHOS JURDICOS 429
cia" entre los posibles efectos jurdicos, y Vlez ha agregado tambin la

palabra "obligaciones", obviamente redundante.
De todos modos, la principal cuestin a que da lugar la fuente, es la
interpretacin de la palabra "susceptible" tomada del portugus suscep-
tivel (capaz de), a lo que nos referimos ms adelante.
1056. ANLISIS DE LA DEFINICIN: ACONTECIMIENTOS

Cuando el Cdigo se refiere a acontecimientos, algunos autores han
entendido que debe ser un fenmeno producido en el mundo exterior, en
el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos.
Sin embargo, la doctrina ms extendida, considera, con acierto, que el
trmino acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder,
comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia ju-
rdica, no detenindose en el hecho material (Lpez Olaciregui, Orgaz, Breb-
bia, Bof Boggero, Faria, Cifuentes).
De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la
toma de conocimiento, los mviles morales o inmorales, pueden formar
parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurdicos.
Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de
arte creyendo por error que es autntica, da lugar a un efecto jurdico que
es la anulacin del acto. Y as pueden encontrarse infinidad de ejemplos en
los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espa-
cio, forman parte de un factum con relevancia jurdica segn la norma.
1057. ANLISIS DE LA DEFINICIN: SUSCEPTIBLES

Como apuntbamos supra, nmero 1055, el artculo 896 califica como
actos jurdicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La
presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinin.
a) Opinin de Aguiar
Henoch Aguiar fue quien inici una corriente de opinin segn la
cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurdico
basta con que sea capaz de producir efectos jurdicos, que tenga aptitud
potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto
se verifique concretamente, en la realidad.
De este modo, tirar al blanco sera un hecho jurdico, en tanto y en
cuanto podra herirse a alguien (Arauz Castex). Se dice que el codificador
hace as "justicia preventiva" (Llambas).
b) Crtica
Se advierte rpidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor
anlisis.
Si fueran h e c h o s j u r d i c o s todos los a c o n t e c i m i e n t o s c a p a c e s de

producir u n efecto jurdico en el sentido que lo propone Aguiar, todos los
h e c h o s seran jurdicos en concreto; no h a b r a h e c h o s no jurdicos, por-
que en definitiva cualquier acontecimiento de la n a t u r a l e z a o del h o m b r e
tiene en s la potencialidad de producir u n efecto jurdico (v.gr., la lluvia
o la cada de u n estrella si son u n plazo o u n a condicin, el vuelo de u n
pjaro que puede romper el cristal de u n vehculo a s e g u r a d o , etc.).
c) Posicin normativista
Frente a esta tesis, se h a alzado la opinin s e g n la cual el h e c h o j u -
rdico es el acontecimiento (o s u m a de acontecimientos) n a t u r a l o h u m a -
no que, de producirse en la realidad, determina u n efecto jurdico previs-
to en la n o r m a (Orgaz, Bueres, Albaladcjo).
1058. ANLISIS DE LA DEFINICIN: DERECHOS Y OBLIGACIONES

Segn el artculo 896, el efecto jurdico puede consistir en la adquisi-
cin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones.
S e a l a m o s ya q u e la p a l a b r a obligaciones no a p a r e c e en el artculo
431 del Esbogo.
E i n d u d a b l e m e n t e su agregado constituye u n error, p u e s t o que pa-
rece limitar los efectos al mbito del derecho patrimonial, c u a n d o es ob-
vio q u e el n a c i m i e n t o o la m u e r t e son h e c h o s jurdicos que p r o d u c e n
efectos jurdicos sobre la personalidad, como el cumplir aos, que se vin-
cula a la capacidad del sujeto, etctera.
Por lo tanto, es hecho jurdico el que incide de a l g u n a m a n e r a en las
relaciones jurdicas incluidas las situaciones j u r d i c a s subjetivas (v.
supra, n 9 246), d a n d o lugar a la adquisicin, modificacin, t r a n s m i s i n
o extincin de derechos subjetivos o deberes jurdicos.
1059. HECHO JURDICO Y SUPUESTO JURDICO

a) Concepto de supuesto jurdico
Se d e n o m i n a s u p u e s t o jurdico (tatbestand o fattispecie) a la des-
cripcin a b s t r a c t a que hace la ley de los acontecimientos relevantes p a r a
la produccin de u n efecto jurdico (Enneccerus, Messineo, Santoro P a s -
sarelli, Bueres, Cifuentes).
A ttulo de ejemplo, el artculo 1124 establece que el propietario de
u n a n i m a l domstico o feroz es responsable del d a o que c a u s a r e . E n la
n o r m a transcripta, el s u p u e s t o jurdico [fattispecie o tatbestand) es que
u n animal, domstico o feroz c a u s e dao; el efecto jurdico es la respon-
sabilidad de s u propietario.
b) Distincin con los hechos jurdicos

El s u p u e s t o jurdico es u n a descripcin de posibles acontecimien-
tos que, de d a r s e en la realidad, p r o d u c e n la consecuencia jurdica de-
t e r m i n a d a por la norma.
El hecho jurdico es el factura o hecho concreto, que ya existe en la

realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurdico descripto en
una norma, produce concretamente el efecto previsto en esa disposicin
normativa (Brebbia, Bueres).
c) Tesis de Cifuentes
Es interesante destacar que para Cifuentes la utilizacin del voca-
blo susceptible en el artculo 896 significa que el codificador se ha refe-
rido al supuesto jurdico o fattispecie; la ley, dice este autor, ha definido
el acontecimiento abstracto legal que, para desplegar los efectos o con-
secuencias de derecho, debe coincidir ms o menos plenamente con el
acontecimiento natural y concreto.
Apunta Cifuentes que la doctrina del tatbestand fue conocida por
Ortoln, fuente inspiradora de Freitas y Vlez.
1060. AUTONOMA DE LOS EFECTOS RESPECTO

DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS
A partir del nmero IV, vamos a estudiar los "actos jurdicos", esto
es, los obrados por las personas, con discernimiento, intencin y liber-
tad, y expuestos a travs de una declaracin de esa voluntad.
Esa voluntariedad, que tambin se presenta en los denominados
actos jurdicos, alude a la existencia de los elementos internos del acto
(ya mencionados: discernimiento, intencin, libertad), y no a la voluntad
de quienes los actan de producir efectos jurdicos.
Los efectos jurdicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser
calificado como hecho jurdico en los trminos del artculo 896, son de-
terminados por la ley y no por la voluntad de las partes (conf. Aubert).
Y esto es lo caracterstico del hecho jurdico. Por ello, los hechos in-
voluntarios tambin son hechos jurdicos: porque los efectos que ellos
producen, son atribuidos directamente por la ley, a pesar de la falta de
voluntad de quien los ha obrado.
En cambio, como se ver en su momento, en el acto jurdico (art.
944), los efectos jurdicos son directamente queridos por las partes, y ello
es tambin lo caracterstico de esta categora de actos (tambin Aubert).
III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS
1061. SEGN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS

Segn quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos na-
turales o de naturaleza (tambin llamados externos o accidentales) y he-
chos humanos.
a) Recepcin legislativa
Esta clasificacin no est p u e s t a de manifiesto expresamente en el
Cdigo, p u e s el artculo 8 9 7 comienza con la clasificacin de los actos
h u m a n o s en voluntarios e involuntarios, pero s a p a r e c e e x p u e s t a por
Vlez Sarsfield en la nota al artculo 896.
b) Criterio de distincin
Segn el criterio generalizado, son actos n a t u r a l e s los a c t u a d o s por
la naturaleza, sin intervencin o participacin del hombre, como u n grani-
zo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce u n in-
cendio o la destruccin de cosas que eran objeto de derechos subjetivos.
Por el contrario, seran hechos h u m a n o s los obrados por el h o m b r e ,
fueren ellos voluntarios o involuntarios (art. 897). Estos hechos, por ser
obrados por el hombre, se llaman actos.
c) Insuficiencia del criterio expuesto

La idea a n t e s e x p u e s t a es insuficiente, p u e s n o d a u n a solucin a
numerosos supuestos.
En principio, existen h e c h o s en los c u a l e s el h o m b r e participa,
como lo son el nacimiento y la m u e r t e , y otros que son a p a r e n t e m e n t e
al menos a c t u a d o s por el hombre, pero que a p a r e c e n como el resultado
de m e c a n i s m o s biolgicos o fisiolgicos sobre los q u e el hombre no tiene
control: actos reflejos, que p u e d e n producirse d u r a n t e el sueo; el vmi-
to; los actos que se realizan bajo el efecto de narcticos, o bajo hipnosis,
etctera.
stos: son h e c h o s de la naturaleza o son actos h u m a n o s ?
d) Importancia de la cuestin
La cuestin no es balad; si se entendiera que son hechos de la natu-
raleza, no se podr n u n c a atribuir responsabilidad al ser h u m a n o que h a ac-
tuado como mero "animal", ni a u n en los trminos del artculo 907 (v. infra,
n 9 1114), ya que no habra autora (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe).
e) Criterio de la doctrina actual

E n n u e s t r a doctrina, Brebbia afirma que d e b e n ser calificados como
h e c h o s n a t u r a l e s aquellos en los c u a l e s el ser h u m a n o participa como
ente sometido a las leyes fsicas o biolgicas; de modo q u e el nacimiento,
la m u e r t e , el e m b a r a z o son h e c h o s jurdicos n a t u r a l e s , a u n c u a n d o el
hombre, obviamente, participa del acaecer.
Mosset I t u r r a s p e dice q u e no p u e d e n considerarse como accin (hu-
mana) , y por ende, el a u t o r no p u e d e ser r e s p o n s a b l e de acontecimientos
q u e no expresan, de n i n g u n a m a n e r a , s u carcter y s u s tendencias; ellos
no tienen n i n g u n a significacin o valor sintomtico respecto de la cons-
titucin psquica del individuo. Incluye en esta categora a los actos re-
flejos, o los realizados en condiciones patolgicas, como los movimientos
de u n enfermo con fiebre m u y alta, omisiones debidas a u n a parlisis o
u n desmayo; p u e d e n agregarse, los movimientos convulsivos, la epilep-
sia, etctera.
F i n a l m e n t e B u e r e s , persiguiendo u n criterio m s g e n e r a l i z a d o s
sostiene que existe conducta h u m a n a , voluntaria o involuntaria, c u a n d o
ella posee mismidad o atribuibidad (subrayado en el original), o sea que la
accin se t r a s u n t a como u n a emanacin de la persona.
Con lo cual q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o (y por lo
t a n t o , no h a y accin atribuible al ser h u m a n o , lo que, como decamos,
tiene repercusin en el mbito de la responsabilidad civil), los actos re-
flejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resul-
tan consecuencia de u n a fuerza irresistible (Bueres).
1062. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

La distincin de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios
se e n c u e n t r a en el artculo 897, considerando los hechos como volunta-
rios si son a c t u a d o s con discernimiento, intencin y libertad.
b) Anlisis. Remisin
E s t u d i a r e m o s con detalle el rgimen de estos actos a partir del n -
mero rv.
1063. ACTOS LCITOS E ILCITOS

S e g n el artculo 8 9 8 : "Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos.
Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que
puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos".
b) Actos lcitos
S o n todos aquellos q u e no c o n t r a d i c e n el ordenamiento, es decir,
q u e son ejercidos en el mbito de la libertad del individuo. Al respecto
debe s u b r a y a r s e que constituye u n principio f u n d a m e n t a l de derecho, la
idea segn la cual es permitido todo aquello que no est prohibido (art.
19, Const. N a c ) .
c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo

Los actos ilcitos no e s t n definidos en este Ttulo I de la Seccin II,
sino en el Ttulo VIII de la m i s m a Seccin II, artculos 1066 y 1067, y cri-
terios bsicos de distincin son proporcionados por Vlez Sarsfield en la

n o t a al Ttulo VIII.
N a t u r a l m e n t e , los actos ilcitos son acciones y omisiones prohibidas
por la ley; pero p a r a que a d q u i e r a n el carcter de fuente de la obligacin
de reparar, a d e m s de la antijuridicidad objetiva (contradiccin del he-
cho y la n o r m a ) , deben configurarse otros elementos, cuyo estudio se
h a r a partir del n m e r o 1101.
d) Delitos y cuasidelitos
Vinculado al elemento factor de atribucin (v. infra, n- 1104), los ac-
tos ilcitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, segn h a y a n
sido obrados por su a u t o r con dolo o culpa respectivamente (v. infra, n s
1105).
1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD

a) Opinin tradicional
Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la
distincin entre actos lcitos e ilcitos corresponde slo a la categora de
los actos voluntarios.
De modo que p a r a que u n acto sea ilcito debe h a b e r sido a c t u a d o
con discernimiento, intencin y libertad.
Los actos involuntarios no seran entonces, susceptibles de ser cla-
sificados en lcitos e ilcitos.
b) Refutacin
E n los ltimos a o s , se viene d i s e a n d o con firmeza u n a lnea de
p e n s a m i e n t o o p u e s t a a la anterior.
Se parte de la idea de q u e la antijuridicidad (o ilicitud) es contradic-
cin de la accin h u m a n a con el ordenamiento jurdico, en sentido obje-
tivo, sin e n t r a r a considerar si esa c o n d u c t a es o no m o r a l m e n t e repro-
chable al autor.
E n consecuencia, en la medida en que el acto p u e d a ser, calificado
de h u m a n o en el sentido que le h e m o s asignado en el n m e r o 1061, esto
es, q u e s e a u n a e m a n a c i n de la persona, a u n c u a n d o sea obrado sin
discernimiento, intencin o libertad (acto involuntario), p u e d e ser califi-
cado de ilcito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de
Gonzlez).
Y por e n d e , g e n e r a r r e s p o n s a b i l i d a d en la m e d i d a del enriqueci-
miento del a u t o r (art. 907, I a prr.), y de la equidad (art. 907, 2Q prr.)
(v. infra, n e 1113).
1065. ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES Y ACTOS JURDICOS

a) Texto legal
El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren porJin in-
mediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo produ-
cirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados".
Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue u n a fina-
lidad jurdica, a u n q u e la ley p u e d e asignrsela y por ello constituyen h e -
chos jurdicos: el descubrimiento de u n tesoro (Orgaz), la apropiacin de
la cosa m u e b l e a b a n d o n a d a , etctera.
Frente a estos actos voluntarios simples estn aquellos actos volunta-
rios que s tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas re-
laciones jurdicas, que se denominan actos jurdicos (art. 944).
b) Remisin
Los actos jurdicos se e s t u d i a n en el captulo siguiente.
1066. OTRAS CIJKSIFICACIONES DE LOS HECHOS JUIDICOS

Doctrinariamente se h a n efectuado otras clasificaciones, que expo-
nemos seguidamente:
a) Hechos simples y complejos

Algunos h e c h o s e s t n constituidos por u n acontecimiento singular
(la m u e r t e de u n a persona), m i e n t r a s q u e otros requieren m s de u n
acontecimiento (la posesin requiere el ejercicio del corpus posesorio
m s la voluntad de someter la cosa al derecho de propiedad: art. 2 3 5 1 ,
y a su vez, p a r a que autorice la adquisicin del derecho de dominio por
prescripcin, debe h a b e r sido ejercida d u r a n t e diez a o s de b u e n a fe y
con j u s t o ttulo; o d u r a n t e veinte a o s sin los otros recaudos; pero ade-
m s , h a de h a b e r sido pblica, pacfica, c o n t i n u a y no interrumpida).
E s t a clasificacin a t a e quizs, m s al s u p u e s t o j u r d i c o [fattispecie
o tabestand) que al factum en s.
b) Simultneos y sucesivos
S i m u l t n e o s son los h e c h o s que r e n e n todos s u s elementos en u n
nico i n s t a n t e ; sucesivos aquellos en que esos elementos se v a n reu-
niendo o completando en el t r a n s c u r s o del tiempo (Betti).
En los primeros, los efectos jurdicos previstos por la n o r m a se pro-
d u c e n inmediatamente; e n los segundos, recin c u a n d o e s t n reunidos
todos los elementos.
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos

E s t a clasificacin se corresponde con las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s
previstas por la n o r m a p a r a el hecho de que se trate.
De modo que ser u n hecho constitutivo aquel que produce el n a -

cimiento o adquisicin de u n derecho subjetivo (el contrato); hecho ex-
tintivo, el q u e ocasiona la conclusin o el fin de u n a relacin jurdica y
de los derechos subjetivos que constituyen s u contenido (el pago); impe-
ditivos son los h e c h o s q u e o b s t a n a la eficacia de los h e c h o s constitutivos
(haber hipotecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia).
E s t a clasificacin tiene cierta importancia en materia de la carga de
la p r u e b a . La acreditacin del hecho constitutivo corresponde a quien
pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo
a quien pretende el fin de la relacin jurdica; la del hecho impeditivo a
quien lo invoca.
S e a l a m o s que el t e m a de la carga de la p r u e b a es complejo y no se
reduce a la fijacin de reglas t a n simples 3 .
d) Hechos positivos y negativos

Segn q u e c o n s i s t a n en c a m b i a r o hacer p e r d u r a r sin variacin u n
estado de cosas actual y previamente determinado (Betti).
e) Importancia
E s t a s distinciones van a tener reflejo m s adelante en las clasifica-
ciones de los actos jurdicos, que en definitiva, son especie con respecto
al gnero h e c h o s jurdicos.
IV. ACTOS VOLUNTARIOS
1067. CONCEPTO LEGAL

Reiteramos que s e g n el artculo 897: "[...] Los hechos se juzgan vo-
luntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad".
Pero este concepto es incompleto, p u e s el artculo 9 1 3 establece
que: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se manifieste".
De modo que es preciso que e s a voluntad interna, a c t u a d a por u n
sujeto que tiene discernimiento, intencin y libertad, sea a d e m s decla-
r a d a expresa o tcitamente por u n hecho exterior que permita cono-
cerla e interpretarla.
1068. ACTOS INVOLUNTARIOS

Al requerir nuestro ordenamiento jurdico que el acto, para ser califi-
cado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio-
3
Sobre el tema de la carga de la prueba y sus ltimas evoluciones v. MORELLO, Augusto
M., "Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prue-
ba", L.L., 1990-E-1071.
nados, a contraro sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecuta-

dos sin discernimiento, intencin y (debe decir "o") libertad (art. 900).
Estos actos involuntarios, no p r o d u c e n por s obligacin alguna, se-
g n declara enfticamente el mismo artculo 900; pero tal regla no es in-
flexible.
E s que, como se ver en s u m o m e n t o , los actos o b r a d o s sin inten-
cin o sin libertad son actos ejecutados con u n a v o l u n t a d viciada, y por
e s a razn, son i m p u g n a b l e s por las p a r t e s y p u e d e n llegar a p r o d u c i r
s u s efectos.
Por lo que la afirmacin del artculo 900 debe entenderse referida a los
actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son
imputables de las consecuencias de los actos as producidos. Pero a u n tal
regla n o es absoluta, p u e s los actos involuntarios ilcitos generan res-
ponsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la
equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.).
1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO

De a c u e r d o con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres
elementos internos discernimiento, intencin y libertad y de u n elemen-
to externo la declaracin de la voluntad.
Los e s t u d i a m o s s e p a r a d a m e n t e , en los n m e r o s que siguen.
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. CONCEPTO
Nuestro Cdigo no define el discernimiento, p u e s en el artculo 21 se
limita a establecer cules son las c a u s a s que privan de l.
La fuente del Cdigo en la materia, q u e es Freitas, lo calificaba como
la facultad de conocer, en general; la facultad que s u m i n i s t r a motivos a
la voluntad en todas s u s deliberaciones.
E n doctrina se h a dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conve-
niente de lo inconveniente (Llambas, Arauz Castex, De Gsperi - Morello).
Y t r a t a n d o de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define
con precisin, como "la m a d u r e z intelectual p a r a razonar, comprender y
valorar el acto y s u s consecuencias".
1071. DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD. REMISIN

Este t e m a h a sido t r a t a d o supra, n m e r o 370, al q u e remitimos.
1072. PRESUNCIN LEGAL DE DISCERNIMIENTO

a) Distintos sistemas
Para d e t e r m i n a r si la p e r s o n a tiene discernimiento o no, se h a n per-
geado dos s i s t e m a s . Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en
particular, establecido en el derecho francs.
Otro, de tipo rgido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento
a ciertos sujetos en virtud de la edad que permite p r e s u m i r cierta ma-
durez y de la salud mental, sin perjuicio de privaciones temporales del
discernimiento por otras c a u s a s .
b) Sistema del Cdigo

Nuestro Cdigo h a seguido el segundo de los sistemas, determinan-
do que a partir de cierta edad las p e r s o n a s tienen discernimiento p a r a los
actos ilcitos; y a partir de otra, p a r a los lcitos; y que la demencia priva
del discernimiento (art. 921).
c) Carcter de la presuncin
De acuerdo con el artculo 9 2 1 , todas las personas gozan o no de discer-
nimiento, segn se encuentren en u n a u otra de las categoras legales.
La presuncin legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no ad-
mite p r u e b a en contrario. Por lo que no podra pretenderse la demostra-
cin de q u e u n m e n o r de quince a o s careca de discernimiento, salvo
que se invocase s u demencia de hecho o u n a privacin accidental del u s o
de la razn, s u p u e s t o s q u e s p u e d e n e s t a r sometidos a p r u e b a a cargo
de quien lo invoca.
1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO. INTRODUCCIN

a) Criterio general
Las c a u s a s que o b s t a n al discernimiento son:
aquellas q u e revelan u n desenvolvimiento insuficiente de la inte-
ligencia, esto es, la i n m a d u r e z , reflejada en la minoridad;
las que p o n e n de manifiesto u n desenvolvimiento patolgico de la
misma, como lo es la i n s a n i d a d mental, reflejada en trminos jurdicos
en la demencia;
y las que exteriorizan u n oscurecimiento temporal o accidental de
la facultad de comprender.
Las tres c a u s a s se recepcionan en el texto legal.
b) Texto legal
El articulo 9 2 1 dispone que: "Los actos sern reputados hechos sin
discernimiento, sifueren actos lcitos practicados por menores impberes,
o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los de-
mentes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados

por los que, por cualquier accidente estn sin uso de razn".
1074. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: MINORIDAD

El Derecho Romano segua u n complicado s i s t e m a de reconoci-
miento g r a d u a l del discernimiento, que Vlez Sarsfield explica en la n o t a
al artculo 9 2 1 . El mismo Vlez dice al final de e s a n o t a que el derecho
moderno debe e m a n c i p a r s e de e s t a s a n t i g u a s clasificaciones que no tie-
nen u n fundamento general.
Por ello, opta por u n mecanismo m s simple. A partir de los 10 aos,
los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuanto si h a n
obrado con intencin y libertad seran actos voluntarios generadores de
responsabilidad; la que se s u p e r p o n e con la de los padres, tutores, c u r a -
dores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117).
A partir de los 14 aos, los menores tienen discernimiento p a r a los
actos lcitos.
Se cuestiona la utilidad de la nocin discernimiento porque l no es
suficiente p a r a que el sujeto p u e d a otorgar u n acto vlido, p u e s p a r a ello
se requiere que tenga capacidad (v. infra, nQ 1081).
1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: DEMENCIA

a) Sujetos comprendidos
De a c u e r d o con el ya transcripto articulo 9 2 1 , los d e m e n t e s carecen
de discernimiento.
Ha q u e d a d o s u p e r a d o el debate existente acerca de la extensin del
concepto de "demente" q u e utiliza la ley en este precepto. Hoy en da, la
doctrina considera u n n i m e m e n t e q u e q u e d a n c o m p r e n d i d o s los de-
m e n t e s declarados tales e n j u i c i o y los no declarados.
Pero la diferencia radica en el rgimen probatorio: t r a t n d o s e de u n
demente declarado tal en juicio, j u e g a la p r e s u n c i n legal de que s u s ac-
tos h a n sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto del
demente declarado h a sido realizado en u n intervalo lcido debe justifi-
car s u existencia.
E n cambio, si se t r a t a de u n d e m e n t e no declarado, se deber acre-
ditar la existencia de la demencia al tiempo de la realizacin del acto p a r a
justificar q u e h a sido obrado sin discernimiento.
b) Actos a los que se aplica

Tambin est s u p e r a d a la cuestin q u e plante Segovia respecto de
los actos a los que se aplica la regla, al considerar el a u t o r citado que la
n o r m a se refera slo a los actos lcitos; tesis q u e se fundaba en q u e el
t e m a del discernimiento respecto de los actos ilcitos e s t regulado en el
artculo 1070, precepto s e g n el cual no se r e p u t a n involuntarios los ac-

tos ilcitos practicados por d e m e n t e s en intervalos lcidos, a u n q u e ellos
hubiesen sido declarados tales enjuicio.
La doctrina p r e d o m i n a n t e considera que el artculo 921 no h a c e dis-
tinciones y se refiere a a m b o s tipos de actos: lcitos e ilcitos (Llerena,
Llambas, Cifuentes).
c) La cuestin de los intervalos lcidos

Hemos adelantado n u e s t r a opinin, en el sentido de que la ley consi-
dera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuesto de dementes de-
clarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque.
Pero aqu el t e m a debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos
de q u e se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento
y capacidad.
Si se trata de u n demente declarado, la c i r c u n s t a n c i a de que haya
otorgado u n acto lcito en u n m o m e n t o de lucidez, no h a c e vlido el acto.
ste sigue siendo nulo, y se regir por las reglas de los artculos 1164,
1165 y 1166.
Excepcionalmente, ser vlido el t e s t a m e n t o otorgado por el demen-
te declarado, si aqul fue realizado en u n intervalo lcido lo suficiente-
m e n t e prolongado como p a r a h a c e r s u p o n e r que la enfermedad h a b a ce-
sado (arts. 3 6 1 5 y 3616).
En cambio si se trata de u n demente no interdicto, el acto lcito otor-
gado por l ser en principio vlido y por ende, e n c u a d r a r en la categora
de los actos anulables; y para anularlo no bastar la p r u e b a de que el sujeto
estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el mo-
mento en que se lo llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con
discernimiento el acto lcito ejecutado por un demente no interdicto en un
intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido.
d) Actos ilcitos: artculo 1070

Como decamos, el artculo 1070 dispone que es voluntario el acto
ilcito a c t u a d o por u n d e m e n t e , declarado o de hecho, en intervalos l-
cidos. Por lo t a n t o , es posible atribuir r e s p o n s a b i l i d a d por el ilcito a
quien h a a c t u a d o en e s t a s c i r c u n s t a n c i a s .
1076. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO:

PRIVACIN ACCIDENTAL DE LA RAZN
a) Regla general
El artculo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos prac-
ticados por aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn.
Ello c o m p r e n d e los actos h u m a n o s ejecutados sin conciencia, por
o b r a de la embriaguez, la utilizacin de drogas, narcticos, enfermedad,
salvo, qued ya implcitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos

(como el vmito, o los movimientos convulsivos de u n a p e r s o n a d e s m a -
yada o de la p e r s o n a afectada por u n a fiebre m u y alta), p u e s en ese caso
no h a y acto h u m a n o , sino hecho n a t u r a l .
b) Actos lcitos
Cualquier acto lcito obrado en estas c i r c u n s t a n c i a s debe ser con-
siderado u n acto involuntario.
c) Actos ilcitos
En cambio, si se trata de acto ilcito, l ser considerado involuntario
si la privacin accidental de la razn es tambin involuntaria.
Ello surge del artculo 1070, que exige la involuntariedad de la em-
briaguez p a r a q u e el acto sea considerado como obrado sin discerni-
miento. La regla de la n o r m a se extiende n a t u r a l m e n t e , a la privacin o
turbacin de la conciencia obtenida por narcticos, alucingenos o, en
general, drogas de cualquier especie.
De modo que el acto ser involuntario c u a n d o la embriaguez o prdida
de la conciencia se produce por u n a cualidad desconocida del licor o porque
en l h a sido introducida otra s u s t a n c i a por u n tercero etctera.
Pero no s e r involuntario, c u a n d o la inconsciencia proviene de la
negligencia del sujeto que h a bebido en exceso o h a consumido e s t u p e -
facientes conociendo o debiendo conocer s u s efectos.
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN
1077. CONCEPTO
Algunos a u t o r e s consideran a la intencin como el propsito de lle-
var a cabo u n acto.
Pero, como elemento interno del acto voluntario, parece m s acer-
tado decir que se trata del discernimiento aplicado a u n acto en concreto.
H a b r p u e s , intencin en el acto c u a n d o exista a d e c u a d a corres-
pondencia entre lo entendido y lo a c t u a d o , c u a n d o se h a realizado el acto
tal como se pens llevarlo a cabo (Brebbia: en sentido anlogo Cifuentes).
1078. VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCIN

La intencin es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en
c u a n t o i m p o r t a n q u e la facultad de e n t e n d e r h a sido i n c o r r e c t a m e n t e
aplicada en el acto en concreto, ya sea por u n a c a u s a propia (falta de co-
nocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por c a u s a ajena (error
provocado: dolo).
Debe apuntarse que el artculo 922 dispone que: "Los actos sern re-
putados practicados sin intencin cuando fueren hechos por ignorancia o
error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno
afectado es la libertad.
El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denomi-
nados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en
el Captulo XXX.
1079. QUID DEL VICIO DE LESIN

Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intencin podra aa-
dirse la lesin subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algu-
nos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra,
Cap. XXXI).
Nosotros participamos de la idea de que la lesin es un vicio de los
actos jurdicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las par-
tes (el beneficiario del acto lesivo). De all que para que un acto se anule
por el vicio de lesin, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obra-
do en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que tambin
se exige que el victimario haya explotado esa situacin de inferioridad
para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas
y sin justificacin (art. 954).
1080. PRUEBA DE LA INTENCIN

La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una per-
sona con discernimiento.
Por ello, como se examinar en su momento, la prueba del error o
del dolo que la vician corresponde a quien los invoque.
1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIN

Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace
prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con
respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de
los hechos voluntarios.
As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pue-
den celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la
mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun antes, si
la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discerni-
miento para los actos lcitos, pero son nulos, como los contratos celebra-
dos por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.
F
Y en materia de actos d a o s o s a terceros, los o b r a d o s por d e m e n t e s

y menores de 10 a o s , si bien involuntarios, p u e d e n d a r lugar a u n a in-
demnizacin de equidad (art. 907), y, el ebrio est privado de discerni-
miento, pero es responsable de s u s actos salvo q u e acredite que la em-
briaguez fue involuntaria (art. 1070).
Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos lci-
tos, es preciso comprobar si el sujeto tiene capacidad o no, siendo irre-
levante el discernimiento; y en materia de actos ilcitos, existen claras in-
consecuencias del Cdigo con relacin a su enrolamiento en la teora de
la voluntad psicolgica.
De all q u e concluya afirmando que todos los elementos internos del
acto voluntario se r e s u m e n en u n o solo: la intencin, p u e s ella p r e s u m e
el discernimiento y la libertad.
1082. REFUTACIN
Llambas sostiene la vigencia de la distincin entre los tres elemen-
tos del acto voluntario.
Particularmente a p u n t a a las diferencias entre intencin y discerni-
miento, diciendo que son estados de conciencia de presentacin sucesi-
va en orden al progreso de la aplicacin de las facultades intelectuales;
la intencin, sigue diciendo, s u p o n e el discernimiento (pues no se p u e d e
tener el propsito de realizar u n acto, si previamente no se tiene la apti-
tud de conocer en general). De aqu, concluye Llambas, que la exclusin
del discernimiento excluya t a m b i n la intencin, pero a la inversa, la ex-
clusin de la intencin n o t r a e a p a r e j a d a la eliminacin del discerni-
miento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay discerni-
miento del agente, pero no hay intencin por el dolo de la contraparte.
Orgaz t a m b i n a p u n t a q u e el acto en el que no hay discernimiento,
es u n acto que carece a b s o l u t a m e n t e de voluntad, no es considerado por
el derecho como u n acto; e n cambio, u n acto obrado sin intencin, es u n
acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y q u e
puede producir s u s efectos propios.
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. CONCEPTO
Los a u t o r e s coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir
entre varias opciones, con a u s e n c i a de coaccin externa.
Aplicada esa nocin al acto voluntario, la libertad es la posibilidad
de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coaccin exterior.
1084. VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD

La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidacin).
1085. RESTRICCIONES LEGTIMAS A LA LIBERTAD,

PRINCIPIO GENERAL
La idea primordial e n la materia es q u e las restricciones a la libertad
f u n d a d a s e n d e r e c h o (restricciones j u r d i c a s ) n o afectan a la libertad
e n t e n d i d a como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vi-
cio ni privan de voluntariedad al acto.
Verbigracia: el artculo 1324 dispone q u e nadie p u e d e ser obligado
a vender, sino c u a n d o se e n c u e n t r e sometido a u n a necesidadjuridicade
hacerlo, y e n u n c i a diversos casos (ejecucin forzosa e n s u b a s t a judicial,
divisin del condominio sobre cosa indivisible, etc.).
Lpez de Zavala explica con todo acierto q u e stos son actos volun-
tarios en el sentido del artculo 897, p u e s la necesidad jurdica, o mejor,
coaccin jurdica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo
de actos.
Por lo tanto, quien obra constreido por la ley, no obra involuntaria-
mente.
De esto, a la inversa, se extrae como conclusin, que se obra sin li-
bertad cuando la coaccin externa no es legtima.
1086. CASOS DE COACCIN LEGTIMA

Los artculos 9 1 0 a 912 contienen s u p u e s t o s de coaccin legtima
de la libertad, que e x a m i n a r e m o s brevemente a continuacin:
a) Restricciones por el hecho voluntario

El artculo 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer al-
guna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho es-
pecial al efecto".
Esta n o r m a comprende restricciones voluntarias (v.gr., las n a c i d a s
de u n contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las
i m p u e s t a s por la ley (como las del art. 1324 vistas en el n m e r o anterior).
En estos casos, es preciso sealar, el titular del derecho a la restric-
cin legtima de la libertad de otro sujeto no p u e d e ejercer esa facultad
por s, sino q u e en caso de incumplimiento deber recurrir a las m e d i d a s
judiciales pertinentes (conf. Brebbia).
b) Acto ilcito que perjudica al agente

El artculo 911 afirma que: "Nadiepuede obligar a otro a abstenerse de
un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso
en que una persona obre contra el deber prescripo por las leyes, y no pueda
tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas".
Advirtase q u e se t r a t a de evitar q u e el sujeto se c a u s e d a o a s
mismo por medio de u n acto ilcito.
Siendo que en n u e s t r o Derecho el suicidio no constituye u n ilcito,

la hiptesis del artculo se ve r e d u c i d a a c a s o s excepcionalsimos. Por
ejemplo, q u e alguien quiera suicidarse provocando la cada de u n avin
de pasajeros.
Y si de lo que se trata es de evitar u n dao a terceros exclusivamente,
la cuestin no p a s a por la restriccin de la libertad del agente, sino por la
legtima defensa o el estado de necesidad.
c) Alieni iuris que se daa a s mismo

Es la hiptesis del artculo 9 1 2 , segn el cual: "Quienporlaleyopor
comisin del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede
impedirle por la fuerza que se dae a s mismo".
Es el caso de los p a d r e s , t u t o r e s o curadores, q u e p a r a impedir que
s u s pupilos se d a e n a s m i s m o s (v.gr., u n d e m e n t e que quiere herirse),
p u e d e n ejercer fuerza sobre ellos.
VIH. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

(LA DECLARACIN DE VOLUNTAD)
1087. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD

a) Concepto
La declaracin de voluntad es u n a conducta m e d i a n t e la cual se ex-
terioriza la voluntad del agente.
Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorizacin por la pala
bra oral) o escritos (exteriorizacin por la palabra escrita o documentada).
Los s e g u n d o s son acciones del sujeto, t r a d u c i d a s generalmente en
gestos (levantar la m a n o en u n a votacin, hacer u n a seal d u r a n t e u n a
subasta).
Excepcionalmente, la declaracin de la voluntad puede h a c e r s e por
via omisiva, esto es, del silencio. Para que ello acontezca es necesario que
la ley o la convencin de las partes h a y a n pie vis Lo asignar este valor de-
clarativo al silencio (v. inj'ra, n- 1092).
h) Recaudos de la declaracin de la voluntad

Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos j u -
rdicos, es necesario que ella r e n a las siguientes caractersticas:
h a de h a b e r sido emitida; no lo ser la c a r t a no enviada o tirada
al cesto de los papeles (Castro y Bravo);
debe estar dirigida a c o m u n i c a r o publicar la voluntad del sujeto;
verbigracia, quien h a c e u n gesto en u n r e m a t e n o e s t h a c i e n d o u n a
oferta, si con aquella c o n d u c t a quera s a l u d a r a u n amigo;
h a de h a b e r sido percibida o resultar, al m e n o s , perceptible; el

m u r m u l l o ininteligible no es declaracin de la voluntad.
c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad

Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresin de de-
claracin de voluntad p a r a los h e c h o s del lenguaje (incluso gestual) por
los q u e se tiende a h a c e r conocer la voluntad a otros sujetos.
Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderan
t a m b i n ciertos comportamientos y hechos que se observan sin el prop-
sito de declarar la voluntad, a u n q u e la traduzcan.
La mayor parte de n u e s t r a doctrina se inclina por la sinonimia total
(Salvat - Lpez Olaciregui; Cifuentes).
Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y
de rgimen, y para evitar confusiones terminolgicas, a esos comportamien-
tos que no tienen por finalidad declarar la voluntad pero que s la exterio-
rizan, independientemente de la finalidad de su autor, los llamamos actua-
ciones de voluntad, y nos referimos a ellos inmediatamente.
d) Actuaciones de voluntad
La doctrina alemana (Enneccerus, Von Tuhr), seguida en esto por la
espaola (Garca Valdecasas), alude a las actuaciones de voluntad, que son
supuestos en los que la exteriorizacin de la voluntad se hace a travs de
actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir.
As, quien ocupa u n predio abandonado no hace n i n g u n a declaracin,
pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero
que vende u n a cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla.
Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen u n a diferencia
importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impug-
ne (por ejemplo, interponiendo u n a accin de nulidad del acto por el vicio
de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesitan ser impugnadas,
p u e s el autor podr en cualquier momento probar la inexistencia de tal vo-
luntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; as, el heredero podr
probar que vendi la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para s.
Si bien n u e s t r a ley no utiliza la expresin actuaciones de voluntad,
e s t n comprendidas en las manifestaciones exteriores de la voluntad, in-
d u c i d a s o p r e s u m i d a s por la ley (arts. 9 1 5 y 920), de u n hecho material
del agente (art. 914). E n c u a n t o a la posibilidad de la p r u e b a contraria,
d e p e n d e r del carcter de la presuncin.
1088. IMPORTANCIA DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD:

ARTCULO 913
El artculo 9 1 3 expresa q u e : "Ningn hecho tendr el carcter de vo-
luntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Ms all de la obviedad q u e se a c h a c a a la resolucin del artculo

(por Bibiloni, quien lo elimina de s u Anteproyecto), lo cierto es que pone
de manifiesto la existencia del elemento externo, declaracin de volun-
tad, sin el cual no hay hecho voluntario.
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad
declarada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos m s adelante.
1089. DIVERSAS CATEGORAS. EXPOSICIN

a) Criterios ordinarios
Los a u t o r e s suelen distinguir diversas categoras de manifestacio-
n e s de la voluntad:
formal y no formal, segn estn o no sujetas, en orden a su eficacia,
a la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como de-
claracin de la voluntad (art. 916). Da pie a la clasificacin de los actos j u -
rdicos en formales y no formales (v. infra, Cap. XXVI);
expresa y tcita, que por su importancia se desarrolla en los n -
meros siguientes;
p r e s u m i d a por la ley, q u e como decamos, c o m p r e n d e los com-
portamientos de hecho d e n o m i n a d o s actuaciones de voluntad (v. supra,
n s 1087);
recepticia y no recepticia, s e g n est dirigida o no a otra persona.
b) Clasificacin legal
Nuestro Cdigo afirma que los hechos exteriores de manifestacin
de voluntad p u e d e n consistir en la ejecucin de u n h e c h o material con-
s u m a d o o comenzado, o simplemente en la expresin positiva o tcita de
la voluntad (art. 914), distinguiendo a posteriori la declaracin de volun-
tad formal y no formal, positiva o tcita, o inducida por u n a p r e s u n c i n
de la ley (art. 915).
cj Metodologa legal
Luego de las clasificaciones e x p u e s t a s en los artculos 9 1 4 y 9 1 5 , el
Cdigo define las declaraciones formales en el artculo 916, las declara-
ciones e x p r e s a s en el artculo 9 1 7 (llamadas all positivas), las declara-
ciones tcitas en el artculo 9 1 8 , el valor del silencio en el artculo 9 1 9 y
las declaraciones p r e s u m i d a s por la ley en el artculo 920.
1090. DECLARACIN EXPRESA

a) Texto legal
El artculo 9 1 7 dispone que: "La expresin positiva de la voluntad ser
considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por
otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos".
s t a es la declaracin de voluntad en s u sentido pleno, por lo que

debe ser emitida, percibida o perceptible, y dirigida a c o m u n i c a r a terce-
ros e s a voluntad.
b) Medios previstos por la ley

El t r a n s c r i p t o artculo 9 1 7 prev tres medios de declarar expresa-
m e n t e la voluntad:
la expresin oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo
querido por quien h a hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el De-
recho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan".
Mas, estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy u n poco limita-
das, p u e s existen modos de registrar la palabra y tambin de identificar a
quien la emite; la posibilidad de la utilizacin de estos medios tcnicos como
p r u e b a de la declaracin de la voluntad se analiza infra. Captulo XXIX.
la expresin escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que
en definitiva viene a quedar consagrada en u n "documento" o "instrumento"
(sobre los distintos tipos de instrumentos, v. infra, Cap. XXVII);
la expresin por signos inequvocos; hay ciertos casos en q u e la
actitud del sujeto no deja lugar a d u d a s sobre su voluntad interna; se
ejemplifica generalmente con quien asciende a u n m n i b u s y paga su bo-
leto sin palabra, o quien acciona u n a m q u i n a expendedora de cualquier
producto o de billetes de transporte; t a m b i n es el caso de quien levanta
la m a n o en u n a votacin.
1091. DECORACIN TCITA

a) Texto legal
Segn el artculo 918: "La expresin tcita de la voluntad resulta de
aquellos actos, por los cules se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o
cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria".
b) mbito de las declaraciones tcitas

E s t a s son las d e n o m i n a d a s actuaciones de voluntad, que ya hemos
estudiado {supra, n e 1087). Es decir que se trata de s u p u e s t o s en los que
la ley infiere cul es la voluntad del sujeto de u n h e c h o exterior suyo que
no est dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros. Remitimos a lo
expuesto e n el lugar citado 4 .
4
La CPCiv. y Com.. Bahia Blanca, Sala P (16/3/1993, L.L., 1994-C-485) ha decidido
que para que pueda hablarse de consentimiento tcito en los trminos del art. 918, Cd. Civ.,
deben darse tres condiciones: a) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equvoca, b)
libertad formal, ritual o sustancial y c) falta de reserva o protesta del agente. Alo que cabe agre-
gar una precondicin: que sea inferible de una accin, no de una simple omisin.
c) Crtica
Segn Borda el artculo 918 no ha dado una expresin lograda de la
declaracin tcita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la
voluntad, se est ante una expresin inequvoca y por ende expresa. De
all que, segn este autor, la nica manifestacin tcita es por el silencio.
La crtica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Ci-
fuentes). En la declaracin expresa el sujeto la dirige a otro u otros con
la intencin de que stos conozcan cul es su voluntad; as, quien levan-
ta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero
para llevarse un diario, est dando a conocer, exteriorizando, su volun-
tad en u n determinado sentido y con ciertos destinatarios.
En la expresin tcita, es la ley la que extrae una presuncin de de-
claracin de voluntad de un hecho que no est destinado por el sujeto a
exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no preten-
de al menos expresamente declarar que la acepta, pero la ley lo in-
fiere de ese contrato de venta.
Por lo dems, conocer con certidumbre no es equivalente a signos ine-
quvocos. Como bien dice Cifuentes, esta ltima expresin se refiere al
medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se
refiere a la conclusin, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto.
d) Condiciones negativas
La eficacia de la declaracin tcita est sujeta a dos recaudos:
que la ley no exija una declaracin expresa, como sucede en los
actos formales;
que no exista una protesta o declaracin expresa contraria.
1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 5

a) Texto legal
El artculo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una inte-
rrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme
al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de
explicarse por la ley o por las relaciones defamilia, o a causa de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Bibliografa especial: SOTO, Hctor Miguel, "Relevancia jurdica del silencio: el artculo
919 del Cdigo Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformacin de los
contratos, Crdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestacin del
consentimiento en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formacin de
los contratos", L.L., 3-33 (secc. jurisp. extr.); CAIVANO, Roque J., "Silencio, doctrina de los actos
propios y renuncia tcita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, Walter, "Los silencios significativos",
D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "El silencio como manifestacin omisa de
la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOL, J o s , "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996-
C-309; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formacin de los contratos (Si usted no
m a n d a este cupn...)", L.L., 1991-A-986; MNDEZ SIERRA, E d u a r d o C , "El silencio frente la
b u e n a fe y a los requerimientos privados", L.L., 1994-A-670.
b) Regla general
Del texto transcripto se d e s p r e n d e claramente q u e el silencio no es
u n a forma de expresin de la voluntad, a u n c u a n d o siga a u n acto o a
u n a interrogacin proveniente de terceros.
As por ejemplo, si u n a empresa enva u n catlogo que incluye precios,
no p u e d e considerar que el silencio del receptor importe consentimiento
p a r a c o m p r a r el o los productos incluidos en l. Por ello se consideran in-
vlidas las menciones p u e s t a s en folletos, catlogos, a n u n c i o s , etctera,
en el sentido de que la falta de r e s p u e s t a en cierto plazo se considerar
como aceptacin 6 .
c) Concepto de silencio
Antes de e n t r a r a las excepciones de la regla, es preciso s e a l a r que
silencio es no slo no h a b l a r o callar, sino t a m b i n no a c t u a r a n t e u n a
interrogacin o acto.
Obviamente si quien recibe el catlogo enva el dinero del precio de
la cosa o del flete, h a aceptado el contrato de m a n e r a expresa.
E n sntesis, el silencio es abstencin de expresin de voluntad 7 , y
de all el principio negativo que sienta la ley.
d) Excepciones legales
El silencio slo puede adquirir valor en conexin con otros hechos o
actos, es decir, formando parte de u n a c o n d u c t a expresiva compleja (De
Castro).
ste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo artculo
919, que vinculan el silencio a u n deber de manifestarse en v i i id de re-
laciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposicin de la ley.
Como surge de lo expuesto, el artculo 919 contiene tres s u p u e s t o s
de excepcin:
c u a n d o la ley impone u n a manifestacin; por ejemplo, c u a n d o en
el t r a n s c u r s o de u n proceso ejecutivo se cita al d e m a n d a d o a reconocer
s u firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de in-
comparecencia;
c u a n d o existe obligacin de explicarse en virtud de las relaciones
de familia; alude al silencio que se g u a r d a a n t e el nacimiento de u n hijo
o la d e n u n c i a de embarazo que h a g a la mujer (v. la n o t a de Vlez al pie
d e l a r t . 919);
c u a n d o existe obligacin de explicarse en virtud de relaciones
p r e c e d e n t e s ; se refiere g e n e r a l m e n t e a relaciones negociables h a b i d a s
entre las p a r t e s que, en virtud del deber de lealtad y b u e n a fe (art. 1198),
6
La cuestin en la compraventa internacional es tratada por HONNOLD, John O., Derecho
uniforme sobre compraventas internacionales, Madrid, 1987.
7
Conf. OCiv. y Com BahaBlanca, Sala P , 16/3/1993, L.L., 1994-C-485.
LOS HECHOS JURDICOS 45 1
pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser in-
ferida del silencio.
Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin,
agencia, concesin, suministro), en los que ciertas conductas de una de
las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr.,
modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio,
prrrogas de duracin del contrato, incorporacin de nuevos productos
a la distribucin o concesin).
Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimien-
to de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efec-
tos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen ante-
cedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha
comprado productos navideos a un proveedor, el pedido efectuado y no
contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de
una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204);
el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en
que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se
ha operado la resolucin, y la que ha guardado silencio no puede luego
pretender esgrimir defensas en sede judicial 8 .
e) Otra excepcin
El silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las par-
tes de un contrato as lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato
de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se con-
sidera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad con-
traria antes del vencimiento.
J) El silencio en el derecho mercantil

En el Cdigo de Comercio existen disposiciones especficas que con-
sideran expresado el consentimiento por va del silencio.
La primera de ellas es la del artculo 73, ubicado en el captulo de la
rendicin de cuentas. En este captulo, la ley mercantil comienza por ex-
presar que toda negociacin es objeto de una cuenta, la que debe ser con-
forme con los libros de comercio de quien la rinde y acompaada de los
respectivos comprobantes. El ya referido artculo 73, a su vez, dispone
que el que deja transcurrir u n mes contado desde la recepcin de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcita-
mente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igual-
mente la disposicin especial a ciertos casos.
La segunda es la regla situada en el captulo de la compraventa mer-
cantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com-
8
VervotodelDr. CifuentesenCNCiv., SalaC, 13/10/1987, E.D., 129-433.
prador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presu-

men cuentas liquidadas (art. 474, 3er. prr.).
La norma del artculo 474 antes transcripta, es considerada por la
jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instru-
mentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa
extensin de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se
asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en conside-
racin la norma general del artculo 73, que obviamente resulta aplicable
a todo tipo de negociacin comercial 9 .
En leyes especiales existen tambin normas que asignan carcter
de declaracin de voluntad a la omisin de pronunciamiento. As, la ley
de seguros 17.418, en su artculo 56 dispone que "el asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das
de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos se-
gundo y tercero del artculo ,46. La omisin de pronunciamiento importa
aceptacin". Este dispositivo tiene una amplia aplicacin en la materia
del seguro 10.
Bien miradas, las aplicaciones especcas del derecho comercial en-
cuentran tambin justificativo en la regla del artculo 919, en cuanto
existira obligacin de manifestarse ante la cuenta rendida o la factura
y en el seguro por razn de relaciones precedentes.
1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS

Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones,
pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de
que una declaracin de voluntad sea incluida en una u otra categora (v.
infra, n e 1097), estimamos menester algn mayor desarrollo.
a) Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona de-
terminada (art. 1148), la aceptacin, la declaracin de ejercicio de facul-
tades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determina-
do: la oferta al pblico, el testamento.
b) Momento en que se perfeccionan

La declaracin no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento olgrafo desde
9
Verentreotrosfallos:CNCom.,SalaA,28/5/1987,LX., 1987-E-22; dem, 16/9/1987,
L.L., 1988-C-40.
10
V. F. M., "Consecuencias del silencio del asegurador", L.L., 147-43.
que se concluye su redaccin estampando la firma al pie del texto ma-

nuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distincin:
dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuan-
do el sujeto destinatario ha recibido la declaracin escrita, o ha escuchado
una declaracin verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por
regla general, que la declaracin produce su efecto cuando llega al des-
tinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte mate-
rial de la declaracin: grabacin, tlex, comunicacin por computado-
ras, fax, etc.), de suerte que ste pueda normalmente, de acuerdo con las
circunstancias, tomar conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaracin produce su efecto, como la llegada de un tlex o fax a
una oficina del recipiendario. Pero si el tlex o fax llegan un da inhbil
o luego de los horarios normales, la declaracin en ellos contenida es co-
nocida recin el primer da hbil siguiente.
Tambin debe tenerse en cuenta que en la materia contractual,
nuestro Cdigo contiene una regla peculiar en materia de aceptacin de
la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es en-
viada al oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada an-
tes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155).
Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercade-
ras rige la Convencin de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por
nuestro pas por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptacin pro-
ducen efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y
18.2), lo que se considera que se ha producido cuando se le comunica
verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en
su establecimiento o direccin postal, o de faltar stos, en su residencia
habitual (art. 24).
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS

INTERNOS Y EXTERNOS 11
1094. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

a) La exposicin tradicional
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la vo-
luntad interna y la declaracin en los siguientes trminos: si la voluntad
interna no coincide con la declarada, qu debe prevalecer: lo declarado
o lo efectivamente querido por el agente?
1
' Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Las criticas al papel esencial de la
voluntad en los hechos jurdicos voluntarios", J.A., 1955-IV-69.
Por regla general n u e s t r o s a u t o r e s , siguiendo en esto a la doctrina

francesa, respondieron a este interrogante con la exposicin de las doc-
trinas de la voluntad (llamada francesa) y de la declaracin (llamada ale-
mana).
b) La exposicin actual
El p l a n t e a m i e n t o que se h a c e del problema de la disidencia entre lo
efectivamente querido y lo declarado parece limitarlo a la esfera del de-
clarante.
Pero lo cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a ter-
ceros (recepticias), que, como tales, constituyen el p u n t o de partida de
relaciones jurdicas; y a u n a l g u n a s no recepticias (el testamento) p u e d e n
t a m b i n afectar los derechos de terceros.
De all que el problema p a s a a radicar en que la declaracin p u e d e
h a c e r creer a otros q u e tiene u n contenido distinto de lo efectivamente
querido por el agente.
En o t r a s p a l a b r a s , como lo expone Larenz, la cuestin es: "ante u n a
declaracin de voluntad, cul es el significado que vale p a r a el derecho:
es el que h a querido d a r el declarante, el que h a entendido el destinatario
de la declaracin o ser u n tercer sentido".
En sntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien e m a n a
la declaracin, sino que debe tenerse en c u e n t a que esas declaraciones
pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
c) Importancia del tema

La importancia de la cuestin sb examine se revela en dos mbitos:
el de la validez y eficacia de la declaracin de la voluntad;
en la problemtica de la interpretacin de los actos jurdicos.
La tesis que h a c e prevalecer la voluntad interna debera reconocer
la ineficacia de las declaraciones por error; admitira su ineficacia en
caso de simulacin; y en la interpretacin, perseguira el conocimiento
de lo efectivamente querido por el declarante.
La opinin contraria limitara el margen de anulabilidad de las de-
claraciones e r r a d a s ; protegera al tercero de b u e n a fe que h a adquirido
derechos en virtud de u n acto simulado; y en la interpretacin de u n acto
jurdico, b u s c a r saber q u es lo que p u d o e n t e n d e r s e de la declaracin,
conforme a la b u e n a fe y los u s o s del trfico.
1095. TEORA DE LA VOLUNTAD

a) Exposicin
La doctrina francesa, e x p u e s t a originariamente por el a l e m n Sa-
vigny, considera q u e el efecto jurdico se produce por consecuencia de la
voluntad interna, y no por la declaracin q u e de ella se hace.
Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina

que considera que lo d e t e r m i n a n t e es la declaracin de voluntad confun-
de el fondo con la p r u e b a . E n concreto dicen q u e la voluntad interna es
la nica que tiene valor de obligacin (subrayado en el original), pero el
pblico slo conoce e s t a v o l u n t a d por s u declaracin. U n a p e r s o n a no
est obligada por su declaracin de voluntad, sino porque adquiri u n
compromiso que cre p a r a ella u n a obligacin moral y jurdica; la decla-
racin revela simplemente la existencia del compromiso.
b) Consecuencias
De adoptarse la doctrina francesa, como lo h a c e el Cdigo Napolen,
y en principio lo hizo t a m b i n el Cdigo de Vlez Sarsfield, debe rendirse
tributo a la voluntad interna, admitiendo q u e los efectos jurdicos se pro-
d u c e n a tenor de ella, a u n q u e de la declaracin pudiere surgir u n efecto
distinto.
De modo que p a r a interpretar los actos jurdicos h a b r de atenerse
a lo que la parte quiso decir, y s e r n anulables las declaraciones en que
h a m e d i a d o error; n a t u r a l m e n t e , t a m b i n aquellas en que la voluntad
est viciada por el dolo o la violencia de la contraparte.
c) Crtica
La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de co-
municacin que tiene la declaracin de voluntad, y por ende, las expec-
tativas que puede c a u s a r en el destinatario de la m i s m a .
Por lo dems, n a d a h a y m s m u t a b l e que la voluntad: a h o r a quiero
u n a cosa y dentro de u n i n s t a n t e otra distinta. En cambio, si digo me com-
prometo, ello tiene carcter definitivo porque genera u n a expectativa de "de-
finitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz).
Finalmente, en s u s ltimas consecuencias, la teora de la voluntad in-
terna llevara a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en rea-
lidad no quiero), como u n s u p u e s t o de ineficacia de la declaracin. Cierto
es que n i n g n ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la
reserva mental es u n p o s t u l a d o imperativo del orden jurdico (VonTuhr).
1096. TEORA DE LA DECLARACIN

a) Exposicin
E s t a teora, q u e s e g n a l g u n o s a u t o r e s h a sido la a d o p t a d a por el
Cdigo Civil alemn, h a c e prevalecer la declaracin de voluntad por en-
cima de lo querido efectivamente por el a u t o r de ella.
Por qu razones. En primer lugar, porque la declaracin de voluntad
es e n t e n d i d a en u n a doble funcin: comunicacin y autodeterminacin.
Al ser determinante, la declaracin de voluntad tiene por finalidad
inmediata u n determinado efecto jurdico (lo que vale p a r a los actos j u -
rdicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las

partes: art. 944).
Y al ser manifestacin de comunicacin social, es interpersonal, y
debe tenerse en cuenta cmo ese tercero pudo haber entendido la decla-
racin.
Pero todava sta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se
tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declara-
cin de voluntad, bien podran sacrificarse estas expectativas en aras de
lo efectivamente querido por el declarante.
La respuesta del porqu prevalece la declaracin por encima de lo
querido internamente, emana de dos razones fundamentales:
la primera es que la relacin jurdica no nace de la voluntad, sino
de la declaracin; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo
vimos en el nmero anterior;
la segunda, que tiene radical importancia en el mbito de la in-
terpretacin del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsa-
bilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su
declaracin, el cual le es imputable (Larenz).
Dado que en el mbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen
actos sin responsabilidad, quien hace una manifestacin de voluntad
frente a otros es responsable de los medios de expresin por l elegidos.
Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto
que preste la atencin debida, los entienda en el sentido dado por el de-
clarante. Si ste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le
entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aqul podr ha-
cer valer la declaracin en el sentido en que pudo entenderse obrando de
buena fe.
b) Consecuencias y critica
Una aplicacin estricta de la doctrina alemana llevara a prescindir
absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la volun-
tad, particularmente el error; y en la interpretacin de los actos jurdicos
descartara ab initio lo efectivamente querido por el declarante.
Ms all de que, como se ver en los nmeros siguientes, ninguna
legislacin paga tan caro tributo a la doctrina de la declaracin, llevada
sta a su extremo, incurrira en el mismo error en que incurri la doctri-
na de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al
destinatario de la declaracin, desamparara absolutamente al decla-
rante cuando su expresin de voluntad no coincide con lo efectivamente
querido (Orgaz, Arauz Castex).
1097. TEORAS INTERMEDIAS

Dice CastnTobeas que en la actualidad, la lucha entre ambas co-
rrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las
posiciones intermedias. Se h a comprendido que las teoras extremas en

esta materia c o n d u c e n a c o n s e c u e n c i a s intolerables, y se trata de b u s -
car soluciones prcticas en las q u e quede s u p e r a d o el dualismo entre el
principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el
sentido objetivo de s u declaracin.
Ello h a acaecido f u n d a m e n t a l m e n t e a travs de la distincin entre
las declaraciones recepticias y n o recepticias.
Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en c u a n t o a su
validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente queri-
do por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, e s a indagacin de la voluntad
real se h a r a travs de la declaracin.
De modo que se admite la invalidez de la declaracin c u a n d o el error
h a sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcu-
sable, y el acto simulado m a n t i e n e s u s efectos frente al tercero de b u e n a
fe. Y en orden a la interpretacin, se t e n d r en c u e n t a lo que las p a r t e s
verosmilmente p u d i e r o n e n t e n d e r , o b r a n d o de b u e n a fe y de a c u e r d o
con los u s o s del trfico (v. infra, Cap. XXVI).
En c u a n t o a las declaraciones no recepticias (como el testamento),
que tienen u n a funcin exclusiva de conocimiento, la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga al-
g u n a expresin, as incompleta, en la declaracin (Orgaz).
1098. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo s u s c r i b e la d o c t r i n a de la v o l u n t a d , s e g n se evi-
dencia en su reglamentacin del acto voluntario, p a r a el cual deben ha-
llarse p r e s e n t e s los d e n o m i n a d o s elementos i n t e r n o s , en particular la
intencin.
Por lo dems, nuestro Cdigo regula los denominados vicios de la vo-
luntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto.
b) Morigeraciones del principio

Sin embargo, n u e s t r o Cdigo h a sabido hallar las soluciones prc-
ticas de que habla C a s t n Tobeas.
As, p a r a que el error a n u l e el acto debe ser de hecho, esencial y ex
cusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial
o inexcusable, si bien conservaran por hiptesis la virtualidad de afectar
la voluntad interna, no autorizan a a n u l a r el acto.
Desde ya que n u e s t r o Cdigo no acepta la reserva mental, y a d e m s
protege al tercero de b u e n a fe frente al acto simulado.
Con respecto a la interpretacin de los actos jurdicos, remitimos a
lo expuesto en el Captulo XXVI.
12
X. LOS ACTOS ILCITOS
1099. MTODOS DE LA EXPOSICIN

Los actos ilcitos son c a u s a de la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u -
sado.
Por esa razn, n u e s t r a doctrina h a estudiado siempre este tema dentro
de las obras destinadas al Derecho de las Obligaciones.
Sin embargo, u n anlisis de las nociones fundamentales debe ha-
cerse en la Parte General, de modo de completar la exposicin relativa a
los hechos jurdicos.
Por lo t a n t o , en los n m e r o s siguientes examinaremos m u y sucin-
t a m e n t e los elementos de los h e c h o s ilcitos (generalmente identificados
como p r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil).
1100. NOCIN
Sin pretender otra cosa que dar u n a nocin p u r a m e n t e descriptiva,
podemos concebir a los hechos ilcitos como las conductas antijurdicas da-
osas imputables a su autor, que obligan a reparar los daos que guarden
adecuada relacin de causalidad con ellas.
Es conveniente s e a l a r desde ya que la nocin de acto ilcito com-
prende al incumplimiento contractual. En este sentido, participamos de
la idea segn la cual en n u e s t r o Derecho existe u n nico rgimen de res-
ponsabilidad civil, p u e s t o que los p r e s u p u e s t o s del deber de r e p a r a r (que
e n u m e r a m o s seguidamente), son los mismos p a r a la responsabilidad
contractual c u a n t o p a r a la extracontractual.
Sin perjuicio de lo cual, existen dos mbitos de responsabilidad con-
tractual y extracontractual entre los que se pueden hallar diferencias cir-
c u n s t a n c i a l e s (conf. Bueres).
1101. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

ENUMERACIN
En n u e s t r o Derecho es c o m n afirmar que los elementos de la res-
ponsabilidad civil son:
la accin h u m a n a calificada de autora;
la antijuridicidad;
12
Bibliografa especial (con la advertencia de que nos limitamos a citar algunas obras
argentinas esenciales): ALTERINI, Atilio A.. Responsabilidad civil Lmites de la reparacin civil
Buenos Aires, 1979; BUSTAMANTE ALSINA, J o r g e H., Teora general de la responsabilidad civil
4 a ed., Buenos Aires, 1983; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, 1.1, Buenos
Aires, 1982; PEIRANO FACI, Jorge, Responsabilidad extracontractual 2 a ed., Bogot, 1979;
BUERES, Alberto J., Elacto ilcito, Buenos Aires, 1986; ORGAZ, Alfredo, "El acto ilcito", L.L., 140-
1099.
el dao;
el factor de atribucin o imputacin;
la relacin de causalidad.
1102. LA AUTORA
El concepto de acto h u m a n o ya h a sido estudiado en este mismo ca-
ptulo (v. supra, n e 1061). Por lo q u e sin perjuicio de remitir a lo all ex-
p u e s t o con mayor extensin, nos limitamos a recordar que segn n u e s -
tro criterio existe acto h u m a n o (y por ende autora) siempre que la accin
se t r a s u n t e como u n a e m a n a c i n de la persona.
Con lo que, reiteramos, q u e d a n excluidos del concepto de acto h u -
m a n o , y por lo tanto no son susceptibles de ser considerados como actos
ilcitos generadores de responsabilidad civil, los actos reflejos, los produ-
cidos e n estado de inconsciencia total y los que son c o n s e c u e n c i a s de
u n a fuerza irresistible (Bueres).
La conducta reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074).
]3
1103. LA ANTIJURIDICIDAD
a) Concepto genrico
La accin, c o n d u c t a o comportamiento genera responsabilidad ci-
vil, sin perjuicio de los r e s t a n t e s elementos o p r e s u p u e s t o s , c u a n d o es
antijurdica.
La conducta es antijurdica, ilcita o ilegal, en sentido lato, cuando est
en contradiccin con el ordenamiento jurdico, tomado ste en su conjunto.
Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la c o n d u c t a antijurdi-
ca relevante es la d a o s a . De modo q u e podemos decir, con Bueres, que
antijurdica es la conducta transgresora de una normajurdica que prohi-
be daar.
D a d a esta nocin introductoria, analizaremos a l g u n a s n o r m a s del
Cdigo Civil y su incidencia en el concepto de antijuridicidad relevante,
esto es, la daosa.
b) Plexo normativo
Segn el artculo 1066; "Ningm acto voluntario tendr el carcter de il-
cito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales
o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o
13
Bibliografa especial: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A..
1981-IV-736; BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en
Derecho de Daos. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 141;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J., "La antijuridicidad", en Responsa-
bilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gustavo Vallespinos, Crdoba, 1997, pg. 3 1 .
sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hu-

biese impuesto".
La definicin precedente debe completarse con la del artculo 1074,
que dispone lo siguiente: 'Toda persona que por cualquier omisin hubiese
ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una dis-
posicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido".
Finalmente, el artculo 1109 dispone en su primera parte, que: "Todo
el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
La pretensin de armonizar las n o r m a s t r a n s c r i p t a s plantea u n a se-
rie de complejas cuestiones, acerca de las cuales nos limitaremos a d a r
alguna noticia introductoria.
c) Antijuridicidad especfica y genrica

El tema que ahora examinamos puede plantearse en los siguientes tr-
minos: para que la conducta p u e d a ser calificada de antijurdica, es nece-
sario que vulnere u n a prohibicin precisa de hacer o de omitir; o puede ser
tildada de antijurdica u n a conducta que viola u n deber genrico despren-
dido de principios que gobiernan el orden pblico, el orden pblico econ-
mico, las b u e n a s costumbres, etctera.
Si bien se mira, el artculo 1066 y tambin el artculo 1074 parecen
dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendera, como
necesario, el desconocimiento de u n a prohibicin o de u n deber de ac-
t u a r e x p r e s a m e n t e establecidos por la ley.
Sin embargo, n u e s t r a doctrina propicia u n concepto de antijuridi-
cidad genrica; esto es, existe conducta antijurdica siempre que el sujeto
viola una norma prohibitiva de daar, especfica o genrica, causando un
dao a otro sinjustficacin.
Ello e m a n a de que la regla segn la cual es ilcito d a a r a otro [non al-
terum laeder], es u n principio general de derecho, est o no formulada por
la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el artculo
1109, ya transcripto, y tiene n u m e r o s a s aplicaciones en otros dispositivos.
d) Antijuridicidad y dao
En la doctrina contempornea, existen dos corrientes de pensamiento.
Por u n lado, la de quienes afirman la independencia de a m b a s no-
ciones, de m o d o que la antijuridicidad proviene del menosprecio por el
ordenamiento jurdico.
La otra corriente deriva la antijuridicidad del menosprecio por el re-
sultado d a o s o .
Ya h e m o s anticipado n u e s t r o juicio sobre el p u n t o . Como expresa
B u e r e s , con s u precisin h a b i t u a l , la antijuridicidad se predica de la
c o n d u c t a y n o del dao.
Lo q u e sucede es que, e n el mbito de la responsabilidad civil, a n -

tijurdica es la c o n d u c t a q u e viola u n a n o r m a que de m a n e r a especfica
o genrica, prohibe d a a r a otro.
Y e s a c o n d u c t a antijurdica es p r e s u p u e s t o a u t n o m o de la respon-
sabilidad.
Prueba de ello es que hay daos causados a otros que no son daos re-
sarcibles, por no h a b e r antijuridicidad. Verbigracia, no es r e s p o n s a b l e
del d a o c a u s a d o q u i e n a c t a e n legtima defensa o en estado de ne-
cesidad, c a u s a s de justificacin q u e excluyen la antijuridicidad del com-
portamiento daoso.
e) Autonoma de la antijuridicidad con relacin

a la voluntariedad y la culpa
La antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto; de
modo que los denominados actos involuntarios p u e d e n ser calificados de
ilcitos (v. supra, n e 1064), a u n q u e no s e a n imputables a su autor.
Del mismo modo, la nocin objetiva de antijuridicidad, que propi-
ciamos, impide confundirla con la culpa. Y ello a u n en el artculo 1109,
el que, segn e n s e a Orgaz, debe ser interpretado en c o n s o n a n c i a con el
artculo 1066, de modo de ser ledo como diciendo: "todo el que ejecuta
ilcitamente u n hecho que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a o
a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" (conf. Bueres).
1104. EL FACTOR DE ATRIBUCIN

Para que la conducta antijurdica y efectivamente daosa genere el de-
ber de reparar es preciso que sea imputable o atribuible al sujeto.
Existen dos criterios de imputacin o atribucin: u n criterio subjetivo,
que parte de la idea de reproche moral que se dirige al autor de u n a conduc-
ta ilcita y que da fundamento a la obligacin de resarcir el dao causado.
El otro es u n criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche con-
tra el autor de la conducta daosa, imponiendo el resarcimiento del dao
en virtud de u n factor de atribucin objetivo que opera en virtud de la ley.
a) Factores de atribucin subjetivos

Los factores de atribucin subjetivos son la culpa y el dolo.
La culpa es definida en el artculo 512 como la omisin de aquellas di-
ligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
14
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1981; LOUSTAUNAU,
Roberto, "Particularidades de la culpa a fin de siglo", L.L., 1998-B-1253; SALERNO, Marcelo.
"Culpa y sancin", L.L., 1993-C-1044; CASIELLO, J u a n J., "La culpa en los accidentes de
trnsito", RDPC, 2-253; BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Buenos Aires, 1997, pg. 137.
En c u a n t o al dolo, su nocin surge del juego armnico de los artcu-

los 521 (inejecucin maliciosa de u n a obligacin), 1072 y 1076. De
a c u e r d o con ello, accin dolosa es la a c t u a d a a s a b i e n d a s y con intencin
de d a a r .
b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino

En la definicin del artculo 512, n u e s t r o Cdigo h a seguido el ca-
mino de la apreciacin de la culpa en concreto, esto es, c o m p a r a n d o la
c o n d u c t a del agente d a a d o r con la que efectivamente debi h a b e r se-
guido en el caso de que se trata, de acuerdo con las c i r c u n s t a n c i a s que
lo rodean.
ste es u n criterio de apreciacin de la culpa que se opone al de la
culpa en abstracto, que s u p o n e la comparacin de la c o n d u c t a del sujeto
con u n modelo o patrn ideal. Aceptado este criterio en el derecho fran-
cs, el modelo o patrn es el del b u e n padre de familia; tambin aparece
en el derecho argentino, en la Ley de Sociedades (art. 59, en el que se atri-
buye responsabilidad a quien no h a y a a c t u a d o como u n b u e n hombre de
negocios).
Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de
apreciacin de la culpa no son excluyentes, sino m s bien complemen-
tarios ( B u s t a m a n t e Alsina).
c) Factores de atribucin objetivos: razones de su aparicin

e
Hemos visto ya (v. supra, n 48) que en la codificacin decimonni-
ca, la responsabilidad se fundaba en la culpa: por lo que la vctima del
hecho ilcito deba probar q u e el agente d a a d o r h a b a a c t u a d o con cul-
pa o dolo.
Este sistema devino insatisfactorio a partir b s i c a m e n t e de la revo-
lucin industrial, momento desde el cual el h o m b r e empieza a servirse de
m q u i n a s , las cuales comienzan g a n a n d o los talleres p a r a terminar ocu-
p a n d o las calles, los campos y h a s t a el aire. Es que m u c h a s veces el d a o
provena de la culpa del obrero que u s a b a la m q u i n a o del peatn que
cruzaba sin p r e s t a r m u c h a atencin, quienes por u n a aplicacin riguro-
sa de la regla pas de responsabilit sansjaute q u e d a b a n sin reparacin
alguna.
Por ello, el derecho moderno pone el acento en la vctima del dao, y
no tanto en el reproche moral que cabria o no respecto del agente. Y p a r a
fundar la atribucin de la obligacin de r e p a r a r recurre a los factores ob-
jetivos, que prescinden de la culpa o el dolo del agente.
d) Factores de atribucin objetivos: enumeracin

Con u n criterio p u r a m e n t e descriptivo, siguiendo la opinin de B u s -
t a m a n t e Alsina, y sin pretender e n t r a r en n i n g u n a profundizacin, pode-
m o s decir q u e los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la
ley como fundamento del deber de indemnizar, t a n t o en el mbito con-

tractual como extracontractual, en principio son:
el riesgo, que a p a r e c e en la responsabilidad por los d a o s c a u s a -
dos por las cosas i n a n i m a d a s (art. 1113) y por los animales (arts. 1124
ysigs.);
la garanta, que opera en la responsabilidad por el hecho de los
dependientes (art. 1113), y q u e c o m p r e n d e la obligacin de seguridad,
que funciona en el mbito de la responsabilidad contractual;
la equidad, segn B u s t a m a n t e Alsina, sera el factor objetivo de
atribucin que impone la reparacin por el d a o producido por actos in-
voluntarios (art. 907) (v. infra, n 2 1114);
el a b u s o del derecho, previsto expresamente en el artculo 1071,
y al que ya nos hemos referido (v. supra, nros. 2 4 8 y sigs.);
y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el ar-
tculo 2 6 1 8 .
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva

Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en u n factor obje-
tivo de atribucin, ello debe estar expresamente previsto en la ley.
J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 1661 del Proyecto de 1998 dispone: "Toda persona res-
ponde por el dao causado con intervencin de cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado, o por la realizacin de actividades especialmente pe-
ligrosas". A su vez el artculo 1665 dice que se considera actividad especial-
mente peligrosa a la que, por s u naturaleza, o por las s u s t a n c i a s , instru-
mentos o energa empleados, o por las c i r c u n s t a n c i a s en que es llevada
a cabo, tiene aptitud p a r a c a u s a r d a o s frecuentes o graves.
1105. DELITOS Y CUASIDELITOS

a) Criterio de distincin
El Cdigo Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art.
1072), mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos.
b) Diferencias entre ambos en el rgimen del Cdigo Civil.

Fundamento
Nuestro Cdigo, como ya se dijo, sigui el criterio generalizado en la
codificacin decimonnica, segn el cual la responsabilidad se funda en
el juicio de reproche moral dirigido al agente a u t o r de la c o n d u c t a ilcita.
Sin d u d a , no es idntica la intensidad del reproche respecto del au-
tor de u n cuasidelito (que h a obrado con culpa), q u e con relacin al a u t o r
de u n delito (que h a obrado dolosamente).
Por eso, durante muchos aos se avizoraron diferencias de rgimen

importantes entre ambas categoras. Por ejemplo, se sostena que el au-
tor de un cuasidelito no era responsable del dao moral, el que slo era atri-
buible al autor de delitos. Del mismo modo se cuestionaba la existencia
de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etctera.
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711

A partir de la reforma del Cdigo Civil en 1968, que en gran medida
sigui los avances que vena haciendo la jurisprudencia, las distinciones
entre delitos y cuasidelitos se han reducido sensiblemente.
De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten
las siguientes diferencias de rgimen:
el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias
casuales (art. 905) del mismo; en cambio s son atribuibles al autor de un
delito, cuando las tuvo en miras al ejecutar el hecho;
el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la vctima pue-
de ejercer accin de repeticin contra los otros coautores (art. 1082); el
coautor de un delito no tiene tal accin (art. 1109, 2- parte);
en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equi-
tativamente la indemnizacin, teniendo en cuenta la situacin del deu-
dor (art. 1069).
1106. PROSPECTIVA SOBRE LA IMPORTANCIA

15
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
La tendencia actual de la doctrina y la legislacin en todos los pases
es clara: se da preeminencia a los factores de atribucin objetivos, que
amplan enormemente su mbito de accin, en desmedro de la respon-
sabilidad subjetiva (muy ilustrativo es el trabajo de Lambert-Faivre cita-
do en la bibliografa).
La responsabilidad civil centra su punto de mira en la vctima del
dao y pretende su reparacin integral. De modo que se desprende de
consideraciones de tipo moral; el fundamento de la atribucin del deber
de reparar no es el castigo o censura, sino el derecho de la vctima a que
le sea restituida la situacin anterior a la produccin del hecho ilcito.
De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente
el fenmeno de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrina-
rios se aluda a la revalorizacin de los factores subjetivos (Le Tourneau),
15
Bibliografa especial: LAMBERT - FAIVRE, Yvonne, "L'volution de la responsabilit civile:
d'une dette de responsabilit une crance d'indemnlsation", RTDC, 1987-1; LE TOURNEAU,
Philippe, "La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son dclin)",
RTDC, 1988-505; Les professionnels ont-ils du coeiir?, D 1990-ch 21; FLOUR, Yvonne, "Faute
et responsabilit civile; dclin ou renaissanse?", en Droits - RevuefranQaise de thoriejuridique,
n 8 5, pg. 29.
que todava juegan su rol en el mbito de las obligaciones contractuales

de medios, en las responsabilidades profesionales y en la responsabili-
dad de los medios de prensa.
1107. EL DAO 16
El dao constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad
civil, pues como ya hemos visto, no se concibe la repercusin de la con-
ducta ilcita sino cuando ella se ha traducido efectivamente en un dao,
pues, en definitiva, el derecho civil determinar el alcance de la obliga-
cin de reparar ese dao causado.
a) Nocin
La ley define el dao en el artculo 1068, conforme al cual: "Habr
dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin,
o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facul-
tades".
Algunos autores han dicho que la definicin legal es incompleta,
pues el dao no siempre es econmico (aludiendo as al denominado
dao moral).
De all que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses
patrimoniales, por el detrimento de los valores econmicos que lo compo-
nen (dao patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesin a
los sentimientos o afecciones legtimas (dao moral).
b) Requisitos del dao resarcible

Segn los criterios generalizados de la doctrina, para que el dao sea
resarcible es preciso que rena las siguientes caractersticas:
ha de ser cierto, por oposicin a eventual, conjetural o hipottico.
Es decir que debe haberse producido efectivamente (dao actual), o exis-
tir la certidumbre de que se ha de producir (dao futuro);
ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar
indemnizacin por el dao sufrido por otro, aunque el sujeto haya tambin
sufrido un dao derivado de la misma conducta ilcita del ofensor;
ha de resultar de la lesin de u n derecho o inters legtimo, de
suerte que haya un "damnificado jurdico". Advertimos que el tema de
cules son los intereses cuya afectacin genera daos resarcibles no es
pacfica. Alguna doctrina considera que existe dao slo cuando se pro-
16
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Buenos Aires, Crdoba, 1980;
ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil Buenos Aires, 1982: MOSSET ITURRASPE,
Jorge, "El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad", RDPC, n 1, pgs.
9 y sigs.; BUERES, Alberto J., "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la psique,
a la vida de relacin y a la persona en general", RDPC, n s l.pg. 237.
duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legtimos, y otros au-

tores extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilcitos. La
cuestin no es balad, pues la segunda idea aprehendera como dao resar-
cible a la m u e r t e del concubino o del novio, y otras hiptesis (v. Zannoni);
algunos autores agregan la "subsistencia" del dao, lo que alude a
que no h a de h a b e r sido enjugado por el autor del ilcito o por circunstan-
cias extrnsecas al tiempo de accionar por su reparacin.
7
1108. RELACIN DE CAUSALIDAD
a) Nocin
El c u a r t o y ltimo p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil est dado
por la relacin de causalidad, que inicialmente podemos individualizar
como la a d e c u a d a relacin de causa-efecto que h a de existir entre la con-
d u c t a antijurdica y el resultado daoso.
Su inclusin, como p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil, respon-
de a la idea s e g n la cual, p a r a q u e exista la obligacin de r e p a r a r u n
dao, es preciso que ste h a y a sido causado por el responsable, s u s de-
pendientes, o por s u s cosas a n i m a d a s o i n a n i m a d a s (Orgaz).
En otros trminos, tanto en el derecho civil c u a n t o en el derecho pe-
nal, la determinacin del vnculo de causalidad permite establecer c u n -
do u n a c o n s e c u e n c i a debe ser a t r i b u i d a a la accin u omisin de u n a
persona (Goldenberg).
b) Funciones de este presupuesto

La relacin de c a u s a l i d a d cumple u n a doble funcin como p r e s u -
puesto de la responsabilidad.
En u n primer m o m e n t o , aparece vinculada directamente a la con-
d u c t a d a o s a , que en alguna medida integra. Es que la autora no piuede
concebirse en derecho civil aislada del d a o , el que h a de h a b e r sido
c a u s a d o , como decamos, por esa conducta. Hay p u e s u n p u n t o de con-
tacto entre la c o n d u c t a y el d a o que permite atribuir la autora.
17
Bibliografa especial: GOLDENBERG, Isidoro, Larelacinde causalidadenlaresponsahilidad
civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBAS, Jorge L., "Los distintos tipos de causalidad jurdica
relevante", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lqfaille, Buenos Aires, 1968;
LPEZ OLACIREGUI, J o s M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance
de u n siglo", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1964-I/IV, pg. 74; RODIERE, Rene (sous la direction
de), Faute et lien de causalit dans la responsabit delictuelle. tude comparative daiis les pays
duMarchCommun, Pars, 1983; ACKERMAN, Mario E. - MAZA, MiguelA., "Dao y relacin causal
en el sistema de la ley sobre riesgos de trabajo", D.T., 1999-B-1251; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA,
"La fractura del nexo causal. La lesin psquica y el dao moral", L.L., 1998-E-7; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Actualidad en la
jurisprudencia sobre derecho de daos. Relacin de causalidad", L.L., 1997-D-1272.
En el segundo momento, la relacin de causalidad permite mensu-

rar la extensin de la reparacin, atribuyendo al autor responsabilidad
por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurdica.
En esta segunda funcin, no cabe duda de que la relacin de cau-
salidad constituye un presupuesto autnomo de la responsabilidad
como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional.
1109. IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS

DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
Estamos ingresando al anlisis de la relacin de causalidad en la se-
gunda funcin a que aludamos en el prrafo precedente. Es decir que
estudiaremos cmo el derecho civil atribuye al autor de una conducta
antijurdica, imputable en virtud de un factor de atribucin objetivo o
subjetivo, las consecuencias de esa conducta.
En este punto resulta capital la idea de relacin de causa-efecto con
relevancia jurdica.
Es que la concatenacin de consecuencias puede llegar al infinito y
a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si
producido un accidente de trnsito que provocaba la hospitalizacin de
una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del acciden-
tado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera
producido el accidente, la vctima no hubiera estado en el sanatorio y se-
guira viva; por lo tanto, contemplando el fenmeno causal desde el punto
de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido
causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la produc-
cin del resultado muerte.
Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas
teoras de modo de poner lmite a la atribucin de consecuencias; y de
elaborar un conceptojurdico de relacin de causalidad, pues no todas las
consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha
habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a
aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial.
t) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones

Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosfico de
causa, con lo cual constituyen la causa de u n resultado daoso todas las
condiciones que fueron necesarias para la produccin de ese resultado
perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es res-
ponsable de la totalidad del dao.
De modo que segn esta doctrina, quien provoc el accidente de
trnsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleci en el in-
cendio del hospital.
Pero, la doctrina vino a ser moderada por la idea de culpabilidad.

Para que la consecuencia resultare atribuible, adems de existir causa-
lidad, el sujeto debe haber actuado culpablemente, es decir, haber pre-
visto el resultado daoso.
En definitiva, el causante del accidente de trnsito no sera respon-
sable de la muerte.
Se advierte que esta doctrina no permite distinguir adecuadamente
el factor de atribucin de la causalidad.
Pese a las crticas que ha recibido sigue siendo aplicada por la juris-
prudencia francesa; as, recientemente se ha resuelto que quien provoc
un accidente de trnsito es responsable de la muerte del herido produ-
cida por sida adquirido a travs de una transfusin de sangre que debi
hacrsele con motivo del accidente 18.
c) Distintas teoras: de la causa prxima

Esta doctrina fue elaborada a partir de algunos textos de Bacon, y su
esencia consiste en distinguir entre causas prximas v remotas segn la
mediatez temporal del resultado con relacin al hecho daoso.
Fue aplicada en algunos cdigos penales decimonnicos y en el de-
recho anglosajn; pero hoy est abandonada, pues en la prctica es im-
posible determinar cundo una causa es prxima, poco prxima o remo-
ta. Puede sealarse que para ello se haba llegado a subterfugios tales
como atribuir la muerte al causante si ella haba acaecido dentro de cier-
to tiempo posterior a la herida, y a liberarlo de esa responsabilidad si la
muerte era posterior a ese plazo.
Del mismo modo ha resultado abandonada la doctrina de la causa
eficiente, que se presta al mismo tipo de critica que la de la causa prxima.
d) Distintas teoras: de la causa adecuada

La teora de la causa adecuada parte de una idea exactamente
opuesta a la equivalencia de condiciones.
En efecto, el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalen-
tes todas las condiciones necesarias para un resultado.
En realidad todas esas condiciones son equivalentes cuando el caso
se examina en concreto; as, es evidente que si no se hubiera producido
el accidente, el herido no hubiera ido al hospital que se incendi y segui-
ra vivo.
Es que siempre que se examina un caso concreto, vamos a hallar
que todos los hechos antecedentes han contribuido al resultado. Es po-
sible en el ejemplo del incendio del hospital agregarle elementos, y siem-
pre, como decamos, van a aparecer como causa del resultado final; por
ejemplo, si el servicio del hotel no se hubiera atrasado, el infeliz carbo-
18
Courd'Appel de Pars, 7 / 7 / 1 9 8 9 , cit. enKTDC, 1990-86.
nizado hubiera tomado el tren anterior y no se habra accidentado, por

lo que no habra ido a parar al hospital; y as podemos imaginar ejemplos
llegando a hilar causas con consecuencias hasta el infinito.
Por esa razn la doctrina de la equivalencia de las condiciones se
muestra insatisfactoria; no permite discernir hasta dnde se es respon-
sable.
Por ello, la teora de la causa adecuada propone que el juez se retrotrai-
ga mentalmente al momento de la accin para formular all el juicio acerca
de la idoneidad o no de la accin para la produccin del dao.
El juicio se hace entonces en abstracto, y consiste en un juicio de
probabilidad; causa es, entonces, nicamente la condicin que normal-
mentesegn el curso ordinario y natural de las cosas es idnea para
producir el resultado daoso.
Por lo dems, la adecuacin o idoneidad no debe buscarse slo entre
la accin y el dao, sino tambin entre los diversos anillos intermediarios
que unen aqulla con ste. Todo el proceso causal debe ser adecuado.
Esto quiere decir que no basta establecer que la accin era en ge-
neral idnea para producir el dao, sino que tambin es necesario que
las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la in-
tervencin de factores anmalos o extraordinarios.
Cuando el proceso intermediario est incidido por factores anmalos
o extraordinarios, se produce la denominada interrupcin del nexo causal
o proceso causal atpico o inadecuado (Orgaz). La interrupcin del nexo
causal excluye la responsabilidad del agente (por regla general, inte-
rrumpen la relacin causal: el caso fortuito, la culpa de la vctima o el he-
cho de un tercero por el que no se deba responder).
1110. LA IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS

DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS EN EL CDIGO CIVIL
a) Textos implicados
Nuestro Cdigo trata esta materia entre los artculos 901 y 906.
En el primero de ellos, dice que: "Las consecuencias de un hecho que
acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Cdigo 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas
que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'".
El artculo 903 expresa que: "Las consecuencias inmediatas de los
hechos libres, son imputables al autor de ellos".
En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor
del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).
Las consecuencias casuales slo son imputables cuando debieron
resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un
precepto irrelevante, el artculo 9 0 6 manifiesta a partir de 1968 que: "En

ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con
el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad".
b) Recepcin de la causalidad adecuada

De los textos e x p u e s t o s , q u e g e n e r a n infinidad de cuestiones, se
desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribui-
bles las c o n s e c u e n c i a s i n m e d i a t a s que a c o s t u m b r a n s u c e d e r segn el
orden n a t u r a l y ordinario de las cosasy las m e d i a t a s que resultan de
la conexin del hecho con otro distinto.
Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al au-
tor doloso el deber de r e p a r a r c o n s e c u e n c i a s objetivamente c a s u a l e s
c u a n d o las hubiere previsto (art. 905).
N u e s t r a doctrina a c t u a l afirma que el Cdigo recepciona, en esos
preceptos, la doctrina de la causalidad a d e c u a d a .
En este sentido, las II J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, Co-
mercial y Procesal (Junn, 1986), h a n declarado por u n a n i m i d a d que "el
derecho positivo argentino h a recogido la teora de la causalidad adecua-
da" (entre otros, s u s c r i b e n ese despacho, Alterini, Bueres, Kemelmajer
de Carlucci, Compagnucci de Caso, Llovers de Resk, Andorno, Ghersi).
En la m i s m a orientacin, el II Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, 1961), haba declarado que "la medida del resarcimiento se ex-
tiende a todo d a o que g u a r d e conexin causal a d e c u a d a con el hecho
generador de la responsabilidad civil".
c) Complementacin del sistema

El Cdigo sienta, en los artculos 901 y siguientes, a n t e s comenta-
dos, u n a teora general del responder (Lpez Olaciregui), que se comple-
m e n t a con diversas n o r m a s particulares, de entre las q u e adquieren re-
levancia particular los artculos 520 y 521 referentes a la extensin del
resarcimiento a raz del incumplimiento de las obligaciones que no tie-
n e n por objeto d a r s u m a s de dinero.
Dado que el anlisis de la cuestin es propia del derecho de las obli-
gaciones, nos limitamos a transcribir los artculos mencionados.
As el artculo 520 dispone que: "En el resarcimiento de los daos e
intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin".
Y el artculo 521 (texto segn la ley 17.711) reza as: "Si la inejecu-
cin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas".
E n c u a n t o a la responsabilidad del d e u d o r de obligaciones de d a r
s u m a s de dinero, el artculo 622 establece en s u primera parte: "El deu-
dor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los in-
tereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubierejijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe

abonar".
Corresponde dejar sentado que la interpretacin del artculo 622 en
cuanto a la extensin del deber de reparar no es uniforme. Mientras Bibiloni
propiciaba la limitacin exclusiva a los intereses, otros autores sostienen
que n a d a empece a que se deban pagar tambin los mayores daos que el
acreedor pruebe; u n a tercera corriente, que se perfila mayoritaria, admite
que el deber de reparar se extienda a los mayores daos cuando el deudor
hubiere obrado en la forma prevista en el artculo 521 a n t e s transcripto.
19
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
1111. CONCEPTO
De acuerdo con lo ya estudiado en este captulo, actos involuntarios
son aquellos en los cuales h a faltado en el sujeto, al tiempo de obrarlo,
algunos de los elementos internos: discernimiento, intencin o libertad
(art. 897).
1112. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:

SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
a) Regla general
De acuerdo con el artculo 900, los hechos que fueren ejecutados sin
discernimiento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna.
Aclaramos q u e d o n d e dice "y" debe leerse "o", porque la falta de
cualquiera de los tres elementos h a c e al acto involuntario (conf. Arauz
Castex, Bueres).
b) Excepciones
Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilcitos, el artculo 907,
desde su misma redaccin original expresa que: "Cuando por los hechos in-
voluntarios se causare a otro algn dao en supersona y bienes, slo se res-
ponder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enrique-
ci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
De donde, ya en el rgimen del Cdigo los actos involuntarios ilcitos
generaban responsabilidad, a u n q u e limitada al enriquecimiento.
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., "La responsabilidad por los hechos
involuntarios en la reforma", en Encarnen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, dirigida por
MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor., t. II, La Plata, 1972: TRIGO REPRESAS, Flix A., "Dao
causado por hechos involuntarios", en Examen y critica de la reforma del Cdigo Civil dirigida
por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor L., t. II, La Plata, 1972: BREBBIA, Roberto H.,
"Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 4 5 - 9 3 1 .
Del m i s m o modo, los a c t o s involuntarios lcitos t a m b i n p u e d e n

producir efectos, como ya se h a visto; verbigracia, los actos producidos
con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial, m a n -
tienen su eficacia jurdica y no p u e d e n ser a n u l a d o s . Tambin, en el acto
obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte, el q u e no p u e d e ser
a n u l a d o si el dolo no r e n e las condiciones del artculo 932. Y, finalmen-
te, la voluntad viciada por intimidacin, slo produce la nulidad del acto,
si la coaccin se ejerce en los trminos de los artculos 9 3 7 y 9 3 8 .
Por lo que la resolucin del artculo 9 0 0 no tiene, en m a n e r a alguna,
la extensin que a p a r e n t a .
1113. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS

ILCITOS EN EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL
a) Regla general
Ya se h a visto que, en s u redaccin inicial, el artculo 907 limitaba
la responsabilidad del a u t o r de u n hecho involuntario ilcito, a la medida
de su enriquecimiento.
b) Hechos a los que se aplica esa regla

Es conveniente p u n t u a l i z a r q u e el artculo 9 0 7 alude a los h e c h o s
obrados sin discernimiento.
No c o m p r e n d e en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresisti-
ble: en este caso, ni siquiera h a y hecho involuntario, p u e s no hay autora
como ya lo h e m o s a p u n t a d o , siguiendo las e n s e a n z a s de Mosset Itu-
r r a s p e y Bueres.
c) Responsabilidad de los representantes

Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario il-
cito, el artculo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos
de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo perso-
nas que obren sin el discernimiento correspondiente".
De modo que la vctima de u n hecho involuntario (v.gr., accidente c a u -
sado por u n menor de 9 a o s o por u n demente), podra accionar contra
el r e p r e s e n t a n t e legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo ob-
tener de l la indemnizacin de los d a o s sufridos conforme al rgimen de
responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de estable-
cimientos educacionales (arts. 1 1 1 4 a 1118).
d) Requisitos de procedencia de las acciones

de que dispone la vctima
La procedencia de e s a s acciones de responsabilidad sea la de en-
riquecimiento (art. 907), c u a n t o la dirigida c o n t r a los r e p r e s e n t a n t e s
(art. 908) e s t sujeta a los r e c a u d o s de:
antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involun-

tariedad no impide que el acto sea considerado ilcito (v. supra, n- 1064);
debe h a b e r producido u n d a o indemnizable de acuerdo con las
reglas ordinarias (v. supra, nQ 1107), q u e g u a r d e a d e c u a d a relacin de
causalidad con el hecho.
e) Ineficacia del sistema

Pero ese rgimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya
que por regla general se admite la irresponsabilidad, p r o b n d o s e q u e no
h a sido posible impedir el d a o c a u s a d o por los hijos o pupilos (arts.
1 1 1 6 y 1117).
Y la accin contra el carente de discernimiento, al tener el lmite del
enriquecimiento de este sujeto, era prcticamente inexistente.
De modo que en la realidad, n u m e r o s o s casos podan q u e d a r sin ser
indemnizados, lo que motiv la critica u n n i m e de la doctrina.
1114. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:

SISTEMA VIGENTE
a) Agregado al artculo 907
La ley 17.711 agreg al artculo 9 0 7 u n s e g u n d o prrafo, que reza:
"Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vcti-
ma del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la im-
portancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima".
b) Fuentes del precepto

La solucin que se incorpora, fundada en razones de equidad, apa-
rece en n u m e r o s o s cdigos contemporneos: a l e m n (art. 829); italiano
(art. 2047, 2Q prr.); p o r t u g u s (art. 489); suizo de las obligaciones (art.
54); venezolano (art. 1187); p e r u a n o de 1984 (art. 1977); boliviano, de
1975 (art. 989, 2o- prr.).
E n cambio el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico establece
lisa y l l a n a m e n t e la obligacin del incapaz de r e p a r a r el d a o c a u s a d o ,
salvo q u e p u e d a atribuirse responsabilidad a s u s p a d r e s , tutores o direc-
tores de establecimientos (art. 1911).
Este mismo criterio h a seguido la reforma al derecho francs, p u e s
el artculo 489, inciso 2 9 , dice despus de s u reforma en 1968 que, "aquel
que h a causado u n dao a otro, cuando se encuentre bajo el efecto de u n a
perturbacin mental, no est m e n o s obligado a reparar".
Con relacin a soluciones de este tipo, Llambas afirma que quie-
b r a n , sin fundamento, la teora de la responsabilidad elaborada d u r a n t e
siglos por la h u m a n i d a d .
c) Antecedentes nacionales
Aguiar p r o p u s o que en casos de d a o s producidos por hechos invo-
luntarios, el infortunio se distribuyera en proporcin a las fortunas de
vctimas y victimarios.
Aceptado ese criterio en el l e Congreso Argentino de Derecho Chai
(1927), recin fue recogido en el artculo 140 del Anteproyecto de 1954.
Sin embargo, se advierte que la solucin del artculo 9 0 7 no es idn-
tica a la propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto menciona-
do. Mientras estos ltimos establecan u n a regla de distribucin del
dao de a c u e r d o con u n a proporcin entre las fortunas del d a a d o y del
daador, la ley 17.711 opt por no establecer u n a regla t a n rgida, y h a
dejado librado al b u e n criterio judicial la magnitud de la indemnizacin
de equidad, p a r a lo cual t e n d r en c u e n t a el tribunal la situacin perso-
nal de la vctima (no slo su fortuna), y el patrimonio del daador.
d) La indemnizacin de equidad es facultativa para el juez

El artculo 9 0 7 dice q u e los j u e c e s "podrn" disponer u n resarci-
miento a favor de la vctima, lo que revela que se trata de u n a facultad j u -
dicial, que se ejercer conforme a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y a los cri-
terios de p u r a equidad.
e) Independencia de la accin contra los representantes

La accin d e s t i n a d a a obtener esta indemnizacin de equidad no es
subsidiaria de la q u e el sujeto damnificado puede ejercer contra los re-
p r e s e n t a n t e s del d a a d o r carente de discernimiento (art. 908), y puede
incluso ser promovida s i m u l t n e a m e n t e (Brebbia), a u n q u e n a t u r a l m e n -
te su resultado depender de en qu medida los r e p r e s e n t a n t e s d e m a n -
d a d o s h a y a n i n d e m n i z a d o o no el perjuicio ocasionado por su repre-
sentado.
J) Subsistencia de los requisitos generales

N a t u r a l m e n t e , s u b s i s t e n p a r a la procedencia de e s t a indemniza-
cin de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la c o n d u c t a del su-
jeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, cons-
tituyendo por lo t a n t o u n acto ilcito, y h a de h a b e r c a u s a d o u n d a o
indemnizable.
g) Alcance de la indemnizacin
El juez conceder "un resarcimiento" que no n e c e s a r i a m e n t e debe
alcanzar p a r a satisfacer todo el d a o sufrido por la vctima.
Pero esto no implica, necesariamente, la exclusin del principio de la
reparacin integral (como sostiene Llambas). Por el contrario, el juez de-
ber ponderar en qu medida la reparacin obtenida de los r e p r e s e n t a n t e s
ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr comple-

tarla con la indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario.
1114 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 20

Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho na-
cional, el Cdigo proyectado contiene una teora general de los hechos y
actos jurdicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurdicos,
cuya definicin se mejora sustancialmente con relacin a la vigente,
pues se sustituye la nocin del hecho susceptible de producir efectos ju-
rdicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cundo un
hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios.
En la cuestin del discernimiento se incorpora una modificacin im-
portante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lcitos
en los 14 aos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del
sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. ste
es un criterio que propiciaba la ms autorizada doctrina argentina y que
haba tenido reejo en el proyecto elaborado por la Comisin designada
por el decreto 468/1992.
Finalmente se establece cmo se manifiesta la voluntad, tema en el
cual la redaccin proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la
doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante
sealar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad"
como u n a hiptesis de exteriorizacin; (ii) cuando trata del silencio se
mejora sustancialmente el sistema vigente, aludindose a los usos del
trfico como un posible fundamento de la obligacin de pronunciarse.
En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos
ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extra-
contractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la
expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta
responsabilidad. Con relacin a lo que venimos estudiando, es impor-
tante sealar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabi-
lidad por actos involuntarios, pues el artculo 1652, inciso a), dispone
que es igualmente responsable quien acta sin discernimiento, quedan-
do a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso co-
rresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los
cuales segn los criterios que hemos expuesto no hay autora, pues
para el Proyecto tambin sera responsable quien causa un dao me-
diante un acto automtico o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la res-
ponsabilidad slo es excluida para quien acta sufriendo fuerza irresis-
tible (art. 1653).
BIBLIOGRAFA especial: RIVERA, Julio Csar, "La teora general del acto jurdico en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA (Federacin Argentina de Colegios de
Abogados), tercera poca, n s 1, pg. 45; TOBAS, J o s W., "Algunas observaciones a la parte
general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. , 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
CAPTULO XXV
LOS ACTOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1115. NOCIN2
a) Definicin legal
Nuestro artculo 944 los define as: "Son actosjurdicos los actos volun-
tarios lcitos, que tengan porfin inmediato, establecer entre las personas rela-
cionesjurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
b) Fuentes
La fuente inmediata del artculo es el artculo 437 del Esbogo de FreL
tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en defini-
tiva en Ortoln, citado en la nota al artculo 944.
c) Metodologa legislativa
Recordamos que nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Frei-
tas, elabor una suerte de teora general de los hechos y actosjurdicos,
bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en
las relaciones civiles", y despus de haber tratado de las obligaciones,
constituyendo la Seccin II de ese Libro.
Los actosjurdicos se tratan en el Ttulo II de esa Seccin II. All se
insertan la definicin, algunas normas generales, y en los Captulos II y
III, se trata de la simulacin y el fraude. La forma de los actosjurdicos,
bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de stos,
constituye el Ttulo III de la Seccin II.
1
Bibliografa general: la citada en la nota 1 del captulo anterior.
- Bibliografa especial: BOFFI BOGGERO, Luis M., La teora general de los actosjurdicos en
el Cdigo CiviL Anteproyecto del Dr. Bibiloni y Proyecto de la Comisin Reformadora, Buenos
Aires, 1945: ORGAZ, Alfredo, "El concepto de acto jurdico", en Estudios de Derecho Civil pg.
127; "El acto o negocio jurdico" en Nuevos estudios de Derecho CiviL Buenos Aires, 1954; DE
LORENZO, Miguel F. - TOBAS, Jos W., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocia!)", L.L., 1996-D-1387.
d) Crtica de la definicin
Nuestros autores estn contestes en afirmar que la definicin del ar-
ticulo 944 refleja, m u y adecuadamente, el concepto de acto jurdico.
Sobre todo c u a d r a d e s t a c a r q u e el precepto pone de relieve que el
acto jurdico es causa de relaciones jurdicas; as como su carcter fina-
lista, en c u a n t o es acto h u m a n o voluntario que persigue, de m a n e r a in-
mediata, u n efecto jurdico.
1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO

a) Origen
La teora general de negocio jurdico es u n a construccin del pan-
dectismo a l e m n del siglo XIX, que intenta encontrar las reglas c o m u n e s
a todo tipo de negocios jurdicos.
Y s u s races m s profundas deben encontrarse en la escuela del dere-
cho natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos
jurdicos; y en la evolucin del derecho de contratos, que admiti la efi-
cacia de los contratos i n n o m i n a d o s y por lo tanto, generaliz las reglas
previstas p a r a los contratos tpicos (Castn Tobeas).
La teora general del negocio jurdico h a tenido u n gran desarrollo
en la doctrina, pero no h a e n c o n t r a d o lugar sino e n a l g u n a s pocas legis-
laciones, como los cdigos alemn o brasileo.
b) Importancia
La t r a s c e n d e n c i a de la doctrina general del acto jurdico radica en
la extensin de s u mbito de aplicacin; as, tanto los negocios jurdicos
bilaterales y patrimoniales, esto es los contratos, c u a n t o los negocios j u -
rdicos familiares, los t e s t a m e n t o s , los negocios jurdicos que tienen u n
objeto no patrimonial (actos de disposicin sobre el propio cuerpo, por
ejemplo), y los negocios p a t r i m o n i a l e s unilaterales (la constitucin en
mora, la resolucin de propia autoridad por ejercicio de la condicin re-
solutoria tcita), y cualquier otro acto voluntario lcito q u e tenga u n a fi-
nalidad jurdica inmediata, q u e d a r n s u b o r d i n a d o s a e s t a s n o r m a s ge-
nricas.
Ello sin perjuicio, n a t u r a l m e n t e , de las particularidades que algu-
nos de ellos p u e d e n p r e s e n t a r , y que p u e d e n d a r lugar a la existencia de
n o r m a s m s especficas, pero de aplicacin a todos los negocios de la es-
pecie. As, existe la teora general del acto familiar, o a u n la del contrato,
a u n q u e esta ltima est casi ntegramente vertida en la del negocio j u -
rdico.
De todos modos, cabe alertar sobre el exceso de generalizacin, que
no debe h a c e r perder de vista las diferencias notables q u e existen entre
dos d l a s g r a n d e s categoras de negocios jurdicos patrimoniales, el con-
trato y el t e s t a m e n t o (Castn Tobeas), y q u e se reflejan e n mltiples a s -
LOS ACTOS JURDICOS 479
pectos. As como las obvias particularidades de los actos de familia pu-

ros, como el matrimonio, la adopcin, etctera.
c) Crisis de la doctrina general del actojuridico

En 1977 apareci el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto,
que se clausuraba con u n trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Ne-
gozio Giuridico (dottrine generali) que haba sido anticipado en 1976 por
otro trabajo del mismo autor 3 . En ellos Galgano, con un peculiar sesgo
ideolgico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurdi-
co. Es que ms all de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teora
general del negocio jurdico de enmascarar las diferencias socio-econ-
micas de los individuos, fomentando asi la explotacin de los despose-
dos por parte de los poderosos. Se sostiene que el autntico factor que
permiti el alumbramiento del negocio jurdico en la doctrina fue el sis-
tema capitalista vigente a la poca de la pandectstica, sistema que ne-
cesitaba un instrumento jurdico apropiado para hacer triunfar los inte-
reses de la clase dominante y que lo encontr en esta figura que,
reafirmando las cadenas del explotado, lo engaaba con una apariencia
de libertad. En suma el negocio jurdico no sera ms que un engao a
travs del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, hacin-
dolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una con-
tratacin libre, lo que es una verdadera fantasa 4 .
La reaccin no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclope-
dia se abri con una rplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron
artculos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina
general del negocio jurdico 5 .
En el mbito argentino, esta polmica no ha tenido ecos significati-
vos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominacin ha te-
nido poca repercusin, al menos entre los cultores del derecho privado;
y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurdica no
alcanzaba para superar el distinto poder de negociacin existente entre
las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los lmites
adecuados al principio de autonoma de voluntad para proteger a la par-
3
GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trmestrale di Diritto e Pro-
cediera Cive, 1976-454.
Resumen tomado de CORRAL TALCIANI, Hernn, "El negocio jurdico: u n concepto en cri-
sis? A propsito de u n a obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27.
FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; D L O S
Mozos, J o s Luis, "La teora general del negocio jurdico: su oportunidad e importancia", ADC
1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: vera 'crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Se-
conda-627. Y a diez aos del famoso artculo en a Enciclopedia Galgano volvi al a t a q u e con
"Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provoc n u e -
vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993-
566; FRANZONI, Mximo, "II dibattito attuaie sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trmestrale di
Diritto eProceduraCivile, 1995-409.
te m s dbil de la relacin, pero sin por ello, abdicar de los g r a n d e s prin-

cipios de la c o n t r a t a c i n privada. P r u e b a de ello h a sido la reforma de
1968 y la j u r i s p r u d e n c i a que la h a aplicado con eficacia; con posteriori-
dad a ella h a n existido obviamente nuevos avances, como se h a sealado
(v. supran- 4 2 a 46).
Por ello no existen c u e s t i o n a m i e n t o s serios a la doctrina del negocio
jurdico, a la q u e siempre se h a considerado u n i n s t r u m e n t o til y que
permite e n c o n t r a r las soluciones generales aplicables t a n t o al contrato
como a otros actos jurdicos.
1117. TERMINOLOGA
a) La utilizada por el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo, siguiendo a Freitas y al Cdigo Napolen, utiliza la
denominacin actos jurdicos.
b) Origen
E s t a denominacin proviene de la escuela del derecho n a t u r a l , que
partiendo de la idea de libertad del h o m b r e , concluye en que ste es el
nico ser q u e p u e d e expresar en actos el q u e r e r y lo querido (Hatten-
h a u e r ) . Por e s a razn el acto es el obrado con v o l u n t a d , y no hay acto
c u a n d o el sujeto obra por u n mero reflejo, en s u e o s o en estado de em-
briaguez, tal como lo h e m o s visto en el captulo precedente.
El Landrecht prusiano, de 1794, contiene u n a regulacin de los actos,
pero dentro de esta normativa considera ya a los negocios jurdicos.
c) El negocio jurdico
La doctrina posterior construy la teora del negocio jurdico como
c a u s a de relaciones jurdicas; pero en los trabajos preparatorios del BGB
se deca q u e "la esencia del negocio jurdico reside en la manifestacin de
la voluntad orientada a producir efectos jurdicos [...]. Frente a los nego-
cios jurdicos como actos con r e s u l t a d o s jurdicos q u e se perfeccionan
por ser queridos, se s i t a n otros actos a los que se asocian efectos jur-
dicos, pero p a r a cuya efectividad r e s u l t a indiferente, s e g n el ordena-
miento jurdico, que s e a n o no queridos por los a c t u a n t e s " (transcripto
por H a t t e n h a u e r ) .
De modo que, segn la terminologa germana, el "acto jurdico" corres-
ponda a lo que en n u e s t r o Cdigo l l a m a m o s "hecho jurdico" (aconteci-
miento al cual se ligan consecuencias jurdicas, prescindiendo de que ellas
hayan sido o no perseguidas por el autor). Y se denomina negocio jurdico,
a lo que el Cdigo Civil argentino identifica como "acto jurdico" (acto en
el cual las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s se p r o d u c e n p o r q u e son queridas por
el a u t o r o autores) (v. supra, n- 1060 e infra, n 8 1 1 1 8 c ) .
d) Sinonimia
E n los ltimos a o s , como consecuencia de la notable influencia de
la doctrina alemana, italiana y espaola, la denominacin negociojurdi-
co viene g a n a n d o terreno, y por eso ser la empleada por nosotros, pero
c u a d r a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurdico.
1118. CARACTERES
a) Acto voluntario
Del mismo texto del artculo 9 4 4 se desprende q u e el acto debe ser
voluntario, por lo que debe e m a n a r del h o m b r e y h a de h a b e r sido a c t u a -
do con discernimiento, intencin y libertad.
b) Acto lcito
Los actos ilcitos no son actos jurdicos, p u e s t o q u e si bien estable-
cen relaciones jurdicas de ellos n a c e el deber de r e p a r a r el d a o cau-
sado, el efecto jurdico no se produce por ser querido por el autor, sino
como u n a sancin del ordenamiento p a r a quien h a violado el principio
non alterum laedere.
c) Acto con una finalidad jurdica

El a u t o r persigue la p r o d u c c i n de u n efecto jurdico, q u e p u e d e
consistir en dar nacimiento a u n a relacin jurdica, extinguirla, modifi-
carla o transmitirla.
E s a finalidad no es la intencin como elemento de la voluntad inter-
na, e s t u d i a d a en el captulo precedente, sino la voluntad tpica e invaria-
ble que corresponde al acto (hacerse d u e o en la compraventa, estable-
cer u n a relacin de filiacin en la adopcin, establecer u n a relacin
conyugal en el matrimonio).
Y esos efectos se p r o d u c e n porque son queridos. La n o r m a jurdica
no p u e d e atribuirme el dominio de u n a cosa o d a r m e u n a esposa, sin mi
voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, persegui-
do por el hombre; y la ley a m p a r a , tutela, e s a voluntad, asignndole el
efecto b u s c a d o .
El efecto jurdico se produce porque es querido por el a u t o r (v. sobre
esto, infra n s 1120), m s all incluso del mero fin prctico o econmico
b u s c a d o con la realizacin del negocio jurdico, y de ese modo se lo dife-
rencia del simple acto lcito.
d) Crtica a la nocin finalista

La nocin finalista del negocio jurdico h a sido criticada por Danz,
p a r a q u i e n las partes al otorgar u n negocio jurdico, lo h a c e n p a r a obte-
n e r u n fin prctico o econmico, y no u n efecto jurdico; verbigracia,
quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la pro-

piedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarn.
e) Refutacin
Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisin definitoria que "[...]
sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificacin
concreta que tienen, desde el punto de vista jurdico, los resultados que
quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados
econmicos o empricos tienen la proteccin de la ley y que su cumpli-
miento es recprocamente exigible: el ms ajeno a las nociones jurdicas
sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y
que puede hacer de l lo que desee, mientras que si solamente lo alquila
tiene que devolverlo despus de un tiempo a su dueo y que debe cuidar
de que no se destruya o deteriore. Los resultados econmicos o empricos
son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lgica en con-
siderar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurdicos que
aseguran o amparan aquellos resultados econmicos o empricos" (conf.
Borda, Cifuentes).
1119. DISTINCIN CON LOS SIMPLES ACTOS LCITOS

a) Nocin de simple acto lcito: remisin
La nocin de acto voluntario simple o simple acto lcito ha sido tratada
en el captulo precedente (v. supra, n s 1065). Recordamos ahora que el ar-
tculo 899 dispone que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmedia-
to alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo produci-
rn este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados".
b) La finalidad como criterio distintivo

Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario
y el acto jurdico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre
el efecto jurdico.
En el simple acto lcito, la produccin del efecto jurdico nace de la
ley con total prescindencia de la voluntad de quien acta. As quien caza
o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio
si el sujeto conserva el pez o la presa.
En cambio en el acto o negocio jurdico, el efecto jurdico se produce
porque el sujeto lo quiere.
c) Los actos semejantes a negocios jurdicos

Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (ca-
zar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueo), y los actos seme-
jantes a negocios jurdicos, categora que comprendera, por ejemplo, la
interpelacin para constituir en mora al deudor, la notificacin al deudor
cedido, la notificacin del ejercicio del pacto comisorio, etctera, en los

que el efecto derivara de la ley (Messineo).
Esta clasificacin no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la
que en general considera que los actos semejantes a negocios jurdicos son
en realidad verdaderos negocios jurdicos unilaterales (conf. Cifuentes).
d) Importancia de la distincin
La trascendencia de la cuestin radica en que ciertas disposiciones
legales han sido pensadas exclusivamente para los negocios jurdicos y
por ello, no resultan aplicables a los actos lcitos.
As sucede con las normas generales sobre capacidad de hecho; la
capacidad para los simples actos lcitos se rige por normas particulares
(v.gr., la del art. 2392, que autoriza a tomar la posesin a los menores
que hubieran cumplido diez aos). Del mismo modo, no se aplican a los
simples actos las normas que se refieren al objeto (art. 953), algunas re-
lativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las modalidades, ni las que
reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurdicos (conf. Orgaz).
1120. NEGOCIO JURDICO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 6

a) El negocio jurdico realizador de la autonoma
de la voluntad
Ya hemos tratado del principio de la autonoma de la voluntad (v. su-
pra, n e 42) conforme al cual los sujetos de las relaciones jurdicas pue-
den configurarlas en un mbito de libertad; de modo que la persona de-
cide libremente si establece o no relaciones jurdicas, con quin y con
qu contenido.
Este principio de la autonoma de la voluntad tiene trascendencia en
el plano de las relaciones jurdicas de causa contractual; de all que el con-
trato obliga a las partes como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido
morigeraciones y limitaciones contina siendo el instrumento ms idneo
para asegurarla libertad del ciudadano (Hattenhauer). Y tambin la tiene en
el mbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir la suerte
de su patrimonio para despus de su muerte a travs del testamento, bien
que dentro de los lmites de las porciones legtimas que la ley establece en be-
neficio de ciertos herederos.
El negocio jurdico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad ju-
rdica, aparece como la expresin tcnica del reconocimiento de la auto-
Bibliografa especial: FERRI, Luigi, La autonoma privada, trad. de Luis Sancho
Mendizbal, Madrid, 1969; HURTADO, Avelino Len, La voluntad y la capacidad en los actos
jurdicos, 3- ed., Santiago de Chile, 1979; RESCIGNO, Retro, "Appunti su l'autonomia negoziale",
en ZATTI-ALPA, Letture diDtritto Civile, Padova, 1990, pg. 4 8 1 ; MAYO, Jorge A , "La autonoma
de la voluntad es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?", L.L., .1996-E-833;
PIERRE, J u a n C , "De la autonoma de la voluntad y de los contratos", L.L., 1991-D-1173.
noma privada, como fuente creadora de efectos jurdicos (Castn Tobe-

as); el negocio jurdico constituye entonces el medio fundamental de rea-
lizacin del principio de autonoma de la voluntad.
b) Origen de la cuestin
El rol creador de la voluntad se origina en la escuela del derecho na-
tural. Hugo Grocio deca que"[...] coinciden las opiniones de los juriscon-
sultos al afirmar que no hay n a d a t a n n a t u r a l como a t e n d e r a la voluntad
del propietario que desea transferir a otro s u derecho, ni n a d a que refleje
mejor la lealtad entre los h o m b r e s que el m a n t e n i m i e n t o de la p r o m e s a
hecha" (transcripto por Hattenhuer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relacin jurdica, y por
ende, del vnculo obligacional de fuente contractual. El contrato era con-
siderado, a su vez, como el p u r o producto del consentimiento.
c) Evoluciones posteriores
La idea de que la voluntad, a c t u a d a a travs de u n a declaracin de
voluntad, es p u r a y simplemente la creadora del vnculo jurdico h a te-
nido u n a g r a n evolucin.
A partir de Savigny comienza u n a mutacin importante, p u e s la vo-
luntad p a s a a formar parte de la doctrina del negocio jurdico. La voluntad
deja as de ser s o b e r a n a ; s u validez n o d e s c a n s a e n q u e la persona la
exteriorice como valor tico anterior a todo derecho, sino que reposa en
el ordenamiento jurdico.
De modo que c u a n t o m e n o s , se dice, es necesario q u e el ordena-
miento jurdico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
En otro escao de la evolucin, se afirma que "esta voluntad (la del
particular) n o es u n a voluntad s o b e r a n a ni independiente, p u e s t o que es
idnea p a r a producir efectos porque otra voluntad, esta s soberana, la
que se manifiesta en el ordenamiento jurdico, le a u t o r z a p a r a ello" (San-
toro Passarelli).
d) Las doctrinas objetivas o preceptivas

Mayores avances se h a n producido con las doctrinas d e n o m i n a d a s
preceptivas, p a r a las cuales los efectos jurdicos se p r o d u c e n en tanto y
en c u a n t o e s t n previstos en las n o r m a s . El acto o negocio jurdico no es
entonces, m s que u n s u p u e s t o de hecho [Jattispecie o tabestandt) de la
n o r m a jurdica (tesis de Betti); la funcin de la voluntad sera la de "de-
satar" los efectos jurdicos previstos en la n o r m a de conformidad con la
funcin del negocio (la expresin "desatar" proviene de la doctrina ale-
m a n a , explica Ferri).
E n otro escaln Ferri sostiene que el negocio jurdico es s u p u e s t o de
hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de n o r m a s que e n t r a n
en vigor por consecuencia del negocio y q u e t e n d r n vigencia u n deter-
minado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos b u s -

cados (sobre la autonoma de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132).
e) Actuales orientaciones
Pese al desarrollo que h a tenido la doctrina preceptiva de Betti, al-
gunos a u t o r e s siguen poniendo en primer plano a la voluntad como c a u -
sa del efecto jurdico.
As, Stolfi considera que si se a m e n g u a el papel de la voluntad indi-
vidual, se reduce el rol del negocio jurdico y la doctrina pierde gran parte
de s u importancia y fundamento lgico. Este autor, por su parte, adhiere
a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurdicos que se pro-
ducen por el negocio tienen como c a u s a inmediata la voluntad de los par-
ticulares.
Y a u n autores que d u r a n t e el nazismo dieron realce al ordenamiento
estatal por encima de la voluntad de las p a r t e s , afirman hoy en da que
"[...] el efecto jurdico se origina no slo porque el ordenamiento jurdico
lo vincula a aqul el reconocimiento por el orden jurdico h a de darse
siempre adicionalmente sino, en primer trmino, porque quien celebra el
negocio jurdico quiere producir el efecto jurdico, precisamente con la ce-
lebracin del negocio jurdico" (Larenz).
En sentido semejante, Galgano dice q u e "la esencia del negocio j u -
rdico est en ser u n a declaracin o manifestacin de voluntad dirigida
a producir efectos jurdicos que el derecho realiza en c u a n t o queridos".
J] Nuestro criterio
Ms all de los matices que, sin d u d a , existen e n las exposiciones de
cada u n o de los autores que venimos de citar, coincidimos en sostener
el rol principalsimo de la voluntad en la produccin de los efectos j u r -
dicos del negocio.
E n c u a n t o esa voluntad se manifiesta lcitamente y con ello, den-
tro de los lmites de la moral y de las b u e n a s costumbres en u n a ma-
teria en la cual rige el principio de a u t o n o m a , el derecho la reconoce
como fuente productora de consecuencias jurdicas y provee los medios
necesarios acciones p a r a su eficacia.
1121. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. ENUMERACIN

a) Opinin tradicional
S e g n u n criterio generalizado, los negocios jurdicos e s t n com-
p u e s t o s por elementos esenciales, n a t u r a l e s y accidentales.
La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el
objeto, la c a u s a final y la forma; a u n q u e algunos eliminan la c a u s a por
considerarla u n elemento n o dotado de a u t o n o m a (en este sentido, por
ejemplo, Llambas); y otros la forma.
Se llaman elementos naturales a los que suelen a c o m p a a r al negocio

jurdico segn su naturaleza: la garanta de exaccin y por vicios redhibito-
rios en la compraventa, el pacto comisorio, etctera; es decir, que cierta le-
gislacin p a s a a integrar el acto en concreto d a d a s u n a t u r a l e z a . Las par-
tes del negocio p u e d e n , por s u p u e s t o , evitar la integracin de la
legislacin supletoria; por ello seran elementos m e r a m e n t e n a t u r a l e s .
Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que p u e d e n o
no existir segn la voluntad de las partes. F o r m a n p a r t e de esta categora
las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condicin).
b) Criterios modernos
La doctrina m s m o d e r n a h a hecho a l g u n a s observaciones a la enu-
meracin tradicional.
Muchos autores distinguen entre p r e s u p u e s t o s , elementos y requi-
sitos (Santoro Pasarelli, Diez-Picazo, Lpez de Zavala, Bueres, etc.), pero
cada u n o con matices propios que h a c e n virtualmente imposible u n a sis-
tematizacin de las distintas opiniones. Incluso, como lo seala Bueres, a
lo largo de las exposiciones de cada u n o suelen mezclarse o equipararse
los conceptos.
Sin perjuicio de ello sealamos que coincidimos con Bueres en que los
elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la c a u s a final, por lo que
en ese orden los trataremos en los prrafos que siguen.
II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD
1122. INTRODUCCIN
Ya nos h e m o s referido al concepto de acto voluntario [supra, nros.
1067 y sigs.), de donde lo q u e h e m o s dicho all es vlido p a r a su consi-
deracin como elemento del negocio jurdico.
Ahora bien, esa voluntad es siempre la de u n a persona, fsica o j u -
rdica, que es el sujeto del negocio jurdico. Por eso la doctrina suele con-
siderar al sujeto como elemento del negocio, a u n q u e en realidad es la vo-
l u n t a d la q u e tiene la aptitud de producir los efectos jurdicos propios del
acto jurdico.
A continuacin e x a m i n a m o s de quin e m a n a la voluntad y la decla-
racin de voluntad.
1123. CONCEPTO DE PARTE

Parte del negocio jurdico es la p e r s o n a fsica o jurdica, c u y a esfera
j u r d i c a de a c t u a c i n es a l c a n z a d a por los efectos del negocio jurdico.
E n otros trminos, es aqul cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se t r a n s m i t e n o se extinguen como c o n s e c u e n c i a del negocio
jurdico.
1124. OTORGANTE
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por s mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurdicos pueden tambin otorgarse por repre-
sentacin, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual
se van a atribuir los efectos jurdicos del mismo. En este caso el repre-
sentante acta como mero otorgante y no como parte.
sa es la regla por lo dems en los negocios jurdicos concluidos por
personas jurdicas, que actan siempre a travs de uno de sus rganos
que ostenta la representacin legal del ente.
7
1125. REPRESENTANTE
a) Nocin introductoria
Existe representacin cuando una persona representante de-
clara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona repre-
sentado, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo
que los efectos se producen directa e inmediatamente en el repre-
sentado, como si l mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representacin son:
la declaracin en nombre ajeno, efectuada por el representante;
el actuar por cuenta o inters ajeno;
la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisa-
no), que puede provenir de la ley o de la convencin (art. 1161).
b) Distintos tipos de representaciones
La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones:
legal o necesaria y voluntaria. La representacin legal, llamada
tambin necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad
de las personas (arts. 56 a 62). La representacin voluntaria es la que
dispone una persona capaz, que se encuentra en situacin jurdica de
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de tos contratos - Parte General
2 3 ed., Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teora general del contrato, 2-ed., Rosario,
1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representacin voluntara, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Vctor, "El
concepto de representacin", L.L., 32-1048; SNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representacin,
Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterizacin del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA,
Romn, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representacin en los actosjuridicos",
JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresentanza apparenti", GCC,
1992-211; RTVERA, Julio C , "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad: Actuacin
por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas bsicas
para u n a teora de la representacin", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representacin.
Origen, evolucin, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo
L., "Problemas actuales de la representacin y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRA, Hctor, "La
representacin societaria", RDPC, 6-245.
gestionar por s misma los propios negocios y declarar por s su voluntad,

confiando a otros el efectuar negocios en su nombre;
activa y pasiva. La representacin activa existe cuando el repre-
sentante declara o realiza una manifestacin de voluntad dirigida a otro,
en nombre y por cuenta del representado. En la representacin pasiva,
el representante est designado exclusivamente para recibir una declara-
cin de voluntad de un tercero dirigida al representado;
directa e indirecta. La representacin es directa cuando se re-
nen los elementos que la caracterizan, esto es, actuacin por cuenta o in-
ters ajeno y en nombre ajeno.
En la denominada representacin indirecta, se acta en inters aje-
no, pero en nombre propio.
Se dice en la doctrina nacional que la representacin indirecta no es
propiamente representacin. Es que quien acta en inters ajeno, pero
en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte sustancial, no
se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier ac-
cin representativa (conf. Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, Snchez
Urite).
La denominada representacin indirecta se manifiesta en la comi-
sin, definida en el artculo 222, segundo prrafo, Cdigo de Comercio,
como el negocio que existe cuando la persona que desempea por otros
negocios individualmente determinados obra en nombre propio.
Tambin hay representacin indirecta en el mandato oculto o comi-
sin civil (art. 1929).
c) Quid de la representacin de las personas jurdicas

Segn el rgimen del Cdigo Civil, las personas jurdicas tienen re-
presentantes legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos sern juzgados
conforme a las reglas del mandato (arts. 37, 1870, incs. 2- y 3e).
Esta doctrina, que identifica al representante de una persona jur-
dica con un mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulacin
de la llamada "teora del rgano", conforme a la cual los que actan por
la persona jurdica son rganos de sta, tienen una relacin interna con
el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros mandatarios.
Por lo dems, la teora del rgano super notablemente a la del man-
dato, en cuanto permite al menos tericamente atribuir responsabilidad
a la persona jurdica por los hechos ilcitos actuados por sus rganos.
Nos hemos referido a esta cuestin supra, nmero 900 y siguientes,
a donde remitimos.
d) Inexistencia de una teora general de la representacin

en el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil no contiene una teora general de la repre-
sentacin.
Las normas bsicas de la representacin de los incapaces se en-

cuentran entre los ya mentados artculos 56 y 62, debiendo ser comple-
tadas con las normas destinadas a la tutela y a la cratela (arts. 377
a 490).
En cuanto a las reglas de la representacin voluntaria, se identifi-
can con las previstas para el contrato de mandato.
Esta metodologa legal es cuestionada por la doctrina, pues el man-
dato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite
la existencia de la denominada representacin indirecta (Bibiloni, Salas,
Garriga).
e) AcLos que se pueden celebrar por representantes

Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos
los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modifica-
cin o extincin de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de
ltima voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos
expresamente en el Cdigo o en otras leyes (arts. 62 y 1890).
De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante
el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones ju-
rdicas familiares. As, no pueden delegarse en un representante las fun-
ciones de la patria potestad, la tutela o la cratela, ni el cumplimiento de
las obligaciones personales que exige el matrimonio.
Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Antepro-
yecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las re-
laciones familiares (Llambas).
J] El nuncio
La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del re-
presentante. Mientras ste declara su voluntad en nombre y por cuenta
de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada
por otro (Snchez Urite).
Un supuesto de negocio jurdico celebrado por medio de nuncio es
el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artculo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder deba estar designada la per-
sona con quien se pretenda contraer matrimonio, por lo que el apodera-
do era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del con-
trayente, ya expresada con anterioridad.
En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en
cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por repre-
sentantes son considerados como concluidos entre presentes; en cam-
bio, aquellos concluidos a travs de un mensajero o nuncio son conside-
rados contratos entre ausentes (Lpez de Zavala).
g) La representacin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en e s t a m a t e r i a de la repre-
sentacin h a seguido de cerca los criterios del Proyecto de 1987.
De modo q u e contiene u n a teora general de la representacin, pero
que no se ubica j u n t o con el contrato de m a n d a t o como lo haca el Pro-
yecto de 1987, sino en el Libro II de la Parte General. Se t r a t a entonces
del Ttulo VII dividido en dos captulos, u n o p a r a las Disposiciones Ge-
nerales y el otro p a r a la Representacin convencional.
El c o n t r a t o de m a n d a t o se t r a t a e n el Libro correspondiente a los
contratos, y tambin h a sido aligerado de n o r m a s por efecto de la presen-
cia de esta teora general de la representacin.
1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO

a) Presupuesto del negocio jurdico
Si nosotros decimos que la voluntad es u n o de los elementos esen-
ciales del negocio jurdico, la capacidad del sujeto del cual e m a n a la vo-
luntad se constituye en u n presupuesto del negocio jurdico.
b) Regla legal
El artculo 1040 establece que: "El acto jurdico para ser vlido, debe
ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".
Puede a p u n t a r s e que la regla aparece ratificada en la nota al artcu-
lo 953, donde Vlez establece: "Como el acto jurdico tiene por fin cam-
biar el estado actual de los derechos de u n a persona se exige necesaria-
mente que esa persona tenga capacidad de disponer de s u s derechos".
c) Sujeto al que se refiere

La ley habla de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido
de la norma. Ella se est refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del
sujeto cuyos derechos se p o n e n en acto en el negocio jurdico.
De all que el otorgante, no n e c e s a r i a m e n t e deba ser capaz de h e c h o
(v. art. 1987, q u e autoriza el m a n d a t o en favor de p e r s o n a incapaz de
obligarse).
d) Capacidad a la que se refiere

P a r a dar r e s p u e s t a a esta cuestin deben t o m a r s e en c u e n t a los ar-
tculos 1041 a 1043.
Siempre la parte h a de tener capacidad de derecho; caso contrario
el acto es nulo (art. 1043).
Si la p e r s o n a otorga por s el acto, debe a d e m s tener capacidad de
hecho (arts. 1041 y 1042).
8
e) Capacidad y legitimacin
Ya h e m o s definido la legitimacin (v. supra, n e 373) como la aptitud
atribuida o integrada por la ley o por la voluntad p a r a adquirir derechos,
c o n t r a e r obligaciones o p a r a disponer de objetos concretos, por s, por
medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini).
Llambas h a p u e s t o de realce, siguiendo a Von Tuhr, q u e la nulidad
derivada de la falta de capacidad no se confirma a u t o m t i c a m e n t e por la
c i r c u n s t a n c i a de que la parte del negocio jurdico la adquiera con poste-
rioridad, sino que es necesario u n acto de confirmacin expreso o tcito
(arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de le-
gitimacin se sanea por la sola circunstancia de que el sujeto la adquiera
luego de celebrado el negocio.
1127. EL REQUISITO DE DETERMINACIN DEL SUJETO

Todos los elementos del negocio jurdico deben ser determinados o
determinables (conf. Cifuentes), y ello se aplica t a m b i n al sujeto del ne-
gocio jurdico, como condicin de validez del mismo.
9
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO
1128. CONCEPTO
a) Introduccin
El artculo 9 5 3 dice que: "El objeto de los actosjurdcos deben ser co-
sas [...] o hechos [...]".
La nocin legal e x p u e s t a resulta en alguna medida oscurecida por
los artculos 1167 a 1169, que parecen aludir en s u significacin lite-
ral, a la prestacin como objeto del acto (art. 1167) y a u n a la obligacin
(art. 1168).
Y por su lado la doctrina considera que el concepto de objeto del ne-
gocio jurdico debe ser a p r e h e n d i d o m s all de la consideracin de los
textos legales.
8
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", Revista Jurdica de
Buenos Aires 1966-III-251.
9
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Objeto delnegociojurdico, BuenosAires, 1986:
HURTADO, Avelino Len, El objeto en los actos jurdicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1991-A-924; CUIAS
RODRGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurdicos contractuales", L.L., 1998-C-
1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto
J., "Objeto del negocio jurdico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y
nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque b a s a d o en las n o r m a s fundamentales , RJr ,
8-156.
La confluencia de e s t a s c i r c u n s t a n c i a s h a generado u n a prolifera-

cin de opiniones, de difcil a g r u p a m i e n t o a efectos de su exposicin.
Sin perjuicio de ello, siguiendo a Bueres, d e s t a c a r e m o s tres g r u p o s
de opiniones doctrinarias.
b) Teoras amplias
Un importante grupo de a u t o r e s nacionales y extranjeros considera
que el objeto del negocio jurdico est dado por las obligaciones que l crea,
modifica o extingue (Bueres cita entre los partidarios de esta doctrina a Sa-
vigny, Giorgi, Josserand, Puig Brutau, Arauz Castex).
A su vez esta concepcin presenta matices en numerosos autores. Por
ejemplo, Lpez Olaciregui alude al objeto inmediato la relacin jurdica
y al objeto mediato las cosas o h e c h o s a que alude el artculo 953.
Otro distinguido a u t o r nacional, el profesor Lpez de Zavala, con-
sidera tambin que el objeto inmediato son las relaciones jurdicas, y las
prestaciones constituiran el objeto mediato.
Spota por s u lado, considera que la prestacin constituye el objeto
del negocio jurdico, pero a la vez involucra a la idea de finalidad, con lo
que llega a la doctrina del objeto Jln (v. infra, n- 1 1 1 5 c ) .
Garca Valdecasas identifica el contenido del negocio jurdico con los
efectos jurdicos que l produce, y que deben ser posibles y lcitos.
c Teoras intermedias
Un grupo de a u t o r e s considera que el objeto del acto son las pres-
taciones, en el sentido propio de c o n d u c t a p r o m e t i d a por el d e u d o r al
acreedor.
E s t a tesis limita el objeto del acto a los negocios patrimoniales y
confunde el objeto del acto y el objeto de la obligacin.
d) Teoras restringidas
Una corriente significativa de autores, a la que nosotros hemos adhe-
rido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos positivos o
negativos y a los bienes cosas y bienes sobre los que versa la voluntad
(Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina espaola San-
tos Briz, Diez-Picazo).
Coincidimos en q u e e s t a doctrina permite deslindar con precisin
conceptos distintos:
la obligacin es efecto del negocio jurdico;
la prestacin es objeto de la obligacin;
de donde, la nocin de objeto del negocio jurdico q u e d a reducida
a s u materia, h e c h o s o bienes, como qued expresado;
de este modo se evita confundir objeto y c a u s a del negocio, como
s u c e d e con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota;
y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el conte-

nido es la prestacin, o s e a la c o n d u c t a exigible de u n o de los sujetos
p a r a satisfacer el inters del otro sobre el objeto (Cifuentes).
As, por ejemplo, en u n contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa
vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del
precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurdico.
e) Fundamento de la tesis restringida en nuestro derecho positivo

E s t a tesis e n c u e n t r a s u s t e n t o en la disposicin del artculo 9 5 3 a la
que ya h e m o s aludido.
Los artculos 1167 a 1169 no p u e d e n considerarse obstativos de la
conclusin a que h e m o s arribado, p u e s su consideracin literal los hace
v i r t u a l m e n t e incomprensibles al confundir la obligacin con la presta-
cin; es decir, esa interpretacin literal llevara a admitir la existencia de fa-
llas lgicas irreductibles (Videla Escalada, Bueres).
1129. PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ELECCIN DEL OBJETO

El objeto de los actos jurdicos puede ser elegido libremente por las
partes; de all q u e el artculo 9 5 3 se limita a establecer las condiciones
que debe reunir, expresndolas de m a n e r a negativa.
De todos modos, a n t e s de examinar e s a s condiciones es convenien-
te determinar qu p u e d e ser objeto de los actos jurdicos, p a r a saber cul
es el c a m p o de h e c h o s o bienes en el cual p u e d e j u g a r ese principio de li-
bertad que a c a b a m o s de enunciar.
1130. QU PUEDE SER OBJETO

a) Hechos y bienes
El artculo 9 5 3 se refiere a hechos y cosas como posibles objetos de
los actos jurdicos. La referencia a las cosas debe ser suplida por la men-
cin de los bienes, concepto m s amplio (v. supra, nQ 982), y que respon-
de por ende con m s precisin a la idea de que se trata, p u e s no existe
n i n g u n a d u d a de q u e las cosas y los bienes en sentido estricto como
derechos p u e d e n ser materia del negocio jurdico.
b) La persona
Algunos a u t o r e s consideran que la p e r s o n a puede ser objeto del ne-
gocio jurdico; s e a n las p e r s o n a s ajenas, como en el derecho de familia,
c u a n t o la p e r s o n a propia atendiendo a ciertas manifestaciones s u y a s
(derechos personalsimos) (Cifuentes).
Por n u e s t r a p a r t e e n t e n d e m o s q u e la p e r s o n a no puede ser objeto
del negocio jurdico.
E n los d e n o m i n a d o s actos jurdicos familiares (v. infra. Cap. XXVI),

la p e r s o n a a c t a como sujeto, y el objeto e s t a r d a d o por las relaciones
jurdicas q u e se crean, modifican o extinguen.
As, la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131) es u n nego-
cio jurdico familiar porque extingue la patria potestad; de donde el ob-
jeto del acto es la patria potestad suprimida.
Tampoco en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; all los
contrayentes son sujetos del negocio jurdico, y el objeto e s t a r dado por
los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las
relaciones conyugales (Bueres).
En los actos de disposicin de los derechos de la personalidad espi-
ritual (imagen, intimidad, voz), h a b r c o n d u c t a s (revelar aspectos de la
vida privada a u n periodista o bigrafo) o cosas (una fotografa, u n a gra-
bacin, u n film), que constituyen el objeto del negocio.
Una cuestin delicada se plantea tambin en los denominados ac-
tos de disposicin del propio cuerpo. En general, se trate de partes reno-
vables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se
t r a t e (cabello, leche m a t e r n a , rion) que u n a vez s e p a r a d o s del cuerpo
son cosas o bienes jurdicos extrapatrimoniales s e g n las distintas tesis
(v. supra, nQ 746).
En sntesis, n u e s t r a opinin es que lapersona no es objeto del nego-
cio jurdico.
1131. REQUISITOS DEL OBJETO: ARTCULO 953

aj El texto legal
El artculo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurdicos deben ser
cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean impo-
sibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes,
o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que per-
judiquen los derechos de un tercero. Los actosjurdicos que no sean con-
formes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
b) Aplicacin de los requisitos negativos a las cosas

y los hechos
De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurdico pueden ser:
c o s a s [rectius: bienes), que estn en el comercio o q u e no estn
prohibidas como objeto de u n negocio;
hechos, q u e deben ser posibles, lcitos, acordes con la moral y las
b u e n a s c o s t u m b r e s , y no afectar la libertad de las acciones o la concien-
cia, ni perjudicar los derechos de u n tercero.
El r e c a u d o de posibilidad se predica t a m b i n de las cosas, segn
surge del texto de la n o t a al artculo 9 5 3 (conf. Salvat - Lpez Olaciregui,
Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n s 1133).
c) La determinabidad del objeto 10

Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado
o determinable (v. supra, n 9 1127).
Lo mismo se predica del objeto del acto (Cimentes, Moisset de Espa-
ns), regla que encuentra su fundamento en la nota al artculo 953, que
transcribe una norma del Digesto, segn la cual: "[...] el acto es ilusorio
cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea posible determi-
narlo".
Por lo dems nuestro Cdigo acepta la celebracin de negocios ju-
rdicos cuyo objeto pueda ser total o parcialmente determinado con pos-
terioridad a su celebracin, sea por las partes, sea por un tercero (arts.
1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.).
A partir de ahora analizaremos las condiciones que el artculo 953
determina con frmula de expresin negativa.
1132. LOS BIENES INENAJENABLES

a) Cosas que no estn en el comercio
Son cosas absolutamente fuera del comercio las mencionadas en el
artculo 2337, es decir, aquellas cuya venta o enajenacin fuera expre-
samente prohibida por la ley; y aquellas cuya enajenacin se hubiere
prohibido por actos entre vivos o disposicin de ltima voluntad, dentro
de los lmites que la ley fija a este tipo de clusula (v. supra, n- 992).
Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenacin es
necesaria una autorizacin previa (art. 2338).
Recordamos que los artculos 2337 y 2338, si bien aluden a cosas.
son tambin aplicables a los bienes en sentido estricto. De all que sea
vlida la referencia a los bienes en sentido genrico, como lo venimos ha-
ciendo.
La doctrina nacional ha sealado que las cosas fuera del comercio
no estn excluidas de ser objeto de negocios jurdicos, pese a la afirma-
cin del artculo 953. As, las cosas del dominio pblico que estn fue-
ra del comercio pueden ser objeto de comodato, concesin, permiso,
etctera.
Con mayor razn, las cosas relativamente inenajenables pueden ser
materia de un negocio jurdico, aun antes de la autorizacin a que se re-
fiere el artculo 2338; verbigracia, los bienes de los incapaces pueden ser
enajenados sin la conformidad previa del representante promiscuo; ella
puede ser dada con posterioridad pues la eventual nulidad es relativa
y saneable y aun suplida por la confirmacin del acto por el incapaz una
vez desaparecida la incapacidad.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "El principio de especialidad y los

elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, n- 849.
b) Cosas que estn especialmente prohibidas

No es m u y clara la referencia a las "cosas especialmente prohibi-
das"; la mayor parte de la doctrina considera q u e es el caso de las cosas
m u e b l e s que no p u e d e n hipotecarse, los i n m u e b l e s que no p u e d e n ser
dados en prenda.
Nos parece que a d e m s de los ejemplos a n t e s mencionados, deben
tomarse en consideracin los s u p u e s t o s de bienes o cosas cuya enajena-
cin es p a r t i c u l a r m e n t e prohibida por la legislacin. As, ciertos medica-
mentos o estupefacientes, o p a r a tomar u n ejemplo de la realidad nacio-
nal, la d e n o m i n a d a crotoxna, p r e s u n t a droga a n t i c a n c e r o s a c u y a
comercializacin, o a u n utilizacin experimental, fue prohibida por las
a u t o r i d a d e s de salud pblica.
Del mismo modo, la m o n e d a extranjera p u e d e constituir objeto pro-
hibido en regmenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces,
a u n s u tenencia por los particulares.
E n n u e s t r o pas constituye delito la simple tenencia sin autoriza-
cin legal de a r m a s de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de li-
b e r a r energa nuclear, m a t e r i a s explosivas, inflamables, asfixiantes o t-
xicas, o s u s t a n c i a s o m a t e r i a l e s destinados a s u preparacin (art. 189
bis, 3er. prr., Cd. Penal); por lo tanto, stas serian cosas especialmente
prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo).
En definitiva, c u a d r a a p u n t a r , estas cosas constituiran en ilcito al
objeto del acto jurdico.
1133. LAS COSAS "IMPOSIBLES"

Ya h e m o s dicho q u e el requisito de posibilidad, que Vlez refiere
f u n d a m e n t a l m e n t e a los h e c h o s (tanto en el texto como en la nota),se
aplica t a m b i n a los bienes objeto del negocio jurdico.
Corresponde a h o r a efectuar a l g u n a s precisiones.
a) Imposibilidad material o jurdica

Llambas h a sostenido q u e la imposibilidad debe ser jurdica. Y esto
se explica de la siguiente m a n e r a : si u n a parte se h a obligado a u n hecho
o cosa imposible (entregar la propiedad de la Luna), la otra no podra pre-
tender el cumplimiento en especie ni las prestaciones s u s t i t u a s (cum-
plimiento por otro, d a o s y perjuicios: art. 505).
Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina (Barbero, Bueres), sostiene
que la imposibilidad a q u e se refiere la ley es p u r a m e n t e material; la im-
posibilidadjurdica, se subsume en la ilicitud.
b) Originaria o sobrevenida
La imposibilidad debe ser originaria, esto es contempornea al acto. Si
ella sobreviene luego de celebrado el acto, e n t r a r n enjuego las disposicio-
nes que t r a t a n la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.).
c) Absoluta o relativa
La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser
propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual.
d) Imposibilidad total o parcial

Si la imposibilidad fuere parcial, no n e c e s a r i a m e n t e el acto es nulo.
La solucin, propicia Bueres, debe e n c o n t r a r s e en la aplicacin analgi-
ca del artculo 1328, del cual resultara que quien h a y a pretendido ad-
quirir derechos sobre el objeto parcialmente imposible, puede dejar sin
efecto el contrato o d e m a n d a r la parte que existiese.
e) Cosas futuras
Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurdico, en cuanto su
existencia dependa de u n a condicin o se trate de u n negocio aleatorio
(Bueres).
1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS

JURDICOS. REMISIN l'
Ya hemos estudiado, en el captulo destinado a los derechos perso-
nalsimos, la cuestin de los negocios jurdicos que tienen por objeto las
p a r t e s renovables y no renovables del cuerpo h u m a n o [supra, n- 746),
los actos jurdicos relativos a la prctica de juegos o deportes peligrosos
[supra, n 9 745), el t e m a de los tratamientos mdicos quirrgicos y clni-
cos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquellos q u e se h a c e n con fines
cientficos o de experimentacin.
Asimismo, en este captulo h e m o s llegado ya a la conclusin de que
la p e r s o n a no es objeto del negocio jurdico ni a u n en estos casos.
Debe tenerse en c u e n t a que los denominados "actos de disposicin so-
bre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se trata
de partes renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consenti-
miento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y h a de en-
contrarse dentro de los lmites establecidos por la ley, la moral y las b u e n a s
costumbres. De all que no sea vlido el acto por el cual u n a persona pre-
tende dar u n rion suyo a u n a p e r s o n a con la cual no la u n e n i n g n vn-
culo de parentesco.
En cuanto al cadver 12, h e m o s a p u n t a d o tambin que constituye
cosa fuera del comercio, por lo que slo puede ser objeto de los actos jur-
dicos de disposicin previstos en el ordenamiento (en particular, ley
1
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 2.
12
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 28.
24.193); sin perjuicio de que el cadver ignoto (esqueleto) entra en el co-

mercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurdicos.
1135. LOS HECHOS IMPOSIBLES

Se aplican las m i s m a s reglas que h e m o s estudiado p a r a las cosas o
bienes imposibles.
1136. LOS HECHOS ILCITOS

El acto tiene como objeto u n hecho ilcito c u a n d o la c o n d u c t a que
constituye su materia o realidad est prohibida por la ley.
De all que constituyen s u p u e s t o s de negocios de objeto ilcito aquellos
en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de t-
tulo habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogaca o de cualquier
otra profesin que requiera alguna habilitacin); las sociedades prohibidas
para ciertos profesionales (sociedad annima para el ejercicio del corretaje;
sociedad entre martilieros y corredores) 13.
1137. LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD

La ley se refiere a la libertad de las acciones o de la conciencia.
a) Aplicacin especfica
Aplicacin de esa regla se encuentra en el artculo 5 3 1 , conforme al
cual son prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en u n lugar
determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de u n tercero;
m u d a r o no m u d a r de religin; casarse con determinada persona, o con
aprobacin de u n tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse;
vivir clibe p e r p e t u a o temporalmente, o no c a s a r s e con p e r s o n a deter-
m i n a d a o s e p a r a r s e p e r s o n a l m e n t e o divorciarse vincularmente.
b) Aplicaciones judiciales
La j u r i s p r u d e n c i a entiende que la obligacin de no establecerse con
u n comercio de idntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en
los contratos de transferencia de fondo de comercio, no p u e d e exceder de
cinco a o s 14 .
A u n c u a n d o a veces no se lo exprese, el f u n d a m e n t o radica en que
u n a mayor extensin, y en particular la prohibicin por tiempo indefini-
do, afectaran la libertad del obligado.
13
Relativamente reciente: CNCom., Sala B, 23/3/1988, E.D., 132-418.
14
Ver la nota de jurisprudencia publicada en E.D., 6-530.
1138. LOS HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL

Y BUENAS COSTUMBRES
El artculo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurdi-
co con la moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupa-
cin que se genera es la de determinar el contenido de ese standard ju-
rdico para lo cual en nuestro medio se han desarrollado dos doctrinas.
Cabe apuntar que la moral pblica est tambin mencionada en el ar-
tculo 19, Constitucin Nacional como un lmite al derecho a la privaci-
dad que consagra dicho texto supremo.
a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres

con los preceptos de la religin catlica
Una tesis, elaborada por Ripert y seguida entre nosotros por Llam-
bas y Borda, identifica el standard moral y buenas costumbres con los
preceptos de la religin catlica.
Se fundan para ello en que constituye la religin practicada por
la mayor parte de la comunidad, e incluso que tiene un particular re-
conocimiento constitucional, toda vez que el Estado sostiene el culto
catlico.
Adems, se argumenta sobre la base de la nota al artculo 530, precep-
to segn el cual la condicin contraria a las buenas costumbres deja sin
efecto la obligacin; en la nota a ese artculo Vlez sostiene: "En el lenguaje
del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los de-
beres impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas [...]".
b) Doctrina sociolgica
Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los
autores nacionales, considera que el concepto de moral y buenas cos-
tumbres se vincula con la moral media de una comunidad en un momen-
to dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamen-
te el estado de conciencia colectivo sobre la cuestin que se pondere a la
luz de ese standard.
Como sntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que aten-
der a la moral ambiente presente y no pasada o futura; prctica y no te-
rica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o in-
dividual.
Bibliografa especial: JOSSERAND, Louis, Les mobes dans es actesjuridiques de droit priv,
Paris, 1984 (reproduccin de la edicin de 1928); RIPERT, Georges, La regle morale dans les
obligations civiles, Paris, 1949; MASNATTA, Hctor, "El contrato inmoral", J.A., 1958-IV-doc.78;
SPOTA, Alberto G., "El acto jurdico de objeto inmoral y s u s consecuencias legales", J.A., 1944
Ul-134; SALERNO, Marcelo U., "El contrato nulo de objeto inmoral", E.D., 98-785; BARCIA LPEZ,
A., La causa (Licita en las obligaciones y en los actos jurdicos, Buenos Aires, 1966; CARNEIRO,
J o s J., "Contrato inmoral (objeto ilcito y c a u s a ilcita)", E.D., 170-166.
1139. APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA

DEL ARTCULO 953 HASTA 1968 16
La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a fructfera aplicacin de la
n o r m a del artculo 9 5 3 , y con ello moriger el individualismo del Cdigo.
Nos limitaremos a sealar las cuestiones m s importantes, pero ha-
ciendo u n a importante salvedad; en varias de las situaciones que examina-
remos a continuacin, los tribunales se h a n fundado en la regla expresa del
artculo 9 5 3 por constituir sta u n a realidad normativa vigente; pero ello no
quiere decir que lo inmoral o ilcito fuera el objeto, sino q u e la licitud o inmo-
ralidad radicaba verdaderamente en la causafmal del negocio jurdico, exa-
minada particularmente en su aspecto subjetivo (v. infra, n 9 1154).
a) Intereses usurarios
Nuestro Cdigo no establece u n a t a s a legal del inters (v. nota al art.
622); pero los tribunales se h a n ocupado de establecer cul es la tasa de in-
tereses compensatorios, punitorios o la sumatoria de ambos que resulta
conforme con la moral y las b u e n a s costumbres, de acuerdo con las distin-
tas circunstancias econmicas que h a vivido e! pas.
En la actualidad se considera, por la generalidad de la j u r i s p r u d e n -
cia, que la t a s a de inters s u m a d o s los compensatorios y punitorios
no debe exceder del 15% a n u a l sobre el capital.
b) Clusula penal excesiva

La c l u s u l a penal es en principio inmutable (art. 6 5 6 y c o n c ) , pero
los t r i b u n a l e s admitieron su reduccin c u a n d o era d e s p r o p o r c i o n a d a
con la falta cometida y el valor de las prestaciones.
Ello h a sido receptado por la reforma de 1968, q u e h a incorporado
u n s e g u n d o prrafo al artculo 656 conforme al cual; "Los jueces podrn
[...] reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento
de la situacin del deudor".
Es decir q u e se h a incorporado lo que se conoce como "clusula pe-
nal lesiva" 17 .
c) Abuso del derecho

Ya h e m o s visto, al t r a t a r este tema, cmo la j u r i s p r u d e n c i a anterior
a 1968 sancion a l g u n a s c o n d u c t a s como a b u s i v a s con fundamento en
la regla del artculo 9 5 3 (v. supra, n- 289).
16
Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, op. cit, contiene u n a sistematizacin de la jurisprudencia
hastael ao 1966; importante sistematizacin tambin, porCifuentes, enBELiuscio - ZANNONI, Cdigo
Civil Anotado, comentario al artculo 953, 10, pgs. 347 y sigs.
17
MOISSET DE ESPANS, Luis, "La clusula penal y la lesin", E.D., 66-717.
d) Venta de humo
Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un
negocio inmoral 18, que no concede accin para obtener el cobro del pro-
metido por la gestin.
e) La moral sexual
En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado ac-
tos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual.
Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribucin del concubi-
nato, o la fomentacin del mismo mediante retribuciones; las sociedades
para explotar la prostitucin; la locacin de inmuebles para establecer
una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial.
En estos aspectos puede verse una interesante evolucin del con-
cepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es
hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho
comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar
de considerar como inmoral el concubinato.
As la unin libre produce ciertos efectos jurdicos en el mbito del
derecho laboral y de la previsin social.
Y en algunos pases, se propicia una suerte de equiparacin de la
unin libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que
las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundacin artifi-
cial para tener hijos.
J) Otras
Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor
del artculo 953. Por ejemplo, los negocios jurdicos lesivos, esto es,
aquellos en que existe una desproporcin entre las prestaciones como
consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situacin de inferio-
ridad de una de las partes.
Tambin se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad re-
solutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significa-
tivo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestacio-
nes.
Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la
lesin en el artculo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio
en la ley 14.005.
La jurisprudencia sigue receptando este principio: CNCiv., Sala B, 16/12/1994, E.D.,

164-481, CNCom., Sala D, 26/10/1995, L.L., 1996-E-194.
1140. MBITO DEL ARTCULO 953 A PARTIR DE 1968

a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954)
y de la clusula penal lesiva
Como decamos a n t e s , las reformas legislativas h a n incorporado al
derecho positivo m u c h a s de las soluciones judiciales n a c i d a s al a m p a r o
de la regla general del artculo 9 5 3 .
Entre ellas h e m o s citado particularmente al nuevo artculo 954, que
contempla la lesin, que c o m p r e n d e por regla general a los negocios u s u -
rarios I9 ; y al segundo prrafo del artculo 656, que incorpora la figura de
la clusula penal lesiva.
b) Subsistencia de la importancia del artculo 953

Sin embargo, la regla general del artculo 9 5 3 no pierde totalmente
s u importancia en materia de negocios lesivos y u s u r a r i o s .
Es que la n o r m a del artculo 954, y lo mismo la del artculo 656, exi-
gen la explotacin de u n a situacin de inferioridad del deudor, que a ve-
ces no se acredita o lisa y llanamente no existe; sin perjuicio de lo cual
en casos excepcionalmente graves los tribunales podran a n u l a r ac-
tos con fundamento en el artculo 9 5 3 .
En este sentido h e m o s dicho antes que la represin del negocio u s u -
rario no se limita a la posibilidad de la aplicacin de la figura de la lesin.
E s t n comprometidas en ello las n o r m a s de los artculos 21 y 9 5 3 , como
lo resolva a c e r t a d a m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968. De reducir-
se esa represin a la lesin subjetiva, tal cual se halla hoy legislada en el
artculo 954, habra que concluir en que la reforma de 1968 h a sido u n
paso a t r s 20.
As se h a p r o n u n c i a d o E n n e c c e r u s p a r a los casos en que la despro-
porcin entre las prestaciones es extraordinariamente desproporciona-
da, siempre q u e medie intencin reprobable. Claro q u e esa intencin se
puede desprender de la m i s m a desproporcin y p u e d e darse sobre todo
en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia econmi-
ca o de la posicin a b s o l u t a o relativa de monopolio (abuso de posicin
dominante).
1140.1. REVISIN DE CONCEPTOS ALREDEDOR DE LA IDEA

DE "MORAL" O "MORAL PBLICA"
Los civilistas s u e l e n c o n c e n t r a r s u anlisis en el Cdigo Civil y en
las aplicaciones que de l h a n hecho los tribunales. Sin embargo, h e m o s
s u b r a y a d o la necesaria vinculacin entre el derecho civil y la Constitu-
19
Bibliografa especial: MOISSETDEESPANS, Luis, Lalesiny el nuevo art 954, Buenos Ai-
res, 1976.
20
CNCom., SalaD, "Conti c/DO AI Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito, con voto del autor.
cin Nacional (v.supra n s 2 b), y en esta orientacin entendemos que la

nocin de moral del art. 953 del Cdigo Civil no puede ser distinta de la
moral pblica a que alude el art. 19, Constitucin Nacional.
Sobre este tema pueden identificarse dos grandes corrientes de pen-
samiento.
Por un lado estn los autores que consideran que el Estado tiene en-
tre sus atribuciones derivadas del poder de polica, la de prohibir y/o
sancionar los actos "contrarios a la moral" (inmorales o contrarios a la
moralidad) exigindose en general dos requisitos:
que el hecho o conducta sea objetivamente inmoral, esto es. que
la calificacin de inmoral sea el fruto de una argumentacin racional; no
es suficiente que una mayora legislativa repruebe la conducta ni que
ella sea tradicionalmente tenida por tal
que la conducta sea pblica, porque si fuera privada estara fuera
del alcance del legislador 21 .
Frente a ello se alza el criterio de quienes prefieren la neutralidad del
Estado frente a las perspectivas morales individuales (Dworkin, Rawls,
Gargarella, Nio; v. supra n 37.1).
Desde una visin independiente de todo marco legislativo, preferi-
mos este ltimo criterio, pero lo cierto es que en nuestro derecho positivo
existen los artculos 19, Constitucin Nacional, y 953 del Cdigo Civil, y
el anlisis no puede prescindir de ellos.
El artculo 953 no constituye, a nuestro juicio, un valladar signifi-
cativo en tanto se advierta que l se aplica a los actos jurdicos, esto es,
a relaciones bilaterales en las que la conducta debe proyectarse en un
perjuicio hacia la otra, con lo cual el tema no radica en la moralidad o in-
moralidad objetiva de la conducta sino en que ella es daosa para la otra
parte. Es ms, los casos resueltos por la jurisprudencia se refieren en
muchos casos a conductas que ms que objetivamente inmorales son
contrarias a la buena fe, que s constituye un principio insoslayable de
las relaciones jurdicas.
Desde este punto de vista, el artculo 953 no es fundamento para
impedir conductas au torre fe rentes, como la esterilizacin, la negativa a
recibir tratamientos mdicos, la utilizacin de estupefacientes o las re-
laciones sexuales entre personas del mismo sexo.
Pero lo cierto es que subsiste el art. 19, Constitucin Nacional 22,
respecto del cual hay que tomar en cuenta que consagra una regla ab-
solutamente compatible con nuestra idea de comunidad liberal; es ms,
es una regla propia, esencial a la comunidad liberal, desde que establece
91
LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitacin del concepto de moral pblica", J.A.,
17/12/2003.
La bibliografa sobre el art. 19, CN, es enorme, pero para empezar a entender sus orge-
nes y alcance es preciso ver: SAMPAY, Arturo E., La filosofajurdica del art. 19, Constitucin Na-
cional, Buenos Aires, 1975.
q u e nadie e s t obligado a h a c e r lo que la ley no m a n d a ni privado de lo

que ella no prohibe, a lo que Werner Goldsmichdt calificaba de principio
ontolgico del derecho. Y t a m b i n c u a n d o consagra como regla la exclu-
sin de las c o n d u c t a s privadas de la autoridad de los magistrados con
lo q u e d a rango constitucional al derecho a la intimidad 23 q u e tiene
como lmite a la moral pblica y el perjuicio a terceros.
Por lo t a n t o el principio general es q u e las c o n d u c t a s privadas no
son susceptibles de ser c u e s t i o n a d a s por el Estado. Para que h a y a u n a
limitacin es preciso que como e n s e a Legarre las acciones h u m a -
n a s s e a n p b l i c a s y objetivamente inmorales, tal cual esos elementos
fueron definidos por el m i s m o autor.
E n c a r a d o bajo este prisma, p u e d e s o s t e n e r s e que el artculo 19,
Constitucin Nacional, es perfectamente compatible con la idea de la co-
m u n i d a d liberal.
1141. HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS

En principio, los actos jurdicos tienen u n efecto relativo, limitado a las
partes del negocio, por lo que no afectan a terceros (arg. arts. 1195 y 1199).
De all que, como regla general, cabe afirmar que los actos no p u e -
den beneficiar ni perjudicar a terceros (v. infra, n s 1160).
Sin embargo, pueden quedar comprometidos en esta especie, los actos
fraudulentos (arts. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sancin de
ellos no es la nulidad, sino la inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXIII).
1142. EFECTOS DEL NEGOCIO JURDICO DE OBJETO PROHIBIDO

a) Regla general
La sancin p a r a los negocios jurdicos cuyo objeto no c u m p l a con
los r e c a u d o s del artculo 9 5 3 es la nulidad.
b) Quid de los intereses usurarios

Sin embargo, c u a n d o los t r i b u n a l e s h a n entendido en materia de
m u t u o s u s u r a r i o s , no h a n declarado la nulidad, y h a n procedido a la re-
duccin de los i n t e r e s e s . A la m i s m a solucin se arrib en m a t e r i a de
c l u s u l a penal excesiva.
- En el derecho de los Estados Unidos, la privacidad no tiene rango constitucional; es una

creacin del common law. De all que muchas de las construcciones de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos sobre privacidad en particular en su relacin con la
libertad de prensa no son aplicables al derecho argentino, pues en el pas del Norte, en ese
caso estn en conflicto un derecho de rango constitucional (la libertad de expresin) y un de-
recho infraconstitucional (el "right o privacy").
En algunos pases, la sancin para el mutuo usurario es la prdida de

todos los intereses y aun de la accin para la restitucin de lo prestado (ley
francesa 66-1010 del 28/12/1966).
Si se trata de actos lesivos, la jurisprudencia admita su reajuste y
ello ha sido expresamente considerado en el artculo 954.
IV. LA CAUSA 24
1143. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA

Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de
partida, las distintas acepciones que esa palabra tiene, para as saber
cul es la materia sobre la cual se est discurriendo.
Dejamos de lado ab initio los distintos conceptos de causa en el pla-
no filosfico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden te-
ner relevancia en el plano de lo jurdico.
En este sentido pues, se habla en primer lugar de causajuene, con
lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado
efecto jurdico.
La nocin de causa fuente es fecunda en el plano de las obligacio-
nes, y con ella se identifica a las causas que generan un vnculo jurdico
obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilcito, la ley, son general-
mente indicados como fuentes de las obligaciones.
En segundo trmino, se habla de la causajinal, nocin que origina-
riamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al
realizar un acto jurdico. En este sentido, la causa de un negocio de com-
praventa sera la obtencin de la propiedad de la cosa para el comprador,
y la disponibilidad del precio para el vendedor.
A su vez, la causa final se ha identificado tambin con la causa mo-
tivo o impulsiva, que trata de identificar el inters concreto que ha movido
a las partes a la realizacin de un negocio jurdico. Para el comprador el
- 4 Bibliografa especial: CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato

y Contreras, Madrid, 1927; DABN, J., La teora de la causa, trad. de Antonio BONET RAMN, 2-
ed., Madrid, 1955; GARIBOTTO, J u a n Carlos, La causajinal del acto jurdico, 1985; GOROSTIAGA,
Norberto, Lacausaenlasobligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, Lanocin de causa
en el derecho civil Buenos Aires, 1954; SALERNO, Marcelo U., "La c a u s a final: balance de u n a
polmica inconclusa", E.D., 120-956; VIDELA ESCALADA, Federico, La causajinal en el derecho
civil, Buenos Aires, 1968; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, (a c u r a di) Causa e consideration,
Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La
c a u s a dei contratti"; GIORGIANNI, Michele, "La c a u s a t r a tradizione e innovazione"; BESSONE,
Mario - ROPPO, Enzo, "La c a u s a nei suo profili attuali (materiali per u n a discussione)"; WEILL -
TERRE, Droit Civil - Les Obligations, 4 a ed., Paris, 1968;TABOADACRDOVA, Lizardo, La causa del
negocio jurdico, Lima, 1996; APARICIO, J u a n M., La causadel contrato. Notas sobre los aspectos
destacados del panorama doctrinario, Crdoba, 1990; CUIAS RODRGUEZ, Manuel, "El objeto,
la c a u s a y los negocios jurdicos contractuales", L.L., 1998-C-1066; GARCA CORREAS, MaraS.,
"La c a u s a mvil: elemento estructural de los actos jurdicos", L.L., 1996-D-1818.
motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar

en ella o la de hacer una inversin, la de instalar un fondo de comercio
o desarrollar una actividad profesional o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar
a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, adems, se encon-
traron en la mayor parte de los pases con textos legales poco claros acer-
ca del alcance que daban a la palabra causa cuando la utilizaban; y en
otros con la ignorancia legal de esa nocin.
1144. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LA CAUSA COMO

ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO
a) Nocin de causa de la que tratamos
Hecha esa advertencia previa, debemos ahora sealar tambin que
nosotros estamos tratando de la nocin de causa en el plano del acto o
negocio jurdico.
Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente,
la cual ya lo hemos sealado tiene trascendencia en el mbito obli-
gacional.
De modo, pues, que nuestro discurso versar sobre la causa final,
su existencia, su contenido y sus funciones, fuera de todo marco legis-
lativo y en el derecho argentino en particular.
La metodologa expuesta importa descartar que la causa final tenga
su rol limitado a los contratos, como lo preconiza gran parte de la doc-
trina influenciada por los estudios hechos en torno al Cdigo Napolen.
Es que en ese cuerpo legislativo, efectivamente el artculo 1108 dispone
que una convencin debe reunir cuatro condiciones esenciales para su
validez; el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de con-
tratar, el objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa
lcita en la obligacin.
Para nuestro juicio, la causa jinal constituye un elemento de todos los
negocios jurdicos, incluidos los actos jurdicos patrimoniales unilaterales.
b) Causa y autonoma de la voluntad

Ahora debemos explicar por qu se trata de la causa como posible
elemento del negocio jurdico.
La explicacin se encuentra en la nocin previa de autonoma de la
voluntad, a la cual ya nos hemos referido (v. supra, n e 1120), conforme
a la cual lo que las partes convengan vale como la ley misma.
Se dice por los autores que, para que la voluntad privada tenga tal
fuerza de ley, y autorice a constreir a la otra parte a cumplir aun forza-
damente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio
jurdico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento
jurdico.
En otras palabras, que ese negociojurdico tienda a realizarpersiga,

busque, tenga como finalidad un inters que el ordenamiento considere
merecedor de tutela y proteccin (conf. Santero Passarelli). O, como lo hemos
dicho antes (v. supra, n s 1120 f), el derecho reconoce a la voluntad como
fuente productora de consecuencias jurdicas, c u a n d o se manifiesta lci-
t a m e n t e y dentro de las b u e n a s c o s t u m b r e s .
Por ello, esa finalidad deber ser lcita y acorde con la moral y las bue-
n a s costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia h a hecho u n a
aplicacin fructfera de la nocin de c a u s a final (v. infra, n e 1154 e).
En definitiva, la nocin de causafinal es un corolario de la autonoma
privada.
Por ello, su tratamiento debe ser hecho en la teora general del acto
o negociojurdico y no limitarla a la doctrina de los contratos.
1145. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN

La exposicin histrica del tema h a sido considerada u n a necesidad
imperiosa para entender realmente el concepto moderno de c a u s a (Dabn;
en el mismo sentido Venezian en seguimiento de la doctrina alemana).
Por ello, a partir de a h o r a t r a t a m o s las distintas doctrinas q u e se
h a n desarrollado sobre la c a u s a final, para luego d a r n u e s t r a opinin so-
bre el t e m a y su tratamiento en el Cdigo Civil argentino.
1146. LA DOCTRINA CLSICA

a) Origen
El elaborador de la doctrina m o d e r n a de la c a u s a es Domat (siglo
XVIII), quien pretendi d e t e r m i n a r por qu los contratos obligaban a las
partes, yendo m s all del Derecho Romano que h a s t a ese m o m e n t o se
estudiaba.
b) mbito asignado a la causa

Cabe a p u n t a r q u e D o m a t c e n t r a s u s e s t u d i o s e n la c a u s a de las
obligaciones de gnesis contractual; pero al carecer de precisin en este
p u n t o , t a n t o h a b l a de la c a u s a en el contrato como e n la relacin obliga-
toria.
Recin con la elaboracin posterior de Pothier se a s e n t a r a el distin-
go, aludiendo a la c a u s a de la obligacin (causa fuente) y a la c a u s a del
contrato (causa final).
c) La causa en los distintos tipos de contratos

S o s t e n a D o m a t q u e en los c o n t r a t o s onerosos y bilaterales (com-
praventa, p e r m u t a ) , c a d a u n a d e las prestaciones e n c u e n t r a s u funda-
mento en la que corresponde a la otra parte.
De modo que la prestacin del vendedor entrega de la propiedad

de la cosa encuentra su causa o fundamento en la prestacin del com-
prador pago del precio.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obliga-
cin del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable,
de la entrega hecha por el prestamista; es decir que la obligacin del
prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el
mutuante que sirvi para perfeccionar el contrato real de mutuo (art.
2242). Lo mismo se aplica sea el mutuo oneroso o gratuito, al depsito y
al comodato.
En cuanto a los contratos gratuitos, como la donacin, dice Do-
mat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que
la obligacin del donante encuentre fundamento en cualquier motivo
razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn servicio, un m-
rito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un
bien.
Ms adelante Pothier prescindira de esta triple clasificacin de to-
dos modos incompleta e insuficiente para aludir simplemente a los
contratos onerosos y gratuitos.
d) Conclusin
Sobre la base de las enseanzas de Domat, y las rectificaciones de
Pothier, la doctrina elabor una teora de causas tpicas, fundamentacio-
nes genricas del querer de los contratantes, que prescindan de las fun-
damentaciones individuales existentes en las partes de cada contrato
(Lpez Olaciregui). As, en la compraventa la causa sera siempre para el
vendedor el precio y para el comprador la adquisicin de la propiedad de
la cosa; en la donacin, el animus donandi
Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica a la causa
en el momento de la celebracin del contrato (etapa gentica), sin con-
siderar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del
negocio jurdico. En este punto, como se ver, reside uno de los defectos
ms importantes de la teora clsica, pues la idea de causa final se re-
vela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional
del negocio.
e) Influencia
Ms all del desenvolvimiento que la doctrina de Domat tuvo en los
autores posteriores, conviene resaltar nuevamente que la idea de la causa,
como elemento del contrato, encontr recepcin en el Cdigo Napolen
(arts. 1108, 1131 a 1133) y otros que lo tomaron como modelo.
1147. ELANTICAUSALISMO
a) Origen
Un artculo de u n a u t o r belga, Antonio Ernst, publicado en 1826, es
considerado como el primer hito de la doctrina anticausalista, siguin-
dole las exposiciones de Laurent, B a u d r y Lacantinerie, Huc y,6 final-
m e n t e la de Planiol, q u e desarrolla el m s preciso a t a q u e contra la con-
cepcin h a s t a entonces vigente de la doctrina de la c a u s a .
b) Exposicin de las crticas fundamentales

Ernst y los dems crticos de la teora de la c a u s a expuesta por Domat
y Pothier, puntualizan entre otras las siguientes objeciones:
en los contratos bilaterales, la c a u s a , tal como fue descripta por
Domat, se identifica con el objeto;
en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identi-
fica con el consentimiento;
no hay u n concepto uniforme de c a u s a , p u e s depende del tipo de
contrato segn la clasificacin que hiciera Domat;
no hay n i n g u n a referencia a la c a u s a mvil o impulsiva, salvo in-
cipientemente en materia de actos gratuitos como la donacin en q u e se
alude al nimo de beneficiar;
la c a u s a funcionara slo en la e t a p a gentica del contrato y no en
la etapa funcional;
Domat h a t r a t a d o slo de los contratos de los que n a c e n obliga-
ciones, pero no h a t r a t a d o la cuestin en los contratos que modifican o
extinguen relaciones jurdicas.
De all que Planiol h a y a finalmente catalogado a la doctrina de la
c a u s a como falsa e intil.
c) Influencia
A p u n t a Videla E s c a l a d a q u e la doctrina a n t i c a u s a l i s t a p u e d e ser
considerada como p r e d o m i n a n t e en los finales del siglo XIX y comienzos
del siglo XX.
Fue robustecida por la sancin de los Cdigos Civil alemn, y suizo
de las Obligaciones q u e se consideraron, por la mayor parte de los co-
m e n t a r i s t a s , como enrolados en la tesis anticausalista.
1148. DOCTRINAS MODERNAS

Uno de los mritos de la doctrina a n t i c a u s a l i s t a fue h a b e r exigido de
los autores que afinaran los conceptos, y de ello naci u n a n u e v a doctri-
n a de la c a u s a .
a) La formulacin de Capitant
La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el
q u e se c o n s t r u y e el neocausalismo, p u e s si bien s u obra fue precedida
por otros trabajos i m p o r t a n t e s como el de Maury, completada por
a u t o r e s p o s t e r i o r e s como J o s s e r a n d , y h a y o t r a s f o r m u l a c i o n e s
como las de la doctrina italiana p u e d e decirse q u e ella sirvi como
revulsivo de las ideas a n t i c a u s a l i s t a s p r e d o m i n a n t e s y prepar el terre-
no p a r a la vuelta a la consideracin de la c a u s a como u n elemento del
contrato, y con mayor amplitud, del acto jurdico.
En este sentido, p u e d e n p u n t u a l i z a r s e los siguientes aspectos rele-
vantes de la idea de Capitant:
la c a u s a se ubica en el mbito de la voluntad; j u n t o con el consen-
timiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato;
pero la c a u s a no es lo mismo que el consentimiento; ste tiene im-
portancia slo en la etapa de formacin del contrato, mientras que la cau-
sa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. ste es u n o de
los g r a n d e s avances debidos a Capitant, p u e s la concepcin de la c a u s a
como elemento q u e s u b s i s t e d u r a n t e todo el lapso de cumplimiento, per-
mite fundar instituciones, como el pacto comisorio, la excepcin de in-
cumplimiento, la imprevisin, etctera;
la c a u s a tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bila-
terales la c a u s a es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestacin
debida por la otra parte; lo mismo sucede en los contratos reales;
de all q u e la c a u s a falta no slo c u a n d o la obligacin no n a c e ,
sino t a m b i n c u a n d o la otra parte no cumple. Ello, como decamos, fun-
d a m e n t a la excepcin de incumplimiento y el pacto comisorio;
en la concepcin de C a p i t a n t la c a u s a se p r e s e n t a de la m i s m a
m a n e r a en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de m a n e r a
objetiva;
Capitant considera que los motivos no forman parte de la c a u s a ;
sin embargo, en ciertos c a s o s admite la relevancia de motivos ilcitos
(casa alquilada p a r a que funcione u n burdel) y el vicio de error sobre la
cualidad de la cosa o de la persona.
Por e s t a s consideraciones, se lo califica sucesivamente de portavoz
de la doctrina n e o c a u s a l i s t a subjetiva (Videla Escalada) o de la corriente
subjetivo-objetiva (Bueres).
b) Avances posteriores
Luego de las e n s e a n z a s de Capitant, apareci la obra de J o s s e r a n d
que desenvolvi u n a nocin subjetiva de la c a u s a .
Sin prescindir de la existencia de u n a c a u s a c o n s t a n t e en c a d a ca-
tegora del contrato, J o s s e r a n d pone de relieve la importancia de los m-
viles q u e , d e m a n e r a concreta, h a n llevado a las p a r t e s a c o n t r a t a r e n
c a d a caso particular. De este modo J o s s e r a n d construye u n a verdadera
teora de los mviles, como lo anticipa el mismo ttulo de s u obra.
Riperty otros autores posteriores han seguido la misma senda; y el

causalismo subjetivo tiene notable predicamento entre los autores na-
cionales, aunque ellos no prescinden tampoco de la consideracin de los
elementos objetivos, por lo que en general, se aproximan al dualismo que
trataremos ms abajo.
c) Causalismo objetivo
Si bien la doctrina objetiva puede hallar u n primer exponente en el
francs Louis Lucas, ha sido la doctrina italiana la que ha profundizado en
esta corriente de pensamiento, aun antes de la sancin del Cdigo de 1942
(v. al respecto, como sntesis, el trabajo de Bessone y Roppo).
Las doctrinas objetivas subrayan que la causa es siempre idntica
para cada tipo de negocio (lo que en definitiva se halla tambin en la idea
clsica y sobre todo en Capitnt).
Algunos autores la han identificado como la funcin econmica y
social del negocio (Betti, seguido por la mayora de la doctrina italiana;
modernamente Trabucchi, Santoro Passarelli, Galgano); esta idea tuvo
un gran predicamento, y es adoptada por el Cdigo de 1942 (arts. 1325,
1343 a 1345) (Bessone y Roppo).
Con ello quiere expresarse que el negocio, como regulacin de inte-
reses privados, tiene que ajustarse a los valores ticos, polticos y socia-
les en que se inspira el ordenamiento y sobre los que descansa (Mozos)
y constituye la justificacin de la autonoma privada (Galgano).
Otros la han definido como el resultado jurdico objetivo que el su-
jeto puede obtener con el negocio jurdico.
Messineo dice que la causa es finalidad en cuanto el sujeto se pro-
pone la obtencin de un determinado efecto, que depende de su volun-
tad. Esa finalidad no deja de ser objetiva e inmutable. As, si Ticio obtiene
un prstamo, consigue el resultado de obtener la disponibilidad de una
suma de dinero; si cambiamos a Ticio por Sempronio o por Martn, la
causa no vara.
De all, destaca Messineo, que la causa acta tambin como elemento
diferenciador de los tipos singulares del negocio, puesto que cada uno de
ellos tiene una causa que es inconfundible con los dems.
d) Dualismo
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la
mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepcin de causa,
y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino
que por el contrario, pueden ser armonizadas (Castn Tobeas, Dualde,
Mozos, Castro, Weill-Terr, y la mayor parte de la doctrina nacional).
En esta corriente, Messineo dice que el motivo no es causa del ne-
gocio jurdico. Pero acepta que el sujeto que contrata puede proponerse
finalidades mediatas; esos motivos o finalidades mediatas cuando sean
deducidos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adquieren relevan-

cia, y si n o se obtienen permiten al sujeto a c t u a r como si la c a u s a se h u -
biere frustrado.
Y agrega Messineo: "Las finalidades m e d i a t a s , p u e s , a u n p e r m a n e -
ciendo distintas, se a p r o x i m a n a la c a u s a del negocio, porque (excepcio-
nalmente) son relevantes. D e n t r o de estos lmites restringidos p u e d e
a c e p t a r s e la opinin s e g n la cual t a m b i n la c a u s a en sentido subjetivo
sera c a u s a en sentido tcnico (...]".
E s decir q u e las opiniones se a c e r c a n a u n dualismo, a g l u t i n a n d o
elementos objetivos y subjetivos.
1149. SINCRETISMO
a) Exposicin
Como dijimos al c o m e n z a r el anlisis del t e m a (supra, n e 1143), la
c a u s a final p u e d e identificar a la finalidad perseguida con el negocio j u -
rdico (la obtencin de la propiedad de la cosa en el comprador y la dis-
ponibilidad del precio p a r a el vendedor; la disponibilidad de u n a s u m a de
dinero en el m u t u a r i o y g a n a r los intereses en el m u t u a n t e ; la seguridad
de la cosa e n el depositante y la obtencin del precio en el depositario).
Y tambin puede referirse a los mviles concretos que movieron a u n
c o n t r a t a n t e individualizado, que puede comprar o alquilar u n inmueble
para poner u n fondo de comercio, o u n estudio jurdico, y que puede donar
para hacer u n a liberalidad o p a r a mejorar su declaracin de impuestos.
Es decir que la nocin de c a u s a final sirve como r e s p u e s t a a las pre-
g u n t a s p a r a qu se c o n t r a t a y por q u se c o n t r a t a (Puig Brutau).
b) Conclusin
De modo que la c a u s a final p u e d e ser definida como la razn de ser
jurdicadel negocio (Bueres), poseyendo u n a doble significacin, objetiva
y subjetiva.
c) Causa Jinal objetiva

Como c a u s a final objetiva, identifica a la pretensin que tiene cada
u n a de las partes de u n negocio jurdico de obtener de la otra el cumpli-
miento de las prestaciones prometidas, con lo c u a l se sigue en gran me-
dida las e n s e a n z a s de Capitant.
E n este sentido la c a u s a final es:
objetiva, porque c o r r e s p o n d e al tipo de negocio querido por l a s
partes;
unitaria, porque no h a y u n a c a u s a p a r a el comprador y otra p a r a
el vendedor, sino u n a sola e n la cual el cumplimiento de cada u n o cons-
tituye u n a c a u s a nica. Explica con claridad C a s t n T o b e a s q u e "la
c a u s a , en el contrato bilateral, es la relacin de las dos prestaciones con
el cambio de un valor por otro, o sea la bateralidad, no cada prestacin

en s" (la bastardilla es nuestra);
tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las
partes.
d) Causa final subjetiva

En este segundo sentido, la causa final se refiere a los mviles per-
seguidos por algn contratante en particular.
Para que esos mviles sean causalizados, es decir, tengan relevancia
jurdica, es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contra-
to bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes.
Naturalmente estos mviles que pueden llegar a constituir causa en
el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por opo-
sicin a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora.
e) mbito de aplicacin
La causa final as entendida funciona tanto en los contratos, como
en los dems negocios jurdicos.
Es decir que constituye un elemento de los actos jurdicos en general.
f) La causa en los actos jurdicos familiares 25

Tratndose de actos del derecho de familia que tienen contenido pa-
trimonial, el rgimen de la causa es el de los actos patrimoniales en la
medida en que rija el principio de la autonoma de la voluntad.
La cuestin se hace ms espinosa cuando se trata de los actos fami-
liares no patrimoniales, como el matrimonio, la adopcin, la emancipa-
cin dativa, etctera.
Segn algunos autores, en los negocios no patrimoniales, como son
los relativos al estado civil y a la familia, no puede hablarse de causa, en
su sentido especfico, como un elemento esencial del acto, distinto del
objeto y del consentimiento (CastnTobeas). Inclusive, se apunta, en el
matrimonio no pueden funcionar la excepcin de incumplimiento, ni el
pacto comisorio.
Sin embargo, un importante sector de la doctrina asume que los ac-
tos puramente familiares tambin tienen causa. As Zannoni sostiene
que en el matrimonio la causa gentica posibilita alegar la falsa causa (o
simulada), y la causa errnea. En la etapa funcional, ensea el mismo
autor, se enlaza con la frustracin de los fines, que cuando acaece auto-
riza a los cnyuges a solicitar el divorcio.
Entendemos que la nocin de causa tambin es fecunda en el dere-
cho de familia, pues ciertos actos jurdicos familiares pueden ser nulos
25
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teora del acto
jurdico matrimonial", J.A., 1985-III-771.
por tener una causa final ilcita. Por ejemplo, la emancipacin por habi-
litacin de edad concedida por el padre para liberarse de la obligacin ali-
mentaria 26 ; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el nico
objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando as la voluntad tes-
tamentaria de ste 27 .
Algn sector de la doctrina propicia la invalidacin de los matrimo-
nios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institucin:
eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicacin en pas
extranjero, etctera.
g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos

En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la
pretensin de cumplimiento de atribuciones recprocas; por lo que, por
regla general, est constituida por el anmus donandi.
Tambin los mviles tienen gran relevancia en estos negocios, jus-
tamente por la inexistencia de prestaciones recprocas.
De all que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de
causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilcita o inmoral cuando se
trata de la donacin precio de la relacin sexual (pretium stupr).
Esto demuestra que tampoco aqu la causa se confunde con el objeto;
mientras el objeto de la donacin puede ser perfectamente lcito, la causa
de la misma puede resultar inmoral o ilcita (Coviello, Castn Tobeas).
h) Funciones
La causa final as entendida tiene relevancia en la etapa gentica del
contrato y tambin en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el
mismo momento de su extincin, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos infra, nmeros 1152 y si-
guientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos.
28
1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJN
En todos los sistemas jurdicos, entra enjuego la nocin de fin o fi-
nalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajn, la consideration
tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos
onerosos, con nuestra nocin de causa (Castn Tobeas).
26
Ejemplo que damos en Habilitacin de edad, Buenos Aires, 1975, pg. 218, n 9 4.
27
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, 23/3/1928, cit. por Santos Briz.
28
Bibliografa especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma
neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano
dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibit della prestazione"; JOLOWICZ, J. A.,
(sous la direction de), Droitanglais, Pars, 1986; JENKS, Edward, Elderecho ingls, trad. de Jos
Paniagua Porras, Madrid, 1930.
La consideration aparece en el siglo XVI. H a s t a all poda d e m a n d a r -

se a n t e u n t r i b u n a l el cumplimiento de los contratos tpicos, h e c h o s en
documentos sellados.
Para esa poca los t r i b u n a l e s admitieron que n a c a n acciones con-
tra la p e r s o n a que h a b a a s u m i d o u n compromiso en compensacin de
a l g u n a r e m u n e r a c i n prometida o dada; esto constitua u n a valuable
consideration. Ms adelante se concluy en q u e si por el compromiso no
cumplido, el beneficiario de ese compromiso sufra u n perjuicio, t a m b i n
exista u n a valuable consideration.
De modo que se lleg a la formulacin s e g n la cual la valuable con-
siderationes u n beneficio dado o prometido al que se comprometi; o u n a
prdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks).
Existente esa valuable consideration se poda accionar en justicia;
de donde al lado de los c o n t r a t o s formales, aparecieron los simple con-
trats o convenios que no exigan n i n g u n a forma determinada.
La misma nocin de la consideration impone concluir en que u n a pro-
mesa no obliga si no hay u n a consideration, esto es, u n a contraprestacin
requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si
no hay algo un d a r o u n hacer exigido por el promitente (Jolowicz).
No p u e d e concluirse este brevsimo prrafo sobre la consideration
sin a p u n t a r que los t r i b u n a l e s ingleses y a m e r i c a n o s ponderan la exis-
tencia de la consideration con criterios m u y prcticos en cada caso con-
creto q u e se presenta. Ello dificulta h a c e r u n a sistematizacin como las
que son propias de n u e s t r o s i s t e m a jurdico, e incluso existen diferen-
cias entre el derecho ingls y el americano.
1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO

a) Planteamiento del problema
E n n u e s t r o Derecho las doctrinas c a u s a l i s t a s y a n t i c a u s a l i s t a s h a n
tenido s u s correspondientes partidarios y detractores, y a m b a s corrien-
tes de opinin h a n t r a t a d o de e n c o n t r a r f u n d a m e n t o a su criterio en los
textos del Cdigo Civil.
b) Textos implicados
El artculo 499 sienta el principio segn el cual: "No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
El artculo 500 establece la regla de p r e s u n c i n de c a u s a ; el artculo
501 dispone que la obligacin ser vlida a u n q u e la c a u s a expresada en
ella sea falsa si existe otra c a u s a verdadera.
Y el artculo 502 se refiere a la c a u s a lcita, en los siguientes trmi-
nos: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto- La
causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico".
Otras reglas del Cdigo hacen alusin a la causa; por ejemplo, el ar-
tculo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o so-
bre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto".
E n la nota al artculo 926, citando a Marcad, se dice: "Nosotros en-
t e n d e m o s [...] por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos
p r o p u s i m o s en el acto, hacindolo conocer a la otra parte".
El artculo 792 dispone que: "El pago efectuado sin causa, o por una
causa contraria a las buenas costumbres, como tambin el que se hubiese
obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por
error". E n general la doctrina considera q u e las hiptesis de pago inde-
bido de los artculos 792 a 795 se fundan en la idea de c a u s a final.
Por su lado, el artculo 3841 autoriza a revocarlos legados, despus de
la muerte del testador, por la inejecucin de las cargas impuestas al lega-
tario, c u a n d o s t a s son la c a u s a final de su disposicin.
La idea de c a u s a final aparece tambin en otras reglas del ordena-
miento jurdico; por ejemplo, la ley 17.418 a n u l a los seguros realizados
con intencin de obtener u n enriquecimiento indebido (causa ilcita): ar-
tculos 62, s e g u n d o prrafo, y 68; y prev t a m b i n la solucin p a r a los
s u p u e s t o s en que la c a u s a h a desaparecido a n t e s de entrar en vigencia
el seguro (falta de c a u s a en la e t a p a gentica del contrato) y d u r a n t e la
vigencia de la pliza (desaparicin de la c a u s a en la e t a p a funcional): ar-
tculo 8 1 .
c) Posicin que niega la independencia de la causa

como elemento del negocio jurdico
Un importante sector de la doctrina nacional h a sosten.c que los
artculos 499 a 502 se refieren a la c a u s a fuente de la obligacin y no a
la c a u s a final del contrato (Salvat, Galli, Llambas, Spota). En algunos
casos esta interpretacin de la ley h a e s t a d o influida por u n a posicin
previa anticausalista.
A este modo de p e n s a r h a contribuido la existencia del artculo 9 5 3 ,
que exige que el objeto de los actos jurdicos sea acorde con la ley, la mo-
ral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , con lo cual vendra a imbricarse en el objeto
la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los otorgantes.
Naci as la doctrina del "objeto fin social del acto jurdico", desarro-
llada m a g i s t r a l m e n t e por Spota y que h a tenido notable difusin entre
n u e s t r o s autores.
d) Posicin causalista
Desde antiguo u n a parte de la doctrina encontr que los artculos 500
a 502 se refieren a la c a u s a final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la
cita de los artculos 1131 a 1133 del Cdigo Napolen al pie de los mismos,
parecen indicar que Vlez h a querido en realidad referirse a la "causa lcita"
del Cdigo francs, aun cuando la circunstancia de que el artculo 499 se

refiera a la causa fuente oscurece sin dudas la interpretacin del pen-
samiento del legislador.
Tambin se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva,
en el ya citado artculo 926, aunque su ubicacin en la teora del error
tiende a confundir la causa con el consentimiento.
Ya hemos aludido a las disposiciones sobre el pago efectuado por
una causa contraria a la moral o a las buenas costumbres o ilcita (arts.
792 y sigs.), que entroncan en la nocin de causa final 29.
Asimismo existen aplicaciones especficas de la idea de causa final,
y se la ve funcionar tanto en la etapa gentica como funcional del contra-
to, en los artculos 1522 y 1604 que autorizan la rescisin del con-
trato de locacin o la suspensin de los pagos debidos por el locata-
rio cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la alquil
o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino.
La jurisprudencia ha hecho una aplicacin frtil de la idea de causa
final, particularmente en cuanto inmoral o ilcita, aunque como ya lo he-
mos dicho, con fundamento en el artculo 953, Cdigo Civil, que incluye
el precepto conforme al cual los actos jurdicos deben guardar armona
con la moral y las buenas costumbres.
Por ello la doctrina contempornea argentina se viene inclinando
decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset
Iturraspe, Borda, Bueres, Lpez de Zavala, Salerno), con matices en
cada uno de los autores, inevitables en este tema, aunque con una clara
tendencia a enrolarse en la concepcin dualista.
e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto de 1998 trata explcitamente de la causa como elemento
del acto jurdico (arts. 253 a 259).
En esos preceptos se sientan los principios de necesidad y presun-
cin de causa, se regulan los efectos de la causa ilcita, la falsa causa y
la frustracin de la causa, la que debe existir en la etapa gentica y en la
etapa funciona! del negocio.
En materia de frustracin de causa, se aclara que la alteracin de
las circunstancias, idnea para causar esa frustracin, debe ser sustan-
cial, que la persistencia de esas circunstancias era ostensiblemente re-
querida por la naturaleza de la relacin jurdica, y que si esa relacin ju-
rdica es un contrato deben aplicarse las reglas establecidas en materia
de imprevisin y resolucin del contrato por frustracin del fin; de ese
modo se atiende a las crticas que suscit el artculo 1197 previsto por el
Proyecto de Cdigo nico de 1987.
Bibliografa especial: BUSO-AMANTE ALSINA, Jorge, Repeticin del pago de o que no se debe,
Buenos Aires, s/f; voto de Bueres en CNCiv., Sala D, E.D., 119-162.
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS
1152. METODOLOGA A SEGUIR

H a s t a a h o r a h e m o s venido e s t u d i a n d o el concepto de c a u s a , p a r a lo
cual expusimos las diversas doctrinas, llegando a la conclusin de que
la c a u s a final del negocio jurdico debe ser apreciada sincrticamente en
s u s aspectos objetivo y subjetivo.
Asimismo h e m o s visto el t r a t a m i e n t o de la doctrina de la c a u s a en
la doctrina civilista argentina, y hemos expuesto que la mayor parte de los
a u t o r e s modernos participa de la tesis causalista, con slido fundamen-
to en diversos textos del Cdigo vigente.
Ha llegado entonces el m o m e n t o de analizar c u l e s son las aplica-
ciones prcticas de la idea de c a u s a en la teora general del negocio j u -
rdico, p a r a lo c u a l e x a m i n a r e m o s previamente las i n s t i t u c i o n e s a las
que sirve de fundamento, y luego las c o n s e c u e n c i a s de la falta de c a u s a ,
la falsa c a u s a y la frustracin de la c a u s a , lo que ilustraremos con pro-
nunciamientos particularmente de la jurisprudencia nacional.
1153. INSTITUTOS EN LOS QUE SUBYACE LA IDEA

DE CAUSA FINAL 30
a) Criterios generales
La doctrina de la c a u s a es fecunda en aplicaciones prcticas, p u e s t o
que s u b y a c e en n u m e r o s a s instituciones particulares, q u e los a u t o r e s
e n u n c i a n u n poco d e s o r d e n a d a m e n t e .
Nosotros las expondremos considerando si se t r a t a de la c a u s a en
s u sentido subjetivo u objetivo, y si corresponde a la e t a p a funcional o ge-
ntica del negocio.
b) Causa subjetiva en la etapa gentica del contrato

Segn algunos criterios, la c a u s a errnea y la c a u s a simulada (su-
puestos de falsa causa), fundamentan la anulacin de los actos jurdicos
por error en la c a u s a (art. 926) y por simulacin (art. 955), respectivamente.
Por lo d e m s , la j u r i s p r u d e n c i a h a hecho u n a m u y frtil aplicacin
de la exigencia de c a u s a lcita, t a n t o en s u s aspectos subjetivos como ob-
jetivos, como se ver m s adelante.
c) Causa objetiva en la etapa gentica

La c a u s a objetiva en esta e t a p a sirve f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a tipi-
ficar el contrato de q u e se trate, m s all de cmo lo h a y a n d e n o m i n a d o
30
Bibliografa especial: MELICH ORSINI, J o s , "La c a u s a en la teora del contrato y s u s
diversas funciones", ADC, 1985-3.
las partes. Esta idea est expresada en el artculo 1326, y se aplica por
la jurisprudencia con gran frecuencia.
d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio

En su nocin objetiva que algunos han calificado errneamente
de estril (Llambas, Borda) la causa final fundamenta:
el pacto comisorio expreso y tcito (art. 1204);
la excepcin de incumplimiento (art. 1201);
la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos,
Weill - Terr, Bueres);
la teora de la imprevisin (art. 1198) (conf. Bueres).
Nosotros agregamos que tambin en las garantas por vicios redhi-
bitorios y de eviccin encuentra su lugar la idea de causa final (conf. Gar-
ca Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa
objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta
su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados
tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos cons-
tituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de
comercio que carece de habilitacin municipal; el automvil vendido
como taxmetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como
tal). Justamente porque entroncan en la causa, las garantas de eviccin
y la redhibitoria no funcionan en la donacin (Garca Valdecasas).
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato

La frustracin de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
puede tambin, causar la resolucin del mismo. Pero para ello es necesario
que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado
por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado".
Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que
pretendi ser incorporada a la legislacin nacional por el Proyecto de
Unificacin Legislativa, con una tcnica cuestionada 31 .
1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA

CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIN)
a) Exposicin de la cuestin
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aqu resulta claro que
el negocio jurdico debe contar, como uno de sus elementos esenciales,
con una causa final comprendida en sus sentidos objetivo y subjeti-
vo de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obten-
RIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin Legislativa",
RDCO, 1987-867.
ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo que-

rido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilcita o
se frustra, se producirn determinados efectos jurdicos.
b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.
Tratndose de contratos tpicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad econmico-social del negocio, est dada
expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejerce-
rn las facultades que emanan de la autonoma privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos tpicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible rea-
lizacin; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad
de fiador de una obligacin ya pagada, comprar la cosa que ya es propia,
asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etctera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio
de la transmisin de la propiedad de un inmueble, lo que acaecer con la
muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han conside-
rado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta
estaba enfermo sin posibidades de prolongacin de su vida, y eso era sabido
por el adquirente de la propiedad 32 .
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un
inmueble, si ste haba sido expropiado con anterioridad a la venta; hi-
ptesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doc-
trina del error 33 .
En los contratos atpicos tal causa objetiva deber ser conforme con la
economa general del ordenamiento jurdico, presumindose en principio
tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa.
En cuanto a la causa subjetiva, los mviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la funcin econmico-social del nego-
cio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede ha-
ber pero no son necesarios mviles particulares causalizados, que
resulten jurdicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar
un consultorio mdico, una industria, un comercio, etc.). Los mviles
causalizados adquieren relevancia cuando son ilcitos o inmorales, y en
la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos
puede constituir un supuesto de frustracin del fin que d lugar a la re-
solucin del contrato.
32
Ver KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractual d a n s la formation du contrat de vente
d'inmueble en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, s u comentario de jurisprudencia en
RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-689.
33
CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
Conforme al artculo 500, la c a u s a se p r e s u m e a u n q u e no est ex-

p r e s a d a en el contrato, y quien invoque s u inexistencia carga con la
p r u e b a de tal extremo.
c) Falsa c a u s a
El negocio que expresa u n a c a u s a no real, es vlido si se funda en
otra c a u s a verdadera (art. 501) y lcita.
De all que el negocio simulado no sea n e c e s a r i a m e n t e invlido; por
el contrario, si la simulacin es lcita, p r o d u c e efectos jurdicos el acto
real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII).
En otro sentido p u e d e decirse que existe falsa c a u s a c u a n d o media
error sobre la c a u s a principal del acto (Castro y Bravo), situacin regu-
lada en el artculo 9 2 6 como u n vicio del consentimiento.
La carga de la p r u e b a de la falsedad de la c a u s a expresada en el acto
la soporta quien invoca tal hecho.
Sobre este p u n t o no p u e d e caber d u d a . Pero, b a s t a p a r a el d e u d o r
que p r e t e n d e su liberacin, acreditar q u e la c a u s a es falsa, o t a m b i n
debe probar que el negocio no tiene otra c a u s a lcita; o por el contrario,
ser el acreedor quien deber justificar la existencia de otra c a u s a lcita
de su acreencia.
La cuestin, poco frecuente, h a sido r e c i e n t e m e n t e fallada por la
Casacin francesa, que en u n caso en el cual el acreedor confes que la
c a u s a e x p r e s a d a era falsa, sostuvo como principio general que corres-
ponde al deudor la p r u e b a de q u e la c a u s a e x p r e s a d a es falsa, pero s u -
perado este primer tramo, la carga de la p r u e b a se invierte, y es el acree-
dor quien debe probar la existencia de otra causa lcita 3 4 .
d) Causa ilcita
La c a u s a es ilcita c u a n d o es contraria a las leyes y al orden pblico
(art. 502). Ello comprende a la c a u s a contraria a la moral y las b u e n a s
costumbres.
Conforme al mismo precepto citado, la obligacin fundada en c a u s a
ilcita es de n i n g n efecto.
Ahora bien, para que la c a u s a ilcita provoque la nulidad del negocio,
es preciso que ella sea comn a a m b a s partes. La jurisprudencia francesa,
que sigue esta orientacin desde 1956 35 , afirma que no es necesario que
exista u n proyecto c o m n a a m b o s contratantes, pero s se requiere, en
toda hiptesis, que el mvil ilcito que h a motivado a u n a de las partes haya
sido conocido por la otra, de modo que haya entrado en el "campo contrac-
tual", con lo que se evita que u n contratante de b u e n a fe deba soportar u n a
34
Cour de Cassation, l 9 ch. Civ., 2 0 / 1 2 / 1 9 8 8 , D 1990-J-244, con interesante nota de
MARGUENAUD, J e a n Fierre, La cause simule.
35
Cour de Cassation, 4 / 1 2 / 1 9 5 6 , RTDC, 1957-329.
nulidad por una causa ilcita que ha ignorado 36. Este criterio ha sido con-
firmado por un pronunciamiento de la Casacin que ha anulado un contra-
to de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por
un parapsiclogo a otro a quien consideraba su discpulo; en el caso la
Corte consider que exista causa ilcita por cuanto se trataba de cosas
destinadas al ejercicio de una profesin ilcita (reprimida por el Cdigo Pe-
nal), y el vendedor no poda desconocer el motivo de la compra, por lo que
la ilicitud de la causa haba entrado en el campo contractual 37 .
ej Aplicaciones judiciales de la causa ilcita

Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que
han calificado de inmorales o ilcitos a ciertos contratos y los han anulado
con fundamento positivo en el artculo 953 (v. supra, n e 1139), y que encua-
dran en realidad en la causa ilcita o inmoral (venta de humo, contratos en
los que se halla imbricada la moral sexual, como la donacin que constituye
el pretum stupn).
Nos limitaremos entonces a una breve resea, la que concluimos
con la exposicin de algunos casos ms recientes. As:
se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometi al co-
rredor, a ttulo de comisin, todo el excedente que obtuviera por encima de
un precio prefijado; consider el Tribunal que el fin perseguido era contrario
a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el
artculo 502 ^:
se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el ar-
tculo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costum-
bres, carece de causa lcita 39; soluciones semejantes se conocen en la ju-
risprudencia francesa, que ha admitido la reduccin de honorarios
prometidos a mdicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio pres-
tado no corresponde a las previsiones de las partes y sta fuera de pro-
porcin con la suma estipulada (Weill - Terr);
en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos;
as, al reducir la clusula penal, se ha dicho que su monto exagerado
afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lcita
de deber40;
en venta de influencia o venta de humo, tambin a veces se ha re-
currido a la idea de causa ilcita 41 .
De los ltimos aos podemos extraer algunos casos vinculados a
una realidad negocial ms compleja;
36
MESTRE, J a c q u e s , su nota en KTDC, 1990-469.
37
C o u r d e C a s s a t i o n , 1 2 / 7 / 1 9 8 9 , clt. enRXDC, 1990-468.
38
CCiv.. I 3 Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 .
39
CNCiv., S a l a B , 9 / 9 / 1 9 5 2 , J.A., 1953-1-338.
40
CFed.Rosario, 11/12/1947,L.L.,48-489;CNCiv.,SalaD, 1 / 4 / 1 9 6 6 , L L , 2 4 / 6 / 1 9 6 6 .
41
CCiv. I a Cap., 4 / 7 / 1 9 3 2 , J.A., 38-995; i d e m 2 7 / 3 / 1 9 3 6 , J . A , 53-669.
se ha considerado negocio de causa ilcita el acuerdo de subfac-

turacin, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia en-
tre el precio facturado y precio real 42 ;
es contrato de causa ilcita el que promete a un contador una re-
tribucin porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una em-
presa 43;
carece de causa lcita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y prstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimu-
lar el hbito del ahorro" que emana de la legislacin vigente en la mate-
ria, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los
ahorristas recibiran los bienes comprados "en crculo", sino slo sesen-
ta por cada mil aportantes 44 ;
en una especie similar, la Cmara Comercial haba aplicado la
idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un
negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al
tribunal, pues las prestaciones prometidas excedan notablemente las
propias de esa figura tpica, y asignaban al contrato que se examinaba
caractersticas propias del ahorro y prstamo y del juego de azar 45 .
J) Frustracin de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razn, no puede satis-
facerse la finalidad tpica del negocio de que se trata o el motivo causa-
lizado propio del negocio concreto.
De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cma-
ra Comercial sostiene que existe frustracin de la causa en los casos en
que se vende un fondo de comercio sin habilitacin municipal 4 6 o un ta-
xmetro sin licencia 47 , lo que puede tener fundamento legal expreso en
el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios.
El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del
contrato y por ende, como decamos, la idea de causa final en un
contrato de tarjeta de crdito que estipulaba que las compras hechas en
el exterior se liquidaran al tipo de cambio informado por el Banco de la
Nacin Argentina, cotizacin que qued desprovista de realidad con mo-
tivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consi-
der que la desaparicin del tipo de cambio libre, y la imposicin, por dis-
posiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos
Externos de la Repblica Argentina, importaba la modificacin de las cir-
cunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce-
42
CNCom., Sala B, 26/10/1978, JA., 1979-111-11.
43
C. I3 Civ. Com. Mercedes, 30/6/1963, JA., 1964-11-78.
44
SCMdza., Sala I, 9/10/1989, JA., 21/3/1990.
45
CNCom., SalaD, 13/7/1983, JA., 1983-IV-201.
46
CNCom., Sala B, 9/11/1966, JA., 1966-VI-336.
47
CCom. Cap., 5/11/1950, L.L., 61-631.
524 JULIO CESA'* RIVERA
lebracin y autorizaba la integracin del mismo, disponindose la liqui-

dacin de la obligacin conforme a la cotizacin de esos Bonos 4 8 .
g) Efectos
Si la c a u s a no existe al tiempo de la celebracin del negocio jurdico de
que se trate verbigracia se promete u n a renta vitalicia en relacin a la vida
de u n a persona ya fallecida, o se paga u n a deuda ya extinguida, se afianza
u n a d e u d a ya pagada, etctera, se sostiene la nulidad del contrato.
En la hiptesis de falsa c a u s a la sancin es la nulidad por el vicio de
error (art. 926) o de simulacin, salvo que el negocio estuviere fundado
en otra c a u s a verdadera lcita, s u p u e s t o en que el acto jurdico es vlido
(arts. 501 y 958).
Tambin es nulo el negocio si la c a u s a es ilcita o inmoral. Se sos-
tiene doctrinariamente que la c a u s a ilcita o inmoral genera u n a nulidad
a b s o l u t a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambas, Salerno), de
donde si a d e m s el vicio es ostensible, la nulidad p u e d e ser d e c l a r a d a
oficiosamente por el j u e z 4 9 .
Si la c a u s a d e s a p a r e c e d u r a n t e la vigencia del contrato, en su e t a p a
funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal s u c e d e como en el pacto
comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los s u p u e s t o s
de frustracin del fin.
1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS &

a) Concepto
Negocios jurdicos a b s t r a c t o s seran aquellos e n q u e se h a c e a b s -
traccin del convenio causal, a diferencia de los c a u s a l e s en que la c a u s a
se m a n t i e n e u n i d a o c o n e c t a d a con el negocio jurdico mismo (Castn
Tobeas citando a Roca Sastre).
Esto no significa q u e el negocio carezca de c a u s a , sino que ella no
est p r e s e n t e o visible, y prima Jacie no i n u y e en su validez y efectos
(Compagnucci de Caso).
b) Consecuencias de la abstraccin
La abstraccin a s e g u r a la circulacin de los bienes y la estabilidad
de los negocios jurdicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto
pero q u e de a l g u n a m a n e r a e s t n afectados por el m i s m o (Enneccerus);
48
CNCom., Sala D, in re "Bradichansky", 2 0 / 1 0 / 1 9 8 3 , cit. por AMADEO, J o s Luis, Tarjeta
de crdito, Buenos A r e s , 1984.
49
Voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en SCMdza., Sala I, 9 / 1 0 / 1 9 8 9 , J.A.,
21/3/1990.
50
Bibliografa especial: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Hacia u n a caracterizacin del
acto abstracto", E.D., 76-853.
verbigracia, en n u e s t r o Derecho podra t r a t a r s e del endosatario de u n pa-

gar, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran contra an-
teriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/1963).
c) Importancia de la categora
La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los ttulos valo-
res, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradicii las transfe-
rencias inmobiliarias (Castn Tobeas), la cesin de crditos propia y la
transmisin de d e u d a s a ttulo particular (Compagnucci de Caso).
Quiz el ejemplo m s expresivo de la categora es el acto a b s t r a c t o
de enajenacin del derecho registral alemn. Conforme a su rgimen, la
transmisin del dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios) no se
produce en virtud de la c o m p r a v e n t a o la donacin (u otro contrato apto
p a r a el efecto), sino en virtud de u n acto a b s t r a c t o de enajenacin que
refleja exclusivamente la voluntad de modificar la situacin jurdica re-
gistral.
De modo que los s u b a d q u i r e n t e s recibirn el dominio en virtud de
ese acto abstracto de enajenacin, y sern irrelevantes frente a ellos los
posibles vicios o defectos del acto jurdico c a u s a l celebrado entre los an-
teriores a d q u i r e n t e s y t r a n s m i t e n t e s del derecho real de que se trate.
d) La cuestin en nuestro Derecho

Nuestros a u t o r e s suelen limitar la exposicin de los actos a b s t r a c -
tos a los ttulos de crdito. Ya nos h e m o s referido a la caracterstica de
abstraccin de tales ttulos (v. supra, nQ 1009). Se comprende en la es-
pecie al aval, que como g a r a n t a especficamente cambiara, participa de
la abstraccin de los ttulos a los cuales se incorpora.
E n cambio en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, n o tienen tal carcter el re-
conocimiento de d e u d a (art. 722), la tradicin pues en nuestro Derecho
rige el sistema del ttulo y modo (v. supra n e 985), la fianza ni la cesin
de crditos (en contra en este ltimo aspecto, Compagnucci de Caso).

El Proyecto conserva en lo sustancial la definicin del acto jurdico, lo
mismo que la caracterizacin de su objeto. En particular, en c u a n t o al ob-
jeto, resulta muy claro que, en su artculo 2 5 1 , el Proyecto adhiere a la idea
de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece
como lo hace el art. 953 u n a regla negativa: no pueden ser objeto del
acto jurdico los hechos que son imposibles o estn prohibidos por las leyes,
son contrarios a la moral, al orden pblico o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por u n motivo especial se prohibe que lo sean.
Pero se introduce de m a n e r a explcita la nocin de c a u s a , como h a
sido visto.
CAPTULO XXVI
EL NEGOCIO JURDICO (Continuacin)
1
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1156. DISTINCIN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

La consideracin de los efectos de los actos jurdicos puede hacerse en u n
doble mbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo.
Esto es, por u n lado, cules son los efectos jurdicos producidos por
el acto. Por otro, a qu p e r s o n a s alcanzan esos efectos.
1157. EFECTOS OBJETIVOS

Los efectos objetivos son las relaciones j u r d i c a s c r e a d a s por el ne-
gocio jurdico, o su modificacin, conservacin, t r a n s m i s i n o extincin
(art. 944).
Si bien la enunciacin de efectos no es esencialmente idntica a la del
artculo 896, conceptualmente no existen diferencias (conf. Arauz Castex.
Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, nmero 1058.
1158. CAUSA DE LOS EFECTOS OBJETIVOS

Ya nos h e m o s referido in extenso a la c a u s a de los efectos objetivos,
esto es, si radica exclusivamente en la voluntad, en la ley o en a m b a s . Re-
mitimos p u e s , a lo expuesto supra, n m e r o 1120.
1159. EFECTOS SUBJETIVOS

El t e m a a t a e a la determinacin de quines son los sujetos que se
benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurdico. En los
n m e r o s q u e siguen nos h e m o s de referir a las reglas legales que domi-
n a n e s t a materia.
Bibliografa general: v. la citada en la nota 1 del Capitulo XXIV.

1160. PRINCIPIO GENERAL

a) Con relacin a los terceros
El Cdigo no sienta u n a regla e n materia de efectos subjetivos de los
actos jurdicos, pero ella aparece en materia de contratos y como tal se
la considera aplicable a todos los negocios jurdicos.
Nos referirnos al principio del artculo 1195, conforme al cual los
contratos no p u e d e n perjudicar a terceros (res nter alios acta aliis eque
noca re eque prodesse potest), n o r m a que a p a r e c e ratificada por el ar-
tculo 1199, que dispone que los contratos no p u e d e n oponerse a terce-
ros ni invocarse por ellos.
La extensin de tal principio no es absoluta, y requiere n u m e r o s a s
precisiones, que se efectuarn m s adelante.
b) Con relacin a los sucesores de las partes

Por lo d e m s , es distinta la situacin de los sucesores universales
y particulares de las partes de u n negocio jurdico.
El mismo artculo 1195 determina que los efectos de los contratos
se extienden, activa y pasivamente, a herederos y s u c e s o r e s universales,
salvo las excepciones que all mismo se d e t e r m i n a n .
Y en c u a n t o a los sucesores singulares, su situacin aparece regla-
da en los artculos 3 2 6 6 a 3 2 6 8 , q u e requieren u n a p r u d e n t e exgesis
p a r a extraer los principios que de ellos e m a n a n .
c) Metodologa a seguir
A partir de a h o r a examinaremos la extensin de cada u n o de estos
principios, comenzando por los sucesores.
1161. DISTINTOS TIPOS DE SUCESIONES

a) Introduccin
Como explica Prez Lasala 2 , "suceder" en el Derecho Romano no
significaba el t r a s p a s o de u n derecho, sino la e n t r a d a en u n a relacin j u -
rdica o en u n conjunto de relaciones jurdicas.
Y este concepto amplio es todava de utilidad p a r a concebir el fen-
meno de la sucesin en u n sentido global, esto es comprendiendo los dis-
tintos tipos de sucesin que pueden darse en u n a relacin jurdica: univer-
sal o particular, por c a u s a de muerte o por actos entre vivos.
b) Conceptos
Existe sucesin por c a u s a de m u e r t e (o moriis causa) c u a n d o por la
m u e r t e de u n a p e r s o n a otra viene a sucederlo en s u s relaciones y situa-
ciones jurdicas.
2
PREZLASALA, J o s L., Derecho de sucesiones, Buenos Aires, 1988, pg. 3.
EL NEGOCIO JURDICO (Cont.) 529
La sucesin es por actos entre vivos cuando u n sujeto titular de u n a

relacin o situacin jurdica transmite a otro, a travs de otro negocio jur-
dico, la situacin que en ella tena. Verbigracia, el inquilino que cede la loca-
cin, el acreedor que cede la acreencia, el propietario que vende la cosa.
La sucesin es a ttulo universal c u a n d o el s u c e s o r tiene vocacin al
todo o a u n a parte alcuota del patrimonio de otra p e r s o n a (art. 3263).
La sucesin es a ttulo particular o singular, c u a n d o al sucesor se
le t r a n s m i t e la situacin q u e el t r a n s m i t e n t e tena en u n a relacin o si-
tuacin determinada.
En n u e s t r o sistema jurdico, el nico s u p u e s t o de sucesin univer-
sal es el del heredero.
Los d e m s sucesores mortis causay todos los sucesores por actos
entre vivos, son sucesores particulares o a ttulo singular. No existe su-
cesin universal por actos entre vivos.
1162. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS

a) Exposicin del principio
Antes de examinar la situacin de los distintos tipos de sucesores,
es preciso puntualizar q u e en la materia rige u n principio fundamental,
segn el cual nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede ad-
quirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena
aquel de quien lo adquiere (art. 3270).
b) Aplicaciones
El Cdigo contiene varias disposiciones, q u e son aplicables, del
principio nemo plus iuris, entre los artculos 3 2 7 5 y 3 2 7 8 .
c) Excepciones y morigeracin del principio

Sin embargo, la regla del artculo 3 2 7 0 no es absoluta.
Por empezar, no se aplica al poseedor de cosas muebles (art. 3271).
Los s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso de las cosas o bie-
n e s objeto de negocios viciados de fraude o simulacin, no se ven alcan-
zados por las acciones revocatorias o de nulidad (art. 9 7 0 y arg. art. 996).
Del mismo modo, son inatacables las enajenaciones h e c h a s por el
heredero a p a r e n t e (art. 3430).
Y, lo q u e es m s t r a s c e n d e n t e a n , el derecho m o d e r n o tiende a la
proteccin de los terceros s u b a d q u i r e n t e s de derechos p e r s o n a l e s o rea-
les sobre i n m u e b l e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso. De all la reforma al
artculo 1051 en este sentido, que estudiamos m s abajo (v. infra, Cap.
XXXTV).
1163. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO

DE LOS SUCESORES UNIVERSALES
Del juego armnico de los artculos 3417, 1195 y 3266, surgen las
siguientes consecuencias:
el h e r e d e r o c o n t i n a la p e r s o n a del difunto y es propietario,
acreedor o d e u d o r de todo lo q u e el difunto era propietario, acreedor o
deudor, incluidos los derechos eventuales (art. 3417);
de donde, se extienden al s u c e s o r universal, los efectos activos y
pasivos de los negocios jurdicos en que era parte el c a u s a n t e (art. 1195);
y p a s a n al s u c e s o r universal las obligaciones q u e recaen sobre
cada u n a de las cosas que se le t r a n s m i t e n (art. 3266), p u e s t o que el su-
cesor universal es, a la vez, s u c e s o r particular en c a d a u n a de las cosas
que forman parte de la herencia (art. 3264).
b) Derechos intransmisibles
Se excepcionan de las reglas a n t e c e d e n t e s ciertos derechos i n t r a n s -
misibles.
Tales son:
los declarados tales por disposicin de la ley; como el pacto de pre-
ferencia establecido en favor del vendedor de u n a cosa mueble o inmueble
(art. 1396); el m a n d a t o (art. 1963, inc. 3 S ); la r e n t a vitalicia (art. 2083);
el usufructo (art. 2825); el uso y la habitacin (art. 2969); las servidumbres
personales (art. 3004); y en general las obligaciones destinadas a ser cumpli-
das por u n a persona que h a sido elegida por su industria, arte o cualidades
personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 626);
los declarados tales por u n a disposicin del mismo negocio jurdico,
p u e s las p a r t e s p u e d e n estipular que los efectos del negocio se extingan
por la m u e r t e de cualquiera de ellos. Ello as, siempre que se e n c u e n t r e
en el mbito de la libertad contractual, p u e s en ciertos s u p u e s t o s la ley
impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locacio-
nes urbanas;
los derechos de la personalidad no se t r a n s m i t e n (derecho al ho-
nor, a la intimidad, etc.), pero s p u e d e n existir reflejos posteriores a la
m u e r t e , como ya h a sido explicado (v. supra, n e 7 2 3 b);
tampoco se t r a n s m i t e n los derechos nacidos de las relaciones de
familia (obligaciones, como la del cnyuge, padre, etc.).
c) Quid de la quiebra
D u r a n t e m u c h o tiempo se sostuvo en doctrina q u e producida la
quiebra de u n a p e r s o n a se constituye u n a m a s a , formada por los acree-
dores del quebrado, que goza de personalidad jurdica. E s a p e r s o n a j u -
rdica, se afirmaba, es s u c e s o r a universal del fallido en todas s u s relacio-
n e s j u r d i c a s patrimoniales.
Ya h e m o s visto en s u m o m e n t o , q u e la tesis de la personalidad j u -

rdica de la m a s a est en franco desprestigio (v. supra, n- 8 7 0 h), y q u e
el desapoderamiento efecto principal de la quiebra respecto del patrimo-
nio del fallido no importa tampoco la extincin del dominio de ste sobre
los bienes que forman parte de ese patrimonio (v. supra, n a 1051 e).
Sin embargo, la quiebra impone considerar cul es la situacin de
las relaciones j u r d i c a s p a t r i m o n i a l e s q u e el fallido tena establecidas
antes de s u declaracin.
Al respecto la ley vigente 24.522, establece a l g u n a s reglas que n o s
limitaremos a enunciar:
todos los acreedores del fallido e s t n sometidos a las disposicio-
nes de la Ley de Concursos, en u n pie de igualdad salvo las preferen-
cias legales (art. 125), y por ello obligados a verificar s u s crditos en el
concurso (art. 126), considerndose que todas las obligaciones del fallido
son de plazo vencido (art. 128).
En c u a n t o a los contratos en c u r s o de ejecucin, se efectan las si-
guientes distinciones:
si el fallido haba cumplido todas s u s prestaciones, el contratante
no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1Q), en beneficio del concurso;
si es el c o n t r a t a n t e no q u e b r a d o el q u e h a cumplido s u presta-
cin, debe verificar en la quiebra su derecho a la prestacin del fallido
(art. 143, inc. 2 e );
si existen prestaciones recprocas p e n d i e n t e s , el c o n t r a t a n t e in
bonis p u e d e peticionar la resolucin del contrato (art. 143, inc. 3B).
1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO

DE LOS SUCESORES PARTICULARES
aj Sucesin en las relaciones jurdicas por actos entre vivos
En principio es perfectamente admisible que las partes de u n negocio
jurdico transmitan a terceros el lugar que ocupan en la relacin jurdica.
Ello ocurre por va de los negocios de cesin de derechos, q u e n u e s -
tro Cdigo regula, bajo la denominacin de "cesin de crditos", a partir
del artculo 1434.
La regla en la materia es que todo objeto incorporal, todo derecho y
toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa sea contraria a alguna prohibicin expresa
o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito (art. 1444).
De modo que salvo u n a prohibicin legal o convencional, todo dere-
cho puede ser cedido, o c u p a n d o el cedente el lugar del cesionario, siendo
titular de todos los derechos y obligaciones del cedente desde que la ce-
sin produce efectos.
Las d e u d a s tambin p u e d e n ser cedidas, negocio que se conoce con
nombre de delegacin. La delegacin p u e d e ser perfecta o imperfecta,
se
g n que el deudor cedente se libere o no de la obligacin.
b) Sucesin en las situaciones jurdicas: obligaciones

y cargas reales
Cuando lo que se transmite es la propiedad de u n a cosa u otro derecho
real sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a ttulo singular, las
obligaciones del transmitente respecto a la misma cosa, p a s a n al sucesor
particular, pero ste no est obligado con su persona o bienes, sino que res-
ponde slo con la cosa transmitida (art. 3266).
s t a s s o n las d e n o m i n a d a s obligaciones reales, es decir, aquellas
q u e soporta el titular de la propiedad de u n a cosa, por razn exclusiva de
esa propiedad 3 .
A ttulo de ejemplo, podemos sealar que si alguien compra o recibe
como legado u n inmueble sometido al rgimen de Propiedad Horizontal,
s o p o r t a r las e x p e n s a s a d e u d a d a s , a n a n t e s de la transmisin, pero
responde slo con la u n i d a d recibida y no con el resto de s u s bienes (art.
17 de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que remite expresamente a
la regla del art. 3266) 4 . Del mismo modo, deber soportar los impuestos
que gravan directamente a la cosa, como el impuesto inmobiliario o las ta-
sas de alumbrado, barrido y limpieza.
Tambin el adquirente a ttulo singular r 'cbe soportar el efecto de las
cargas reales, esto es el electo de los derechos reales que gravan la cosa
transmitida. As, el comprador o el legatario, d e b e r n soportar la hipote-
ca, la prenda, el usufructo o servidumbres que recaen sobre la cosa; sta
es u n a consecuencia del efecto absoluto de los derechos reales y del prin-
cipio nemo plus iuris.
Finalmente el sucesor particular est t a m b i n obligado por las re-
laciones j u r d i c a s establecidas por su c a u s a n t e , c u a n d o u n a disposicin
de la ley as lo m a n d a . Es el caso de la locacin, q u e se mantiene d u r a n t e
el tiempo convenido, a u n q u e se enajene la finca a r r e n d a d a (art. 1498).
c) Sucesin en las situaciones jurdicas: derechos personales

(ars. 3267 y 3268)
Finalmente, debe analizarse cul es el efecto que tienen los negocios
jurdicos celebrados por el t r a n s m i t e n t e de u n a cosa a ttulo singular
respecto de s u sucesor.
Nuestro Cdigo contiene dos preceptos, cuyos contenidos a p a r e c e n
casi como contradictorios.
El primero de ellos, artculo 3267, dispone que: "El sucesor particu-
lar puede prevalerse de los contratos hechos con su autor".
3
Ver al respecto ALSINAATIENZA, Dalmiro, s u s trabajos en J.A., 1960-II-doct. 40; 1960-11-
doct. 56; 1960-III-doct. 85; 1960-III-doct. 6; 1960-FV-doct. 35; 1964-II-doct. 62; 1964-rV-doct.
38; 1964-V-doct. 105.
4
Igual solucin se propici en el caso de que el inmueble haya sido adquirido en s u b a s t a
(CNCiv.,SalaF, 1/4/1997.E.D., 177-27;SCBA, 1 3 / 7 / 1 9 9 9 , Diario de Jurispnidencia Judicial
157 del 1 8 / 8 / 1 9 9 9 ) .
Mientras que el artculo siguiente dice: "El sucesor particular no pue-

de pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran
al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al
sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido".
A p e s a r del orden y contenido de los preceptos a n t e s transcriptos,
en la doctrina nacional prevalece el criterio s e g n el cual la regla general
es la del artculo 3 2 6 8 ; esto es, el s u c e s o r particular es considerado u n
tercero en las relaciones j u r d i c a s establecidas por s u c a u s a n t e . De
modo q u e no p u e d e invocar los contratos h e c h o s por su autor; como se-
ala el mismo Vlez en la n o t a al artculo 3 2 6 8 , "[...] el comprador de u n
terreno no tiene accin c o n t r a el e m p r e s a r i o , p a r a hacerle cumplir la
obligacin de u n a construccin en el terreno que el empresario h u b i e s e
contratado con el vendedor"; ni se encontrara constreido por u n boleto
de compraventa que hubiere suscripto el c a u s a n t e (Orgaz).
De all se deriva que la n o r m a del artculo 3 2 6 7 se refiere slo a los
negocios jurdicos en los cuales se h u b i e r e n adquirido derechos en be-
neficio directo de la cosa, como derechos de medianera o constitucin de
servidumbres activas (Salvat).
1165. LOS TERCEROS

a) Terceros interesados y no interesados
En materia de "terceros", esto es, sujetos que no h a n intervenido en
la celebracin del negocio jurdico, corresponde partir de u n a distincin
bsica entre terceros no interesados y terceros interesados.
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar u n derecho
subjetivo o u n inters legtimo afectado por la relacin jurdica. Tales son los
sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que
son objeto de la relacin jurdica, los acreedores privilegiados o quirografa-
rios de las partes del negocio, los que ejercen derecho de retencin sobre las
cosas objeto del negocio, y la m a s a pasiva del concurso, que, en definitiva,
no es sino el conjunto de los acreedores 5 .
D e s c a r t a d o s los s u c e s o r e s particulares, cuya situacin ya h a sido
analizada, se advierte que los terceros interesados son los acreedores de
las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas ob-
jeto del negocio.
Terceros no interesados, o penitus extranei, son aquellos totalmente
ajenos al negocio y a s u s efectos, p u e s no tienen derechos subjetivos o in-
tereses legtimos afectados por el acto jurdico.
Concepto brindado por ALTERINI, Jorge H. en "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del

Cdigo Civil", E.D., 43-1181.
b) Regla sobre efectos

Dado q u e los terceros, interesados o no, son ajenos a la formacin
del negocio jurdico, la regla general es que los efectos de ste no p u e d e n
extenderse a esos terceros (arts. 1195, 1199).
c) Excepciones
Existen a l g u n a s excepciones a la regla a n t e s expuesta.
El artculo 504 dispone que: "Si en la obligacin se hubiere estipula-
do alguna ventaja enfavor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento
de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes
de ser revocada".
La estipulacin en favor de terceros es entonces u n a excepcin a la
regla del efecto relativo de los contratos, que slo funciona c u a n d o se h u -
biera previsto u n beneficio en favor del tercero, y no obligaciones: la ley
prev s u p u e s t o s especficos en materia de donacin con cargo (arts.
1829 y 1853), y e s de la esencia del seguro sobre la vida de las personas,
que regula n u e s t r a ley 17.418.
Producen efectos respecto de terceros ajenos al acto algunos nego-
cios que n a c e n de la voluntad unilateral: p r o m e s a pblica de recompen-
sa (art. 2536, 2- parte).
d) Repercusiones respecto de los terceros interesados

Alguna doctrina sostiene que los negocios jurdicos producen efec-
tos respecto de los terceros interesados, en c u a n t o afectan al patrimonio
de las partes del negocio jurdico que constituye la p r e n d a c o m n de los
acreedores.
Sin embargo, la disminucin o acrecentamiento del patrimonio
del d e u d o r no es propiamente u n efecto del negocio jurdico respecto de
los acreedores, sino u n a repercusin de hecho del negocio, llamada tam-
bin efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr).
Por ello, los acreedores de las partes son p r o p i a m e n t e terceros con
relacin al negocio jurdico (conf. Orgaz, Llambas). Pero a u n c u a n d o los
negocios celebrados por s u d e u d o r no los afectan, s deben soportar su
oponibilidad, es decir, h a n de respetar los derechos y obligaciones cau-
s a d o s por el negocio jurdico.
E n cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del
negocio, su situacin no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto
absoluto de los derechos reales y su caracterstico tus persequendi (v. supra,
nQ 1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adquirente en virtud del ne-
gocio jurdico debe soportar el ejercicio de los derechos reales que recaen
sobre la cosa objeto del acto (cargas reales) (v. supra, n e 1164 b).
e) Derechos de los terceros interesados

Sin embargo, como el patrimonio constituye p r e n d a c o m n de los
a c r e e d o r e s , stos p u e d e n p r e t e n d e r m a n t e n e r la integridad del mismo
c u a n d o h a sido afectada por el negocio jurdico o por la inaccin de su

deudor p a r a hacer efectivos los derechos que de l e m a n a n .
De all que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les
permitan d e m a n d a r la inoponibilidad de los negocios jurdicos de enaje-
nacin que h a y a n provocado o agravado la insolvencia de s u deudor (ac-
cin revocatoria o pauliana: a r t s . 961 y sigs.); o s u b r o g a r s e en los dere-
chos de s u deudor c u a n d o ste deja de ejercerlos (accin subrogatoria:
art. 1196) (v. supra, n e 1048).
Del mismo modo, los terceros interesados p u e d e n ejercer la accin
de simulacin, t e n d i e n t e a d e c l a r a r la nulidad de u n negocio jurdico
afectado por ese vicio (v. infra, Cap. XXXII).
J) Oponihidad e inoponibilidad de los negocios

Ya se seal que la oponibilidad del negocio significa que los terce-
ros deben respetar las relaciones jurdicas c r e a d a s por otros, a u n c u a n -
do s e a n acreedores de las p a r t e s .
La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros
interesados o no i n t e r e s a d o s . Sin embargo, ciertos negocios requieren
satisfacer algunos r e c a u d o s p a r a ser oponibles a terceros (al m e n o s p a r a
terceros interesados); tales son los negocios jurdicos que tienen por fi-
nalidad t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales sobre i n m u e b l e s , que
para ser oponibles, deben ser publicitados m e d i a n t e la registracin de
los d o c u m e n t o s en los q u e c o n s t a n (art. 2505; a r t s . 2- y 20. ley 17.801).
A su vez los acreedores quirografarios p u e d e n d e m a n d a r la inopo-
nibilidad del negocio jurdico c u a n d o l h a sido realizado en perjuicio de
s u s derechos (acto con vicio de fraude: art. 961).
La materia de la inoponibilidad de los negocios jurdicos se estudia
entre los s u p u e s t o s de ineficacia (infra, Cap. XXXTV).
II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 6
1166. CONCEPTO
C u a n d o t r a t a m o s de la interpretacin de la ley, decamos que inter-
pretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir su extensin
precisa (v. supra, n- 142).
Bibliografa especial: BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actosjuridicos, trad.

de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretacin de los negociosjwdicos,
trad. de Francisco Bonet, Ramn, 3 9 ed.. Madrid, 1955; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacin
jurdica, 1- ed., Santiago de Chile, 1977; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Sistemas de interpretacin
de los contratos, Valparaso, 1971; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretacin de los
contratos civiles, Buenos Aires, 1964; GHERSI, Carlos A., "La interpretacin de los contratos",
"/-A-, 1988-III-680; VIGO, Rodolfo L., "Interpretacin jurdica de los contratos civiles"', L.L.,
1986-A-795. Para la jurisprudencia nacional, puede verse u n interesante r e s u m e n hasta el
No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declara-

ciones de voluntad que forman el negocio jurdico.
Por ello, se dice que interpretar una declaracin de voluntad es la
determinacin del significado que a l corresponde (Larenz), fijando su
alcance.
En esta lnea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que
interpretar es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el signi-
ficado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su con-
tenido 7 .
1167. DISTINCIN CON LA INTERPRETACIN DE LA LEY

A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la in-
terpretacin de la ley, vale para la de los negocios jurdicos (Albaladejo),
existen algunas diferencias entre una y otra tarea.
Ya hemos sealado que en la interpretacin de la ley la denominada in-
tencin del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse,
mientras que la intencin del autor de la declaracin de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurdicos, y en el caso de los ne-
gocios unilaterales como el testamento constituye el factor decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretacin de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse al menos como regla en su sentido tc-
nico jurdico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser en-
tendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cd. Cora.), y
el uso del trfico (art. 218, inc. 6S, Cd. Com.).
1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIN

El negocio jurdico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello
plantea el problema ya estudiado de la discordancia entre lo querido
y lo manifestado (v. supra, n s 1094).
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito de la in-
terpretacin de los negocios, pues de acuerdo con la posicin que se
adopte, el objeto de la interpretacin ser lo querido efectivamente por el
ao 1988 en la resea de Marco A. RUFINO, publicada en J.A., 1988-III-877, en particular a

partir de la pg. 915; otra resea en E.D., 4-401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretacin
integradora del contrato en el Cdigo Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, J a c q u e s , "L'conomie du
contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias actuales de interpretacin de los
negocios jurdicos en general y de m a n e r a especial de los contratos", Tendencias delDerecho
Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretacin integradora, la
integracin del contrato y las p a u t a s legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, Mara I., "Algunas
implicancias del lenguaje digital. R u p t u r a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas
p a r a los contratos modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorizacin de las
p a u t a s clsicas de interpretacin contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M.,
"Cmo se interpretan los testamentos", L.L., 1994-E-1460.
7
CNCiv.,SalaD, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584.
declarante, o la declaracin tal como pudo ser entendida de buena fe por

la parte a la cual la declaracin fue dirigida.
Hemos concluido antes (v. supra, n e 1097), en que debe partirse de
la distincin entre las declaraciones recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intencin del autor de la decla-
racin, pero a travs de la declaracin dirigida al otro trmino de la re-
lacin jurdica. Por lo que, como regla general, se tendr en cuenta lo que
las partes verosmilmente pudieron entender de la declaracin de volun-
tad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del trfico 8 .
En cambio, en las declaraciones no recepticias la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que tenga alguna expresin, aun-
que fuere incompleta, en la declaracin.
1169. INTERPRETACIN E INTEGRACIN

La interpretacin persigue la determinacin del alcance de lo decla-
rado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha decla-
rado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
por la aplicacin de las normas legales supletorias;
derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hu-
bieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expre-
samente.
Este ltimo camino no es propiamente interpretacin de la declara-
cin, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominr-
sela interpretacin integradora (v. Betti, Albaladejo).
Como advierte Albaladejo, la interpretacin integradora no puede
hacerse aplicando el criterio personal del intrprete, sino que ha de ate-
nerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta
el artculo 219 del Cdigo de Comercio, que dispone: "Si se omitiese en la
redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y
los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido
del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prc-
tica entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato".
Es significativo en este sentido un pronunciamiento de la CNEsp. Civ. y Com., Sala 4-,

28/4/1978, registrado en J.A., 1979-111-485 conforme al cual "si bien la voluntad es el alma
del contrato, esa voluntad slo puede ser apreciada a travs del prisma de su declaracin". En
el mismo sentido, se pronunci la CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2 (15/8/1995), re-
solviendo que, a la recomendacin de un actuar y un interpretar de buena fe en el mundo de
los contratos y de los negocios, hay que agregar la interpretacin fundada en la literalidad de
lo convenido.
1170. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS BILATERALES:

PRINCIPIOS GENERALES
a) Carcter recepticio de las declaraciones
E n los negocios jurdicos bilaterales, las declaraciones de voluntad
e s t n dirigidas al otro sujeto de la relacin q u e n a c e de aqullos. Por
ende, rige el principio ya expuesto segn el cual la voluntad del declaran-
te se h a de interpretar a travs de su declaracin de voluntad, teniendo
en c u e n t a lo que verosmilmente pudieron e n t e n d e r obrando de b u e n a fe
y de a c u e r d o con los u s o s del trfico.
h) Cundo es necesaria la interpretacin

La interpretacin de la declaracin de v o l u n t a d es indispensable
slo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente.
De modo que, si a pesar de la ambigedad de la expresin, a m b a s par-
tes h a n entendido lo mismo, no es necesario la interpretacin.
Larenz d a u n ejemplo que nos permitimos reproducir. En u n contra-
to se e m p l e a u n a p a l a b r a extranjera q u e significa "carne de tiburn";
pero si a m b a s partes entendieron tal palabra por "carne de ballena", se
h a sido el objeto del negocio, y no p u e d e luego u n a de ellas p r e t e n d e r
a p a r t a r s e de lo que fue el entendimiento c o m n .
c) Quid del contrato "claro"

Es comn en n u e s t r a jurisprudencia la afirmacin de que si el negocio
jurdico es claro en s u s trminos, no requiere interpretacin 9 .
Sin embargo, esto es inexacto, p u e s puede afirmarse aqu lo mismo
que respecto de la ley clara. Siempre que h a y a que aplicar la ley o poner
en acto los efectos del contrato, se lo est interpretando.
Lo que s puede afirmarse, es que si las palabras del contrato no son
ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cul h a
sido la intencin de las partes coincidente con su declaracin de voluntad,
no es admisible u n a interpretacin que se dirija a torcer esa evidencia.
Con este alcance p u e d e a c e p t a r s e el criterio de la j u r i s p r u d e n c i a
nacional.
d) Necesidad de practicarla conforme a un mdulo

normativo y objetivo
Si las p a r t e s no h a n entendido la declaracin de m a n e r a coinciden-
te, surge entonces la necesidad de la interpretacin.
E s a interpretacin h a de hacerse, s e g n e n s e a Larenz, conforme a
u n mdulo normativo y objetivo q u e tome en consideracin t a n t o las po-
9
Entre otros muchos, CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , JA., 1982-IV-261; id&n. Sala A,
1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J A . , 1983-III-126;CNEsp.Civ.yCom.,Sala5 s , 1 2 / 3 / 1 9 7 6 , JA.. 1977-1-401, etc.
sibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin como el in-

ters del declarante en que el destinatario trate de comprender correcta-
mente el sentido de la declaracin.
Ese mdulo normativo y objetivo est constituido por las reglas y
medios de interpretacin que provee el ordenamiento.
La idea del mdulo normativo y objetivo est implcita en los crite-
rios jurisprudenciales argentinos, cuando se seala insistentemente
que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad que sig-
nifica colocarse en un punto de vista que est por encima del inters de
cada una de las partes y efectuar la investigacin definitiva, nica apta
para reconstruir en sus trminos efectivos el contenido del negocio 10.
1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIN

DE LOS NEGOCIOS BILATERALES
Cuando aludimos a reglas de interpretacin, nos estamos refiriendo
a cules pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la refe-
rencia a la buena fe, pues no podra prevalecer una interpretacin que
premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equvoca
o pretende prevalerse de una ambigedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretacin, estamos aludien-
do a los elementos con los cuales trabajar el intrprete para determinar
el resultado de la interpretacin; fundamentalmente, los usos del trfico
y la conducta posterior de las partes.
1172. REGLAS FUNDAMENTALES

a) La buena Je ] ]
Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277).
En el mbito de las relaciones jurdicas nacidas de negocios jurdi-
cos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de
actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al nego-
cio, cuando en su celebracin, interpretacin y ejecucin.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuan-
to al receptor de la declaracin.
JU
Entre otros: CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-111-584; idem, 5 / 1 2 / 1 9 8 3 , J.A.,
1984-IV-242.
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. VI, nota 7; tambin REZZNICO, J u a n Carlos,
"La b u e n a fe como n o r m a abierta p a r a la interpretacin de los contratos y lmites de la
interpretacin", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin American
Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992;
KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La b u e n a fe en la ejecucin de los contratos", RDPC, 18-211.
El declarante debe manifestarse de la manera ms clara y precisa

posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las
posibilidades de comprensin de la contraparte.
El receptor de la declaracin a su vez, no puede limitarse a aprehen-
der la declaracin en su sentido literal, sino que est obligado a averiguar
lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideracin to-
das las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar rele-
vantes en el caso (Larenz).
b) Derivaciones de la buena Je
En la materia de la interpretacin de las declaraciones recepticias,
la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
Atender al sentido general del idioma; como ya hemos apuntado,
cuando se analiza el contenido de una declaracin negocial, no debe
buscarse el sentido tcnico de las palabras empleadas por las partes,
sino el que ms convenga conforme al sentido general del idioma, esto es,
a como se las entiende en el uso cotidiano.
Por lo dems, las partes no podrn pretender que han dado a las pa-
labras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el usogene-
ral (art. 217, Cd. Com.).
Atender al significado usual de una expresin en el trfico; as
aparece consagrado expresamente en nuestro Cdigo de Comercio, al
disponer que: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio,
en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar don-
de debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en
contraro que se pretenda dar a las palabras" (art. 218, inc. 6Q).
Ms adelante sealamos que la expresin del inciso 6 e , del artculo
218, yerra al apuntar a la costumbre del lugar de ejecucin, pues debi re-
ferirse a la del lugar de celebracin (v. infra n s 1176 g), pero ello no empece
a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio equiva-
lentes a usos del trfico (v. supra, nfi 105).
La significacin que a estos usos se acuerda se funda en que, si una
expresin es generalmente usada de una manera o con un significado
determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa mane-
ra o con ese significado.
Comprensin posible de un participante medio del trfico. No se
trata de recurrir a la posible comprensin de un profano, como se preten-
de a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendi-
miento de un sujeto promedio del trfico, que debe obrar con la diligencia
exigible segn la naturaleza de la relacin, y sus circunstancias de tiem-
po, lugar y persona.
Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al tr-
fico no goza de ninguna proteccin especial. Si una viuda especula en la
bolsa (por s misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin
u n consejo profesional), n o p u e d e n pretender que las p a l a b r a s emplea-

d a s en la negociacin s e a n e n t e n d i d a s de u n a m a n e r a diferente a como
lo son de ordinario en la actividad o trfico de q u e se trate (Rezznico).
Claro es que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepcin cuando,
quien interviene en la relacin, es u n sujeto profesional del trfico de que se
trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos pro-
fesionales tienen u n mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo tanto
cuando a c t a n en el mbito de su profesin deben manifestarse de la ma-
nera m s precisa posible y deben ayudar a la contraparte a la comprensin
correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante la ade-
cuada informacin que deben suministrar al sujeto no profesional.
La interpretacin contra el predisponente de los contratos, con-
cebidos en formularios o c o n t r a t o s tipo (v. infra, n s 1178), t a m b i n se
funda en la b u e n a fe, p u e s importa u n a sancin a quien h a infringido el
deber de expresarse con claridad (Stiglitz).
N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a s e n t a d o firmemente la regla segn la
cual la b u e n a fe constituye la regla primaria de interpretacin de los ne-
gocios jurdicos 12 .
c) El fin econmico del negocio

La interpretacin debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsio-
nes, la finalidad econmica perseguida por las partes al celebrar el negocio.
Por ello, debe ser d e s e s t i m a d a la interpretacin propiciada por u n a
de las partes, que afectara esa finalidad econmica, por ejemplo, alteran-
do la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
Puede sealarse como ejemplo de la aplicacin de esta regla de in-
terpretacin, u n a sentencia de n u e s t r o s tribunales, que fundndose en
la idea de reciprocidad de las prestaciones c o n t r a c t u a l e s , consider
inadmisible u n a interpretacin de u n contrato de compraventa de cosa
a construirse, segn la cual el comprador h u b i e r a estado obligado a pa-
gar p u n t u a l m e n t e las c u o t a s del precio, m i e n t r a s que el constructor-
vendedor poda diferir la construccin h a s t a lmites que frustraban la fi-
nalidad econmica del contrato 13 .
d) El negocio jurdico como un todo

Los a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a d e s t a c a n p e r m a n e n t e m e n t e que el
negocio jurdico, t a n t o el contrato como el t e s t a m e n t o , deben ser inter-
pretados teniendo en c u e n t a q u e constituyen u n todo, lo q u e significa
12
Entre otros muchos: CNCiv., Sala E, 1 6 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1984-11-560; dem, Sala F,
2 3 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-III-126.
13
CNCiv., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376; aplicacin expresa de la finalidad eco-
nmica como regla de interpretacin tambin en CNCiv., Sala B, 1 8 / 8 / 1 9 7 8 , J.A., 1970-11-
139; y con referencia expresa a la equivalencia de las prestaciones: CNCiv., Sala D,
17
/ 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., S a l a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.
q u e las p a l a b r a s y s u s c l u s u l a s no p u e d e n ser c o n s i d e r a d a s aislada-

m e n t e , sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el artculo 218, inciso 2 S , del Cdigo
de Comercio, segn el cual: "Las clusulas equvocas o ambiguas deben in-
terpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra par-
te del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en gene-
ral les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general".
1173. MEDIOS DE INTERPRETACIN

a) Los usos del trfico
Antes h e m o s dicho que son los u s o s que de modo corriente y unifor-
me se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente
en la de los contratos (Castn Tobeas).
La utilizacin de los u s o s del trfico fundada en la regla de b u e n a
fe no se limita a la determinacin de la posible comprensin de los tr-
minos empleados, sino a otros aspectos que p u e d e n incidir en la inter-
pretacin del alcance y de la extensin de las obligaciones de las partes.
En este r u m b o , n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n decidido que en la labor in-
terpretativa contractual adquieren particular relevancia los usos sociales
expresin que debe considerarse equivalente a u s o s del trfico que
contribuyen notablemente a aclarar el alcance del acto 14 .
b) La conducta de las partes

Si c u a n d o se interpreta u n a manifestacin de voluntad se t r a t a de
saber cmo ella p u d o h a b e r sido e n t e n d i d a por las partes, o b r a n d o con
cuidado y previsin, es evidente que la c o n d u c t a de ellas m i s m a s poste-
rior a la celebracin del negocio constituye u n elemento interpretativo de
primer orden.
Por ello, el artculo 218, inciso 4 2 , del Cdigo de Comercio, dice que:
"Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan re-
lacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de
las partes al tiempo de celebrar el contrato".
La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a prolfica aplicacin de
esta regla de n u e s t r a ley mercantil.
1174. REGLAS LEGALES DE INTERPRETACIN.

SU ALCANCE NORMATIVO
La doctrina debati, anteriormente, si las n o r m a s legales q u e fijan
reglas y medios de interpretacin constituyen preceptos interpretativos
o son m e r a s reglas dialcticas y orientadoras n o obligatorias p a r a el juez.
14
CNCiv.,SalaA, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J . A . . 1983-III-126;aludiendoala"costumbre":CNCiv.,Sala
D, 2 2 / 2 / 1 9 7 2 , J.A., 1972-15-290.
La conclusin generalizada en la actualidad, reconoce a e s t a s dis-

posiciones el carcter de v e r d a d e r a s n o r m a s jurdicas, cuya observancia
es obligatoria p a r a el j u e z a quien v a n especialmente dirigidas (Castn
Tobeas, Albaladejo, Cifuentes).
La conclusin se revela p a r t i c u l a r m e n t e i m p o r t a n t e c u a n d o se t r a t a
de discernir la cuestin de los recursos extraordinarios contra las reso-
luciones judiciales d i c t a d a s en materia de interpretacin de los negocios
jurdicos (v. infra, n- 1182).
1175. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo en s u redaccin original no contena reglas de inter-
pretacin de los negocios jurdicos. La j u r i s p r u d e n c i a acudi por ello a
las reglas d a d a s por el Cdigo de Comercio, y elabor otras a d e c u a d a s a
los distintos tipos de negocios.
A partir de la reforma de 1968, el artculo 1198 afirma que: "Los con-
tratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuer-
do con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin...".
1176. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO

DE COMERCIO. BREVE EXGESIS
Como ya h e m o s a p u n t a d o , n u e s t r o Cdigo de Comercio contiene
disposiciones relativas a la interpretacin de los contratos, que p u e d e n
aplicarse a todos los negocios jurdicos bilaterales.
E s a s n o r m a s se e n c u e n t r a n volcadas en el artculo 217 y en los siete
incisos del artculo 2 1 8 .
a) Artculo 21 7: la interpretacin de las palabras

por el uso general
Ya nos h e m o s referido a este precepto, conforme al cual las p a l a b r a s
u s a d a s en los contratos, deben e n t e n d e r s e de a c u e r d o con el sentido que
les otorga el uso general, a u n q u e el obligado p r e t e n d a h a b e r l a s entendi-
do de otro modo.
Es u n a consecuencia del principio de b u e n a fe q u e preside la inter-
pretacin.
b) Artculo 218, inciso l2: la intencin comn de las partes

e
El inciso l , del artculo 2 1 8 , dispone que: "Habiendo ambigedad
e
n las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes
Que el sentido literal de los trminos".
E s t a n o r m a implica reconocer la eficacia del Jin econmico del nego-
c
*o como p a u t a interpretativa, p u e s c u a n d o se reere a la intencin co-
m n , alude a aquello que las p a r t e s h a n perseguido al celebrar el nego-

cio, s u finalidad.
Como y a h e m o s visto, la j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l h a h e c h o inte-
r e s a n t e s aplicaciones de la idea d e fin econmico, utilizndola como
p a u t a de interpretacin por e n c i m a de las p a l a b r a s o c l u s u l a s a i s l a d a s
del negocio.
c) Inciso 23: el contexto general

Conforme a este precepto, las c l u s u l a s equvocas o a m b i g u a s de-
b e n interpretarse a travs de los trminos claros y precisos del contrato,
c u i d a n d o de darles el sentido que corresponda por el contexto general.
La ley seala aqu que las c l u s u l a s del contrato no deben ser inter-
p r e t a d a s aisladamente, sino teniendo en c u e n t a que se integran en u n
todo que es el negocio jurdico.
Lajurisprudencia, haciendo aplicacin de este precepto, h a seala-
do en varias oportunidades, q u e las partes no p u e d e n pretender a m p a -
r a r s e en las c l u s u l a s que las favorecen y d e s e c h a r las que p u e d e n re-
s u l t a r perjudiciales 15 .
d) Inciso 3. primera parte: la preservacin del negocio

Si u n a clusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de u n o de
los c u a l e s resultara la validez y del otro la nulidad, h a de preferirse la
primera interpretacin.
Es la regla de preservacin del negocio, que se corresponde a la idea
de que las partes h a n celebrado el acto porque quieren s u s efectos, y pol-
lo tanto, no es razonable p e n s a r que h a y a n declarado u n a voluntad que
en definitiva llevar a la frustracin del negocio.
e) Inciso 3a, segunda parte: la n a t u r a l e z a

del negocio y la equidad
En la s e g u n d a parte del inciso 3 e , la ley dice q u e si la interpretacin
diese siempre lugar a la validez, debe preferirse aquella que sea m s con-
forme con la naturaleza del negocio y la equidad.
Con la n a t u r a l e z a del negocio, la ley se refiere n u e v a m e n t e a la fi-
n a l i d a d econmica del negocio, t o m a d a como c a u s a final objetiva del
mismo.
En c u a n t o a la equidad, t r a t n d o s e de contratos bilaterales y one-
rosos, debe e n t e n d e r s e la equivalencia de las p r e s t a c i o n e s ; regla que
n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a aplicado en n u m e r o s a s o p o r t u n i d a d e s s e g n
h a sido visto.
15
Entre otros CNCiv., Sala D, 2 9 / 5 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-1-125.
f) Inciso 4: la conducta posterior

Ya tuvimos o p o r t u n i d a d de s u b r a y a r q u e el inciso 4 e , del artculo
218, establece que la c o n d u c t a de las p a r t e s posterior al negocio, es la
mejor explicacin de s u intencin al celebrarlo.
Sobre este precepto d e s c a n s a al m e n o s parcialmente el asiento
positivo de la doctrina de los actos propios (v. supra, n 6 281).
g) Inciso 5S: los actos de los comerciantes nunca

se presumen gratuitos
s t a es u n a regla propia del derecho comercial, que tiende a poner
de relieve la onerosidad de los actos mercantiles. No se aplica al derecho
civil, donde algunos negocios se p r e s u m e n gratuitos (el m u t u o , el m a n -
dato en ciertas c i r c u n s t a n c i a s , etc.).
h) Inciso 6: usos del trfico

El inciso 6 9 dice que: "El uso y prctica generalmente observados en
el comercio e n casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier in-
teligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
Como ya se a p u n t , la ley consagra aqu los denominados usos del
trfico.
En doctrina se seala q u e la ley incurre en error al imponer la cos-
t u m b r e del lugar donde debe ejecutarse el contrato, c u a n d o en realidad
la que resulta relevante es la del lugar de celebracin (Borda). E s t a m o s
de acuerdo con este criterio, y consideramos que la ley no impide al in-
trprete recurrir a los u s o s y c o s t u m b r e s del lugar en que el negocio se
h a otorgado.
La remisin a los u s o s y prcticas se reitera en el artculo 219, con-
forme al cual si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula
necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en
cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se ha siije-
tado a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes del
lugar de la ejecucin del contrato.
Ya h e m o s visto que este artculo 219 del Cdigo de Comercio esta-
blece u n a regla de interpretacin integradora (v. supra, nQ 1169).
i) Inciso 7S: favor debitoris 16
El inciso 7 8 del artculo 2 1 8 establece que: "En los casos dudosos,

que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas am-
Bibliografia especial: BORDA, Guillermo A., "La regla javor debitors en las X J o r n a d a s
Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-896; LEZANA, Mario Hugo, "La regla Jauordebitors
y las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-914; GIANFELICI, Mario Csar, "La
nterpretacin de u n a regla de interpretacin. La r e g l a / a u o r debitors", L.L., 1986-A-795;
biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sen-

tido de su liberacin".
Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris slo es
justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la in-
terpretacin (Borda, Llambas} 17.
Sin embargo, con una interpretacin dinmica de la ley, el prin-
cipio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de con-
tratos onerosos, s se io concibe como tuitivo de la parte ms dbil del
contrato.
En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Co-
rrientes, 1985) declararon:
"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
tendido en el sentido de proteccin de la parte ms dbil de un contrato";
esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplica-
cin de otras normas de interpretacin no permite llegar a un esclareci-
miento adecuado de las estipulaciones.
"II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente
ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones".
De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporacin ai
Cdigo Civil como principio, la proteccin de la parte ms dbil, sin dis-
tinguir si se trata de deudor o acreedor".
1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CDIGO

DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES
Las normas del Cdigo de Comercio en materia de interpretacin
son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analoga
prevista por el artculo 16.
Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con
la excepcin de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte
Suprema, para la cual el artculo 218 sienta reglas de interpretacin que
no son exclusivas de los negocios mercantiles i8 .
No obsta a esta conclusin la circunstancia de que el actual artculo
1198 aluda a la interpretacin de buena fe. Esa directiva debe ser comple-
tada con las que trae el artculo 218 del Cdigo de Comercio 19.
GASTALD, J o s Mara, "Las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil y la regla, favor debitoris",

E.D., 117-838; VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Del favor debitoris al favor del m s dbil", E.D.,
116-848; "La regla de interpretacin j a u o r debitoris", J.A., 1985-III-638.
17
E n este sentido; CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
18
CSJN., 2 / 3 / 1 9 5 9 , LX 94-1582 S.
19
CNCiv., S a i a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.
1178. LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN

Y DE LAS CONDICIONES NEGOCALES GENERALES 20
a) Quid de los contratos de adhesin o con condiciones generales
En el Captulo I de esta obra, nos hemos referido a los contratos de-
nominados "de adhesin" o "por adhesin", en los que una de las partes
se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predis-
puesto por la otra parte. Dentro del mismo fenmeno, aparecen los con-
tratos tipo o sujetos a las denominadas condiciones generales, esto es,
reglas contractuales predispuestas aplicables a u n determinado tipo de
contratos (por ejemplo, seguros, negocios bancarios, etc.}, a las cuales
tambin una de las partes se limita a adherir, sin posibilidades de dis-
cusin sobre su contenido.
Aclaramos que sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los de-
nominados contratos por adhesin y los contratos tipo o con condiciones
generales (como las que hace Lpez Santa Mara), en la prctica general-
mente coinciden. De modo que normalmente la adhesin se hace a un con-
trato tipo o con condiciones generales predispuestas.
Justificados estos mecanismos contractuales en la masificacin
de las negociaciones, han debido encontrar tambin sus lmites, en el
contralor jurisdiccional o legislativo (v. supra, n 9 43).
En los pases donde no existe un contralor previo de las condiciones
generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por va
de lafijacinde reglas interpretativas, que en general, tienden a la proteccin
de la parte que se limita a adherir a esas condiciones predispuestas.
b) Modificacin de las reglas ordinarias de interpretacin

Segn algunos autores, en particular franceses, en la interpreta-
cin de los contratos sometidos a condiciones generales se produce una
significativa alteracin de las reglas ordinarias que rigen la interpreta-
cin. Es que al adherirse, lisa y llanamente, al contrato ntegramente
predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el seguro y en los
negocios bancarios, no puede ya buscarse la intencin comn (Mazeaud,
Marty - Raynaud).
Apuntamos a esta idea que parte de la doctrina de la voluntad; esto
es, que en la interpretacin del negocio se trata de desentraar la volun-
tad interna, tesis de la que participa la doctrina francesa, como ya lo he-
mos anticipado (v. supra, ns 1095).
Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas,

S u e o s Aires, 1987; VALLESPINOS, Gustavo, El contrato por adhesin a condiciones generales,
Buenos Aires, 1984; GARCA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid,
1969; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966, Cap. V, pgs. 125 y sigs.;
H
'SE, Mnica B. - RBELO, Gabriela, "Contratos de adhesin", J.A., 1996-IV-1131.
Como nosotros hemos sealado que la voluntad slo puede desen-

traarse a travs de la declaracin de la voluntad, no encontramos tal
significativa alteracin. En definitiva siempre es la declaracin, predis-
puesta o no, la que se analizar para determinar el alcance del negocio
jurdico.
Eso s, como la declaracin de una de las partes ha sido preparada
por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en
abusos; por eso, como se ver, la doctrina y la jurisprudencia han cons-
truido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condi-
ciones generales predispuestas por la otra.
c) Reglas de interpretacin propiciadas

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado
numerosas reglas de interpretacin aplicables a esta modalidad contrac-
tual. Entre ellas sealamos:
Interpretacin contra el autor del contrato tipo o sometidos a
clusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando
el contrato revela ambigedad u oscuridad, debe ser entendido en favor
del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio est muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, L-
pez Santa Mara, Rezznico, etc.). y tiene consagracin legislativa con es-
pecfica relacin a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en
otros pases ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas
establecidas para todos los contratos sin distincin (Cd. Civ'l espaol,
art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro pas, ha sido establecido por la jurisprudencia en nume-
rosos precedentes 21 . Adems, el deber de expresarse con clr.rL ad apa-
rece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y
en la ley 17.418 de Seguros.
De todos modos, como seala Atilio A. Alterini, no es demasiado til
para proteger efectivamente a la parte ms dbil de la relacin, pues a
medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones
generales son cada vez ms claras en contra del adherente.
Prevalencia de las clusulas especiales. Si se trata de contratos ex-
presados en formularios, prevalecen las clusulas manuscritas o mecano-
grafiadas, pues revelan mejor la intencin de las partes ya que deben haber
sido objeto de tratativas y discusin por los contratantes (Stiglitz).
Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas
en el formulario; as aparece consignado en el artculo 1342 del Cdigo
Civil italiano y en el artculo 728 del Cdigo de Comercio de Honduras.
Interpretacin restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se
deben interpretar restrictivamente todas las clusulas generales que im-
CSJN, 1 5 / 1 2 / 1 9 9 8 , E.D., 181-325.

porten r e n u n c i a s de derechos p a r a el a d h e r e n t e , o limitaciones de res-

ponsabilidad o deberes p a r a el predisponente de las estipulaciones.
1179. LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS

JURDICOS GRATUITOS
En la interpretacin de los negocios gratuitos, es donde tiene su m-
bito propio la regla favor debitoris. Por ello, n u e s t r o s tribunales afirman
que en este tipo de contratos, las d u d a s deben resolverse en favor de la
menor transmisin de derechos e intereses 22 .
1180. LA INTERPRETACIN DE IJDS CONTRATOS

EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
a) Regla general
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpre-
tacin de los negocios o actos jurdicos (como s las tena el Proyecto de Libro
II elaborado por la Comisin d e s i g n a d a por el decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 ) .
N a t u r a l m e n t e , empieza el Proyecto por disponer que el c o n t r a t o
debe ser interpretado de b u e n a fe (art. 1023). En c u a n t o al contenido de
la b u e n a fe debe t e n e r s e en consideracin que el artculo 9 6 7 dispone
que el contrato obliga con los alcances en que razonablemente se h a b r a
obligado u n c o n t r a t a n t e c u i d a d o s o y previsor, incluyendo a las conse-
c u e n c i a s virtualmente c o m p r e n d i d a s en l, conforme a su naturaleza, a
las negociaciones previas, a la c o n d u c t a ulterior de las partes, a las prc-
ticas establecidas entre ellas, a los u s o s si no h a n sido excluidos expre-
s a m e n t e , y a la equidad, teniendo en c u e n t a la finalidad del acto y las ex-
pectativas justificadas de la otra parte. A su vez el artculo 1023 dice que
se t o m a r especialmente en c u e n t a : a) lo que h a sido c o m n intencin de
las p a r t e s , a n t e s que la literalidad de lo pactado; b) el sentido que razo-
n a b l e m e n t e h u b i e r a atribuido a la manifestacin de u n a de las p a r t e s
u n a p e r s o n a en la situacin y de iguales condiciones que la otra; c) la
existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relati-
vo de c a d a u n a de las partes; d) la relacin de equivalencia de las contra-
prestaciones si el contrato es a ttulo oneroso.
b) Interpretacin estricta
Para los contratos en los q u e corresponde la interpretacin estricta,
se dispone que si por estipulacin o por disposicin de la ley procede la
interpretacin estricta, o se requiere u n a manifestacin expresa, se t o m a
especialmente en c u e n t a la literalidad textual de los trminos utilizados
al manifestar la voluntad.
22
CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
c) Las palabras del contrato

Como el Proyecto s u p r i m e el Cdigo de Comercio, contiene las re-
glas que a c t u a l m e n t e e s t n en ese cuerpo legal.
E n c u a n t o a las p a l a b r a s , se a t e n d e r en principio al lenguaje co-
rriente p a r a determinar su significado, salvo que: a) de la convencin o de
la ley r e s u l t a s e que debe drseles u n a significacin especfica; b) de los
usos del lugar de celebracin o de las prcticas establecidas entre las par-
tes e m a n a s e u n significado propio; c) s e a n p a l a b r a s cientficas, tcnicas,
del arte o de u n a actividad especfica (art. 1027).
d) Otras reglas
El Proyecto prev la interpretacin a r m n i c a de todo el contenido
del contrato (art. 1028) y generaliza la regla q u e el Cdigo vigente contie-
ne al t r a t a r de la compraventa, segn la cual la denominacin asignada
al contrato por las partes no determina por s sola su ndole.
Finalmente, siguiendo los criterios m s a c t u a l e s , se regula la inter-
p r e t a c i n del c o n t r a t o m a r c o (art. 1031) y de los g r u p o s de c o n t r a t o s
(art. 1030).
1181. INTERPRETACIN DE LOS ACTOS UNILATERALES

a) Testamento
La temtica de la interpretacin de los actos unilaterales se vincula
siempre al testamento, como prototpico negocio de esta clase.
En esta especie de actos, la interpretacin h a de dirigirse a desen-
t r a a r lo efectivamente querido por el testador, esto es su voluntad real.
Por ello, no siempre deber a j u s t a r s e la interpretacin al sentido li-
teral de las p a l a b r a s e m p l e a d a s , ni a u n al sentido general, sino al sentido
que el c a u s a n t e les d a b a a las p a l a b r a s . As, si el c a u s a n t e llamaba "bi-
blioteca", a lo que era s u "discoteca", y en el t e s t a m e n t o lega la "biblio-
teca", el legatario t e n d r derecho a reclamar aquello a lo cual se refera
efectivamente el c a u s a n t e , esto es, su coleccin de discos (conf. Danz).
N a t u r a l m e n t e , e s a v o l u n t a d real h a de surgir de la declaracin,
a u n q u e sea insuficiente o a m b i g u a m e n t e expresada.
b) Otros actos jurdicos unilaterales

Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son pa-
trimoniales, tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son
actuados por la voluntad de u n a sola parte. Tales son, por ejemplo, la in-
terpelacin para la constitucin en mora, la declaracin de resolucin del
contrato e n ejercicio del pacto comisorio, la notificacin al deudor cedido.
E s t a s actuaciones de voluntad tienden a alterar la relacin jurdica
que se tiene con ese tercero; extinguindola en el ejercicio del pacto comi-
sorio, sustituyendo a u n a de las partes en la notificacin de la cesin, agra-
vando la situacin del deudor al constituirlo en mora.
Por ende, imponen que quien acta estos negocios jurdicos, se ex-
prese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada
por la ambigedad de los trminos, se estar en contra suya. Por lo que
si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carcter
coactivo, no ser una interpelacin; si se duda acerca de si el acreedor re-
clama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estar a la con-
secuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera.
1182. LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO

Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23
Es una cuestin debatida desde antao si la sentencia dictada por
un tribunal de grado que hace aplicacin de reglas de interpretacin de
los negocios jurdicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es,
en nuestro sistema jurdico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto
por el Cdigo Procesal nacional, los recursos de casacin que traen diver-
sos cdigos procesales locales y el recurso extraordinario del artculo 14
de la ley 48.
La cuestin se plantea habida cuenta de que esos recursos se limi-
tan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no
son revisables por estas vas.
De modo que la solucin del problema se centra en la determinacin
de si la interpretacin de un negocio hecha por un tribunal de grado es
una cuestin de derecho o de hecho.
La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios pases van en la
direccin de distinguir entre lo que es la fijacin de los aspectos fcticos,
en orden a la reconstruccin de lo querido por las partes segn lo decla-
rado, y la calificacin del negocio y sus efectos que derivan en aquellos
aspectos fcticos, y de la aplicacin de las normas de interpretacin.
Es decir que la calificacin del negocio y la determinacin de sus
efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo
mismo que la aplicacin concreta de normas de interpretacin previstas
en la ley, por tratarse de cuestiones jurdicas.
III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CDIGO

a) Exposicin
Vlez Sarsfield, luego de exponer en el artculo 944 el concepto de
acto jurdico, en los artculos 945 al 947, los clasifica sobre la base de
Bibliografa especial: DASSEN , J., "El recurso de casacin y la interpretacin de los actos
jurdicos", J.A., 1951-III-doct. 10.
tres criterios, en actos jurdicos positivos y negativos, unilaterales y bi-

laterales y entre vivos o de ltima voluntad, t a m b i n denominados mor-
tis causae.
b) Crtica
Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser u n Cdigo, que en
cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea
de clasificar no es legislativa, sino cientfica o didctica.
Tampoco p u e d e sostenerse que las clasificaciones s e a n verdaderas
o falsas, slo son tiles o intiles p a r a obtener la finalidad propuesta.
Como se ver s e g u i d a m e n t e no todas las clasificaciones utilizadas
por el codificador h a n resultado tiles. Hoy resulta claro que en caso de te-
ner que clasificar podran agregarse otras varias categoras que sin estar
e x p r e s a m e n t e m e n c i o n a d a s en el Cdigo s p u e d e n inferirse de su texto.
M u c h a s de las que t r a t a r e m o s fueron utilizadas por Vlez Sarsfield
p a r a clasificar a los contratos que son u n a especie dentro del gnero
"negocio jurdico"; de all que varios de los ejemplos q u e d a r e m o s s e r n
referidos a este tipo particular de acto jurdico.
1184. NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALES

a) Concepto legal
Est contemplado en el artculo 946, segn el cual: "Los actos jur-
dicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bila-
terales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms perso-
nas", verbigracia, el matrimonio, el contrato.
Como se advierte, la p a u t a clasificatoria reside en d e t e r m i n a r c u n -
t a s voluntades son requeribles p a r a la realizacin del negocio jurdico. Si
se necesita u n a sola voluntad el negocio jurdico s e r unilateral. Si, por
el contrario, son n e c e s a r i a s dos o m s voluntades el acto ser bilateral.
b) Desarrollos ulteriores
Ms m o d e r n a m e n t e se distingue entre acto bilateral, si slo se t r a t a
de dos voluntades; o plurilateral si se t r a t a de m s de dos.
En realidad, no corresponde h a b l a r de v o l u n t a d e s o sujetos, sino de
partes.
C a d a parte puede e s t a r integrada por dos o m s voluntades y se di-
ferencia de la otra por t e n e r u n inters diferente. Ese inters diferente
debe existir al m o m e n t o de celebracin del acto jurdico.
C u a n d o varias p e r s o n a s se p o n e n de a c u e r d o p a r a constituir u n a
sociedad es decir, celebrar u n contrato de sociedad lo h a c e n movidas
por s u s propios intereses. Cada u n o piensa obtener u n beneficio propio
de ese contrato. All entonces, el contrato considerado como acto j u -
rdico sera plurilateral, p o r q u e h a b r a t a n t o s intereses individuales

como socios.
Si, luego de constituida, la sociedad celebra con u n tercero u n con-
trato de compraventa, existe u n acto jurdico bilateral, p u e s son slo dos
las p a r t e s , la sociedad y el tercero.
No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho".
Q u e d a establecido, entonces, que u n acto jurdico es unilateral, si
se requiere p a r a su existencia la voluntad de u n a sola parte, a u n q u e sta
est conformada por m s de u n a persona.
c) Negocio unilateral y eficacia del negocio

Debe d e s t a c a r s e q u e slo se t r a t a de requerir la voluntad de u n a
parte p a r a la existencia del acto, no ya p a r a s u eficacia, que p u e d e de-
pender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por re-
gla general, en toda r e n u n c i a de derechos que a u n vlida como acto j u -
rdico slo produce efectos u n a vez que es a c e p t a d a por el beneficiario.
Otro s u p u e s t o en el q u e se requiere el asentimiento de otra p e r s o n a
y que, sin embargo, no configura el negocio jurdico como bilateral, es
c u a n d o es necesaria la asistencia de u n padre, tutor o curador, ya q u e
aqu la voluntad de ste slo viene a complementar la de su asistido.
d) Ejemplos
Son ejemplos de negocios jurdicos unilaterales, a d e m s del men-
cionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo ex-
tramatrimonial, el reconocimiento de u n a d e u d a , la confirmacin de u n
acto nulo, la resolucin de u n contrato, s u revocacin, la r e n u n c i a de u n
derecho ( a u n q u e deba ser a c e p t a d a p a r a p r o d u c i r efectos), la a c e p t a -
cin de u n a herencia, el o t o r g a m i e n t o de poder, etctera.
Como s u p u e s t o s de actos jurdicos bilaterales p u e d e n m e n c i o n a r s e
a todos los contratos, s u s rescisiones, la celebracin de matrimonio, la
novacin de obligaciones, la constitucin de derechos reales sobre cosa
ajena, etctera.
e) Diferencia con la clasificacin de los contratos

E s t a clasificacin p u e d e llamar a confusin c u a n d o se la c o m p a r a
con la q u e aparece en el artculo 1138 en c u a n t o distingue a los "contra-
tos" en unilaterales o bilaterales. El artculo 1138 expresa: "Los contratos
se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son
aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta
le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recproca-
mente la una hacia la otra".
Como se advierte, a u n q u e el n o m b r e dado a s u s dos trminos es si-
milar al de los negocios jurdicos, el criterio clasificatorio es diferente.
Mientras en los actos jurdicos el criterio es el ya expuesto, en los

c o n t r a t o s se h a b l a de bilateralidad o unilateralidad s e g n se t r a t e de
contratos de los que r e s u l t e n obligaciones p a r a a m b a s partes o slo p a r a
u n a de ellas.
Sobre la b a s e de este criterio es unilateral el contrato de donacin.
ya q u e u n a vez celebrado slo el d o n a n t e est obligado a t r a n s m i t i r la
propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligacin a l g u n a pen-
diente. Otro tanto p u e d e afirmarse del m u t u o , el comodato o el depsito.
Es bilateral el contrato de compraventa, p u e s el vendedor q u e d a obligado
a entregar la cosa y el c o m p r a d o r a pagar el precio por la misma.
Por lo d e m s , todos los contratos son, en c u a n t o negocios jurdicos,
"bilaterales", p u e s p a r a su existencia se requiere la voluntad de dos o
ms partes.
1185. NEGOCIOS ENTRE VIVOS YMORTIS CAUSAE

a) Concepto legal
E s t contenido en el artculo 947 que expresa: "Los actos jurdicos
cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se llaman en este Cdigo 'actos entre vivos', como son los contra-
tos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de lti-
ma voluntad', como son los testamentos".
b) Crtica
Las denominaciones utilizadas por el codificador no resultan apro-
piadas, a u n q u e , d a d a s u extensa difusin, r e s u l t a n suficientemente cla-
ras. No obstante, s o s t e n e m o s q u e p u e d e n llevar a confusin a quien ca-
rezca de formacin jurdica, en razn de que respecto de la expresin
"actos entre vivos" todo negocio jurdico slo p u e d e ser celebrado por
p e r s o n a s , es decir sujetos vivos, de modo que la expresin es poco feliz.
Por s u parte tampoco es correcta la frase "disposiciones de ltima
voluntad", desde que estos actos no la configuran. No son el ltimo acto
en la vida de u n sujeto. El t e s t a m e n t o p u e d e h a c e r s e varios a o s a n t e s
del fallecimiento, p a r a producir efecto recin al m o m e n t o de la m u e r t e
del otorgante. Nosotros utilizaremos como sinnimo la expresin actos
morlis causae.
E n sntesis, el concepto de e s t a p a u t a clasificatoria es el que sigue:
si el negocio jurdico se celebra p a r a producir efectos en forma inmediata
o m e d i a t a (otro da, m e s o ao) es entre vivos. Si, por el contrario, recin
p r o d u c e algn efecto a la m u e r t e del celebrante, es mortis causae.
Vale decir que no se t r a t a de establecer el m o m e n t o de su existencia
como negocio jurdico, sino el de s u s efectos. se es el criterio de los ar-
tculos 9 5 1 y 952. El primero expresa: "Comenzar la existencia de los ac-
tos entre vivos, el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su

validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada,
desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos".
Por su parte el artculo 9 5 2 reza: "La existencia de las disposiciones
de ltima voluntad comenzar el da en que fallecieren los respectivos dispo-
nentes, o en que la ley presumiese que hubiesenfallecido" (art. 11 7). Aclara-
mos que la cita del artculo 117 h e c h a por el codificador hoy debe ser en-
tendida como relativa a lo regulado en el artculo 2 8 de la ley 14.394.
c) Qu negocios jurdicos son mortis c a u s a e

El codificador menciona, como ejemplo de disposicin de ltima vo-
luntad, al testamento. Esto no admite controversia.
En cambio h a sido objetada la afirmacin h e c h a por parte de la doc-
trina en el sentido de que se es el nico negocio jurdico mortis causae
(Abelenda, Arauz Castex).
En n u e s t r a concepcin, esta p o s t u r a es errada desde que, en primer
lugar, si slo fuese u n o el acto jurdico mortis causae no h u b i e r a valido
la p e n a efectuar la clasificacin, desde que las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s
que se siguen del t e s t a m e n t o e s t n legisladas en otra parte del Cdigo,
por lo que resultaran innecesarias las que r e s u l t a n de los artculos 947,
951 y 952.
En segundo trmino, porque advertimos la existencia de otros nego-
cios jurdicos que slo p r o d u c e n efecto al fallecimiento del otorgante. Ta-
les seran la dacin de rganos del cuerpo h u m a n o con fines de trasplantes
o experimentacin cientfica (legislado en la ley 24.193); la designacin
de tutor p a r a el hijo m e n o r de edad por el p a d r e superviviente, p a r a q u e
p r o d u z c a efecto a su fallecimiento. En estos c a s o s el negocio jurdico
mortis causae puede efectuarse tanto en forma a u t n o m a como forman-
do p a r t e del t e s t a m e n t o . E n c u a n t o revista la p r i m e r a forma configura
u n a disposicin de ltima voluntad que no p u e d e confundirse con el tes-
tamento.
Puede afirmarse, e n t o n c e s , que el gnero son las disposiciones de
ltima voluntad o actos jurdicos mortis causae, y su principal especie el
t e s t a m e n t o (conf. Cifuentes).
d) Actos que no son mortis c a u s a e

No es u n acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los
efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si u n contrato de
compraventa o locacin debe ser satisfecho por los herederos del firmante en
razn de h a b e r fallecido ste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo.
Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis
dilat como el celebrado bajo plazo incierto (la m u e r t e corno hecho es u n
plazo, porque indefectiblemente llegar, pero, en c u a n t o plazo, es incier-
to p u e s n o se s a b e c u n d o ocurrir) o bajo condicin s u s p e n s i v a consis-
tente en el fallecimiento del c a u s a n t e . Tal el caso del seguro sobre la vida

de las p e r s o n a s .
A diferencia de los actos mortis causae, aqu se producen efectos en
forma i n s t a n t n e a entre las p a r t e s contratante del seguro y e m p r e s a
a s e g u r a d o r a (pago de la prima por el asegurado), difirindose en el
tiempo slo u n a prestacin (el pago a la p e r s o n a que l designe, lo que se
efectivizar d e s p u s del fallecimiento). Tambin se diferencia en que los
actos concebidos bajo e s t a condicin n o son revocables, m i e n t r a s q u e s
lo son los actos de ltima voluntad (Lpez Olaciregui).
Tambin es u n negocio entre vivos, in diem mortis dati, la donacin
cuya prestacin recin es exigible a la m u e r t e del c o n t r a t a n t e (debe dis-
tinguirse c l a r a m e n t e el contrato de donacin negocio jurdico bilateral
y entre vivos de la t r a n s m i s i n s u c e s o r i a por t e s t a m e n t o que, como
acto jurdico, es unilateral y mortis causae).
1186. NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

a) Concepto legal
E s t contenida en el artculo 9 4 5 , que expresa: "Los actos jurdicos
son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omi-
sin de un acto, para que un derecho comience o acabe".
h) Irrelevancia prctica
E s t a clasificacin carece de importancia prctica y es m e r a m e n t e
terica como u n n i m e m e n t e sostiene la doctrina nacional.
c) Explicacin
Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la
voluntad. C u a n d o la voluntad se manifiesta m e d i a n t e expresiones posi-
tivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresin de la voluntad
se efecta mediante a l g u n a omisin, el acto ser negativo.
d) Causas
La p a u t a clasificatoria no resulta de comprensin sencilla. No obs-
tante, p u e d e afirmarse que la mayora de los negocios jurdicos pertene-
cen a la categora de los positivos; ejemplo de ellos sera cualquier contrato
c o m p r a v e n t a , locacin, donacin, etc. la celebracin del matrimo-
nio, u n testamento, la constitucin de algn derecho real dominio, hi-
poteca etctera.
Sera negativo el negocio jurdico q u e m e d i a n t e u n a omisin en la
manifestacin de voluntad por ejemplo, g u a r d a n d o silencio en los su-
p u e s t o s previstos por el art. 9 1 9 , Cd. Civ. p r o d u c e la adquisicin, mo-
dificacin o extincin de u n derecho en los trminos del artculo 944.
E s ejemplo de la extincin de derechos mediante la produccin de

u n acto negativo el pago de u n a obligacin cuyo objeto sea u n a "presta-
cin de no hacer". Es decir, c u a n d o se cumple u n a obligacin no hacien-
do algo, verbigracia, no edificando a m s de d e t e r m i n a d a altura, o no es-
tablecindose comercialmente en d e t e r m i n a d a zona.
Vale decir q u e como u n o se oblig a no h a c e r algo, no hacindolo
cumple con s u obligacin, la satisface. No hacer, en el ejemplo, consti-
tuye u n negocio jurdico negativo.
1187. NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES

a) Criterio de distincin
E s t a clasificacin no h a sido expresamente contemplada por el co-
dificador al t r a t a r de la teora general de los actos jurdicos, no o b s t a n t e
lo cual, es reconocida por toda la doctrina.
La p a u t a clasificatoria reside en distinguir los negocios jurdicos
que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los
que no lo tienen.
C u a n d o u n acto jurdico tiene por fin inmediato (art. 944) producir
efectos sobre el patrimonio es u n acto patrimonial. Si, por el contrario.
no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio ser "cx-
trapatrimonial".
A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en s u s
elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que
repercute sobre el activo incorporando ese bien, como el que lo h a c e
sobre el pasivo generando u n a deuda.
b) Casos
Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que
los artculos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expre-
s a m e n t e as lo exigen.
Tambin el t e s t a m e n t o es u n negocio patrimonial.
Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, p u e d e n mencionarse
la celebracin del m a t r i m o n i o , la adopcin, el reconocimiento de filia-
cin, la habilitacin de edad, la designacin de tutor, la dacin de rga-
nos p a r a trasplante, etctera.
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia

Como se advierte parece h a b e r u n a coincidencia entre los negocios
jurdicos de derecho de familia y los actos jurdicos extrapatrimoniales,
en trminos tales que u n a p a r t e de la doctrina considera que los nicos
actos jurdicos extrapatrimoniales son los familiares (Lpez Olaciregui).
Desde e s a concepcin se caracteriz a los actos jurdicos extrapatrimo-
niales como generalmente solemnes (es decir, que la forma d e t e r m i n a d a
es exigida p a r a la validez del acto), y de creacin limitada a los tipos legales

como prev el artculo 2 5 0 2 p a r a los derechos reales (Cifuentes).
Ahora bien, tal concepcin e n c u e n t r a escollo a p a r e n t e en c u a n t o se
advierte q u e existen negocios jurdicos familiares que producen efectos
patrimoniales. Pero, como se ver seguidamente, no h a y tal obstculo.
En efecto, es exacto q u e el matrimonio o el reconocimiento de pater-
nidad tienen contenido patrimonial, pese a e s t a r reglados por las n o r m a s
del derecho de familia. Pero, dicho contenido patrimonial no es previsto
como el fin inmediato (art. 944) de la celebracin u otorgamiento del acto,
sino mediato. Es u n a consecuencia, pero no la consecuencia directa o in-
mediata querida (Lpez Olaciregui).
dj Negocios extrapalrimoniales no familiares

Desde otro p u n t o de vista hoy puede afirmarse que existen actos j u -
rdicos extrapatrimoniales que no estn regulados por el derecho de fa-
milia. Tal sera, verbigracia, el compromiso revocable de dar rganos o
materiales anatmicos del propio cuerpo p a r a t r a s p l a n t e s , injertos, es-
tudio o investigacin.
1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIN, DE OBLIGACIN,

DE ADMINISTRACIN Y DE CONSERVACIN 24
E s t a s categoras slo p u e d e n ser c o m p r e n d i d a s dentro de la de ne-
gocios patrimoniales. De tal s u e r t e vienen a a c t u a r como subcategoras
o subclasificaciones de la referida.
Tampoco fueron e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s por Vlez Sarsfield,
a u n q u e son fcilmente inferibles del articulado del Cdigo.
Para analizar los items de esta clasificacin h a b r e m o s de distinguir,
en primer lugar a los actos de administracin de los de disposicin, estos
ltimos en sentido genrico.
a) Negocios de administracin y de disposicin

El criterio para distinguir entre negocio de administracin y negocio de
disposicin, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia
misma de los bienes que constituyen el patrimonio.
As, son actos de administracin aquellos que tienden a m a n t e n e r
ntegro al patrimonio y a h a c e r d e s e m p e a r a ese patrimonio, en todos
los bienes q u e lo componen o en cada u n o de stos, s u funcin econmi-
ca (Spota). O en otros trminos, el acto de administracin tiene por objeto
hacer producir a los bienes los beneficios que n o r m a l m e n t e p u e d e n ob-
tenerse de ellos, sin alteracin de s u n a t u r a l e z a ni de s u destino (Orgaz).
24
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El acto de administracin en el Cdigo Civil", en
Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954.
Son actos de disposicin, los que alteran sustancialmente los valo-

res productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que
comprometen por largo tiempo su porvenir o destino.
Como se advierte, la pauta clasificatoria es econmica y por tan-
to flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes con-
forme a su naturaleza.
De all que un mismo negocio pueda ser de administracin o de dis-
posicin segn sean las circunstancias personales del otorgante. As el
contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enaje-
nacin constituye por regla general un acto de disposicin, ser de
administracin si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese de-
terminado tipo de cosas su profesin habitual. Tal lo que acontece con la
venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de
su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administracin.
En similar sentido es frecuente sostener que la enajenacin siste-
mtica de inmuebles constituye acto de administracin en cuanto sea
parte del giro normal de la actividad del sujeto.
Y si bien por regla general los actos de disposicin se vinculan a las
enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asuncin de una
obligacin con garanta hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios
de disposicin que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del
destino del bien (por ejemplo, transformar una explotacin agropecuaria
en club privado; o una casa habitacin en hotel).
De otro lado, un mismo acto puede ser de disposicin para una par-
te y de administracin para la otra, como ocurre en negocios celebrados
a ttulo gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donacin, que es para
el donante un negocio jurdico de disposicin, y para el donatario que re-
cibe la cosa es de administracin.
Son ejemplos de actos de disposicin: la constitucin de derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda o anticresis), la donacin de cual-
quier cosa, o toda cesin a ttulo gratuito, la venta de cosas hechas por
quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa
que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o ac-
ciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructfera.
Son ejemplos de actos de administracin: la percepcin de rentas o
capitales, el pago de rentas, la colocacin de capital en el mercado finan-
ciero, el tomar en locacin, el dar inmuebles en locacin siempre que no
se trate de los supuestos de los artculos 1881, inciso 10, y 445, inciso
10 (v. infra, apartado d), la enajenacin a ttulo oneroso de las cosas que
el comerciante suele vender.
b) Negocios de conservacin
Como tercera categora junto con los actos de disposicin en sentido
amplio y de administracin, y como subclasificacin de los actos de ad-
ministracin se encuentran los actos de conservacin.
Debe entenderse por acto de conservacin aquel que tiene por fina-
lidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. Seran, enton-
ces, actos de conservacin la reparacin de un inmueble, el pago de los
impuestos, solicitar o renovar una inscripcin hipotecaria, interrumpir
una prescripcin.
c) Negocios de obligacin
Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposicin en sen-
tido amplio.
Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de
disposicin aquel denominado "de obligacin". Ahora bien, con este nue-
vo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposicin son
aquellos que en forma directa importan la disminucin del patrimonio de
una persona, mientras que son "de obligacin" aquellos que en forma di-
recta slo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestacin,
pero que inmediatamente no importan la disminucin de su patrimonio.
Tambin aqu un mismo acto puede ser de disposicin en este
nuevo sentido para el vendedor de una cosa que efecta la tradicin de
la misma y "de obligacin" para el adquirente si se oblig a pagar su pre-
cio en forma diferida.
Los actos de disposicin pueden tambin subclasificarse en traslati-
vos y abdicativos, segn que el deterioro patrimonial que se opera en el pa-
trimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no.
dj Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria

La distincin entre administracin ordinaria y extraordinaria se
suele relacionar con la enumeracin que el artculo 1881 hace de actos
para los que se requiere poder especial. As, seran actos de administra-
cin extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de
la administracin, pagar una deuda como tercero, hacer novacin de
obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisin o
quitas de obligaciones, etctera.
La locacin de inmuebles es por regla general, un negocio de admi-
nistracin ordinaria; pero la ley considera que la locacin por plazos ex-
tensos constituye acto de administracin extraordinaria. Por ello, re-
quiere la autorizacin judicial para la locacin celebrada por el curador
o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco aos
(art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locacin de
bienes del poderdante por ms de seis aos (art. 1881, inc. 10). Algunos
autores ven en este caso un verdadero acto de disposicin, conjugndolo
con lo dicho en el concepto de acto de disposicin, en cuanto se alude a
comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien.
Puede sealarse tambin, que la locacin de inmuebles, durante la
vigencia de leyes de emergencia que prevean la prrroga de plazos, ha
sido considerado u n acto de disposicin por c u a n t o el plazo originario de

d u r a c i n del c o n t r a t o poda ser prorrogado por disposicin de u n a ley
posterior (Arauz Castex; Spota). A n u e s t r o criterio, es u n a p o s t u r a equi-
vocada, similar a la que afirm que, en tales s u p u e s t o s , la n a t u r a l e z a del
derecho del locatario era la de derecho real, siendo que es personal (Leiva
Fernndez). Sostener q u e constituye u n acto de disposicin el otorgar u n
inmueble en locacin d u r a n t e el perodo de vigencia de tales leyes es
errneo por c u a n t o se olvida q u e la prrroga del plazo locativo no era en
tales s u p u e s t o s imputable a la voluntad del locador, de tal suerte que e s a
p a u t a es ineficaz p a r a calificar su acto.
1189. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS

a) Concepto
La presente categora tambin debe ser comprendida como u n a s u -
bespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extra-
patrimoniales no son susceptibles del presente anlisis.
Tampoco resulta e x p r e s a m e n t e del articulado del Cdigo dedicado
a la clasificacin de los actos jurdicos, a u n q u e s del artculo 1139, q u e
contiene esta clasificacin, pero referida a los contratos.
El artculo 1139 expresa: "Se dice tambin en este Cdigo, que los
contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuan-
do las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son
a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ven-
taja, independiente de toda prestacin por su parte".
b) Relacin con otras clases de negocios

E s t o s actos onerosos o gratuitos p u e d e n ser otorgados o cele-
b r a d o s t a n t o entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los
c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a , locacin, m u t u o comercial (en el q u e se
a c u e r d a u n a retribucin por el p r s t a m o de consumo), la constitucin de
hipoteca u otros derechos reales de garanta, etctera.
Por el contrario es oneroso, pero mortis c a u s a e , la constitucin en
u n t e s t a m e n t o de u n legado con cargo.
S o n gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato
de donacin, el m u t u o civil (sin intereses como contraprestacin), el co-
modato, etctera. Gratuito mortis causae es el t e s t a m e n t o en c u a n t o ne-
gocio jurdico.
As como los actos o n e r o s o s y g r a t u i t o s p u e d e n ser entre vivos o
mortis causae, tambin p u e d e n ser unilaterales o bilaterales.
Es unilateral a ttulo oneroso el legado con cargo; y unilateral a t-
tulo gratuito el t e s t a m e n t o . Bilateral a ttulo oneroso la compraventa o el
contrato de locacin, y bilateral a ttulo gratuito el contrato de donacin
( n u e v a m e n t e a q u d e b e s e a l a r s e q u e la d o n a c i n es u n c o n t r a t o y e n
c u a n t o tal, es u n negocio j u r d i c o bilateral), el m u t u o civil c u a n d o n o
s e h a n p a c t a d o i n t e r e s e s , o el c o n t r a t o de depsito (art. 2182), etc-
tera.
Ms adelante h a b r e m o s de t r a t a r la clasificacin de negocios a b s -
tractos y causados. Es claro que, cuando u n acto es abstracto es decir,
c u a n d o n o d e m u e s t r a su c a u s a no permite ser clasificado conforme a
la p a u t a que a h o r a nos ocupa. No podr, en efecto, advertirse si la p r e s -
tacin a la que se oblig o que efectu u n sujeto, recibe contraprestacin
o no por la otra parte (conf. Cifuentes).
1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

a) Concepto y previsiones normativas
Tampoco esta clasificacin fue contemplada en forma expresa por el
codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, p u e d e ser referida
tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales.
En realidad, la idea clasificatoria excede al mbito de los negocios
jurdicos e incursiona en el de los derechos
N u e s t r o Cdigo p l a n t e a la distincin en m a t e r i a de obligaciones
(arts. 5 2 3 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2 3 2 7
y 2328).
El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios e n c u e n -
t r a n la razn de ser del principio y continuacin de su existencia, en la
de otro acto que a su respecto es llamado principal. De tal suerte, no
p u e d e n existir si previa, o coetneamente, no existe el negocio principal,
y si ste deja de existir, t a m b i n dejar de existir el negocio accesorio.
b) Supuestos
Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el
contrato de m u t u o y el de p r e n d a que accede al mismo. Unilaterales, el
t e s t a m e n t o y la designacin de albacea p a r a s u cumplimiento. E s t o s
ejemplos valen t a m b i n p a r a los actos principales y accesorios entre vi-
vos y mortis causae.
Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garanta hi-
poteca, p r e n d a y anticresis respecto de las obligaciones garantizadas,
as como los contratos de garanta: fianza y p r e n d a . Las c l u s u l a s espe-
ciales del contrato de compraventa pacto de reventa, de retroventa, et-
ctera son accesorios respecto del contrato. Tambin las convenciones
nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio.
E n todos los c a s o s m e n c i o n a d o s , si el negocio principal es nulo, o
a u n siendo vlido dejase de existir, n u n c a h a b r existido el negocio ac-
cesorio o dejar de ser.
c) Clasificacin de los negocios accesorios

A s u vez los actos accesorios p u e d e n se integrativos, complementa-
rios o auxiliares.
Son ejemplos de actos integrativos la ratificacin por el gestor o el
m a n d a n t e oculto, o la confirmacin de u n acto viciado de nulidad relativa.
Es complementaria la aceptacin del tercero en el contrato a su favor. Y se-
ra auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes).
No creemos que los actos accesorios p u e d a n ser preparatorios del
principal. Si acto accesorio es aquel que e n c u e n t r a la razn de ser de s u
existencia en otro principal, ste debe preexistir, o iniciar s u existencia
en forma coetnea a la del accesorio.
1191. NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES

Esta clasificacin tampoco fue e x p r e s a m e n t e considerada por el co-
dificador al t r a t a r de los negocios jurdicos, pero s al regular las obliga-
ciones, en los artculos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del
Cdigo Civil h a n i n t e n t a n d o solucionar el defecto legislando las modali-
dades en la parte general de los negocios jurdicos.
Los actos simples t a m b i n l l a m a d o s p u r o s y simples son los
que slo p r e s e n t a n los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto,
causa; es decir, que no contienen modalidades.
Actos modales son desde luego aquellos que s contienen moda-
lidades de los negocios jurdicos. E s t a s modalidades son la condicin, el
plazo y el cargo.
La condicin y el plazo s u p e d i t a n la existencia o eficacia de u n ne-
gocio jurdico s u b o r d i n n d o l a a u n acontecimiento futuro. No es u n
acontecimiento futuro el p a s a d o ignorado por las partes.
a) Condicin. Condicin suspensiva y resolutoria

Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de aboga-
do; si J u a n m u e r e a n t e s que yo; si Pedro g a n a las elecciones, etc.), es de-
cir, que p u e d e ocurrir o no, la modalidad es u n a condicin. Si esta con-
dicin s u p e d i t a el n a c i m i e n t o de u n derecho se d e n o m i n a "condicin
suspensiva", porque s u s p e n d e la produccin de efectos h a s t a que acaez-
ca. Si, por el contrario, la c i r c u n s t a n c i a de que el hecho futuro e incierto
se p r o d u z c a t r a e a p a r e j a d a la extincin de u n derecho, e s a condicin
(hecho futuro e incierto) se d e n o m i n a "condicin resolutoria", y extingue
el derecho con efecto retroactivo.
b) Plazo
El plazo si bien es t a m b i n u n hecho futuro, a diferencia de la con-
dicin, es cierto. Vale decir, q u e indefectiblemente ocurrira, verbigracia,
e
l 24 de febrero; a treinta das de la fecha; c u a n d o J u a n m u e r a (porque
todo ser h u m a n o muere).
c) Plazo cierto e incierto

Sin embargo, en los ejemplos d a d o s existen plazos que en c u a n t o ta-
les son inciertos. Es decir, q u e si bien como h e c h o s futuros son ciertos,
porque n e c e s a r i a m e n t e deben ocurrir, en c u a n t o plazos (hecho futuro y
cierto) son inciertos, porque no se sabe c u n d o h a b r n de ocurrir. As,
el plazo referido a la m u e r t e de u n a p e r s o n a es incierto; el referido a u n a
fecha es cierto.
d) Plazo suspensivo y resolutorio

Los plazos t a m b i n p u e d e n ser s u s p e n s i v o s o resolutorios s e g n
que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de u n derecho o la
iniciacin de s u s efectos, o la extincin de u n derecho o de s u s efectos:
es plazo suspensivo el fijado como inicio de u n a locacin y es plazo reso-
lutorio el establecido p a r a su conclusin.
e) Cargo
Por fin, el cargo es u n a obligacin accesoria a la que constituye el
objeto principal de u n acto jurdico.
Slo tratndose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo
trae aparejada la cada o prdida del derecho contenido en el acto prin-
cipal. En todos los d e m s casos, la inejecucin del cargo slo autoriza a
exigir su cumplimiento.
f) Efectos de los negocios simples y modales

Como se advierte r p i d a m e n t e , los actos simples o p u r o s y sim-
ples p r o d u c e n s u s efectos en forma inmediata y p a r a siempre (por ca-
recer de plazo o condicin que implican h e c h o s futuros) como nica con-
secuencia del mismo (por carecer de cargo o modo).
Bajo tales trminos, todos los contratos (en c u a n t o negocios jurdi-
cos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolonga-
do en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en
algn m o m e n t o deben concluir: la locacin, el comodato, el depsito, et-
ctera.
Cabe s e a l a r q u e lo modal no es el negocio jurdico en s mismo,
sino el derecho que de l e m a n a (Arauz Castex).
Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurdi-
cos, que son las modalidades, no siempre concurren por categoras. Todas
las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son p u r a s y
simples. Bastar con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa
o el pago del precio p a r a que t e n g a n plazo y por tanto sea modal.
Como se advierte, la modalidad m s frecuente en los actos jurdicos
es el plazo, bajo s u s dos formas: resolutorio o suspensivo.
g) Negocios en los que pueden existir modalidades

Por regla general, todos los negocios p u e d e n e s t a r sujetos a plazo,
condicin o cargo.
Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, p u e s s u presencia
los desnaturalizara.
As el c h e q u e es u n i n s t r u m e n t o que debe c o n t e n e r u n a orden de
pago p u r a y simple, es decir, que no puede h a b e r en l plazo, condicin,
ni cargo (art. l e , dec.-ley 4 7 7 6 / 1 9 6 3 ) .
La letra de cambio y el p a g a r en c a m b i o , c o m o t t u l o s de crdi-
to, deben t e n e r plazo, a u n q u e s t e p u e d e ser cierto (vencimiento a fe-
c h a fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero
no p u e d e n c o n t e n e r c o n d i c i n ni cargo (art. l e , inc. 1 y 4, dec.-ley
5965/1963).
1192. NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. REMISIN

La forma ser e s t u d i a d a en el prximo captulo. Como se ver slo
la forma especficamente requerida por la ley es la q u e autoriza a clasi-
ficar a los negocios jurdicos en formales y no formales.
1193. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Esta clasificacin no fue tenida en c u e n t a por el codificador, y su es-
tudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial.
Nosotros hemos tratado de los actos abstractos al tratar el tema de la
causa del negocio jurdico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos.
1194. NEGOCIOS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

Es sabido que las distintas r a m a s del Derecho pertenecen a alguna
de estas dos categoras y a l g u n a s segn ciertos criterios a a m b a s (v.
supra, nros. 1 y 2). La determinacin de si u n negocio pertenece a u n o u
otro mbito normativo fija el derecho aplicable, lo q u e tiene t r a s c e n d e n -
cia, p u e s los principios generales y las reglas especficas p r e s e n t a n dife-
rencias notorias.
El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de
ello el Cdigo Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho
pblico, como la expropiacin. Son tambin de derecho pblico las nor-
m a s referidas al dominio pblico de bienes por el Estado (art. 2340) y en
ocasiones el mismo Cdigo remite al derecho administrativo (art. 2611).
E n tales s u p u e s t o s se aplica el derecho a d m i n i s t r a t i v o . Son, por
tanto, actos administrativos.
1195. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS

Los negocios jurdicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o
extinguir relaciones j u r d i c a s (art. 944).
sos son negocios jurdicos constitutivos de derechos; bien entendido
que quedan comprendidos dentro de los mismos tambin los extintivos.
Ahora bien, otra categora de negocios es la de los declarativos, en
los q u e se proclama u n derecho preexistente y que, en trminos genera-
les, slo vienen a facilitar su p r u e b a . Tal el s u p u e s t o del reconocimiento
de filiacin por la m a d r e (art. 242), o por el padre en el s u p u e s t o de pa-
t e r n i d a d e x t r a m a t r i m o n i a l (art. 247), el reconocimiento de d e u d a (art.
718), la ratificacin por el m a n d a n t e oculto (art. 1936), la divisin de con-
dominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503).
La consecuencia prctica que se sigue de la distincin radica en que
en los actos declarativos como lo son de u n a situacin preexistente los
efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado.
25
1196. NEGOCIO JURDICO FAMILIAR
a) Concepto
La doctrina c o n t e m p o r n e a tiende a desarrollar la nocin del deno-
m i n a d o negocio jurdico familiar, al que define como el acto voluntario l-
cito q u e tiene por fin inmediato establecer entre las p e r s o n a s relaciones
j u r d i c a s familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos subjetivos familiares, en tanto la obtencin de ese fin por la vo-
l u n t a d de los particulares est admitida por la ley (Belluscio).
Se advierte que la definicin h a sido h e c h a sobre la b a s e del concep-
to del artculo 944. Es que, como s e a l a n los a u t o r e s que la desarrollan,
existe u n i d a d s u s t a n c i a l entre el negocio jurdico definido por el Cdigo
y el acto jurdico familiar. Desde el m o m e n t o en q u e el derecho de familia
integra el derecho civil, la teora general de los actos jurdicos comprende
a los actos propios del derecho de familia y s u s reglas le son aplicables
a falta de disposiciones especiales (Daz de Guijarro, Belluscio).
b) Clasificaciones
E n consecuencia, las clasificaciones propiciadas p a r a los negocios
jurdicos en general, son aplicables a los a c t o s j u r d i c o s familiares en
c u a n t o lo consienta s u naturaleza.
25
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, El actojurdico familiar y otros estudios,
Buenos Aires, 1960; "Concepto y naturaleza del actojurdico familiar", J.A., 1966-VI-Doct. 18;
BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, Buenos Aires, 1974; MNDEZ COSTA, Mara Josefa,
"La emancipacin por habilitacin de edad como acto jurdico", J . A . D o c t . 1972-486; YUNGANO,
Arturo R , "El actojurdico familiar", L.L., 1 2 / 6 / 1 9 9 1 ; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Naturaleza
de la voluntad en el actojurdico familiar", J.A., 1987-1-818; "Nuevos aportes al estudio del acto
jurdico familiar", J.A., 1998-IV-817.
De este modo la doctrina distingue entre actos jurdicos familiares

unilaterales y bilaterales, solemnes y no solemnes, e incluso patrimoniales
y no patrimoniales (Belluscio). Con respecto a estos ltimos, debe tenerse
sin embargo presente q u e el contenido patrimonial de los actos jurdicos
familiares est siempre s u b o r d i n a d o a las caractersticas peculiares de
estos negocios en que p r e d o m i n a el aspecto familiar. De modo que en los
actos familiares q u e tengan algn contenido patrimonial no rige el prin-
cipio de libertad de las convenciones s e n t a d o por el artculo 1197, sino
que e s t n sometidos a los rgidos moldes en que la legislacin sita la po-
sibilidad de manifestacin de la voluntad de los particulares.
Finalmente, la doctrina distingue entre actos de emplazamiento en el
estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos fa-
miliares. Los primeros son definidos como los que tienen por fin fundar u n a
familia o establecer la posicin de las personas dentro de la misma.
En este sentido, el matrimonio, la adopcin, son actos de emplaza-
miento en el estado de familia.
El estudio detenido de esos actos corresponde al derecho de familia.
1197. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO ^

aj Concepto
Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los
denominados actos de comercio, cuya e n u m e r a c i n se hace en el artcu-
lo 8Q del Cdigo de Comercio (v. supra, n- 55).
Alguna concepcin antigua sostuvo que la expresin actos de comer-
cio identifica a los negocios jurdicos regidos por el derecho comercial.
Pero, como seala Fontanarrosa, tal concepcin h a quedado supera-
da, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados
no como negocios jurdicos, sino como actividades econmicas simples o
complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u operaciones.
Ello surge i n c l u s o del artculo 9 a del Cdigo de Comercio, que alude
a "operaciones" (inc. 3 e ), "negociaciones" (inc. 4 e ), "empresas" (inc. 5),
"sociedades a n n i m a s " (inc. 6), y de todo lo relativo al "comercio mar-
timo" (inc. 7Q).
Lo q u e lleva al mismo F o n t a n a r r o s a a afirmar que en m u c h o s de los
casos indicados, u n acto de comercio est c o m p u e s t o en realidad, por
u n a serie de negocios j u r d i c o s q u e si bien t o m a d o s a i s l a d a m e n t e po-
dran ser actos independientes u a u t n o m o s , se e n c u e n t r a n vinculados
entre s social y econmicamente, y en esa forma son disciplinados por
el derecho comercial.
Bibliografa especial: FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 2 5 ed.,

Buenos Aires, 1963, caps. V a VIII, pgs. 96 y sigs.; GOR, Frangois, Droit des affaires, t. I, 2 S
ed., Pars, 1981.
b) Consecuencias
De acuerdo con lo expuesto, u n mismo negocio jurdico p u e d e estar
sujeto a la legislacin civil o mercantil segn constituya o no u n acto de
comercio.
Por ello el Cdigo de Comercio contiene disposiciones que regulan
contratos, tales como la compraventa, el m a n d a t o , la fianza, la prenda,
etctera, que son comerciales c u a n d o tienen objeto comercial segn las de-
finiciones que en cada caso d a el mismo cuerpo legal.
As, la compraventa es comercial c u a n d o es de cosas m u e b l e s y se
la h a c e p a r a revenderla o alquilar su u s o (art. 4 5 0 , Cd. Com., q u e coin-
cide en lo s u s t a n c i a l con el artculo 8 Q , inc. l s , Cd. Com.). Y el artculo
4 5 2 , Cdigo de Comercio, e n u m e r a los casos de c o m p r a v e n t a s q u e no se
c o n s i d e r a n mercantiles.
c) Euoluciri
La nocin de actos de comercio como actos de intermediacin en el
cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8, inciso l e , y su
correlativo artculo 450, responda al concepto econmico de comercio.
Hoy en da esa concepcin h a q u e d a d o estrecha, y las actividades
industriales son en gran medida consideradas como materias que exce-
den al derecho civil y son econmicamente c o n s i d e r a d a s como activida-
des mercantiles (v. Gor).
Por ello, la distincin entre derecho civil y comercial pierde gran parte
de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los nego-
cios (v. supra, n a 57) y se tiende a la eliminacin de las diferencias legisla-
tivas entre aquellas r a m a s troncales del derecho privado.
1198. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS DISTINCIONES

Como se expres a n t e s , las clasificaciones n o son susceptibles de
juicio de veracidad o falsedad. Slo son tiles o intiles.
En los p u n t o s siguientes, h a b r e m o s de indicar los principales efec-
tos de las distinciones efectuadas en los n m e r o s precedentes.
a) De los negocios unilaterales y bilaterales

Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contra-
tos con igual denominacin, veremos la importancia de esta clasificacin.
Por regla los negocios jurdicos bilaterales son los que permiten u n
ejercicio mayor de la a u t o n o m a de la voluntad, m i e n t r a s que en los uni-
laterales la facultad creadora de las partes es m s limitada.
Los unilaterales slo son revocables c u a n d o u n precepto legal ex-
p r e s a m e n t e lo autorice, como ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a , pero no
en otros s u p u e s t o s (Cifuentes). Los bilaterales no son por regla, gene-
ral susceptibles de revocacin.
Si se t r a t a de la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada de los actos j u -

rdicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021), principio ste
suprimido por el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987.
Finalmente, debe d e s t a c a r s e que la n u l i d a d parcial tiene u n mbito
de aplicacin m s amplio en los negocios u n i l a t e r a l e s (conf. Llambas,
Borda, Cifuentes).
b) De los negocios entre vivos y mortis c a u s a e

Adems de que los actos mortis causae recin producen efecto a la
muerte del otorgante, tambin merecen u n distinto criterio interpretativo,
ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los
actos entre vivos, a d e m s de indagarse sobre la intencin de las partes, a
partir de la declaracin de voluntad, se h a de b u s c a r el equilibrio de los in-
tereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.).
Las reglas sobre capacidad, forma, p r u e b a y vicios de la voluntad
tambin son diferentes.
Tambin la b u e n a fe slo e n c u e n t r a sentido en el campo de los ne-
gocios entre vivos, r e s u l t a n d o ajena como p a u t a de interpretacin y eje-
cucin a los actos de ltima voluntad (Cifuentes).
c) De los negocios positivos y negativos

A diferencia de las anteriores, esta clasificacin contenida en el ar-
tculo 9 4 5 carece de importancia prctica s e g n lo h a sealado la gene-
ralidad de la doctrina.
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales

Los actos extrapatrimoniales son generalmente formales solemnes,
no as los patrimoniales. Slo a stos resultan de aplicacin los institutos
de lesin (art. 954) y de reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente
(art. 1198).
El tiempo incide por va de la prescripcin sobre los derechos
patrimoniales, sea para su adquisicin en el caso de los derechos reales
(prescripcin adquisitiva), o p a r a s u extincin e n el s u p u e s t o de dere-
chos personales (prescripcin extintiva). No as respecto de los derechos
e x t r a p a t r i m o n i a l e s que r e s u l t a n indiferentes al t r a n s c u r s o del tiempo
(no se pierden ni se adquieren por prescripcin).
e) De los negocios de disposicin, obligacin, administracin

y conservacin
Los negocios a ttulo gratuito son por regla general de disposi-
cin, mientras que los actos a ttulo oneroso pueden ser de disposicin o de
administracin.
A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe por regla otorgar
por s actos de disposicin, y slo por excepcin requieren asistencia
para la realizacin de actos de administracin.
El poder general (art. 1880) slo autoriza al otorgamiento de actos
de administracin por el mandatario, no de disposicin. Principio similar
ha sido receptado por el artculo 1885 del Proyecto de Unificacin Legis-
lativa de 1987.
Los padres no pueden realizar actos de disposicin sobre los bienes
de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297).
Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial hacer do-
nacin (disponer a ttulo gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a
ttulo gratuito (art. 134, inc. 2a), pero s tienen la administracin de los
recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a ttulo one-
roso debern contar con autorizacin judicial o del cnyuge si fuese ma-
yor de edad (mismo art. 135; as es mantenido en el Proyecto de Unifica-
cin Legislativa de 1987).
La distincin entre actos de administracin ordinaria y extraordina-
ria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y
1968), as como en materia concursal. En la L.C., se prev como uno de
los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado
debe requerir autorizacin judicial para la realizacin de actos de dispo-
sicin y de administracin extraordinaria (art. 16).
J] De los negocios onerosos y gratuitos

La capacidad exigida para la celebracin de actos a ttulo oneroso sue-
le ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a ttulo gratuito.
En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artculos
134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto.
El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia
gratuita de derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un
modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su man-
dante (art. 1881, inc. 4S). Este principio se mantiene en el artculo 1885,
inciso 4 9 , del Proyecto de Unificacin Legislativa), y para hacer donacio-
nes salvo pequeas sumas (mismo art. inc. 8S).
Los tutores y curadores no pueden disponer a ttulo gratuito de los
bienes de sus pupilos ni con autorizacin judicial (arts. 450, inc. 5 e , y
475, Cd. Civ.).
En los actos a ttulo oneroso se deben las garantas de eviccin (art.
2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no as en los gratuitos.
Para la procedencia de la accin revocatoria o pauliana contra ac-
tos celebrados a ttulo oneroso, se requiere que el tercero haya sido cm-
plice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento
es a ttulo gratuito.
g) De los negocios principales y accesorios

Sencillamente los actos accesorios siguen la s u e r t e del acto princi-
pal, pero n o al revs.
h) De los negocios puros y simples y de los actos complejos

S u importancia reside en el uso que se h a g a de la modalidad de q u e
se trate en c a d a caso.
i) De otras clasificaciones
La de actos en causales y abstractos, de actos de derecho pblico y de-
recho privado, y la de actos constitutivos y declarativos h a n sido comenta-
das al tratar de las m i s m a s en este Captulo, a donde remitimos.
En cuanto a los actos jurdicos familiares se rigen, en principio, por las
mismas p a u t a s que los actos jurdicos del derecho patrimonial, con la im-
portantsima salvedad, ya a p u n t a d a en la definicin, de que la autonoma
de la voluntad juega slo en el marco fijado por la ley.
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin).

EL NEGOCIO FIDUCIARIO 2 7
1199. DISTINCIN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO

a) Caracterizacin de los negocios indirectos
La doctrina d e n o m i n a negocios directos a aquellos en los c u a l e s
existe u n a correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio tc-
nico empleado. As, la c o m p r a v e n t a es u n negocio directo c u a n d o con
ella se persigue la t r a n s m i s i n de la propiedad de la cosa; y la hipoteca
tambin es negocio directo c u a n d o con ella se persigue u n a finalidad de
garanta.
E n cambio, se d e n o m i n a n negocios indirectos, aquellos en los c u a -
les p a r a la consecucin de u n fin se hace u s o de u n a va oblicua, t r a n s -
versal, es decir, no se toma la va normal (Cariota Ferrara, Guastavino,
Ferrara).
Bibliografa especial; JORDANO BAREA, J u a n B., El negocio fiduciario, Barcelona, 1959;

CARREGAL, Mario Alberto, Eljideicomiso, BuenosAires, 1982; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge A.,
fideicomiso ante lateoriageneraldelnegociojurdico, 3- ed., Mxico, 1982; GARRIGUES, Joaqun,
Negocios fiduciarios enelderecho mercantil, Madrid, 1978; GRASSETTI, J., "Del negozio flduciario
e della s u a ammisibilita nel nostro ordenamiento giuridico", Riv. Diritto Commerciale, 1936-1-
395; GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a
Hctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pg. 365; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio simulado,
fraudulento y fiduciario, t. II, BuenosAires, 1975; RIVERA, Julio C , "Accin de simulacin", E.D.,
60-895; RUBINO, Domnico, El negocio jurdico indirecto, trad, de L. Rodrguez Arias, Madrid,
1953; VIDAL MARTNEZ, J a i m e , La venta en garanta en el derecho civil comn espaol Madrid,
1990; MRMOL, "Fideicomiso y negocios fiduciarios", E.D., 184-387.
E n este sentido, existe u n negocio indirecto c u a n d o se celebra u n a

compraventa, pero con ella no se b u s c a i n m e d i a t a m e n t e la t r a n s m i s i n
de la propiedad de la cosa, sino u n a finalidad de g a r a n t a o de adminis-
tracin. Para estas finalidades b a s t a r a con u n a hipoteca o u n m a n d a t o ,
pero p a r a reforzar la g a r a n t a o evitar deberes sobre las facultades del
m a n d a t a r i o , se le t r a n s m i t e la propiedad de la cosa.
b) Quid de la autonoma conceptual de los negocios indirectos

La doctrina debate acerca de la autonoma conceptual de los negocios
indirectos, predominando la tesis de que ellos no constituyen u n a categora
jurdica con caracteres propios, p u e s en definitiva, se trata de modos en
que p u e d e n manifestarse todos los negocios (Mosset Iturraspe).
En efecto, existe en ello u n a discordancia entre la c a u s a final obje-
tiva prevista por el ordenamiento y la c a u s a final objetiva perseguida por
las p a r t e s ; c i r c u n s t a n c i a que p u e d e d a r s e en la compraventa, la dona-
cin, el m u t u o , y en general en todos los contratos tpicos.
En definitiva, esos negocios tpicos u s a d o s con u n a finalidad distin-
ta de la prevista por el ordenamiento, r e s u l t a r n negocios atpicos (conf.
en lo sustancial Grassetti), cuya validez d e p e n d e r de q u e la c a u s a ob-
jetiva perseguida por las p a r t e s merezca el reconocimiento y la tutela del
ordenamiento (v. supra, n- 1120).
c) Los negocios fiduciarios

Sin embargo, entre los negocios indirectos, a s u m e n especial impor-
tancia en la actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que
si se les est reconociendo u n a a u t o n o m a conceptual, y por ello les de-
dicamos los n m e r o s siguientes.
1200. CARACTERIZACIN
a) Concepto
El negocio fiduciario es el que produce el t r a s p a s o efectivo de u n de-
recho de u n a persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, obli-
g n d o s e ste a t r a n s m i t i r ese derecho a u n tercero (fideicomisario) o a
restituirlo al fiduciante, fundado en la situacin de confianza y respeto
a la p a l a b r a e m p e a d a por el fiduciario, quien debe a d e c u a r s e a las exi-
gencias del fin perseguido sin a b u s a r de dicha situacin configurativa de
riesgo p a r a el fiduciante.
b) Clases
Bsicamente p u e d e n reconocerse dos aplicaciones de los negocios
fiduciarios:
la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios transmisivos con fi-
nalidad de garanta; verbigracia, la venta de u n i n m u e b l e del deudor al
acreedor con la finalidad de garantizar el crdito;
la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos

con finalidad de administracin; es la propia de los negocios fiducia-
rios bancarios en los que la institucin financiera se hace propietaria de
un paquete de acciones u otros valores para administrarlos en inters
del flduciante.
1201. ELEMENTOS
La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los si-
guientes:
estructura unitaria, es decir, que existe un solo acto; en este pun-
to coincide Mosset Iturraspe, quien rechaza la tesis que ve dos negocios
obligacional y real o uniones de contratos;
traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es
decir, que si se trata de una enajenacin con finalidad de administra-
cin, como sucede en el fideicomiso en favor de un banco para que ad-
ministre un paquete de acciones u otros valores, el banco se hace real-
mente propietario de las acciones o valores de que se trate y puede
ejercer todas las atribuciones de dueo;
los poderes del fiduciario estn limitados por el pacto de fiducia,
pero ello se limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de
efectos frente a terceros, para quienes el fiduciario es el verdadero y ni-
co titular del derecho transmitido;
peligro para el flduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario;
recae sobre un objeto determinado;
excedencia del medio tcnico empleado con relacin a la finalidad
perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general,
que ya ha sido explicado.
1202. RAZONES DE SU EXISTENCIA

Garrigues dice que los negocios indirectos en general, es decir,
aquellos en los cuales las partes buscan finalidades distintas de aquellos
previstos por la legislacin, nacen como consecuencia de:
la insuficiencia del catlogo de figuras jurdicas tpicas;
la inercia de la contratacin (las figuras conocidas brindan segu-
ridad jurdica).
1203. DISTINCIN CON EL NEGOCIO SIMULADO

Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fidu-
ciario no se distingue del simulado (Butera, en el derecho italiano; C-
mara, Borda; antiguamente Demogue, en el derecho francs).
La doctrina nacional ms moderna afirma en cambio la distincin
entre ambas categoras (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe).
a) Con la simulacin absoluta

Es m u y simple; en la simulacin absoluta no existe ningn derecho
transmitido real y efectivamente. Las partes slo a p a r e n t a n la transmisin.
b) Con la simulacin relativa

E s m s compleja la distincin, p u e s t o q u e en ella p u e d e h a b e r
t r a n s m i s i n de d e r e c h o s (verbigracia, c u a n d o la d o n a c i n se e n c u b r e
bajo la apariencia de u n a compraventa). Y p a r t i c u l a r m e n t e es m s difcil
c u a n d o h a y u n a interposicin de p e r s o n a s .
Los autores en general s e a l a n las siguientes diferencias:
el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente; en cambio, en
la simulacin relativa las partes tienen derecho a demostrar cul es el acto
real y pretender su cumplimiento si su c a u s a no es ilcita (art. 959);
en el negocio fiduciario no h a y animus decipiendi (voluntad de en-
gaar);
los terceros no tienen accin p a r a i m p u g n a r u n negocio fiduciario
(salvo fraude), lo que s p u e d e n h a c e r en el simulado.
Con la interposicin de p e r s o n a s , las diferencias seran:
en la simulacin h a y a c u e r d o entre tres partes, no as en el ne-
gocio fiduciario, a u n q u e s u beneficiario sea u n tercero;
en la simulacin, el intermediario (hombre de paja), n u n c a ad-
quiere n i n g n derecho.
1204. RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a a s u m i d o la existencia del negocio fidu-
ciario en n u m e r o s o s casos, j u s t a m e n t e al distinguirlo de otras figuras,
como la simulacin.
a) Distincin con la simulacin absoluta

Es interesante al respecto u n precedente de los t r i b u n a l e s m e r c a n -
tiles de la Capital, en q u e se dijo:
"Mientras el negocio simulado querido con m e r a apariencia no tiene
efecto entre las partes, p u e s a m b a s , de u n a m a n e r a intencionada, lo h a n
destruido o mejor c a s t r a d o en s u s efectos, el fiduciario transmite la titu-
laridad del derecho real en la relacin interna: el fiduciante se despoja
del seoro p a r a constituirlo en cabeza del fiduciario, quien en consecuen-
cia, no a c t a como mero mandatario. El fiduciario es p u e s el propietario de
la cosa no slo ante los terceros, sino frente al mismo fiduciante, en tanto
el traslado es real y efectivo" 2 8 .
28
CNCom.,SalaC, 1 1 / 7 / 1 9 8 0 , E.D., 90-495; v. tambin CNCiv.,SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D.,
108-124.
b) Distincin con la interposicin de personas

Nuestros tribunales tambin h a n distinguido el negocio fiduciario, de
la simulacin por interposicin de personas, en los siguientes trminos:
"La tpica convencin de testaferro o interposicin simulada im-
plica el acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente y otro acuerdo,
tambin simulatorio, entre el adquirente y el destinatario final del acto de
disposicin, beneficiario. Es decir, intervienen tres personas, unidas entre
s por acuerdos simulatorios que encubren el negocio real o disimulado.
Pero esta denominada convencin de testaferro se distingue de la denomi-
nada interposicin fiduciaria que consiste en u n negocio o contrato real. A
diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el de-
recho del enajenante o fiduciante, pero hay entre ambos u n pacto de fiducia
del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario,
sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligndolo a re-
transmitir el bien al propio fiduciante o a u n tercero" 2 9 .
c) Con la simulacin relativa

Se h a dicho q u e la distincin es m s sutil, al p u n t o de que se pre-
senta como d u d o s a 3 0 , a u n q u e en otro precedente h a dicho que los ne-
gocios fiduciarios e s t n en u n escaln de intermedio entre la simulacin
y la realidad 3 1 .
d) Cesin de crditos en garanta

Si bien la cesin de crditos en garanta constituye segn nuestro
juicio u n a verdadera prenda de crditos, si la finalidad de garanta no est
expresada en el negocio y se mantiene reservada entre las partes, de modo
que el cesionario adquiera la titularidad efectiva del crdito cedido, se est
en presencia de u n negocio fiduciario 32 .
Ello se h a aplicado t a m b i n a los endosos p u r o s y simples de pagar
de terceros hechos en favor de u n banco, con la finalidad de garantizar
u n crdito 3 3 .
34
1205. DISTINCIN CON EL TRUST ANGLOSAJN
En el derecho anglosajn, tiene g r a n t r a s c e n d e n c i a econmica u n a
figura d e n o m i n a d a trust, que en lo s u s t a n c i a l consiste en la t r a n s m i s i n
29
CNCiv., Sala A, 2 9 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-89.
30
CNCiv., Sala D, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124.
31
CNCiv., S a l a D , 2 0 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 77-142.
32
l 3 Inst. Federal Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 6 / 1 0 / 1 9 7 2 , J.A., 18-497 con nota de GUAS-
TAVINO, Elias P., "La transmisin de crditos en garanta"; v. RIVERA, Julio C., "Cesin de crditos
en garanta", L.L., 1 7 / 6 / 1 9 9 1 .
33
CNCom., S a l a D , 2 4 / 1 0 / 1 9 7 4 , E.D., 60-184.
Bibliografa especial: Adems de la citada en la nota 2 6 v.: BATIZA, Rodolfo, Fideicomiso,
del dominio de u n a cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, para

que sea administrada en inters del mismo constituyente o de u n tercero.
Si bien revela cierto paralelismo con a l g u n a s formas del fideicomiso
de origen romano, p r e s e n t a t a m b i n diferencias relevantes.
E n p a r t i c u l a r se s e a l a q u e en el trust anglosajn se reconoce la
existencia de dos propietarios: el constituyente (settlor) y el trustee que
es quien a d m i n i s t r a en beneficio de otro. E s a doble propiedad se justifica
en el derecho anglosajn por la coexistencia del common law y la equity
(v. supra, n 9 241); de modo q u e el settlor es d u e o s e g n el common law
y el trustee segn la equity.
Asimismo, en el trust, el trustee h a de administrar la cosa en beneficio
del constituyente (settlor) o de u n tercero (ceslui que trust), pero no en be-
neficio propio, como sucede, en cambio, en las fiducias cum creditore.
Por ello n u e s t r a doctrina coincide en que si bien es conveniente le-
gislar los negocios fiduciarios, ello no h a de h a c e r s e mediante la recep-
cin masiva del trust, p u e s l responde a caractersticas propias del de-
recho anglosajn (Carregal, Mosset Iturraspe).
1206. EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO VIGENTE. INTRODUCCIN

Nuestro pas h a sancionado la ley 2 4 . 4 4 1 , que regula el contrato de
fideicomiso.
Si bien el fideicomiso no debe ser confundido con los negocios fidu-
ciarios, nos parece indispensable hacer a l g u n a s alusiones al rgimen de
este contrato, p u e s i n t r o a u c e u n a institucin novedosa p a r a nosotros,
con u n a h o n d a inspiracin en el trust anglosajn.
1207. ANTECEDENTES
En n u e s t r o pas no era desconocido el c o n t r a t o de fideicomiso del
cual naca el dominio fiduciario (conf. Mosset Iturraspe, Carregal); ello es
as p u e s , el artculo 2662 del Cdigo Civil deca: "Dominiofiduciario es el
que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamen-
te hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimien-
to de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
3- ed., Mxico 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado terico y prctico de los trusts, trad. de Pablo
Macedo, Mxico, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARA, Eduardo, Lajiducia, Bogot, 1997; GONZLEZ
BEIFUSS, Cristina, La msiitucin angloamericana del trust y el derecho internacional privado
espaol, Barcelona, 1997; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, Mxico, 1995;
FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust
et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r u s t negli ordinamenti di common
law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 D E TUGELIS, Lorenzo, ' T r u s t e fiducia
nell'ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso
dentro del proceso de adaptacin del t r u s t a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.
Pero el artculo 2 6 6 2 estableca u n a limitacin m u y significativa, en

c u a n t o limitaba el efecto del dominio fiduciario a la restitucin de la cosa
a u n tercero, por lo que la restitucin del dominio no poda h a c e r s e a fa-
vor del propietario original, constituyente del fideicomiso, generalmente,
conocido como fiduciante.
Por lo d e m s , la Ley de E n t i d a d e s Financieras autoriza a los b a n c o s
a recibir encargos fiduciarios (arts. 22, inc. g; 24, inc. i, y 21). E s t a n o r m a
tiene s u origen en la Ley de Bancos 18.061, por lo q u e la legitimacin de
los b a n c o s p a r a celebrar estos negocios era antigua.
1208. PROYECTOS
Para mejorar la regulacin del fideicomiso y del dominio fiduciario
se h a b a n preparado varios proyectos. Entre ellos mencionamos:
Proyecto de 1969, redactado por u n a comisin integrada por Car-
los Roberto Zannoni, Hctor Alegra, Carlos Malagarriga, Gervasio Co-
lombres, Guillermo Michelson, Francisco Q u i n t a n a Ferreyra, Hctor C-
m a r a y Rodolfo O. F o n t a n a r r o s a .
Proyecto del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de De-
recho de la Universdidad de Buenos Aires, dirigido por H. D. Parodi.
Proyecto de la Subsecretara de Asuntos Legislativos del Ministe-
rio de J u s t i c i a de la Nacin (1984).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil elaborado por la Comisin
designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 regul e x p r e s a m e n t e el fideicomiso en-
tre los contratos tpicos. Este proyecto es la fuente directa del fideicomiso
regulado por la ley 2 4 . 4 4 1 .
1209. CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL FIDEICOMISO

EN LA LEY 24.441 35
El t e m a h a sido tratado e n el n m e r o 1037 g), a d o n d e remitimos.
Bibliografa especial: HIGHTON, Elena 1 - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO. Martin -

RIVERA, Julio C , Reformas al derecho privado. Ley 24.441. Buenos Aires-Santa Fe, 1995;
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER. Claudio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Seciirizacin, 2 S ed..
Buenos Aires, 1996: FUNES, Saturno, "El fiduciario en la ley '24.441"; AMALLO. Daniela N., "El
fideicomiso, los fondos c o m u n e s de inversin y las sociedades de objeto especial corno
instrumentos de financiamiento", a m b o s en Fideicomiso, Cuadernos de la Universidad
Austral, Buenos Aires, 1996; FREIR, Bettina, El Fideicomiso. Sus proyecciones enlos negocios
"Wiobiarios, Buenos Aires, 1997; GAMES, Luis Mara F e m a n d o - ESPARZA. Gustavo Amrico,
Fideicomisos y concursos, Buenos Aires, 1997; MARTN, J u l i n Alberto, Secuntizacin,
J<deicomiso, fondos de inversin, leasing. Tratamiento impositivo. Buenos Aires, 1996; CASTRO
HERNNDEZ, Manuel H., "Consideraciones sobre el fideicomiso en la ley 24.441", E.D., 163-
1188; CZARNY, Natalio, "Garantas preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso
de garanta como preferida. Fundamentos", E.D., 172-1028; BAGLIETTO, Sebastin J.,
Âplicacin y problemtica del contrato de fideicomiso", E.D., 165-1328; HAYZUS, Jorge R.,
Fideicomisos financieros", E.D., 158-1089; ZANNONI, Eduardo A., "Eficacia de los fideicomisos
ortis c a u s a en el derecho argentino", RDPC, n- 8, pg. 199; LAMBOIS, S u s a n a , "El fideicomiso
y Ja legtima", J.A., 1 2 / 1 / 1 9 9 8 .
De todos modos, agregamos aqu q u e la ley 2 4 . 4 4 1 h a reformado

t a m b i n el artculo 2 6 6 2 del Cdigo Civil, el cual a h o r a est as redacta-
do: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar sola-
mente hasta la extincin deljideicomiso, para el efecto de entregar la cosa
a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".
La ley 2 4 . 4 4 1 prev e x p r e s a m e n t e el fideicomiso constituido por
t e s t a m e n t o , pero l e n c u e n t r a la limitacin ostensible que deriva de la le-
gtima. E n otras p a l a b r a s , el fideicomiso constituido por t e s t a m e n t o no
p u e d e v u l n e r a r la legtima de los herederos legitimarios.
Cabe puntualizar que el fideicomiso constituido por contrato h a tenido
u n a extraordinaria y vigorosa aplicacin prctica, tanto en el mbito de los
contratos de empresa como en particular en el bancario. Por lo dems, el fi-
deicomiso financiero h a servido para viabilizar el negocio de la securitiza-
cin que consiste en aplicar mecanismos burstiles a activos generalmente
de baja rotacin (hipotecas, cupones de tarjetas de crdito, flujos de fondos
provenientes del peaje, flujos de fondos provenientes de facturacin co-
mercial, etc.), todo lo cual tiende a facilitar el crdito.
3(
1210. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 3
El Proyecto de Cdigo Civil regula el fideicomiso entre los contratos
tpicos y atendiendo a la b u e n a acogida que la regulacin actual tiene en
la vida prctica de los negocios, se limita a h a c e r l e a l g u n o s a j u s t e s y
aclaraciones.
Donde se incorpora u n a reforma s u s t a n c i a l es en la relacin fidei-
comiso-legtima, p u e s se autoriza a que el fideicomiso constituido sobre
bienes d e t e r m i n a d o s por actos entre vivos o por testamento p u e d a
exceder de la porcin disponible, siempre que se h a g a en beneficio de he-
rederos incapaces y d u r e h a s t a que cese la incapacidad. Es u n a institu-
cin que claramente tiende a la proteccin de los incapaces, por lo que
h a sido acogida favorablemente por la doctrina especializada (Medina -
M a d e r n a Echegaray).
ib
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela - MADERNA ECHEGARAY, Horacio, "Fideicomiso
testamentario. Legtima y proteccin de incapaces. Proyecto de reforma al Cdigo Civil 1999",
E.D., 184-1334; GIRALDI, Pedro M., "Observaciones a la reglamentacin del fideicomiso en el
proyecto de Cdigo Civil", E.D., 184-1279.
CAPTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS i
I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. FORMA ESENCIAL. CONCEPTO

A partir de la concepcin de acto jurdico se advierte que el hecho
h u m a n o tiene que ser voluntario. Ahora bien, la voluntad pertenece a
u n a esfera del individuo que no trasciende por s misma; por ello el sujeto
que desee realizar determinado acto jurdico h a de expresar su voluntad
en forma que todos p u e d a n conocerla.
La m e r a volicin no manifestada e x t e r n a m e n t e es irrelevante en el
m u n d o juridico, p u e s t o que, en c u a n t o ciencia social, el derecho regula
relaciones entre individuos q u e slo p o d r n t o m a r conocimiento de
n u e s t r a intencin o voluntad si la manifestamos en forma compren-
sible. De lo contrario, n u e s t r a voluntad no sera reconocible ni, por tan-
to, r e s p e t a d a .
Ello es as porque el ser h u m a n o percibe la realidad externa como lo
es aquello atinente a otro individuo mediante s u s sentidos. De all que
para que la voluntad sea reconocible deba traducirse en forma sensible.
En esa concepcin es q u e el codificador introdujo el texto del artcu-
lo 9 1 3 , que expresa: 'Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin
un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Ese hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta a otros s u -
jetos se d e n o m i n a "forma esencial" o "forma en sentido amplio".
E s t a s formas p u e d e n consistir en hechos inequvocos, en expresiones
orales o en forma escrita tambin llamada instrumental (Arauz Castex).
Bibliografa general: Adems de la citada en la nota 1 del Captulo XXV: PADILIA, R. A.,
forma y p r u e b a d e los contratos en el Cdigo Civilargentiroatravsdesuarticulo 1193, Buenos
Aires, 1971; NOVILLO SARAVIA, L., "Las formas en el Cdigo Civil argentino", en Estudios en
HomenajeaD. Dalmacio VlezSarsfield, Crdoba, 1950, pg. 6 0 3 ; LEIVAFERNNDEZ, Luis F. P.,
"Hacia u n a nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943; LAGARDE,
Xavier, "Contrats et obligaons. Observations critique sur la renaissance du formalisme", JCP,
1999-170; CAIVANO, Roque J., "Forma y p r u e b a de los contratos", J.A., 1996-11-128.
Como se advierte, no p u e d e existir acto jurdico sin forma esencial.

De all s u nombre.
Sin embargo, como todos los actos jurdicos para ser tales requie-
ren de forma esencial, sta no sirve p a r a clasificarlos. Otros sern por
tanto los criterios que analizaremos infra, n m e r o 1217.
1212. LA FORMA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO

Muchos a u t o r e s incluyen la forma como elemento esencial del ne-
gocio jurdico, tesis que nosotros d e s e c h a m o s , p u e s h e m o s ya expuesto
que, en n u e s t r o criterio, elementos del negocio son: la voluntad, el objeto
y la c a u s a (v. supra, n e 1121).
D e s c a r t a m o s que la forma esencial, tal cual h a sido descripta en el
n m e r o precedente, constituya u n elemento del negocio jurdico, p u e s t o
q u e es imposible desgajarla de la voluntad; no hay voluntad si ella no
e s t manifestada (arg. art. 913).
El mismo a r g u m e n t o sirve p a r a negar que la forma i m p u e s t a (v. in-
fra, nQ 1216), p u e d a ser elevada a la categora de elemento esencial del
negocio. Las formas tanto la solemne como la que no lo es debe estar
presente p a r a que la voluntad est manifestada de la m a n e r a en que la
ley lo requiere, abstraccin hecha de que el sujeto posea libertad p a r a ele-
gir el medio (forma libre) o que deba ceirse a imposiciones legales o con-
vencionales (forma impuesta). Si la ley sanciona con la nulidad al nego-
cio en el que no se h a observado la forma (art. 1044), ello no es bice para
considerar que, en ltima instancia, lo que realmente se invalida es u n a
voluntad defectuosa (Bueres) 2 .
1213. HISTORIA Y EVOLUCIN DEL FORMALISMO

EN EL DERECHO. VENTAJAS E INCONVENIENTES
a) Sistemas antiguos: evolucin
C u a n t o m s primitivo es u n sistema jurdico m s se privilegian las
formas en s m i s m a s .
As ocurri en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano h a s -
ta el germnico. En el primero, p a r t i c u l a r m e n t e en su primera etapa, la
del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran s u m a m e n t e ri-
g u r o s a s ; as la compraventa slo poda h a c e r s e por la mancipao o la in
ture cessio.
Ante esa concepcin, los vicios de la voluntad perdan importancia,
sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en s m i s m a era
postergada en c u a n t o se opusiera a la manifestada por el medio jurdi-
c a m e n t e apto.
- La cita de BUERES corresponde a Objeto del negocio jurdico, Buenos Aires, 1985, pg. 29.
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 58 1
Es que, para pasar de la mera comprobacin del cumplimiento de la

forma externa, a la abstraccin que presupone indagar la voluntad real de
un sujeto, es requerible un desarrollo cultural que no estaba generalizado
en aquella poca. Por eso para quien deba interiorizarse de lo deseado por
el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su for-
ma. De all la importancia que se le atribua.
Para esos pueblos, la forma encontraba su razn de ser no tanto en
la necesidad de poder probar como ocurre en nuestros das sino en
s misma, pues integraba el acto como elemento principal.
Puede sostenerse que la forma exigida distingua al acto jurdico del
que no era tal (conf. Cifuentes).
Por lo dems, la escritura es una tcnica un hecho tecnolgico,
simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo est, al alcance de todos. Las for-
mas, entonces, solan ser simbolismos fcticos y frmulas sacramentales.
Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos
mediante simbolismos cuyo contenido desde luego era establecido
por el sistema jurdico. Era ste el que exiga que tal acto deba efectuar-
se slo mediante una forma determinada.
Tambin es necesario un cierto desarrollo cultural para admitir que un
mismo acto puede efectuarse de formas variadas.
Con posterioridad, se logr una mayor abstraccin conceptual y
surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obli-
gaba, aunque estuviese desprovista de la forma adecuada. Es que el de-
recho haba avanzado hacia una mayor espiritualizacin en gran medida
gracias a las enseanzas del cristianismo con la que se advirti que lo
que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el consenti-
miento libremente prestado.
Otro factor que incidi para la eliminacin de formalismos rituales
fue el nacimiento de prcticas comerciales entre distintas plazas, admi-
tindose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal como darse la
mano.
b) El neoformalismo
El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, en-
contramos en nuestro Cdigo diversos preceptos que lo recuerdan, como
la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pblica, o
las formas en el derecho testamentario o el matrimonial.
Ms an, ha cobrado nuevo mpetu en una rama del derecho priva-
do, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo forma-
lismo o neoformalismo tiene una finalidad sustancialmente distinta
al anteriormente referido, desde que pretende proteger el inters de los
terceros y la seguridad en el trfico jurdico, es decir, la certeza en la ad-
quisicin de derechos, as como la posibilidad de poder reflexionar mejor
sobre los efectos del acto que se realiza.
Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creacin de registros y

nuevos derechos registrables (v. supra, n s 984), el cheque, en cuanto
debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etctera.
c) Ventajas del formalismo

El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conoci-
miento del acto por quien lo otorga.
Por esa va se protege a los otorgantes de su propia ligereza.
Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia
y contenido del acto.
Las formas que consisten en publicidad de los derechos vienen a
proteger los intereses de los terceros que de tal suerte pueden inte-
riorizarse de la legitimacin de quien se los transmite. Es el caso tpico
de los registros de la propiedad inmueble, de automotores, etctera.
La utilizacin de formas preconstituidas favorece la actividad re-
caudadora del fisco.
La celeridad del trfico negocial slo puede satisfacerse a partir de
formas especialmente determinadas que tornen innecesario el anlisis
singular de cada acto. sta es la razn de ser de los contratos de adhe-
sin, como el seguro o el transporte.
Por fin, permiten distinguir rpidamente los actos preparatorios de
los definitivos (boleto de compraventa y escritura pblica).
al) Inconvenientes
Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso
por el otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad.
Entraan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione
la validez o eficacia del negocio jurdico.
Por ltimo, ciertas formas traban la celebracin de actos jurdicos
conspirando contra la celeridad en los negocios (caso de los actos nota-
riales).
Creemos que esto ltimo no es generalizable, ya que la uniformidad
de formas lo cual slo se obtiene mediante la imposicin de una deter-
minada simplifica y acelera la negociacin en determinadas transac-
ciones (valga aqu el ejemplo dado del contrato de transporte de perso-
nas, sea terrestre, areo o martimo). Esta tendencia se ve incrementada
hoy con el uso de ordenadores o computadoras.
1214. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

El derecho privado slo por excepcin regula alguna forma en par-
ticular para la validez de determinado acto jurdico. Es decir, que la regla
es que los actos jurdicos en derecho privado pueden efectuarse median-
te cualquier forma.
w
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 583
Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del ar-

tculo 974, que expresa: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especia-
les no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden
usar de las formas que juzgaren convenientes".
Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una ex-
cepcin; pero en la prctica las excepciones son mltiples.
Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasional-
mente, tambin por otras disposiciones del Cdigo Civil: artculos 720,
837, 873, 1662, 2006, 2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos ins-
titutos y contratos (v.gr., renuncia de derechos, remisin de deuda, con-
tratos de sociedad, de fianza, depsito y comodato, etc.).
En estos casos el otorgante o celebrante del acto puede manifestar
su voluntad de cualquier manera, por signos inequvocos, en forma oral
o escrita, y respecto de esta ltima por instrumentos particulares no fir-
mados, por instrumentos privados o pblicos. Sin embargo, no valdr el
silencio como manifestacin de voluntad si no se trata de alguno de los
casos expresamente previstos en el artculo 919 (v. supra, n e 1092).
1215. FORMA Y PRUEBA

a) Concepto y funcin de la prueba
Forma y prueba son dos conceptos diferentes que sin embargo
suelen confundirse en algunas hiptesis.
Cuando alguna norma exige la instrumentacin por escrito, es po-
sible interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no
le reconoce validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar
su vigencia.
Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los
que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere,
el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al
juez los hechos invocados (Arauz Castex).
La funcin de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos
del juez la existencia de un acto pretrito. Ese acto jurdico fue tal, es
decir, logr su existencia mediante una forma determinada o no;
para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es necesaria
la prueba. La actividad probatoria importa trasladar al acto en el
tiempo, del momento de su celebracin al de su invocacin (Lpez Ola-
ciregui).
Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximacin, pue-
den llegar a confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando
el sistema jurdico exige para la validez del acto una forma determinada.
En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tam-
bin, para su prueba.
b) Breve diferenciacin entre "medios" y "modos" de prueba

Al t r a t a r las distinciones q u e luego estableceremos entre p r u e b a y
forma, cabe consignar, slo e s t a r e m o s h a c i e n d o referencia a los "me-
dios" de p r u e b a , y no a los "modos" de p r u e b a .
El artculo 1190 dispone: "Los contratos se prueban por el modo que
dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por
instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firma-
dos. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judi-
cial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos".
En ese texto se alude a "medios" y "modo" de p r u e b a .
"Medio" es el elemento probatorio (por i n s t r u m e n t o pblico, instru-
mento privado, i n s t r u m e n t o particular no firmado, por testigos, por con-
fesinjudicial o extrajudicial, etc.), y "modo" es el procedimiento a seguir
para poner en evidencia el medio (v.gr., el i n s t r u m e n t o p r e s e n t a d o enjui-
cio debe ser a c o m p a a d o de u n a copia p a r a la contraparte, la confesin
judicial provocada tambin llamada absolucin de posiciones debe
ser t o m a d a por el juez, etc.).
La distincin prctica es q u e los modos e s t n por regla legisla-
dos en los cdigos de procedimientos que constituyen cuerpos legales de
derecho local, con vigencia en cada provincia. Sin perjuicio de ello, el C-
digo Civil contiene u n a serie de n o r m a s que regulan "modos" de prueba,
es decir, plazos procesales, excepciones procesales (que son u n tipo de
defensa). como ocurre con el procedimiento de cosas halladas (arts. 2531
a 2539), o el de "expropiacin" del tercero poseedor hipotecario (arts.
3163 a 3180), o el procedimiento de insania (arts. 146 a 152), etctera.
c) Diferencias entre forma y prueba de los actos jurdicos

La p r u e b a p u e d e ser externa al acto (ejemplo de esto ltimo, la p r u e -
ba confesional).
La forma es c o n t e m p o r n e a al acto, m i e n t r a s que la p r u e b a p u e d e
o no ser coetnea. No lo es la p r u e b a de testigos, p u e s t o que se produce
u obtiene con posterioridad al acto que se p r e t e n d e probar. La p r u e b a
coetnea se d e n o m i n a "preconstituida".
Como qued dicho anteriormente, no p u e d e existir acto jurdico sin
forma esencial, a u n q u e no sea determinada, pero s sin prueba. Ambos
son conceptos independientes. De la m i s m a m a n e r a , p u e d e n existir ac-
tos jurdicos q u e efectivamente h a y a n existido, pero que no h a y a n podi-
do ser p r o b a d o s , en cuyo caso si de ellos n a c e n obligaciones, s t a s se
transforman en n a t u r a l e s (art. 515, inc. 4 e ).
La forma slo es exigencia de los negocios jurdicos, m i e n t r a s que la
p r u e b a p u e d e serlo de la concurrencia de meros hechos jurdicos (v.gr.,
tener que d e m o s t r a r que graniz en tal lugar p a r a poder reclamar el pago
de u n seguro).
d) Forma probatoria, o ad probationem y forma solemne

o ad solemnitatem
La forma puede ser exigida por el sistema jurdico para la validez del
negocio jurdico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su
nulidad, o para preconstituir su prueba, facilitndola.
En el primer caso, la forma es solemne, o ad solemnitatem, mien-
tras que en el segundo supuesto, slo es requerida ad probationem.
Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumpli con la
misma, se afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad.
Si, por el contrario, el requisito formal slo fue ad probationem, aun-
que no se haya cumplido con el mismo, el negocio es vlido y la falta del
elemento probatorio puede suplirse por cualquier otro medio de prueba.
e) Duda sobre la forma exigida

En algn caso puede resultar dudoso establecer si determinada for-
ma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto
ante la duda debe estarse porque la forma es probatoria, puesto que
su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma
solemne, en cuya hiptesis su ausencia acarreara la nulidad del acto.
f) Casos deforma solemne y probatoria

Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pblica exigida
por el artculo 1810 para las donaciones de bienes inmuebles, o de pres-
taciones peridicas; la presencia del oficial pblico para la celebracin
del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fecha-
do, redactado de puo y letra del testador, y firmado por l, etctera.
Es ejemplo de forma probatoria la escritura pblica exigida en los
once incisos del artculo 1184.
Tambin es meramente probatoria la forma prevista en el artculo
1193 que establece que deben hacerse por escrito los contratos que ten-
gan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100
pesos ley 18.188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Advirtase
que se trata de una cantidad fija para lo cual no existe moneda en nues-
tro pas; en razn de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse
por escrito, y no pueden probarse por testigos (v. infra n- 1218, c). En el
mismo sentido debe interpretarse la regla del artculo 209, Cdigo de Co-
mercio.
Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar
probar por cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay im-
posibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista prin-
cipio de prueba por escrito; cuando la cuestin verse sobre los vicios de
error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos
en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por
una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (art. 1191).
1216. FORMA ESENCIAL Y FORMA IMPUESTA

a) Concepto
Ya algo a d e l a n t a m o s supra, n m e r o 1211.
Prevista por el artculo 9 1 3 , forma esencial es aquella que necesaria-
mente debe concurrir en todo acto jurdico para que sea tal. De lo contrario,
a u n existiendo la voluntad, al no llegar a manifestarse, y por tanto, no poder
ser conocida por terceros, queda en el mbito privado quizs p u e d a de-
cirse "psicolgico" del sujeto, y no llega a t r a s c e n d e r a la sociedad, por
lo que r e s u l t a irrelevante p a r a el derecho.
Tambin, como sostuviramos, al ser requisito imprescindible p a r a
la existencia de cualquier acto jurdico, que la voluntad se manifieste en
forma de gestos o h e c h o s inequvocos, verbalmente o en forma escrita,
este concepto de forma "esencial" no es apto p a r a clasificar a los actos j u -
rdicos, puesto que concurre en todos.
Otra cosa es la forma legal, o m s propiamente, forma i m p u e s t a .
Ella aparece definida en el artculo 9 7 3 , conforme al cual: "IM. for-
ma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solem-
nidades que deben observarse al tiempo de laformacin del actojurdico:
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea he-
cho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del
juez del lugar".
b) Forma legal y forma convencional

La imposicin puede e m a n a r de la ley (forma legal propiamente dicha)
o de la convencin de las partes (forma convencional).
La distincin est a d m i t i d a en la ley. El artculo 9 7 5 comienza di-
ciendo que: "En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusiva-
mente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prue-
ba [...]" y el artculo 1186 establece que la obligacin de elevar el acto a
la forma legal prescripta "[...] no tendr efecto cuando las partes Jiubiesen
declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la es-
critura pblica".
Ejemplo de forma i m p u e s t a por las p a r t e s es que, en el reglamento
de u n edificio en propiedad horizontal, se prevea q u e la citacin a las
a s a m b l e a s debe h a c e r s e por c a r t a d o c u m e n t o , o por telegrama colacio-
nado, y no por otro medio.
Desde luego que el mero a c u e r d o entre las p a r t e s no es apto p a r a
desvincularlas de u n a forma requerida por la ley. Esto es, si n o h a y u n a
forma legalmente o r d e n a d a , las p a r t e s p u e d e n convertir en obligatoria
a l g u n a en particular; pero si la ley h a exigido u n a forma en especial, las
p a r t e s por su propia voluntad no p u e d e n r e s t a r virtualidad al requisito
legal q u e constituye parte del orden pblico (Brebbia).
1217. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

EN RELACIN A SUS FORMAS
Varias son las clasificaciones que p u e d e n elaborarse respecto a este
punto.
En primer trmino puede establecerse la de forma i m p u e s t a o pres-
cripta frente al acto de forma libre.
Dentro de la forma impuesta puede distinguirse aquella cuya imposi-
cin proviene de la ley, de la forma impuesta por disposicin de las partes.
Tambin entre forma exigida adprobaionemy forma ad solemnitatem.
Sin embargo, la clasificacin m s difundida es la clsica de actos
formales y no formales, y como subcategora de los formales, la de solem-
nes y no solemnes.
1218. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES

a) Concepto
Son actos formales aquellos que tienen u n a forma especifica y no
otra requerida por la ley, sea p a r a su validez, o para su prueba.
Como se advierte, se trata de actos con forma vinculada, o r d e n a d a
o t a s a d a . Con forma en fin estructural (Cimentes).
P a r a ellos no rige el principio de libertad de formas, o, mejor a n ,
constituyen u n a excepcin al mismo.
Atinentes a este tipo de actos son las n o r m a s de los artculos 9 7 3 ,
975, 976 y 977.
El primero de ellos establece que c u a n d o la expresin por escrito de
la voluntad fuere exclusivamente o r d e n a d a o convenida, no p u e d e su-
plirse por otra prueba, a u n q u e las partes se h a y a n obligado a hacerlo por
escrito en u n tiempo determinado. En tal caso, el acto carece de valor, as
como la pena que las partes pudiesen haber acordado para el caso de in-
cumplimiento de la obligacin de efectuarlo por escrito.
Lo mismo establece el artculo 976 para el supuesto de requerirse, por
la ley o la convencin, la realizacin del acto por instrumento pblico.
Por fin, el artculo 9 7 7 establece que si se exigiese legal o convenci-
nalmente u n determinado tipo de i n s t r u m e n t o pblico, no se j u z g a r sa-
tisfecho el recaudo, si se lo i n t e n t a r a reemplazar por otro tipo de instru-
mento pblico.
b) Ejemplificacin
Sintetizando, e n t o n c e s , son actos formales (tambin llamados de
forma i m p u e s t a , vinculada, etc.) aquellos a los q u e la ley o la m i s m a pre-
visin de las p a r t e s otorgan validez, slo en t a n t o estn efectuados con
la forma especialmente prevista.
Son ejemplos de ellos, el testamento, el matrimonio, los e n u n c i a d o s
en el artculo 1184, el contrato de locacin de inmuebles conforme al ar-
tculo l 9 de la ley 2 3 . 0 9 1 , etctera.
Por el contrario, s o n no formales los q u e p u e d e n efectuarse bajo

cualquier solemnidad, y p a r a los que por no establecer la ley u n a for-
m a en particular las partes p u e d e n requerirla, como elemento de va-
lidez o p r u e b a .
c) Quid del artculo 11933

Un caso dudoso es el atinente al artculo 1193 y s u correlativo ar-
tculo 209, del Cdigo de Comercio. A este respecto cabe interrogarse so-
bre si la m e r a c i r c u n s t a n c i a de t r a t a r s e de u n c o n t r a t o que s u p e r e el
monto all establecido es a p t a p a r a convertir el acto de no formal en for-
mal. La doctrina que compartimos se p r o n u n c i a por la negativa, es decir
que el acto sigue siendo no formal, desde que lo d i s p u e s t o en el artculo
citado es u n recaudo de prueba, y no de forma, que tampoco resulta apli-
cable a actos jurdicos que no s e a n contratos (v.gr., el pago), ni menos
a n a actos jurdicos extrapatrimoniales.
1219. NEGOCIOS JURDICOS SOLEMNES Y FORMALES

NO SOLEMNES
Los actos jurdicos formales son susceptibles de u n a subclasifica-
cin, s e g n s e a n formales solemnes o no solemnes.
a) Concepto de negocios formales solemnes

Son formales solemnes aquellos en los que al exigirse u n a forma de-
terminada, la omisin de ella provoca la nulidad del acto, privndolo no
slo del efecto jurdico b u s c a d o en forma inmediata por las partes (art.
944), sino t a m b i n de cualquier otro efecto jurdico, a u n q u e se pruebe
por otro medio en forma inequvoca la expresin de voluntad.
b) Limitacin al principio de privacin de efectos

Ello sin perjuicio de que el artculo 515, inciso 3 S , establece que son
obligaciones n a t u r a l e s , tambin: "Las que proceden de actos jurdicos, a
los cuales faltan las formalidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles [...]" (conf. Brebbia).
c) Concepto de negocios formales no solemnes

Por s u parte, son negocios jurdicos formales no solemnes aquellos
en los que, exigindose u n a forma d e t e r m i n a d a por la ley, la a u s e n c i a de
aqulla a c a r r e a la nulidad del acto en c u a n t o impide la obtencin de los
3
Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n C , "La reforma de 1968 respecto de la prueba de
los contratos", en Examen y aiicade la Reforma Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS,
Nstor L., t. III, pg. 4 3 , La Plata, 1974.
efectos jurdicos b u s c a d o s en forma inmediata por el otorgante, pero n o

de todo efecto juridico, q u e d a n d o obligadas las p a r t e s a cumplir con la
forma exigida (arg. a r t s . 1185 y 1187).
d) Fundamento de la exigencia de solemnidades

El fundamento, la razn de ser de la exigencia de cierta solemnidad,
vara segn se trate de negocio patrimonial sea entre vivos o mortis cau-
sae o de acto extrapatrimonial (lase negocio jurdico familiar).
E n el primer caso, la razn de ser de la forma solemne es la protec-
cin del sujeto frente a s u propia negligencia que puede llevarlo a otorgar
actos perjudiciales para su patrimonio, verbigracia, donando u n inmueble,
o prestaciones peridicas (art. 1810).
En el segundo caso, c u a n d o se requiere la forma solemne en u n acto
extrapatrimonial, la finalidad es tutelar el inters general dando certeza a
los actos constitutivos de Estado, lo que hace al orden pblico (Brebbia).
e) Interpretacin del carcter en la forma exigida

Es frecuente el d u d a r sobre si d e t e r m i n a d a forma es exigida con ca-
rcter solemne o no solemne. En tal s u p u e s t o seala Alterini p u e d e
arribarse a u n a distincin interrogndose sobre si es posible probar el
negocio por confesin de su autor, ya que los de forma solemne no admi-
ten tal medio de prueba, m i e n t r a s que s est autorizada en el s u p u e s t o
de negocios jurdicos formales no solemnes.
j) Ejemplijicacin
Constituyen ejemplos de negocios formales solemnes, el matrimo-
nio, la designacin de tutor dativo (arts. 3 8 3 y 394), el discernimiento de
la tutela o la cratela (arts. 399 y 475), la transaccin sobre objeto litigioso
(art. 838), la donacin de i n m u e b l e s o de r e n t a s peridicas (art. 1810), el
testamento (art. 3622), la emancipacin dativa o por habilitacin de edad
(art. 131), la adopcin (art. l e , ley 19.134).
Son por su parte, negocios jurdicos formales no solemnes, los s u -
puestos del artculo 1184, las donaciones excluidas del artculo 1810 y
que no sean manuales (art. 1815), las particiones extrajudiciales de heren-
cia y de condominio, los poderes para actuar enjuicio y para administrar.
1220. NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD

RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES
Otra clasificacin vlida es la que distingue entre negocios formales
de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes
(Cifuentes). La primera categora coincidira con l a y a formulada de actos
solemnes, en los que la forma es constitutiva.
La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los ac-

tos convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse la
formalidad exigida por la ley, el acto valdra como otro negocio jurdico,
que impone a las p a r t e s elevarlo a la forma requerida. Tal los s u p u e s t o s
del artculo 1184 (arts. 1185 y 1187).
Por fin, en los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante
p a r a la existencia del acto, pero no p a r a su p r u e b a . Se trata de actos for-
males ad probationem que p u e d e n celebrarse con cualquier forma, pero
slo pueden probarse por u n medio determinado. Tal sera el s u p u e s t o del
artculo 1193 y del artculo 209, del Cdigo de Comercio.
E n realidad los actos formales ad probationem se colocan fuera de
la categora de actos formales, ya que su regulacin es atinente a la prue-
ba, no a la forma.
1221. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES

Si el ordenamiento jurdico legal o convencional exige u n a forma
determinada con carcter solemne (o si se quiere de solemnidad absoluta)
que se incumple, la consecuencia es la nulidad del acto (art. 1044).
De todas m a n e r a s el negocio siempre valdr como obligacin n a t u -
ral en los trminos del artculo 5 1 5 , inciso 3 a .
Si se t r a t a del incumplimiento de u n a forma relativa (negocio formal
no solemne) como los s u p u e s t o s del artculo 1184, no se produce la n u -
lidad, pero el negocio tampoco logra s u s efectos inmediatos, sin perjuicio
de que las partes queden v i n c u l a d a s para el otorgamiento de la forma le-
gal (como ocurre en el s u p u e s t o de los arts. 1184, 1185 y 1187).
Por s u p a r t e , el i n c u m p l i m i e n t o de u n a forma exigida slo a fines
probatorios, no invalida el negocio, pero s p u e d e tornarlo ineficaz, por no
poderse acreditar su existencia y contenido.
Son t a m b i n relativos a este p u n t o los artculos 9 7 5 , 9 7 6 y 977 tra-
tados supra n m e r o 1217, y los artculos 1185 y 1187, que s e r n a n a -
lizados en el prximo a p a r t a d o , a d o n d e t a m b i n remitimos.
1222. LA CONVERSIN DEL NEGOCIO JURDICO: ARTCULO 11854

a) Concepto
C u a n d o se trata de u n negocio jurdico formal no solemne, o de so-
lemnidad relativa, y las p a r t e s omiten darle la forma q u e se requiere por
el ordenamiento jurdico, como ya h e m o s expresado, no por ello se aca-
rrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia
de otro negocio jurdico con requisitos formales m e n o r e s .
4
Bibliografa especial: Mozos, J o s Luis de los, La conversin del negocio jurdico,
Barcelona, 1959; MASNATTA, Hctor, "La conversin del acto jurdico nulo", E.D., 27-814; ZINNI,
M. A., "El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversin", L.L., 125-853.
A este respecto el artculo 1185 expresa: "Los contratos que debien-

do ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particu-
lar, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular
en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mienlras la escritura pblica no se halle firmada;
pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obliga-
do a hacer escritura pblica".

E s t a conversin del negocio jurdico slo es posible en aquellos su-
puestos de negocios jurdicos formales no solemnes y en los que la forma
es exigida ad probationem 5 . Por ende, est excluida en las hiptesis de
forma constitutiva, legal o convencional; as lo estipula el artculo 1186
en c u a n t o expresa: "El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes
hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra
sin la escritura pblica".
Este fenmeno, la conversin del acto jurdico, opera no slo c u a n d o
el acto que debe ser efectuado en escritura pblica es realizado bajo for-
ma privada, sino tambin c u a n d o debiendo celebrarse por escrito sea
en i n s t r u m e n t o pblico o privado se otorga verbalmentc. As lo dispone
el artculo 1188.
c) Obligacin que emana de la conversin

Como qued expresado, el negocio celebrado con u n a forma insufi-
ciente valdr como c a u s a fuente de la obligacin de elevarlo a la forma le-
gal. Esta obligacin constituye u n a prestacin de h a c e r que, en caso de
no cumplirse v o l u n t a r i a m e n t e puede ser d e m a n d a d a judicialmente.
Si el condenado a otorgar escritura pblica no cumple e s p o n t n e a -
m e n t e la c o n d e n a judicial, el j u e z p u e d e e s c r i t u r a r a su costa y en su
nombre (art. 505, inc. Io-; art. 512, Cd. Proc.) G.
s a es la interpretacin actual del artculo 1187, que expresa: "La
obligacin de que habla el artculo 1185 serjuzgada como una obligacin
de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la
otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obli-
gacin en el pago de prdidas e intereses".
d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto

En todo s u p u e s t o de conversin, los efectos del acto se p r o d u c e n a
partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley, y no desde el mo-
mento de celebracin del acto a convertir.
3
O en otra terminologa, la conversin funciona en los actos solemnes de solemnidad re-
lativa y en los actos formales no solemnes: conf. CNCiv., Sala C, 31/10/1975, E.D.. 65-129.
6
Conf. CNCiv., en pleno, 3/10/1951, J.A.. 1951-IV-155.
II. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. NOCIONES INTRODUCTORIAS

a) Elementos comunes
Tanto el d o c u m e n t o , c u a n t o el i n s t r u m e n t o son cosas (arts. 2317 y
2319) demostrativas de la existencia de negocios o h e c h o s jurdicos.
El d o c u m e n t o como tal es cosa mueble; a u n q u e p u e d e ser inmueble
por su carcter representativo.
Pero, a d e m s , esa cosa mueble debe tener carcter representativo
de u n hecho o negocio jurdico, y ese carcter debe ostentarlo en forma
unvoca.
No sera unvoco u n cuchillo m a n c h a d o con s a n g r e desde que po-
dra significar equivocadamente desde la comisin de u n homicidio h a s -
ta la realizacin de t a r e a s culinarias por u n a m a de casa, p a s a n d o por la
actividad comercial de u n carnicero (Leiva Fernndez).
b) Conceptos y relacin
En u n sentido amplio, d o c u m e n t o es "toda cosa que sea producto de
u n acto h u m a n o , perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que
sirve de p r u e b a histrica indirecta y representativa de u n hecho cual-
quiera" (Devis Echanda).
D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o , que parte de la doctrina consideran vo-
ces que d e n o t a n conceptos sinnimos, se e n c u e n t r a n vinculados en re-
lacin de gnero a especie.
En esta relacin, por ser el i n s t r u m e n t o por regla escrito (Leiva
Fernndez) a b a r c a u n mbito m s restringido.
c Elemento material (soporte)

El elemento material del i n s t r u m e n t o se d e n o m i n a soporte y resulta
siempre a d a p t a d o a las c i r c u n s t a n c i a s de cada poca; vale decir, la ma-
teria con la c u a l e s t realizado el i n s t r u m e n t o no es p e r m a n e n t e , de
modo que h u b o u n a poca en que los i n s t r u m e n t o s t e n a n por soporte
las tablillas de arcilla; en otra, papiros; luego pergaminos, y en los lti-
mos siglos, el papel (Leiva Fernndez).
En u n a concepcin clsica, p u e d e afirmarse q u e los i n s t r u m e n t o s
en el Cdigo de Vlez conforme a la realidad de s u poca e s t n carac-
terizados, como d o c u m e n t o s con soporte en papel que, por pertenecer a
la especie i n s t r u m e n t a l , t r a n s m i t e n las ideas por escrito y en c u a n t o ins-
t r u m e n t o privado, conforme al artculo 1012, requieren la firma del otor-
gante.
En el Captulo XXVIII, h a b r e m o s de analizar la posibilidad de remo-
zar estos conceptos a la luz de los n u e v o s a v a n c e s tecnolgicos (tlex,
fax, m q u i n a s e x p e n d e d o r a s , cajeros automticos, tarjetas plsticas,
b a n c a r i a s y de crdito, b a n d a s magnticas, casetes d e a u d i o , video y dis-

quetes de computacin, etc.).
1224. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS

a) Instrumentos particulares y pblicos
Clsicamente se h a distinguido entre i n s t r u m e n t o s pblicos y pri-
vados.
Sin embargo, parte de la doctrina afirma que ello no es correcto.
Es evidente que son s t a s las dos categoras m s r e g l a m e n t a d a s en
el Cdigo, pero no c o n s t i t u y e n las dos r a m a s e n las que el codificador
distingui los i n s t r u m e n t o s .
En efecto, el artculo 978 no distingue entre i n s t r u m e n t o pblico y
privado, sino entre i n s t r u m e n t o pblico y particular. El artculo 1188, a
su vez, se refiere a los contratos q u e deben ser h e c h o s por i n s t r u m e n t o
pblico o particular, lo cual seala n u e v a m e n t e las dos principales cate-
goras. Tambin lo h a c e el artculo 1190.
b) Instrumentos particulares firmados y no firmados

Por su lado, el hecho de que los instrumentos particulares se dividen en
firmados o no firmados resulta no slo del conocido artculo 1190, sino tam-
bin, del artculo 1181, en cuanto menciona a los instrumentos particulares
firmados; advirtase que la referencia a la firma sera sobreabundante si es
que no fuesen autorizados instrumentos particulares no firmados.
Otro t a n t o resulta del artculo 1185, en c u a n t o expresa, "hechos por
i n s t r u m e n t o particular, firmado por las partes", de lo que resulta que el
i n s t r u m e n t o particular tambin p u e d e no ser firmado por las partes.
cj Conclusin
En sntesis, en el Cdigo de Vlez, los i n s t r u m e n t o s se clasifican en
pblicos y particulares. Los particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u -
mentos privados.
d) Ejemplos de cada categora

Muy s o m e r a m e n t e , es i n s t r u m e n t o pblico aquel efectuado por o
ante u n oficial pblico facultado por el Estado p a r a d a r fe de los actos
que realiza o q u e se efectan en su presencia. Son ejemplos de esta ca-
tegora cualquiera de los e n u m e r a d o s en el artculo 979.
Son ejemplos de i n s t r u m e n t o privado (es decir, particular firmado)
la mayora de los contratos, los recibos, etctera.
Por s u parte son i n s t r u m e n t o s particulares no firmados los boletos
de t r a n s p o r t e colectivo, tren, avin, etctera, los tiques de negocios,
el cupn que entrega un cajero automtico, etctera. Como se advierte,

esta ltima categora es la ms frecuente en la vida cotidiana, aunque es
la menos reglada en el Cdigo Civil.
e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto mantiene la regla de la libertad de formas y se prev la
forma convenida que es la obligatoria para las partes bajo pena de inva-
lidez del negocio jurdico.
Se reconocen los instrumentos pblicos, los instrumentos privados
y los instrumentos particulares que son los no firmados.
Se ampla la nocin de expresin escrita; dice al respecto el artculo
263: "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos, o
por instrumentos particulares, firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta.
Puede hacerse constaren cualquier soporte siempre que su contenido pue-
da ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se re-
quiera la intervencin de medios tcnicos".
El Proyecto define la firma (art. 266), disponiendo que ella debe ser
manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos
del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. Pero lo ms relevante
es que se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los ins-
trumentos generados por medios electrnicos se utilice un mtodo para
identificar a la persona que firma, siempre que ese mtodo asegure ra-
zonablemente la autora e inalterabilidad del documento.
En el caso, el Proyecto ha seguido los criterios que emanan de la ley
modelo sobre comercio electrnico elaborada por UNCITRAL (Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) en cuya
elaboracin trabaj activamente la jurista argentina Ana Piaggi.
Estas reglas tomaron en consideracin los criterios que se propician
en Francia 7 , esto es, que el Cdigo se abra a las nuevas tecnologas, pero
sin afiliarse a ninguna en particular, pues es previsible que rpidamente
esas tecnologas, hoy en boga, sean superadas.
Al tratar de los instrumentos privados, examinaremos con ms de-
talle las reglas del Proyecto de 1998, que son muy novedosas y se abren
a las nuevas realidades tecnolgicas como no lo haban hecho los proyec-
tos anteriores.
' Bibliografa especial: CAPRJOLI, Eric A., "Securit e confiance d a n s le commerce lectro-
nique", JCP, 1998-1-123; CTALA, P. - GAUTIER, Y., "Preuve. L'audace technologique la Cour de
Cassation: vers la liberation de la preuve contractuelle", JCP, 2 0 / 5 / 1 9 9 8 ; BERNARDEU, L. - PA-
CFICO, M., "Internet et le droit des contrats", Revue de Droit Uniforme, 1998-1-32; BARBRY, E. -
OLIVER, F., "Cryptologie. Des decrets t a n t a t t a n d u s : quel droit pour la cryptologie", JVCP,
1/4/1998.
1225. AUTONOMA DEL INSTRUMENTO FRENTE

AL NEGOCIO JURDICO
Una vez instrumentada, la declaracin de voluntad adquiere u n a cier-
ta independencia, de s u e r t e que el negocio p u e d e r e s u l t a r viciado por
error, dolo o violencia sin que el defecto se t r a d u z c a en el i n s t r u m e n t o .
Bien q u e en tal caso ste ser vlido pero ineficaz.
Viceversa, puede ocurrir que lo defectuoso s e a el i n s t r u m e n t o , y si
no se t r a t a de u n a forma s u s t a n c i a l es decir, constitutiva el acto j u -
rdico s u b s i s t i r vlidamente, debiendo d e m o s t r a r s e su existencia y
contenido por otro medio. Es lo que ocurrira en el s u p u e s t o de otorgarse
u n recibo de pago sin firmar. En ese s u p u e s t o , el i n s t r u m e n t o es nulo,
pero no el pago.
Slo c u a n d o la forma es exigida ad solemnitatem (o solemnidad ab-
soluta) el vicio del i n s t r u m e n t o parece contagiarse al acto, invalidndolo
(Borda).
Se t r a t a en esta hiptesis de u n s u p u e s t o de nulidad refleja.
CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS i
I. INTRODUCCIN
1226. CONCEPTO
a) Nocin introductoria
E n los artculos q u e v a n del 979 al 1011, el Cdigo Civil regula lo ati-
nente a los i n s t r u m e n t o s pblicos; ei primero de ellos hace u n a m e r a
enunciacin de algunos de los diversos tipos de i n s t r u m e n t o s pblicos,
sin dar u n concepto o nocin general abarcativa de los s u p u e s t o s e n u n -
ciados y no e n u n c i a d o s .
De all que en la doctrina se h a y a n s u s t e n t a d o dos posiciones sobre
qu debe entenderse por i n s t r u m e n t o pblico. La tesis amplia sostiene
que p a r a que exista slo es requerible la intervencin de u n oficial pbli-
co, agente o funcionario (Spota). La restringida afirma que a d e m s debe
haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo.
En n u e s t r a concepcin, son i n s t r u m e n t o s pblicos los otorgados
con las formalidades que la ley establece, en presencia de u n oficial p -
blico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la fa-
cultad de autorizar (Salvat, Llambas, Borda), y a los que otorga plena fe
sin necesidad de posteriores p r u e b a s o verificaciones (Arauz Castex).
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico

Cabe aclarar que la presencia de u n oficial pblico no es exigible en
todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Bibliografa general: AGUIAR, Henoch, "Instrumentos", en Estudios jurdicos en homenaje

o.l profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires, 1957, pg. 181; PINON, Benjamn Pablo,
Instrumentos pblicos y escrituras pblicas. Comentarios de los arts. 997 a 1011 del Cdigo
Ciui, S a n t a Fe, 1978; NEW, Argentino, Tratado terico y prctico de derecho notarial Buenos
Aires, 1980; GONZLEZ, Carlos Emrito, Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; PELOSI, Carlos.
Eldocumenfo notarial Buenos Aires, 1980; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Instrumento pblico", en
Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVI, pg. 2 1 1 ; ORELLE, J o s Mara, en BELLUSCIO, Cdigo Civil
anotado, Buenos Aires, 1982, t. IV, pg. 4 7 3 ; MUSTAPICH, J o s M., Tratado terico y prctico del
derecho notarial, Buenos Aires, 1 9 5 5 / 1 9 5 7 .
Entre los s u p u e s t o s e n u m e r a d o s en el artculo 979 que no son to-

dos los existentes, no requieren la presencia de u n oficial pblico los
contemplados en los incisos 3 Q : "Los asientos en los libros de los corredo-
res, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio"; 8 e :
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en
conformidad a sus estatutos"; y 9 9 : "Los billetes, libretas y toda cdula
emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones".
En estos casos la ley considera que d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s desem-
p e a n funciones que, a u n sin ser pblicas, se les asimilan.
Tampoco el requisito de presencia p u e d e ser referido en sentido es-
tricto a los "funcionarios pblicos", ya que existen s u p u e s t o s en los que
como se ver m s adelante el derecho admite que d e t e r m i n a d a s per-
s o n a s que no son funcionarios pblicos porque todava no lo son, o
p o r q u e dejaron de serlo a c t u a n d o como tales otorguen estos i n s t r u -
m e n t o s . Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n- 1232).
c) Finalidad
Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n tener por finalidad acreditar la
existencia de u n hecho o acto, que constituye el s u p u e s t o m s frecuente;
o constituir la forma de ejercicio de u n poder pblico. En este s u p u e s t o
no tienen por finalidad d e m o s t r a r que se realiz tal acto, sino ordenar,
como lo hace u n a sentencia judicial o u n decreto del Poder Ejecutivo.
El acpite del artculo 9 7 9 expresa que: "Son instrumentos pblicos
respecto de los actos jurdicos". Esta ltima expresin p u e d e dar a p e n s a r
que esta categora de i n s t r u m e n t o s slo acreditan la existencia de actos
jurdicos (sta es la p o s t u r a de Toms Jofre). Es decir, no de meros he-
chos, h e c h o s jurdicos, o h e c h o s h u m a n o s voluntarios lcitos (tambin
conocidos como simples actos). La distincin adquiere gran importancia
c u a n d o en derecho penal es necesario d e t e r m i n a r si el falsificado es u n
i n s t r u m e n t o pblico o no.
Pero no es as. Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n acreditar todo
tipo de h e c h o s o actos.
Por ello lo testimoniado puede consistir en u n acto jurdico (v.gr., la es-
critura pblica que i n s t r u m e n t a u n contrato de compraventa de inmue-
bles), u n hecho jurdico (por ej., la escritura que a peticin de u n granje-
ro acredita que graniz en determinada localidad, a efectos de reclamar
el pago de u n seguro), o u n mero hecho h u m a n o voluntario y lcito (v.gr., la
certificacin del escribano de haber colocado u n a determinada carta en el
correo, funcin a que lo autoriza el art. 12, inc. j], de la ley 12.990).
d) Diferencias con el instrumento privado

y el instrumento particular
Relativizada entonces la exigencia de la presencia de u n oficial
pblico, n o p u e d e d a r s e u n a mejor aproximacin al concepto que afir-
INSTRUMENTOS PBLICOS 599
m a r q u e el i n s t r u m e n t o pblico es aquel al que la ley confiere autentici-

dad por s mismo, sin requerir comprobaciones posteriores a s u otorga-
miento.
Si bien el i n s t r u m e n t o privado u n a vez que h a sido reconocido por
su otorgante, t a m b i n es autntico, tal autenticidad surge a c o n s e c u e n -
cia de u n acto posterior el reconocimiento de la firma por quien lo s u s -
cribi pero a u n as, n o da fe en lo relativo a la fecha.
Desde otro p u n t o de vista, quien invoque el contenido de u n instru-
mento privado deber demostrar su autenticidad, mientras que quien sos-
tenga el contenido de u n o pblico est exento de tal prueba.
Como se advierte, stas son las diferencias fundamentales del instru-
mento pblico con el privado o el instrumento particular (sobre la diferen-
cia entre i n s t r u m e n t o privado y particular, v. supra, nQ 1224).
2
1227. FE PBLICA Y AUTENTICIDAD
a) Nocin de fe pblica
Como se advierte, el instrumento pblico tiene u n a fuerza convictiva
muy particular. Ese poder de conviccin se denomina "fe pblica".
Por cumplir con los r e c a u d o s formales c o m u n e s a todo i n s t r u m e n t o
pblico v.gr., papel especial en el caso de las e s c r i t u r a s pblicas, es-
tampillas, sellos, etc. se p r e s u m e que el i n s t r u m e n t o e m a n a de u n ofi-
cial pblico (Lpez Olaciregui); a esto d e n o m i n a m o s "autenticidad" (v. in-
fra, n- 1242).
La exigencia de estos r e c a u d o s formales va dirigida a verificar que
e m a n a de u n oficial pblico, p u e s t o que la firma y el sello del funcionario
son fcilmente verificables y comparables con el dubitado.
Y por considerarlo e m a n a d o de u n funcionario pblico, se p r e s u m e
veraz s u contenido.
Expresado de otra m a n e r a , el i n s t r u m e n t o que r e n e u n a aparien-
cia regular (Josserand expresa que "va vestido de uniforme"), se s u p o n e
e m a n a d o de u n oficial pblico. Luego la p r e s u n c i n se h a c e extensiva al
contenido: s u p u e s t o que e m a n a de u n oficial pblico, se p r e s u m e veraz.
b) Importancia
La fe pblica es concebida como u n bien social porque es necesario
para la seguridad jurdica q u e h a y a u n i n s t r u m e n t o que merezca tal fe
por s mismo, sin necesidad de verificacin posterior alguna. De all que
el derecho penal sancione severamente a quien a d u l t e r a u n i n s t r u m e n t o
pblico, mxime si es el funcionario encargado de otorgarlo.
2
Bibliografa especial: PONDE, Eduardo Bautista, "Naturaleza jurdica de la fe notarial",
en Trptico notarial Buenos Aires, 1977, pgs. 14 y sigs.; NEGRI, J . A., "La fe pblica y el
notariado", RevistadelNotariado, n s 7 3 1 ; RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "Fe pblica notarial. La
redargucin de falsedad", L.L., 1995-E-365.
c) Clases
La fe pblica p u e d e clasificarse, segn sea el poder pblico en el que
recaiga, en:
administrativa, c u a n d o est d a d a por la actividad de u n funcio-
nario dependiente del Poder Ejecutivo sea nacional, provincial o mu-
nicipal (v.gr., certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin);
judicial, c u a n d o es otorgada por magistrados o funcionarios del
Poder Judicial (tambin aqu nacional, provincial o municipal), como por
ejemplo, toda sentencia y providencia, as como los testimonios o certi-
ficados expedidos por el secretario del juzgado;
notarial, c u a n d o e m a n a de lo a c t u a d o por u n escribano pblico,
tambin llamado notario o fedatario.
d) Plena Je
El de "plena fe" es u n concepto vinculado a la fuerza probatoria del
i n s t r u m e n t o pblico.
Relacionando a m b o s conceptos fe pblica y plena fe podemos
afirmar q u e la fe pblica se deposita en el i n s t r u m e n t o que, por su uni-
formidad o formas regulares, se p r e s u m e otorgado por u n oficial pblico.
Por necesidad social atinente a la seguridad jurdica se p r e s u m e ve-
raz el contenido volcado al i n s t r u m e n t o por el funcionario. Es decir, se
p r e s u m e autntico. Por serlo no es requerible otra p r u e b a p a r a tener por
verificada la realidad de su contenido. Por lo tanto, el i n s t r u m e n t o pbli-
co h a c e "plena fe" por s mismo 3 .
1228. ENUMERACIN LEGAL

a) Su carcter
Como s e a l r a m o s anteriormente, el Cdigo Civil no define el con-
cepto de i n s t r u m e n t o pblico, sino que se limita a efectuar u n a m e r a
enunciacin de algunos s u p u e s t o s en los diez incisos del artculo 979.
Adelantamos que tal enumeracin es m e r a m e n t e enunciativa, es de-
cir, que existen otros supuestos adems de los all enumerados, a los que
puede arribarse por va de interpretacin analgica, (v. infra, n- 1230).
Tambin algunos de los casos mencionados son objetables.
1229. ANLISIS DEL TEXTO LEGAL

Ahora t r a t a r e m o s cada inciso en particular.
a) Inciso 1 -
"Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros
de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las co-
pias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
3
Conf. CNCom., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , E.D., 173-223.
Este item, las e s c r i t u r a s pblicas, constituye u n o de los m s t r a s -

cendentes en la prctica jurdica, por lo que h a b r e m o s de tratarlo en par-
ticular en el prrafo V del p r e s e n t e captulo.
No o b s t a n t e , debemos s e a l a r que los otros funcionarios a los q u e
se refiere el inciso son los c n s u l e s argentinos e n el extranjero, y los mi-
nistros diplomticos en el exterior. Para las provincias que lo c u e n t a n en
su organizacin judicial, t a m b i n los j u e c e s de paz.
b) Inciso 2q
"Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcio-
narios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado".
s t a es u n a n o r m a residual, t o m a d a del Esboco de Freitas, que re-
sulta comprensiva de casi todos los supuestos del resto del artculo.
Como se advierte, a partir de la m i s m a se autoriza la inclusin con
el carcter de i n s t r u m e n t o pblico de cualquier d o c u m e n t o que satisfa-
ga las formalidades legales y sea extendido por u n funcionario pblico
competente p a r a otorgarlo.
Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto
anterior en que el inciso 1 q slo se refiere a las escrituras otorgadas por los
escribanos en s u s libros de protocolo, vale decir, que no contempla a los
otros actos celebrados por u n escribano que no se a s i e n t a n en el proto-
colo, ni a los actos a s e n t a d o s en u n protocolo que no sea notarial.
Tambin debe destacarse que el inciso l e slo se refiere a la actividad
de los escribanos, mientras que el inciso 2 a b a r c a a otros funcionarios,
quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en
cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayora de los c a s o s de i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u n c i a d o s
que analizaremos en el n m e r o 1230, e n c u e n t r a n fundamento legal en
este inciso 1-.
c) Inciso 3-
"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en laforma
que determine el Cdigo de Comercio".
Los corredores mercantiles no son funcionarios pblicos, ni el C-
digo de Comercio prevea otro i n s t r u m e n t o pblico que la pliza de fle-
tamento h e c h a ante corredor martimo (art. 1201 del Cd. Com., deroga-
do por el art. 6 2 8 de la Ley General de Navegacin, 20.094].
De all q u e este precepto a h o r a carezca de contenido.
d) Inciso 4-
"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos
escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que de-
terminen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se
sacasen por orden del juez ante quien pasaron".
Este inciso no se refiere a los "actos" procesales sino a las "actas".

Los "actos" estn comprendidos en el inciso 2.
La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su
razn de ser en que en la poca en que el codificador concibi el precepto,
el cargo de secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeado por
notarios. Hoy en el mbito de la justicia nacional y en la mayor parte de
las provincias los secretarios de juzgado, de Cmara o de la Corte Supre-
ma, deben ser abogados.
La exigencia de que "hayan sido hechas [...]" debe comprenderse
como que han sido firmadas o refrendadas por el secretario, aunque ma-
terialmente las levante un empleado.
Tambin el requisito de la firma de las partes debe ser entendido
como que si comparecieron deben haberla firmado. Por lo tanto, no deja
de ser instrumento pblico el acta de una audiencia firmada slo por el
secretario si las partes no comparecieron a ella.
Por aplicacin de este inciso se ha resuelto que constituyen instru-
mento pblico: el cargo puesto al pie de los escritos judiciales 4, las de-
claraciones de los testigos obrantes en el expediente 5 (solucin correcta,
pues estn extendidas en actas), la fotocopia certificada por el secretario
del juzgado aun cuando no medie orden del juez pues entre sus fa-
cultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios 6.
Algunos fallos asignan el carcter de instrumento pblico a los es-
critos judiciales por el solo hecho de la presentacin en el juzgado 7 (conf.
Salvat, Spota); pero esta solucin es muy discutible, pues no se trata de
un acto celebrado por un oficial pblico o ante l (con lo que no queda
comprendido en el art. 979, inc. 2) (en el mismo sentido Lpez Olacire-
gui), ni goza de autenticidad por s mismo (tanto es as que puede probar-
se por simple prueba en contrario que la firma no pertenece a quien apa-
rezca suscribiendo el escrito). Por lo dems el inciso al que estamos
aludiendo se refiere a las actas y no a los actos.
Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos priva-
dos agregados por las partes a un expediente judicial no adquieren, por
ese solo hecho, el carcter de instrumentos pblicos, ni tampoco los con-
vierten en autnticos la expedicin de un testimonio de los mismos por
el actuario 8 .
4
SCBuenos Aires, 2 5 / 3 / 1 9 8 0 , E.D., 89-290.
5
CNCiv., S a l a E , 1 7 / 6 / 1 9 7 5 , E.D., 66 299.
6
CNCiv., S a l a C , 2 6 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 90-769.
7
CNCiv., S a l a B , 3 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-278; CNCiv. y Com. Fed., SalaIII. 2 2 / 4 / 1 9 8 3 , E.D.,
105-697.
8
CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 2 , RE.D. 17-578, s u m . 1.
e) Inciso 5a
"Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o
cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas saca-
das de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas".
Este inciso c o m p r e n d e los siguientes s u p u e s t o s :
Las letras a c e p t a d a s por los gobiernos nacional o provincial
conocidas como letras de tesorera. Las letras libradas por estos gobier-
nos t a m b i n son i n s t r u m e n t o s pblicos, pero por lo n o r m a d o en el se-
cundo inciso de este artculo.
Los billetes o cualquier titulo de crdito emitido por el tesoro p-
blico, sea nacional o provincial.
Q u e d a n incluidos en este s u p u e s t o el papel m o n e d a , a u n q u e carez-
ca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es m s que u n a impre-
sin facsimilar. En n u e s t r a concepcin, t a m b i n la m o n e d a metlica, ya
que n a d a exige que los i n s t r u m e n t o s pblicos tengan soporte de papel.
Tambin e s t n aludidos los bonos de la d e u d a pblica, nacional o
provincial, como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagn, etctera.
Los certificados de la d e u d a pblica expedidos por funcionarios
competentes nacionales o provinciales sobre los registros fiscales de
la Nacin. E s t a s d e u d a s son cobradas por el fisco a los particulares me-
diante el proceso ejecutivo d e n o m i n a d o "apremio".
Pero no son instrumentos pblicos las certificaciones de d e u d a s por
pavimentacin extendidas por empresas particulares contratadas por las
municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales cer-
tificados constituyan ttulo ejecutivo a los efectos de su percepcin.
f) Inciso 6-
"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana
con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al te-
soro pblico".
Como el Estado slo acepta el pago de contado, este inciso h a cado
en d e s u s o .
g) Inciso 7-
"Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provin-
ciales".
Es decir, los ttulos de la deuda pblica. Incluso los emitidos por las
municipalidades. En realidad este inciso es u n a repeticin del concepto del
inciso 5 S , en cuanto se refiere a los "billetes o cualquier ttulo de crdito".
hj Inciso 83
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente emitidas
en conformidad a sus estatutos".
Se refiere a las acciones de las sociedades annimas, en comandita por

acciones y de economa mixta, que deben emitir s u s acciones conforme a lo
prescripto en el artculo 211 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario pblico.
Pero el inciso seguramente encuentra su fundamento en que las sociedades
annimas eran segn el Cdigo Civil, personas jurdicas sometidas a auto-
rizacin estatal, segn la redaccin original del Cdigo (art. 33).
i) Inciso 9
"Los bleles, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autoriza-
dos para tales emisiones".
Q u e d a n comprendidos los billetes emitidos por la Casa de la Mone-
d a bajo supervisin del Banco Central, las m o n e d a s a c u a d a s por la
m i s m a (en esto existe superposicin con el inciso 5 9 ), las libretas de caja
de ahorro de los b a n c o s .
j) Inciso 10
"Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los
registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros".
Si bien los c u r a s prrocos no eran funcionarios pblicos, en la po-
ca de sancin del Cdigo, todas las c o n s t a n c i a s de matrimonio eran lle-
v a d a s por las p a r r o q u i a s (v. supra, n- 585). Por extensin deben consi-
d e r a r s e i n c l u i d a s las d e m s certificaciones extendidas por las
parroquias de esa poca.
Hoy los actos v i n c u l a d o s al estado civil se registran y se llevan a
cabo a n t e el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el
carcter de i n s t r u m e n t o pblico de e s t a s c o n s t a n c i a s resulta de las dis-
posiciones c o n t e n i d a s en el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 , y en particular del
artculo 24 del mismo reformado por la ley 18.327 (v. supra, n e 588).
1230. OTROS INSTRUMENTOS PBLICOS NO ENUMERADOS

Recordando el carcter m e r a m e n t e enunciativo del articulo 9 7 9 . en
particular podemos d e s t a c a r los siguientes:
a) Enumeracin de casos vanos

Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejrcito,
comandantes de buques, etctera (arts. 3672, 3673 y 3679).
Las a c t a s de las sesiones p a r l a m e n t a r i a s y las resoluciones ad-
ministrativas dictadas por las a u t o r i d a d e s de c a d a C m a r a p a r l a m e n t a -
ria nacional o provincial, y las de los Concejos Deliberantes.
Los decretos, resoluciones o providencias del Presidente de la Re-
pblica, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Gobernadores de Provin-
cias, s u s Ministros y Jefes de reparticiones.
Las partidas de nacimiento, defuncin, divorcio, adopcin, recono-

cimiento de hijos, modificaciones en el nombre, etctera (v. supra, n e 588).
Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por
los j u e c e s nacionales, provinciales o municipales, y los secretarios
del Poder Judicial. Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias
que realizan estos ltimos funcionarios 9 . Los dictmenes de los repre-
sentantes del Ministerio Pblico (fiscal, asesor de menores, defensores de
pobres e incapaces y ausentes, curador oficial). Las boletas de depsito ju-
dicial. Los oficios, m a n d a m i e n t o s judiciales y las cdulas de notificacin
u n a vez que h a n sido diligenciados 10.
Los actos ocurridos ante u n magistrado e i n s t r u m e n t a d o s en el
proceso son i n s t r u m e n t o s pblicos de los e n u m e r a d o s en el inciso 2- del
artculo 9 7 9 !1 .
Tambin lo es el cargo colocado en u n escrito judicial 12 .
Los informes y certificaciones expedidos por los registros oficiales
(Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad Automotor, de Cr-
ditos Prendarios, etc.).
El telegrama colacionado, por h a b e r sido expedido por funciona-
rio pblico en la forma que d e t e r m i n a n las leyes 750 y 19.798 13; en ellos
el funcionario da fe de que el texto invocado por el accionante fue t r a n s -
mitido por la oficina receptora a la oficina destinataria, y que sta proce-
di a retransmitirlo, de m a n e r a de controlar que no se h u b i e s e n desliza-
do errores en la p r i m e r a operacin; este servicio tiene por fin lograr la
mxima fidelidad en la transmisin telegrfica del texto, pero no significa
u n tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto al pro-
cedimiento de entrega al destinatario I 4 .
Las actas de exmenes de los institutos oficiales de enseanza.
Los documentos de identidad, cdulas, libretas de enrolamiento
o cvica y d o c u m e n t o nacional de identidad.
Los i n s t r u m e n t o s notariales que no necesitan ser protocolizados,
verbigracia, certificaciones de firmas, y los protestos de letras de cambio
y pagars, etctera (art. 12 de la ley 12.990).
Las certificaciones de firmas h e c h a s por b a n c o s no constituyen ins-
t r u m e n t o pblico, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley
e x p r e s a m e n t e lo reconoce, como por ejemplo, el artculo 239. s e g u n d o
prrafo, ley 19.550, q u e autoriza a extender poder p a r a a c t u a r en u n a
a s a m b l e a de sociedad annima, en i n s t r u m e n t o privado cuya firma est
certificada por juez, notario o banco.
V. fallo cit. en nota 5.

10
CNCiv., S a l a C , 9 / 2 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-D-60.
11
CNCrim. Corr., Sala I, 2 5 / 4 / 1 9 9 5 , J.A., 1995-IV-sntesis.
12
CNCom., Sala A, 2 1 / 2 / 1 9 9 6 , L.L. .1996-C-697.
13
CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 0 / 1 9 7 9 , E.D., 86-716.
14
CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 9 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-E-526.
Los registros de conductor.

Los billetes de lotera nacional o provincial.
La cdula de notificacin, por lo q u e n o p u e d e n desconocerse s u s
c o n s t a n c i a s oficiales (es decir, el original) 15 .
Con relacin a las fotocopias certificadas por escribano se h a di-
cho q u e constituyen i n s t r u m e n t o s pblicos siempre que el escribano de
fe de q u e h a tenido a la vista los originales y que las copias coinciden con
ellos 16 ; de modo que con fotocopias certificadas de partidas expedidas por
el Registro Civil se puede acreditar el vnculo para promover u n juicio su-
cesorio y ser declarado heredero legtimo 17 .
Los documentos certificados por escribano pblico adquieren fuer-
za de conviccin como instrumentos pblicos, fundamentalmente en cuan-
to a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber compro-
bado por s 18. De modo que la certificacin notarial de u n a firma reviste el
carcter de instrumento pblico, pero no convierte en instrumento pblico
al privado, en el cual la firma certificada est e s t a m p a d a 19.
b) Actas notariales. Remisin

Las a c t a s de constatacin otorgadas por los escribanos son conside-
r a d a s por algunos fallos como instrumentos pblicos, y otros niegan tal ca-
rcter. Dada la trascendencia del tema lo trataremos de m a n e r a particular
j u n t o con las escrituras pblicas (infra, n 9 1273), a donde remitimos.
20
c) Actuaciones administrativas
Una cuestin debatida en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a exista
con relacin a las a c t u a c i o n e s y d o c u m e n t o s administrativos (sumarios
administrativos, boletas de d e u d a expedidas por organismos a d m i n i s -
trativos o e m p r e s a s del Estado, a c t a s de infraccin levantadas por em-
pleados pblicos, certificaciones de d e u d a expedidas por la DGI, etc.).
U n a primera corriente consider q u e en general las actuaciones ad-
ministrativas son i n s t r u m e n t o s pblicos y por ende, h a c e n p l e n a fe, la
q u e d e b e ser r e b a t i d a por querella civil o criminal de falsedad (v. infra,
15
CNCiv.,SalaE, 1 2 / 9 / 1 9 7 7 , R.E.D. 11-454, s u m . 10.
16
CNCiv., S a l a E , 2 5 / 1 1 / 1 9 8 0 ; dem, idem, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 0 , ambos en R.E.D.-16-497, sum.
13.
17
CNCiv., S a l a C , 4 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-285.
18
SCBuenos Aires, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 86-358.
19
CNCom., S a l a B , 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , R.E.D. 14-512, s u m . 8.
20
Bibliografa especial: FIORINI, Bartolom, "Acto administrativo e instrumento pblico",
L.L., 146-1027; CASSAGNE, J u a n C , "Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las
actuaciones administrativas y su valor probatorio", E.D., 63-899; HUTCHINSON, Toms, "La
documentacin electrnica administrativa y s u consideracin como instrumento pblico",
E.D., 128-943; CHIAPPINI, Julio, "El expediente administrativo como prueba", D.J., 1998-3-
1165; CONSOL, Jos, "Es instrumento pblico la oblea expedida por la empresa SACTA
destinada a la habilitacin de u n taxmetro?", D.J., 1997-2-862.
n s 1247). As se h a reconocido tal eficacia a las certificaciones a d u a n e -

ras 2 1 , a las c o n s t a n c i a s de s u m a r i o s administrativos 22 , al acta l a b r a d a
por inspectores fiscales 2 3 , a las c o n s t a n c i a s de organismos previsiona-
les 2 4 , a las boletas de i m p u e s t o s inmobiliario y municipal, y a las ema-
n a d a s del Banco Hipotecario Nacional 2 5 .
Pero u n a nueva tesis, m s c u i d a d o s a en el tratamiento de la c u e s -
tin y de los efectos q u e ella tiene, distingue, a n u e s t r o juicio, con pleno
acierto, entre el carcter pblico de la d o c u m e n t a c i n administrativa y
la autenticidad y eficacia de la m i s m a , q u e no n e c e s a r i a m e n t e se asimila
a la del i n s t r u m e n t o pblico.
E n este orden de ideas, H u t c h i n s o n pone de resalto que los docu-
mentos que d a n c u e n t a de la actividad administrativa, q u e son expedi-
dos o elaborados por agentes en ejercicio de s u s funciones, no son ins-
trumentos pblicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser
privadas las actuaciones. Son d o c u m e n t o s administrativos que se pre-
s u m e n a u t n t i c o s m i e n t r a s no se p r u e b e lo contrario; h a c e n fe de su
otorgamiento, de la fecha, y de las declaraciones que haga el funcionario
que las suscribe. Pero no h a c e falta la t a c h a de falsedad p a r a desvirtuar-
los; p u e d e n ser destruidos con cualquier p r u e b a en contrario 2 6 .
27
d) Contrato de prenda con registro
T a n t o en la doctrina como en la j u r i s p r u d e n c i a , est p l a n t e a d o el
debate si el certificado de p r e n d a con registro inscripto a n t e el Registro
de Crditos Prendarios constituye o no u n i n s t r u m e n t o pblico 2 8 . Por
n u e s t r a parte, nos parece que otorgado en el formulario proporcionado
al efecto (lo que da la apariencia externa de regularidad) y con la inter-
vencin del oficial pblico, se d a n las condiciones como p a r a conside-
rarlo i n s t r u m e n t o pblico.
29
e) Documentos extranjeros
Nuestro pas h a ratificado, por ley 2 3 . 4 5 8 , la Convencin de La Haya
del 5 de octubre de 1961, por la que se s u p r i m e el requisito de la legali-
21
CNCiv.yCom. Fed.,SalaII, 3 1 / 5 / 1 9 7 7 , R.E.D., 12-423, s u m . 4.
22
CNCiv., S a l a C , 5 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 92-589.
23
CNCont. Adm.Fed., Sala II, 9 / 1 2 / 1 9 8 0 , E.D., 92-839.
24
CNCom., SalaA, 5 / 5 / 1 9 7 8 , R.E.D., 14-512, s u m . 10.
25
CNCiv., S a l a G , 1 8 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-282.
26
Voto del Dr. Hutchinson en CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 5 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-B-596,
37619 S, E.D., 119-213; dem, dem, 2 3 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-A-58; idem, idem, 4 / 1 0 / 1 9 8 7 ,
L.L., 1988-A-209; idem, Sala III, 1 0 / 5 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-284.
Bibliografa especial: BALLESTERO, Luis, "Naturalezajuridica del contrato de p r e n d a con
registro instrumento pblico o privado?", L.L., 152-813; GARCA CAFFATO, Luis, "Es
instrumento pblico o privado el contrato de p r e n d a con registro", L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 .
28
E n sentido negativo v.: CNCom., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 9 0 , L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.499.
Bibliografa especial: UZAL, Mara Elsa, "La legalizacin del documento pblico
zacin de los i n s t r u m e n t o s pblicos extranjeros. E s a Convencin slo

exige u n requisito formal, relativo a la firma del signatario del d o c u m e n -
to, que debe expedirse de a c u e r d o con u n modelo, hecho en el idioma del
pas q u e lo expide, y cuyo ttulo o denominacin debe estar en francs.
E s a denominacin es apostille y con ella e n t o n c e s es suficiente p a r a q u e
el d o c u m e n t o expedido en el extranjero goce de fe en la Argentina 3 0 .
II. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para que el instrumento pblico sea vlido y por lo tanto produzca
el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuatro re-
quisitos. Que haya sido extendido por u n oficial pblico (arg. art. 979), ca-
paz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985), que sea competente en razn de la
materia y territorio (arts. 980 y 9 8 1 , Cd. Civ.), y que satisfaga las forma-
lidades que la ley establece (art. 986).
Nosotros los e s t u d i a r e m o s en este orden.
1231. INTERVENCIN DE UN OFICIAL PBLICO

a) Regla general
La intervencin de u n oficial pblico, en la terminologa de los ar-
tculos 9 8 0 y subsiguientes, o de u n funcionario pblico como lo deno-
mina el artculo 9 8 5 del mismo Cdigo, r e s u l t a inexcusable; salvo que la
ley asigne e x p r e s a m e n t e c a r c t e r de i n s t r u m e n t o pblico a u n docu-
mento que no lo requiera.
b) Quines son
E s t o s oficiales pblicos son los e s c r i b a n o s pblicos, y en general,
los funcionarios del Poder Ejecutivo funcionarios administrativos,
v.gr., jefe del Registro Civil; los del Poder Legislativo v.gr., presiden-
tes de a m b a s cmaras; o del Poder Judicial. Estos ltimos p u e d e n cla-
sificarse en m a g i s t r a d o s con poder decisorio, como los j u e c e s de las
tres instancias y funcionarios con facultades legales pero sin poder
decisorio, como los secretarios, fiscales, asesores de menores, etctera.
c) Designacin
Lgicamente, lo que convierte a u n a p e r s o n a en funcionario pblico
es s u designacin como tal.
extranjero. Su supresin por la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961", E.D., 129-
697.
30
CNCiv., Sala B, 6 / 4 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-392; Trib. Colegiado Juicio Oral n e 3, Rosario,
8 / 6 / 1 9 8 8 , R.L.L., L'1042, s u m . 3.
Este nombramiento debe reunir diversos requisitos comunes y

otros particulares de cada cargo.
d) Requisitos comunes
Entre stos, estn el origen legal de la designacin; la competencia
de la autoridad que efecta el nombramiento y la autenticidad de la de-
signacin.
Desde luego que adems, es necesario el consentimiento del desig-
nado, el que puede manifestarse en forma expresa o tcita (v. arts. 917
y 919).
Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el
acto de designacin sea bilateral (es decir, que requiera el acuerdo de dos
voluntades) como lo sostiene parte de la doctrina, ya que tambin puede
ser unilateral sometido a la condicin suspensiva de la aceptacin por el
designado.
Nuestra Constitucin garantiza en su artculo 16 la igualdad ante
la ley (ante igualdad de circunstancias) y la admisibilidad a los empleos
pblicos sin ms condiciones que la idoneidad.
Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos: generales
y uniformes, como lo atinente a la ciudadana, edad, condiciones fsicas y
morales; y generales, aunque determinados en forma especfica para
cada funcin en particular, tales como un ttulo habilitante, haber gana-
do un concurso, o aprobado un examen de admisin.
e) Requisitos particulares para cada cargo

Entre stos, tambin conocidos como requisitos para el ejercicio.
debe mencionarse al juramento o toma de posesin del cargo. Esto es lo
que ocurre con los magistrados jueces quienes antes de poder ejer-
cer acto alguno de su funcin, adems de su designacin efectuada por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, deben prestar juramento. A
partir de ste, recin pueden hacerse cargo de sus tareas.
Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nacin.
Aun luego de ganadas las elecciones, no puede desarrollar su cometido
antes de jurar. Tambin sucede lo mismo en el Parlamento, donde los di-
putados y senadores electos deben obtener el reconocimiento de la vali-
dez de su ttulo por la Cmara respectiva.
Genricamente se conoce a este juramento como puesta en pose-
sin del cargo, y tiene por finalidad hacer pblica la designacin, es de-
cir, hacerla conocida por la comunidad.
La designacin o nombramiento as obtenido cumpliendo requisi-
tos comunes y particulares del cargo de que se trate se conoce como
"investidura", que es lo que configura la capacidad del funcionario pbli-
co. Vale decir que un funcionario pblico es "capaz" cuando est inves-
tido de las funciones por una designacin vlida integrada por la toma de
posesin del cargo, en cuanto fuera necesario.
Como se advierte con claridad, la c a p a c i d a d a la que e s t a m o s ha-

ciendo referencia no es la que se e s t u d i a entre los atributos de las per-
s o n a s en los artculos 52 y s u b s i g u i e n t e s del Cdigo Civil. Bien podra
ocurrir como situacin excepcional q u e se designe en forma vlida y
se ponga en funciones a u n a persona q u e carezca de capacidad civil, lo
cual, en principio, no obstara a su investidura.
Por ello, el artculo 982 expresa: "Ijxfaltaen la persona del oficial p-
blico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a
las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carc-
ter de instrumentos pblicos".
Es decir que en realidad no importa si la p e r s o n a que fue designada
oficial pblico r e u n a las condiciones n e c e s a r i a s p a r a su designacin, ya
que si fue n o m b r a d o , si se le otorg investidura, se protege la validez de
s u s actos en razn de que no puede exigirse a los administrados inves-
tigar en c a d a caso si la p e r s o n a que est otorgando el i n s t r u m e n t o p-
blico r e n e o no las condiciones n e c e s a r i a s p a r a h a b e r sido designado.
1232. ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO

A LA FUNCIN (CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO)
La capacidad o investidura a la que nos h e m o s referido supra cesa
en el m o m e n t o en que se c o m u n i c a al funcionario que h a dejado de serlo.
Vale decir que no b a s t a con que se lo h a y a s u s p e n d i d o , destituido o
reemplazado, sino que es necesario q u e este acto del poder del q u e de-
pende, le h a y a sido notificado 3 1 . Recin a partir de entonces son de nin-
g n valor los actos que autorice.
A ello se refiere el artculo 9 8 3 , que expresa: "Ix>s actcs que autor-
zase un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado despus que
se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern de
ningn valor, pero son vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesa-
cin de sus funciones".
Tal notificacin o comunicacin de s u destitucin, s u s p e n s i n o
reemplazo debe efectursele en forma fehaciente, es decir, inequvoca.
No es suficiente el mero aviso informal, ni menos a n el conocimien-
to personal y espontneo que adquiera el funcionario. Advirtase que si se
a c e p t a s e que el mero conocimiento personal y e s p o n t n e o que h a y a ad-
quirido el funcionario del hecho de s u destitucin, a c t u a s e p a r a privar de
todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se s u -
peditara al cumplimiento de u n r e c a u d o de m u y difcil p r u e b a .
Normalmente la notificacin fehaciente se efecta por medio del Bo-
letn Oficial o por medio de comunicacin del poder y jurisdiccin de que
se trate, o de u n a comunicacin postal de recepcin verificable.
31
CApel. CC Mar del Plata, Sala I, 1 1 / 8 / 1 9 8 8 , E.D., 133-217.
Porque se intenta proteger el derecho de los particulares que advirtie-

ron en el funcionario u n a investidura plausible, es que se legitima lo actua-
do por u n funcionario pblico de hecho, cual es el que ya carece de derecho
de ejercer lafuncin, pero que, sin e m b a r g o p o r n o habrsele notificado
su exclusin de la funcin contina ejercindola.
1233. FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZN

DEL TERRITORIO
Otro supuesto de aplicacin de la proteccin a la "investidura plausi-
ble" resulta de lo normado en el artculo 9 8 1 , en cuanto legitima como v-
lido el instrumento hecho por u n funcionario fuera de su jurisdiccin terri-
torial si el lugar fuere generalmente tenido por los administrados, en razn
de u n error de hecho, como perteneciente a la m i s m a (v. infra, n 1236).
1234. OTRAS HIPTESIS

Otros casos generan situaciones similares a las c o n t e m p l a d a s en el
artculo 9 8 3 . No obstante, por la d u d a que p u e d e r e p r e s e n t a r el no estar
contemplados e x p r e s a m e n t e por la ley, p a s a m o s a efectuar su anlisis
somero.
a) Actos autorizados por unjuncioriario designado

pero que no acept expresamente su cargo
En esta hiptesis debe considerarse que el otorgamiento de u n acto im-
porta la aceptacin tcita del mismo, por lo que corresponde convalidarlo.
bj Acto autorizado por un funcionario designado, pero que no ha

dado cumplimiento a los requisitos particulares del cargo
Como no p u e d e exigirse a los a d m i n i s t r a d o s el conocimiento de la
satisfaccin de tales requisitos por el funcionario, corresponde recono-
cerle valor.
c) Acto realizado por el funcionario durante su licencia o feria

Aqu s u b s i s t e intacta la competencia del oficial pblico, a la par que
no puede requerirse de los particulares el conocimiento de u n a circuns-
tancia administrativa q u e ni siquiera se publicita en el Boletn Oficial ni
de n i n g u n a otra m a n e r a .
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una incompatibilidad

temporal entre sus funciones y otras que ejerce
circuns tancialmente
E n este caso, la incompatibilidad entre las t a r e a s q u e desarrolla y
las propias del cargo p a r a el que se lo design opera la prdida temporal
de su competencia, por lo q u e los actos autorizados en ese perodo son

nulos.
e) Acto refrendado por un funcionario que contina ejerciendo

las funciones aun vencido el trmino por el que se lo design
En este s u p u e s t o no es requerble n i n g n tipo de comunicacin al
funcionario, p u e s el cese de s u s t a r e a s es de s u conocimiento al h a b e r fe-
necido el plazo de la designacin. Por lo d e m s , el derecho de los terceros
particulares se e n c u e n t r a protegido por h a b e r s e dado a publicidad
la designacin con s u fecha de conclusin. E n c o n s e c u e n c i a los actos
que otorgan con posterioridad al vencimiento del trmino son nulos.
f) Acto de funcionario que renunci, aunque todava

no se le comunic la aceptacin de su renuncia
Conforme a la doctrina elaborada en torno a lo dispuesto en el ar-
tculo 8 7 5 , p a r a que la r e n u n c i a produzca efectos debe ser aceptada, de
suerte que el oficial pblico c o n t i n a en s u s funciones h a s t a que se le co-
m u n i q u e la aceptacin de la misma.
g) Acto autorizado por un funcionario que pidi su jubilacin

En esta hiptesis se h a de comunicar en forma fehaciente al oficial
pblico la fecha a partir de la cual, cesa en s u s t a r e a s ; a partir de la cual
los actos que refrende s e r n nulos.
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante,

exonerado o prescindible
Rige aqu el principio de la notificacin fehaciente, a partir de la cual
son nulos los i n s t r u m e n t o s otorgados por el funcionario separado de su
cargo.
1235. ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER

CON RELACIONA DETERMINADAS PERSONAS 3 2
El artculo 9 8 5 regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inha-
bilidad, incompatibilidad o incompetencia, en razn de las personas, del
oficial pblico. Este artculo dispone: "Son de ningn valor los actos au-
torizados por un funcionario pblico en asunto en que l o sus parientes
dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los in-
teresados lofueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser ge-
rentes o directores de ellas, el acto ser vlido".
32
Bibliografa especial: PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia, "El artculo 9 8 5 del Cdigo Civil
argentino y los instrumentos pblicos autorizados por oficiales pblicos extranjeros", L.L.,
148-1164.
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario pblico a fin

de evitar que, llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio
de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe con-
siderarse que comprende a todos, los legtimos, ilegtimos, consangu-
neos y afines.
La inhabilidad, que trata el artculo 985, slo obsta a la funcin del
oficial pblico respecto de las personas referidas, cuando los parientes
actan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en repre-
sentacin de los intereses de terceros; lo que ocurrira si, por ejemplo, ac-
tan como apoderados de otra persona en el otorgamiento del acto, o
como representantes de una sociedad annima u otra persona jurdica.
1236. FUNCIONARIO COMPETENTE 33

Para que el acto autorizado por un oficial pblico sea vlido, ste
debe ser actuado en el mbito de su competencia.
"Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial pbli-
co. Esta aptitud que es improrrogable y slo atribuida por la ley es
referida a la materia que el funcionario puede autorizar y al territorio en
el cual puede hacerlo. Esto es lo que establece el artculo 980, conforme
al cual: "Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario
que el oficial pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la
naturaleza del acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se la
ha asignado para el ejercicio de sus funciones".
La expresin validez del acto, como instrumento pblico, es utilizada
porque existen casos en los que un instrumento pblico viciado es de-
cir, no vlido como tal puede no obstante, valer como instrumento pri-
vado. Tal el supuesto del artculo 987.
Analizaremos, en el orden mencionado, la competencia en razn de
la materia y del territorio.
a) Competencia en razn de la materia

No todo oficial pblico puede autorizar los mismos actos jurdicos.
Un agente de polica no puede celebrar una escritura pblica, ni el
jefe del registro civil labrar una infraccin de trnsito, ni el escribano ce-
lebrar un matrimonio o extender una partida de defuncin.
Tales actos slo son vlidos en la medida en que estn autorizados
por el oficial o funcionario pblico que corresponda a esa materia. El es-
cribano ser el competente para otorgar las escrituras pblicas, el agen-
te de polica para labrar la infraccin de trnsito, y el jefe de registro civil
para celebrar el matrimonio o expedir la partida de defuncin.
Bibliografa especial: RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "La competencia territorial del

escribano pblico. Una sentencia controvertida pero justa", L.L., 1997-E-170.
b) Competencia en razn del territorio

El Cdigo exige q u e los actos otorgados por funcionarios pblicos
estn extendidos dentro del territorio que c o r r e s p o n d a a la jurisdiccin
de su investidura. F u e r a de e s a jurisdiccin, el funcionario pblico ca-
rece de atribuciones.
As, el agente de la polica de la provincia de B u e n o s Aires no p u e d e
labrar u n a m u l t a de trnsito en la provincia de S a n t a Fe, ni el escribano
de la C i u d a d A u t n o m a de B u e n o s Aires e x t e n d e r u n a escritura en la
provincia de B u e n o s Aires.
De all que sea necesario que en el texto del instrumento pblico conste
el lugar de su otorgamiento conforme a lo que estipula el artculo 1001.
Es nulo el i n s t r u m e n t o pblico que en su texto expresa h a b e r sido
otorgado en u n lugar diferente a aquel en el que el funcionario autorizan-
te ejerce su competencia. Tambin es anulable aquel en el que se falsee
el lugar de otorgamiento.
En realidad este defecto de los i n s t r u m e n t o s pblicos es m u y fre-
c u e n t e en el s u p u e s t o de escrituras pblicas en las que los escribanos
que tienen su registro notarial en u n a jurisdiccin, celebran escrituras
en otra diferente a aquella en la que tienen s u registro, falseando lo ati-
nente al lugar de otorgamiento. Esto se advierte en forma reiterada en las
jurisdicciones de la provincia de B u e n o s Aires y en la Ciudad A u t n o m a
de B u e n o s Aires. Los e s c r i b a n o s con registro en localidades del G r a n
Buenos Aires, se trasladan a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde
tienen oficinas y d o n d e e s t s u clientela y firman all s u s e s c r i t u r a s
i n d i c a n d o como lugar de su firma la localidad correspondiente a s u re-
gistro. E s t a s e s c r i t u r a s son nulificablcs.
c) Prrroga de la competencia
Si bien como dijramos la competencia en razn de la materia
y en razn del territorio son improrrogables por voluntad de las partes,
existe u n caso de prrroga legal en el artculo 9 8 1 . Este artculo expresa:
"Son sin embargo vlidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera
del distrito sealado para susfunciones, si el lugarfuese generalmente te-
nido como comprendido en el distrito".
Tal precepto e n c u e n t r a su razn de ser en lo difuso que p u e d e n re-
s u l t a r los lmites jurisdiccionales en el mbito rural. En esto, el error co-
m n h a c e derecho.
Por fin, debe s e a l a r s e q u e los lmites de la jurisdiccin slo a c t a n
frente al oficial pblico, que fuera de s u competencia territorial no tiene
m s facultades que u n simple c i u d a d a n o , ya q u e las partes otorgantes
del acto, como p u e d e serlo u n a escritura pblica, p u e d e n realizarla en
cualquier lugar, sin e s t a r vinculadas por el lugar de s u domicilio, ni por
el de ubicacin del bien al que se refiera el acto.
Es decir que si se t r a t a s e de u n a compraventa, el inmueble p u e d e
e s t a r ubicado en la Capital Federal, el vendedor vivir en Crdoba, el com-
prador en Tucumn, y autorizar la escritura un escribano con registro en

la ciudad de Mendoza, y sera plenamente vlida siempre que se firme en
Mendoza.
d) Libre circulacin de documentos notariales 34

Decamos, en el apartado precedente, que el instrumento pblico
puede ser otorgado en cualquier jurisdiccin, aun cuando vaya a tener
efectos en otra (as la escritura pblica de venta de un inmueble sito en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires puede ser extendida en la provin-
cia de Jujuy o en cualquier otro lugar del pas).
Ante esa circunstancia, alguna disposicin provincial ha pretendi-
do establecer recaudos particulares para el reconocimiento de la eficacia
de tales actos. En concreto el decreto 142/1989 de la provincia de Bue-
nos Aires exige que se individualice un escribano de esa provincia para
que proceda a la inscripcin de la escritura.
Disposiciones de esa laya han sido con todo acierto declaradas in-
constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 35.
1237. REQUISITOS LEGALES. ENUMERACIN

Para la validez del instrumento pblico es necesario, tambin, que
se satisfagan las formalidades previstas por la ley. Si no se cumplen, el
instrumento es invlido (art. 986), es decir, segn los casos, nulo o anu-
lable.
Ahora bien, como hay diversos tipos de instrumentos pblicos,
regidos por diferentes leyes, tales como las partidas de matrimonio,
regidas por la Ley del Registro de Estado Civil (dec.-ley 8204/1963) y
por el Cdigo Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de Matrimo-
nio Civil; las escrituras pblicas reguladas en los artculos 997 y sub-
siguientes del Cdigo; o los testimonios judiciales regulados por los c-
digos procesales de cada jurisdiccin, etctera, tambin hay diversos
requisitos.
Sin embargo, existen tres muy generalizados, aunque no requeridos
para todo tipo de instrumentos pblicos.
Estos son, la firma, la presencia de testigos, y el cumplimiento de
otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda ha-
ber incurrido en la redaccin del instrumento. Pasamos a analizarlas en
ese orden.
Bibliografa especial: D'ALESSIO, Carlos M., "Limitaciones a la circulacin de los

documentos notariales", E.D., 122-420; BIDART CAMPOS, Germn J., "Inconstitucionalidad de
normas notariales en la provincia de Buenos Aires", E.D., 122-422.
35
V. e n t r e o r o s CSJN, 2 6 / 3 / 1 9 9 1 , J.A., 1 7 / 7 / 1 9 9 1 .
1238. LA FIRMA DE TODOS LOS INTERESADOS

Y DEL OFICIAL PBLICO
a) Texto legal
La firma legal es exigida por el artculo 9 8 8 q u e expresa: 'El instru-
mento pblico requiere esencialmente para su validez, que est fumado por
todos los interesados que aparezcan como parte en l. Si alguno o algunos de
los cointeresados solidados o meramente mancomunados no lo firmasen,
el acto seria de ningn valor para todos los que hubiesen firmado".
Es e n t o n c e s imprescindible que el i n s t r u m e n t o contenga la firma
del oficial pblico y la de todos los interesados.
b) Excepciones
La firma del oficial no es requerible en a l g u n o s pocos s u p u e s t o s ,
como el papel moneda, las acciones de las sociedades a n n i m a s y los t-
tulos de la d e u d a pblica estatal. En estos s u p u e s t o s , las leyes autorizan
el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empleando n u m e r a c i n
p a r a cada ejemplar y otros elementos de seguridad que aseguren su au-
tenticidad.
Para los d e m s s u p u e s t o s que constituyen la gran generalidad
puede inferirse su exigencia generalizando la regla s e n t a d a p a r a las es-
crituras pblicas (art. 1001) que constituyen la especie de i n s t r u m e n t o
pblico m s reglado; y de la nota al artculo 987, en la q u e Vlez Sarsfield
afirma que el i n s t r u m e n t o que carezca de la firma del oficial pblico, "no
tiene ni la apariencia de u n i n s t r u m e n t o pblico". No obsta a esta con-
clusin por lo obvia que el artculo 1004 no mencione entre las cau-
s a s de nulidad de las escrituras pblicas la falta de firma del escribano.
c) Firma de los interesados

C u a n d o el Cdigo exige las firmas de todos los interesados que apa-
rezcan como parte en l, se refiere a las p a r t e s formales, no a las p a r t e s
substanciales.
Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen
en el instrumento: el vendedor, el comprador, el locatario, el padre que re-
conoce a s u hijo, el contrayente en el matrimonio, etctera.
Son partes formales aquellas que figuran en el i n s t r u m e n t o a u n q u e
no sean los titulares de los derechos de que se trate. As los apoderados,
los p a d r e s respecto de los hijos titulares del derecho, el c u r a d o r del in-
sano, el presidente del directorio de u n a sociedad annima, etctera.
Por fin, sin ser p a r t e s del acto substancial, deben firmar el instru-
m e n t o los testigos i n s t r u m e n t a l e s , los testigos de conocimiento, el cn-
yuge q u e d a s u conformidad en los trminos del artculo 1277, etctera.
E n sntesis, se requiere q u e firmen todos aquellos que a p a r e c e n
m e n c i o n a d o s e n el i n s t r u m e n t o como comparecientes al acto de s u otor-
gamiento.
Podra, no obstante, s u c e d e r que alguno de ellos no supiese o no p u -

diese firmar. E n tal s u p u e s t o resultara de aplicacin analgica lo esta-
blecido en el artculo 1 0 0 1 , respecto a las e s c r i t u r a s pblicas. E s t a nor-
ma prev, como solucin al problema, que u n tercero firme a ruego del
que no s a b e hacerlo, dejando constancia de e s a circunstancia el oficial
pblico. Debe a c l a r a r s e q u e el tercero no q u e d a vinculado, sino q u e la
grafa de s u propia firma servir p a r a atribuir el acto i n s t r u m e n t a d o al
que no sabe firmar, y a q u e s a e s la voluntad de ste, de lo q u e d a c u e n t a
la atestacin del funcionario.
En cambio, es nulo el i n s t r u m e n t o pblico al q u e le falta la firma de
u n o de los intervinientes, a u n q u e el escribano diga que estuvo p r e s e n t e
y que h a dado su consentimiento 3 6 .
Sobre los efectos de la a u s e n c i a de firma remitimos a lo expuesto in-
Jra, n m e r o 1272.
1239. LOS TESTIGOS

Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los
instrumentos pblicos est la presencia de testigos (arg. art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como u n refuerzo de la seriedad
que la ley quiere atribuir al acto.
a) Tipos de testigos
Los testigos en u n i n s t r u m e n t o pblico p u e d e n serlo de tres tipos:
i n s t r u m e n t a l e s , de conocimiento u honorarios.
Los primeros son aquellos que testimonian la efectiva realizacin del
acto, y cuya presencia es exigida en algunos s u p u e s t o s por la ley.
Los s e g u n d o s no tienen por finalidad t e s t i m o n i a r los a l c a n c e s y
efectiva realizacin del acto i n s t r u m e n t a d o , sino n i c a m e n t e justificar la
identidad de las p a r t e s en aquellos s u p u e s t o s en los que el escribano no
las conociera (art. 1002).
Por fin, los testigos honorarios no son necesarios p a r a la validez del
acto, ni p a r a acreditar la identidad de los otorgantes, sino q u e n i c a -
mente c o n c u r r e n al acto por motivos sociales en honor de los otorgantes.
Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebracin del matrimonio
con los amigos ntimos de los c o n t r a y e n t e s q u e c o n c u r r e n e n n m e r o
mayor de los que la ley p u e d e exigir.
b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo

instrumental
E s t a exigencia la del testigo i n s t r u m e n t a l no es necesaria p a r a
todo i n s t r u m e n t o pblico, sino en particular, p a r a aquellos s u p u e s t o s
CNCiv., Sala C, 1 9 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-172.

en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de tes-

tigos configura un elemento posible, mientras que la actuacin del oficial
pblico es un elemento necesario.
Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un
instrumento pblico ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de
instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo refe-
rido a la capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etctera
se somete a las disposiciones del Cdigo Civil. Por su parte, lo atinente
a la prohibicin para ser testigo que trata el artculo 990, slo es aplica-
ble en la medida en que el mismo Cdigo no contemple otras inhabilida-
des para cada supuesto en particular, como lo hace en los artculos 3696
y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se
trata de extender un testamento por instrumento pblico.
Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga
en el artculo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otor-
gamiento de toda "escritura pblica". La ley mencionada suprimi tal re-
quisito que nada aada a la seriedad del acto que, en sustancia, surge
de la actividad notarial.
Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los artculos 3654,
3655, 3666 y 3672 (testamento por acto pblico, cerrado y militar). Ha
sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de co-
sas inmuebles (art. 1810). En trminos generales se advierte en nuestro
pas y en la legislacin extranjera una tendencia a la supresin del tes-
tigo instrumental.
1240. HABILIDAD DEL TESTIGO

Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Cdigo para la validez
de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hbil. El artcu-
lo 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una dispo-
sicin expresa para el instrumento de que se trate contiene una enu-
meracin de quienes no pueden ser testigos en instrumentos pblicos,
los que pasamos a analizar.
a) Los menores no emancipados

sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta
a los menores, sean impberes o menores adultos (arts. 54 y 55).
Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos
los menores de edad si estn emancipados, sea por habilitacin de edad
o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este ltimo
caso, sin distinguir entre el matrimonio contrado con autorizacin pa-
terna o sin ella (v. supra, n s 445).
La habilitacin comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art.
11, Cd. Com.) o tcita (art. 12, Cd. Com.) no capacita para ser testigo,
lo cual es lgico si recordamos que esa habilitacin slo autoriza a de-
sempearse en la actividad mercantil.
b) Los dementes
Se t r a t a a q u de otro s u p u e s t o de i n c a p a c i d a d a b s o l u t a de h e c h o
(art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe considerarse que se re-
fiere a los d e m e n t e s declarados tales enjuicio (art. 141).
Para los d e m e n t e s no declarados si su enfermedad no es manifies-
ta regira lo dispuesto en el artculo 9 9 1 , que referimos m s adelante.
Si, por el contrario, la e n f e r m e d a d es evidente, no p o d r a n ser testigos
en razn de su e s t a d o de inconciencia (arg. art. 9 2 1 ; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Cdigo h a c o n s i d e r a d o q u e n o p o d r a n t e s t i m o n i a r lo q u e no
h a n visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar

Por s u p u e s t o el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del ins-
trumento.
Debe considerarse que se refiere a cualquier s u p u e s t o de domicilio
general, es decir, real o legal (arts. 89 y 90). La limitacin subsiste a u n q u e
tengan habitacin, la que configura u n a c i r c u n s t a n c i a m e r a m e n t e acci-
dental. Debe sealarse que el artculo 3 6 5 4 no exige el domicilio sino que
b a s t a con la mera residencia.
E s t a n o r m a fue eliminada en los proyectos de reforma del Cdigo Ci-
vil de 1936 y 1954.
e) Las mujeres
Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimi-
do por la ley 11.357 p a r a las mujeres c a s a d a s (art. 3S) y p a r a las solteras,
viudas o divorciadas (art. 1Q). De modo que obviamente este inciso del ar-
tculo 9 9 0 est derogado.
J) Los que no saben firmar su nombre

E s t a exigencia debe entenderse simplemente como que p u e d a n fir-
mar; tiende a asegurar en el testigo u n mnimo de comprensin del acto
que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difcilmente podra en-
tender q u diferencia existe entre u n a compraventa y u n a donacin.
En materia de t e s t a m e n t o por acto pblico b a s t a con que u n o de los
tres testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial pblico

Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial pbli-
co, el Cdigo h a considerado que carecen de la independencia necesaria
Para a c t u a r como testigos de los actos autorizados por ese funcionario.
Un s u p u e s t o d u d o s o es el caso del escribano adscripto frente al es-

cribano titular del registro (v. infra, n 2 1275), ya q u e si bien a q u no pue-
de h a b l a r s e de d e p e n d e n c i a laboral, no es m e n o s cierto que el adscripto,
que utiliza el registro del titular, m u y probablemente carezca al respecto,
de la imparcialidad necesaria (Spota).
h) Los dependientes de otras oficinas que estn autorizadas

para formar escrituras pblicas
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de u n oficial
pblico resulten testigos complacientes de lo actuado ante otro oficial p-
blico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ante el primero.
Como la n o r m a no lo distingue, y a u n q u e h a sido controvertido (Ma-
chado), n o es requerible p a r a q u e a c t e la prohibicin q u e los funciona-
rios tengan oficinas vecinas (Salvat).
i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado

En este s u p u e s t o la inhabilidad comprende h a s t a el cuarto grado se
trate de parentesco c o n s a n g u n e o o por afinidad.
No alcanza a los parientes de las partes, ni al parentesco de los testigos
entre s. Se llega a esa conclusin a travs de la interpretacin restrictiva
que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad.
En el texto vigente, y por aplicacin del principio referido, no debe
extenderse la prohibicin a la cnyuge del escribano. Sin embargo, este
s u p u e s t o , que no fue incluido en el Cdigo en razn de que ya e s t a b a
comprendida dentro de la prohibicin genrica a las mujeres, s estaba
previsto en los tres proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil.
j) IMS comerciantes fallidos no rehabilitados

La situacin del comerciante fallido siempre h a sido Vista como de-
mrito de su credibilidad.
El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificacin
del rgimen concursal, e n t e n d e m o s que la inhabilidad se extiende a todo
fallido, a u n q u e no h u b i e r a sido comerciante (contra Leiva Fernndez).
Por otra parte, no corresponde distinguira estos efectos entre la
falencia fraudulenta de la q u e no lo es.
La rehabilitacin del fallido hace cesar los efectos personales de la
quiebra (art. 2 5 3 id. ley); de tal suerte, p u e d e afirmarse que la referencia
a comerciante fallido no rehabilitado es tautolgica, ya que si es rehabi-
litado, no es fallido.
k) Los religiosos
E n u n a interpretacin literal q u e d a n c o m p r e n d i d o s todos los reli-
giosos, de cualquier sexo, s e a n o n o profesos (Salvat), a u n q u e slo de la
religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el Cdigo
cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "mi-
nistro protestante").
Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo
nicamente referido a los religiosos profesos (siempre de la religin cat-
lica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o congrega-
ciones religiosas de tres votos. No estaran comprendidos en la inhabili-
dad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el artculo 1160 en
cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supues-
to de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la prohibi-
cin de ejercer el comercio que estipula el artculo 22, inciso 2 2 , del Cdigo
de Comercio, es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situa-
ciones jurdicas en las que pueda resultar daada su investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de re-
ligiosos profesos o no, por lo que, junto con el principio hemenutico se-
alado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas seala-
das.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de
reformas del Cdigo Civil.
1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos

en los instrumentos pblicos
A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender
que ninguna disposicin del Cdigo Penal prohibe expresamente ser tes-
tigo, concluye en que esta disposicin resulta inaplicable (Arauz Castex).
La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapa-
cidad del artculo 12 del Cdigo Penal. Abarcara, entonces, a todo con-
denado a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (Machado,
Salvaty Spota).
Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibicin es
referida a los condenados por el delito de falso testimonio (Borda).
A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda
interpretacin de la ley debe, necesariamente, agotar los supuestos que
le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Slo en
caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber
hecho una remisin al vaco.
La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el
sistema de capacidad del Cdigo Civil, del cual slo es una aplicacin la
aptitud necesaria para ser testigo.
W Casos no enumerados
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibicin le-
gal del artculo 990. ste es el caso de los sordos, cuya discapacidad f-
sica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los
sentidos (Llambas). Lo mismo puede afirmarse de los sordomudos, sin

que quepa distinguir a estos efectos entre los que sepan o no darse a enten-
der por escrito (Arauz Castex, Spota, Salvat). Es que no est enjuego aqu
su capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por care-
cer de los sentidos necesarios para cumplir su cometido de testimoniar.
m) Error sobre la capacidad de los testigos

El artculo 991 establece que: "El error comn sobre la capacidad de
los testigos incapaces que hubieren tnteruenido en los instrumentos pbli-
cos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salua la nulidad
del acto". Nuevamente aqu puede afirmarse que el error comn hace de-
recho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho,
y debe ser generalizado y excusable. Tal sera el supuesto del menor que
es tenido por emancipado en razn de convivir con una mujer a la que da
trato pblico de cnyuge sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto
(Spota), es decir, las partes formales, no el funcionario pblico, aunque
Llerena se refiere a ambos.
1241. OTRAS FORAALIDADES

Por fin, para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse
otro recaudo formal, como por ejemplo, salvar debidamente las enmien-
das, borraduras, interlineados, o testaduras, como lo estipula el articulo
989. Cuando se altera una parte esencial, como la fecha, nombres o can-
tidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma.
Cuatro son las posibilidades:
que se haya testado, en cuyo caso deber indicarse si lo testado
vale o no vale (v.gr., "L/T" que significa "lo testado" "veinticinco" No
Vale);
que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmen-
dado vale o no vale (v.gr., "Edo" significa "enmendado" "hectreas"
Vale):
que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedi-
miento (v.gr., "E/L" que significa "entre lneas" "Octavio" Vale);
o que se haya borrado, en cuyo caso deber transcribirse lo bo-
rrado (v.gr., "S/R" que significa "sobre raspado"ya que anteriormen-
te se raspaba el papel "setecientos" No Vale).
Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como
sucede en el supuesto de que se haya tachado o testado algo y escrito
otra palabra interlineada, en cuyo caso habra que salvar de esta mane-
ra: Tdo.: "Pantaln" No Vale, E/L "Pantalen" Vale.
III. FUERZA PROBATORIA
1242. PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD

Cuando un instrumento pblico aparece como regular en cuanto a
sus formas, se presume autiK:- Por esto es que los instrumentos p-
blicos prueban por s mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de
recurrirse posteriormente a ningn otro medio probatorio.
Como ya se ha indicado, la regularidad de formas hace presumir
que fue autorizado por el oficial pblico que lo suscribe, y que, por tanto,
es autntico.
Como eso es lo que ocurre normalmente, que el instrumento otor-
gado con formas regulares provenga de un oficial pblico, y que lo ex-
puesto por ste sea veraz, no debe sorprender la presuncin legal de au-
tenticidad.
Ya se expuso, tambin en el nmero 1227, lo atinente a la necesidad
social de reconocer instrumentos en principio indubitables.
Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento,
sino a su paternidad, vale decir, a quien debe imputarse. Responde a la
pregunta: De quin proviene el instrumento? No a: Es verdad lo ex-
puesto en el instrumento?
Puede afirmarse, entonces, que el instrumento pblico considerado
en s mismo, goza de una presuncin de autenticidad proveniente de la
regularidad de sus formas. Debe, por tanto, ser tenido por autntico por
aquel a quien le sea presentado; por ejemplo, al apoderado que acredita
en un juicio su representacin le basta con acompaar el testimonio de
escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible demostrar que
el poderdante efectivamente lo firm.
Otro tema es la autenticidad de su contenido para lo cual efectua-
remos una serie de distinciones infra, nmero 1250.
1243. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA

Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento consi-
derado en s mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su auten-
ticidad.
Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento
quien debe producir la prueba de su aserto.
Como se advierte, es una diferencia fundamental con los instru-
mentos privados en los que quien los presenta debe cargar con la prueba
de su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma.
En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento p-
blico, debe diferenciarse segn se trate de las diversas partes del mismo,
lo que analizamos en los tres nmeros siguientes.
1244. HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PBLICO

O EN SU PRESENCIA
Los actos en los que el oficial pblico tuvo intervencin directa go-
zan de plena fe mientras que no se interponga a su respecto y prospe-
re una querella de falsedad en sede civil o penal.
A eso se refiere el artculo 993 en cuanto expresa: "El instrumento
pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o cri-
minal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubie-
se anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su pre-
sencia".
Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que
el oficial pblico ha realizado por l mismo, que a aquellos de los que el
funcionario sostiene que se realizaron en su presencia. Es decir, aque-
llos que percibi a travs de cualquiera de sus sentidos.
Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento,
que se ha constituido en el domicilio de una persona, que ha hecho lec-
tura del instrumento, que ha entregado copias, etctera.
Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los
testigos si los hubiere, que las partes hayan entregado algo, o dicho algo,
o exhibido algo.
Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las
partes del instrumento como frente a terceros. Sin embargo, puede con-
trovertirse su autenticidad, ya que podra ocurrir que no fuese veraz.
Para ello, cualquiera que desee desconocer el contenido as enunciado
deber accionar por falsedad en sede civil o penal. No basta entonces con
intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con cual-
quier otro medio de prueba (v. infra, prr. IV).
La autenticidad slo est referida en estos casos a la verdad mate-
rial de que as sucedi, no respecto a la realidad de esa verdad material. As,
si el escribano expresa que delante de l el vendedor manifest que haba
recibido el precio antes del acto, slo se hace plena fe de que la parte ex-
pres eso, no de la circunstancia de que efectivamente haya recibido el
precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pblica no am-
para la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la exis-
tencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado
como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia 37 .
No estn comprendidos en los supuestos de esta norma los dichos
del escribano que slo configuran apreciaciones personales suyas, como
por ejemplo, la sealada por Vlez en la nota al artculo 993, cuando el
escribano manifiesta que la parte estaba en su sano juicio, o que estaba
libre de toda violencia o con pleno conocimiento de las cosas, ya que no
corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo dems, resulta claro que
CNCiv.,SalaD, 14/12/1988, E.D., 133-111.

ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que constituye
un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que en principio (v. infra, n e 1249) la expresin
del artculo no se satisface con la mera interposicin de la querella sino
que es necesario, para privar de eficacia al instrumento pblico, que se
obtenga sentencia que lo declare invlido.
1245. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES.

CLUSULAS DISPOSITIVAS
a) Texto legal
Un rgimen diferente se sigue respecto de las conocidas como clu-
sulas dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instru-
mento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello
para lo cual aqul se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa,
el otorgamiento de poder, etctera.
A este respecto, el artculo 994 expresa: "Los instrumentos pblicos
hocen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al
hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos, etctera, contenidos en ellos".
b) Concepto de "plena Je"

Donde el artculo manifiesta que estas clusulas hacen plena fe
debe interpretarse en el sentido que hacen "prueba completa".
Prueba completa pese a la redaccin deficiente del artculo, que se
habr de repetir en el artculo 995 no tiene el mismo significado que prue-
ba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta
de sinceridad de lo vertido en el instrumento, ste caer. Esta prueba con-
traria pueden realizarla tanto las partes cuanto los terceros.
c) Enumeraciones directas
Igual solucin se sigue para las "enunciaciones directas", o enun-
ciaciones directamente relativas al acto jurdico de que se trate (conf.
Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota).
El artculo 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos pbli-
cos hacen plena je de las enunciaciones de hechos o actosjurdicos direc-
tamente relativos al actojurdico que forma el objeto principal, no slo en-
tre las partes sino tambin respecto de terceros".
Son ejemplos de estas clusulas, la manifestacin de haber recibido el
Precio antes de ahora, o de haberse efectuado la tradicin antes del acto.
Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y
Prospere una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo sealado
e
n el nmero anterior, ya que aqui, si existe algo inexacto no es "en el ins-
frumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial pblico reco-
ge en el instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aqu la actividad del funcionario,
ya que sera autntico que las partes comparecieron y manifestaron que
una le venda a la otra un inmueble determinado. Lo que podra ser falso es
que la compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que pueden es-
tar simulndola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca
se ha desprendido de la propiedad simulacin absoluta o que exista en-
tre ellas un verdadero acto jurdico, una donacin, que estn encubriendo
bajo la fachada de la compraventa simulacin relativa.
El funcionario no tiene cmo asegurar el grado de veracidad de las
manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enun-
ciaciones directas que stas efecten (que recibi el precio o la tradicin
antes del acto).
1246. MERAS ENUNCIACIONES

Tambin conocidas como clusulas enunciativas son las manifes-
taciones slo incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del
acto jurdico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre he-
chos anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco intere-
san al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categora la afirmacin de que se efecta la com-
pra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sera propio, no
ganancial, as como el bien que se paga con el mismo); o la manifestacin
que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera
en el sentido de poseer los billetes con anterioridad al acto; o la enuncia-
cin que efecte en una escritura pblica una mujer que dice ser de es-
tado civil casada, siendo que en realidad, slo tiene un vnculo fctico
con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podra prescindirse totalmente de ellas, y el acto
instrumentado seguira siendo el mismo, lo que no ocurre con las enun-
ciaciones directas, que no podran suprimirse sin alterar el significado
del acto.
El valor probatorio de estas clusulas es nimio, pues son meras
enunciaciones unilaterales, que slo vinculan a quien las emite.
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. LA DENOMINADA REDARGUCIN DE FALSEDAD 38

La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de fal-
sedad, o argucin, o redargucin de falsedad y es de consecuencias muy
38
Bibliografa especial: ALDRECHT, Paulina, "La Corte S u p r e m a admite la redargucin de
graves por c u a n t o , en la generalidad de los c a s o s , importa i m p u t a r al

funcionario interviniente u n delito de accin pblica, como es el de fal-
sedad o falsificacin de i n s t r u m e n t o .
La Corte S u p r e m a de la Nacin h a resuelto q u e la redargucin de
falsedad tiene por objeto d e s t r u i r la eficacia de u n i n s t r u m e n t o pblico
ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnacin previa del
i n s t r u m e n t o pblico, la que debe ser efectuada al contestar el traslado
conferido de la d o c u m e n t a c i n a c o m p a a d a o c u a n d o se le exhibe p a r a
su reconocimiento 3 9 .
1248. DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD

Dos tipos de falsedades p u e d e tener u n i n s t r u m e n t o pblico: false-
dad material o falsedad ideolgica.
a) Falsedad material
Existe falsedad material c u a n d o el i n s t r u m e n t o pblico est formal-
mente adulterado, lo que resulta en los s u p u e s t o s de falsificacin, alte-
racin o supresin del i n s t r u m e n t o .
Un documento es falsificado cuando es u n a mera imitacin de uno ver-
dadero, y como tal puede ser total o parcial, como si slo se imita u n sello.
La adulteracin s u p o n e u n i n s t r u m e n t o autntico que h a sido irre-
gularmente modificado, como ocurre en los casos de b o r r a d u r a s , enmen-
daduras, lavados, etctera, no salvados al pie y antes de la firma.
Supresin es u n concepto que tambin importa la existencia de u n
instrumento vlido que se oculta o destruye en todo o en parte; por ejem-
plo, la sustraccin de u n a foja del protocolo del escribano.
b) Falsedad ideolgica
A diferencia de los s u p u e s t o s anteriores, en los casos de falsedad
ideolgica el i n s t r u m e n t o es formalmente vlido, pero no es veraz su con-
tenido; as acontece si el oficial pblico dice h a b e r presenciado algo q u e
en realidad n u n c a ocurri.
Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones,
para cuya desvirtuacin es necesario deducir accin de simulacin.
1249. VA PROCESAL
C u a n d o la querella de falsedad se interpone en sede civil d e n u n -
ciando la existencia de falsedad material o ideolgica puede constituir
falsedad enjuicio ejecutivo", L.L., 1996-E-214; RIVAS, Adolfo A., "De las notificaciones y la
redargucin de falsedad", L.L., 1993-A-518; PEREIRODEGRJGARAVICIUS, MariaD., "Prudencia en
. necesidad de u n incidente por redargucin de falsedad (Dilacin injustificada de u n proceso
judicial)", L.L., 1993-D-463.
CSJN, 7 / 5 / 1 9 9 8 , J.A., 1998-IV-565.
a modo de accin la pretensin principal del proceso, o deducirse por va

incidental (arts. 395 y 175 a 187, Cd. Proc.) a modo de defensa de fal-
sedad de instrumento pblico.
Es claro que en todos los casos debe sustanciarse con todos los in-
tervinientes en el acto, incluso el oficial pblico, y en el marco de un proceso
de conocimiento. Ello en principio excluye que la redargucin de false-
dad pueda ser intentada enjuicio ejecutivo, y eso es lo que afirmbamos
en la primera edicin de esta obra. Sin embargo, la Corte Suprema de la
Nacin ha admitido, en algn caso, que la falsedad sea sustanciada y re-
suelta en ese tipo de juicio abreviado que es el ejecutivo (v, el comentario
de Albrecht citado en nota).
Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una
consecuencia indirecta del hecho de que se condene al falsificador.
Si se intenta la accin por las dos vas, se da un supuesto de preju-
dicialidad de la accin penal (arts. 1101a 1103). Esto significa que debe
suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hasta que haya pro-
nunciamiento del juez penal.
Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se inter-
ponga la querella civil o penal de falsedad: PS necesario que se dicte
sentencia declarndolo 4'. Hasta tanto eso suceda el instrumento con-
serva toda su fuerza probatoria, salvo que se le prive de efecto por va
cautelar en los supuestos en que la demanda tenga verosimilitud y con-
curran los dems requisitos de procedencia de las medidas cautelares
(arts. 195 a 208, Cd. Proc).
1250. DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE

LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes o tambin
ante terceros?
Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente
entre los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presen-
cia, las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas, y las
simples enunciaciones.
Apoco que se piense, resultara absurdo reconocerle al instrumento
pleno valor probatorio ante las partes, por haber ejecutado un acto el ofi-
cial pblico o haber sostenido que se realiz en su presencia, y negrselo
frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categora de enunciaciones (v.
supra, n- 1244) el rgimen es comn a las partes y a los terceros. Se hace
plena fe frente a todos los hombres [erga omnes). Cualquiera que preten-
40
CNCiv., Sala A, 1 5 / 4 / 1 9 9 6 , L.L., 1996-D-548 y D.J. 1996-2-1029; id., id., 6 / 5 / 1 9 9 7 ,
L.L., 1997-D-299, agregando que el instrumento cae, m s concretamente, cuando la declara-
cin de falsedad resulte de sentencia firme.
da descalificar el contenido de alguna de estas clusulas deber nece-

sariamente redargido de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga om-
nes de las enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes
(v. supra, n e 1245), aunque aqu para desconocer este tipo de clusula
no es necesario redargir de falsedad el instrumento, pudiendo ser des-
virtuado su contenido por simple prueba en contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes [supra, n e
1246) no slo no hacen plena fe, sino que nicamente podran llegar a
servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor
por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula
expresamente el articulo 1320 del Cdigo Civil francs, y puede inferirse
de nuestro artculo 1192.
Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el
oficial pblico o cumplidos por ste (supra, n e 1244), es necesario redar-
gir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al
instrumento pblico en ese aspecto de su contenido 41 .
1251. PROHIBICIN DE DECLARAR CONTRA

LA VALIDEZ DEL ACTO
El artculo 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el ofi-
cial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el con-
tenido de l, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo, en cuyo caso el instrumento pblico no valdr".
El codificador que explica el contenido del artculo en la nota al
mismo ha querido asegurar que lo establecido en un instrumento p-
blico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otor-
gamiento. Lo contrario llevara a no saber qu es lo verdadero, si lo ma-
nifestado por el oficial pblico en el instrumento, o lo que luego se
declarase en juicio 42.
Advirtase que en este caso, si se autorizase la declaracin, sera el
mismo funcionario quien daara la fe pblica.
La declaracin a la que se refiere el Cdigo es aquella prestada en el
marco del proceso de redargucin de falsedad; pero tampoco sera eficaz
el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier
otro procedimiento.
Pese a esta prohibicin existen manifestaciones del oficial pblico
que son admitidas enjuicio. As ocurre con aquellas que no tienen por
efecto desvirtuar al instrumento pblico, sino aclararlo, o expedirse so-
CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-III-snlesis.

CNCiv., SalaG, 2 7 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 107-641; C l s CC Baha Blanca, 2 2 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 109-
b r e c i r c u n s t a n c i a s a j e n a s al mismo, como su opinin sobre el e s t a d o

m e n t a l del otorgante de u n t e s t a m e n t o .
Tampoco j u e g a la prohibicin de declarar c u a n d o se invocase y de-
mostrase que en la autorizacin del instrumento pblico medi dolo vicio
de la voluntad o violencia en el funcionario o los testigos, en cuyo caso
el i n s t r u m e n t o no valdr. Sera anulable.
Que en este s u p u e s t o se autorice la declaracin contra la validez del
i n s t r u m e n t o es lgico desde que la actividad del funcionario, o la de los
testigos en su caso, sera de ningn valor.
Ahora bien, que no se considere la declaracin p r e s t a d a en violacin
a lo d i s p u e s t o en este artculo, no significa que no se reciba el testimonio,
ya que h a s t a que ste se produce n o se sabe si s o s t e n d r la validez o la
invalidez del i n s t r u m e n t o .
E s t a prohibicin legal protege n i c a m e n t e a los h e c h o s p a s a d o s
a n t e el oficial o ejecutados por ste en el acto de autorizacin del instru-
m e n t o pblico, no as a las manifestaciones de las partes. Nada obstara
entonces a que u n funcionario pblico autorizante de u n acto declarase que
escuch a las partes afirmar que no era cierto lo declarado, ya que ello no
slo resulta ajeno a la instrumentacin del acto, sino que a d e m s l debe
dar fe del hecho de que las partes lo hayan declarado, y no de la veracidad
de lo expuesto. Por lo d e m s , la simulacin no n e c e s a r i a m e n t e es ilcita.
1252. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO

a) Instrumentos nulos
S e r n nulos los i n s t r u m e n t o s en los que la a u s e n c i a o defecto de u n
requisito legal es manifiesta, evidente, sin ser susceptible de apreciacin
en mayor o menor medida.
Son incluidos en la categora de i n s t r u m e n t o s n u l o s los otorgados
por el oficial pblico incompetente en razn de la m a t e r i a o el territorio
(art. 980), o no firmado por el funcionario o las p a r t e s (art. 988), o por los
testigos que se mencionan en el mismo (art. 990), o autorizado por u n ofi-
cial pblico q u e h a dejado de serlo o est s u s p e n d i d o (art. 983).
Los i n s t r u m e n t o s n u l o s carecen del efecto b u s c a d o por las partes y
no gozan en sntesis de p r e s u n c i n de autenticidad alguna.
La n u l i d a d poda ser o p u e s t a por va de accin o excepcin.
b) Instrumentos anulables
El artculo 989 dispone que: "Son anulables los instrumentos pbli-
cos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los ar-
guyesen de falsos en el todo o en en parte, principal, o cuando tuviesen en-
miendas, palabras entre lneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, como lafecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salva-
das al fin".
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aque-

llos instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para
establecerlo es necesario que se realice una investigacin siendo sus-
ceptible de apreciacin el mayor o menor grado en que el defecto puede
haber incidido en el contenido del documento. As corresponde aquilatar
si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, et-
ctera.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artculo
989, cuando redargido de falso en todo o en parte, el juez se persuade
de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas,
y en otros casos; por ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts.
3708 y 1045) (conf. Llambas).
Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de for-
ma previstos expresamente en el articulo 1004. Si existiesen otras fa-
lencias formales que las all expresadas, la escritura no es nula 43 , sin
perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano (v. infra, nros.
1257 y 1258 d).
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimi-
tado, pues son tenidos por vlidos y en consecuencia por autnticos
hasta que por la sentencia que recaiga en la accin que el interesado in-
terponga a ese fin, se establezca su invalidez.
1253. CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO VICIADO

a) Concepto y texto legal
Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento pblico en
cuanto tal, pueda valer como instrumento privado.
Para que opere la "conversin" del instrumento pblico viciado, de-
ben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial pblico, y
est firmado por las partes.
Este fenmeno la conversin del instrumento pblico viciado
puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de nulidad del instrumento
pblico (conf. Llambas), aunque su aplicacin ms frecuente se da fren-
te a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el artculo 987 establece que: 'El acto emanado de un
oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas de-
bidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aun-
que no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos ex-
tendidos bajo formas privadas".
d
Se ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su-jiuli-
ad, si ella no ha sido establecida expresamente por la ley: CNCiv., Sala D, 29/6/197& 'E.D.,
93-298.
b) Fundamento
El fundamento del fenmeno de conversin reside en que en lo po-
sible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar
un acto jurdico que no result invlido en s mismo sino en su instru-
mentacin. Si las partes otorgantes hubiesen sabido que el instrumento
pblico iba a ser nulo, seguramente habran documentado el acto jur-
dico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurdicos sin tener la
intencin de que produzcan un efecto inmediato de esa naturaleza (arg.
art. 944). Como se advierte, la conversin del instrumento, o en su caso
del negocio jurdico, es u n a aplicacin del principio de conservacin de
los actos (Cifuentes).
c) Supuestos en que la conversin es posible

Se autoriza la conversin cuando es nulo por incompetencia terri-
torial del oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de
notificrsele su suspensin); cuando debera haberse inhibido de actuar
por tener inters en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto grado;
cuando se omiti consignar el tiempo o lugar del acto; o falta la firma de
los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no guarda en el protocolo
el orden cronolgico que le corresponde, etctera. No obstante, este cri-
terio no es pacfico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la con-
versin slo al instrumento viciado por determinados defectos.
d) Supuestos dudosos
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de
conversin los instrumentos en los que no haya participado el oficial p-
blico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que
en estos supuestos no haba documentos "emanados" de oficial pblico
(en este sentido, Leiva Fernndez).
Sin embargo, parece convincente la opinin de Lpez Olaciregui, se-
gn la cual no es necesaria la firma del oficial pblico para que el docu-
mento valga como instrumento privado.
e) Requisitos de la conversin
La expresin utilizada en el artculo, aunque no tenga las condicio-
nes y formalidades requeridas para los actos extendidos bajoformas priva-
das, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar ar-
tculo 1021, no slo porque este requisito de los instrumentos privados
nicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos ju-
rdicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma
pblica defectuosa que tambin se hallan amparados por este artculo),
sino tambin porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en po-
der del funcionario interviniente en el instrumento pblico frustrado.
Esto no significa q u e cualquier i n s t r u m e n t o pblico viciado en

c u a n t o tal no el acto sino su i n s t r u m e n t a c i n p u e d a valer como ins-
t r u m e n t o privado. Advirtase que, verbigracia, u n t e s t a m e n t o realizado
por acto pblico que haya sido autorizado por u n funcionario incompe-
tente en razn del territorio, no p u e d e valer como i n s t r u m e n t o privado
t e s t a m e n t o olgrafo p o r q u e el i n s t r u m e n t o pblico frustrado e s t
escrito a m q u i n a o por medios mecnicos, y el t e s t a m e n t o olgrafo debe
estarlo de p u o y letra del testador.
Deben satisfacerse entonces a d e m s de los requisitos comunes a
todos los instrumentos privados, aquellos propios del acto de que se trate.
La conversin tampoco opera c u a n d o el i n s t r u m e n t o pblico vicia-
do i n s t r u m e n t a u n acto jurdico solemne (conf. Borda, Salvar), es decir,
aquel que exige p a r a su validez slo u n a d e t e r m i n a d a forma, y no otra,
verbigracia el matrimonio.
J] Efectos
Convertido u n i n s t r u m e n t o pblico viciado a i n s t r u m e n t o privado,
no se beneficia con la a u t e n t i c i d a d de las firmas, ni con la fecha cierta
(Salvat, Borda; c.omp. Llcrena), de suerte que como nuevo i n s t r u m e n t o
privado d e b e r ser reconocido en juicio y obtener fecha cierta p a r a su
oponibilidad a terceros. Esta solucin es lgica ya que lo atinente a la au-
tenticidad de las firmas de las partes y a la fecha cierta slo configuran
consecuencias que se siguen de la intervencin regular del oficial pbli-
co, que en esta hiptesis no concurre, desde que el i n s t r u m e n t o pblico
est viciado.
g) Autonoma del acto con relacin al instrumento

El i n s t r u m e n t o es a u t n o m o respecto de la declaracin de voluntad
que refleja. De all que a u n q u e sea nulo, el i n s t r u m e n t o conserva en cier-
tos casos virtualidad suficiente e n orden a la demostracin del contenido
de la voluntad 4 4 , tampoco se ve afectada la validez del acto salvo c u a n d o
se t r a t a s e de acto sometido a forma solemne absoluta (v. supra, n- 1225).
45
V. LAS ESCRITURAS PBLICAS
1254. CONCEPTO
a) Introduccin
H a s t a a h o r a h e m o s referido n u e s t r o anlisis a los elementos gene-
rales propios de todos, o la g r a n mayora de i n s t r u m e n t o s pblicos. En
M
_ CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-492.
Bibliografa especial: v. la citada en la nota 1 de este captulo y tambin: ARATA, Roberto
Mario, Estudios para ana historia del documento notarial, La Plata, 1979.
m u c h o s c a s o s h e m o s dado como ejemplos situaciones propias de las es-

crituras pblicas. Esto es as porque esta categora las escrituras p-
blicas constituye la especie m s difundida y reglada del gnero "ins-
t r u m e n t o pblico".
E n c u a n t o especie de u n gnero, a d e m s de los requisitos propios
que t r a t a r e m o s en los a p a r t a d o s siguientes, las e s c r i t u r a s pblicas de-
b e n cumplir con los exigidos p a r a el gnero "instrumento pblico".
b) Metodologa de la exposicin
De aqu en m s , h a b r e m o s de circunscribir n u e s t r o estudio a la es-
pecie e s c r i t u r a s pblicas; p a r a concluir el captulo con el anlisis del r-
gimen legal del notariado.
c) Concepto
Escritura pblica es aquella especie de i n s t r u m e n t o pblico labra-
do generalmente por u n escribano u otro funcionario autorizado para
ello en s u libro de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los
artculos 9 9 8 y subsiguientes del Cdigo Civil.
No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras pbli-
cas del resto de los i n s t r u m e n t o s de similar naturaleza, sino el estar la-
b r a d a s por u n escribano.
1255. ESCRIBANO O FUNCIONARIO AUTORIZADO

a) Escribano
Escribano pblico, notario o fedatario es aquel profesional del De-
recho que, a d e m s de poseer su ttulo universitario de escribano, h a sido
designado por el Estado como oficial pblico, confirindole la titularidad
de u n registro. Si l es d i r e c t a m e n t e r e s p o n s a b l e a n t e el E s t a d o de la
conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como escribano "de
registro" o "con registro". Si, por el contrario, slo est autorizado a-uti-
lizar u n registro del que es directamente r e s p o n s a b l e otro escribano, se
lo d e n o m i n a "escribano adscripto". Existe finalmente otra categora de
escribano q u e se d e n o m i n a "autorizante" (dec.-ley 2 5 9 3 / 1 9 6 2 ) .
Sin embargo, el artculo 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden
ser hechas por escribanos pblicos, o por los funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones". Ello requiere u n a explicacin.
b) Otros funcionarios
Q u i n e s son estos "otros funcionarios"?
Si e n t e n d e m o s que "las m i s m a s funciones" es u n concepto referido
a la actividad fedante ?s decir, de dar fe consignando lo i n s t r u m e n t a d o
en u n protocolo deben m e n c i o n a r s e a los j u e c e s de paz.
No h a de confundirse a estos funcionarios con los j u e c e s miembros

del Poder Judicial, nacional o provincial. Los j u e c e s de paz a q u e aludi-
mos no tienen facultad decisoria, ni imperium, es decir, el poder de im-
poner s u s decisiones a c u d i e n d o a la fuerza pblica. Son, en sntesis,
funcionarios que p u e d e n autorizar este tipo de d o c u m e n t o s en los su-
p u e s t o s q u e no existan escribanos en el lugar. A ellos se refieren los ar-
tculos 1223 y 3 6 5 5 . No o b s t a n t e , debe admitirse q u e hoy resulta s u m a -
mente improbable que en algn lugar o pueblo existan j u e c e s de paz y no
haya escribano, sea que tenga su registro en esa localidad o que est a u -
torizado p a r a d e s e m p e a r all su funcin; por eso es que la ley 17.711,
c u a n d o reform el artculo 1810 del Cdigo Civil, elimin de su texto la
referencia a estos funcionarios.
Otros funcionarios de los comprendidos en el artculo 9 9 7 son los
del Servicio Exterior de la Nacin (art. 20, incs. c y d, ley 20.597).
1256. EL PROTOCOLO
a) Texto legal
Una formalidad especfica de las escrituras pblicas incumplida
la cual son invlidas consiste en que sean h e c h a s en el libro de proto-
colo, o de registro.
El artculo 998, reformado por la ley 9 1 5 1 , expresa: "Las escrituras
pblicas deben ser hechas en el libro de registros que estar numerado,
rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn
en el protocolo no tienen valor alguno".
La m i s m a norma, en su redaccin anterior a la ley mencionada, exi-
ga lo que a h o r a resulta u n a n a c r o n i s m o : que fuera el mismo escribano
quien r e d a c t a r a de su p u o y letra las escrituras, que hoy son escritas
en m q u i n a s de escribir y por personal de la escribana.
Pese a la sancin de nulidad para los instrumentos notariales que no
estn agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que
no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma,
de los que se toma razn en el denominado "libro de requerimientos".
b) Qu es el "libro de registro" o "protocolo"

Sintticamente, el libro de registro, o protocolo, es u n conjunto de
folios de papel de t a m a o oficio, t i m b r a d o s , o t i m b r a d o s y r u b r i c a d o s ,
que, e n cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio
de Escribanos, y sobre los cuales r e d a c t a r las e s c r i t u r a s matrices.
c) Reglas sobre ese libro

Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 rgimen
del notariado y del decreto 2 6 . 6 5 5 / 1 9 5 1 reglamento notarial.
Debe d e s t a c a r s e que e s t a s disposiciones son locales, es decir, que tienen
vigencia exclusiva en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; a su vez

cada provincia tiene normas reguladoras de la profesin notarial. De to-
dos modos, los principios que informan a la legislacin local son simila-
res; por ello se har el anlisis sobre la base de la ley 12.990 y otras nor-
mas nacionales.
De la ley sealada resulta que los escribanos deben adquirir en el
Colegio de Escribanos pliegos de papel sellado denominados "sellos no-
tariales de protocolo" (Res. DGI 1146/1952) en cuadernillos de a cinco
folios, los que deben estar numeradoscon letras y n merosen forma
correlativa (Acordada CNCiv. 1/6/1913) y estar rubricados por el Cole-
gio referido (art. 56, dec. 26.655/1951).
La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma repro-
ducida por medios mecnicos. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se
cumple con este requisito indicando junto al nmero del folio el estar ru-
bricado, aunque en realidad no est impresa firma alguna.
A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va fo-
liando en la parte superior derecha, es decir, los va numerando en forma
correlativa. Estas hojas luego sern las pginas del protocolo. Vale decir
que cada ao se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no
slo los folios se numeran en forma correlativa (Acordada CCiv. de la
Cap. 1/6/1931).
Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escri-
tas en forma manuscrita o a mquina, como lo autoriz para la Capital
Federal el Tribunal de Superintendencia del Notariado en su resolu-
cin del 2 / 8 / 1 9 5 0 . Se utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204,
ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo.
Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31
de diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad
de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se cierra el protoco-
lo adems del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese
registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz.
Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro",
sino un conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo,
al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta.
El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su pro-
piedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar
el protocolo se extiende al trmino de ocho aos en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, durante los cuales est en poder del notario. Este plazo
vara segn la jurisdiccin. Vencido el mismo, en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de
Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, en-
tonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente
en los protocolos que all estn archivados.
1257. LA ESCRITURA MATRIZ

a) Concepto
Se d e n o m i n a as a la escritura original, es decir, aquella con la q u e
se va formando el protocolo.
b) Denominacin
La denominacin de matriz se utiliza p a r a diferenciarla de las copias
y para significar que de su existencia y validez d e p e n d e n la existencia y
validez de e s a s copias.
c) Requisitos. Clasificacin
Adems de los requisitos de validez propios de los i n s t r u m e n t o s p -
blicos como ya h e m o s sealado esta especie tiene otras exigencias
propias. Algunas son n e c e s a r i a s para s u validez; otras, por el contrario,
slo p a r a evitar la responsabilidad del escribano.
A los r e c a u d o s de validez se refieren los artculos 998, 1001, 1004
y 1005.
Los segundos son considerados por la ltima parte del artculo 1004,
que en lo pertinente expresa: "// La inobservancia de las otras formali-
dades no anula las escrituras, pero los escribanos ofuncionarios pblicos,
pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pe-
sos 300". Debe sealarse que el monto d a t a de la fecha de sancin de la
ley 15.875, y no h a sido modificado.
1258. REQUISITOS. ANLISIS

P a s a m o s a e n u n c i a r s o m e r a m e n t e los principales requisitos
exigidos en forma especifica p a r a las escrituras pblicas, indicando en
cada caso si su omisin a c a r r e a o no la nulidad del i n s t r u m e n t o . Los res-
tantes ya los h e m o s visto en el p u n t o anterior (en particular, lo referido a
los sellos de a c t u a c i n notarial y a la tinta).
a) Deben efectuarse en el protocolo

Este requisito, al q u e ya n o s h e m o s referido, r e s u l t a del artculo
998. E s t a n o r m a establece q u e las escrituras que no estn en el protocolo
no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronolgica

El articulo 1005 establece que: "Es nula la escritura que no se halle
e
n la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser he-
cha". E s t e precepto tiende a evitar que p u e d a n intercalarse escrituras.
Recurdese q u e a d e m s de las e s c r i t u r a s t a m b i n los folios e s t n
numerados.
E n algunos s u p u e s t o s , como en los protestos de pagars o letras de

cambio, o en los t e s t a m e n t o s , suele consignarse la hora, lo que t a m b i n
debe ser tenido en c u e n t a a efectos de o r d e n a r las escrituras por orden
cronolgico.
La incorporacin en orden no cronolgico a c a r r e a la nulidad. As,
sera n u l a la escritura n m e r o c u a r e n t a y cinco de fecha 19 de octubre,
q u e est glosada (incorporada) al protocolo d e s p u s de la escritura n -
mero c u a r e n t a y seis del da 2 5 del mismo m e s .
c) Deben estar escritas en idioma nacional

Segn lo requiere el artculo 999, lo que t r a t a r e m o s especialmente
infra, n m e r o 1259 de este captulo.
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento

El artculo 1001 establece que deben mencionar el lugar, da, mes
y ao en que fuesen firmadas.
En c u a n t o al lugar b a s t a con sealar la ciudad o localidad que de-
termine la jurisdiccin del escribano: "En la c i u d a d de Crdoba [...]".
Puede consignarse tambin si el acto se celebra en la escribana o en otro
lugar incluso en el domicilio del otorgante, lo cual es frecuente en el
caso de testamentos, pero es innecesario. No seria invlida la escritura
que exprese que se otorg en el domicilio del otorgante, a u n q u e en reali-
dad, se h a y a celebrado en la escribana, porque la exigencia de citar el lu-
gar de celebracin es al solo efecto de establecer la jurisdiccin del escri-
b a n o y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por razones tributarias), lo
q u e no vara dentro de la m i s m a jurisdiccin.
Las escrituras pblicas, como el mismo artculo lo indica, pueden fir-
m a r s e en cualquier da, a u n en los feriados. Este principio se excepciona
tratndose de escrituras de protesto de letras de cambio y pagars, q u e de-
b e n realizarse en das hbiles (art. 48, dec.-ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 ) .
El artculo 1004 s a n c i o n a con nulidad a la escritura que no contiene
estos datos, lo cual se justifica p l e n a m e n t e en razn de que sin ellos no
p u e d e verificarse: ni la competencia en razn del territorio del escribano
a c t u a n t e (art. 980); ni establecerse la ley aplicable; ni la capacidad del
notario ya que podra c o n s t a t a r s e si l e s t a b a habilitado p a r a hacerlo,
verbigracia, por no h a b e r sido designado todava, o por estar s u s p e n d i d o
o removido; ni se podra glosar la escritura matriz en el lugar en q u e cro-
nolgicamente le correspondiese en el protocolo (por carecer de fecha); ni
establecerse la capacidad de los otorgantes, o su estado civil, o lisa y
llanamente si e r a n o no titulares del derecho del q u e disponen.
Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular.
Muy difcilmente p u e d a admitirse u n a escritura carente de indicacin del
ao en que fue otorgada. Por el contrario, no habra mayor inconveniente
en m a n t e n e r la validez de otra glosada entre dos que tienen igual fecha, de
lo q u e p u e d e inferirse que la que est en el medio tambin la tiene.
e) Nombre de las partes

Si bien slo se exige bajo pena de nulidad que se exprese el nom-
bre de las partes (art. 1004), el artculo 1001 requiere que los otorgantes
del acto sean individualizados no slo por su nombre y apellido, sino
tambin, por su mayora de edad, estado civil, domicilio y vecindad.
El nombre debe consignarse completo, es decir, con todos los que figu-
ra el otorgante en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
sin usar abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudnimo, por ms di-
fundido que sea, ya que no sustituye al nombre, ni tiene aplicacin en todos
los mbitos de la vida de relacin de un sujeto, sino nicamente en aquel
para el cual fue creado, el ambiente artstico (v. supra, nQ 665).
Si en la mencin del nombre y el apellido se cometi algn error,
debe subsanarse por va judicial o notarial, siempre que la persona no
obstante el error resulte individualizada ya que de lo contrario la escri-
tura sera nula. La nueva escritura que se denomina escritura rectifica-
toria, debe ser concordada con la escritura matriz, de suerte que si se
consulta sta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por va judicial se realiza por medio de una informacin suma-
ria, o sea, un procedimiento no contencioso.
En todos los casos sea por va notarial o judicial en que se pre-
tenda rectificar una escritura que contenga actos de disposicin sobre
un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Pro-
piedad Inmueble, y de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la
Cap., 7/12/1932).
J] Capacidad de los otorgantes

La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurdico de que se
trate es mayor de edad o no, se justifica desde que, en algunos supuestos,
los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts.
134 y 135). Este recaudo se conoce como 'juicio de capacidad", que es aquel
que realiza el notario al utilizar como frmulas las expresiones "capaces",
o "hbiles". En realidad slo es una verificacin de legalidad meramente for-
mal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de derecho.
En caso de existir error, no responde el escribano, ya que ste slo
se limita a consignar lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viu-
do, debe expresarse en aquellas escrituras que instrumenten actos jur-
dicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya existencia
o alcance se vea condicionada por el vnculo matrimonial. En algunos
supuestos, tambin se consigna con quin es el vnculo, es decir, el nom-
bre del cnyuge, o de quien lo fue. Debe sealarse que si bien el escribano
da "fe de conocimiento", ella no se extiende al estado civil de los otorgantes,
Pues es declarado por stos (v. infra, n s 1262).
La profesin, oficio u ocupacin del titular del acto no configura u n

dato q u e est comprendido dentro del estado civil.
E s relativamente frecuente q u e por p u d o r social en a l g u n a s situa-
ciones se tergiverse por los otorgantes el e s t a d o civil, lo cual p u e d e
s u b s a n a r s e sencillamente por medio de u n a e s c r i t u r a rectificatoria en
los trminos referidos p a r a el requisito del n o m b r e .
h) Domicilio
El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del do-
micilio real o legal, a u n q u e t a m b i n p u e d e n consignarse la calle y el n -
mero. Este recaudo, as como el de vecindad, se vincula con la necesidad
de que el escribano otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requiera
la p r e s e n c i a de testigos q u e conozcan al otorgante, conforme a lo que
prev el artculo 1002.
Debe recordarse que n a d a impide que u n a p e r s o n a domiciliada en
u n a jurisdiccin celebre u n a escritura pblica en otra diferente, dispo-
niendo de u n bien ubicado en u n a de ellas o en u n a tercera.
i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes

El artculo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que cono-
ce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario p u e d e requerir la
presencia de dos tesgos que l conozca y que justifiquen la identidad de las
partes. Recae sobre los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren re-
queridos por el escribano.
Este requisito se suele satisfacer con la utilizacin de la frmula "de
mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos como se men-
cion (v. sobre la fe de conocimiento infra, nQ 1262).
j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado

Tal como lo dispone el artculo 1001, esta exigencia no requiere mayor
explicacin. Basta con sealar que el objeto constituye la razn de ser del
acto (hacer u n a donacin o concluir u n a compraventa).
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes

Est asi previsto en el artculo 1001; en caso de omitirse no es causal
de nulidad, excepcin hecha del otorgamiento de testamento por acto no-
tarial (art. 3658). En los d e m s supuestos, no est comprometida la validez
del acto, sino m e r a m e n t e la responsabilidad profesional del escribano.
Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de
q u e alguno de los celebrantes fuese ciego. Si a l g u n a de las p a r t e s fuese
sorda, deber leerla por s u s propios medios.
A u n q u e el Cdigo se refiere a la lectura por el escribano, debe enten-
derse satisfecha la n o r m a si se procede a la lectura por u n dependiente
suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras

y no con nmeros
El artculo 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se
e n t r e g u e n en p r e s e n c i a del escribano, pero la c o s t u m b r e h a i m p u e s t o
que toda cifra se consigne en letras p a r a evitar los riesgos de adultera-
ciones y errores.
La omisin de este u s o no a c a r r e a la nulidad del acto, toda vez que
no est mencionado en el artculo 1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura

Es decir, las e n m e n d a d u r a s , testaduras, interlineados y sobrerraspa-
dos. Siempre antes de las firmas y de puo y letra del escribano, como lo exige
el artculo 1001 a partir de la modificacin de la ley 9 1 5 1 , como u n medio
de asegurar la efectiva participacin del notario en el acto.
Si existe algn error material que no h a sido debidamente salvado,
la escritura no es nula, pero s anulable conforme resulta del artculo 989.
n) Debe firmarse por todos los inleruinientes y el escribano

La expresin "interesados", que utiliza el artculo 1001, debe com-
prenderse como referida a todos los intervinientes en la escritura, o si se
quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurdico, ya
que no estaran interesados en el acto jurdico los testigos si los hubie-
re y sin embargo, deben firmar las escrituras.
Es u n a aplicacin del principio general establecido p a r a los instru-
mentos pblicos por el artculo 9 8 8 .
No es necesario firmar t o d a s las fojas, ya que la unidad est d a d a
por la actividad del escribano.
1259. IDIOMA
a) Regla general
Cualquier extranjero habitante o n o de la Repblica (marinero, tu-
rista, inmigrante) p u e d e otorgar actos por instrumento pblico. La di-
ficultad se presenta cuando ambos otorgantes, o u n o de ellos, no entiende
el castellano.
El artculo 999 del Cdigo exige que las escrituras s e a n r e d a c t a d a s
en idioma nacional, es decir, en castellano, por ser ste el idioma oficial,
a u n q u e n u e s t r o texto constitucional no lo indique expresamente.
No o b s t a a ello la utilizacin de vocablos indgenas, argentinismos,
0
palabras extranjeras no aceptadas por la Real Academia Espaola de la
Lengua, siempre que sean de comprensin unvoca y generalizada. En este
supuesto la escritura no es nula.
b) Escritura redactada en idioma extranjero

Si toda la escritura o partes relevantes de sta son redactadas en
idioma extranjero se presenta el problema de su validez. Siempre que los
otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendr su vali-
dez, ya que esta sancin no est prevista expresamente para este su-
puesto en la primera parte del artculo 1004 (conf. Machado, Spota, Bor-
da). Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo
hacen a partir de la norma general del artculo 986 referido a los instru-
mentos pblicos.
Nos inclinamos por la primera postura desde que la concurrencia de
la sancin de nulidad siempre debe interpretarse restrictivamente, a la
par que deben aplicarse con carcter prioritario las normas especficas
de la especie, antes que las comunes del gnero. Debe entenderse que
esto es sin perjuicio de responsabilizar profesionalmente al escribano.
c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional

Si las partes formales los otorgantes no hablan el idioma nacio-
nal, es decir, si no lo entienden, debe redactarse una "minuta" en el idio-
ma que conociesen, que debern firmar ante el notario, o si fue redactada
con anterioridad, reconocer su firma ante el mismo.
"Minuta" es un documento privado que contiene slo la sntesis o
resumen del acto que se pretende celebrar.
Puede ocurrir que slo una de las partes no hable castellano, en
cuyo caso slo sta es la que deber firmar la minuta.
Luego de redactada y firmada la minuta o reconocida su firma, el
escribano la har traducir por un traductor pblico. La carga de encontrar
y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano.
Si no existiese en el lugar, el juez competente es aqul del lugar
donde se pretende celebrar la escritura deber designar a una persona
para que la traduzca.
Efectuada la traduccin, que deber estar firmada por el traductor,
el notario deber confeccionar la escritura conforme a la minuta tradu-
cida, la que se agregar al protocolo junto con la escritura matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduc-
cin al castellano, nos encontramos en un supuesto de colisin entre la
voluntad real y la declarada (v. supra, nros. 1094 y sigs.).
De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretacin del ne-
gocio jurdico debe hacerse partiendo de la declaracin (v. nQ 1097), pero si
la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traduci-
da) es fundamental, el negocio podr ser anulado por error; si se trata de
actos mortis causae, deber darse prelacin a la voluntad real por sobre
la declarada, como ya lo hemos visto.
En ambos supuestos, desde luego, no est exento de responsabili-
dad el traductor pblico, si actu con culpa o dolo.
1260. OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS

El artculo 1000 prev el supuesto de otorgamiento de una escritura
pblica por mudos o sordomudos que sepan darse a entender por escrito.
Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escri-
to, son conforme al art. 54, inc. 49 incapaces absolutos de hecho, y
ms all de lo injusto y desactualizado de este precepto, la escritura que
otorguen ser anulable.
Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artcu-
lo 54, es capaz aunque no sepa darse a entender por escrito. Puede in-
terrogarse cmo har el mudo que no sepa darse a entender por escrito
para redactar la minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es
simple, ya que el Cdigo no requiere que la minuta sea redactada por el
otorgante de su puo y letra, de modo que puede hacerla un tercero a
quien el mudo le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje ges-
tual. Una vez redactada le ser leda y, si estuviese de acuerdo con su
contenido, el mudo la firmar.
El precepto contenido en el artculo 1000 no contempla los supues-
tos de sordos y ciegos. Sin embargo, el artculo 3651 prohibe el otorga-
miento de testamento por acto pblico por parte de los sordomudos, sor-
dos o mudos, lo que no es extensivo al caso del ciego (art. 3652).
El concepto de "darse a entender por escrito" no significa slo poder
realizar el acto material de escribir dibujando letras y palabras, sino que
es necesario que lo as escrito refleje un pensamiento coherente que de-
muestre la comprensin de la realidad.
El procedimiento que prev el artculo 1000 es similar al que esta-
blece el artculo 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por quie-
nes no entiendan el idioma nacional. Vale entonces lo expresado respec-
to a la redaccin y firma de la minuta, su protocolizacin y la
discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que
aqu como en el caso de quienes no entienden el idioma nacional, aunque
no se cumpla con el procedimiento previsto en el Cdigo, la escritura no
es nula, sino anulable.
Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por
un sordomudo que sepa darse a entender por escrito, en cuyo caso, el
escribano tendr que facilitarle al otorgante el instrumento para que l
mismo lo lea.
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. EL ENCABEZAMIENTO
La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabeza-
miento, o cabeza. En ella el escribano expresa el nmero de la escritura,
e
' lugar de su suscripcin y fecha de otorgamiento, el nombre, estado ci-
vil y vecindad de las partes, d a fe de conocerlas, o m e n c i o n a a los testigos

de conocimiento. Seala el carcter que invocan las p a r t e s p a r a a c t u a r
si no lo hiciesen por derecho propio.
A la m a y o r a de e s t o s r e q u i s i t o s ya los h e m o s t r a t a d o e n el n -
mero 1258.
1262. LA FE DE CONOCIMIENTO 46
a) Nocin
La fe de conocimiento h a c e a la identificacin de los otorgantes, t r a s
u n serio proceso investigativo, p a r a su constancia en el documento (Bo-
llini - Gardey; Bueres).
b) Denominacin
Dado que el Cdigo Civil alude en el artculo 1001 a que el escribano
debe dar fe de que conoce a los otorgantes, tradicionalmente se hace re-
ferencia a la "fe de conocimiento", denominacin que h e m o s dado a este
pargrafo.
Pero algunos a u t o r e s h a b l a n hoy de "fe de identificacin" (Bueres) o
de "fe de individualizacin" (Pond). Esta ltima h a sido la recomendada
por las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991).
c) Fuente legal
Como decamos recin, la fuente normativa es el artculo 1001 en
c u a n t o expresa "[...] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgan-
tes [...}"
d) Testigos de conocimiento
Para el s u p u e s t o que el escribano no conozca a los otorgantes, o a
a l g u n o s de ellos, el artculo 1002 autoriza a las p a r t e s a justificar su
identidad con dos testigos que el escribano conozca (y, por s u p u e s t o , las
conozcan a ellas) poniendo en la escritura su n o m b r e y residencia.
Estos testigos, conocidos como "testigos de conocimiento" deben ser
hbiles como tales, es decir, que no deben estar comprendidos en ninguno
de los supuestos del artculo 990. Son el nico medio supletorio de la fe de
conocimiento 47 . Nada obsta a que a la vez sean testigos instrumentales.
46
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires,
1984, Cap. IX, pgs. 93 y sigs.; YORIO, E. M., "Extensin y lmites de la fe de conocimiento y el
artculo 1277 del Cdigo Cml", Revista Notarial n e 732; BELCAGUY, E. M., "Con qu grado de
seguridad el escribano d a fe de conocimiento a los otorgantes?", Revista del Notariado, n 9 673;
BOLLINI, I. A. - GARDEY, J . A., "Fe notarial". Revista del Notariado, n s 7 0 1 .
47
CNCiv., Sala J , 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.
e) Finalidad
Como qued dicho en el a p a r t a d o a) de este mismo n m e r o , la fe de
conocimiento o individualizacin o identicacin, tiende a dejar constan-
cia en el documento pblico que el escribano h a individualizado o identifi-
cado a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son quienes dicen ser.
Por ello, el despacho 5-A) de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Dere-
cho Civil afirm q u e la i d e n t i d a d del c o m p a r e c i e n t e , sobre la q u e se
expide el n o t a r i o , q u e d a a m p a r a d a por la fe p b l i c a (art. 9 9 3 , Cd.
Civ.).
E n cambio, la fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no
sean la p u r a individualizacin del sujeto en el sentido a n t e s expresado.
As el escribano no da fe de que sea capaz, varn o mujer, casado, soltero,
viudo o divorciado 4 8 .
Con relacin al juicio de capacidad q u e h a c e el notario, expresado
en la frmula "hbiles p a r a este acto", las XIII J o r n a d a s Nacionales de
Derecho Civil h a n dicho que "[...] c u a n d o el notario juzga no produce fe
pblica [...]" (recomendacin 7).
J) Carencia de justificacin actual

Bien dice Borda que la fe de individualizacin constituye u n anacro-
nismo proveniente del siglo XIX, en el que no existan todos los medios de
identificacin de las p e r s o n a s que aplicamos hoy en da, con ella se im-
pide q u e u n sujeto celebre u n acto hacindose pasar por otro, que es la fi-
nalidad de la fe de conocimiento.
g) Proyectos de reforma
La realidad h a llevado a que los proyectos de reforma del Cdigo Ci-
vil la eliminen, s u s t i t u y n d o s e el conocimiento directo hoy exigido, por
la mera acreditacin de la identidad con cdula, libreta de enrolamiento
o en ltimo caso, la manifestacin de dos testigos (Proyecto de 1936, art.
257, y Anteproyecto de 1954, art. 266).
h) Aplicacin prctica
En la prctica, el notario consigna el tipo y n m e r o de documento de
las partes, pero adems agrega la frmula "todos de mi conocimiento de lo
que doy fe", con lo cual, en realidad, por u n lado falsea la fe de conocimiento.
pero por otro se asegura de la identidad de los otorgantes, y, por esta va.
pretende excluir su responsabilidad profesional.
Debe q u e d a r en claro que resulta imperativo que sea acreditada en
forma indubitable la identidad de los otorgantes, m a s de ello no se sigue
que d e b a efectuarse por va del conocimiento personal, mxime h a b i e n -
CNCiv., SalaF, 21/5/1991, L.L., 8/8/1991, Fallo 89.624.

do instrumentos pblicos que para todos los otros actos de la vida civil
resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de una per-
sona.
Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho so-
bre el punto que "la interpretacin de los artculos 1001 y 1002 no puede
hoy limitarse a su letra, y menos todava a la intencin del legislador que
los redact. Y es que ellos han sufrido la incidencia de las normas que se
han venido incorporando al ordenamiento jurdico, acompaando la
evolucin social operada en la materia (as, la ley 17.671, que dispuso
que la identidad de las personas se pruebe con el Documento Nacional
de Identidad). Aquellos artculos, en definitiva, no pueden hoy ser inter-
pretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificacin
de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido trato, no
est ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre
otros elementos, de los documentos de identidad que aqullos le presen-
ten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidu-
ra exige" (recomendacin 6).
i) Efecto del incumplimiento

Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se
acredite la identidad de las partes, la omisin de la fe de conocimiento o,
en su caso, del procedimiento sealado en el artculo 1002 no acarrea la
nulidad del acto, en razn de no estar expresamente mencionada la cir-
cunstancia en la primera parte del artculo 1004, por lo que slo sera
anulable.
1263. LA EXPOSICIN
a) Contenido
En sa, que es la segunda parte de la escritura, las partes no el no-
tario explican el acto jurdico que se proponen realizar, describen los
bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se
trata de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposicin tambin conocida como
exposicin de antecedentes como ocurre en materia de otorgamiento de
poder, cesin de derechos hereditarios o cancelaciones de prstamos, en
otras se confunde con la estipulacin o declaracin de voluntad.
bj El "le corresponde"
En materia de constitucin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles, la enunciacin de los antecedentes del dominio se identifica
como "le corresponde", en razn de que el escribano suele enunciarlos
diciendo que al vendedor "le corresponde el dominio en razn de haberlo
obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]", etctera.
E s t a exigencia no proviene del Cdigo Civil, sino de las leyes regstrales

que la c o n t e m p l a n como u n a g a r a n t a de seguridad en las t r a n s m i s i o n e s
inmobiliarias.
1264. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD O ESTIPULACIN

La estipulacin junto con la exposicin constituyen el cuerpo de
la escritura contiene la declaracin de voluntad que los otorgantes del
acto efectan con la finalidad de producir u n a adquisicin, modificacin,
o extincin de efectos jurdicos.
Es en sntesis el conjunto de c l u s u l a s contractuales o disposi-
ciones t e s t a m e n t a r i a s , o facultades del apoderado, etctera.
A ello es a lo que se refiere el artculo 1001 al mencionar la n a t u r a -
leza y el objeto del acto.
1265. EL PIE O CIERRE

a) Contenido
s t a es la ltima parte de la escritura. En ella se a s i e n t a n tres cons-
tancias: q u e el notario efectu la lectura del i n s t r u m e n t o , las e n m i e n d a s
de s u p u o y letra si las hubiere, y las firmas de todos los participantes
en el acto.
b) La firma
Ms adelante t r a t a r e m o s el concepto de firma (v. Cap. XXIX).
S e a l a r e m o s a h o r a que deben firmar todos los intervinientes en el
acto, cualquiera sea la funcin que en l h a y a n cumplido. El ltimo en
firmar es siempre el escribano q u e con tal acto "autoriza" la escritura.
Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo con-
forme a lo q u e prev el artculo 1004. Igualmente invlido a u n q u e a n u -
lable sera el acto en el s u p u e s t o en q u e u n o de los comparecientes,
que no s e p a firmar, sea a y u d a d o a hacerlo por otra parte o u n tercero.
Advirtase que no se t r a t a de s a b e r escribir, sino n i c a m e n t e fir-
mar, lo c u a l es frecuente a u n en los s u p u e s t o s de analfabetos.
c) Firma por otro

Podra ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no
pudiese hacerlo, en cuyo caso el artculo 1001 estipula que: "debe hacerlo
o. su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es de-
cir, que no puede ser testigo instrumental; pero s puede hacerlo u n testigo
de conocimiento. La prohibicin tiene por fin mantener en todo momento la
imparcialidad del testigo instrumental.
Si la escritura instrumenta u n testamento por acto pblico, no se pro-
hibe que el firmante a ruego sea u n testigo i n s t r u m e n t a l (art. 3661).
No es necesario que el tercero firmante a ruego sea conocido por el

escribano, es decir, que el escribano no tiene necesidad de otorgar a su
respecto fe de conocimiento.
Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar lo que sera
casi imposible por ser un hecho negativo, ni indicar cul es la causa
por la cual una persona no puede firmar, salvo esto ltimo en mate-
ria testamentaria donde lo exige el artculo 3662.
Si hay ms de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un
tercero firme a ruego de ambas partes (conf. Arauz Castex, Machado,
Llambas y Spota; comp. Lpez Olaciregui) o un tercero a ruego de un tes-
tigo, o un testigo a ruego de otro testigo, con la nica limitacin en ma-
teria testamentaria en la que se exige que, por lo menos, dos de los tes-
tigos puedan firmar (art. 3662 que expresa "sepan" firmar).
El instituto de firma a ruego que ya explicamos tambin ha sido re-
ceptado en materia judicial en el artculo 119 del Cdigo Procesal nacional.
La impresin digital no indica voluntad sino nicamente identidad.
Basta con recordar que tambin la tienen los cadveres. Sin embargo, en
la provincia de Buenos Aires, lo autoriz la Ley Notarial, 3957, del ao
1927 49 , y la ley 5015 en su artculo 51 (conf. Spota, Salvar), as como la
ley 6191, en su artculo 39.
1266. LOS TESTIGOS FACULTATIVOS

En el ao 1961 se dict la ley 15.875, que modific el artculo 1001.
La reforma consisti en suprimir la exigencia de testigos instrumentales,
corno ya lo propiciaba el Anteproyecto de 1954, en su artculo 268.
Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son
obligatorios sino facultativos, a criterio del escribano, salvo cuando se lo
pidan las partes, en cuyo caso est obligado a aceptarlos.
Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Cdigo requiere la
presencia de testigos instrumentales. Ello ocurre en materia sucesoria,
en la que el artculo 3654 exige tres testigos para el otorgamiento de tes-
tamento por acto pblico, para el testamento militar en campaa (art.
3655), para el testamento cerrado (art. 3666), para el otorgado en tiempo
de guerra (art. 3679). Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento pri-
vado (art. 1035, inc. 2o-).
El nmero de testigos para el caso en que se requiriesen no pue-
de ser inferior a dos. Nada impide que puedan coincidir con los testigos
de conocimiento.
Si no concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escri-
tura es nula (art. 1004).
Las inhabilidades son las mismas que tratamos para los instrumen-
tos pblicos en general (art. 990) (v. supra, n e 1240).
49
V. BOKFI BOGGERO, LuisM., "Aspectos de la ley 5015", Revista del Notariado, n 9 5 3 3 .
1267. PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO

El derogado artculo 210 de la ley 1893 (slo parcialmente vigente)
estableca que el otorgamiento de la escritura deba hacerse en un solo
acto, es decir, deba contar con las firmas de las partes, la presencia de
testigos y de escribano, etc., para la unidad del acto. Es decir, sin solu-
cin de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo ac-
tuado.
Se sigue exigiendo expresamente en los artculos 3658 y 3667, para
el testamento por acto pblico y para el cerrado.
Pero aun derogado el referido artculo de la ley 1893, el principio
conserva validez por la sencilla razn de que si as no fuera, la escritura
en la mayora de los casos sera falsa, ya que el escribano relata lo actua-
do y odo como si fuese en un mismo momento. El principio de unidad de
acto slo sera en este supuesto una mera exigencia de veracidad de
lo actuado, lo cual, por lo obvio, no merece una enunciacin propia
(Llambas).
En la prctica la escritura generalmente no se redacta en presencia
de las partes, sino que ya est redactada cuando concurren a la escriba-
na, pero esto no viola el principio referido, sino que se satisface con que
la lectura y firma de los otorgantes, testigos y escribano sea coincidente
en el tiempo.
Si por las caractersticas del acto instrumentado no es posible con-
cluirlo en el momento, por ejemplo, por ser necesario trasladarse a otro si-
tio, debe cerrarse el acto y luego abrirlo nuevamente. Cada una de estas
"partes" constituye un instrumento pblico, y todas juntas, la escritura.
De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de
unidad de acto, si ello no altera lo sustancial de lo instrumentado, el acto
mantiene su validez, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del
notario.
1268. PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES

a) Nocin
Se trata aqu de los documentos que acreditan la representacin
que invoca la parte formal, otorgante del acto, de quin es la parte sus-
tancial o dueo del negocio jurdico.
El concepto de procuracin debe ser referido a la representacin vo-
luntaria, y los documentos habilitantes a los supuestos de repre-
sentacin legal o necesaria.
En la procuracin se comprende la escritura de otorgamiento de po-
der, para el supuesto de mandato. Entre los documentos habilitantes,
cabe mencionar el testimonio de la designacin judicial y la aceptacin
e
n el supuesto de la tutela y la cratela; el contrato social y el libro de ac-
tas del que resulte su designacin como presidente o vicepresidente del
directorio, para el representante de una sociedad annima; etctera.
b) Supuestos en que no son necesarios

El padre, p a r a actuar en representacin de s u hijo, h a de acreditar el
vnculo, siendo ello suficiente siempre que el acto que vaya a otorgar en su
nombre no requiera autorizacin judicial.
Tampoco se requiere d o c u m e n t o habilitante p a r a aquellas repre-
sentaciones que estn conferidas por actos del poder pblico, como los go-
bernadores de provincia, intendentes, ministros del Poder Ejecutivo, inter-
ventores, etctera, c u y a s designaciones r e s u l t a n de leyes, decretos y
actas publicadas e n los respectivos boletines oficiales.
c) Forma
A s u vez c a d a u n o de estos d o c u m e n t o s procuraciones o docu-
mentos habilitantes debe r e u n i r las formas necesarias p a r a s u validez;
as el poder debe e s t a r otorgado en escritura pblica (art. 1184, inc. 7 S ).
d) Exposicin en la escritura
De a c u e r d o con el texto a c t u a l del artculo 1003, no es necesario
transcribir en el texto de la escritura el poder que p r e s e n t a el apoderado
de u n a de las p a r t e s , o el d o c u m e n t o habilitante que acredite su repre-
sentacin legal y necesaria de la misma, con lo q u e se soluciona el incon-
veniente prctico q u e r e p r e s e n t a b a la transcripcin de extensos docu-
mentos.
Siempre q u e se invoque u n poder o u n d o c u m e n t o habilitante, el no-
tario deber expresar que le fue exhibido.
Pueden d a r s e tres s u p u e s t o s :
que el otorgante del acto exhiba u n poder que no necesite que le
sea devuelto (por servir slo p a r a otorgar ese acto). En este caso el escri-
b a n o luego de individualizar el testimonio de escritura de poder en debi-
da forma (indicar n m e r o de registro, escribano y n m e r o de escritura,
s u fecha, y poderdante), proceder a protocolizarlo, es decir, a incorpo-
rarlo en su protocolo j u n t o con la escritura matriz para celebrar, la cual se
acompa;
que el p o d e r d a n t e o r e p r e s e n t a n t e necesite que se le devuelva su
procura, por ejemplo, por ser u n poder general q u e le servir p a r a rea-
lizar otros actos en n o m b r e de s u p o d e r d a n t e . E n ese caso se procede
igual que en el anterior, pero en vez de incorporarse al protocolo el tes-
timonio de escritura de otorgamiento de poder, se protocoliza u n a foto-
copia cuya autenticidad previamente certificara el mismo escribano;
por fin, p u e d e ocurrir que la procuracin o el d o c u m e n t o habili-
t a n t e h a y a sido i n s t r u m e n t a d o a n t e el mismo registro del escribano a n t e
el cual a h o r a se necesita exhibir. B a s t a r en este s u p u e s t o que el escri-
b a n o refiera en la escritura que otorga, que el poder o en s u caso el ins-
t r u m e n t o habilitante se e n c u e n t r a protocolizado en el m i s m o registro,
debiendo indicar el folio y a o . Igual deber procederse si en anterior
oportunidad se utiliz el poder o el d o c u m e n t o habilitante ante el mismo

registro, ya que b a s t a r a en este caso con citar el folio al que est glosado
el original, o la fotocopia a u t e n t i c a d a por el escribano.
e) Incumplimiento
Si el escribano no c u m p l e con el precepto legal agregando al proto-
colo los d o c u m e n t o s habilitantes q u e se le h a y a n exhibido, la escritura
no es n u l a en razn de no e s t a r especialmente contemplado el s u p u e s t o
en el artculo 1004.
1269. CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIN

Protocolizar u n i n s t r u m e n t o es incorporarlo materialmente al pro-
tocolo, es decir, glosarlo en el lugar que le corresponda j u n t o con la es-
critura que se refiere al mismo (llamada escritura de protocolizacin).
Como se advierte, no se t r a t a entonces de "transcribirlo" en u n a
escritura pblica.
En la escritura de protocolizacin, que slo se realiza p a r a glosar el
documento, no hay entonces fe de conocimiento, ni juicio de capacidad.
Los d o c u m e n t o s sean pblicos o privados p u e d e n ser protoco-
lizados por voluntad d l a s p a r t e s , o porque lo exige la leyen cuyo caso
el procedimiento est reglado por el artculo 1003, s e g u n d a parte.
a) Protocolizacin a pedido de parte

Est prevista la protocolizacin a pedido de parte, cuando se trata de
dar fecha cierta a u n instrumento privado (art. 1035, inc. 3), para lo cual
se requiere tambin la intervencin de dos testigos; y en el caso del testa-
mento otorgado ante u n juez de paz o funcionario municipal (art. 3690).
En estos dos supuestos, el instrumento protocolizado no se transfor-
ma en instrumento pblico, sino que el efecto de la protocolizacin se limita
a darle fecha cierta o en el caso del testamento seguridad formal.
T a m b i n p u e d e protocolizarse el i n s t r u m e n t o e n cualquier otro
caso en que se lo solicite al escribano. No es necesario que lo peticione
la parte q u e otorg el i n s t r u m e n t o privado, sino cualquier otra persona,
interesada o no.
b) Supuestos en que la ley exige protocolizar

El ordenamiento se refiere a varios casos:
los i n s t r u m e n t o s pblicos h e c h o s en el extranjero que se presen-
ten legalizados y en los que se transfieran derechos reales sobre i n m u e -
bles u b i c a d o s en la Repblica (arts. 1211 y 3129);
los t e s t a m e n t o s olgrafos y los cerrados (arts. 3 6 9 1 a 3 6 9 5 , y
arts. 7 0 4 a 706, Cd. Proc);
los i n s t r u m e n t o s privados c u a n d o lo ordene el juez conforme a lo

que dispone el artculo 984.
En los c a s o s de protocolizacin exigida por ley, conforme a lo q u e
disponen los artculos 9 8 4 y 1003. Este ltimo artculo luego de su re-
forma por la ley 11.846 expresa en su parte pertinente: "La protocoli-
zacin de documentos exigida por ley, se har por resolucin judicial pre-
via. El documento a protocolizarse ser entregado al escribano pblico que
haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, median-
te un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la
identidad del documento protocolizado. El escribano pblico que haya
ejectuado la protocolizacin, dar a los interesados los testimonios que se
le pidieren".
c Requisito del reconocimiento de firma

En este s u p u e s t o protocolizacin por disposicin de la ley de ins-
t r u m e n t o privado a d e m s de la orden judicial (art. 1003), se requiere
que se h a y a reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual
es lgico porque, de lo contrario, se estara otorgando plena fuerza pro-
batoria a u n i n s t r u m e n t o cuya autenticidad no consta.
Si el instrumento privado es u n testamento olgrafo como no es po-
sible reconocer la firma pues el c a u s a n t e h a fallecido la autenticidad de
la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cd. Proc.) o por cotejo
(art. 3695) de la firma que suscribe el testamento con otras indubitadas
(v.gr., con las que el c a u s a n t e firm otros i n s t r u m e n t o s pblicos).
d) Efectos de la protocolizacin impuesta legalmente

El i n s t r u m e n t o protocolizado por decisin judicial, a d e m s de ad-
quirir fecha cierta, se convierte en i n s t r u m e n t o pblico, con s u s consi-
guientes ventajas probatorias, a las que nos referiremos seguidamente.
En caso de t r a t a r s e de la protocolizacin de u n i n s t r u m e n t o privado
por orden judicial (art. 984), no todas las partes del nuevo i n s t r u m e n t o
pblico tienen el m i s m o valor probatorio ya que se aplican aqu los
principios generales referidos (v. supra, nros. 1243 y sigs.) de s u e r t e
que los h e c h o s p a s a d o s ante el oficial pblico h a r n plena fe (por ej., el
reconocimiento de las firmas efectuado ante el j u e z y presenciado por el
notario, la entrega h e c h a al escribano, y el lugar y fecha de la protocoli-
zacin) , pero el cuerpo del i n s t r u m e n t o no t e n d r mayor valor probatorio
que el de las c l u s u l a s enunciativas o dispositivas, s e g n sea el caso.
1270. COPIAS Y SEGUNDAS COPIAS

a) Primer testimonio
Lo que u s u a l m e n t e se suele d e n o m i n a r e s c r i t u r a no es la escritura
matriz, sino u n a copia. La e s c r i t u r a matriz q u e d a glosada en el protocolo
e n c u a d e r n a d o y n o suele siquiera consultarse, por r e s u l t a r dificultoso e

imprctico (ya que p a s a d o cierto tiempo el protocolo q u e d a archivado en
el Colegio de Escribanos), salvo c u a n d o es necesario efectuar u n estudio
de ttulos.
"Copia" y "primer testimonio" son trminos sinnimos.
Lo q u e las p a r t e s t i e n e n en su poder, e n t o n c e s , no es la escritura
matriz, sino u n primer testimonio. As, la escritura de compraventa tam-
bin conocida como ttulo de propiedad de u n inmueble no es m s que u n
instrumento pblico asimilable a la escritura en s u s efectos probatorios,
que se d e n o m i n a "primer testimonio". El testimonio, en c u a n t o i n s t r u -
mento pblico, debe reunir todos los requisitos de validez de los mismos.
b) Copia simple
Otra cosa diferente es la copia "simple", que es aquella que los es-
cribanos suelen entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto
del acto celebrado, pero que no slo no r e n e los requisitos formales de
u n i n s t r u m e n t o pblico (Spota, Arauz Castex; comp. Orelle), sino q u e
tampoco tiene s u s efectos, ya que no sirve p a r a reconstruir el protocolo.
c) Entrega del primer testimonio

Concluido el acto escriturario, el notario suele entregar a las partes
copias de la escritura, vale decir, u n primer testimonio a cada parte. Ad-
virtase que cada u n a de las copias entregadas a las partes se d e n o m i n a
primer testimonio.
El artculo 1006 expresa: "El escribano debe dar a las partes qite lo
pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiese otorgado". Aqu
debe e n t e n d e r s e por p a r t e a cada centro de inters, cualquiera sea la
cantidad de p e r s o n a s q u e lo integren. Los sucesores universales o singu-
lares de las partes se asimilan a ellas.
Si el acto es unilateral, existe u n a sola parte; as, en el otorgamiento
de u n poder, el escribano debe d a r u n a copia primer testimonio al
poderdante, que es quien concurri a la escribana, otorg el poder y fir-
m la escritura. Luego el poderdante entregar el testimonio que le d el
escribano a su apoderado p a r a que ste lo esgrima a n t e terceros.
Los solicitantes no deben justificar su inters al pedirle copias al es-
cribano, pero ste slo est obligado en principio a entregar u n a co-
pia a c a d a parte.
d) Forma
El primer testimonio debe hacerse en papel timbrado en la Ciudad
A u t n o m a de B u e n o s Aires b a s t a con el papel de actuacin notarial,
bien q u e a h o r a est a u t o r i z a d a s u expedicin en forma impresa (v.gr.,
c u a n d o se necesitan m u c h a s copias, como ocurre en el caso de otorga-
miento de poder a m u c h o s apoderados, lo c u a l es frecuente e n el caso de
grandes empresas u organismos estatales) y fotogrfica (hoy fotocopia-

da), aunque no carbnica.
Tambin deber contener la fecha, la firma y el sello del escribano.
No tienen que firmarlo las partes, ya que basta con que el notario trans-
criba al pie del primer testimonio las firmas que suscriben la escritura
matriz.
Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario
transcribirlas en el primer testimonio. Vale decir que el primer testimo-
nio no reproduce los errores materiales en los que incurri en oportuni-
dad de realizar la escritura matriz, pero si en su redaccin se cometen
errores propios del testimonio, debern salvarse de puo y letra del es-
cribano, igual que si fuese una escritura matriz.
e) El "concuerda"
El primer testimonio es fcilmente reconocible por cuanto empieza
con la expresin "Primer testimonio [...]". Luego se transcribe la escritura
matriz y a su pie se escribe una frmula conocida como "concuerda"
que suele decir "Concuerda con su original que pas ante m al folio n-
mero [...] del Registro nmero [...] a mi cargo. Para el comprador (o el ven-
dedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos nmeros [...] en
San Miguel de Tucumn, a los cuatro das del mes de abril de 1920" (o,
si se expide el mismo da que la escritura matriz, "en el lugar y fecha de
su otorgamiento").
J] Segunda copia
Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgrsele el primer tes-
timonio, necesite otra copia por haberlo perdido. Esa nueva copia que se
le otorgue y todas las ulteriores se denominan "segundas copias".
Para obtenerla deber solicitarla al escribano, que, sin embargo, no en
todos los casos est habilitado a otorgarla.
En efecto, el artculo 1007 expresa que: "Siempre que se pidieren
otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deber darlas;
pero sienla escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o ha-
cer alguna cosa, la segunda copia no podr darse sin autorizacin expre-
sa del juez".
Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que conten-
gan o no obligaciones de dar o hacer.
Si no instrumentan obligaciones de esa ndole, la nueva copia puede
expedirse por el escribano a mera solicitud de la parte interesada. Otra
tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligacin
est satisfecha y por ende extinguida.
Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez
del texto, se suele distinguir entre aquellas cuyo cumplimiento no puede
llegar a exigirse nuevamente una vez satisfechas, de aquellos otros su-
puestos en los que podra llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en for-

ma ilcita (v.gr., obligaciones de dar sumas de dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otor-
gue segunda copia sin autorizacin judicial.
Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios
suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretacin de
este precepto.
En la segunda hiptesis, se requiere que, a peticin del interesado,
el juez autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta au-
torizacin no puede soslayarse, aunque ambas partes estn acordes so-
bre el punto (comp. Salvat).
g) Procedimiento para la obtencin de segunda copia

Autorizado un primer testimonio o uno segundo no una copia
simple tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz segn lo
prescribe el artculo 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la
misma, en cuyo caso se tiene a la matriz por texto autntico. En esta hi-
ptesis, quien sostenga la validez de la matriz no tendr necesidad de re-
dargir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del tes-
timonio, necesariamente, deber querellar de falsedad a la matriz.
h) Destruccin de la escritura matriz

Por ltimo, entre las vicisitudes previstas en el Cdigo, podra ocu-
rrir que se destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdie-
se, y que haya que valerse del primer testimonio sea para obtener otra co-
pia (supuesto de "renovacin") o para incorporarlo al protocolo en
sustitucin de la matriz destruida (supuesto conocido como "reposi-
cin", o reconstruccin).
Para esta hiptesis, es necesario que el testimonio que se pretende
utilizar no est borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantida-
des y fechas) y pueda leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el artculo 1011 (concordante con el art.
779, Cd. Proc.) deber citarse a los interesados a los mismos efectos que
los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir,
para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejndolo con
los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este caso
pueda invocarse como fundamento de la citacin de todos los otorgantes
el evitar una nueva ejecucin ilcita, ya que ese riesgo no se sigue nece-
sariamente de la reconstruccin del protocolo.
Por fin, podra ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, de-
teriorado o perdido, concurran en su reconstruccin dos testimonios di-
ferentes, lo que debe resolverse segn las circunstancias de cada caso.
1271. NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA

a) Introduccin
Las escrituras, como especie dentro del gnero de i n s t r u m e n t o s p-
blicos, deben cumplir los mismos requisitos s u s t a n c i a l e s que stos, y si
no los satisfacen siguen similar suerte.
Seran por ello n u l a s las escrituras en las que el escribano h a y a
a c t u a d o fuera de su jurisdiccin o fuese inhbil p a r a otorgar el acto de
que se trate (incompetencia en razn de la materia).
Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas
legales) el Cdigo h a prescripto dos tipos de sanciones, la nulidad del
acto y las m u l t a s al notario interviniente.
b) Texto legal
El artculo 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren lade-
signacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgan-
tes, lajirma de las partes, lafirma a ruego de ellas cuando no saljen o no pue-
den escroir, y lafirnia de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escritu-
ras, pero los escrbanos ofuncionarios pblicos, pueden ser penados por sus
omisiones con una multa que no pase de pesos 300".
c) Defectos que causa la nulidad

El artculo transcripto, entonces, slo c o n t e m p l a como s u p u e s t o s
de nulidad: la omisin de la fecha, la del lugar de otorgamiento, la del
nombre de las partes, su falta de firma o de firma a ruego si correspon-
diese, y la a u s e n c i a de firma de los dos testigos c u a n d o su presencia fue-
se requerida.
A ello cabe agregar la a u s e n c i a de los requisitos fundamentales exi-
gidos:
por las n o r m a s relativas a los i n s t r u m e n t o s pblicos en general
en los artculos 980, 9 8 3 , 9 8 5 , 988, 989 y 990; verbigracia, que no se ha-
y a n salvado las e r r a t a s materiales, e n m e n d a d u r a s , interlineados, etc-
tera (art. 989, 2'3 parte);
por el artculo 998 que la escritura no est incorporada al proto-
colo y el artculo 1005 escritura matriz que no est glosada al pro-
tocolo al folio que le corresponda segn el orden cronolgico 50 , que cons-
tituyen normas especficas de las escrituras pblicas junto con el 1004 ya
transcripto;
3(1
Con respecto a la agregacin en orden cronolgico exigida bajo pena de nulidad por el
art. 1005, se h a resuelto que la sancin se aplica slo si existen d u d a s de que la escritura se
haya otorgado en la fecha que indica, pero no si se trata de u n simple error: CCiv. 1- Cap.,
2 7 / 1 1 / 1 9 4 5 , J.A., 1946-1-75; CCiv. 2 t! Cap. 4 / 7 / 1 9 2 8 , J.A., 2 7 - 1 1 9 5 .
por el Cdigo, en forma tcita, como la utilizacin de papel tim-

b r a d o , o la firma del oficial pblico (art. 1001 infine). A este respecto,
Llambas sostiene q u e la falta de firma del a u t o r i z a n t e no es requisito
cuya a u s e n c i a c a u s e la nulidad del acto, ya q u e por ser u n elemento ca-
racterstico del i n s t r u m e n t o pblico, si faltase no h a b r a escritura pbli-
ca viciada de nulidad, sino u n i n s t r u m e n t o inexistente. Explica as que
este caso no figure e n u n c i a d o e x p r e s a m e n t e por el codificador. Por n u e s -
tra parte preferimos considerar a este s u p u e s t o como u n o de nulidad del
acto escriturario en razn de las crticas que despierta la teora que sos-
tiene la categora de actos inexistentes (v. infra, Cap. XXXIV].
1272. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR IJK NULIDAD

Slo ocasionan u n a imposicin de multacuyo monto est expresado
en pesos moneda nacional, ya que data de la fecha de sancin de la ley
15.875, y no se h a reajustado, las siguientes omisiones:
falta de lectura de lo a c t u a d o por el notario;
omisin de consignar el nombre de los testigos siempre que estn
s u s firmas;
falta de agregacin de la m i n u t a en idioma extranjero p a r a el caso
previsto en el artculo 999, y p a r a el s u p u e s t o de otorgamiento por un
sordomudo, segn lo exige el artculo 1000;
falta de unidad del acto;
omisin de la fe de conocimiento;
falta de correlatividad que no altere el orden cronolgico;
omisin de protocolizar las procuraciones y d o c u m e n t o s habili-
tantes;
a u s e n c i a de mencin de estado civil, mayora de edad, o domicilio
de las partes;
falta de consentimiento por el cnyuge en los s u p u e s t o s que lo re-
quiere el artculo 1277.
1273. LAS 'ACTAS NOTARIALES" ^

Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denominadas "ac-
tas notariales' 7 , es decir, las actas de constatacin de hechos que levantan los
escribanos, y que pueden o no ser extendidas en escritura pblica mediante
su incorporacin al protocolo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La naturaleza jurdica del acta
notarial y su valor probatorio", E.D., 110-516; TABELIN, "Valor probatorio de las actas
notariales", Revista del Notariado, n 9 729; MERCADER DE BONILLA, Ana M., "Actas notariales en
n u e s t r a legislacin", Revista del Notariado, n 855; STURNER, Rolf, "L'acte notari d a n s le
commercejuridiqueeuropen", RIDC, 1996-515.
La cuestin se p l a n t e a acerca de la eficacia q u e tienen tales a c t a s ,

en particular si e s t n o no a m p a r a d a s por la fe pblica, y por ende, si h a -
cen plena fe de s u s c o n s t a n c i a s e n c u a n t o se t r a t e de hechos actuados
por el escribano o que ste relata como pasados ante l.
b) Distincin entre actas y escrituras pblicas

En general la doctrina tiende a diferenciar entre a c t a s y e s c r i t u r a s
pblicas, segn el contenido del i n s t r u m e n t o .
As, la escritura tiene, por objeto la comprobacin de manifestacio-
n e s q u e c o n d u c e n a la conclusin de u n negocio jurdico en los trminos
del artculo 944, m i e n t r a s q u e el a c t a se limita a la comprobacin de sim-
ples hechos o h e c h o s jurdicos. E s m s , se dice q u e si en el acta a p a r e c e n
en definitiva manifestaciones q u e p e r m i t a n concluir en q u e se h a otor-
gado u n negocio jurdico, h a de s e r considerada como u n a escritura si
r e n e los requisitos de sta (Kemelmajer de Carlucci) 5 2 .
Incluso tal lnea divisoria se advierte c l a r a m e n t e en a l g u n a s legisla-
ciones provinciales 5 3 .
De todos modos, es importante sealar que las a c t a s extendidas por
los notarios son i n s t r u m e n t o s pblicos, a u n q u e n o se refieran a nego-
cios jurdicos (conf. XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, comisin
I, recomendacin 3).
c) Valor probatorio
Sin embargo, tal distincin no soluciona la cuestin sobre cul es el
valor probatorio de tales a c t a s .
En este sentido, p u e d e n e n c o n t r a r s e dos tesis claramente diferen-
ciadas:
u n a corriente doctrinaria y j u r i s p r u d e n c i a l asigna al acta nota-
rial de constatacin la m i s m a fuerza probatoria q u e la de u n a escritura
pblica, en c u a n t o se trate de h e c h o s a c t u a d o s por el oficial pblico o
que relate como p a s a d o s a n t e l 54 . S e a l a m o s q u e p a r a que este efecto
se produzca es a d e m s necesario q u e el notario se d a conocer e i n s t r u -
ya al requerido de la n a t u r a l e z a y alcances de s u cometido, debiendo te-
ner esta c i r c u n s t a n c i a reflejo documental;
otra tesis, en cambio considera q u e la comprobacin notarial es,
desde el p u n t o de vista procesal, slo u n medio de p r u e b a de los t a n t o s
q u e p u e d e n valerse l a s p a r t e s , a s e m e j n d o s e a u n a s u e r t e de p r u e b a
52
Su voto en SCMdza., Sala I, 4/7/1984, E.D., 110-520.
33
En el voto citado la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI recuerda el art. 28 de la ley 3058 de la
provincia de Mendoza, que dispone: "La ley denomina actas los documentos que tienen por
objeto la autenticacin, comprobacin y fijacin de hechos, excluidos aquellos documentos
cuyo contenido es propio de las escrituras pblicas y los que tienen designacin especfica".
54
CNCiv.,SalaC, 22/3/1983, E.D., 105-279; demSalaA, 7/4/1981, B.D., 94-547; dem,
SalaC, 5/5/1981, E.D., 93-758.
testimonial extrajudicial y preconstituida; y q u e por lo t a n t o p u e d e ser

desvirtuada m e d i a n t e la simple p r u e b a en contra; es decir, que n o es ne-
cesario recurrir a u n a querella de falsedad 5 5 .
d) La cuestin en las XIII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil
La Comisin I de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil re-
comend:
"La eficacia probatoria del d o c u m e n t o notarial no vara con el objeto
de la dacin de fe (art. 993). Ella es la m i s m a sea q u e se trate de u n a es-
critura pblica (donde el objeto n a r r a d o es u n negocio jurdico), de u n
acta (donde el objeto n a r r a d o no es u n negocio jurdico) o de la m e r a cer-
tificacin de u n a firma (donde el objeto que el notario n a r r a es la suscrip-
cin del d o c u m e n t o privado)".
"En materia de a c t a s , cabe tener presente que la fe pblica no es in-
compatible con las g a r a n t a s del debido proceso (...]".
Pero e s a r e c o m e n d a c i n tuvo u n a valiosa disidencia de la Dra.
Highton, quien expres q u e "cuando el escribano se e n c u e n t r a frente a
u n hecho no negocial, no es m s que u n simple testigo. Y la fe pblica
que pertenece al Estado, no e s t d a d a por el Estado p a r a a c t u a r el escri-
bano como u n testigo excepcionalmente valioso. De ah que en las a c t a s
de constatacin, c u a n d o relata simples hechos, el notario no p u e d e uti-
lizar s u condicin de tal y no se e n c u e n t r a en ejercicio de la fe pblica.
Por ello no constituyen plena p r u e b a , ni siquiera en c u a n t o a las atesta-
ciones de los hechos ejecutados por el escribano en su presencia".
VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO
1274. EL CARCTER DE FUNCIONARIO PBLICO.

LA ESTRUCTURA LOCAL 5 6
a) Distintos sistemas
E n el sistema jurdico anglosajn, el n m e r o de escribanos es ilimi-
tado, ya q u e son designados i n m e d i a t a m e n t e de llenar los requisitos le-
55
CNCom., Sala E, 2 8 / 3 / 1 9 8 8 , E.D., 131-263; idem, dem, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 9 , L.L.,
1 4 / 1 / 1 9 9 1 , Fallo 89.114 con nota de J o s Antonio Charlin; CNCiv., Sala F. 1 3 / 3 / 1 9 7 3 , Re-
vista del Notariado, n a 729; CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 9 8 , L.L., 1999-D-205.
Bibliografa especial: MARTNEZ SEGOVIA, F., Funcin Notarial Buenos Aires, 1961;
SAVRANSKY, M.J., Funciny responsabilidad notarial, BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil
del escribano, Cap. III, pgs. 17 y stgs.; PONDE, E., "El Estado no responde por los actos, hechos
u omisiones del notario porque ste no es funcionario pblico", L.L., 1978-A-787; HIGHTON,
Elena I., "Responsabilidad del Estado por los escribanos", L.L, 1977-C-954; LLOVERS DE RESK,
Mara Emilia, "La responsabilidad civil del escribano pblico", E.D., 105-917; MOTTA, P.,
Funzionenotarialeeresponsabilitcivlle", GCC, 1998-418; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H.,
gales para serlo, y los actos que autorizan slo tienen valor de principio
de prueba.
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o emplea-
dos pblicos segn el pas de que se trate, ya que, verbigracia, en Dinamarca,
se los equipara a los jueces; mientras que en la ex URSS se los equipa-
raba a los empleados administrativos y slo tenan por misin registrar
los contratos celebrados por los particulares.
b) Sistema latino
Qu ocurre en nuestro sistema, el latino (Espaa, Francia, Italia y
Latinoamrica)?
Para sostener que carecen del carcter de funcionario pblico se
destaca que no estn vinculados jerrquicamente con el Estado, care-
ciendo del deber de obediencia; que su remuneracin y el pago de los gas-
tos que origina su actividad no est solventada por el Estado; que ste no
responde civilmente de los actos efectuados por el notario. Consecuencia
de todo ello seria que el escribano no es funcionario pblico, ni repre-
senta al Estado.
Seria para esta postura una suerte de concesionario de un ser-
vicio pblico; en otras palabras, es un profesional del Derecho que cum-
ple una funcin pblica 57 .
Para otros autores, la ley 12.990, de Regulacin de las Funciones
del Notariado, ha venido a solucionar el problema en el orden nacional,
al establecer en su artculo 10 que los notarios son funcionarios pbli-
cos, lo que condice con la subordinacin jerrquica que esta ley les im-
pone respecto del Tribunal de Superintendencia del Notariado (formado
por el presidente y dos jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil) (Leiva Fernndez, Highton).
Como los funcionarios pblicos pueden pertenecer al orden nacio-
nal o local, corresponde establecer a cul de ellos se vinculan los escri-
banos.
La organizacin del notariado tiene estructura local, vale decir que
cada provincia se dicta su propia ley sobre el punto, y la Nacin lo hizo
para la Capital Federal, hoy Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar
la superintendencia judicial asignando esas funciones a rganos corpo-
"Responsabilidad de los escribanos", L.L., 1999-B-16; GJRALT FONT, J a i m e , "Responsabilidad

del escribano titular por la actuacin de su adscripto". L.L., 1996-B-55; NIEVCHOWICZ, Ricardo
M., "El notariado en el Derecho Romano", L.L., 1993-A-1218; SOLARI, Acosta O..
"Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuacin de s u s colegiados", L.L., 1999-B-
575; ACQUARONE, Mara, "Escribanos; carcter de la obligacin de reparar", L.L., 1997-D-72;
BIDAK" CAMPOS, Germn J., "La suspensin de u n escribano d u r a n t e su enjuiciamiento penal",
E.D., 163-312; CIFUENTES, Santos, "El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la
escritura de compra en el Registro de la Propiedad", E.D., 161 -386.
57
C2 a Paran, Sala II, 1 2 / 4 / 1 9 9 3 , E.D., 161-386.
rativos locales, que son los colegios de escribanos a los que nos referire-
mos con ms detalle posteriormente.
c) Tesis intermedia
Otros autores nacionales sostienen que el escribano es un profesio-
nal del Derecho que ejerce una funcin pblica (Bueres).
Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escri-
bano cumple cuando confecciona un documento incorporado a su pro-
tocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables
funciones pblicas. De all que el escribano no puede negarse arbitraria-
mente a prestar su cometido.
Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad
de funcionario pblico. Es que el escribano no integra ninguno de los po-
deres del Estado; no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino
a nombre propio; tiene independencia profesional y de actuacin (fija el
lugar de su escribana, horario, empleados, vacaciones, etc.); sus emo-
lumentos los pagan los particulares, careciendo de asignaciones del Es-
tado (Bueres).
1275. REQUISITOS PARA DESEMPEARSE COMO

ESCRIBANO PBLICO
a) Recaudos generales
Conforme al artculo l e de la ley citada, para desempearse como
notario es necesario ser argentino nativo o naturalizado con ms de diez
aos de ciudadana. Ser mayor de edad. Haber obtenido el ttulo de es-
cribano expedido por universidad nacional (o privada, autorizada para
expedirlo) el que deber comprender las mismas materias que para el
otorgamiento del ttulo de abogado, con ms dos aos de prctica nota-
rial. Ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables. Hallarse
inscripto en la matrcula profesional y estar colegiado.
b Inhabilidades
Tambin es requerible que no est incurso en las inhabilidades
que prev el artculo 4fi, que son; ser ciego, sordo, mudo o tener defec-
tos fsicos o mentales que inhabiliten para el ejercicio de la profesin.
Ser incapaz. Tener prisin preventiva dictada en proceso penal a con-
secuencia de serle imputado un delito doloso. Ser condenado en el
pas o en el extranjero por la comisin de delitos penales dolosos. Es-
tar fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la
funcin notarial en otra jurisdiccin provincial. Haber sido descalifi-
cado por incurrir en inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional.
c) Incompatibilidades
Tambin debe a a d i r s e que no debe e s t a r comprendido entre las in-
compatibilidades previstas en el artculo 77 de la ley 12.990 que son: te-
ner u n cargo o empleo pblico o privado r e m u n e r a d o con sueldo. Tener u n
cargo o empleo en el Poder Judicial de la Nacin o en el Ministerio Pblico
(Fiscalas, Asesoras de Menores o Defensoras de A u s e n t e s , as como la
Curadora Oficial de Incapaces). Tener u n cargo o empleo militar o ecle-
sistico. El ejercicio de actividad b a n c a r i a por c u e n t a propia o como ge-
rente, apoderado o r e p r e s e n t a n t e de terceros. El ejercicio de la abogaca,
procuracin, notariado en otra jurisdiccin u otra profesin liberal. Todo
otro cargo o empleo q u e obligue al escribano a residir fuera de la j u r i s -
diccin de su domicilio legal. La situacin de j u b i l a d o o pensionista de
u n a caja nacional, provincial o municipal.
Existen excepciones a e s t a s incompatibilidades, t r a t a d a s en el ar-
tculo 8 a de la ley 12.990.
d) Discernimiento del cargo

La ley 12.990 estableca u n n m e r o limitado de registros. Pero esa
restriccin fue derogada por el decreto 2 2 8 4 / 1 9 9 1 (llamado de desregula-
cin), y el 10 de diciembre de 1991 se dict la resolucin 1104/1991 del Mi-
nisterio de Justicia, cuyo artculo I a dispone que: "En el mbito de la ley
12.990, toda persona con ttulo habilitante para el ejercicio del notariado ex-
pedido por universidad nacional provincial o privada debidamente autoriza-
da para ese efecto, puede obtener del Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la
titularidad de un registro notarial, previa aprobacin de la evaluacin de
idoneidad [...]". Los artculos siguientes r e g l a m e n t a n esa prueba.
1276. CURSES DE ESCRIBANOS

"Escribano" es toda p e r s o n a que obtuvo el ttulo universitario de es-
cribano o notario, m a s de ello no se sigue que p u e d a autorizar escrituras
pblicas. Se distingue, entonces, entre tener el ttulo y tener la funcin.
"Escribano pblico", q u e es al que nos e s t a m o s refiriendo p a r a tra-
tar todo lo atinente a la escritura pblica, es aquel q u e siendo escribano
por h a b e r obtenido s u ttulo universitario, t a m b i n h a sido designado
por el Poder Ejecutivo p a r a ejercer la escribana.
Existen diferentes clases de escribanos pblicos:
a) Escribanos de registro
A stos se refiere el artculo 10 de la ley 12.990; son los funcionarios
pblicos instituidos p a r a recibir, redactar y dar autenticidad conforme a
las leyes, a los actos y contratos que les fueran e n c o m e n d a d o s . Es el res-
ponsable de la conservacin y orden del protocolo. Adems de los actos
a los que se refiere el artculo 12 de la ley citada p u e d e n realizar escritu-
r a s pblicas y todo otro acto que requiera protocolizacin.
b) Escribanos adscriptos
Los escribanos adscriptos en realidad, t a m b i n son escribanos de
registro, pero no son r e s p o n s a b l e s del mismo q u e p u e d e n realizar los
mismos actos que el escribano titular del registro ya q u e utilizan el asig-
nado a ste 5 8 (art. 23, ley c i t ) . P u e d e n existir h a s t a dos escribanos a d s -
criptos por cada registro.
c) Escrbanos autorizantes
T a m b i n conocidos como escribanos sin registro o "de ttulo" (art.
12, ley 12.990), q u e son designados por el Colegio de Escribanos, cuyas
funciones e s t n regladas por el decreto 2 5 9 3 / 1 9 6 2 . Deben e s t a r matri-
culados y colegiados.
P u e d e n celebrar todos los actos que no requieran protocolizacin (los
escribanos autorizantes no tienen protocolo, ni estn autorizados a u s a r el
de otros escribanos); as pueden realizar inventarios, certificaciones de fir-
ma o de impresin digital, certificaciones sobre envi de correspondencia,
recopilacin de antecedentes de ttulos, etctera (art. 12, ley 12.990).
d) Escrbanos de marina
Intervienen en lo atinente a los contratos referidos al derecho de la
navegacin.
e) Escribano Mayor de Gobierno

El Escribano Mayor o General de Gobierno, con funciones simi-
lares a las de los escribanos pblicos, pertenece al cuerpo p e r m a n e n t e
de la Administracin Pblica, e interviene en todos los actos en los que
la Nacin sea parte (ley 21.890) y que requieran protocolizacin. No es
fiscalizado por el Colegio de Escribanos ni por el Tribunal de Superinten-
dencia del Notariado.
J] Escrbanos de juzgado
Antiguamente existan referencias a los escribanos secretarios, que
no e r a n otros que los secretarios de juzgado, de las C m a r a s de Apela-
ciones, o de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin, que sin tener el
ttulo universitario de abogado podan acceder a esos cargos con el de es-
cribano, y u n a de cuyas t a r e a s era refrendar la firma del juez. Como se
expuso anteriormente, esto y a n o es as, requirindose p a r a todos esos
cargos el ttulo de abogado, a d e m s de otros requisitos, con lo que se h a
suprimido la categora.
V. CNCiv., Sala J, 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.

1277. FUNCIONES Y DEBERES

Las funciones, que la ley llama atribuciones, varan segn se trate
de escribanos con registro o sin l.
a) Atribuciones de todos los escribanos

Todos los e s c r i b a n o s por ende, t a m b i n los que no tienen regis-
tro p u e d e n realizar los actos a los que se refiere el artculo 12, es decir:
Certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales p u e s t a s
en i n s t r u m e n t o s privados; practicar inventarios a peticin de parte inte-
r e s a d a o por designacin judicial (que se efecta por sorteo); desempe-
a r las funciones de secretario de tribunal arbitral: r e d a c t a r a c t a s de
a s a m b l e a s , o r e u n i o n e s de comisiones; labrar a c t a s de notoriedad o pro-
testa; redactar actos o contratos civiles o comerciales; expedir testimo-
nios sobre asientos contables y a c t a s de libros societarios; certificar so-
bre el envo de correspondencia; inten'enir como asesor notarial en todo
acto o contrato p a r a el que sea requerido: recopilar a n t e c e d e n t e s de t-
tulos y solicitar certificaciones ante reparticiones pblicas.
b) De los escribanos de registro

Por su parte los escribanos de registro, sean titulares o adscriptos,
a d e m s de los actos enunciados, son los nicos que pueden autorizar es-
crituras pblicas, ya que son los nicos que c u e n t a n con protocolo.
A su vez. sobre stos recaen los principales deberes que son:
Conservar y custodiar el protocolo (art. 11, inc. a, ley cit.); expedir
testimonios de los actos protocolizados (inc. b, idenj; m a n t e n e r secreto
profesional sobre los actos en los que intervenga en el ejercicio de su fun-
cin, lo que incluye la no exhibicin del protocolo salvo a los otorgantes, s u s
sucesores, otros escribanos en ejercicio de su funcin, o por orden judicial
(inc. c); intervenir obligatoriamente en todos los actos en que le fuera reque-
rido cuando su intervencin est autorizada por las leyes, o no se encuentre
impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia
(inc. d); y finalmente e s t n obligados a asistir a s i d u a m e n t e a su escriba-
na salvo casos de enfermedad o licencia (art. 14, idem).
1278. ORGANIZACIN Y CONTROL DE LA MATRCULA

a) Los Colegios de Escribanos
La matrcula de escribanos est llevada y controlada por el Colegio de
Escribanos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por entidades simi-
lares en cada provincia. Vale decir que en el mbito nacional, al que limi-
tamos nuestro anlisis la colegiacin es obligatoria (art. 49, ley 12.990).
S e g n c a d a jurisdiccin el colegio ser p e r s o n a jurdica de derecho
pblico (art. 3 3 , 1 - parte) verbigracia, el Colegio de Escribanos de la pro-
vincia de B u e n o s Aires ley 8641 de esta provincia, o institucin civil,

como lo prev el artculo 4 8 de la ley 12.990 p a r a el mbito nacional, con
personera jurdica. De todos modos las p e r s o n a s jurdicas que llevan la
m a t r c u l a profesional s o n en general calificados de p e r s o n a s j u r d i c a s
pblicas no estatales (v. supra, nQ 868).
b) Atribuciones
El Colegio de E s c r i b a n o s de la Ciudad A u t n o m a de Buenos Aires
tiene por atribuciones (arts. 4 4 y 4 5 , dem):
Vigilar el cumplimiento de las leyes por los escribanos; inspeccionar
las e s c r i b a n a s peridicamente: velar por el decoro y tica profesional;
llevar el registro de la matrcula; proponer al Poder Ejecutivo la modifi-
cacin del reglamento notarial: dictar resoluciones de carcter general
para unificar los procedimientos notariales: t o m a r conocimiento en todo
juicio promovido contra u n escribano en razn de su actividad p a r a de-
terminar su responsabilidad profesional; instruir s u m a r i o s a los escri-
banos, de oficio o por d e n u n c i a s de terceros, p a r a juzgarlos directamente
pudiendo imponerles sanciones de h a s t a u n m e s de suspensin, o elevar
las actuaciones al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado; evacuar
c o n s u l t a s profesionales; resolver a r b i t r a l m e n t e las cuestiones que se
susciten entre escribanos; ejercer la representacin gremial de los mis-
mos, etctera.
c) Tribunal de Superintendencia
El Tribunal de Superintendencia del Notariado es u n tribunal cons-
tituido por el presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y dos jueces de la misma. Tiene por funciones, conocer en instancia nica
en los sumarios instruidos por el Colegio por faltas profesionales, y en grado
de apelacin de todas las resoluciones del Colegio, en particular de las que
aplican sanciones. Como se advierte, a m b o s Colegio y Tribunal de Su-
perintendencia ejercen la disciplina del notariado (art. 34, ley cit.).
d) Responsabilidad de los escribanos

Los escribanos con registro, adscriptos o autorizantes p u e d e n
ser pasibles de responsabilidades de diversos tipos (art. 28):
responsabilidad civil (arts. 12 y 30, ley cit.) por los d a o s ocasio-
nados a terceros en el ejercicio de su profesin;
responsabilidad administrativa por el incumplimiento de cargas
fiscales (art. 29), ya que a c t a n como agentes de retencin fiscal, esto es,
r e c a u d a n d o de los otorgantes del acto lo q u e stos d e b a n al fisco en con-
cepto de i m p u e s t o vinculados a la operacin que realizan. Como toda
persona q u e percibe de terceros, los escribanos deben rendir c u e n t a s , en
este caso al fisco;
responsabilidad penal (art. 31), por la comisin de delitos de tal

ndole en el ejercicio de s u s funciones. Vale el ejemplo dado p a r a el su-
p u e s t o de responsabilidad civil;
responsabilidad profesional (art. 32) por violacin a preceptos de
tica profesional o del reglamento notarial. Su j u z g a m i e n t o compete al
Colegio y al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado.

a) Instrumentos pblicos
En m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s pblicos, el Proyecto de 1998 prev
u n a e n u m e r a c i n muy breve y genrica, p u e s se limita a enunciar: a) las
escrituras pblicas y s u s testimonios; b) los i n s t r u m e n t o s que extienden
los escribanos o los funcionarios pblicos en la forma que establecen las
leyes; c) los ttulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme
a las leyes que autorizan s u emisin (art. 267).
Sin perjuicio de otras cuestiones que merecen atencin (por ejemplo,
la exigencia de firma de todos los comparecientes: art. 268, inc. b), es espe-
cialmente destacable que el Proyecto contemple que el instrumento pblico
debe constar en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Y agre-
gue: "Los instrumentos generados por medios electrnicos deben asegu-
rar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instru-
mento y la identificacin del oficial pblico" (art. 2 6 8 , inc. e).
b) Escrituras pblicas
El Proyecto moderniza e n o r m e m e n t e todo el rgimen de las escritu-
r a s pblicas. As, establece el principio de u n i d a d de acto, pero lo excep-
ciona en ciertos casos (art. 277), mejora las reglas sobre idioma extran-
jero (art. 279) y abreviaturas y n m e r o s (art. 280) p a r a facilitar en a m b o s
casos el trabajo notarial. Se sistematiza el rgimen de la invalidez, des-
t a c n d o s e que se dispone que la inobservancia de otros r e c a u d o s forma-
les no invalida la e s c r i t u r a , sin perjuicio de las responsabilidades que
p u e d e n ser atribuidas al escribano (art. 286, infine).
Pero sobre todo incorpora dos reglas novedosas y q u e seran rele-
v a n t e s en la prctica.
La primera relativa a la justificacin de la identidad, que sustituye
a la fe de conocimiento (art. 283); en ella prev la posibilidad de insertar
la impresin digital del compareciente no conocido por el notario.
La s e g u n d a es la reglamentacin de las a c t a s , a las que slo se asig-
n a valor probatorio c u a n d o son protocolares (art. 287), con lo que se da-
ra finiquito a u n a vexata quaestio.
CAPTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS i
I. INTRODUCCIN
1279. CONCEPTO DE INSTRUMENTO

a) Planteo
El concepto de "instrumento" es aplicable t a n t o a los pblicos como
a los privados y a los particulares; pero es respecto de estos dos ltimos
que adquiere mayor relevancia. Ello es as p u e s al e s t a r los primeros ri-
g u r o s a m e n t e p a u t a d o s , es sencillo establecer c u n d o e s t a m o s e n pre-
sencia de u n i n s t r u m e n t o pblico.
E n este orden de ideas, nadie puede c u e s t i o n a r que u n a escritura
pblica o u n a partida de n a c i m i e n t o son " i n s t r u m e n t o s " . Pero p u e d e n
surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal
carcter u n cospel telefnico o de s u b t e r r n e o , u n a moneda, u n a tarjeta
de crdito, u n pasaje de avin, u n boleto de colectivo, o de tren, u n dis-
quete, u n a cinta magnetofnica o u n videocasete, etctera.
Advirtase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumen-
to pblico (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios
pblicos), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos.
b) Documento e instrumento
Hemos visto que el d o c u m e n t o es u n a cosa mueble que representa
u n hecho univoco (v. supra, n r o s . 1223 y sigs.).
De d o c u m e n t o a i n s t r u m e n t o existe u n a relacin de gnero a espe-
cie; en razn de la cual, el segundo, por ser exclusivamente escrito, abar-
ca u n mbito m s restringido.
F i n a l m e n t e cabe d e s t a c a r q u e el soporte del i n s t r u m e n t o r e s u l t a
siempre a d a p t a d o a la poca; vale decir q u e la materia con la cual est
realizado no es p e r m a n e n t e . As, h u b o u n a poca en que los i n s t r u m e n -
Bibliograa general: v. la citada en la nota 1 del Cap. XXVII, tambin: LAGOMARSINO,

Carlos A. R., en BELLUSCIO, Cdigo Civil Anotado.T. 4, pgs. 6 4 5 y sigs.; LEIVA FERNNDEZ, Luis
r P-, "Hacia u n a nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943.
tos tenan soporte papiro; en otra, tablillas de arcilla; luego pergaminos,

y en los ltimos siglos el papel (Leiva Fernndez).
c) El instrumento en el Cdigo Civil

En el Cdigo de Vlez, los instrumentos estn caracterizados por el so-
porte enpapel por transmitir las ideas por escrito; y en cuanto i n s t r u m e n t o
privado, conforme al artculo 1012, requieren la firma.
d) Evolucin
Como veremos, hoy el papel ya no es el nico soporte vlido de los
i n s t r u m e n t o s privados, ni de los particulares; ni la firma constituye u n
requisito ineludible, ni la escritura constituye el nico modo de transmi-
tir la voluntad (verdad sta, que resulta evidente a partir del art. 917).
Sostengamos, finalmente que a c o m p a a n d o los avances tecnol-
gicos que se advierten en n u e s t r o medio se est viviendo u n a etapa de
"desmaterializacin" del i n s t r u m e n t o , es decir, que se est i n t e n t a n d o
otorgarle mayor importancia a la finalidad que el i n s t r u m e n t o pretende
satisfacer, que a s u existencia corprea.
1280. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS

a) Criterio tradicional
Tradicionalmente se afirma la existencia de u n a clasificacin bipar-
tita en orden a los i n s t r u m e n t o s : pblicos y privados.
b) Nuestro criterio
Siguiendo en el p u n t o la exposicin de Leiva Fernndez, sealamos
que varios son los artculos del Cdigo que establecen que la divisin es
entre i n s t r u m e n t o s pblicos e i n s t r u m e n t o s "particulares". Los instru-
mentos particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u m e n t o s "privados".
As resulta con a b s o l u t a claridad de los artculos 9 7 8 fundamen-
tal p a r a e s t a afirmacin 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186.
As tambin est en el Esboco (arts. 781 a 785), y se sigue de lo ela-
borado por Llambas, quien los denomina i n s t r u m e n t o s privados en sen-
tido lato (que seran los particulares), y en sentido estricto, que seran los
privados (en el mismo sentido: Borda).
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

Lo expuesto coincide con lo que prev el Proyecto de 1998, conforme
al cual "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos
o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinadaforma de instrumento sea exclusivamente impuesta /.../"
(art. 263). El artculo 2 6 4 considera i n s t r u m e n t o s particulares a los im-
INSTRUMENTOS PRIVADOS 669
presos, registros visuales o auditivos de cosas o h e c h o s y, cualquiera sea

el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en ge-
neral, todo escrito no firmado. El artculo 2 6 5 define al i n s t r u m e n t o pri-
vado como el i n s t r u m e n t o particular firmado.
d) Metodologa de la exposicin
No o b s t a n t e lo expuesto, la doctrina h a hecho mayor hincapi en los
i n s t r u m e n t o s privados que en los particulares.
De tal suerte, h a b r e m o s de seguir en estos a p a r t a d o s u n desarrollo
clsico, efectuando, en c a d a caso, la salvedad q u e corresponda respecto
de n u e s t r a concepcin especialmente referida a los i n s t r u m e n t o s "par-
ticulares".
1281. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PRIVADO

Y DISTINCIN DEL INSTRUMENTO PBLICO
a) Terminologa
"Instrumentos privados" entonces o "actos bajo forma privada",
o "actos bajo firmas privadas", son expresiones equivalentes.
No obstante utilizaremos la primera, por cuanto la segunda confunde
el acto con el instrumento que le otorga forma; y la tercera pone nfasis en
uno de los elementos la firma de exigibilidad relativa (v. infra, n- 1289),
la que, a su vez, no es susceptible de clasificarse en pblica y privada.
b) Criterio de distincin
Lo que distingue al i n s t r u m e n t o privado (o en su caso, tambin al
particular) del pblico es que para el privado no se requiere la interven-
cin de oficial pblico, p u e s las partes lo otorgan por s m i s m a s . De esta
distincin desde luego se siguen grandes diferencias en orden al valor
probatorio, lo que estudiaremos infra, nmero 1318.
En sntesis, es instrumento privado aquel que, reuniendo los caracte-
res de todo instrumento, no requiere la intervencin de u n oficial pblico.
1282. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

a) Exposicin
Mientras que en los instrumentos pblicos las formas estn reguladas,
en los privados y en los particulares rige el principio de libertad de formas.
Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente,
por escrito o por signos inequvocos (art. 917). C u a n d o , por aplicacin de
tal facultad, las partes o p t a n por la forma escrita en u n i n s t r u m e n t o pri-
vado p u e d e n hacerlo sin sujetarse a reglamentacin alguna, salvo lo ati-
nente a la firma y a la pluralidad de ejemplares t r a t n d o s e de actos bi-
laterales.
b) Textos legales
A ello se refiere el artculo 9 7 4 al establecer que: "Cuando por este C-
digo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn actojurdico,
los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Y en materia de i n s t r u m e n t o s privados este principio se reitera en
el artculo 1020 que dispone: "Para los actos bajo firma privada no hay
forma alguna especial. Las partes puedenformarlos en el idioma y con las
solemnidades que juzguen ms convenientes".
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El artculo 260 del Proyecto de Cdigo Civil dispone: "S la ley no de-
signa una forma determinada para un actojurdico, las partes pueden
usar las formas que juzguen convenientes", con lo que consagra el prin-
cipio de libertad de formas.
d) Aplicaciones prcticas
Como aplicacin prctica de este principio de libertad de formas,
podemos s e a l a r que las p a r t e s pueden firmarlo cualquier da, sea hbil
o no (art. 1015) y en cualquier hora. No es necesario consignar el lugar
y fecha de otorgamiento (por excepcin la fecha es imprescindible en el
t e s t a m e n t o olgrafo: art. 3639; y en la letra de cambio p a r a valer como
tal art. 1-, dec. 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , pero no p a r a constituir u n mero instru-
m e n t o privado); ni el n o m b r e y domicilio de las partes; ni s u s calidades
personales. Las c a n t i d a d e s p u e d e n ser escritas en letras o en n m e r o s
indistintamente. Pueden e s t a r redactados en cualquier idioma o dialecto
(art. 1020), sea lengua viva o m u e r t a , sobre cualquier soporte (general-
m e n t e papel), y por cualquier p e r s o n a sea o no el otorgante en forma
m a n u s c r i t a , con lapicera, bolgrafo, o lpiz, mecanografiado o impreso.
Desde ya q u e c u a n t o m s imperecedera sea la s u s t a n c i a con que se fir-
me, m s satisfar a la necesidad probatoria. Con el mismo criterio no es
aconsejable firmar con lpiz, no slo por el riesgo de q u e p u e d a borrarse,
sino t a m b i n porque la escritura as lograda obstaculiza su anlisis por
peritos calgrafos a efectos de establecer s u autenticidad.
T a m p o c o es requerible q u e c u a n d o se h a y a incurrido en u n error
material se salve parte a l g u n a del i n s t r u m e n t o , siempre q u e sea enten-
dible y la r a s p a d u r a o e n m i e n d a no recaiga sobre u n a parte esencial (v.
sin embargo, lo q u e decimos en este mismo n m e r o , a p a r t a d o e).
Tampoco se requiere formalidad a l g u n a (art. 1020) por lo que p u e -
d e n utilizarse o no testigos.
Ahora bien, a u n q u e n o e s necesario n i n g u n o de estos elementos,
constituye u n a b u e n a prctica el incluirlos, d e s d e que, de ser necesaria
la p r u e b a sobre la veracidad de lo all a s e n t a d o , la mayor disponibilidad
de datos facilitar la demostracin.
La fecha, verbigracia, servir para calcular el plazo de prescripcin;

la mencin de la escribana ante la cual fue otorgado el poder que se in-
voca en la redaccin del instrumento privado servir luego para demos-
trar que, efectivamente, el apoderado ostentaba la representacin de un
tercero; etctera.
e) Supuestos especiales
Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas.
En el mbito testamentario, el artculo 3639 impone para la validez
del testamento olgrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado, todo
de puo y letra del testador.
En el derecho comercial, se establece que, "No sern admisibles los
documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras
o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su firma"
(art. 211, Cd. Com.).
Y, por su lado, la jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene
que a los instrumentos privados con enmiendas y raspaduras se aplica
el artculo 989 sobre anomalas en los instrumentos pblicos, y as debe
examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto, como fechas,
nombres, cantidades, cosas 2 , habindose tambin resuelto que un in-
terlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse
por no escrito 3 .
Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que
las raspaduras o sobreescritos de un testamento olgrafo no fueron he-
chos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho 4.
Otros documentos privados mercantiles estn sometidos a rgidas
formalidades, como lo son la letra de cambio, el pagar, el cheque y, en
general, los ttulos circulatorios.
5
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
1283. NOCIN
"Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual est con-
formado el instrumento.
2
CNCiv., S a l a C , 1 5 / 3 / 1 9 8 3 , E.D.. 104-357.
3
CNCiv., S a l a B , 2 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 87-359.
4
CNCiv., S a l a C , 1 1 / 1 0 / 1 9 7 8 , E.D., 80-774.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Nuevas fronteras de la documentacin, la forma y
'a prueba de las relaciones comerciales", L.L., 1985-E-662; CHAMOUS, Francoise, Lapreuvedans
k s qffaires. De l'crit au microfilm, Paris, 1979; MEDINA, Graciela, "Forma instrumental
Particular y la reforma", J.A., 1988-11-535; VAZ FLORES, Hortensia, "Valor probatorio de los
nuevos soportes informticos", J.A., 1985-IV-732; GIANNANTONIO, Ettore, "El valor jurdico del
documento electrnico", en Revista Informtica y Derecho, n 9 1, pg. 94; PARISI, Francesco,
1284. EVOLUCIN
Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el
codificador fue el papel, por la sencilla razn de que era el material ms uti-
lizado en esa etapa de desarrollo tecnolgico. Escribir era en forma coin-
cidente pintar con una pluma de metal o no caracteres sobre un
papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y
particulares que no responden a esas caractersticas. Verbigracia, la tar-
jeta de crdito es generalmente de plstico y su escritura suele ser en re-
lieve. Advirtase que aqu ni el soporte es papel, ni la escritura responde
a la idea clsica desarrollada, bien que todava consiste en destacar
caracteres.
La eleccin de un soporte determinado constituye un hecho tecno-
lgico, pues depende de la abundancia del material con el que est cons-
truido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento
deba ser directamente extendido por el intrprete, sin ayuda de maqui-
naria alguna. De all que no sea menos instrumento un videocasete, o un
disquete, o una cinta magntica (para cuyas lecturas son necesarias las
mquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel,
pues la escritura misma configura un hecho tecnolgico, que no se confun-
de con el idioma que es esencialmente oral.
Debe sealarse que, en todo caso, la caracterizacin del instrumen-
to no depende del soporte en el cual est fabricado, sino del contenido
que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizar-
se slo para reproducir filmes, nada obstara que por su intermedio se
celebre una contratacin, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta
por ese medio, indicando al eventual contratante que complete el mismo
grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los dis-
quetes, cintas magnetofnicas, etctera.
Tampoco el soporte guarda vinculacin alguna con el acto instrumen-
tado; un recibo puede estar otorgado en papel, plstico, en disquete, etc-
tera, sin que exista la limitacin probatoria del artculo 1193.
II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987; BERGEL, Salvador D., "Notas sobre la
contratacin informtica", RDPC, 3-179; GENTILI, Aurelio, "Documento informtico e tutela
deH'affidamento", RDC, 1998-475; ALTMARK, Daniel. "Documento electrnico (la necesaria
respuesta normativa)", J.A., 1999-11-851; GOLDENBERG - MAR! HERNNDEZ, "Contratacin por
Internet", E.D., 170-1093; D E LAMFERTERIE, Isabelle, "La valeur probatoire des documents
informatiques d a n s les pays de la CEE", KTDC, 1992-641; Di FILIPPO, Mara I., "La
manifestacin de voluntad por medios electrnicos. 'Soportes' de los mensajes digitalizados.
'Atomizacin' de la informacin", L.L., 1999-C-911; DALI;AGLIAR, Edgardo J., "Contratos
concluidos por ordenador. Formacin v exteriorizacin de la voluntad. Formacin del
contrato", L.L., 1990-B-1039.
1285. DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES

a) Antecedentes
Como decamos p a r a el Cdigo Civil el soporte ordinario de los i n s -
t r u m e n t o s privados es el papel.
Pero ello no deba obstar al reconocimiento de la existencia de docu-
mentos con otros soportes distintos. As Escriche d a b a noticia acerca de
las "tarjas", c a a s en las q u e las p a r t e s h a c a n m u e s c a s q u e repre-
s e n t a b a n las e n t r e g a s de m e r c a d e r a s q u e u n a parte h a c a a la otra.
Ellas e s t n m e n c i o n a d a s en el artculo 1333 del Cdigo Napolen, as
como en el Anteproyecto de G s p e r i p a r a el P a r a g u a y (art. 762) y en el
Proyecto de Ossorio p a r a Bolivia (art. 834), texto este ltimo tomado del
Cdigo Civil de Venezuela (art. 1383).
b) La cuestin en el presente
Hoy se alude a la "liberacin del papel", con lo que se quiere signi-
ficar que la civilizacin se independiza de este material como soporte de
s u s comunicaciones.
De modo q u e hoy p u e d e h a b e r i n s t r u m e n t o s con soporte plstico
(tpicamente la tarjeta de crdito o de compra), con soporte metlico (los
cospeles o fichas de telfono o de s u b t e r r n e o , y las que se u s a n p a r a
ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Advirtase q u e la ficha o
cospel no es el objeto del negocio jurdico (no se "compra" el cospel), sino
que lo que se adquiere es el derecho al servicio (de telfono, de t r a n s p o r t e
o de lavarropas).
c) Clasificacin
Los soportes p u e d e n clasificarse por ahora en informticos, p-
ticos y auditivos.
Son soportes informticos la tarjeta perforada, la cinta de papel per-
forado, el disquete, la cinta magntica de computacin, etctera.
Son soportes pticos la cinta de video, el microfilm, etctera.
F i n a l m e n t e , son s o p o r t e s auditivos, el disco fonogrfico, la cinta
magntica de audio, etctera.
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

A travs de los distintos comentarios que venimos haciendo sobre el
Proyecto, se h a puesto en evidencia la preocupacin de la comisin por re-
coger las nuevas realidades en materia de soportes de los instrumentos.
As, el artculo 2 6 3 c u a n d o t r a t a de la expresin escrita, dice expre-
s a m e n t e que: "Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su
contenido pueda ser representado como texto inteligible a u n q u e p a r a s u
lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos".
1286. PRESUPUESTO DE LA ESCRITURA

El artculo 9 1 7 permite como ya h e m o s sealado que la volun-
tad se exprese verbalmente, por escrito o por signos inequvocos.
T r a d i c i o n a l m e n t e se c o n s i d e r a q u e e n los i n s t r u m e n t o s de cual-
quier tipo pblicos, privados y particulares la voluntad se expresa
por escrito.
No o b s t a n t e , veremos que esto no es totalmente as, ni lo exige el C-
digo Civil.
Escribir, como concepto clsico, es p i n t a r con grafito, tinta o cinta
de m q u i n a con la finalidad de transmitir ideas.
Sin embargo, lo relevante de la e s c r i t u r a que como d e s t a c a m o s
anteriormente constituye por s m i s m a u n hecho tecnolgico no con-
siste en la p i n t u r a o dibujo de los caracteres, sino en que sea a p t a p a r a
transmitir ideas, y consiguientemente q u e otra p e r s o n a p u e d a apre-
h e n d e r l a s por s u intermedio.
El Cdigo Civil no prohibe la existencia de i n s t r u m e n t o s que comu-
n i q u e n ideas por u n medio distinto a la e s c r i t u r a (arg. art. 1020).
De acuerdo con los artculos 1191 y 1192, s e g u n d a parte, resulta que
los actos jurdicos que requiriesen como forma ad probationem la realiza-
cin de instrumentos privados, podrn probarse por principio de p r u e b a
por escrito. Este concepto "principio de prueba por escrito" requiere para su
configuracin que el documento emane del adversario, o de su causante, o
de la parte interesada en el asunto, pero no exige que sea efectuado por es-
crito. Vale decir, el nomenjuris: "principio de p r u e b a por escrito" no se
t r a d u c e en u n a exigencia de forma escrituraria. A esta conclusin arrib
t a m b i n parte de la doctrina nacional (v. Guastavino, Alegra).
Por s u lado el artculo 1193 en c u a n t o exige la p r u e b a pb - escrito
p a r a los contratos que s u p e r e n los $ 200, slo est prohibiendo la p r u e -
b a testimonial (conf. Novillo Saravia, Colombo).
E n sntesis, en orden a la transmisin de ideas, no slo puede leerse
lo escrito, ni orse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pue-
den grabarse pulsos en u n disquete, que luego aparecern en forma de le-
t r a s en la pantalla de u n monitor, o al pie de u n film en u n a cinta de vi-
deo. Y, respecto de la oralidad, no slo se e s c u c h a lo hablado por el sujeto
emisor, sino tambin lo que a partir de ste qued grabado en u n disco
fonogrfico, compacto o cinta de audio. o de video.
1287. EL TIEMPO HBIL PARA LA INSTRUMENTACIN

BAJO FORMA PRIVADA
El articulo 1015 prescribe que: "Los instrumentos privados pueden ser
firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa".
E s t a previsin, q u e es u n a aplicacin del principio de libertad de for-
m a s , r e s u l t a coincidente con lo previsto en m a t e r i a de escrituras pbli-
c a s en el artculo 1001.
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1288. ENUMERACIN
El principio de libertad de formas p a r a los i n s t r u m e n t o s privados
tiene slo dos excepciones: la exigencia de estar firmados (art. 1012) y el
r e c a u d o del doble ejemplar (art. 1021).
P u e d e a n t i c i p a r s e q u e lo referido al doble ejemplar no es exigible
p a r a todos los i n s t r u m e n t o s privados, sino slo p a r a aquellos que ins-
t r u m e n t e n actos jurdicos perfectamente bilaterales, es decir que, como
veremos, no se aplica a los i n s t r u m e n t o s donde c o n s t a n actos bilaterales
imperfectos o actos unilaterales.
Por fin, tambin excepcionan al principio de libertad de formas aque-
llos recaudos requeridos por normas particulares, como las ya menciona-
das en materia testamentaria (art. 3639), y respecto de ttulos circulatorios
como la letra de cambio, el pagar, el cheque, etctera.
1289. LA FIRMA. CONCEPTO 6

a) Exigencia legal
El artculo 1012 dice: "Lafuma de las partes es una condicin esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reem-
plazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos".
Ms a n sin perjuicio de lo que luego expondremos sobre impre-
sin digital y firma a ruego la firma no es obviable en los i n s t r u m e n t o s
privados, ni a u n en el s u p u e s t o de que el texto del i n s t r u m e n t o est es-
crito de p u o y letra del sujeto q u e sin embargo omiti firmarlo.
Por su parte, los d e n o m i n a d o s i n s t r u m e n t o s particulares no requie-
ren ser firmados (v. infra, n s 1298).
b) Nocin
Puede sostenerse que la firma est constituida por trazos que c o n s -
tituyen el modo h a b i t u a l que tiene u n a p e r s o n a de escribir su n o m b r e
con la finalidad de manifestar la a d h e s i n de s u voluntad al texto a cuyo
pie la pone.
A u n q u e el artculo 3 6 3 3 , referido a la firma en los t e s t a m e n t o s , es-
tipula que la firma del testador debe escribirse con todas las letras alfa-
6
Bibliografa especial: COLERIO, J u a n P., "Es la firma de las partes u n requisito esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada?", L.L., 1994-D-475; DEVOTO, Mauricio -
LINCH, Horacio M., "Banca, comercio, m o n e d a eletrnica y la firma digital", L.L., 2 1 / 4 / 1 9 9 7 ;
TAVANO, Mara J . , "La firma electrnica e n el libramiento de cheques. La reforma introducida
por la ley 24.760", Voces Jurdicas 1998-1-55; CAPFUOU, E., "Commerce lectronique. Scuritet
confiance d a n s le commerce lectronique Signature n u m r i q u e et autorit de certification",
JCP, 1998.
hticas que componen su nombre y su apellido, es la n o t a al artculo 3 6 3 9

la que con mayor precisin seala que "es el n o m b r e escrito de u n a m a -
nera particular, s e g n el modo habitual seguido por la persona en diver-
sos actos sometidos a e s t a formalidad. R e g u l a r m e n t e la firma lleva el
apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hbito constante de la
p e r s o n a no era firmar de esa m a n e r a . Los escritores franceses citan el
t e s t a m e n t o de u n obispo, que se declar vlido a u n q u e la firma consista
n i c a m e n t e en u n a cruz seguida de s u s iniciales y de la enumeracin de
s u dignidad".
c) Cuestiones no relevantes
Como se advierte, no es necesario que se t r a t e de escribir el n o m b r e
y el apellido completo, ni q u e sea imprescindible consignar el nombre, o
hacerlo con el apellido.
La falta de conocimiento de este t e m a lleva a situaciones reiteradas
e inconducentes, como aquella en la que las s e o r a s suelen incurrir al
p r e g u n t a r si deben firmar con firma de soltera o de c a s a d a . Inconducen-
te, porque la firma n o se altera por modificaciones en el estado civil.
Tampoco es requerible que se trate estrictamente de escritura, es decir
de letras, dibujos que signifiquen sonidos en algn idioma, sino que b a s t a
con que consistan en trazos. Es decir dibujos.
d) Firma ilegible
La firma es tal a u n q u e sea ilegible.
A esto se llega generalmente, por deformacin espontnea de la cali-
grafa producida por el carcter maquinal y la frecuencia de uso d" la firma.
Resulta n a t u r a l que bajo e s a s c i r c u n s t a n c i a s tienda a simplificarse.
Tambin p u e d e b u s c a r s e degenerar la caligrafa por ei afn del fir-
m a n t e de distinguir su personalidad o t o r n a r m s dificultosa su falsifi-
cacin.
Por fin, todo esto q u e h e m o s e n u n c i a d o como u n proceso general-
m e n t e involuntario y evolutivo, p u e d e g e n e r a r s e en forma originaria y
meditada. Vale decir, q u e n u n c a la firma h a y a consistido en u n a secuen-
cia de letras sino que desde su origen consista en trazos que no signifi-
q u e n sonido alguno. Sera igualmente firma.
e) Iniciales o signos
Pese a lo expuesto, el artculo 1014 dispone que: "Ninguna persona
puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado por
iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera vo-
luntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma", lo
que c o n c u e r d a con la ltima parte del artculo 1012 ya transcripto.
El precepto debe e n t e n d e r s e como referido a firmas que slo estn
c o n s t i t u i d a s por iniciales no q u e las contengan o por signos. Esto
responde a c i r c u n s t a n c i a s existentes en siglos anteriores en los q u e la

cantidad de analfabetos era significativa. En e s a poca era frecuente que
utilizaran a modo de firma, c r u c e s , o simples r b r i c a s q u e en el estado
de desarrollo tcnico de la poca no eran susceptibles de p r u e b a de a u -
tenticidad por comparacin, como hoy lo efectan en cualquier caso los
peritos calgrafos judiciales.
En realidad, y conforme a lo e x p u e s t o a n t e s , e s t o s signos o inicia-
les a los q u e se refieren las n o r m a s , en a l g u n o s c a s o s , p u e d e n cons-
tituir la verdadera firma, como lo h a aceptado la j u r i s p r u d e n c i a en algn
caso.
Sin embargo, la prohibicin transcripta se funda en la presuncin
de que las iniciales o signos no la constituyen, y por tanto, no tienen por
finalidad d e m o s t r a r adhesin a texto alguno, sino u n mero visado, o de-
mostracin de conocimiento, no de voluntad.
Pero, si se d e m u e s t r a q u e se es el modo habitual de firmar, las ini-
ciales o los signos valdrn por firma.
1290. LA FIRMA. CARACTERES

Son caracteres de la firma:
a) Ser olgrafa
Es decir que debe e s t a r escrita de p u o y letra del firmante a quien
se imputa.
No p u e d e haber, por t a n t o , firmas i m p r e s a s , s e a n facsimilares o
transcripcin de nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas, por terceros.
No es firma, por ello, la que suscribe el papel moneda, que, de tal suerte,
viene a constituirse en u n i n s t r u m e n t o pblico no firmado.
Si se diese la curiossima circunstancia de que es el propio a u t o r de
la firma original quien la copia o calca en otro i n s t r u m e n t o , a n u e s t r o en-
tender, lo as dibujado vale por firma.
b) Manifestaciones de individualidad
Debe ser expresin de la individualidad de quien la escribe. Advir-
tase que no expresamos que d e b a h a c e r alusin al n o m b r e del firmante,
ya que lo que ste p u e d e q u e r e r significar con la m i s m a p u e d e no ser s u
nombre, sino su seudnimo, o s u sobrenombre, o algn cargo. En todo
caso s u propia persona. S u individualidad.
c) Exclusiva
Porque como h e m o s sealado en el a p a r t a d o anterior constitu-
ye u n a referencia a su individualidad.
d) Habitual
Es u n a forma h a b i t u a l de expresar la voluntad. O lo que es lo mis-
mo, c a d a firma d e b e ser s e m e j a n t e a la cronolgicamente anterior del
mismo sujeto. Debe i n t e n t a r s e firmar siempre de la m i s m a m a n e r a .
sta es la n o t a m s caracterstica de la firma. Nada importa si es le-
gible o no, si es que constituye la forma h a b i t u a l en la que el sujeto ex-
p r e s a s u conformidad por escrito.
Desde ya que n u n c a la firma es idntica a otra del mismo individuo,
porque va sufriendo las modificaciones propias de la evolucin s e a l a d a
con anterioridad, y las que son producto de la edad particularmente la
motricidad del sujeto.
Sin embargo, ello no quiere decir que no p u e d a alterarse sustancial-
m e n t e la firma por el sujeto firmante. P u e d e cambiarla t a n t a s veces
como quiera.
e) Expresin de voluntad
Debe ser p u e s t a con la finalidad de expresar voluntad de adhesin
al texto. Por eso es que debe ser p u e s t a al pie del instrumento, a fin de
d e m o s t r a r su asentimiento con todo el texto q u e le precede en el papel.
No con el que le sigue.
Slo por excepcin que d e p e n d e de c i r c u n s t a n c i a s fcticas de
c a d a caso en particular p u e d e ponerse al m a r g e n . Si estn ocupados
todos los renglones, es decir, si est cubierto con escritura todo el papel,
la firma u b i c a d a al margen, t a m b i n debe c o n s i d e r a r s e p u e s t a al final
del texto.
Otro caso particular est dado por aquellas esquelas en las q u e su
redaccin en tercera p e r s o n a del singular impone que estn firmadas al
inicio del texto a c o m p a a d a s por la aclaracin de firma.
J] La cuestin del lugar en que debe firmarse

Es prctica que, si el i n s t r u m e n t o tiene varias fojas se ponga la fir-
m a ntegra a s u pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se m a n -
tenga la correlatividad de las m i s m a s firmando en forma tal que los tra-
zos a b a r q u e n dos fojas, lo que se logra s u p e r p o n i e n d o las hojas de papel.
La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en a l g u n a s o p o r t u n i d a d e s que la ley no
exige que se firmen t o d a s las hojas del i n s t r u m e n t o privado. Pero, cues-
tionado el d o c u m e n t o suscripto slo en la ltima hoja, no p u e d e n d a r s e
reglas apriori, q u e d a n d o al arbitrio judicial d e t e r m i n a r si el conjunto for-
m a u n todo al cual se aplica la firma, o si la aproximacin de las hojas
no es sino accidental 7 .
1
CNCiv., S a l a F , 1 3 / 6 / 1 9 7 9 , E.D., 88-179; idenx S a l a E , 8 / 7 / 1 9 7 6 , E.D.. 72-515.
g) Deformacin voluntaria de la propia firma

Hace u n o s aos, la S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires,
tuvo que resolver u n curioso caso, en el q u e u n a p e r s o n a negaba la h a -
bilidad de u n recibo que l haba suscripto, sosteniendo que haba defor-
mado voluntariamente su firma, de modo tal que se poda leer con dificul-
tad que lo que pareca firma deca "nada firmo". El tribunal bonaerense
sostuvo q u e el d o c u m e n t o era hbil, p u e s quien lo i m p u g n a b a era quien
haba creado la apariencia de firma y deba responder por ello 8 .
h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto define la firma (como lo hace tambin el Cdigo Civil de
Qubec), tomando en consideracin su funcin y la m a n e r a en que debe ser
estampada. Por ello dice en el primer prrafo del artculo 266: "La firma
prueba la declaracin de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe ser manuscrita y consistir en el nombre delfirmante, o en un signo, es-
critos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto".
El s e g u n d o prrafo del mismo artculo trata de la firma en los docu-
mentos generados por medios electrnicos.
1291. FUNCIONES DE LA FIRMA

La firma h a servido clsicamente para la obtencin de dos objetivos:
imputacin de autora del acto y demostracin de la voluntad de su autor.
Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es
de cualquier m a n e r a relativa puesto que el instrumento deber ser some-
tido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a quien se atribuye.
1291.1. LA FIRMA DIGITAL

a) Nocin
Se utiliza la expresin firma digital p a r a individualizar los procedi-
mientos o m t o d o s d e s t i n a d o s a identificar al a u t o r de u n d o c u m e n t o
transmitido por medios electrnicos, as como q u e esa p e r s o n a a p r u e b a
su contenido.
En esta orientacin, la ley modelo de comercio electrnico a p r o b a d a
por la Comisin de las Naciones Unidas p a r a el Derecho Mercantil Inter-
nacional (conocida por la sigla formada por s u s iniciales en ingls, UN-
CITRAL) dice que: "Cuando la ley requiere lafirmade unapersona, ese re-
quisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a) si se
utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa
Persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y b) si
CS Buenos Aires, 2 / 3 / 1 9 7 1 , L.L., 144-124.

ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para losjines para los que
se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circuns-
tancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto se ha inspirado en la ley modelo de UNCITRAL, por lo que
luego de definir la firma dice: "En los instrumentos generados por medios
electrnicos, el requisitode lafirmade unapersonaquedasatisfechosise uti-
liza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la
autora e inalterabilidad del instrumento" (art. 266, 2do. prr.).
El mtodo que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la crip-
tografa de clave pblica o privada, que permite identificar al sujeto por
la clave que pone en el documento; al poner esa clave el documento que-
da "encriptado" de modo que deviene inalterable; cualquier modificacin
que pretenda ser introducida sin el empleo de la clave pertinente
produce que el documento desaparezca.
1291,2. LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL

Y FIRMA ELECTRNICA 9
a) Noticia
El 14 de diciembre de 2001 se public la ley 25.506 de Firma Digital, la
que trae una serie de innovaciones relevantes en el mbito del derecho privado.
b) Contenido
La ley contiene un captulo I que, bajo el extrao acpite de "consi-
deraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los captulos si-
guientes se refieren a la instrumentacin del sistema de firma digital; los
captulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos
que actan en la implementacin del sistema y a las sanciones que pue-
den serles impuestas.
c) Firma digital. Definicin legal

El art. 2 e de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado
de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que re-
9
Bibliografa especial; HALL. Andrs - DEVOTO, Mauricio, "La firma digital, herramienta
habilitante del comercio electrnico", en PIAGGI, Ana I. - ESTOUP, Luis A. (coordinadores).
Derecho mercantil contemporneo, Buenos Aires, 2001, pg. 23; SLEME MURAD, Marcelo, "El
dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital'', L.L., 2002-
D-1319; CHAEYER, Hctor Mario - GOLDFELD, Agustn Guido - VENTURA, Damin Esteban, "Una
nueva categora de instrumento jurdico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III".
E.D., 200-566, CHAYER, Hctor Mario, "Una nueva categora de instrumento jurdico: el
documento digital firmado digitalmente", E.D., 198-946; PIAGGI, Ana I., "Firma electrnica,
certificados y entidades de certificacin", E.D., 194-878: LYNCH, Horacio M., "Comentario a la
ley 25.506 de firma y documento digital", ADLA 2002-A-1555.
quiere de informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encon-

trndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser s u s c e p -
tible de verificacin por terceras p a r t e s , tal que dicha verificacin simul-
t n e a m e n t e p e r m i t a identificar al firmante y detectar cualquier
alteracin del d o c u m e n t o digital posterior a s u firma".
d) Documento digital
De la definicin t r a n s c r i p t a surge que la firma digital se aplica a u n
d o c u m e n t o digital, que es la r e p r e s e n t a c i n digital de actos o h e c h o s ,
con independencia del soporte utilizado p a r a su fijacin, almacenamien-
to o archivo (art. 6 e ).
e) Firma electrnica
T a m b i n se define la firma electrnica como el conjunto de d a t o s
electrnicos integrados, ligados o asociados de m a n e r a lgica a otros da-
tos electrnicos, utilizado por el signatario como su medio de identifica-
cin, q u e carezca de alguno de los requisitos legales p a r a ser conside-
r a d a firma digital (art. 5 e ). As, los certificados digitales emitidos por
certificadores no licenciados son vlidos p a r a producir los efectos de la
firma electrnica (art. 2Q del decreto reglamentario 2 6 2 8 / 2 0 0 2 ) .
Ahora bien, entre la firma digital y la electrnica media u n a impor-
tante diferencia de efectos.
Es que refirindose a la firma digital, la ley dispone que se p r e s u m e ,
salvo p r u e b a en contrario, que ella pertenece al titular del certificado di-
gital que permite la verificacin de dicha firma (art. 7q).
Mientras que si se desconoce la firma electrnica "corresponde a
quien la invoca acreditar su validez" (art. 5 a ).
La diferencia se funda en q u e la firma digital est sujeta a procedi-
mientos q u e , si bien no son infalibles, t i e n d e n a a s e g u r a r que: (i) slo
pudo ser p u e s t a por el titular del certificado digital; (ii) la integridad del
documento en el cual esa firma fue p u e s t a . Esto ltimo t a m b i n est es-
tablecido l e g a l m e n t e , en t a n t o s e c o n s a g r a la p r e s u n c i n de integri-
dad del d o c u m e n t o digital firmado digitalmente; ella consiste en presu-
m 1 'hasta la p r u e b a en contrario que el d o c u m e n t o digital no h a sido
modificado desde su firma (art. 8 e ).
J) Funcin de la firma digital

La ley es m u y clara en s u artculo 3 al disponer que "cuando la ley
requiera u n a firma m a n u s c r i t a , e s a exigencia q u e d a t a m b i n satisfecha
Pr u n a firma digital". Claro es que u n d o c u m e n t o en soporte papel no
Puede ser firmado digitalmente; ello surge de la m i s m a definicin, en
c u a n t o establece q u e la firma digital es u n procedimiento m a t e m t i c o
aplicado a u n d o c u m e n t o digital.
En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento

digital.
El principio de equiparacin de la firma digital a la firma manuscrita
se aplica, tanto a los casos en que la ley establece la obligacin de firmar
como a los que prescribe consecuencias para su ausencia. De donde un do-
cumento digital que no tiene firma digital, tiene los efectos que la ley atri-
buye a un texto escrito, pero no firmado o sea, que ingresar a la categora
de instrumento particular no firmado. Mientras que un documento digi-
tal con firma digital tendr los efectos del instrumento particular firma-
do, denominado tambin instrumento privado (v. supra, n a 1224 b).
g) Funcin del documento digital

Decamos que el documento digital puede ser un instrumento par-
ticular firmado o no firmado, segn tenga o no firma digital. Esta idea es
sostenible por cuanto la ley 25.506 establece en el ltimo prrafo del art.
6 9 que "un documento digital satisface tambin el requerimiento de es-
critura".
h) Hiptesis excluidas de firma digital

En principio cualquier expresin de voluntad puede exteriorizarse
en un documento digital firmado digitalmente, salvo las exclusiones pre-
vistas por la misma ley 25.506.
El art. 4 a excepciona: las disposiciones por causa de muerte, los ac-
tos jurdicos del derecho de familia, los actos personalsimos en general
y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como conse-
cuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes.
De la lectura de este precepto resultan muchas cuestiones.
En principio parece claro que ningn testamento puede ser otorga-
do en documento digital firmado digitalmente. Pero disposiciones por
causa de muerte comprende mucho ms que el testamento; as, por
ejemplo, no podra establecerse por este medio el destino del cadver o
el modo en que habran de realizarse las honras fnebres; ni tampoco la
dacin de rganos para trasplante o del cadver para investigaciones
cientficas. Tampoco las donaciones por causa de muerte autorizadas
por el art, 1803 del Cdigo Civil.
La expresin "actos jurdicos del derecho de familia" es un poco vaga,
aunque sin duda incluye el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la
emancipacin dativa o habilitacin de edad, la designacin de tutor dativo,
el discernimiento de la tutela o cratela. Ms dudoso es si un convenio
de disolucin de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podra
pasarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien estn
causados en relaciones familiares tienen un contenido patrimonial.
Los actos personalsimos esto es aquellos que por regla general no

pueden ser otorgados ms que por el titular del derecho y excluyen por
ello la representacin no son muchos. Podemos identificar algunos
que ya estn comprendidos en las prohibiciones vistas antes: reconoci-
miento de hijos, testamento, disposicin del propio cadver. Tambin quedan
incluidos en esta clase aunque bajo ciertas circunstancias algunos de
ellos pueden ser actuados por representante los actos de disposicin so-
bre el propio cuerpo, como el consentimiento o no para tratamientos m-
dicos o intervenciones quirrgicas o para recibir transfusiones de sangre
o la dacin de rganos con finalidad de trasplante. En la misma senda es-
tn los actos de disposicin de los derechos de la personalidad espiritual,
como la imagen o la intimidad, con lo cual valdr tener el cuidado de exi-
gir una firma olgrafa para el caso de consentimiento para publicacio-
nes, reportajes, fotografas, etctera.
Finalmente, el artculo 4 excluye de la firma digital a los actos que de-
ban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con
la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones
legales o del acuerdo de partes. El acuerdo de partes es fcilmente explica-
ble, pues se tratara de un caso de forma convenida o estipulada por las
partes, conocida como forma convencional (v. supra n e 1216 b).
En cuanto a los actos que tienen exigencia o formalidades incompa-
tibles con la firma digital y que no estn ya incluidos en los casos de los
tres incisos anteriores, parecera que la ley se refiere a las escrituras p-
blicas en tanto el sistema actual de escrituras pblicas resulta incompa-
tible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente.
Sin embargo, ello no excluye a otros instrumentos pblicos. En el
mbito de la administracin pblica, se autoriza la utilizacin de docu-
mentos digitales y firma digital, y es ms, se incentiva un proceso de
"despapelizacin".
i) Eficacia del documento digital que contiene un acto excluido

Ahora bien, qu sucede si la expresin de voluntad necesaria para
un acto de los incluidos en la enumeracin del art. 4 e se exterioriza en un
documento digital firmado digitalmente.
Entendemos que si la expresin de voluntad debe exteriorizarse por
una forma solemne (verbigracia, el testamento; y vase la enumeracin
de otros actos formales solemnes en el n- 1219 f]) el acto es nulo por de-
fecto de forma, por lo que no produce ningn efecto jurdico, aun cuando
el documento digital probara indubitablemente la voluntad.
Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital pue-
de servir de prueba de su celebracin u otorgamiento, y autorizara a recla-
mar la satisfaccin de la forma legalmente establecida (v. n s 1219 c).
j) Requisitos de eficacia de la firma digital

Para que una firma digital sea eficaz se requiere:
que haya sido creada durante el periodo de vigencia del certifica-
do digital vlido del firmante;
que sea debidamente verificada con la referencia de los datos de
comprobacin de firma digital, indicados en dicho certificado, segn el
procedimiento que a esos efectos corresponde;
que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un cer-
tificador licenciado.
Los captulos siguientes de la ley se explayan sobre el certificado di-
gital (captulo 2), certificador licenciado (captulo 3), titular del certifica-
do digital (captulo 4), y luego sobre la organizacin institucional (cap-
tulo 5) y la autoridad de aplicacin (captulo 6).
k) Originales
Conforme al artculo 11 "los documentos electrnicos firmados di-
gitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a
partir de originales de primera generacin en cualquier otro soporte,
tambin sern considerados originales y poseen, como consecuencia de
ello, valor probatorio como tales, segn los procedimientos que determi-
ne la reglamentacin".
1) Conservacin de documentos
Algunos sujetos tienen la obligacin de conservar documentacin;
por ejemplo, el Cdigo de Comercio impone a los comerciantes la obliga-
cin de conservar los documentos respaldatorios de la contabilidad por
diez aos. Sobre hiptesis como sta, el art. 12, ley 25.506, dispone que
la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, tambin
queda satisfecha con la conservacin de los correspondientes documen-
tos digitales firmados digitalmente, segn los procedimientos que deter-
mine la reglamentacin, siempre que sean accesibles para su posterior
consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fe-
cha y hora de su generacin, envo y/o recepcin.
m) Presuncin de envo
Ciertos documentos digitales, incluso firmados digitalmente, pue-
den ser expedidos en forma automtica por una mquina preparada
para ello. Se suele ejemplificar con ordenadores de ciertas empresas que,
al recibir la informacin de stock de cierto producto, automticamente
expiden una orden de compra al proveedor del mismo; y en ocasiones el
proveedor acepta ese pedido tambin a partir de u n documento digital
expedido automticamente. En suma, podra decirse que la operacin
queda consensuada sin la intervencin de una persona.
E s t a hiptesis est prevista en el artculo 10, ley 25.506, que dice:

"Cuando u n d o c u m e n t o digital s e a enviado en forma a u t o m t i c a por u n
dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se p r e s u m i -
r, salvo p r u e b a en contrario, que el d o c u m e n t o privado proviene del re-
mitente".
n) Reglamentacin
La ley 2 5 . 5 0 6 h a sido r e g l a m e n t a d a por el decreto 2 6 2 8 / 2 0 0 2 .
o) Valoracin
Se h a dicho con justicia que con la sancin de la ley 25.506 se pre-
tende colocar al pas en sintona con los pases m s avanzados del m u n -
do, facilitando el comercio exterior, la contratacin y, con ello, h a c e r m s
eficiente al pas (Lynch). Es que, sin duda, el comercio se desarrolla cada
vez m s por medios electrnicos q u e h a n reducido a la n a d a las distan-
cias y el tiempo necesario p a r a la comunicacin. Como h e m o s dicho an-
tes, la globalizacin se p r o d u c e porque la tecnologa h a hecho desapare-
cer las limitaciones i m p u e s t a s por la geografa, de modo q u e todo el
m u n d o est hoy conectado s i m u l t n e a m e n t e , en tiempo real, cualquiera
sea el lugar del planeta en q u e se e n c u e n t r e . Y ese comercio exige que el
ordenamiento jurdico r e s p o n d a reconociendo eficacia a los d o c u m e n t o s
expedidos por m e c a n i s m o s informticos apropiados.
Por otro lado, la "despapelizacin" o desmaterializacin es cada vez
ms intensa, tanto en el mbito pblico cuanto privado; y el rgimen del do-
cumento digital es u n a contribucin indispensable para que se concrete.
Y c u a n d o aludimos al mbito pblico nos referimos tambin al Po-
der Judicial. S e g u r a m e n t e , en no m u c h o tiempo podremos enviar a los
tribunales los escritos en d o c u m e n t o s digitales firmados digitalmente,
en cualquier hora del da y desde cualquier lugar, lo cual contribuir a
u n servicio de justicia m s eficaz y a u n a facilitacin mayor del trabajo
de los abogados.
De modo p u e s , que n o cabe sino aplaudir la sancin de esta ley que
abre i n n u m e r a b l e s c u e s t i o n e s tcnicas, q u e iremos resolviendo con el
tiempo, pero responde a u n a necesidad innegable y contribuye a la mo-
dernizacin de la Argentina.
1292. LA IMPRESIN DIGITAL io

a) Planteo
Debe dilucidarse si en los i n s t r u m e n t o s privados pese a la clara
e
xigencia del artculo 1012 p u e d e s u b s t i t u i r s e la firma por la impre-
sin digital del sujeto otorgante del acto.
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Efectos jurdicos de la impresin digital

b) Distintas tesis
Tres opiniones se h a n elaborado al respecto.
U n a p r i m e r a que admite en algunos casos la impresin digital como
s u c e d n e a de la firma u , salvo que se trate de u n t e s t a m e n t o olgrafo.
Esta p o s t u r a fue receptada por el Proyecto de Reformas de 1936, en su
artculo 2 7 5 , p a r a el s u p u e s t o de otorgante analfabeto. El Anteproyecto
de 1954 establece en su artculo 288 que la impresin digital h a c e pre-
sumir, iuris tantum, la autenticidad.
Ms recientemente el artculo 59 de la LCT (modificada por la ley
21.297) autoriza la impresin digital para signar instrumentos por el traba-
jador que no sepa o no p u e d a firmar. No obstante, debe sealarse que esta
disposicin es particular y est restringida al mbito de esa ley.
Otra postura sostiene que la impresin digital slo acredita identidad,
no voluntad 12. Y que, al decir de Orgaz, quien no sabe firmar no puede otor-
gar u n instrumento privado no tanto porque no sepa firmar cuanto porque
no sabe leer. De all que se sostenga que no sustituye a la firma 13, aunque
haya sido estampada frente a testigos 14.
Una tercera opinin distingue segn el sujeto otorgante sepa leer y no
escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no escribir o no pueda ha-
cerlo, por ejemplo, por tener paralizadas las manos la impresin digital
puesta al pie opera a modo de sucedneo de la firma y el documento es v-
lido como instrumento privado. No es as si el otorgante es analfabeto 15.
c) Nuestra opinin
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, no cabe d u d a de q u e la impresin di-
gital como elemento que atribuye identidad es m s perfecto que la firma;
cada impresin dactilar es diferente a toda otra.
Pero, a diferencia de la firma, sucede que la impresin p u e d e no res-
ponder a u n acto voluntario, ya q u e puede h a b e r sido t o m a d a por u n ter-
cero m i e n t r a s el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de inconscien-
cia, o incluso d e s p u s de su fallecimiento.
en los documentos privados", L.L., 23-904; ORGAZ, Alfredo, "La impresin digital en los
documentos privados", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, m a r / a b r . 1936; DAZ
DE GUIJARRO, Enrique, "La impresin digital en los instrumentos privados no firmados", J.A.,
50-85.
11
SCBA, 1 9 / 1 0 / 1 9 9 3 , J.A., 1995-IV-sintesis.
12
As se pronunci la CNCiv., Sala K ( 2 8 / 4 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-C-626), sosteniendo que el
documento que contiene la impresin digital del firmante, pero que carece de su firma, no al-
canza la validez de u n instrumento privado, p u e s la ltima es condicin esencial p a r a la exis-
tencia de todo acto bajo dicha forma, la cual no puede ser reemplazada por signos ni por ini-
ciales de los n o m b r e s o apellidos.
13
CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-D-594.
14
SC Buenos Aires, 2 1 / 6 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-B-605.
15
CNCiv., Sala E, 3 0 / 7 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-287; J.A., 1982-111-455; E.D., 96-292;
CNCom., Sala A, 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 83-646.
Esto lleva a concluir en q u e la impresin digital no sirve como ele-

mento q u e denote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que slo
acredita su identidad, no s u voluntad, con lo cual no satisface u n a de las
funciones de la firma en los i n s t r u m e n t o s privados.
Por ello puede concluirse en que la impresin digital no sustituye la fir-
ma en esta categora de instrumentos, lo cual no obstar a que se los con-
sidere i n s t r u m e n t o s p a r t i c u l a r e s y que segn cada caso particular y
con la a y u d a de elementos tecnolgicos p u e d a incluso lograr u n mayor
grado de certidumbre q u e los i n s t r u m e n t o s privados.
d) Excepcin
Desde luego que no existe inconveniente alguno si el otorgante del
i n s t r u m e n t o sabe leer y escribir, pero por alguna circunstancia, no p u e -
de firmar (v.gr., por estar enyesado, o tener paralizada la m a n o , etc.) ya
que en este caso la impresin voluntaria denota asentimiento en quien,
por saber leer y escribir, comprendi cabalmente el significado del acto
i n s t r u m e n t a d o . Pero, a u n en este caso, q u e d a r a salvo la posibilidad de
invocar y d e m o s t r a r que, pese a h a b e r mediado comprensin del acto, la
impresin digital no fue p u e s t a voluntariamente, sino verbigracia, me-
diando el vicio de violencia.
Tambin podra ser reconocido un i n s t r u m e n t o signado con impre
sin digital, j u g a n d o en tal caso la presuncin del artculo 1028 (en con-
tra, respecto de la presuncin, Lciva Fernndez).
1293. LA FIRMA A RUEGO

a) Concepto y mbito de aplicacin
C u a n d o el otorgante de un i n s t r u m e n t o publico no puede o no sabe
firmar, opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que u n tercero coloca
en el d o c u m e n t o en nombre de la parte y en p r u e b a de su conformidad.
de todo lo cual da fe el oficial pblico.
La cuestin es si en m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s privados, d o n d e no
existe oficial pblico que d fe de tal hecho, es vlida la firma a ruego.
b) Tesis negativa
P u e d e s u s t e n t a r s e la negativa con la meid pievisin del articulo
1012 que se refiere a firma "de las partes" (en tal sentido Segovia. Machadu
Salvat). De tal suerte, el analfabeto solo tendra la posibilidad de i n s t r u
m e n t a r bajo forma p u b l i c a . E s t o llevara al a b s u r d o c o n s i s t e n t e en
q u e p a r a otorgar u n recibo d e b a celebrar u n a escritura publica.
c) Tesis que la acepta

Quienes sostienen la posicin afirmativa (Llerena, Llambias, Burda
y Arauz Castex) r e c u e r d a n que la referencia a la firma de las partes, del
artculo citado, debe comprenderse como atinente a las partes s u b s t a n -

ciales, ya q u e n a d a e m p e c e a q u e tales i n s t r u m e n t o s se otorguen me-
diante apoderado, o r e p r e s e n t a n t e legal, en s u caso. P a r a ello se destaca
que el m a n d a t o no es en principio u n contrato formal (art. 1873).
En este orden de ideas, se h a dicho por los t r i b u n a l e s q u e cabe otor-
garle a la firma a ruego los efectos de u n m a n d a t o y en consecuencia, por
esa va, corresponde asignarle eficacia al i n s t r u m e n t o suscripto en esos
trminos, siempre que se h a y a acreditado la existencia de esta ltima re-
lacin jurdica 16 .
Sin embargo, esta posicin no est exenta de crticas ya que, como
seala Orelle, no se t r a t a r a aqu, p r o p i a m e n t e de u n m a n d a t o p a r a el
otorgamiento de u n acto, p u e s el que celebra el c o n t r a t o es la parte, no
el a p o d e r a d o q u e se limitara a e s t a m p a r su firma a n o m b r e del poder-
dante.
La objecin no nos parece d e t e r m i n a n t e . Ello p o r q u e en la misma
parece confundirse el objeto del m a n d a t o que a n u e s t r o juicio no se-
ra el otorgamiento del contrato como sostiene la crtica, sino el de
ese otro acto jurdico (arts. 944 y 1889) consistente en la impresin de la
propia firma con la virtualidad de i m p u t a r s e a otro.
Llambas sostiene, en posicin que c o m p a r t i m o s , q u e la solucin
que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la validez del instru-
m e n t o con lo referido a s u fuerza probatoria. Siempre el i n s t r u m e n t o
ser vlido, bien q u e d e b e r d e m o s t r a r s e p a r a que tenga fuerza vincu-
lante respecto del poderdante, que medi la relacin de m a n d a t o con el
firmante. s t a es la tesis p r e d o m i n a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a .
d) Supuestos en que no es admitida

En n i n g n caso es vlida la firma a ruego en aquellos s u p u e s t o s de
actos solemnes, como es el t e s t a m e n t o olgrafo.
e) La cuestin en el derecho comercial

En m a t e r i a comercial el artculo 2 0 8 , inciso 3 9 , del Cdigo de Co-
mercio, admite e x p r e s a m e n t e esta solucin, al disponer que los contra-
tos comerciales p u e d e n justificarse "[...] por d o c u m e n t o s privados, fir-
m a d o s por los c o n t r a t a n t e s o algn testigo, a su ruego y en s u nombre".
j) Conclusin
Como se advierte, entonces, t a n t o la impresin digital como la firma
a ruego p u e d e n operar bajo d e t e r m i n a d o s s u p u e s t o s , como s u c e d n e o s
de la firma.
16
CNCiv., Sala B, 3 0 / 5 / 1 9 8 6 , E.O., 121-432.
1294. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS SIN FIRMA

a) Planteo
E n a p a r t a d o s anteriores, h e m o s tratado de la firma y s u s s u c e d -
neos, la impresin digital y la firma a ruego, a m b o s p a r a situaciones o ca-
sos limitados.
Ahora se t r a t a de dilucidar el valor que p u e d e n tener en c u a n t o a
i n s t r u m e n t o s aquellos c a r e n t e s de firma. No ya slo los signados con im-
presin digital, sino aquellos en los que tampoco sta concurre.
Nuestro razonamiento es el siguiente: la eficacia probatoria no de-
pende de la existencia de firma, p u e s entonces, careceran de todo valor
los i n s t r u m e n t o s pblicos que no la llevan (estampillas, papel moneda,
billetes de loteras oficiales, m o n e d a s , cospeles de servicios pblicos,
etc.). Por s u parte, existen i n s t r u m e n t o s privados en los que puede pres-
cindirse de la firma (el caso ya citado del artculo 59, LCT) y otros en que
puede ser s u s t i t u i d a por la reproduccin facsimilar (como en las accio-
nes emitidas por sociedades a n n i m a s : art. 212, LS). Por lo d e m s , sin
restar eficacia al artculo 1012, si pudiera afirmarse que las funciones de
la firma imputacin de autora y manifestacin de voluntad p u e d e n
ser satisfechas con algn otro elemento, la firma sera prescindible.
Esto es, en realidad, lo que ocurre con los i n s t r u m e n t o s particula-
res no firmados (Leiva Fernndez).
Veamos entonces si p u e d e obtenerse la satisfaccin de las funcio-
nes a t r i b u i d a s a la firma por medio de otros elementos, porque, si fuese
as, h a b r a m o s demostrado que esa otra categora de i n s t r u m e n t o s , los
"particulares no firmados", q u e no la requieren, no slo tienen similar
valor convictivo q u e los privados, sino q u e se a d a p t a n mejor al trfico
moderno, tal como lo veremos m s adelante.
b) Sobre la imputacin de autora

Diariamente se celebran cientos de contratos por tlex o por fax, o
por medios electrnicos en los que la i m p u t a c i n de autora se realiza
mediante la identificacin recproca, esto es, quien recibe el mensaje inme-
diatamente recibe su confirmacin a aquella terminal que dice haberlo ex-
pedido. Si sta lo confirma se imputa su contenido al autor intelectual del
mensaje, no a s u a u t o r material que bien p u e d e ser u n dependiente.
Cabe s e a l a r que ciertos negocios b a n c a r i o s (transferencias) se h a -
cen por medios electrnicos, sin q u e q u e d e n registrados en papel u otro
soporte, lo que crea complejos problemas jurdicos 17 .
Bibliografa especial: BEKERMAN. Jorge M., 'Transferencia electrnica de fondos [...]", L.L.,
1987-C-685; VAZ FLORES, Hortensia, 'Transferencia electrnica de fondos", J.A., 1987-111-811:
JJ-OVERASDE RESK, Mara Emilia, "La responsabilidad civil en la transferencia electrnica de fon-
o s " , L.L., 1 2 / 4 / 1 9 9 1 ; BAGUETTO, Sebastin J . - AGRANATI, Javier H., Transferencia electrnica
de
f o n d o s (Aspectos jurdicos)", L.L., 1996-E-1228.
Por su parte, las claves magnticas, combinadas con claves num-

ricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, verbigra-
cia, al efectuar actos jurdicos en cajeros automticos previa insercin de
la tarjeta con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave
numrica personal del titular (password). En sntesis, entonces, puede
afirmarse que la mquina, el cajero automtico, no puede leer la firma
pero s reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de
la banda magntica de la misma, en combinacin con el password.
c) Sobre la demostracin de voluntad

Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los sea-
lados en los artculos 917 y 918. No ya por signos inequvocos escritos,
sino por signos que resultan de la realizacin material de actos inequ-
vocos; as, es inequvoco que quien deposita un cospel en un telfono p-
blico quiere hablar por telfono, lo es que quien deposita una moneda o
una ficha en una mquina expendedora quiere una unidad del producto
en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos.
Del mismo modo, quien accede a un cajero automtico, o utiliza una
tarjeta de compra magntica que debita automticamente en una cuenta
corriente bancaria, demuestra de manera inequvoca su voluntad.
Queda as demostrado que las funciones que cumple la firma pue-
den ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certe-
za, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilizacin de ins-
trumentos privados, o particulares no firmados, no depende del valor
econmico enjuego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el
pasaje en colectivo hasta cualquier contratacin internacional mediante
el uso de tlex, fax u otros medios informticos.
dj Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es
inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y ms an que de-
ben firmar todos los que aparecen en l, y de no ser as, ninguno queda
obligado 18.
Pero tambin se viene afirmando que los instrumentos particulares
no firmados no estn desprovistos de todo valor, pues valen como prueba
de los contratos 19, de donde el principio del artculo 1012 admite mori-
geraciones 20 .
En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particu-
lar una boleta de depsito con el sello del banco impreso detrs; y que.
18
CNCiv., S a l a C , 2 6 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 8 2 - 2 5 1 .
19
CNCiv., SalaA, 2 5 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-601.
20
CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-497.
si se d u d a de la autenticidad de la impresin mecnica h a de comparr-

sela con otras e s t a m p a d a s con el i n s t r u m e n t o que est en posesin del
banco 2 1 . Con lo que se h a admitido la p r u e b a de la autenticidad del ins-
t r u m e n t o no firmado.
1295. EL DOBLE EJEMPLAR. CONCEPTO

a) Fundamento legal
El principio de libertad de formas reconoce, a d e m s de la firma, otra
excepcin. sta es la del doble ejemplar y e n c u e n t r a su fundamento en
lo d i s p u e s t o en el artculo 1021 q u e reza: "Los aclos. sin embargo, que
contengan conuenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados
en tantos origmales. como partes haya con un inters distinto".
b) Proyectos de reforma
Principio similar se p u e d e leer en el Anteproyecto de Bibiloni, y en
el Anteproyecto de 1954 (art. 273), bien que este ltimo reconoce como
principio de p r u e b a por escrito al ejemplar nico, con lo que a t e n a la
exigencia. En cambio el Proyecto de Unificacin Legislativa propiciaba la
eliminacin del requisito del doble ejemplar. El Proyecto de Cdigo Civil
de 1998 t a m b i n pretende eliminar la exigencia del doble ejemplar.
c) Finalidad
La finalidad tenida en c u e n t a por el d e r e c h o francs, de donde la
tom el n u e s t r o , reside en poner a a m b a s partes en igualdad de condi-
ciones a los efectos probatorios (Planiol y Baudry-Lacantinerie). En efec-
to, mal podra u n a parte d e m o s t r a r la existencia y los trminos de u n ins-
trumento privado si el nico ejemplar lo tiene aquella otra contra la cual
se intenta hacerlo valer. Advirtase que este problema no concurre en el
i n s t r u m e n t o pblico desde que ste q u e d a protocolizado y en poder de
u n tercero neutral, como es el escribano.
En la concepcin de Spota, el f u n d a m e n t o sera q u e a m b o s cele-
brantes tengan la posibilidad recproca de probar no ya la existencia del
acto jurdico, sino la del i n s t r u m e n t o .
Desde otra postura, parte de la doctrina francesa que comenta el an-
tecedente de nuestro Cdigo, sostiene que el fundamento de la exigencia del
doble ejemplar reside en u n a presuncin legal que consistira en que h a s t a
que no se otorgue, el instrumento se supone provisorio, es decir, u n mero
Proyecto de i n s t r u m e n t o (Aubry y Rau, Zachariae, Marcado).
CNCom., Sala D, 2 6 / 7 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-145; v. tambin CNCom., Sala D,

7 7 / 1 9 8 9 , LX., 1990-A-36.
s t a parece h a b e r sido la concepcin originaria de Vlez Sarsfield,

ya que en el artculo 1023 h a c e referencia al acto concluido de una ma-
nera definitiva.
Sobre esta concepcin debe observarse, con Salvat, que no explica
por qu la ley presumira que tal acto es considerado u n mero proyecto.
La r e s p u e s t a no sera otra que la dificultad probatoria p a r a aquella parte
q u e no est en posesin del i n s t r u m e n t o , con lo que volvemos al p u n t o
inicial.
Sin embargo, como bien s e a l a Borda, no parece j u s t o que la parte
que no tome la previsin de exigir u n doble ejemplar a fin de facilitar la
p r u e b a del acto, p u e d a luego negarse a cumplir la obligacin contrada
en el i n s t r u m e n t o q u e firm.
d) Cantidad de ejemplares
La referencia al "doble" ejemplar proviene de la c i r c u n s t a n c i a de
que, en la generalidad de los casos, son dos las partes intervinientes con
u n inters distinto, y por lo tanto, deben ser dos los ejemplares. Ms co-
rrecto es referirse a pluralidad de ejemplares, a u n q u e no es sta la de-
nominacin tradicional d a d a por n u e s t r a doctrina.
Si varios condominos contratan con u n tercero sobre la cosa comn
ellos constituyen u n a sola parte, y otra el tercero, por lo que seran exigibles
slo dos ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuer-
d a n entre s sobre la cosa c o m n , verbigracia, respecto de la periodicidad
de uso, o la divisin del condominio, all cada u n o de los sujetos repre-
s e n t a u n inters distinto y por lo tanto, debe recibir u n ejemplar.
Otro tanto sucede en el contrato de sociedad. El acto de constitucin
de la m i s m a tiene t a n t a s partes con u n inters distinto como socios haya.
y por ende, c u a n d o se constituye por i n s t r u m e n t o privado, deben entre-
garse t a n t o s originales como c o n t r a t a n t e s . Pero c u a n d o esa sociedad ya
c o n s t i t u i d a celebra u n contrato con u n tercero, todos los socios tienen
u n inters nico representado en este caso por la p e r s o n a jurdica.
e) Carcter del requisito

La exigencia del r e c a u d o del doble ejemplar es de orden pblico, lo
q u e i m p o r t a q u e no p u e d e ser dejada sin efecto por convencin de las
partes, ya que no constituye derecho disponible. Slo puede suplirse en
los trminos previstos en los artculos 1022, 1024 y 1025.
f Forma
El doble ejemplar p u e d e otorgarse mediante copia carbnica, foto-
copia o cualquier otro medio q u e atribuya a la copia igual contenido que
el original. Desde luego que la firma deber ser autgrafa en cada origi-
nal, no copiada, fotocopiada o calcada.
g) Firmas
No es necesario q u e a m b o s ejemplares e s t n firmados por las dos
partes. Lo requerido es que t e n g a n las firmas c r u z a d a s , como lo prev el
artculo 1013.
h) Expresin de la cantidad de ejemplares

A u n q u e no es obligatorio como en el Cdigo Civil francs, resul-
ta de prctica mencionar al pie del i n s t r u m e n t o privado la cantidad de
ejemplares que se firman, a fin de d e m o s t r a r el cumplimiento del precep-
to legal. Si no se hiciese as, se correra el riesgo de que u n a parte negase
tener u n ejemplar firmado por la otra y con eso a t a c a r e la validez del ins-
t r u m e n t o que sta invoque.
Ante la a u s e n c i a de tal c o n s t a n c i a p u e d e d e m o s t r a r s e el cumpli-
miento del recaudo mediante la declaracin de testigos.
1296. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE EJEMPLAR

a) Regla general
El mbito de aplicacin de la exigencia sobre pluralidad de ejemplares
queda circunscripto a los instrumentos que documenten actos perfecta-
mente bilaterales, tambin denominados sinalagmticos perfectos, es de-
cir, aquellos de los eme n a c e n obligaciones ab initio p a r a a m b a s partes.
De all que deben excluirse de tal exigencia a los que instrumenten ac-
tos bilaterales imperfectos, por ejemplo, contratos de depsito y prenda, y
tambin actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo.
Ms a n , existen s u p u e s t o s en que se i n s t r u m e n t a n convenciones
perfectamente bilaterales, en los que no es necesario tal requisito, lo que
veremos seguidamente.
b) Cumplimiento previo
Si u n a de las partes, c o e t n e a m e n t e a la redaccin del i n s t r u m e n t o ,
o antes de la misma, cumpli ntegramente la obligacin contrada, no se
exige doble ejemplar.
E n tal s u p u e s t o , resultara inconducente q u e la parte que todava
no cumpli exija u n doble ejemplar, ya que la p a r t e contra la que podra
esgrimirlo y a h a cumplido totalmente con su prestacin, por lo que aqu-
lla no tendra accin alguna p a r a reclamarle n a d a . Basta, entonces, con
u n ejemplar nico (art. 1022). Adems, d e s d e q u e u n a de las p a r t e s
cumpli totalmente s u obligacin, no podra ya sostenerse que se t r a t a
de u n mero proyecto de i n s t r u m e n t o .
c) Cumplimiento posterior
La ineficacia de u n acto por e s t a r hecho con u n solo ejemplar q u e d a
s
a n e a d a por la ejecucin ulterior de las obligaciones c o n t r a d a s en l.
Pero si es u n a sola la cumplidora, el defecto del i n s t r u m e n t o seguir

siendo invocable por la otra parte (art. 1024).
No es ste en realidad u n caso de excepcin al requisito de doble
ejemplar; sino de confirmacin de la n u l i d a d relativa del i n s t r u m e n t o
privado viciado por la a u s e n c i a del doble ejemplar (v. infra. Cap. XXXIV).
Debe e n t e n d e r s e q u e el precepto se refiere al vicio del i n s t r u m e n t o
esto es, la carencia de doble ejemplar y no a algn defecto en el acto
como expresa literalmente.
d Depsito de ejemplar nico

Puede disponerse que el nico ejemplar se deposite por voluntad de
a m b o s otorgantes en poder de u n escribano u otro tercero encargado de
su custodia y conservacin.
Si el depsito no fue hecho por voluntad de a m b a s partes sino por
decisin de u n a sola, el defecto slo se juzgara s u b s a n a d o respecto de
sta (art. 1025), de modo que la otra seguir con la posibilidad de invocar
el vicio i n s t r u m e n t a l .
Tampoco es sta u n a excepcin al requisito de pluralidad de ejem-
plares, sino u n a hiptesis de s u b s a n a c i n o confirmacin del instru-
mento viciado por carencia del recaudo legal.
e) Contratos comerciales
Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a mercantiles afirman q u e el recaudo del
doble ejemplar no se aplica a los contratos comerciales.
1297. EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR

Q u ocurre si se incumple con el precepto contenido en el artculo
1021 y no se entregan tantos ejemplares como p a r t e s haya con u n inte-
rs distinto?
La respuesta es que el instrumento ser nulo de nulidad relativa (arts.
975 y 978) a u n q u e tal consecuencia no est expresamente establecida por
la ley, sino que resulte en forma implcita del Cdigo (conf. Llambias).
b) Autonoma del acto respecto del documento

Advirtase q u e el vicio no alcanza al acto jurdico i n s t r u m e n t a d o 22 ,
ya que la falta de este r e c a u d o formal exigido ad probationem p a r a la va-
lidez del i n s t r u m e n t o privado, no p u e d e afectar s u eficacia q u e resulta
independiente de la del i n s t r u m e n t o (Salvat, Llambias, Borda), como lo
22
Conf. CNCiv., SalaA, 1 7 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1986-C-510.
prev el artculo 1023. Slo e n los actos de carcter solemne la a u s e n c i a

de las formas exigidas por la ley a c a r r e a la nulidad del acto.
c) Supuestos de confirmacin
Como supuestos de confirmacin, a d e m s de los mencionados en los
apartados b) y c) del nmero anterior, debe aadirse otro ms, consistente en
que la misma parte que pretendiese prevalerse de la ausencia de doble ejem-
plar, a la vez invocase en su beneficio el contenido del instrumento. En tal
caso estara propiciando la validez y, a la vez, la invalidez del mismo instru-
mento, lo cual, adems de contradictorio importa volverse contra s u s pro-
pios actos, en forma tal que el sistemajuridico no admite (v. supra, nQ 281).
P a r a este s u p u e s t o , el ejemplar nico s e a r como principio de
p r u e b a por escrito, lo cual r e s t a en gran medida eficacia a la exigencia
formal (Segovia, Machado, Llambas, Borda, Arauz Castex).
1298. INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS

a) Nocin
Ya h e m o s tratado sobre la existencia y validez de i n s t r u m e n t o s no
escritos pero con t r a n s m i s i n de ideas y no firmados pero con im-
putacin de autora (v. supra, n- 1294). stos son los d e n o m i n a d o s
i n s t r u m e n t o s particulares no firmados.
b) Su insercin en el Cdigo Civil

Reiteramos ahora que n u e s t r o ordenamiento civil autoriza la exis-
tencia de i n s t r u m e n t o s con soporte distinto del papel (arg. art. 1020), as
como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por
otro medio que la escritura (arts. 1191, 1192 y 1193).
Del mismo modo, de diversos textos del Cdigo surge la posibilidad
de que existan i n s t r u m e n t o s no firmados, como sucede con el artculo
1190 que los m e n c i o n a de m a n e r a expresa, y con los artculos 1181 y
1185 que aluden a los d o c u m e n t o s firmados, por lo que a contrario sensu
reconocen la categora de los no suscriptos.
c) En otras leyes y en la realidad del trfico

Adems en distintas legislaciones especficas se admite la existen-
cia de d o c u m e n t o s sin firma. Entre ellas p u e d e n mencionarse:
la ley 3957, de la provincia de B u e n o s Aires, que acepta la s u s -
cripcin de escrituras pblicas con la impresin digital;
artculo 59, de la LCT, q u e autoriza al trabajador a otorgar instru-
mentos bajo s u impresin digital;
el m i s m o Cdigo Civil a l u d e a las c a r t a s misivas (art. 1036), q u e
no
requieren firma;
la contabilidad regular debe ser llevada en libros rubricados, pero

no bajo firma del comerciante, pese a lo cual constituye p r u e b a en contra
de ste;
inclusive la contabilidad regular puede ser llevada por medios me-
canizados (informticos) (art. 212, Ley de Sociedades Comerciales);
los billetes de pasaje aeronutico y de t r a n s p o r t e terrestre care-
cen de firma, y otros n u m e r o s o s d o c u m e n t o s e s t n en la m i s m a situa-
cin (tiques expedidos por cajeros automticos, tiques de garajes o esta-
cionamientos de vehculos, etc.).
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998

El Proyecto de Cdigo civil de 1998 se refiere e x p r e s a m e n t e a los ins-
t r u m e n t o s particulares en el ya citado artculo 264, q u e dice: "Son ins-
trumentos particulares, sino estn firmados, los impresos, los registros vi-
suales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado,
los registros de la palabra y de informacin, y en general, todo escrito no
firmado".
Pero lo m s relevante del Proyecto es q u e t r a t a explcitamente del
valor probatorio del i n s t r u m e n t o particular, a p r e h e n d i e n d o incluso la
hiptesis del d o c u m e n t o generado por medios electrnicos.
Al respecto el artculo 296 del Proyecto dice: "El valor probatorio de
los instrumentos particulares debe ser apreciado por el Tribunal ponde-
rando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes
de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda
alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo con
los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros".
e) Reconocimiento doctrinario
A m n del reconocimiento doctrinario efectuado en monografas y
o b r a s generales, merece a p u n t a r s e que las XI J o r n a d a s Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), concluyeron por mayora:
"El Cdigo Civil vigente admite la categora de i n s t r u m e n t o s pbli-
cos y particulares. Los i n s t r u m e n t o s particulares firmados son instru-
m e n t o s privados".
"Los i n s t r u m e n t o s particulares p u e d e n t e n e r cualquier tipo de so-
porte, no siendo indispensable que la manifestacin de la voluntad se ex-
prese por escrito" (art. 917, Cd. Civ.).
"Los i n s t r u m e n t o s particulares no son aptos p a r a realizar actos j u -
rdicos con otra forma impuesta".
"Es a u t o r del negocio jurdico celebrado m e d i a n t e i n s t r u m e n t o elec-
trnico el titular del s i s t e m a de computacin".
"El titular de u n soporte de computacin debe m a n t e n e r los siste-
m a s operativos h a s t a q u e venza el plazo de prescripcin de las acciones
que n a z c a n de los negocios realizados por s u intermedio".
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
23
1299. LA FECHA CIERTA
Ya h e m o s visto q u e por regir en materia de i n s t r u m e n t o s privados
el principio de libertad de formas, las p a r t e s p u e d e n o no d a t a r el i n s t r u -
mento. Es decir que p u e d e n o n o ponerle fecha.
En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que real-
mente se otorg el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En
este ltimo supuesto, nos encontramos en principio ante u n caso de simu-
lacin lcita, salvo que c a u s e perjuicio a terceros, o contravenga disposi-
ciones legales, en cuyo caso la simulacin sera ilcita.
Como de la fecha que las partes consignen en su i n s t r u m e n t o p u e -
den d e p e n d e r derechos de o t r a s p e r s o n a s , el Cdigo exige que p a r a su
oponibilidad a terceros, los i n s t r u m e n t o s privados t e n g a n fecha cierta.
Como se advierte, este problema no se p r e s e n t a en materia de ins-
t r u m e n t o s pblicos, ya que all se hace plena fe de la fecha consignada
en el i n s t r u m e n t o . Esto es, siempre tienen fecha cierta.
Vale decir que, en sntesis, en u n i n s t r u m e n t o privado pueden con-
currir tres tipos de fechas: aquella en la que realmente se otorg el ins-
trumento, la consignada en el mismo que podra o no coincidir con la
real, y la fecha cierta.
t) Concepto
Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el i n s t r u m e n t o pri-
vado ya e s t a b a firmado al m o m e n t o de su produccin, o no p u d o ser fir-
mado d e s p u s de su acaecimiento (Recomendacin de las XI J o r n a d a s
Nacionales de Derecho Civil).
1300. UTILIDAD Y EFECTOS

a) Planteo
Esto se vincula f u n d a m e n t a l m e n t e con el principio prior in tempore,
potiorinjure, aplicable en materia de derechos reales, y que significa que
el primero en el tiempo es mejor en derecho.
Pero t a m b i n tiene t r a s c e n d e n c i a en materia de derechos persona-
les. Tal el caso de colisin del derecho del cesionario de u n crdito con el
u ' Bibliografa especial: RIVERA, Julio C. - MALICKI, Anah - CROVI, Daniel - FISSORE, Gabriel,
La prueba de la fecha cierta en el Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de la Nacin", E.D., 126-709; ROSENDUSCH, E., "La fecha cierta en los instrumentos
Privados", J.A., 1942-11-55; FAVENNEC-HERY, Francoise, "La date certaine des actes son seing
Prtv",R7DC, 1992-1; CATENACCI, S., "La d a t a certa", GCC, 1992-2-112.
del tercero e m b a r g a n t e del cedente, situacin q u e se dilucida segn que

la fecha cierta de la notificacin de la cesin al d e u d o r cedido sea anterior
o posterior a la t r a b a del embargo.
E n este ejemplo se advierte c l a r a m e n t e la importancia de la fecha
cierta, porque como en materia de i n s t r u m e n t o s privados rige el prin-
cipio de libertad de formas n a d a obstara a q u e el cedente, p a r a inten-
t a r b u r l a r la actividad de su acreedor e m b a r g a n t e , a n t e d a t a s e la notifi-
cacin q u e efectu al d e u d o r cedido. De all la necesidad de q u e e s a fecha
resulte indubitable.
b) Texto legal
De modo que la a u s e n c i a de fecha cierta no obsta a la plena validez
del i n s t r u m e n t o privado, pero s u contenido no ser oponible frente a ter-
ceros. Esto es lo q u e r e s u l t a del artculo 1034, que expresa: "Los instru-
mentos privados, an despus de reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de lajecha expresada
en ellos".
c) Conclusin
E n t o n c e s los i n s t r u m e n t o s privados que carecen de fecha cierta re-
s u l t a n inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad p u e d e ser invocada por terceros ajenos al instru-
m e n t o y slo p u e d e alegarse por va de excepcin y en la oportunidad que
a l g u n a de las partes, o a m b a s , p r e t e n d a n oponer el contenido del instru-
m e n t o privado al tercero excepcionante (conf. Leiva Fernndez) 2 4 .
1301. MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIN LEGAL

a) Entre las partes y sucesores universales
Entre las p a r t e s que firmaron el i n s t r u m e n t o , la fecha cierta del do-
c u m e n t o depende del reconocimiento espontneo o judicial- q u e del
mismo h a g a el firmante contra el que se lo invoca.
Si, por el contrario, el i n s t r u m e n t o no es reconocido no q u e d a pro-
b a d a su existencia, ni s u contenido, ni desde luego su fecha.
Frente a los s u c e s o r e s universales, no los singulares que a este res-
pecto se asimilan a terceros, los efectos d e p e n d e n tambin del reconoci-
miento por el firmante a quien se oponga, ya q u e el artculo 1026 extien-
de a tales sucesores los efectos del reconocimiento.
El m a n d a n t e no debe r e p u t a r s e tercero a n t e lo suscripto por el man-
datario (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del instru-
mento firmado por el deudor en quien se subroga.
24
LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., "El acto inoponible", en Derecho Civil - Parte General - Temas,
vol. II, Buenos Aires, 1987, pg. 2 4 5 .
b) Frente a terceros
Pero frente a terceros, la fecha consignada en el i n s t r u m e n t o carece
de valor. Resulta imperativo, al respecto, q u e se a a d a al i n s t r u m e n t o
privado u n acontecimiento distinto al mismo.
La fecha en q u e este h e c h o distinto s u c e d e es la que se considera
como fecha cierta del i n s t r u m e n t o .
El artculo 1035 contempla cuatro s u p u e s t o s en los que adquiere fe-
cha cierta u n i n s t r u m e n t o privado, los que s e r n examinados luego de
la transcripcin del texto legal.
1302. TEXTO LEGAL

El mencionado artculo 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, sujecha cierta en relacin a los sucesores singulares
de las partes o a terceros, ser: l9 La de su exhibicin enjuicio o en cual-
quier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2 S
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3- La de s u transcripcin en cualquier registro pblico; 4 e La del falleci-
miento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm
como testigo".
1303. ANLISIS EN GENERAL

Todos los s u p u e s t o s c o n t e m p l a d o s en el texto a n t e s t r a n s c r i p t o ,
tienden a configurar p r u e b a indirecta. Vale decir, que en n i n g n caso se
intenta d e m o s t r a r cul fue realmente la fecha en que se suscribi el do-
cumento, sino que todos los casos e n u m e r a d o s , y los d e m s admitidos
por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , permiten deducir que el i n s t r u m e n t o
no p u d o firmarse d e s p u s del hecho considerado, o ya e s t a b a firmado al
momento de acontecer.
La solucin se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa
demostrar que se firm en determinada fecha, y es la adoptada por la
legislacin c o m p a r a d a (Cdigo Civil francs, de Uruguay, Chile, E s p a a ,
Costa Rica, Brasil, Paraguay, Italia, Bolivia, etc.).
1304. ANLISIS EN PARTICULAR

a) Exhibicin enjuicio o en una reparticin pblica para cualquier
fin, si all quedase archivado
El Cdigo exige q u e el d o c u m e n t o quede archivado, vale decir, que
no b a s t a r a s u exhibicin. Pese a ello no existira impedimento en consi-
derar que el i n s t r u m e n t o adquiri fecha cierta si fue p r e s e n t a d o en la ofi-
cina pblica o tribunal, q u e d a n d o archivada s u fotocopia. E n tal hipte-
sis, la fecha cierta sera la del archivo de la copia.
b) Reconocimiento ante un escribano y dos testigos

que lo firmaren
B a s t a r con q u e u n o solo de los otorgantes del i n s t r u m e n t o efecte
s u reconocimiento ante el notario.
La fecha sera aqu la del acto notarial. Su realizacin no atribuye
carcter pblico al i n s t r u m e n t o , pero s es i n s t r u m e n t o pblico la certi-
ficacin notarial (art. 979, inc. 2 e ).
Otro punto es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante es-
critura pblica, lo q u e importara que el escribano deba ser de registro
o adscripto. E n este sentido inclinaron s u s opiniones Borda y Salvat,
m i e n t r a s que desde u n a posicin m s amplia p u e d e sostenerse como
lo hacemos que tal exigencia no e n c u e n t r a apoyo legal (conf. Spota, La-
gomarsino, Arauz Castex, Llambas).
E s t a interpretacin, por lo d e m s , conjuga mejor con lo dispuesto
en el artculo 10 de la ley 12.990 q u e no requiere q u e se efecten median-
te escritura los actos de autenticacin de d o c u m e n t o s .
La certificacin de firma efectuada a n t e u n escribano que deja cons-
tancia de tal hecho en el libro de requerimientos, debe considerarse tam-
bin que otorga fecha cierta al i n s t r u m e n t o , n a t u r a l m e n t e en el da en
que el escribano extendi el acta en el libro respectivo.
c) Transcripcin en un registro pblico

Se requiere aqu que el i n s t r u m e n t o sea ntegramente transcripto en
u n registro pblico p a r a q u e a d q u i e r a como fecha cierta la de ese acto.
Este s u p u e s t o no debe confundirse con lo dispuesto en leyes espe-
ciales, p a r t i c u l a r m e n t e la Ley Nacional Registral, 17.801, que recepta en
s u s artculos 1- y 3 9 el principio de "inscripcin" esto es sntesis, no
"transcripcin" p a r a t e n e r por oponible a terceros la constitucin de
derechos reales sobre inmuebles.
Afirmamos q u e no debe confundirse, p o r q u e p a r a que el Registro
proceda a esa inscripcin debe t r a t a r s e de derechos reales constituidos
por i n s t r u m e n t o pblico, o a todo evento, i n s t r u m e n t o s privados con fir-
ma certificada por escribano pblico, j u e z de paz o funcionario compe-
tente. Advirtase que esta ltima aseveracin importa tcitamente exigir
la fecha cierta, p u e s t o que p a r a q u e el escribano, j u e z de paz o funciona-
rio competente, p u e d a n certificar la autenticidad de las firmas que s u s -
criben el i n s t r u m e n t o privado, ste debe e s t a r firmado.
La fecha cierta, en este ltimo caso, sera la de la certificacin de la
firma.
d) Fallecimiento de la parte que lo firm, o de la que lo escribi,

o del que firm como testigo
E n este caso el razonamiento del Cdigo es q u e n u n c a p u d o firmar-
se el d o c u m e n t o luego de fallecido alguno de s u s firmantes o quien lo es-
INSTRUMENTOS PRIVADOS 70 1
cribi. La p a u t a es extensiva respecto de quien lo firm a ruego de u n a

de las p a r t e s .
Resulta, por el contrario, objetable que se atribuya dicho efecto al
fallecimiento de quien escribi el d o c u m e n t o ya que n a d a obstara a que
el i n s t r u m e n t o privado sea firmado luego del fallecimiento de su redactor
(Lpez Olaciregui, Lagomarsino, Spota; comp. Salvat, q u e se inclina por
la literalidad del Cdigo).
Por lo d e m s , el s u p u e s t o de fallecimiento del redactor carece de
toda importancia prctica, en virtud de que los i n s t r u m e n t o s privados
no son escritos por terceros c u y a calidad de redactor figure en el i n s t r u -
mento y n o lo firmen. El caso m s frecuente es el de boletos de compra-
venta r e d a c t a d o s por martilieros, quienes firman el i n s t r u m e n t o a fin de
acreditar su participacin y consiguiente derecho a percibir comisin.
Por analoga debemos incluir aqu la imposibilidad fsica de escribir
de alguno de los firmantes del acto, s u p u e s t o que admiten Llerena, Llam-
bas y Borda, contra la opinin de Salvat.
1305. CARCTER DE LA ENUMERACIN ^

El t e m a es si la e n u m e r a c i n de c a s o s del artculo 1035 es taxativa
o simplemente enunciativa. Cuestin q u e de todos modos no concluye
all, p u e s de admitirse esta ltima p o s t u r a , h a de resolverse cules me-
dios de p r u e b a seran a c e p t a d o s p a r a acreditar esos otros hechos q u e
daran fecha cierta a u n d o c u m e n t o privado.
b) Tesis que la considera taxativa

Una primera opinin considera que los s u p u e s t o s del artculo 1035
son excepciones a la regla general s e n t a d a en el artculo 1034, esto es,
aquella segn la cual los d o c u m e n t o s privados no p r u e b a n la verdad de
la fecha en ellos establecida.
Siendo excepciones m e r e c e n ser i n t e r p r e t a d o s restrictivamente, y
de all se concluye en que la e n u m e r a c i n de casos del artculo 1035 no
puede ser ampliada (Machado, Salvat).
De a c u e r d o con este criterio no d a r a n fecha cierta al i n s t r u m e n t o
hechos tales como la a m p u t a c i n de a m b a s m a n o s o la declaracin de fa-
llecimiento p r e s u n t o de quien lo h a y a firmado.
c) Tesis que la considera enunciativa, pero limita

los medios de prueba
Un amplio sector de la doctrina nacional considera que p u e d e n pro-
barse otros h e c h o s idneos p a r a acreditar q u e el d o c u m e n t o no p u d o fir-
25
Bibliografa especial: MORENO DUBOIS, Eduardo M., "Carcter de la enumeracin
enterada en el art. 1035 del Cdigo Civil", L.L., 125-518.
m a r s e d e s p u s , pero s o s t i e n e n que p a r a ello no p u e d e utilizarse cual-

quier medio de p r u e b a (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spota, Llambas);
y en particular r e c h a z a n la p r u e b a de testigos.
Esta tesis tiene amplio respaldo jurisprudencial (v. infra, n s 1306).
d) Tesis que admite cualquier medio de prueba

Otros autores consideran que la p r u e b a de los acontecimientos que
dan fecha cierta a u n documento privado pueda efectuarse por cualquier
medio, p u e s en esto el Cdigo no establece limitacin alguna.
26
e) La cuestin en el derecho comercial
U n a p a r t e de la doctrina comercialista considera que los artculos
1034 y 1035 no se aplican al derecho mercantil (Segovia, Castillo, Zavala
Rodrguez).
Pero la opinin mayoritaria es que s se aplican esos preceptos, sien-
do posible la acreditacin de los h e c h o s que d a n fecha cierta por cual-
quiera de los medios establecidos en el artculo 208, del Cdigo de Co-
mercio, con las limitaciones previstas en los artculos 209 a 211 del
mismo cuerpo legal (Siburu, Clorbo, Malagarriga, Fontanarrosa). La ju-
risprudencia mercantil h a sido vacilante; pese a lo cual en u n o de los l-
timos precedentes sobre la materia, se h a recogido la doctrina que con-
sideramos correcta, esto es que:
en materia comercial es exigible como principio la fecha cierta
para que el documento tenga eficacia frente a terceros;
la fecha cierta p u e d e p r o b a r s e por cualquier medio;
pero siempre debe ser objeto de esa prueba u n hecho extrnseco al
d o c u m e n t o 27.
Con lo cual el rgimen viene a coincidir con el del derecho comn.
J) Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni (art. 491) y el Proyecto de 1936 (art. 272)
aceptaron como casos de otorgamiento de fecha cierta la anotacin o in-
ventario del d o c u m e n t o por escribano o empleado pblico; y el Antepro-
yecto de 1954 recept la imposibilidad fsica p a r a escribir de cualquiera
de los firmantes (art. 277).
El Proyecto de Unificacin Legislativa c o n t e m p l a b a u n artculo
1013 conforme al cual "Los i n s t r u m e n t o s privados no d a n certeza por s
m i s m o s respecto de terceros de la fecha de s u suscripcin, la q u e podr
ser acreditada por cualquier medio".
26
Bibliografa especial: ORIONE, Francisco, "Los instrumentos probatorios en materia
comercial", L.L., 47-839; COLOMBO, Leonardo, "Lafecha cierta en los documentos comerciales",
L.L., 2 3 - 8 2 1 .
27
C N C o m . , S a l a B , 1 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-53.
Resulta evidente el error de la posicin del Proyecto, pues nunca se

trata de acreditar la fecha de la suscripcin, sino de algn hecho que de-
muestre que el documento no pudo haber sido firmado con posteriori-
dad. De modo que la cuestin principal no es la de los medios de prueba,
sino la de qu se debe probar. Siempre ha de probarse algn aconteci-
miento del cual resulte que el documento ya estaba firmado o no pudo
firmarse despus, y la fecha cierta del documento ser la del da en que
ese hecho acaeci.
Por ello resulta preferible el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 que en su artculo 294 prev: "La eficacia probatoria de los instrumen-
tos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fe-
cha cierta. Adquiere fecha cierta el da en que acontece un hecho del que re-
sulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado
o no pudo serfirmado despus. La prueba puede producirse por cualquier
medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal".
g) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "La
enumeracin de supuestos de otorgamiento de fecha cierta a los instru-
mentos privados, del artculo 1035 del Cdigo Civil no es taxativa, pu-
diendo admitirse mediante valoracin rigurosa de la prueba otros
que los all enunciados".
1306. PAUTAS JURISPRUDENCIALES

La jurisprudencia ha fijado algunos criterios interpretativos.
Es criterio virtualmente unnime que la enumeracin del artculo
1035 es enunciativa 28 , pero la acreditacin de otros hechos distintos a
los del artculo 1035 debe ser apreciada de manera rigurosa 29, siendo
axiomtico que ella no debe dejar lugar a dudas 30 , de modo que ante la
mnima duda se tiene por no probada 31 .
De all que se deseche la prueba de testigos 32 . Bajo este mismo ar-
gumento se destestim la eficacia de la certificacin de la firma hecha
ante un escribano si no firman tambin dos testigos 33 ; pero esta juris-
prudencia no es aceptable hoy en da: prcticamente la totalidad de la
doctrina notarial condice con el criterio que exponemos, esto es, que la
28
CPaz Letrada Rosario, Sala II, 2 0 / 7 / 1 9 7 8 , R.L.L., XLI-1718, s u m . 18; CApel CC Trab.,
Villa Mara, 2 5 / 6 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-B-83.
29
CNCEsp. Civ. y Com., Sala IV, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-520.
30
CApel. J u n n , R.L.L. ,XLII-1363, s u m . 7.
31
CNCiv., S a l a C , 7 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 7 2 - 3 8 1 .
32
CNCiv., S a l a F , 4 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-350.
33
C 2 S CC Minera S a n J u a n , 9 / 1 2 / 1 9 8 5 , R.L.L., 1986-1143, s u m . 9; C 3 a CC Crdoba,
2
/ 9 / 1 9 8 3 , R.L.L.,XLIV-1179, s u m . 14.
certificacin notarial d a fecha cierta al i n s t r u m e n t o e n la fecha en q u e tal

certificacin es expedida por el escribano.
E n t r e los h e c h o s indirectos, se admite la eficacia de la constancia
del pago del impuesto de sellos 3 4 , que es fijada en los i n s t r u m e n t o s pri-
vados m e d i a n t e u n a obliteracin del mismo o algn m e c a n i s m o estam-
pador automtico y en principio inalterable.
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. FUERZA PROBATORIA

a) Concepto de firma en blanco
Normalmente los i n s t r u m e n t o s privados primero se r e d a c t a n y lue-
go se firman. De tal suerte, el firmante tiene certeza sobre el contenido
de lo que suscribe.
No o b s t a n t e , por aplicacin del principio de libertad de formas no
est prohibido que primero se firme u n i n s t r u m e n t o en blancoy lue-
go se llene el texto.
Lo dicho es igualmente aplicable a los s u p u e s t o s en los que el ins-
t r u m e n t o es slo p a r c i a l m e n t e firmado en blanco, hiptesis conocida
como firmar u n i n s t r u m e n t o dejando "claros" que luego llenar otra per-
sona, lo q u e es relativamente m s frecuente (en las c o m p r a v e n t a s co-
merciales con g a r a n t a d o c u m e n t a d a mediante p r e n d a con registro, al
crearse pagars o letras de cambio, e incluso, c h e q u e s en los que se suele
no indicar el beneficiario lo q u e lo hace u n ttulo "al portador" y a u n
la fecha).
b) Documento suscripto por un ciego

Es u n s u p u e s t o asimilable, la firma de u n i n s t r u m e n t o privado por
u n ciego, ya que en tal caso si bien el i n s t r u m e n t o e s t lleno, su s u b s -
cripcin es "a ciegas", es decir, sin que el firmante tenga la posibilidad de
ver lo que firma.
En este caso, se h a considerado que a d e m s de la autenticidad de
la firma, quien p r e t e n d a esgrimir el i n s t r u m e n t o debe probar que el ciego
conoci el texto del i n s t r u m e n t o al m o m e n t o de firmar. Esta solucin, re-
c e p t a d a por el Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 14) es sostenida en
n u e s t r o pas por B u s s o , Orgaz y Lpez Olaciregui. Pero en n u e s t r o s tri-
b u n a l e s se h a r e s u e l t o q u e el ciego debe tener p r e c a u c i o n e s a n t e s de
suscribir u n i n s t r u m e n t o , no b a s t n d o l e con p r o b a r su ceguera, p u e s su
situacin es anloga a la de quien invoca a b u s o de firma en blanco 35 .
34
CNCiv.,SalaD, 19/3/1990, LX., 1990-E-409; dem, Sala E, 25/2/1977, E.D., 73-765.
35
CNCiv.,SalaA, 17/4/1986, L.L., 1986-C-510.
c) Hiptesis excluida
Por el contrario, no configura "firma en blanco" si el tenedor de u n
i n s t r u m e n t o firmado por otro llena el espacio vaco que media entre el
texto y la firma (conf. Lagomarsino).
1308. NATURALEZA JURDICA DEL OTORGAMIENTO

DE FIRMA EN BLANCO
Las relaciones entre el firmante y la p e r s o n a a quien se entrega el
i n s t r u m e n t o p a r a que lo llene se rigen por las reglas del contrato de m a n -
dato, p u e s se h a c o n s i d e r a d o q u e firmar u n i n s t r u m e n t o sin texto (en
blanco) importa la celebracin tcita de tal contrato (art. 1873), bien que,
en el caso, las facultades r e s u l t a n ilimitadas.
Mas, difiere del m a n d a t o en orden a la posibilidad del m a n d a n t e de
controlar al m a n d a t a r i o , p u e s m i e n t r a s en el m a n d a t o b a s t a con revo-
carlo, en el caso de h a b e r s e dado u n a firma en blanco slo se podra evi-
tar el otorgamiento del acto r e c u p e r a n d o el i n s t r u m e n t o .
P a r a la hiptesis en q u e q u i e n recibi el i n s t r u m e n t o firmado en
blanco o con claros lo llenase, desvirtuando las instrucciones d a d a s por
el firmante, el Cdigo Civil prev la posibilidad de i m p u g n a r su contenido
(v. injra, n e 1311).'
1309. HASTA CUNDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO

Toda vez que la firma en blanco es considerada u n a suerte de m a n -
dato tcito, igual que todo m a n d a t o se extingue con la muerte o incapa-
cidad del m a n d a t a r i o o del m a n d a n t e (art. 1963, ines. 3 e y 4 e ). Con pos-
terioridad a alguno de esos h e c h o s , e n t o n c e s , no podra llenarse
vlidamente el texto del i n s t r u m e n t o o el claro: salvo que h u b i e s e sido
otorgado en el inters conjunto del m a n d a n t e y m a n d a t a r i o , o de u n ter-
cero (art. 1982).
1310. VALOR PROBATORIO

Para su eficacia igual que en cualquier i n s t r u m e n t o privado lo
nico relevante es q u e la firma sea autntica, h a y a sido p u e s t a a n t e s o
d e s p u s del texto siempre que por estar ubicada a su pie (tal el signifi-
cado del "subscripto", es decir, el q u e escribe abajo) permita inferir la
conformidad del firmante.
No es exigible en el derecho argentino que el firmante, a d e m s de re-
conocer su firma, reconozca es decir, admita el texto con que h a sido lle-
nado por la persona a la que se lo dio, como lo requera el Esboco.
s t a es la c i r c u n s t a n c i a a la q u e nos referiremos en estos a p a r t a d o s
y que e s t prevista en el artculo 1016 en c u a n t o expresa que: "Lafirma
Puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de
llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reco-

nocida la firma".
1311. IMPUGNACIN POR HABERSE LLENADO CON ABUSO

DE CONFIANZA. PRUEBA
a) Planteo
Normalmente la p e r s o n a a la que se entrega el i n s t r u m e n t o firmado
en blanco, p a r a que previo a s u utilizacin llene el texto o el claro, lo h a c e
siguiendo la voluntad manifestada por el firmante.
Pero p u e d e ocurrir que el tenedor del i n s t r u m e n t o firmado en blan-
co mandatario lo llene con u n contenido diferente al previsto por el
firmante. Sea porque lo s u b s t i t u y a totalmente por otro (v.gr., si se dio la
firma en blanco p a r a que presente u n escrito judicial y el m a n d a t a r i o lo
llena con u n reconocimiento de d e u d a a su favor), sea porque se extra-
limite en el cumplimiento de s u s instrucciones (v.gr., si vende a u n precio
inferior a aquel por el que se le instruy vender).
E n el primer s u p u e s t o la impugnacin e s t a r e n c a m i n a d a a desvir-
t u a r la totalidad del acto.
En el segundo, como est interesado el derecho de u n tercero, la ac-
cin de impugnacin slo p u e d e tener por finalidad el responsabilizar al
m a n d a t a r i o por la diferencia de precio (arg. arts. 1904 y 55; conf. Lpez
Olaciregui).
b) Texto legal
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el centx nido del
instrumento como lo autoriza el artculo 1017: "El signatario puede, sin em-
bargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obli-
gaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer
o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
c) Objeto de la prueba
El firmante defraudado en su confianza deber d e m o s t r a r dos he-
chos: q u e el i n s t r u m e n t o fue firmado en blanco; y que fue llenado por su
tenedor con u n contenido distinto al indicado.
d) Medios de prueba
Ambas circunstancias p u e d e n acreditarse por cualquier medio de
prueba a excepcin de la testimonial. En verdad no corresponde entender
que la p r u e b a testimonial est vedada, sino que la impugnacin no puede
probarse exclusivamente con p r u e b a testimonial, ni con presunciones.
E s t a exclusin la de p r u e b a testimonial g u a r d a coherencia con
la n o t a del codificador al artculo 992, en la que citando dos leyes del Cor-
pus Juris Civilis y a Mourlon, expresa"[...] la p r u e b a testimonial no puede

ser admitida a u n q u e los testigos no sean los del instrumento, contra el con-
tenido de los actos escritos, ni sobre lo que no est contenido en ellos".
Sin embargo, se admite la testimonial si h a y principio de p r u e b a por
escrito (art. 1192), es decir, cualquier d o c u m e n t o pblico o privado (o
particular) que e m a n e del adversario, de s u c a u s a n t e , o de parte intere-
sada o que tuviera inters si viviese, y que h a g a verosmil el hecho litigio-
so. E s t a excepcin es atendible en razn de q u e la m i s m a solucin se
aplica a los casos de simulacin.
Llambas a a d e a la excepcin del artculo 1192 las siguientes cir-
cunstancias que, a su criterio, tambin autorizan la prueba testimonial: si
media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza
mayor se extravi la p r u e b a apropiada; si media confesin del mandatario
que llen el instrumento; si el instrumento se obtuvo mediante dolo o vio-
lencia, bien que para esta ltima circunstancia efecta la salvedad de que
no se trata m s que de u n supuesto de nulidad del instrumento por haberse
obtenido con u n vicio de la voluntad.
A la limitacin probatoria q u e r e p r e s e n t a la prohibicin legal de
acreditar por testigos regla que reconoce como excepcin lo n o r m a d o
en el artculo 1019 debe s u m r s e l e la que limita la p r u e b a testimonial
a los contratos que no excedan la s u m a de $ m / n 10.000.
1312. INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN FRENTE

A TERCEROS DE BUENA FE
a) Distincin previa. La norma
El enfoque es totalmente diferente frente a.los terceros de b u e n a fe
que c o n t r a t a r o n con el m a n d a t a r i o infiel b a s n d o s e en el i n s t r u m e n t o
firmado en blanco.
E n este caso, los terceros de b u e n a fe h a n adquirido u n derecho a
partir de u n i n s t r u m e n t o formalmente vlido, sin que les resulte oponi-
ble que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones re-
cibidas del firmante.
En este sentido, el artculo 1018 dispone: "La nulidad de las decla-
raciones u obligaciones del signatario del acto que eljuez decretare en vir-
tud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el
acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte".
Aqu se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica.
b) La buena fe como requisito. Su prueba

La b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 4008) i n c u m b i e n d o la p r u e b a de
la m a l a fe a quien la invoque.
El conocimiento por los terceros de las instrucciones d a d a s al m a n -
datario por el firmante excluye s u b u e n a fe, y por tanto, no es aplicable
lo expuesto en este a p a r t a d o sino q u e sera u n caso de nulidad por dolo

(conf. Lpez Olaciregui, Arauz Castex, como Llambas, q u i e n sostiene
que se t r a t a de u n s u p u e s t o de inexistencia).
La ignorancia c u l p o s a r e s u l t a equiparable al conocimiento y tam-
bin excluye la b u e n a fe.
c) La inoponibilidad como efecto

Distintos son los efectos segn que el m a n d a t a r i o infiel aproveche
en forma directa el i n s t r u m e n t o firmado en blanco (v.gr., redactando u n
reconocimiento de d e u d a a s u favor), que si contrata con terceros de b u e -
n a fe, a u n desvirtuando las instrucciones recibidas del firmante.
En el primer caso, si el contenido del i n s t r u m e n t o es i m p u g n a d o por
el firmante, quien d e m u e s t r a q u e h a b a sido firmado y entregado en
blanco y q u e el t e n e d o r viol las i n s t r u c c i o n e s recibidas, el reconoci-
miento de d e u d a ser nulo. Vale decir que se a n u l a el acto jurdico, a u n -
que el i n s t r u m e n t o en c u a n t o tal ser vlido.
En el s e g u n d o caso, a u n p r o b n d o s e lo mismo, el i n s t r u m e n t o ser
vlido, y el vicio originado en la c o n d u c t a del m a n d a t a r i o infiel resultar
inoponible a los terceros de b u e n a fe.
Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario
el resarcimiento de los perjuicios que le origin su conducta (art. 1957).
E s t a solucin g u a r d a coherencia con lo d i s p u e s t o en el artculo
1934 p a r a el s u p u e s t o del m a n d a t a r i o que se extralimita en el ejercicio
de su m a n d a t o .
1313. SUSTRACCIN DEL INSTRUMENTO FIRMADO

EN LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE
a) La norma y los supuestos que contempla
Para la situacin del epgrafe el artculo 1019 dispone: "Las dispo-
siciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el pa-
pel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sus-
trado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un
tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso
de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones he-
chas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signata-
rio, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los artculos
1017 y 1018, toda vez que en ellos se consider la existencia de u n a re-
lacin jurdica de m a n d a t o tcito, del que no p u e d e h a b l a r s e en caso de
substraccin.
En esta hiptesis, el i n s t r u m e n t o r m a d o en blanco es sustrado de
la g u a r d a del tenedor (mandatario) y llenado por u n tercero que puede,
o no, ser el ladrn.
No cabe distinguir en la especie entre h u r t o y robo, como lo h a c e el

d e r e c h o penal. Ambos s u p u e s t o s q u e d a n c o m p r e n d i d o s , as como las
maniobras dolosas para apoderarse del instrumento (conf. Borda).
La solucin del artculo 1019 se aplica t a m b i n a la hiptesis de pr-
dida del i n s t r u m e n t o y llenado por el h a l l a n t e , p u e s el artculo 2 5 3 9 ,
prescribe q u e comete h u r t o quien hallando u n a cosa ajena la que se
p r e s u m e perdida y no a b a n d o n a d a , si es de algn valor (art. 2530) no
a c t a conforme a lo q u e d i s p o n e n los artculos 2 5 3 1 y s u b s i g u i e n t e s ;
esto es, d a r inmediato aviso al d u e o , o entregarla al j u e z m s inmediato
o polica del lugar, si no supiese quien era el d u e o .
b) Prueba y hechos a probar

El signatario deber d e m o s t r a r que el i n s t r u m e n t o fue firmado en
blanco, q u e fue s u s t r a d o del poder del firmante o de la p e r s o n a a la que
se lo entreg, y que s t a lo llen contra la voluntad del signatario o del
mandatario.
Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurdicos. Son
meros hechos que, por tanto, no tienen limitacin probatoria; de all que
p u e d a n probarse incluso, mediante prueba testimonial.
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe

A diferencia de lo previsto en nuestro nmero anterior, en este caso los
terceros de b u e n a fe que adquirieron derechos por haber contratado con el
ladrn no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario.
Para nosotros, el trato diferente dispensado por el legislador a a m b a s
circunstancias (la del art. 1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder
de otra m a n e r a importara tanto como asegurar el xito del delito cometido
por el sustractor, consolidando los frutos de su accionar.
Nada obsta a que los terceros de b u e n a fe d e m a n d e n del m a n d a t a r i o
el resarcimiento de d a o s y perjuicios si es que ste fue despojado del
i n s t r u m e n t o mediando culpa de su parte (conf. Arauz Castex, op. cit).
VI. CARTAS MISIVAS 36
1314. CONCEPTO
Las "cartas misivas" expresin r e d u n d a n t e q u e h a sido critica-
da p u e d e n consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas, o car-
t a s e n t r e p e r s o n a s q u e g e n e r a l m e n t e m a n t i e n e n relacin estrecha, lo
que no d e s c a r t a los vnculos negocales.
36
Bibliografa especial: COLOMBO, Leonardo, "Comentarios sobre las cartas misivas", L.L.,
57-799.
Deben consistir en expresiones escritas entre dos o m s p e r s o n a s ,

de suerte q u e q u e d a n excluidas las conversaciones telefnicas.
Tampoco e s t n c o m p r e n d i d a s en el concepto, las conocidas como
"cartas abiertas" y "solicitadas", q u e s o n en realidad, manifestaciones al
pblico en general.
Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o refe-
rencias al vnculo que tiene el remitente con el destinatario (v.gr., "tu pap",
"tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno.
A su respecto lo importante no es entonces la firma sino la a u -
tenticidad del texto.
1315. INEXIGIBILIDAD DE LA FIRMA

Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicacin los requi-
sitos de firma art. 1012 (conf. Colombo, Borda, Spota y Leiva Fernn-
dez; comp. Salvat) y doble ejemplar art. 1021 (conf. Spota).
No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad, "fecha cierta",
(art. 1034) q u e s es exigible, bien q u e si la carta misiva carece de ella a u n
valdr conforme a las c i r c u n s t a n c i a s si es p r e s e n t a d a por u n tercero
(conf. Borda).
1316. EFICACIA PROBATORIA. SU PROPIEDAD

Como el Cdigo Civil se detiene en u n nico y breve artculo (1036) a
regular u n o solo de los diversos problemas que suscitan las cartas misivas,
la doctrina h a debido encarar prioritariamente los siguientes temas.
a) Propiedad de la carta misiva

La c a r t a misiva, s e a c o r r e s p o n d e n c i a epistolar, tarjeta postal, es-
quela por mano o cualquier otro tipo de los referidos anteriormente, es cosa
mueble.
En c u a n t o tal pertenece a quien la escribi h a s t a q u e llegue a poder
del destinatario.
nterin es decir, m i e n t r a s est en el correo le sigue pertenecien-
do (arg. art. 2529; en el mismo sentido q u e nosotros, a u n q u e por distinto
f u n d a m e n t o , Borda), por lo q u e d e s d e la ptica del derecho civil n a d a
obstara a q u e la recupere si as lo desea.
C u a n d o es p u e s t a en poder del destinatario, la propiedad se t r a n s -
mite al nuevo poseedor (arts. 2 6 0 1 y 2529), quien t e n d r a s u respecto
la totalidad de las facultades q u e importa el derecho de dominio (arts.
2 5 1 3 , 2 5 1 4 , 2 5 1 5 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta no el
dominio de la c a r t a como cosa de papel sigue perteneciendo a quien la
escribi, de s u e r t e q u e quien fue destinatario y luego propietario de la
carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido,

aunque s de la misma en cuanto cosa mueble.
b) Facultades del autor de la carta cuando

no es ms su propietario
Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras
quien la recibi es su propietario y tiene facultades de tal sobre la mate-
ria cosa mueble (salvo que el remitente expresamente le haya indi-
cado en la carta que la destruya o restituya), quien la redact y remiti
conserva el derecho intelectual sobre su contenido.
De all que el dueo de la carta no pueda divulgarla indiscriminada-
mente, ni atribuirse la autora de las palabras o ideas all expresadas.
Un supuesto que requiere anlisis particular es el referido a la fa-
cultad de presentar la carta enjuicio para su utilizacin como medio de
prueba.
1317. ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA

Como regla, las cartas misivas estn autorizadas como medio de
prueba.
Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la ga-
ranta del artculo 18, Constitucin Nacional, en cuanto expresa que son
inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utili-
zacin de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar ml-
tiples distinciones a las que nos referiremos infra.
Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distin-
gue entre cartas misivas "confidenciales" y las que no lo son. El ser con-
fidencial no depende de la calificacin que le atribuya el remitente, sino
a la naturaleza de su contenido (conf. Borda).
a) Obtencin de la carta
La bsqueda de un fin lcito no justifica el empleo de medios ilcitos.
De all que slo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas leg-
timamente 37 .
La obtencin de cartas misivas por medio de su interceptacin o
sustraccin est incriminada por el Cdigo Penal, cuyo artculo 153 dis-
pone: "Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos, el que abrie-
re indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico,
telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderase in-
debidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, aunque no est cerrado, o suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia que no le est dirigida.
Comp. CCiv. 2 a Cap., 1 6 / 1 1 / 1 9 3 9 , L.L., 16-811.

"Se le aplicar prisin de seis m e s e s a tres a o s , si el culpable co-

m u n i c a r e a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho".
Sin embargo, se h a admitido como excepcin, q u e u n cnyuge inter-
cepte la correspondencia dirigida al otro p a r a s u utilizacin como p r u e -
b a 3 8 (v. infra, en este n a , b).
Otro t a n t o se h a admitido respecto de quienes d e t e n t a n u n a repre-
sentacin legal y necesaria respecto d e s u r e p r e s e n t a d o , como el p a d r e
respecto de s u hijo, el tutor respecto de su pupilo, el c u r a d o r respecto del
incapaz, los directores de colegio respecto de s u s a l u m n o s m e n o r e s por
va de representacin de s u s p a d r e s o t u t o r e s .
La declaracin de quiebra impone la interceptacin de la correspon-
dencia dirigida al fallido (art. 88, inc. 6 e , ley 24.522).
39
b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge
Volviendo a la interceptacin por u n cnyuge de la correspondencia
d e s t i n a d a al otro, se h a sostenido que es vlida p a r a probar la infideli-
dad, p u e s no debe e s c u d a r s e d e t r s de la garanta constitucional del ar-
tculo 18 u n a c o n d u c t a inmoral (conf. Llambas). Este derecho, q u e a n -
tao se reconoca slo al marido, est hoy en general aceptado t a m b i n
para la mujer (Borda).
Mltiples y de diverso origen son las objeciones que nos s u s c i t a el
criterio j u r i s p r u d e n c i a l que j u z g a m o s anacrnico.
Desde u n anlisis estrictamente jurdico, la inviolabilidad de la co-
rrespondencia tiene rango constitucional (art. 18, Const. Nac), mientras
que slo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el matrimonio.
Mal p u e d e calificarse como autorizada la interceptacin de corres-
pondencia so pretexto de impedir u n a c o n d u c t a inmoral, siendo q u e al
momento de interceptarla se desconoce que la c o n d u c t a es tal, lo q u e re-
cin s u r g i r de la l e c t u r a del c o n t e n i d o de la misiva interceptada.
De all q u e a n u e s t r o juicio no deben ser a d m i t i d a s las c a r t a s inter-
ceptadas, a u n c u a n d o con ellas se p r e t e n d a probar la infidelidad del cn-
yuge (conf. Spota, Busso).
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente

E n t r e c o r r e s p o n s a l e s no h a y secreto, s e a el contenido de la c a r t a
confidencial o no. De tal suerte, el texto de u n a carta misiva p u e d e ser es-
grimida por el destinatario que la tiene en s u poder c o n t r a el remitente
que la envi.
Slo h a y deber de g u a r d a r reserva respecto de terceros.
38
S.T.Entre Ros, 26/12/1940, L.L., 22-369; CNCiv., Sala D, 9/3/1954, L.L., 74-742;
idem, Sala A, 28/11/1956, J.A., 1957-III-216; dem, SalaD, 8/10/1965, E.D., 13-869.
39
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "La prueba mediante cartas misivas en el juicio
de divorcio", J.A., 1956-III-1140.
En la prctica se puede demostrar la remisin y el contenido por va

de la carta documento o del telegrama colacionado. Tambin por medio
de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los tr-
minos del artculo 12, inciso j) de la ley 12.990.
En la hiptesis que nos ocupa presentacin en juicio entre los co-
rresponsales v.gr., cartas intercambiadas que demuestran la existencia
de un contrato entre ausentes, el valor probatorio es amplio.
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero

En esta hiptesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea
presentar la carta que le fue enviada por el remitente.
Al respecto debe distinguirse segn se trate de contenido confiden-
cial o no.
Si el contenido es confidencial y lo es en caso de duda (conf. Llam-
basj no puede esgrimirla enjuicio sin la conformidad del remitente, ya
que lo que ste le haba escrito no tena por finalidad demostrar nada
ante un tercero.
Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconve-
niente en presentarla como elemento probatorio.
e) Cartas en poder de un tercero

Si bien es cierto que por regla la carta est en poder del destinatario,
existen personas que sin serlo pueden esgrimirla enjuicio.
Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribi aunque
se halle en poder del destinatario (art. 389, Cd. Proc, "Documentos en
poder de tercero").
Tambin estn autorizados a presentarla en juicio los repre-
sentantes legales y necesarios del destinatario (padres, tutores o curado-
res; conf. Llambas).
Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya ob-
tenido la carta por medios lcitos, bien que en tal hiptesis junto a la pre-
sentacin de la misma deber demostrar cmo la hubo.
En este caso, el valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial.
J] Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Artculo 1036

Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden seor corno
medio de prueba para mejorar la situacin del remitente, aunque s pue-
den esgrimirse en su perjuicio.
Como regla el artculo 1036 del Cdigo Civil dispone: "Las cartas mi-
sivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin,
no sern admitidas para su reconocimiento".
La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el re-
mitente puede llegar a referir algn hecho que luego le resulte perjudicial,
en la creencia de que no sera puesto en conocimiento de otra persona y,
menos an, utilizado en su contra.
Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia

varias excepciones.
En primer trmino, se ha limitado la regla al caso de las cartas con-
fidenciales, excluyndose de la prohibicin a aquellas que no lo son.
En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdade-
ros terceros quienes actan por una de las partes, tal como su apodera-
do, abogado, escribano, etctera (conf. Llambas, Borda).
Por fin nada obsta a que espontneamente la carta sea reconocida, en
forma expresa, o tcita, por consentir su agregacin a la causa.
g) Carias remitidas por terceros

Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende
hacer jugar, sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconoci-
miento salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario.
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS

INSTRUMENTOS PRIVADOS
1318. NECESIDAD Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA

a) Necesidad del reconocimiento de firma
A diferencia de lo que acontece en materia de instrumentos pbli-
cos, el instrumento privado per se no hace plena fe sobre la autenticidad
de su contenido.
Para que ello ocurra es necesario que la firma que lo suscribe sea re-
conocida como autntica por su presunto autor 40 .
Una vez que ello ocurra la fuerza probatoria entre las partes del ins-
trumento privado es similar a la del instrumento pblico.
Para hacerlo oponible a terceros adems debe obtener "fecha
cierta" en los trminos que resultan de los artculos 1034 y 1035.
1319. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma.
a) Reconocimiento espontneo
Ocurre cuando el firmante sin que medie intimacin judicial
manifiesta que la firma que suscribe el documento le pertenece.
Ello puede suceder en forma expresa o tcita, tal verbigracia, si es-
grime enjuicio el instrumento por l subscripto, lo que vale tanto como
afirmar que lo ha firmado. A ello se refiere el artculo 1029 que expresa:
CNCiv., en pleno, 1 0 / 6 / 1 9 5 4 , J.A., 1954-111-273.

"Laprueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es

indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que
contra aquellos que los presentaren".
b) Reconocimiento provocado judicialmente

A l alude el artculo 1031 al disponer que: "Todo aquel contra quien
se presente enjuicio un instrumento privado firmado por l, est obligado
a declarar si la firma es o no suya".
Este precepto se c o m p l e m e n t a con lo que disponen los cdigos pro-
cesales. El Cdigo Procesal de la Nacin prescribe n o r m a s a este respecto
en los artculos 3 9 0 / 3 9 4 y 5 2 6 / 5 2 8 .
La citacin para reconocer firma se hace bajo el apercibimiento de que,
si el citado no comparece sin j u s t a c a u s a se le tendr por reconocida la fir-
ma (art. 526, Cd. Proa). Es u n a aplicacin del artculo 919, pues consti-
tuye uno de los pocos casos en los que se atribuye valor jurdico al silencio,
en razn de que el citado tiene la obligacin legal de manifestar si la firma
que se le exhibir y que se le atribuye es autntica (v. supra, n e 1092).
De la citacin judicial p a r a que la persona a la que se atribuya la fir-
m a comparezca al juzgado a reconocerla o desconocerla, pueden seguir-
se tres consecuencias:
reconocimiento expreso: en esta hiptesis, el citado comparece al
juzgado y reconoce como a u t n t i c a la firma que se le exhibe al pie del ins-
t r u m e n t o privado;
reconocimiento tcito: en este caso, el citado no comparece, o lo
hace y no se pronuncia en forma categrica sobre si la firma es o no a u -
tntica. J u e g a entonces el apercibimiento de las n o r m a s procesales y se
otorga a ese silencio valor como manifestacin de voluntad, en cuya vir-
tud se le d a por reconocida la firma;
desconocimiento expreso: el desconocimiento que slo p u e d e
ser expreso ser tratado infra, n m e r o 1323.
c) Reconocimiento forzoso
Es el q u e acontece c u a n d o el citado j u d i c i a l m e n t e niega en forma
expresa la autenticidad de su firma, la que luego de ser sometida al pe-
ritajeal que nos referiremos infra, n m e r o 1324y por s u s conclusio-
nes, es declarada a u t n t i c a por el juez.
1320. QUINES PUEDEN RECONOCER FIRMA

Dos son los s u p u e s t o s que t r a t a r e m o s .
a) Su autor
El citado a reconocer la firma debe ser capaz al m o m e n t o de su re-
conocimiento.
Al respecto, el artculo 1027 establece: "No sern admitidos al reco-

nocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de
ellos, aunque fueren capaces al tiempo defirmarlos, no lofuesen al tiempo
del reconocimiento".
Es decir que no slo se requiere la capacidad para el otorgamiento
del acto jurdico que se instrumenta, sino que para reconocer la instru-
mentacin (lo que de por s importa efectuar otro acto jurdico) se exige
la misma capacidad especfica que la requerida para el otorgamiento del
acto jurdico sustancial. As, quien efectu el reconocimiento de un hijo
debi tener esa capacidad especfica para hacerlo y luego deber tenerla
tambin al momento en que se le cite para reconocer la firma del instru-
mento en que as lo declara.
Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un repre-
sentante, quien deber reconocer la firma tambin es su autor, es decir,
el representante 41 , y no el representado, que es la persona a la que se
imputarn los efectos del reconocimiento.
b) Los sucesores del firmante

Si bien los sucesores del firmante o autor continan su persona en
lo atinente a sus derechos y obligaciones pueden ignorar, realmente, si
la firma que se atribuye a su causante es autntica o no.
De all que no quepa asimilar totalmente su posicin a la del autor.
Ellos podrn reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar
que lo ignoran. En estos dos ltimos casos, deber someterse la firma al
estudio pericial. Recurdese que a diferencia de lo ahora sealado si
el autor declaraba que ignoraba si era su firma o no, se le tena por re-
conocida como autntica, mientras que aqu se habilita la prueba de pe-
ritaje caligrfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor quien ne-
gase la autenticidad).
Al respecto, el artculo 1032 dice: "Los sucesores del que aparecejirma-
do pueden limitarse a declarar que no saben si lafirma es o no de su autor".
Mas la facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante
no excluye que se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con
el que se citara al propio autor 42 .
Los sucesores a los que se refiere el artculo 1026 son los universa-
les, no as los singulares (conf. Llambas) 43 .
41
CFed. La Plata, 1 / 8 / 1 9 3 2 , J.A., 39-49.
42
CFed. Baha Blanca, 3 1 / 3 / 1 9 3 9 , J.A.. 66-424; CNCiv., Sala C, 5 / 1 1 / 1 9 5 6 , L.L., 85-
590; dem Sala A, 1 1 / 8 / 1 9 6 4 , L.L., 118-874.
43
CCiv. I 8 Cap., 2 3 / 3 / 1 9 1 9 , GF, 22-377; SC Buenos Aires, 1 5 / 3 / 1 9 6 6 , RL.L.,XXVII-987,
sum. 35.
1321. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

C u a l q u i e r a sea la forma del reconocimiento ( a u n q u e el art. 1028
m e n c i o n a slo al judicial) el efecto entre las p a r t e s es el mismo.
E n este p u n t o , el citado artculo 1028 prev: "El reconocimiento ju-
dicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede
tambin reconocido".
Tal solucin legal hace que u n a vez reconocida la firma sea irrelevante
la mencin de que no se reconoce el contenido del documento, salvo que se
pruebe el a b u s o de firma en blanco o la adulteracin del mismo 44 ; p u e s es
u n a suerte de confesin y, como tal, indivisible 4 5 .
b) Prueba en contra del contenido

Como decamos, el reconocimiento de la firma genera la p r e s u n c i n
juris tantum de que el contenido o texto del i n s t r u m e n t o es a u t n t i c o .
Pero, como la presuncin es slo juris tantum, p u e d e ocurrir que el fir-
m a n t e alegue y logre probar ya que la carga de d e m o s t r a r su aserto re-
cae sobre l que el texto h a sido falseado, o que habiendo dado su firma
en blanco h a sido llenado mediando a b u s o de confianza (art. 1019) (v. su-
pra, nQ 1311) ^.
Pese a que tal posibilidad existe, se e n c u e n t r a limitada a los proce-
sos de conocimiento pleno, ya que si el i n s t r u m e n t o se ha esgrimido en
el marco de u n proceso ejecutivo, el reconocimiento de firma es suficien-
te p a r a que se habilite la accin ejecutiva en razn de que tal va procesal
es expeditiva. El artculo 527 del Cdigo Procesal nacional dispone:
"Efectos del reconocimiento de la firma. Reconocida la firma del instru-
mento q u e d a r p r e p a r a d a la accin ejecutiva, a u n q u e se hubiese negado
s u contenido".
Q u e d a r al firmante la posibilidad de intentar d e m o s t r a r s u aserto
en el trmite de la excepcin de falsedad o inhabilidad de ttulo (art. 544,
inc. 4 fi , Cd. Proc), o en s u caso en el juicio ordinario posterior (art.
553, Cd. P r o c ) .
c) Fecha
La p r e s u n c i n j u r i s tantum de a u t e n t i c i d a d q u e se sigue del reco-
n o c i m i e n t o de la firma se e x t i e n d e a la fecha del i n s t r u m e n t o , salvo
frente a terceros, cuestin q u e se rige por lo d i s p u e s t o en los artculos
1034 y 1035.
44
CApel. Trab., SalaV, 2 7 / 5 / 1 9 8 5 , R.L.L., XLV-1022, s u m . 3.
45
CNCiv., Sala D, 2 2 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1984-13-385; CNCom., Sala D, 3 0 / 8 / 1 9 8 3 , E.D., 107-
673.
45
CNCiv., S a l a D , 2 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-54.
d) Testamento olgrafo
Tampoco es aplicable en materia de t e s t a m e n t o olgrafo donde ade-
m s de verificarse la autenticidad de la firma debe corroborarse la de la
escritura del texto (arts. 3639, 3 6 4 0 , 3650 y 3692).
e) Eficacia del reconocimiento

El artculo 1026 dispone: "El instrumento privado reconocido judi-
cialmente por taparte a quien se opone, o declarado debidamente recono-
cido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han
suscripto y sus sucesores".
El valor probatorio del contenido del i n s t r u m e n t o privado con firma
reconocida se asimila al del i n s t r u m e n t o pblico. En efecto, las enuncia-
ciones de hechos, que en el i n s t r u m e n t o pblico son efectuadas ante el
oficial pblico, hacen plena fe entre las partes quienes, en caso de querer
desvirtuarlo, debern promover accin civil o penal de falsedad.
Las c l u s u l a s dispositivas p u e d e n ser desvirtuadas por mera prue-
b a en contrario, sin requerirse accin de falsedad.
Por fin. las c l u s u l a s m e r a m e n t e enunciativas a c t a n igual que en
el i n s t r u m e n t o pblico (art. 995).
Todo lo expuesto con referencia a las partes es extensible a s u s su-
cesores universales, ya que c o n t i n a n la persona del c a u s a n t e .
1322. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Como qued expresado, el reconocimiento de la firma no produce el
mismo efecto entre las partes que frente a terceros, p u e s t o que p a r a que
el i n s t r u m e n t o les resulte oponible es requerible que t a m b i n tenga fe-
cha cierta.
Mas de ello no se sigue que los terceros no p u e d a n invocar el instru-
mento en su beneficio si es que del mismo e m a n a algn derecho a su fa-
vor (v.gr., el s u p u e s t o del art. 504) lo cual es p l e n a m e n t e comprensible
a poco que se recuerde que negar la fecha cierta es u n a facultad que tiene
el tercero y no u n a obligacin.
1323. DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA

Slo tres c i r c u n s t a n c i a s concluyen en el procedimiento que nos
ocupa en este pargrafo: el desconocimiento expreso de la autenticidad
de la firma h e c h o por la p e r s o n a a la que se i m p u t a su autora, o por s u s
sucesores; la manifestacin de stos en el sentido de que ignoran si la fir-
m a es de s u c a u s a n t e (art. 1032); y la incapacidad de h e c h o del p r e s u n t o
a u t o r (art. 1027), que por t a n t o no p u e d e reconocerla.
El artculo 1033 expresa: "Si el que aparece firmado negare su firma,
o los sucesores de l declarasen que no la conocen, se ordenar el cotejo
y comparacin de letra. Pueden tambin admitirse otras pruebas sobre la

verdad de la firma que lleva el acto".
La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligrfico pesa sobre quien
niega la autenticidad de la firma que se le atribuye 47 .
1324. MEDIOS DE PRUEBA

Si no puede recurrirse a la prueba pericial, son admitidos otros me-
dios de prueba 48 , inclusive la de testigos 49 , y las presunciones 50. Pero
es preciso subrayar que para la eficacia de estas pruebas es necesario
que haya sido imposible la produccin de la pericia.
47
CNCom., en pleno, 2 8 / 7 / 1 9 7 0 , E.D., 33-81.
48
CNCiv., Sala A, 2 2 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-658; dem, dem, 9 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 71-230; dem,
S a l a D , 2 7 / 5 / 1 9 7 7 , E.D., 73-745.
49
CNCiv., S a l a D , 2 7 / 4 / 1 9 8 4 , E.D., 111-174.
50
CNCiv., SalaA, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-459.
CAPTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO i
I. INTRODUCCIN
1325. PLANTEO DEL TEMA

Hemos visto antes {supra, nQ 1069), que el acto voluntario requiere la
concurrencia de elementos internos (discernimiento, intencin, libertad), y
de u n elemento extemo (la declaracin de la voluntad).
El defecto en alguno de los elementos internos del acto voluntario se
denomina "vicio".
Tambin se suele aludir a los vicios o defectos de forma del negocio
jurdico, q u e consisten en la omisin de la forma exigida por la ley o por
la voluntad de las partes. Este tema ya est estudiado en los tres cap-
tulos precedentes.
Por ello, nuestro discurso versar, a partir de ahora, sobre los denomi-
nados vicios del acto voluntario, o vicios de la voluntad. Para lo cual primero
hemos de distinguirlos de los vicios del negocio jurdico.
1326. DISTINCIN ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD

Y VICIOS DEL ACTO JURDICO
a) Terminologa
La voluntad p u e d e verse afectada tanto al concurrir en la formacin
de h e c h o s jurdicos h u m a n o s (simples actos) c u a n t o en la formacin de
negocios jurdicos.
E n realidad, todo defecto q u e vulnere la voluntad en los h e c h o s j u -
rdicos h u m a n o s , t a m b i n es apto p a r a impedir la formacin perfecta de
u n negocio jurdico, toda vez que esta categora constituye u n a especie
del gnero hecho jurdico h u m a n o .
' Bibliografa especial. Los vicios de los actos voluntarios y de los negocios jurdicos son
tratados en todas las obras generales sobre la materia citados en la nota 1 del Cap. XXII.
Desde esta ptica, las expresiones a utilizar son "vicios de la volun-

tad" (Romero del Prado) o "vicios de los actos voluntarios" (Arauz Castex).
b) Enumeracin
Los vicios de los actos voluntarios son el error, el dolo y la violencia.
Todos ellos tienen en c o m n constituir u n a anomala de u n elemen-
to s u s t a n c i a l es decir, no formal, existente al m o m e n t o de la celebra-
cin u otorgamiento del acto, q u e produce la limitacin, desvirtuacin o
prdida de los efectos propios del acto.
Estos "vicios de la voluntad" afectan a los elementos de la voluntad
conforme a la doctrina clsica, es decir, la intencin y la libertad.
El error y el dolo vician la intencin.
La violencia sea fsica o moral vicia a la libertad.
La a u s e n c i a o falta de discernimiento que t a m b i n es u n defecto
del a c t o v o l u n t a r i o no se p r o d u c e a c o n s e c u e n c i a de vicio alguno,
sino por u n a c i r c u n s t a n c i a inherente al sujeto (falta de m a d u r e z , insa-
n i d a d mental); la c a r e n c i a de d i s c e r n i m i e n t o h a sido vista supra, n -
mero 1073.
c) Vicios de los negocios jurdicos

Los "vicios de los actos jurdicos" son la simulacin, el fraude y la le-
sin; ellos slo se p r e s e n t a n en los negocios jurdicos del artculo 944, y
no en los h e c h o s h u m a n o s voluntarios. En estos vicios o defectos, no
existe m e r m a de la voluntariedad, sino de la b u e n a fe de s u autor.
d) Consecuencias de los vicios

La consecuencia que p r o d u c e n los vicios de error, dolo, violencia, si-
mulacin y lesin es la anulabilidad del acto (arts. 9 3 2 , 9 5 4 y 1045).
m i e n t r a s que el fraude c a u s a s u inoponibilidad. Aclrase que la lesin
autoriza t a m b i n al reajuste del acto (art. 954).
e) Actos reales o materiales

Los vicios de los actos voluntarios no obstante no son de apli-
cacin a la categora de simples actos voluntarios que d e n o m i n a m o s ac-
tos reales o a c t o s m a t e r i a l e s , e n los q u e slo importa el r e s u l t a d o con
prescindencia de la voluntad de quien lo obtuvo. Tales son los s u p u e s t o s
de la t o m a de posesin por q u i e n es m e n o r de diez a o s de edad (art.
2392), o la adquisicin por el especificante (art. 2567), o el hallador (art.
2550) cuya v o l u n t a d no a p a r e c e como relevante p a r a la obtencin del
efecto jurdico (conf. Cifuentes).
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO 723
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
2
1327. LA IGNORANCIA Y EL ERROR
a) Conceptos
La "ignorancia" y el "error" son vicios de los actos voluntarios que
afectan la intencin (art. 922).
"Ignorancia" es no conocer algo (cosa, c i r c u n s t a n c i a o rgimen le-
gal), m i e n t r a s que el "error" consiste en creer q u e se lo conoce siendo
que, en realidad, se toma por cierto u n conocimiento falso.
b) Irrelevancia del distingo

Expresado con p a l a b r a s de Savigny que cita Vlcz en la nota del ar-
tculo 9 2 3 : "La nocin exacta de u n a cosa puede faltarnos, ya porque no
tengamos n i n g u n a idea, o ya porque tengamos u n a idea falsa. En el pri-
mer caso h a y ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de
estos dos estados del alma es a b s o l u t a m e n t e la m i s m a y desde entonces
es indiferente emplear u n a u otra expresin [...]".
Congruente con la cita, Vlez denomin al Captulo I, de la Seccin
II del Libro II, del Cdigo Civil: "De los hechos producidos por ignorancia
o error". Como se advierte, p a r a el codificador las consecuencias jurdi-
cas de a m b o s estados, "ignorancia" y "error", son semejantes.
c) mbito
En c u a n t o vicio de los actos voluntarios, el error puede afectar actos
indiferentes al derecho, contrarios a derecho como los actos ilcitos, o
conformes a derecho como los negocios jurdicos.
Y a l se llega a travs de fallas de conocimiento sensible, es decir,
de los sentidos, como h a b e r visto mal o h a b e r odo mal; o de conocimien-
to intelectual, como h a b e r entendido, apreciado o valorado mal. Las cau-
sas de e s a s fallas son diversas: descuido, distraccin, negligencia, falta
de inteligencia, de visin, etctera (Betti).
3
1328. DOCTRINA QUE NIEGA LA CALIDAD DE VICIO DEL ERROR
a) Exposicin
Borda sostiene u n a p o s t u r a crtica respecto de la admisin del error
como vicio de los actos voluntarios, como corolario de s u cuestionamien-
2
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2- ed., Buenos
Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, trad. de Mariano
Alonso Prez, Madrid, 1971;rrore, volonteaffidamentonelnegozingiuridico.Padova., 1990;
BARCELLONA, Pietro, Projili della teora dell'errore nel negozio giurdico, Milano, 1962; VIVIEN,
Georges, "De l'erreur determinante et substantielle", RTDC, 1992-305; BONZI, M., "Contratto
in genere. Errare. Iconoscibilita", GCC, 1998-641.
3
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "Las criticas al papel esencial de la
to de la doctrina de la voluntad, que ya h e m o s visto (v. supra, n e 1081),

concluyendo en que n i n g u n o de los s u p u e s t o s legales encierra u n caso
de nulidad por error, y que la j u r i s p r u d e n c i a n u n c a a n u l a u n negocio j u -
rdico exclusivamente por la presencia de u n error.
b) Crtica
Ya h e m o s dicho a n t e s que la tensin entre las doctrinas de la volun-
tad y de la declaracin, concluye e n u n a aproximacin de las consecuen-
cias prcticas de u n a y otra (conf. Orgaz), de donde la primera debe acep-
t a r q u e el error accidental, el temor reverencial y la reserva m e n t a l no
constituyen c a u s a de invalidacin del acto; y la s e g u n d a cede a la prime-
ra c u a n d o se t r a t a de la interpretacin de los actos unilaterales y de los
actos mortis causa, en que prevalece la voluntad real sobre la declarada.
Por otra parte, la doctrina de Borda lleva a u n a confusin entre lo
que es error, dolo y simulacin, y los defectos de la c a u s a . Ello h a llevado
a Alsina Atienza a afirmar que de este modo se retrocede a la nebulosa
primitiva de donde las figuras del dolo, el error y la simulacin h a n ido
surgiendo por p a u l a t i n a c o n d e n s a c i n y por el refinado anlisis de los
j u r i s t a s (conf. Cifuentes, quien t a m b i n reproduce la frase de Alsina
Atienza).
Tampoco es exacto q u e la j u r i s p r u d e n c i a nacional y la francesa no
a n u l e n los negocios jurdicos por vicio de error, como lo veremos a l o lar-
go de este captulo 4 .
De modo que la doctrina nacional no ha atendido a la doctrina de Bor-
da, que pese a la brillantez con que h a sido expuesta h a q u e d a d o virtual-
m e n t e aislada (en este sentido, entre otros: Arauz Castex, Brebbia, Bus-
t a m a n t e Alsina, Cifuentes, Llambas y el citado Alsina Atienza).
III. ERROR DE DERECHO
5
1329. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO
a) Nocin
El error o falso conocimiento p u e d e versar sobre u n hecho o sobre
la existencia, contenido o interpretacin de u n a n o r m a jurdica.
voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L.,
95-751.
Para la jurisprudencia francesa m s reciente, v. la ilustrativa n o t a de MESTRE, J a c q u e s
en RTDC, 1989-739, donde comenta n u m e r o s o s fallos que h a n anulado negocios sobre la idea
del error acerca de la cualidad sustancial de la cosa. Tambin v. TRIGEAUD, J e a n Marc, "L'erreur
de l'acheteur. L'authenticit du bien d'art (tude critique)", RTDC, 1982-55.
5
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El error de derecho en el proyecto de reformas",
en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, pg. 173; ACUA ANZORENA, Arturo, "El error
de derecho en materia de transaccin", J.A., 52-731; MOISSET DE ESPANS, Luis, "El error de
E n el primer s u p u e s t o , el vicio se d e n o m i n a "error de hecho". En el

segundo caso, "error de derecho".
1330. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO

El principio de la inexcusabilidad bien que con excepciones del
error de derecho se origin en Roma con el adagio error juris nocet (el
error de d e r e c h o perjudica), de donde lo tom Savigny, y de l, Freitas
p a r a el artculo 456 de su Esbogo, fuente de n u e s t r o artculo 9 2 3 .
Sin embargo, con anterioridad a la obra del brasileo, el Cdigo Civil
francs recept el error como vicio de la voluntad sin efectuar distincin
entre el error de hecho y el de derecho.
1331. LA CUESTIN EN NUESTRO CDIGO

El t e m a est suficientemente claro en n u e s t r o Cdigo Civil, cuyo ar-
tculo 9 2 3 expresa: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en
ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la
responsabilidad por los actos ilcitos".
E n forma concordante, el artculo 20 dispone: "Ixi ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada
por la ley".
Es que n i n g n sistema jurdico resistira que los sujetos de derecho
pretendiesen exculparse afirmando que desconocan las n o r m a s jurdi-
cas, o que e s t a b a n errados sobre su contenido. De all que se r e c u r r a a
u n a ficcin, cual es la de conocimiento por todos.
1332. EXTENSIN DEL TRMINO "LEY"

La voz "ley" debe c o m p r e n d e r s e como referida a la ley en sentido for-
mal y a la ley en sentido material, es decir, a cualquier n o r m a jurdica ob-
jetiva de carcter general (decretos, o r d e n a n z a s , leyes provinciales, etc.).
bj Derecho extranjero
Pero como slo es exigible el conocimiento de las leyes que nos rigen,
no configura error de derecho el que recae sobre derecho extranjero 6 .
derecho en el derecho civil contemporneo y en el Cdigo CMl argentino", Boletnde laFaadtad

de Derecho, ao XXV, pg. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El error de derecho en la
impugnacin de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente", J.A., 1979-1-588; PENA
LPEZ, J o s M , "El alcance del error de derecho en el art. 6.1 del Cdigo Civil", RDP, 1995-1107.
La nota al art. 13 del Cdigo dice que: "la ley extranjera es u n hecho que debe probarse".
De all que la doctrina nacional considere que el error sobre el derecho extranjero es error de
hecho: GOLDSCHMIDT, Wemer, "El error sobre derecho extranjero como error de hecho", J.A.,
1957-IV-doct. 59; en el mismo sentido CIFUENTES.
c) Derecho provincial
S e g n Leiva Fernndez tampoco sera error de derecho el q u e se re-
fiere a derecho argentino, pero vigente, en ajena jurisdiccin; as, no con-
sidera error de derecho al que recae sobre u n a ley de la provincia de Salta
si es invocado por u n h a b i t a n t e de B u e n o s Aires, por c u a n t o el porteo
no tiene obligacin jurdica de conocer u n derecho q u e no le ser aplica-
ble. No compartimos esta tesis, por considerar que el fundamento de la
inexcusabilidad del error no radica en la p r e s u n c i n de conocimiento de
la ley, sino en su obligatoriedad.
d) Error sobre la interpretacin de la norma

El error de derecho se configura no slo por la ignorancia de lo que
dispone el derecho objetivo, sino tambin por el equvoco sobre el alcance
de u n a n o r m a jurdica.
Mas, el yerro que se produce sobre u n a n o r m a o precepto jurdico de
significado o alcance controvertido, no configura error de derecho por
falta de certeza sobre la interpretacin que motiv a c t u a r en determina-
do sentido 7 .
e) La costumbre
Otro tanto podemos considerar respecto del error en la consideracin
de la costumbre, es decir, establecer si configura u n error de hecho o de de-
recho. El problema tiene importancia en la costumbre praeter legem, no as
en la secundum legem ni en la contra legem (v. supra, n 9 107).
A tenor de lo dispuesto en el artculo 17 y entendiendo que la cos-
t u m b r e es n o r m a jurdica, consideramos el error sobre la c o s t u m b r e
praeter legem como error de derecho, por lo q u e no es invocable p a r a
a n u l a r el acto voluntario (conf. Cifuentes).
1333. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE ERROR DE DERECHO

a) Exposicin
A partir del conocimiento de las leyes desde s u publicacin oficial (art.
2 e ), la ley se presume conocida por todos (art. 20), de suerte que el error de
derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni ex-
cusar la responsabilidad de los actos ilcitos (art. 923).
b) Fundamento
Reiteramos que el f u n d a m e n t o de la regla n o es u n a p r e s u n c i n de
conocimiento de la ley obviamente falsa sino s u obligatoriedad. In-
7
CNCiv., en pleno, 5 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-495.
clusive la publicacin no h a c e a la ley conocida (cuntos leen los diarios

de publicaciones legales?), sino obligatoria.
1334. EXTENSIN DEL PRINCIPIO

a) Tesis tradicional
La tesis tradicionalmente sostenida por n u e s t r o s a u t o r e s conduce a
u n a aplicacin rigurosa del principio que e m a n a literalmente de los ar-
tculos 20 y 9 2 3 . Es decir q u e el error de derecho no p u e d e invocarse p a r a
invalidar u n acto voluntario, a u n q u e el error fuere excusable y h a y a sido
su c a u s a d e t e r m i n a n t e (en este sentido, Salvat, Arauz Castex, Llambas,
Aguiar, Cordeiro lvarez).
Es a d e m s el criterio seguido por la j u r i s p r u d e n c i a .
b) Tesis que extiende el mbito de invocacin

del error de derecho
Otros autores tienden a dar u n mayor mbito de accin al error de de-
recho, propiciando en general su admisin como causal de nulidad cuando
h a sido la c a u s a determinante del acto, p u e s la ley no lo admitira slo para
evadirse de "los efectos legales de los actos lcitos" (art. 923). En esta co-
rriente se inscriben autores de slido prestigio, como Llerena, Echeverry
Bonep, Moisset de E s p a n s , Lpez Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci.
Pero, como a p u n t a a g u d a m e n t e Cifuentes, es difcil e n c o n t r a r u n hilo
conductor c o m n , p u e s son variados los matices personales.
c) La jurisprudencia
Algunos precedentes aislados h a n seguido la orientacin e x p u e s t a
en b) 8 , pero la corriente a m p l i a m e n t e mayoritaria sigue el criterio tradi-
cional.
d) Nuestra posicin
Nosotros consideramos que el principio general es el sentado por los
artculos 20 y 9 2 3 . Pero enrolados en el c a u s a l i s m o sincrtico (v. supra,
nQ 1149), debemos llegar a u n a armonizacin entre los textos legales que
restringen la invocacin del error de derecho y la exigencia de la c a u s a
como elemento del negocio jurdico.
De modo que, si r e a l m e n t e se acredita q u e el negocio carece de c a u -
sa o ella es falsa, el negocio se invalida no por la invocacin del error
de derecho sino por la falencia del elemento c a u s a l (conf. Kemelmajer
de Carlucci).
8
CSJN, 28/6/1940, J.A., 74-327; id., 11/9/1970, L.L., 143-226; SCBuenos Aires,
17/6/1949, J.A., 1949-III-209; CNTrab., Sala III, 28/2/1972, L.L., 147-302; CNCiv., SalaE,
4/6/1975, L.L., 1976-A-85.
e) Proyectos de reforma
Los proyectos nacionales de reforma del Cdigo Civil h a n adoptado
diversas p o s t u r a s sobre el tema. El Anteproyecto Bibilioni, el Proyecto de
1936 y el Anteproyecto de 1954 a d m i t e n el error de derecho como c a u s a l
invalidatoria de los actos jurdicos, no as el Anteproyecto de 1954, ni el
Proyecto de Unificacin de 1987 que no innov sobre el p u n t o .
J) Supuestos especiales
Sin embargo, a u n si se admitiese el criterio q u e autoriza la invoca-
cin del error de derecho p a r a invalidar actos jurdicos por a u s e n c i a de
voluntad siempre que el error sea relevante o esencial y excusable (conf.
Kemelmajer de Carlucci, quien t a m b i n destaca que la exigencia de ex-
cusabilidad o p e r a con mayor estrictez en m a t e r i a de error de derecho
que de hecho), en ciertos casos no cabe admitirlo, p u e s est expresamen-
te vedado por la ley. Tal el s u p u e s t o del artculo 4 0 0 7 que, referido a la
prescripcin adquisitiva, expresa que la ignorancia del poseedor, funda-
da en un error de hecho, es excusable; pero no lo es lafundada en un error
de derecho (conf. Brebbia).
Otro tanto puede afirmarse respecto del articulo 2356 en cuanto dis-
pone que no debe considerarse poseedor de b u e n a fe a quien se cree pro-
pietario en virtud de u n error de derecho (conf. Arauz Castex).
1335. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE LA INVOCACIN

DEL ERROR DE DERECHO
Ms all del debate al q u e a c a b a m o s de referirnos, el Cdigo con-
templa s u p u e s t o s en que es posible la invocacin del error de derecho en
los artculos 784, 8 5 8 y 3 4 2 8 .
A continuacin nos d e t e n d r e m o s en cada u n a de ellos.
9
a) Pago indebido
El artculo 784 dispone: "El que por un error de hecho o de derecho,
se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene de-
recho a repetirla del que la recibi".
Pese a q u e con evidencia la ley d a relevancia al error de hecho y de
derecho, algunos a u t o r e s h a n considerado que en realidad la nulidad se
produce por la carencia de c a u s a , conforme al artculo 792, que dice: "El
pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costum-
9
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Repeticin del pago de lo que no se
debe, Buenos Aires, 1981; DONNIER, J e a n B., "Conditions de l'exonration de l'obligation de
restuon des sommes indment pergues", JCP, 1993-11-22012; KAMDEM, J e a n F., "L'volution
du rgime de l'action en rptition de l'indu objectif, JCP, 1997; "Pago indebido" (sin firma),
J.A., 1994-11-971.
bres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos, puede
ser repetido, haya sido o no hecho por error".
Pero la doctrina m s m o d e r n a , con apoyo de valioso cortejo argu-
mentad discrimina c l a r a m e n t e dos hiptesis distintas. Una el pago por
error, contemplado en los artculos 7 8 4 y 790; y otra el pago sin c a u s a
de los artculos 792 y siguientes; q u e d a n d o todava a considerar el s u -
puesto del pago obtenido por medios ilcitos.
Los casos del artculo 784 lo son de pago por error por ausencia de c a u s a
fuente, comprendiendo el pago realizado a u n tercero o por u n tercero equi-
vocadamente. Y en los casos del artculo 790, si bien existe c a u s a fuente,
la ley los asimila a s u p u e s t o s de error esencial. Sealamos que en el punto
seguimos la exposicin de B u s t a m e n t e Alsina.
b) Posesin de la herencia
Por s u parte el artculo 3 4 2 8 dice: "El poseedor de la herencia es de
buena Je cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propie-
tario de la sucesin cuya posesin tiene [...]".
E n este caso la concurrencia de u n error de derecho no constituye
c a u s a de la ineficacia del acto lcito sino por el contrario de la eficacia
de los actos lcitos que se autorizan a los poseedores de b u e n a fe, como la
percepcin de frutos. Es Borda quien, luego de destacar lo que expresamos,
concluye en que parte del equvoco reside en no distinguir entre efectos
positivos y negativos del error de derecho. El que traca el artculo 3 4 2 8
sera positivo p u e s s e n a r i a p a r a producir efectos, no para inhibirlos.
Llambas por su p a r t e s e a l a que este precepto en realidad n a d a
afirma sobre el error de d e r e c h o en la formacin de actos voluntarios,
sino que n i c a m e n t e califica a la posesin en esta hiptesis. Por n u e s t r a
parte a u n q u e de lege lata compartimos el criterio clsico participa-
mos de este juicio. En efecto, no se trata en este caso de atribuir efecto
alguno a la posesin que es u n acto o hecho voluntario lcito pese a
h a b e r s e generado a partir de u n error de derecho. Con error de derecho, o
de hecho, o sin error por mediar m a l a fe, de cualquier m a n e r a la pose-
sin, que es u n hecho, se h a b r a establecido. La ley slo equipara el error
de derecho al de hecho p a r a considerar que el poseedor es de b u e n a fe.
10
c) Transaccin
Otra n o r m a que suele considerarse excepcin a la regla del artculo
9 2 3 es la del artculo 858, q u e expresa: "La transaccin es rescindible
cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los
efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los
haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o
10
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "El error de derecho en materia de
transaccin", J.A., 52-731.
lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal caso la

transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese
tratado de la nulidad del ttulo".
La referencia al error de derecho en s u contexto carece de significa-
cin alguna, p u e s con l o sin l se admite la rescisin de la transaccin
a consecuencia de la nulidad del ttulo considerado (conf. Llambas, Bor-
da; comp. Arauz Castex).
d) Otros supuestos
Lpez Olaciregui luego de considerar q u e las excepciones son tantas
que invierten fcticamente la regla, considera que los artculos 7 9 6 y 797,
referidos a la obligacin c o n t r a d a por error y a la liberacin tambin
otorgada por error, c o m p r e n d e n al error de derecho.
Como n i n g u n o de a m b o s artculos hace referencia expresa al error
de derecho, sino q u e slo se refieren al error en sentido lato, en principio,
la regla del artculo 9 2 3 o b s t a a q u e se los considere excepciones, cuya
existencia debe ser interpretada restrictivamente (conf. Spota). Pero si la
obligacin o liberacin putativa carecen de c a u s a , s e r n ineficaces.
1336. EL ERROR DE DERECHO EN LOS ACTOS ILCITOS

a) Planteo
Tambin en este t e m a se advierten los diferentes enfoques de la doc-
trina tradicional y aquella q u e relativiza la prohibicin de invocar el error
de derecho como obstativo de la Voluntad.
b) Diferentes posturas
Para la doctrina clsica, el error de derecho n u n c a servir para exi-
mir de culpa al agente de u n acto ilcito. De tal s u e r t e existe correspon-
dencia entre los artculos 2 0 y 9 2 3 con el artculo 34, inciso l 9 , del C-
digo Penal (conf. Arauz Castex, Llambas, Salvat).
Quienes, por el contrario, a s i g n a n trascendencia al error de derecho
c u a n d o concurre en la formacin del acto, desestimndolo c u a n d o recae
sobre s u s consecuencias, afirman q u e la aplicacin de la doctrina clsi-
ca lleva en materia penal a r e s u l t a d o s disvaliosos, p u e s frente al mismo
hecho realizado mediante error de derecho la conducta es punible y no lo
seria si mediase error de hecho.
c) Doctrina penal
La doctrina penal p a r a soslayar la dificultad q u e a c a r r e a el artculo
34, inciso l e , del Cdigo Penal, q u e slo menciona el error de hecho como
obstativo p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o dirigir las acciones,
h a elaborado el concepto de error de derecho extrapenal q u e equipara al
error de hecho, sostenida en q u e las leyes penales e n c u e n t r a n s u funda-
ment en los conceptos provistos por el derecho no penal. Seria error de

derecho penal creer que se puede vender cosa ajena como propia (art.
137, inc. 9 a , Cd. Penal) por lo cual la conducta es punible; no lo seria,
en cambio, siempre que fuese esencial y excusable, el error de derecho
extrapenal consistente en creer que la calidad del cnyuge suprstite au-
toriza a disponer de los bienes gananciales por s mismo (conf. Brebbia).
Sin embargo, se objeta esta tesis desde dos puntos de vista. El pri-
mero es que tal distincin entre error de derecho extrapenal y error de de-
recho penal no est receptada en la ley. Y, en segundo trmino, que por
limitar la solucin al supuesto de ilcito penal deja sin satisfacer los ca-
sos en los que el ilcito es civil.
Frente a ello y para resolver tales inconvenientes, asignando tam-
bin efectos al error de derecho, se ha sostenido que el conocimiento fal-
seado de la realidad se genera tanto en un error de hecho como en uno
de derecho, de suerte que ambos obstaran a la conciencia de la crimi-
nalidad del acto.
d) El error de derecho y los ilcitos civiles

El artculo 923 establece que: "La ignorancia de las leyes, o el error
de derecho en ningn caso [... excusar la responsabilidad por los actos
ilcitos"; y el artculo 930 dispone que: "En los actos ilcitos la ignorancia
o error de hecho slo excluir la responsabilidad de los agentes, si fuese
sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito".
Conforme con esos textos la doctrina interpreta que el error de de-
recho no excluye nunca la responsabilidad del agente (conf. Orgaz, Llam-
bas, Salvat, Cifuentes).
Pero aquellos autores que pretenden encontrar un campo ms am-
plio de accin del error de derecho en los actos lcitos, tambin predican
que l priva de ilicitud subjetiva al acto antijurdico (Lpez Olaciregui,
Brebbia). El ltimo autor citado expresa que aunque la ley civil no lo
diga, producido el error de hecho o de derecho desaparece la ilicitud
al no haber culpabilidad, lo que impide que pueda haber "acto ilcito pu-
nible" en el sentido del artculo 1067. De all concluye Brebbia que, de
aplicarse rigurosamente las reglas que aparentemente emanan de los ar-
tculos 923 y 930, se creara una responsabilidad subjetiva sin culpa del
autor; es decir, se incurrira en una contradictio in terminis.
Brebbia tambin resea numerosos casos en que la jurisprudencia
ha admitido que el error de derecho excluye la culpabilidad n , pero de-
bemos sealar que la totalidad de ellos se refieren a exclusin de delito
penal por la existencia del error de derecho, pero no a la responsabilidad
que emana de la ilicitud civil.
En el comentario al art. 930, n s 9, pgs. 385/386.

Nuestro criterio es el tradicional, pues nos atenemos a la letra de la

ley. Por lo dems, la presencia del error de derecho podr, a lo sumo, ex-
cluir el dolo, pero no la culpa que se ve patentizada justamente por el
desconocimiento de la norma vigente y obligatoria, que slo se justifica
en los supuestos en que expresamente la ley civil lo contempla.
Justamente esa distincin permite atribuir relevancia al error de
derecho penal, donde la culpabilidad del agente est tipificada en la figu-
ra o tipo penal de que se trata. En otras palabras: hay delitos del derecho
criminal que slo admiten la figura dolosa; de modo que a ttulo de
ejemplo no puede haber defraudacin ni retencin indebida culposa.
De all que en los casos citados por Brebbia se haya absuelto a quienes
ejercieron retencin errando justificadamente sobre su procedencia, y a
quienes continuaron percibiendo algn beneficio previsional despus de
haber cesado su derecho, si haba razn para creer que continuaban go-
zando del mismo.
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO.

DISTINTAS DOCTRINAS
Establecido que en el derecho argentino, en algunos supuestos el
error de hecho constituye bice para la produccin del efecto propio de
los actos lcitos (y tambin de los ilcitos a tenor de lo dispuesto en el art.
930), habremos de detenernos en su anlisis.
1337. DOCTRINA FRANCESA

Segn la magnitud o gravedad del yerro, la doctrina francesa distin-
gue entre error obstativo o radical, esencial y accidental.
Error obstativo o radical es aquel cuya concurrencia obsta a la for-
macin de la voluntad. Recae sobre la naturaleza del acto, sobre su ob-
jeto, o sobre su causa (conf. Mazeaud).
Segn algunos autores, que admiten la categora de la inexistencia,
la presencia de error obstativo u obstculo, causa la inexistencia del acto
(entre nosotros Borda, Llambas).
Error esencial es aquel que no impide la formacin del acto aunque,
como la voluntad est viciada, autoriza a quien sufri el vicio, a peticio-
nar su nulidad relativa. Recae sobre la identidad de las personas y sobre
las cualidades sustanciales de las cosas. Tambin se denomina "error vi-
cio del consentimiento" (conf. Mazeaud).
Por fin, error accidental es el que recae sobre las cualidades acci-
dentales de las cosas, las motivaciones individuales, etctera. No aca-
rrea la nulidad del acto.
En sntesis, el error obstativo impide la formacin de voluntad
mientras que el esencial la vicia anulndola; y el accidental carece de
efectos.
1338. DOCTRINA ALEMANA

En Alemania el tema encuentra su origen en la opinin de Savigny,
quien se refiri al que ahora conocemos como error obstativo como "error
impropio", reservando el nombre de "error propio" para el error vicio.
A diferencia de la doctrina francesa, la alemana pone el acento en la
oportunidad en que se comete el error, en vez de destacar el elemento so-
bre el que recae.
Se distinguen tres oportunidades, la "motivacin", la "decisin" y la
"declaracin".
Si el error se produce antes de la decisin se considera que vicia la
motivacin y su efecto es acarrear la nulidad del acto en razn de estar
viciada la voluntad. Se denomina "error vicio".
Si por el contrario el defecto se genera en el perodo que va desde
la decisin hasta la declaracin, se juzga que obsta a la voluntad. Ya no
habra nulidad sino inexistencia (conf. Betti, Lpez Olaciregui). Se deno-
mina "error obstativo".
1339. EL TEMA EN LA DOCTRINA NACIONAL 12

Las tres categoras de la doctrina francesa fueron subsumidas en
dos por el codificador, quien distingui entre error esencial (comprensivo
del radical u obstativo y el esencial) y el error accidental.
De tal suerte, para el Cdigo Civil son errores de hecho esenciales
los que recaen sobre la naturaleza del acto (art. 924), sobre su objeto (art.
927), sobre la causa principal, sobre las cualidades esenciales de la cosa
(art. 926) y sobre la persona del otro celebrante en los actos jurdicos bi-
laterales (art. 925).
En todos los casos, la sancin para el acto viciado de error es la nu-
lidad. Esta solucin del Cdigo es plausible, como ha demostrado Arauz
Castex, pues el acto se presenta siempre con apariencia de validez, de
suerte que aun cuando mediara un error de los que la doctrina francesa
denomina obstativo, siempre habr de investigarse si tal error existe o
no. De donde, el acto viciado por error es anulable, y de nulidad relativa.
Sin perjuicio de ello, algunos autores de vasto prestigio, como Llam-
bas, han sostenido la vigencia en nuestro Derecho de la distincin entre
error obstativo u obstculo y error esencial; afirmando que en el primer
caso el efecto es la inexistencia del acto, mientras que en el segundo el
acto sera nulo.
Nosotros no reconocemos la inexistencia (en sentido genrico) de los
negocios jurdicos.
V. los trabajos de ALSINAATIENZA, DalmiroA., "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-IV-doct.

57; "Las crticas al papel esencial de la voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 - 7 5 1 .
Por lo tanto la distincin entre error obstativo u obstculo y error esen-

cial es ajena a nuestro Derecho (conf. Cifuentes, Lpez de Zavalia, Alsina
Atienza, B u s t a m a n t e Alsina) y la sancin p a r a el acto viciado por error esen-
cial es la invalidez, siendo el negocio anulable y de nulidad relativa.
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE

Descartada la relevancia del denominado error obstativo u obstculo
en nuestro Derecho, se advierte inmediatamente que la ley civil ha realizado
u n a divisin bipartita entre error de hecho esencial y accidental, atribuyen-
do al primero el efecto de invalidar el acto voluntario que lo padece.
Pero no b a s t a con q u e el error de hecho sea esencial, sino que ade-
m s h a de ser excusable.
A todos los requisitos q u e la ley exige p a r a que el error se constituya
en invalidante del acto, nos referiremos en este pargrafo, comenzando por
la excusabilidad del error.
1340. ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLE

a) mbito de aplicacin del requisito de excusabilidad
Es requisito p a r a la a n u l a c i n del acto realizado mediante error
esencial, que ste resulte excusable.
El artculo 9 2 9 dispone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha
habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".
El precepto se aplica a los negocios jurdicos, meros actos volunta-
rios lcitos, o actos ilcitos (conf. Abelenda, Brebbia, Spota), tal como re-
sulta de su ubicacin en el Cdigo Civil.
b) Pautas para establecer si el error es excusable

Determinar si se h a incurrido en u n error por mediar "razn para errar"
remite, sin duda, a esclarecer cada circunstancia fctica en particular.
Como p a u t a genrica p u e d e a p u n t a r s e q u e p a r a q u e haya mediado
"razn p a r a errar", el agente debe h a b e r a c t u a d o en forma diligente, es
decir, no h a b e r incurrido en negligencia alguna 14 .
La culpa o negligencia del agente: "... consiste en la omisin de aque-
llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que corres-
pondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"
(art. 512).
VERDA Y BEAMONTE, J o s R., "Algunas reflexiones en t o m o a la excusabilidad y

recognoscibilidad del error en los contratos", ADC, 1997-1221.
14
SCBuenos Aires, 1 0 / 9 / 1 9 7 2 , L.L., 149-498.
La diligencia q u e debe p o n e r en la averiguacin de todas las carac-

tersticas (naturaleza del acto, identidad de las partes, objeto y causa) del
acto q u e ir a realizar, depende, a n u e s t r o entender, de las c i r c u n s t a n -
cias q u e rodeen al sujeto, las q u e debern p o n d e r a r s e de acuerdo con las
p a u t a s del artculo 9 0 2 , conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obliga-
cin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". A similar
resultado se llega a partir de las p a u t a s de profesin q u e s u r g e n de los
artculos 2 1 7 0 y 2 1 7 6 .
Se afirma en la doctrina q u e el error al q u e se llega mediando culpa
de u n a de las partes p u e d e ser invocado si la otra parte p u d o o debi ad-
vertirlo, p u e s en tal caso, la negligencia del s e g u n d o neutraliza la del pri-
mero (conf. Lpez Olaciregui); y as se h a resuelto en algn caso, fundn-
dose el tribunal en que de otra m a n e r a prevalecera la m a l a fe 15 .
Se h a n juzgado excusables los errores de h e c h o en los q u e se incu-
rri al efectuar clculos aritmticos 16 .
17
c) La excusabilidad en los actos a ttulo gratuito
T r a t n d o s e de acto a ttulo oneroso, el principio del artculo 9 2 9
opera en plenitud. Referido a los actos a ttulo gratuito donde t a m b i n
opera, ya que as lo requiere la seguridad jurdica y la b u e n a fe, la pon-
deracin de la gravedad de la culpa debe efectuarse con m e n o r rigor si es
referida al celebrante u otorgante que realiza la liberalidad y en razn de
su nimo de beneficiar (conf. Brebbia).
d) La excusabilidad en el error en la declaracin

Error en la declaracin es t a n t o el error de expresin o de lenguaje
(lapsus linguae) como el de p l u m a [lapsus calami); en esos c a s o s la n e -
gligencia culpable consiste en no rectificar en forma inmediata el yerro,
pudiendo hacerlo (conf. Brebbia).
e) La excusabilidad en los actos ilcitos

En materia de actos ilcitos rige lo dispuesto en el artculo 930, ya
transcripto. En la prctica es h a r t o difcil que se excuse la responsabi-
lidad de u n hecho ilcito, en virtud de concurrir u n error de hecho excu-
sable, ya q u e p a r a ser tal no debe concurrir la culpa de s u parte (art. 929)
(conf. Alterini).
15
CNCiv.,SalaD. 12/8/1952, J.A., 1953-1-108: en tal caso nos parece que conocer el error
de la otra parte y no advertirlo para que de ese modo se celebre el acto, importa incurrir en dolo
(art. 931), y ste es el verdadero fundamento de la nulidad.
16
CNCom., SalaB, 28/7/1954, L.L., 75-764.
Bibliografa especial: GRELON, Bernardo, "L'erreur dans les liberalits", RTDC, 1981 -261.
Por lo dems, si hubiese culpa o negligencia no slo no sera excu-

sable el error, sino que adems, se configurara claramente el supuesto
de responsabilidad del artculo 1109.
J) Carga de la prueba de excusabilidad

En este punto, que resulta de trascendental importancia, se han
perfilado dos criterios.
Por un lado Cifuentes siguiendo una opinin de De Cupis sos-
tiene que el error debe ser demostrado por quien lo invoca; pero una vez
acreditada la existencia del error que ha afectado al impugnante del ne-
gocio jurdico, la parte que sostiene la validez del mismo debe acreditar la
inexcusabilidad del error.
En cambio, Brebbia afirma que tanto la prueba del error, como de
su excusabilidad, recaen sobre el impugnante del acto. Esta tesis se fun-
da en que la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a
los efectos de obtener la anulacin del negocio. Por lo dems, nadie mejor
que el que ha sufrido el error, para explicar cul fue la "razn para errar".
Por ello participamos de esta opinin.
g) El error comn generalizado

El error generalizado o comn es por excelencia excusable.
Es error comn "aquel que cometen o en que se encuentran un gran
nmero de personas atentas e inteligentes" (Aguiar).
El propio Cdigo al tratar sobre la jurisdiccin del funcionario p-
blico (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos (art. 991), o sobre su
capacidad para actuar en un testamento (art. 3697) atribuye relevancia
al error comn generalizado.
En tales supuestos, puede decirse que la circunstancia de que sean va-
rios quienes han incurrido en l es la demostracin cabal de ser excusable.
1341. ERROR ESENCIAL Y ACCIDENTAL

a) Concepto
Segn expresamos antes, el Cdigo Civil resumi las tres categoras
clsicas de error de hecho [obstativo, esencial y accidental) en dos: error
esencial y accidental.
De tal suerte, error esencial es para nuestro Cdigo Civil el que re-
cae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, la sustancia, la causa
o el objeto.
Como se advierte, en vez de establecer un parmetro conceptual, el
codificador opt por enunciar los casos en los que se tipifica el vicio.
Consecuencia de concurrir cualquiera de ellos es que el acto es anu-
lable.
Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae

sobre un elemento accesorio del acto o que aun recayendo en un elemen-
to esencial no ha sido determinante para el otorgamiento del acto. A l se
refiere el artculo 928, que expresa: "El error que versare sobre alguna ca-
lidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el
acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que
la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente
garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de taparte
o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre
que sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la
cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carc-
ter expreso de una condicin".
Como se advierte se trata del error denominado tambin "indiferen-
te" porque su concurrencia no afecta la validez del acto.
1342. CASOS DE ERROR ACCIDENTAL

Supuestos de error sobre una calidad o cualidad accidental de
la cosa (aunque haya sido el motivo determinante del acto) son:
la incorrecta denominacin que las partes hayan hecho del acto
o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado coneuer-
de con lo querido, ya que el nomenjuris no hace a la esencia del acto sino
a su forma (arg. a contrario del art. 1326):
cuando existe error sobre la persona, objeto del contrato o calidad
accidental de la cosa si la diferencia entre lo credo y lo real es indiferente
a la parte;
cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con
quien se contrat, siempre que sea ella con quien se quiso contratar aun-
que en definitiva se llame de otra manera;
cuando se incurre en error similar sobre el nombre o descripcin de
la cosa, siempre que haya sido en definitiva sobre la que se quiso contratar
(en materia de error sobre el nombre de la cosa legada, rige el art. 3764);
cuando el yerro recae en el valor de la cosa;
cuando el error es material o de pluma, o de clculo aritmtico, por
ser ambos rectificables;
y, por fin, el que incide sobre los motivos individuales tenidos en
cuenta para celebrar el acto, lo que no cabe confundir con su causa (v.
supra, n- 1144).
1343. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia considera error accidental el numrico y tambin el
de clculo I8 , pues ya enseaba Escriche que, al final de todo clculo, debe
considerarse implcita la clusula "salvo error u omisin".
Pero h a a n u l a d o u n contrato en el cual u n a de las partes entendi

que el precio de la mercadera lo era por 100 u n i d a d e s , c u a n d o en reali-
dad lo era por 10 19 . All el error n o era numrico, sino que recaa sobre
u n elemento esencial cual era el precio de la cosa.
Tambin se h a considerado error accidental el q u e recaa sobre las
medidas de u n terreno, teniendo en c u e n t a q u e la diferencia no s u p e r a b a
el 5% 2 0 , y el q u e se refera a las r e n t a s q u e se podan obtener del i n m u e -
ble adquirido 2 1 .
1344. PRETENDIDAS EXCEPCIONES A LA REGLA

DEL ARTCULO 928
Sin embargo, del texto mismo del artculo 9 2 8 resulta q u e bajo tres
c i r c u n s t a n c i a s el error accidental vicia el acto tornndolo nulo. Exami-
n a m o s esos casos en los a p a r t a d o s que siguen.
a) Calidad garantizada
El artculo 9 2 8 dice q u e el error accidental no a n u l a el acto, salvo
que: "la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresa-
mente garantizada por la otra parte [...]".
La calidad accidental garantizada deviene s u s t a n c i a l p a r a las par-
tes, por lo q u e se aplican los conceptos q u e e s t u d i a m o s a partir del n -
mero 1346.
A p u n t a m o s que, segn algunos autores, sta no es u n a verdadera
excepcin, a r g u m e n t n d o s e que no p u e d e h a b e r error en el caso, ya q u e
j u s t a m e n t e porque no se saba si la cosa tena esa calidad o r e es que se
exigi la garanta (Borda, Llambas).
E n cambio, p a r a Brebbia, es indiferente q u e la garanta haya sido
exigida o no. Basta con que est contenida o surja del contrato, y ello no es
bice para que la falsa representacin pueda recaer sobre la cualidad ga-
rantizada y engendrar la accin de nulidad q u e prev el articulo 9 5 4 (conf.
Arauz Castex, Cifuentes, De Gsperi).
b) Dolo de la contraparte
La s e g u n d a excepcin consiste en q u e el error provenga del dolo de
la otra parte o de u n tercero, siempre que por las c i r c u n s t a n c i a s del caso
se d e m u e s t r e q u e sin el error, el acto no se h a b r a celebrado.
Llambas concluye en q u e no existe tal excepcin, p u e s si el acto se
a n u l a es por la concurrencia de otro vicio, el dolo, no por el error (conf.
Segovia, Cifuentes, Arauz Castex).
18
Fallo cit. en nota 15.
19
CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , J.A., 55-606.
20
CCiv. 2 3 C a p . , 1 3 / 1 1 / 1 9 3 9 , LX., ,16-748.
21
CNCiv.,SalaC, 1 6 / 7 / 1 9 5 1 . J-A., 1951-IV-114.
c) Circunstancias que forman una condicin

Finalmente, el artculo 9 2 8 considera que hace lugar a la invalidez del
acto c u a n d o cualquier calidad accidental de la cosa tuviese el carcter
expreso de u n a condicin.
s t a a p a r e c e c l a r a m e n t e como u n a falsa excepcin, p u e s si existe
u n a condicin en sentido tcnico la cuestin se rige por los artculos
527 y siguientes (conf. Segovia, Llambas, Borda, De Gsperi, Arauz Cas-
tex; en contra Brebbia).
1345. ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO

Como se mencion en el pargrafo anterior, el error esencial recae
sobre la n a t u r a l e z a del acto, sobre la persona, la c a u s a , la s u s t a n c i a o el
objeto.
Al primero de ellos se refiere el artculo 924, "El error sobre la natu-
raleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l".
Es clsico el ejemplo consistente en que alguien entrega u n a cosa a
otro con u n a esquela en la q u e dice drsela, con lo cual el accipiens cree
recibirla en donacin, m i e n t r a s que el tradens, en realidad, la entreg en
prstamo.
Este tipo de error no slo p u e d e concurrir en el s u p u e s t o de actos j u -
rdicos bilaterales como el referido, sino t a m b i n e n los actos jurdicos
unilaterales (conf. Brebbia, Cifuentes).
Como sntesis del campo cubierto por este error, debe expresarse que
como error de hecho se circunscribe a los supuestos de "disenso" (el ejemplo
de comodato por compraventa), y al de error en la "declaracin", como si se fir-
mara u n contrato de compraventa en vez del poder que se quera firmar 22 .
El efecto de este error, siempre que sea excusable, es la anulabilidad
del negocio que es de nulidad relativa (conf. Spota) y total, no parcial, a
estar a la letra del artculo 9 2 4 (en contra Borda y Llambas, p a r a quienes
el error sobre la n a t u r a l e z a del acto, lo torna inexistente).
23
1346. ERROR SOBRE EL OBJETO
El s e g u n d o caso de error esencial es el que recae sobre el objeto.
Al respecto el artculo 9 2 7 dispone: "Anula tambin el acto, el error
respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa in-
dividualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre
una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o
suma, o sobre un diverso hecho".
22
CNCiv., S a l a F , 2 0 / 7 / 1 9 6 1 , L.L., 104-313.
Bibliografa especial: MESTRE, J a c q u e s , "L'erreur de l'acquereur d'objets d'art", RTDC,
1997-113.
El Cdigo se refiere a cuatro supuestos: contrato sobre una cosa dife-

rente de aqulla sobre la que se quera contratar; contrato sobre una cosa
de distinta especie; contrato sobre diversa cantidad, extensin o suma; con-
trato sobre diverso hecho.
En realidad, esta hiptesis de error no slo es aplicable a los contra-
tos como parece surgir de la letra del articulo, sino a todos los negocios
jurdicos, aun unilaterales. Analizamos a continuacin cada uno de los
supuestos.
a) Error sobre la individualidad y sobre ta especie

En el primer caso se cree contratar sobre u n determinado objeto,
siendo que se lo hace sobre otro diferente; en el segundo caso, sobre una
diversa especie, aunque sea por la misma cantidad.
En el supuesto de error sobre la individualidad del objeto (primer
caso), la alegacin del error presupone adems de diverso objeto que
ste resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente,
pues bien podra ocurrir que un diverso objeto tambin cumpla la fun-
cin prevista, o incluso, lo haga mejor.
b) Error sobre la cantidad, extensin o suma

Respecto del error sobre la cantidad, extensin o suma del objeto de
que se trate, el yerro consiste en la medida o quantum del bien. Vale decir
que no se trata de error de clculo en la operacin aritmtica de sumar, sino
de yerro en expresar la cantidad. En la nota al artculo, Vlez cite a Savigny
recordando ejemplos de Derecho Romano, bien que all, cuando existe di-
versa cantidad se forma consenso sobre la menor, lo que sera contrario
a la letra de nuestro Cdigo, que decide la nulidad total (conf. Salvar).
Los tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
existencia de error en la cantidad o suma en casos en los que la diferen-
cia es decimal (100 por 10; 81.000 en vez de 8.100) 24 .
c) Error sobre el hecho prometido

Sera diverso hecho, verbigracia, haberse comprometido a pintar,
siendo que la otra parte comprendi que era enduir y pintar. Diverso he-
cho negativo sera haberse comprometido a no instalar un negocio den-
tro de cierto radio a contar desde el que se vendi, mientras que la otra
parte entenda que la prohibicin slo alcanzaba a otro negocio en ese ra-
dio, pero del mismo rubro que el vendido.
En el caso particular de error en el objeto de los legados, rigen los ar-
tculos 3760, 3764 y 3765 con reglas propias. No es por tanto apli-
cable lo dispuesto en el artculo 927. Similar es la conclusin en los casos
2
* Respectivamente: CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 5 , J.A., 55-606; CNCiv., Sala A, 2 9 / 9 / 1 9 5 8 ,
L.L., 9 3 - 5 4 3 .
de ventas de inmuebles en los que respecto a s u superficie y precio debe

estarse a las reglas especficas de los artculos 1345 a 1348 del Cdigo.
25
1347. ERROR SOBRE LA SUSTANCIA
a) Concepto
A l se refiere el artculo 926, al expresar que el error "[...] sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto".
Tambin se conoce como "error sobre la cualidad de la cosa".
Se t r a t a en definitiva de aquella calidad sin la cual no se h u b i e s e
contratado (conf. Borda).
A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aqu la cosa es
aquella q u e se haba tenido presente, pero no r e n e u n a calidad esencial
que se crea que tena.
26
b) El tema en el derecho francs y en el derecho alemn
En el derecho francs se produjo u n debate sobre qu deba entender-
se por sustancia: u n a tesis "objetiva" intentaba desentraar la sustancia
mirando hacia la cosasostenida por Aubry y Rau, Duranton, Demolombe
y, en Alemania, por Savigny, y otra "subjetiva" lo refera a aquello q u e
las partes del acto h a b a n considerado como esencial en la cosa.
E s t a s e g u n d a p o s t u r a fue a d o p t a d a por Pothier, Laurent, Ripert y
Boulanger, J o s s e r a n d , y en definitiva, h a primado en la j u r i s p r u d e n c i a
francesa (Mestre - Ghestin); no as en Alemania, donde el BGB recept el
criterio de Savigny.
27
c) El tema en nuestro pas
Una parte significativa de la doctrina considera que n u e s t r o Cdigo
tom partido por la p o s t u r a que pone el acento en lo credo por los suje-
tos, al disponer que el vicio existe c u a n d o se yerra en la "cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira" (art. 926). (As lo entienden Llambas, De
G s p e r i y Spota).
Tambin fue "subjetiva" la p o s t u r a que sostuvo Bibiloni en su An-
teproyecto, y la prevista en el Anteproyecto de 1954.
Ahora bien, pese a que el texto del Cdigo es claro, en alguna medida
se h a t r a s l a d a d o a n u e s t r o pas la polmica originada en Francia, ya q u e
25
GINESTET, Catherine, "Non conformit au vice cach de la chose et dlai de prescripon
de 1'actlon", JCP, 1992-11-21935.
Bibliografa especial: p a r a el derecho francs, v. la n o t a de jurisprudencia de J a c q u e s
MESTRE en RTDC, 1989-739.
27
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 -
751; SPOTA, Alberto G., "El error sobre la c a u s a principal del negocio jurdico y sobre lacualidad
de la cosa", J.A., 1954-11-99.
pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de cla-

ra posicin "objetiva" (Marcad y Savigny) y al Cdigo de Prusia.
En una lnea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Cas-
tex, Borda, Machado y Salvat.
Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y
Brebbia, quienes afirman que el contenido del artculo 926 en el punto
que nos ocupa es referido a una cualidad principal, que, a la par que
haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la
calidad de ser esencial.
As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era
de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se
lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que
sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antige-
dad no fuese tal.
En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cua-
lidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la
vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella
le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad 28.
d) La jurisprudencia
Nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjeti-
va 29 , habindose por ello anulado la compraventa de un tractor que era
de menor potencia que la prometida 30 y la de la copia de un cuadro que
se crea su original 31 . Existe tambin error esencial cuando se adquiere
un inmueble sujeto a expropiacin 32, el que recae sobre una cualidad
sustancial y tambin sobre la causa 33 .
Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre
el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstan-
cia ajena a la cosa misma 34 .
e) Cmo se determina que una cualidad se considera esencial.

Carga de la prueba
Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determi-
nado depende de las circunstancias que rodean el caso. Verbigracia, si
28
V. MESTRE, op. cit, pg. 7 4 0 / 7 4 1 .
29
V. CNCiv., S a l a B , 1 6 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 37-534; id., id., 2 6 / 1 2 / 1 9 7 2 , E.D., 48-276; id., id..
1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413, E.D., 64-308; id., S a l a F . , 9 / 8 / 1 9 7 3 , E.D., 53-246; id., S a l a E ,
2 2 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-C-433; id., SalaA, 1 1 / 3 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-502; id., id., 1 2 / 1 2 / 1 9 7 9 ,
L.L., 1980-B-433.
30
CApel. Baha Blanca, 2 4 / 7 / 1 9 5 3 , J.A., 1954-11-101.
31
CNCiv., Sala D, 2 9 / 7 / 1 9 7 7 , E.D., 78-259; a u n q u e en ese caso hay error en el objeto: la
copia es u n a cosa distinta que el cuadro original.
32
CNCiv., S a l a B , 1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413.
33
CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
34
CCiv. 1* Cap., 2 0 / 4 / 1 9 3 2 , J.A., 37-1345.
uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del au-
tor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un ne-
gocio de muebles usados, ya no podra alegarse la existencia de este tipo
de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela
no sea obra de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su
produccin artstica.
Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada,
quien invoque el error deber probar las circunstancias que justifiquen
que para l la cualidad era sustancial 35 .
La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual
en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues all la
parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo
sustancial que tiene en miras.
Adems cabe puntualizar:
de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de
comn acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la .calidad de
sustancial (conf. Brebbia);
pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario
que la contraparte haya conocido o podido conocer actuando con la de-
bida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto
(Bustamante Alsina, Spota) 36 .
Jj Calidad sustancial y vicio redhibitorio 37

Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la
calidad garantizada), presenta lmites confusos con los denominados vicios
redhibitorios, dando lugar a cuestiones que tienen un indudable inters
prctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en par-
ticular son muy diversos los plazos de prescripcin de esas acciones, pues,
mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente
breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos aos;
y la comercial, a los cuatro; y una accin de cumplimiento contractual o
de daos y perjuicios contractuales prescribe a los diez aos.
Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sus-
tancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Al respec-
to, Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la
cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto
adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y result determinan-
te para la celebracin del acto.
De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia natura-
leza de la mercadera; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia:
35
CNCiv.,SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
E n el sentido del texto: CApel. Baha Blanca, fallo cit. en nota 30.
37
Bibliografa especial: TRIGO REPRESAS, Flix, "Vicios redhibitorios y diferencia de calidad
sustancial", L.L., 1982-C-367.
como si se vendiera u n candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En

cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero
tiene un defecto que la hace impropia para su destino; verbigracia, se en-
trega una tela de algodn blanca para confeccionar camisas, pero cuan-
do se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, ha-
bra un defecto de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay
vicio redhibitorio.
Pero en la prctica no siempre es sencillo establecer un lmite cierto.
Y ms an cuando el artculo 2167 dice que: "Pueden tambin por el con-
trato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuan-
do el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la
cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal cali-
dad garantizada no hace de su ausencia un vicio redhibitorio propia-
mente dicho (Machado, Gar, Trigo Represas), de donde de faltar, nace-
ran la accin de cumplimiento contractual o la de resolucin y no la
redhibitoria o la quanti minoris.
Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la inep-
titud de la cosa para su destino puede configurar: u n error sobre la causa
principal o sobre la cualidad sustancial (y tambin, sobre la calidad ga-
rantizada), pero abrindose al mismo tiempo un campo comn para el
error esencial y el vicio redhibitorio (Spota, Trigo Represas), y en tales su-
puestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una
acte en subsidio de la otra.
1348. ERROR SOBRE LA CAUSA 38

a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa
El artculo 926 que ya tratamos al referirnos al error sobre la sus-
tancia, tambin llamado sobre la cualidad sustancial legisla lo atinen-
te al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal
del acto [...] vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en
el acto se hubiere dispuesto".
El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la
doctrina considera que todo el artculo 926 contempla un nico caso de
error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha te-
nido en mira y que por ello es la causa del acto (conf. Llambas, De
Gsperi, Arauz Castex y Brebbia, aunque con salvedades).
Otra postura que nosotros sostenemos distingue dos supuestos
diferentes en el mismo artculo 926: el error sobre la causa principal del acto
y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. se es el
criterio de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda.
38
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'annulation d'un engagemen de payer la dette
d'autrui par erreur sur la cause", KTDC, 1996-909.
Este criterio h a recibido t a m b i n el apoyo de p r o n u n c i a m i e n t o s j u -

diciales q u e erigen al error sobre la c a u s a principal en u n vicio a u t n o m o
dentro de la teora del error esencial 3 9 .
b) Concepto de causa
La doctrina nacional h a debatido a r d u a m e n t e sobre qu se conside-
ra c a u s a en el artculo 9 2 6 .
Nosotros ya a d e l a n t a m o s el criterio, en el sentido de que la c a u s a a
que se a l u d e en ese precepto es la c a u s a final e n t e n d i d a en su sentido
subjetivo (v. supra, n e 1154).
c) Efectos. Carga de la prueba

E n todo lo d e m s , efectos, carga de la p r u e b a , exteriorizacin de la
c a u s a , etctera, es de aplicacin lo que s e a l a m o s en oportunidad de re-
ferirnos al error sobre la s u s t a n c i a .
1349. ERROR SOBRE LAS PERSONAS

a) Texto legal
A este vicio se refiere el artculo 9 2 5 , que expresa: "Es tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se for-
ma la relacin de derecho".
b) Alcance del precepto

Tres son las diferencias que p u e d e n s u s c i t a r s e en u n acto jurdico
respecto a u n a persona: s u identidad fsica, s u s cualidades y s u n o m b r e .
H a b r e m o s de referirnos s e p a r a d a m e n t e a c a d a u n o de estos tres s u -
p u e s t o s , analizando en primer trmino cmo h a recibido esta cuestin
n u e s t r o a m b i e n t e jurdico, y en segundo lugar su efecto y cmo se dis-
tribuye la carga de la p r u e b a .
1350. DIFERENCIA DE IDENTIDAD FSICA ENTRE EL SUJETO

CREDO Y EL REAL
Tres criterios se h a n formado sobre la cuestin planteada:
a) Criterio que considera apta para anular el acto cualquier

diferencia en las personas
Para Llerena, cualquier error que recaiga sobre la persona sera sufi-
ciente p a r a a n u l a r el acto en virtud de lo dispuesto en este artculo.
39
CFed. Cap., 9 / 4 / 1 9 1 8 , J.A., 1-374; CApel. Baha Blanca, fallo cit. en nota 30; C I a Civ.
y Com. Mercedes, 4 / 1 1 / 1 9 5 2 , L.L., 7 1 - 1 ; CCom. Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , JA., 55-606; CCiv. I a
Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 , L.L., 44-548.
De alguna manera la nota del articulo 925, en la que Vlez Sarsfield

cita a Savigny, viene a avalar esta postura, pues propende a una aplicacin
amplia de la norma. De acuerdo con ella, hasta la eleccin del prestamista
sera relevante, pues no es lo mismo tener un acreedor condescendiente
y gentil que uno duro y exigente. Es tambin la postura de Pothier.
Nosotros no participamos de esta conclusin por la sencilla razn de
que, en la mayora de los casos, lo tenido en miras por un contratante no
es la persona del otro contratante, sino el resultado que espera obtener.
Agreguemos que en nuestros das, cada vez importa menos con quin se
contrata, siempre que se obtenga lo prometido.
bj Criterio que considera apto para anular el acto

al error determinante
Este criterio est avalado por el artculo 1110 del Cdigo Civil fran-
cs, que expresa que el error sobre la persona no es una causa de nu-
lidad, sino cuando la consideracin de ella ha sido la causa principal de
la convencin.
En nuestro pas ha sido sostenido por Machado y Brebbia.
Encuentra su aplicacin en todos los actos intuitu personae, verbi-
gracia, si se encarga un cuadro a un determinado artista creyendo que
era el homnimo famoso. O en los actos a ttulo gratuito (donaciones,
institucin de herederos o de legatarios), toda vez que es en beneficio de
una persona determinada que se quiere hacer la liberalidad y no en in-
ters de cualquier otra, por ms necesitada que est o merecedora de
ayuda que sea.
Finalmente, un amplio campo de aplicacin del concepto se halla en
todo el derecho de familia (adopcin, reconocimiento de hijos). En el ma-
trimonio, expresamente se admite el error sobre la persona como causal
de nulidad (art. 175).
c) Tercer criterio
Una tercera tesis considera que el error sobre la persona anula el
acto cuando su consideracin ha sido esencial, salvo en los casos en que
la ley resta importancia a la eleccin del sujeto.
Existen casos en los que la misma ley establece que la persona del
otro contratante no es relevante, como sucede en el mbito del contrato
de depsito (art. 2184).
Otro tanto sucede en la gestin de negocios (art. 2289).
En materia sucesoria, el legado a los pobres, o al alma del testador
o legados a beneficiarios indeterminados (art. 3722) tambin constituyen
supuestos en los que el error en la persona es irrelevante.
Es irrelevante el error en la persona cuando concurre en el marco de
un ttulo al portador.
Tambin puede afirmarse que es irrelevante el error sobre la perso-
na respecto de las compraventas de contado y con cumplimiento instan-
t n e o de las prestaciones, en las q u e la cosa c o m p r a d a es recibida de in-

mediato (conf. Alterini A.A. y Salvat).
Creemos q u e este tercer enfoque, q u e e n c u e n t r a plena acogida en el
Cdigo, es el q u e mejor se a d e c a a la realidad negocial.
d) Carga de la prueba
El s i s t e m a de distribucin del onus probandi en el derecho francs
es m s gravoso p a r a el nulificante que en el derecho argentino, p u e s en
aqul se requiere q u e quien invoque la existencia del error lo p r u e b e y
a d e m s d e m u e s t r e q u e la consideracin de la p e r s o n a h a sido determi-
n a n t e p a r a que celebrase el acto.
E n el derecho argentino, por el contrario, a quien invoque la existen-
cia de error le b a s t a r con demostrarlo, p u e s el d e m a n d a d o por nulidad
deber p r o b a r que la consideracin del sujeto no era d e t e r m i n a n t e p a r a
el otorgamiento del acto jurdico (conf. Llambas).
40
1351. ERROR SOBRE LAS CUALIDADES DEL SUJETO
a) Nocin
Diferente a la situacin anterior es el c a s o en q u e no se invoca la
existencia de error sobre la persona, sino sobre s u s cualidades. Es decir
que se admite que se h a contratado con la p e r s o n a indicada, pero se ar-
guye q u e s t a no r e n e las c u a l i d a d e s q u e se crea q u e tena. E n este
caso quien pretenda la nulidad deber d e m o s t r a r q u e las cualidades q u e
crea q u e tena el otro sujeto fueron d e t e r m i n a n t e s p a r a que l otorgase
el acto (conf. Salvat).
E n t r e las cualidades del sujeto q u e p u e d e n t e n e r relevancia estn:
su profesin 4 1 , estado civil, s u aptitud artstica o tcnica, etctera. Se-
g n B u s t a m a n t e Alsina, t a m b i n el error sobre la solvencia econmica
dara lugar a la nulidad, cuestin que en general h a sido resuelta en sen-
tido negativo en la j u r i s p r u d e n c i a francesa.
b) Aplicacin en otros campos

La aplicacin de la teora de la nulidad por error sobre las cualidades
no se limita a los actos entre vivos y a ttulo oneroso, sino que es referible
a todo otro acto, incluso moris causay a ttulo gratuito (conf. Brebbia).
E n el derecho matrimonial, el artculo 175 expresa: "Vician el con-
sentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro con-
40
RUANO ESPINA, Lourdes, "El error de cualidad como causa de nulidad matrimonial en los
ordenamientos cannico y civil", RDP, 1992-3; CARBALLO FIDALGO, Marta, "El error en las
cualidades personales como vicio invalidante del consentimiento matrimonial", RDP, 1998-
310.
41
CSJN, 27/2/1912, Fallos, 115-259.
trayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del

otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonable-
mente la unin que contraa. Eljuez valorar la esencialidad del error con-
siderando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega".
Bien entendido que como el error a p u n t a a u n defecto inicial, no po-
dr peticionarse la nulidad del matrimonio por las m u t a c i o n e s que algn
cnyuge crea poder advertir en el otro a lo largo del matrimonio. S m e s e
a ello que el error debe ser excusable.
1352. ERROR SOBRE EL NOMBRE DEL SUJETO

Si se trata de u n a misma persona, que se llama de otra manera, cons-
tituye u n error irrelevante, inepto p a r a invalidar el acto jurdico (conf. Se-
govia, Salvat, Arauz Castex, Brebbia, Cifuentes, Llambas). Salvo que a tra-
vs del yerro sobre el nombre se esconda u n error sobre la identidad del
sujeto, en cuyo caso estaramos en presencia de lo a n t e s expuesto.
1353. ERROR EN LA DECLARACIN O DE PLUMA

a) Nocin
H a s t a a h o r a h e m o s t r a t a d o los s u p u e s t o s en los que el error se ge-
nera en el aspecto interno de la voluntad. Se cree algo errneo y se de-
clara lo que se cree. Estos c a s o s se conocen como de "error propio".
En este a p a r t a d o , h a b r e m o s de analizar u n a situacin diferente: se
conoce algo ajustado a la realidad, pero se declara errneamente. Es el
d e n o m i n a d o "error impropio", tambin conocido con el n o m b r e del ep-
grafe, y que p u e d e concurrir t a n t o en los actos unilaterales como en los
bilaterales.
A u n q u e no existe en el derecho argentino u n artculo e x p r e s a m e n t e
dedicado a este tema, no se advierte obstculo p a r a que le resulten apli-
cables las n o r m a s de los artculos 9 2 3 y siguientes, a las que de cual-
quier m a n e r a se llegara por va de la aplicacin analgica autorizada
por el artculo 16.
b) De quin proviene
Al error en la declaracin se llega por va de diversas c i r c u n s t a n c i a s
atribuibles al misino d u e o del negocio jurdico o de terceros.
Proviene del mismo sujeto c u a n d o emite u n a declaracin que con-
tiene el yerro, en cuyo caso la voluntad interna se e n c u e n t r a desvirtuada
en s u manifestacin externa. O c u a n d o verbigracia, en u n a s u b a s t a le-
v a n t a la m a n o p a r a s a l u d a r a u n amigo, lo q u e es interpretado por el re-
m a t a d o r como que e s t h a c i e n d o u n a oferta. E n este segundo ejemplo, di-
rectamente no hay voluntad interna.
Por fin, el yerro puede originarse en un tercero encargado de trans-

mitir la declaracin de voluntad del sujeto dueo del negocio jurdico,
quien la desvirta.
c) Contenido
En realidad el error en la declaracin puede contener todos los casos
de error vicio. As puede haber error en la declaracin sobre la identidad
de la persona, en la declaracin sobre sus cualidades, o en la declara-
cin sobre el objeto, o sobre sus cualidades esenciales, etctera.
d) Recaudos que ha de reunir

Para que el error en la declaracin produzca similar efecto que el
error vicio, debe reunir tambin las caractersticas de ser principal y ex-
cusable.
Este ltimo requisito el ser excusable es difcil de configurar (conf.
Brebbia), pues no es dificultoso advertir el lapsus calami antes de firmarlo o
inmediatamente despus de hacerlo, o el lapsus linguae, corrigindolo.
Por lo dems si la declaracin es de un acto relevante, mayores deben
ser los recaudos a tomarse para evitar el yerro. Si, pese a todo, se ha incu-
rrido en error en la declaracin debe rectificrselo, exteriorizando la vo-
luntad correcta inmediatamente, a fin de evitar que la contraparte con-
sidere a la vertida como la que refleja a la voluntad interna.
Lo cierto es que las circunstancias que se originan en el error de plu-
ma suelen superarse por va de una hermenutica integradora de las dis-
tintas partes del instrumento probatorio del acto jurdico, y aplicando el
principio de buena fe lealtad (art. 1198).
Pocos han sido los casos de error en la declaracin que han llegado
a los estrados judiciales en razn de que como expusiramos suelen
corregirse inmediatamente 42 .
1354. EFECTOS DEL ERROR SOBRE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Se trata aqu de analizar el efecto que produce el error en los actos
voluntarios. Para ello estudiaremos el punto referido a los actos lcitos y
a los actos ilcitos.
a) En los actos jurdicos

Respecto de los actos jurdicos, como es presupuesto de su eficacia
el haber sido otorgados con discernimiento, intencin y libertad, el vicio
de error acarrea la ineficacia del acto, y ms concretamente su invalidez.
42
V. sin embargo: CCom.Cap., 2 7 / 7 / 1 9 5 4 , L.L., 75-764; CSJN, 1 4 / 2 / 1 9 5 8 , L.L., 91-685;
CNCom., Sala B, 4 / 5 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-113; CCiv.Com. Rosario, Sala 2 a , 3 0 / 4 / 1 9 7 3 , Jiiris,
43-87.
Si el error es esencial y excusable, el acto es a n u l a b l e (art. 1045), en

razn de q u e el vicio no es manifiesto.
Esta nulidad, que p u e d e ser d e m a n d a d a tanto por la parte afectada
como por s u s r e p r e s e n t a n t e s y el Ministerio Pupilar, es relativa (art.
1048) y confirmable (arts. 1059 y sigs. y 1159).
b) Prescripcin de la accin
Remitimos a lo expuesto infra, n m e r o s 1394 y siguientes.
c) En los actos ilcitos

S se trata del vicio de error en la comisin de u n hecho ilcito, el ye-
rro sobre el hecho principal (art. 930) excluye la culpabilidad si h a habi-
do razn p a r a errar (art. 929).

En materia de vicios, la regulacin sigue los lincamientos ordinarios
y conocidos.
En el tratamiento del error, se eliminan las o s c u r i d a d e s del Cdigo
vigente, se t r a t a del error de clculo que no da lugar a la anulacin del
acto, salvo que sea d e t e r m i n a n t e (art. 317), y se establece u n a regla que
autoriza la subsistencia del acto si la contraparte de aquel que sufri el
error consiente en ejecutar el negocio tal cual ste lo entendi (art. 318).
Por ltimo, se prev u n artculo 319 que trata del error en la decla-
racin, conforme al cual las disposiciones sobre el error vicio son aplica-
bles al error en la declaracin de voluntad y a la inexacta transmisin de
ella hecha por el nuncio. E s t a n o r m a proviene del Proyecto elaborado por
la comisin d e s i g n a d a por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 , q u e a s u vez la tom del
Anteproyecto de 1954 (art. 142), del Proyecto de 1936 (art. 142) y del an-
teproyecto Bibloni (art. 245)
VI. DOLO
Comenzamos a h o r a a t r a t a r el segundo de los vicios de la voluntad,
esto es, el dolo, cuya regulacin se e n c u e n t r a entre los artculos 931 y
9 3 5 del Cdigo Civil.
1355. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DOLO

La p a l a b r a dolo tiene, en derecho privado, varios contenidos distin-
tos, que es necesario distinguir con claridad.
43
Bibliografa especial: MINNECI, Ugo, "Struttura del dolo: contegno del decipiens e
consenso del deceptus", RDC, 1999-373.
en primer lugar, dolo identifica al elemento intencional del delito

civil; es decir, que constituye factor de atribucin de la responsabilidad
civil (v. supra, nQ 1104);
t a m b i n se a l u d e a la inejecucin dolosa de la obligacin, que
acaece c u a n d o el d e u d o r no cumple, pese a e n c o n t r a r s e en condiciones
de hacerlo;
finalmente, el dolo es vicio de los actos voluntarios, conforme a
las definiciones de los artculos 931 y 9 3 3 , q u e e x a m i n a m o s seguida-
mente.
1356. DEFINICIN LEGAL DEL DOLO VICIO

a) Transcripcin del artculo 931
El articulo 931 dice que: "Accin dolosapara conseguir la ejecucin de un
acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cual-
quier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin".
b) Fuente
La definicin t r a n s c r i p t a proviene del j u r i s t a romano Labeon y est
incluida en el Digesto, conforme a lo que se s e a l a en la m i s m a nota al
artculo 9 3 1 .
1357. EXAMEN DE LAS ACCIONES DOLOSAS

La ley habla de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero,
agregando empleo de artificio, astucia, maquinacin.
El dolo consiste entonces en inducir a la otra parte a error, p a r a lo
cual se h a de emplear u n a maniobra, u n a argucia, u n a astucia, que p u e -
de consistir en afirmar lo que es falso (el c u a d r o es u n autntico Rubens).
disimular lo verdadero (el automvil que vendo tiene el motor fundido,
pero p a r a que el comprador no lo advierta utilizo algn lubricante espe-
cial); o a m b a s cosas a la vez (afirmo que el automvil tiene pocos kilme-
tros recorridos, p a r a lo cual h e a d u l t e r a d o el cuentakilmetros, con lo
que a la vez disimulo la verdad del kilometraje).
E n s u m a , el artculo 931 comprende toda clase de falsedades o en-
gaos, cualquiera sea la forma en que se p r e s e n t e n , expresando clara-
m e n t e la idea caracterstica del dolo; que se t r a t e de m a n i o b r a s desho-
n e s t a s empleadas con el propsito de inducir a error o engao 4 4 . Por ello
se dice que el dolo es error provocado 4 5 .
CNCiv., Sala A, 21/10/1982, E.D., 103-677.

CNCom., SalaB, 26/6/1980, E.D., 91-146.
1358. OMISIN DOLOSA

En los ejemplos d a d o s h a y u n hecho positivo, q u e se d e n o m i n a ac-
cin dolosa; tambin p u e d e consistir en u n hecho negativo, en el mero si-
lencio o inaccin frente a la evidencia del error en que est la otra parte.
Es lo que se d e n o m i n a omisin dolosa, la q u e es reconocida en el artculo
9 3 3 , conforme al cual: "La omisin dolosa c a u s a Los mismos efectos que
la accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia
u ocultacin dolosa".
1359. FINALIDAD DEL DOLO

Resulta claramente expuesto en la definicin del artculo 9 3 1 , que la
accin u omisin dolosa tiene por finalidad conseguir la ejecucin de un acto;
en otras palabras, que el destinatario del engao, a c a u s a del mismo, otor-
gue u n negocio jurdico o realice u n acto aparentemente voluntario.
1360. FUNDAMENTO DE LA ANULACIN DEL NEGOCIO

JURDICO POR DOLO
Nuestro Cdigo trata el dolo como u n o de los vicios de los actos vo-
luntarios, que priva al acto de voluntariedad en razn de afectar la inten-
cin (v. supra, n 9 1326).
Borda h a intentado d e m o s t r a r que el dolo a n u l a el negocio jurdico
en razn de la existencia de u n hecho ilcito.
En realidad, en el dolo coexisten a m b o s aspectos. La sancin de n u -
lidad est fundada en la afectacin de la voluntad del sujeto engaado;
m i e n t r a s que la obligacin de satisfacer los perjuicios ocasionados por la
accin u omisin dolosa se funda e n la existencia p r o p i a m e n t e de u n
acto ilcito 4 6 .
1361. ClJ\SIFICACIONES DEL DOLO

a) Dolo malo y dolo bueno
sta es u n a clasificacin del Derecho Romano, en la que el dolo bueno
tena finalidades honestas (ocultar al enfermo su condicin). Carece total-
mente de relevancia en el derecho vigente.
b) Dolo directo e indirecto

El directo es el c a u s a d o por u n a de las partes del negocio por s o por
intermedio de s u dependiente o representante; el indirecto es el dolo c a u -
sado por u n tercero ajeno a la relacin jurdica.
CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560.

Como veremos m s adelante, el dolo del tercero tambin produce el

efecto de a n u l a r el acto; y e n g e n d r a la responsabilidad por d a o s y per-
juicios.
c) Dolo positivo y negativo

Se corresponde a la accin dolosa (art. 931) y a la omisin de reti-
cencia dolosa (art. 933).
d) Dolo principal y dolo incidental

Es la principal distincin a realizar, p u e s el primero es el que r e n e
las condiciones necesarias como p a r a a n u l a r el acto. El segundo en cam-
bio, es insuficiente p a r a invalidar el negocio jurdico, pero puede com-
prometer la responsabilidad del agente por d a o s y perjuicios.
La diferencia e n t r e u n o y otro radica, s u s t a n c i a l m e n t e , en la cir-
c u n s t a n c i a de que el dolo principal es c a u s a de la celebracin del nego-
cio, o en otras palabras, es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la vcti-
ma, del engaado. En cambio, el dolo incidental no es d e t e r m i n a n t e del
consentimiento; as lo expresa el segttndo prrafo del artculo 934, con-
forme al cual: "Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto".
Se examina s e g u i d a m e n t e el dolo principal a travs de los r e c a u d o s
exigidos por el Cdigo.
1362. DOW PRINCIPAL. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR

a) Enumeracin
El artculo 932 establece que: "Para que el dolo pueda ser medio de
nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes:
" 1 - Que haya sido grave;
"2- Que haya sido la causa determinante de la accin;
"3- Que haya ocasionado un dao importante;
"4- Que no haya habido dolo por a m b o s partes".
b) Dolo grave
El dolo es grave c u a n d o se t r a t a de u n a m a n i o b r a , u n a m a q u i n a -
cin, q u e h a c e que la c o n t r a p a r t e no p u e d a evitar ser e n g a a d a , pese a
su diligencia normal en la conclusin del negocio.
Por ello no q u e d a n c o m p r e n d i d a s las exageraciones h a b i t u a l e s de la
calidad de u n a cosa, la simple j a c t a n c i a de s u s virtudes (Von Tuhr), lo
q u e Betti h a dado en llamar la picarda lcita.
Y tampoco es a n u l a b l e el acto c u a n d o el sujeto se h a dejado enga-
ar, o b r a n d o con negligencia. Dice Lpez Olaciregui, con b u e n criterio,
que u n a cosa es dejarse convencer (hiptesis en q u e p u e d e h a b e r dolo si
p a r a ello se emple u n artificio, maniobra, maquinacin), y otra es creer
c u a n t o se oye (caso en el q u e n o h a y dolo).
c) Dolo determinante
Como d e c a m o s a n t e s , q u e el dolo sea d e t e r m i n a n t e del consenti-
miento es lo q u e lo califica como principal (art. 934, 2Q prr., a n t e s t r a n s -
cripto). Es decir q u e el sujeto h a a c t u a d o , h a concluido el negocio, indu-
cido por el dolo en q u e incurri la otra parte. Si no h u b i e r a mediado tal
engao provocado, no h u b i e r a contratado.
d) Relacin entre los dos recaudos anteriores

Salvat s e a l a q u e la gravedad del dolo y s u carcter d e t e r m i n a n t e
del consentimiento son t r a t a d o s en la ley civil como dos r e c a u d o s distin-
tos y s e p a r a d o s . Pero en la prctica ser difcil e n c o n t r a r u n dolo prin-
cipal que, a s u vez, no sea grave.
e) Que cause un dao importante

Si el dolo no c a u s a u n d a o q u e resulte significativo desde el p u n t o
de vista econmico, no existe posibilidad de a n u l a r el negocio jurdico o
el acto voluntario de q u e se trate 4 7 .
Aplicando este criterio, se h a dicho que no corresponde a n u l a r u n a
venta por la sola comprobacin de u n a diferencia insignificante de su-
perficie en el inmueble objeto de la m i s m a 4 8 .
J) Que no sea recproco

El fundamento de esta solucin radica en la regla nemo auditur quod
propiam urpitudinem alegans; es decir, que el tribunal no h a de atender a
quien h a actuado torpemente (incorrectamente).
g) Aplicacin a las omisiones dolosas

Los r e c a u d o s del artculo 9 3 2 son aplicables igualmente a las omi-
siones dolosas 4 9 .
1363. APRECIACIN DEL DOLO

Salvat sostena que p a r a comprobar si el dolo reuna las condiciones
exigidas por el artculo 932, en particular las dos primeras, deba tenerse
en consideracin la condicin personal de la vctima 5 0 (conf. Machado,
Borda, Cifuentes); agregando q u e lo que no p u e d e mover a engao a u n a
p e r s o n a de la gran ciudad, p u e d e ser suficiente respecto "al rstico h a -
b i t a n t e de las c a m p i a s " .
47
Entre otros CNCiv., Sala D, 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560.
48
CCiv. 2S Cap., 3 0 / 1 2 / 1 9 4 3 , JA., 1944-1-498.
49
CNCiv., Sala A, 2 8 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 132-100.
50
Conf. CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , R.E.D.. 18-84, s u m . 16.
Sin embargo, el Cdigo nada dice sobre este punto, mientras que s hace
alusin expresa a la condicin de la vctima cuando se trata el vicio de violen-
cia (art. 938), de modo que la tesis de Salvat es discutible (conf. Llambas) 51 .
Pero la cuestin viene a perder gran parte de s u importancia al pre-
ver el Cdigo Civil, desde la reforma de 1968, el vicio de lesin (art. 954),
con lo q u e q u e d a n comprendidos los s u p u e s t o s de explotacin de la in-
ferioridad de u n o de los sujetos preexistente al acto.
De todos modos la distincin entre dolo y lesin se h a c e infra, n -
mero 1486.
1364. DOLO PROVENIENTE DE UN TERCERO ^

La tradicin jurdica imperante a la poca de la sancin del Cdigo
Civil era contraria a la nulidad del acto si el dolo provena de u n tercero;
y m s a n , soluciones f u n d a d a s en esa regla a p a r e c e n en cdigos pos-
teriores, como el Suizo de las Obligaciones y el alemn.
Pero n u e s t r o Cdigo h a e q u i p a r a d o el dolo del tercero al dolo de las
partes, al disponer el artculo 9 3 5 que: "El dolo afectar la validez de los
actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de
tercera persona /...]".
En c u a n t o a la responsabilidad por d a o s y perjuicios, la a s u m e el
tercero a u t o r del dolo, y solidariamente la parte s a b e d o r a del dolo (arg.
art. 9 4 2 al cual remite e x p r e s a m e n t e el art. 935).
1365. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL

El dolo principal produce dos efectos fundamentales:
habilita a la vctima p a r a d e m a n d a r la nulidad del acto viciado,
por accin o por excepcin 53 ; el acto afectado de dolo es anulable, por
c u a n t o debe investigarse la existencia del vicio (v. infra, Cap. XXXTV"), la
nulidad es relativa y, por ende, confirmable el negocio 54 ;
legitima a la vctima p a r a d e m a n d a r la reparacin de los d a o s y
perjuicios sufridos, materia q u e se rige por las reglas ordinarias de la res-
ponsabilidad civil (v. supra, nros. 1101 y sigs.); la accin indemnizatoria
p u e d e a c u m u l a r s e a la accin de nulidad, o ser ejercida de m a n e r a inde-
pendiente 55 . De modo q u e quien h a sufrido el dolo p u e d e optar por m a n -
51
Sin embargo, recientemente la CNCiv., Sala A (28/3/1994, J.A., 1994-IV-700) ha deci-
dido que la gravedad del dolo, para que pueda ser causa de nulidad de los actos voluntarios,
debe juzgarse en relacin a las condiciones personales de la vctima.
52
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'erreur peut entrainer la nullit du contrat
mme lorsqu'elle a t provoque par le dol d'un tiers la convention", RTDC, 1996-895.
53
Conf. CApel CC Mercedes, Sala II, 23/5/1980, E.D., 88-553.
54
Conf. CNCiv., Sala D, 26/11 /1976, E.D., 76-560.
55
Conf. CNCom., Sala A, 7/9/1982, E.D., 103-411.
56
tener el acto y d e m a n d a r slo la reparacin de los d a n o s y perjuicios
(conf. Salvat, Llambas).
1366. DOLO INCIDENTAL

a) Concepto. Remisin
Ya h e m o s dicho que segn el artculo 9 3 2 el dolo incidental es el que
no es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la vctima. De all que no d lu-
gar a la a n u l a c i n del acto, a u n q u e s c a u s a la obligacin de r e p a r a r da-
os y perjuicios.
b) Recaudos que debe reunir el dolo incidental

Obviamente el dolo incidental no debe ser d e t e r m i n a n t e del consen-
timiento, p u e s ello es la caracterstica tipificadora del dolo principal; ni
h a de c a u s a r u n d a o importante.
En cambio, s es necesario que no h a y a habido dolo por a m b a s par-
tes, p u e s rige el mismo fundamento a n t e s expuesto.
La cuestin reside en determinar si el dolo incidental requiere o no la
gravedad de la maniobra, maquinacin, a c u c i a , de que se trate.
La tesis afirmativa fue sostenida por Salvat, p a r a quien u n a manio-
b r a b u r d a no dara lugar, siquiera, a la accin de d a o s y perjuicios que
e m a n a del dolo incidental 57 .
Pero esta opinin h a q u e d a d o virtualmente aislada; as Lpez Ola-
ciregui a p u n t a que si la maniobra, a u n q u e b u r d a , fue dirigida a c a u s a r
u n dao, q u e efectivamente se produjo, ste debe ser necesariamente re-
parado (conf. Llambas, Cifuentes).
De d o n d e , los n i c o s requisitos p a r a la procedencia de la accin
e m a n a d a del dolo incidental son que haya existido tal dolo a u n q u e no
fuere grave ni m e n o s a u n que h a y a sido determinante, que h a y a pro-
vocado u n dao aunque no fuere importante y que no haya mediado
dolo de a m b a s partes.
c) Efectos del dolo incidental

El dolo incidental, como h a sido dicho, no c a u s a la nulidad del acto,
sino q u e slo g e n e r a u n a accin de d a o s y perjuicios. Lo mismo si el
dolo incidental proviene de u n tercero.
56
CNCom., SalaA, 7 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 103-412.
57
As lo admiti unviejo fallo de CCiv. l 3 C a p . , 1 / 5 / 1 9 1 8 . GF, 15-311; comp. con CNCiv.,
S a l a C , 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-165.
1367. PRUEBA DEL DOLO

La carga de la prueba recae sobre quien lo invoca como sustento de u n a
accin o excepcin de nulidad, o de u n a accin de d a o s y perjuicios.
A los efectos de la accin o excepcin de nulidad, debe acreditarse
no slo la existencia de la maniobra, sino t a m b i n los d e m s r e c a u d o s
del artculo 932 58.
P a r a ello p u e d e utilizarse cualquier medio de p r u e b a , incluso las
presunciones 59 .
1367 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 eo

El Proyecto propone s u s t i t u i r la actual definicin de dolo por la si-
guiente: "Hay dolo en la celebracin de un acto jurdico cuando una parte
induce error a la otra parte para que sta lo otorgue" (art. 320); de modo
que a s u m e al dolo vicio como el "error provocado".
Varios cdigos m o d e r n o s no definen al dolo vicio de los negocios j u -
rdicos: ste es el criterio que h a b a seguido el proyecto elaborado por la
comisin designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 .
Entre los que lo h a c e n e s t n el Cdigo Napolen (art. 1116) y el es-
paol (art. 1269), que p o n e n el acento en las m a n i o b r a s que inducen a
la otra parte a celebrar u n contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
La fuente del precepto incluido en el Proyecto de 1998 es el Cdigo
portugus (art. 253) que dice: "Entindese por dolo cualquier sugestin
o artificio que alguien emplee con intencin o conciencia de inducir o
m a n t e n e r en error al a u t o r de la declaracin: bien como u n a disimula-
cin por el receptor de la declaracin o de u n tercero, del error del decla-
rante".
La doctrina h a exteriorizado s u s reservas frente a esta asimilacin
del dolo al error provocado (v. Alejandro Borda y Tobas).
VII. VIOLENCIA
1368. TERMINOLOGA
Hemos de abordar a h o r a el tercero de los vicios de los actos volun-
tarios, al que el Cdigo identifica indistintamente con los trminos "fuer-
za y temor" (as se d e n o m i n a el Cap. III, de la Seccin II, del Libro II), in-
timidacin (arts. 937, 938) y violencia (arts. 954, 1045). Como a p u n t a b a
38
CNCiv.,SalaG, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 4 , E.D., 113-162.
59
CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 18-84, s u m . 16.
BIBLIOGRAFA especial: BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial
el vicio de lesin. Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
Salvat, se trata siempre del mismo vicio, que comprende diversas formas
de coercin sobre la persona, con la finalidad de que otorgue un acto.
1369. FORMAS DE COERCIN COMPRENDIDAS

El vicio de que se trata comprende:
la violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irre-
sistible en la persona que otorga el acto (art. 936). Por ejemplo, cuando
se lleva la mano a alguien para que firme;
la coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos trata-
mientos;
la coercin o intimidacin, definida por el artculo 937 en los si-
guientes trminos: "Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inmi-
nente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge,
descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos".
El vicio de violencia en cualquiera de sus formas, afecta la libertad
del agente como lo expresa el artculo 936. En contra se manifiesta Bor-
da, para quien la nulidad se funda en el hecho ilcito que entraa la vio-
lencia ejercida sobre el agente; al tratar el vicio de dolo, ya hemos sea-
lado que el hecho ilcito da causa a la accin de daos, pero la nulidad
se origina en la ausencia de libertad.
1370. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA INTIMIDACIN si

El artculo 937, que hemos transcripto, incluye varios recaudos
para considerar configurada la intimidacin. Los analizaremos separa-
damente.
a) Injustas amenazas
Es ms sencillo definir este requisito por la va negativa, diciendo con
el artculo 939, que: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el
que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios".
De modo que no hay intimidacin que afecte el acto si, por ejemplo,
un deudor paga su obligacin porque el acreedor ha amenazado con pe-
dirle la quiebra o ejercer una accin penal que cupiere por estafa o che-
que sin provisin de fondos 62 .
Pero la doctrina ha sealado desde antiguo, que la amenaza es justa
siempre que el derecho de que se trata se ejercite regularmente (Salvat,
61
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "A propsito de la intimidacin, la analoga y la
interpretacin de las leyes", L.L., 68-361; RINESSI, Antonio J., "Las pruebas legales y las reglas
de la sana crtica con motivo del vicio de intimidacin", L.L., 1993-E-198.
62
O si el acreedor amenaza con solicitar un embargo, pues l slo puede ser decretado por
un juez; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 27/6/1973, E.D., 53-431.
Borda). As, el acto sera a n u l a b l e por violencia si el deudor, compelido

por las a m e n a z a s de acciones judiciales, se ve obligado a aceptar intere-
ses u s u r a r i o s o reconoce deber u n a s u m a mayor de la realmente debida.
b) Mal inminente y grave

La inminencia importa que el sujeto est expuesto a sufrir u n perjuicio
en u n lapso relativamente prximo, de modo que no pueda recurrir al au-
xilio de la autoridad antes de que l acaezca efectivamente.
De todos modos, el requisito de la inminencia es relativo. En ciertas
oportunidades, la a m e n a z a recae sobre cuestiones que el sujeto vctima
no quiere revelar, y por ello, se e n c u e n t r a impedido de recurrir a la a u -
toridad, y no por falta de tiempo (v.gr., si se a m e n a z a a alguien con d a r
a publicidad hechos inmorales; conf. Aguiar, Brebbia). Del mismo modo
hay ciertas situaciones en que el mismo temor producido por la a m e n a -
za, obsta a que el sujeto c o n c u r r a a la autoridad (Orgaz ejemplifica con
las a m e n a z a s de las "mafias").
De modo que en realidad, slo queda excluido el peligro lejano o re-
moto 6 3 (conf. Orgaz, Borda), el m e r a m e n t e eventual, el que carece de po-
sibilidades serias de que se t r a d u z c a en u n mal concreto.
Adems h a de t r a t a r s e de u n mal futuro.
Tambin es relativo el r e c a u d o de la gravedad del dao, p u e s lo q u e
puede ser importante p a r a u n o , puede no serlo p a r a otro. Por eso, el ar-
tculo 9 3 8 dispone que: "La intimidacin no afectar la validez de los ac-
tos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, actitudes o
sexo, puedajuzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte im-
presin".
Con ello se h a optado por u n a valoracin subjetiva de la violencia
(por ende, distinta q u e en el dolo), en la que debe t o m a r s e en conside-
racin la condicin personal de quien sufre la amenaza 64 , pues se entien-
de que la agresin fsica o la coaccin moral incluso, pueden verbigracia
afectar m u c h o m s a u n a persona anciana y enferma que a u n hombre jo-
ven y s a n o 6 5 .
c) En la persona, libertad, honra o bienes

El Cdigo trata de abarcar aquellos aspectos sobre los cuales puede re-
caer u n a amenaza injustay que cause "fuerte impresin". Con lo cual com-
prende las amenazas de privacin de la vida o la salud, de secuestros, de di-
fusin de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia (v.
supra, n- 767), y la destruccin de bienes.
63
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 9 / 1 9 5 2 , L.L., 6 8 - 3 6 1 .
64
C S S a n t a F e , 7 / 6 / 1 9 8 9 , RLX., 1990-1279, s u m . 3.
65
Sin embargo, se h a resuelto que la amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza
que impresione a u n a persona normal, es decir, que no se trate de u n hroe ni de u n pusil-
nime: CNCiv., Sala A, 2 0 / 8 / 1 9 7 4 , E.D., 58-327.
d) Personas sobre las cuales puede recaer la amenaza

El artculo 937 dice que las amenazas se pueden referir a la persona
(el que otorg el acto cuya anulacin se pretende), su cnyuge, ascen-
dientes o descendientes, legtimos o ilegtimos.
De todos modos la enumeracin no es limitativa, como lo seala el
mismo Vlez Sarsfield en la nota.
Pero la interpretacin del precepto da lugar a algunas disidencias.
As, para Salvat cuando la amenaza recae sobre alguno de los suje-
tos comprendidos en el precepto, se presume que ha sido suficiente
como para motivar al sujeto a otorgar el acto; mientras que si se refiere
a alguien no enumerado (un hermano, un amigo), quien pretenda la nu-
lidad deber acreditar adems de la existencia de la amenaza que
por las relaciones de amistad y afecto existentes entre la vctima y la per-
sona a la que iban dirigidas esas amenazas, han podido producirle una
impresin decisiva bastante intensa para determinarlo a producir el acto
que se le exiga.
Llambas considera que no hay que probar la relacin de amistad o
afecto, pero s la impresin que la amenaza ha producido en el agente del
acto (en el mismo sentido, Brebbia). Lo que no es necesario en el caso en que
la amenaza recaiga sobre las personas enumeradas en el precepto, hip-
tesis en la que juega una presuncin relativa de violencia (conf. Planiol).
En otra corriente, Borda considera que todos estos criterios son
inadmisibles, y afirma que la amenaza dirigida a un extrao est com-
prendida en el artculo, sin recaudos particulares de prueba. Segn este
autor, la circunstancia de que el sujeto haya otorgado el acto hace pre-
sumir que la amenaza dirigida al extrao le ha causado la impresin su-
ficiente como para determinarlo a actuar.
e) Quid del "terror ambiental"

Pero es claro que la amenaza debe ser personal, dirigida a alguien
en concreto y por alguien en concreto 66. No basta la existencia de un
ambiente propicio para las coacciones, al que Brebbia denomina terror
ambiental. Por ello se rechaz una demanda que pretenda la nulifica-
cin de un contrato de cesin de acciones de una sociedad, fundada en
la existencia en el pas, a la fecha de celebracin del negocio, de un clima
generalizado de violencia e intimidacin 67 .
66
CNCom., SalaA, 19/5/1967, E.D., 19-310.
67
CNCom., SalaD, 15/5/1984, L.L., 1984-C-465. Sobre la materia existan otros prece-
dentes ms antiguos; as, se hubo declarado la improcedencia de la nulidad de una donacin
hecha en favor de una fundacin, sostenida en la existencia de una campaa de intimidacin
dirigida por el Presidente de la Nacin, armado de facultades extraordinarias: CNCiv., Sala F,
17/9/1962, E.D., 3-654, CSJN, 28/10/1963, E.D., 8-387; v. tambin CCiv. Com. 2 3 La Plata,
Sala II, 29/8/1967, E.D., 22-390.
J) Ser determinante del consentimiento

Como en el dolo, y aunque aqu la ley no lo diga expresamente, la
violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento del
acto cuya anulacin se persigue 6 8 (conf. Cifuentes).
1371. EFECTOS DEL VICIO DE VIOLENCIA

Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la anulabi-
lidad 69 relativa del acto (art. 1045) 7 .
Cabe apuntar que, segn Brebbia, cuando la violencia se ha mani-
festado como violencia fsica irresistible (primer caso del nQ 1368), la nu-
lidad es absoluta, pues la sancin debe considerarse impuesta en el in-
ters general y no slo en el inters de la parte perjudicada. Llambas
afirma la inexistencia del acto.
Se engendra tambin una accin de responsabilidad por daos y
perjuicios, que es independiente de la accin de nulidad. Se aplican aqu
las mismas reglas que hemos examinado al tratar el vicio de dolo.
Pero si la violencia no rene todos los recaudos examinados en el
nmero anterior, no procede la accin de nulidad, pero s la de daos y
perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el mismo rgimen
que el dolo incidental (v. supra, n- 1366).
1372. VIOLENCIA EJERCIDA POR UN TERCERO

La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la
empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 941).
De modo que produce la anulabilidad del acto, as como causa la ac-
cin de responsabilidad por daos y perjuicios. La parte del acto sabedo-
ra de la violencia que lo vicia es responsable solidaria con el autor de la
violencia (arts. 942 y 943).
1373. TEMOR REVERENCIAL

Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se
est en una relacin de respeto o sumisin (el hijo respecto del padre, la
esposa del esposo, el dependiente del principal).
68
Conf. CSSantaFe, 7/6/1989, R.L.L., 1990-1279, sum. 1.
59
Conf. CNCiv., Sala A, 20/8/1974, E.D., 58-327.
70
Algn pronunciamiento judicial ha sostenido que la violencia como vicio puede ser fsica
(vis absoluta) y moral (vis compulsiva); dentro de la primera hay que distinguir la fuerza irre-
sistible, que consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce al agente a un mero
instrumento pasivo del acto, y la intimidacin o temor. En el primer supuesto, el acto sera ine-
xistente o nulo, y en el segundo anulable: CNCom.SalaB, 25/8/1986, E.D., 122-504. La dis-
tincin es artificiosa, amn de que nosotros no consideramos a la inexistencia como una ca-
tegora de la ineficacia.
E n n u e s t r o Derecho el temor reverencial no p u e d e ser invocado p a r a

nulificar los actos voluntarios, conforme a lo que dispone el artculo 940:
"El temor reverencial, o el de los ascendientes para con los descendientes,
el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su su-
perior, no es causa suficiente para anular los actos".
La doctrina interpreta, a n u e s t r o juicio con acierto, que la ley exclu-
ye como c a u s a de nulidad, al temor reverencial por s solo; pero si existe
u n a verdadera coercin, es claro q u e el acto podr a n u l a r s e , a u n q u e e s a
violencia o intimidacin provenga del padre, del esposo o del principal.
As Salvat deca que si el propietario de u n establecimiento comercial
obliga a u n empleado a venderle u n a c a s a bajo a m e n a z a de despedirlo,
el acto es a n u l a b l e por vicio de intimidacin.

El Proyecto de 1998 mejora sensiblemente el tratamiento del temor
reverencial, p u e s si bien lo excluye como c a u s a de nulidad por el vicio de
violencia (art. 325), permite p o n d e r a r el sometimiento de u n a p e r s o n a al
poder de otra r e s u l t a n t e de la autoridad q u e ejerce sobre ella, como u n
elemento subjetivo del vicio de lesin (art. 327). En tal caso, como es ob-
vio, no b a s t a con tal sometimiento sino que a d e m s debe estar presente
la notable desproporcin entre las prestaciones de a m b a s partes.
Adems, el artculo 3 2 5 del Proyecto t a m b i n aclara que no configu-
ra violencia el ejercicio regular de u n derecho ni, por lo tanto, la a m e n a z a
de hacerlo.
7
1374. NECESIDAD
a) Concepto
La Real Academia de la Lengua define la necesidad como la escasez,
pobreza, p e n u r i a , indigencia, miseria; carencia de las cosas, principal-
m e n t e h a b l a n d o de lo q u e es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a de ali-
m e n t o s que h a c e desfallecer; riesgo o peligro q u e se padece y en que se
necesita pronto auxilio.
En esa definicin aparecen los dos conceptos que tienen importan-
cia en el m u n d o jurdico: por u n lado, la indigencia, carencia, escasez;
por el otro, la situacin de peligro en que se requiere auxilio.
' Bibliografa especial: LEONFANTI, Mara A., Derecho de necesidad, Buenos Aires, 1980:
LLAMBAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., 1974-
D-88; ACUA ANZORENA, Arturo, "El estado de necesidad en el proyecto de Cdigo Civil", L.L.,
11-sec. doct. 3 3 ; FARIA, J u a n M., "Estado de necesidad", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
X, pg. 987.
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad

Ya h e m o s estudiado el estado de necesidad como eximente de res-
ponsabilidad civil y penal (v. supra, nQ 276). Remitimos a lo all expuesto.
c) La necesidad como presupuesto subjetivo de la lesin

Conforme al articulo 954, la necesidad es u n o de los estados de infe-
rioridad, cuyo aprovechamiento por la contraparte del negocio jurdico, da
lugar a su anulacin por lesin. El tema se examina en el Captulo XXXI.
d) La necesidad como supuesto vicio de los actos jurdicos

Para q u e la necesidad d lugar a la anulacin del acto por el vicio de
lesin, es necesario que la otra parte del negocio jurdico aproveche o ex-
plote la situacin de inferioridad tpica, p a r a obtener ventajas i n d u d a -
blemente desproporcionadas y sin justificacin (art. 954).
Ahora bien, es del caso p r e g u n t a r s e si existen otros s u p u e s t o s , en
los que existiendo necesidad, pero no m e d i a n d o aprovechamiento de la
otra parte, p u e d a a n u l a r s e el acto por la falta de libertad del agente que
lo obr bajo esa situacin de necesidad.
Una g r a n parte de la doctrina se inclina por la solucin afirmativa
(Llambas, Cifuentes, Stolfi), predicando la prdida de libertad del sujeto
que autoriza la anulacin. Arauz Castex dice q u e slo el acto abusivo o
inmoral podra ser a n u l a d o , con fundamento en el artculo 9 5 3 .
Nosotros e n t e n d e m o s q u e la situacin de necesidad exterior, no
provocada, ni aprovechada, no constituye u n a c a u s a a u t n o m a de a n u -
lacin de los negocios jurdicos.
Es que si el que se beneficia con la anulacin conoca la situacin
de necesidad y acept u n a prestacin excesiva, el t e m a encaja en la le-
sin subjetiva (art. 954). Si no la conoca, el acto es p l e n a m e n t e vlido,
p u e s no h a y coaccin ejercida por el sujeto, con lo que no encaja en la
violencia, ni el acto es inmoral. Y si la prestacin no es excesiva, no h a y
perjuicio, por lo que el acto es t a m b i n vlido.
Por lo d e m s , s e a l a m o s que todos los ejemplos d a d o s por la doc-
trina encajan en la lesin subjetiva o en el vicio de violencia. Si no, vase
los que d a Salvat:
Pablo, detenido por u n a b a n d a de l a d r o n e s p a g a a Pedro u n a
s u m a que ste le exige p a r a liberarlo (vicio de violencia, p u e s Pedro apro-
vecha la violencia ejercida por u n tercero, que a n u l a el acto);
Pablo, viendo que s u esposa est por morir en u n incendio, ofrece
p a g a r a Pedro u n a s u m a excesiva p a r a s u s a l v a m e n t o (vicio de lesin,
pues Pedro se aprovecha de la necesidad, para obtener u n a ventaja despro-
porcionada; y si la s u m a no es desproporcionada al peligro q u e correr
el salvador, no h a y vicio alguno y el acto es vlido);
el capitn de u n b u q u e encallado ofrece p a g a r u n a s u m a excesiva

a quien lo salve (vicio de lesin, por aprovechamiento de la situacin de
necesidad).
De modo que ratificamos n u e s t r a tesis de que la necesidad del su-
jeto no constituye c a u s a l a u t n o m a de nulidad de los negocios jurdicos
en n u e s t r o derecho positivo, al m e n o s desde 1968 e n que se incorpora el
vicio de lesin subjetiva.
VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD

POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 72
1375. TEXTO LEGAL

El artculo 4 0 3 0 dispone en su primera parte que: "La accin de nu-
lidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa
causa, se prescribe por dos aos desde que la violencia o intimidacin hu-
biese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causafuese conocida".
1376. MBITO DE APLICACIN

Se h a sealado en la doctrina que el referirse a la nulidad de los "ac-
tos" (y no de las "convenciones", como lo h a c e el Cdigo Napolen), com-
prende actos q u e no son contratos, como el pago, la aceptacin o repu-
diacin de u n a herencia, etctera (Argaars). La solucin es coherente
con lo que dijimos a n t e s , en el sentido de que los vicios de error, dolo y
violencia se aplican a todos los actos voluntarios.
1377. COMIENZO DE LA PRESCRIPCIN

Si el acto est afectado del vicio de violencia, la prescripcin comien-
za desde q u e ella h a cesado.
C u a n d o se trata del vicio de error o de dolo, el c u r s o de la prescrip-
cin comienza c u a n d o el vicio q u e afectaba la voluntad fue conocido por
quien lo sufri.
1378. CARGA DE LA PRUEBA

Lo dicho en el n m e r o anterior pone enjuego el problema de la carga
de la p r u e b a ; esto es, quin debe probar que la violencia h u b o cesado o
q u e el sujeto conoci (o no) el error o el dolo que afectaban s u voluntad.
Bibliografa especial: v. ARGAARS, Manuel J., La prescripcin exlintiva, Buenos Aires,

1966, n 9 239, pgs. 2 0 0 y sigs..
Segn la tesis doctrinaria predominante, la carga de la prueba de los

extremos a que nos venimos refiriendo corre a cargo del demandado por n u -
lidad que invoca la prescripcin liberatoria (Argaars).
1379. INVOCACIN DE LOS VICIOS COMO EXCEPCIN

S e g n u n criterio generalizado, la excepcin de nulidad es impres-
criptible (Argaars) (v. infra, Cap. XXXIV).
1380. ACTOS COMERCIALES

Para los negocios jurdicos comerciales se aplica el artculo 847, in-
ciso 3, Cdigo Civil, que fija el plazo de prescripcin de la accin de n u -
lidad en c u a t r o a o s .
CAPTULO XXXI
LESIN i
I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

E n t r e los Captulos XXXI a XXXIII, e x a m i n a m o s los d e n o m i n a d o s
vicios de los actos jurdicos (v. supra, n s 1326), es decir, lesin, simula-
cin y fraude.
Los conceptos generales acerca de los vicios h a n sido tratados en el
captulo precedente, por lo que e n t r a m o s directamente al anlisis de la
figura de la lesin.
1382. CONCEPTO PRELIMINAR

El concepto amplio de lesin, es decir, el que incluye s u s diversos ti-
pos, p u e d e e x p r e s a r s e diciendo que es el d a o en u n contrato a ttulo
oneroso q u e deriva del h e c h o de no recibir el equivalente de lo que se d a
(Giorgi, Morixe).
2
1383. ANTECEDENTES HISTRICOS
a) Derecho Romano
Tradicionalmente se sostiene q u e el concepto de lesin naci en
Roma. Los e m p e r a d o r e s Diocleciano y Maximiliano otorgaron a quien
1
Bibliografa general: RIVERA, Julio C , "Lesin" en Estudios en homenaje alDr. Guillermo
Borda, Buenos Aires, 1984, pg. 304; MORIXE, H., Contribucin al estudio de la lesin, Buenos
Aires, 1929; GARCA VALLES, Ricardo, Rescisinporloesiouradirnidium, Barcelona, 1962;MOISSET
DE ESPANS, Luis, La lesin en tos actos jurdicos, Crdoba, 1965; ARRECHEDERRA ARANZADI, Luis
Ignacio, La equivalenciadelasprestacionesenelderechocontractual Madrid, 1978; MOLINA, J u a n
Carlos, Abuso del deredw, lesin e imprevisin, Buenos Aires, 1969; CARRANZA, Jorge A., El vicio
de lesin en el Cdigo Cw, Buenos Aires, 1969; ZAGO, Jorge, El consentimiento enlos contratos y la
eoriadelalesin, Buenos Aires, 1981; VENINI, J u a n Carlos, "Lesinsubjetiva",J.A.,Doct. 1970/1956;
TOBAS, Jos W., "Esencia y fundamento de la lesin objetiva subjetiva", E.D., 110-973.
- Bibliografa especial; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mara L., La lesin en el antiguo
derecho espaol Buenos Aires, 1 9 8 0 / 1 ; PETRA RECABARREN, Guillermo M., "E! instituto d e la
h u b i e r a vendido por u n valor inferior a la mitad del precio real, la posi-

bilidad de rescindir la venta o bien, a eleccin del comprador, de percibir
la diferencia con el precio j u s t o .
E m p e r a d o r e s posteriores a Diocleciano a b a n d o n a r o n el principio,
que renace en la poca de J u s t i n i a n o , inspirado en el cristianismo, aplicn-
dose n i c a m e n t e a la c o m p r a v e n t a y en favor del vendedor.
b) Edad Media
D u r a n t e la E d a d Media, no o b s t a n t e q u e el Cdigo Teodosiano no
previo el instituto de la lesin, ste tuvo u n gran desarrollo tanto en la
glosa, como en el derecho escrito y en el c o n s u e t u d i n a r i o .
La glosa introduce el germen de la idea subjetiva, al sostener que
u n a venta por m e n o s de la mitad del j u s t o precio inclina a p e n s a r que h a
existido fraude por alguna de las partes; el dolo se e n c u e n t r a en el carc-
ter sospechoso del acto.
Es asimismo importante d e s t a c a r que d u r a n t e este perodo la lesin
se aplic a otros contratos, como el arriendo, la transaccin, el cambio o
p e r m u t a , y a u n la donacin.
Tambin en la recepcin s u b s i s t e la laesio ultradimidiwn, que apa-
rece c o n s a g r a d a en las Partidas y en el O r d e n a m i e n t o de Alcal.
c) Derecho cannico
En la doctrina de los c a n o n i s t a s , la lesin adquiere gran relevancia
como medio p a r a combatir la u s u r a . La doctrina del j u s t o precio fue es-
t u d i a d a por s a n Alberto el G r a n d e y perfeccionada por s a n t o Toms de
Aquino.
La aplicacin de la lesin es extendida a todos los contratos, con
f u n d a m e n t o en que la b u e n a fe es exigencia universal.
d) La codificacin del siglo XIX

El proceso de liberalizacin econmica que se consagra con la Revo-
lucin F r a n c e s a llega incluso, a abolir la lesin. No obstante, el Cdigo
Civil francs, no sin g r a n d e s discusiones, introduce u n concepto de le-
sin, en el artculo 1118, de carcter restringido y aplicable slo a ciertos
negocios jurdicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la particin.
A p e s a r de que en el texto del artculo 1118, la lesin aparece como
u n remedio excepcional, por va legislativa y sin derogar el principio ge-
neral, se reconocieron otros m b i t o s en los que es posible invocarla; por
ejemplo, en materia de locaciones, asistencia martima, compra de bie-
n e s d e s t i n a d o s a la agricultura, t r a n s m i s i n de fondos de comercio y
p r s t a m o s de dinero.
lesin civil en la historia", J.A., Doct. 1971-581; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954
del Cd. Civ.) y algunos cdigos modernos", J.A., Doct. 1970-346.
LESIN 769
e) Los cdigos contemporneos

A partir de la sancin del Cdigo Napolen, los cdigos posteriores
en s u gran mayora siguieron la lnea de ste, a d o p t a n d o u n a frmula ob-
jetiva y reducida a ciertos contratos. As, podemos s e a l a r el caso de los
cdigos de Per, Colombia, Nicaragua, E c u a d o r y otros. El Cdigo Civil
espaol se e n c u e n t r a en este grupo, pero la lesin objetiva es a c e p t a d a
en la compilacin c a t a l a n a (arts. 3 2 3 a 329) y la subjetiva en la compi-
lacin n a v a r r a (ley 500).
Otros cdigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera de s u s
manifestaciones; tal lo que ocurri con el Cdigo de Vlez Sarsfield.
Sin embargo, lo m s destacable d u r a n t e el siglo XX fue la adopcin,
por parte de algunos cdigos, como.el suizo y el a l e m n , de frmulas "ob-
jetivo-subjetivas" que e n c u e n t r a n s u s a n t e c e d e n t e s en las legislaciones
penales de estos pases.
As, en el artculo 138 del Cdigo Civil alemn se dispone la anulacin
de todo acto jurdico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otros, obtiene para l o para u n tercero que, a cambio de
u n a prestacin, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que ex-
cedan de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en c u e n t a las
circunstancias, exista u n a desproporcin c h o c a n t e con ella.
Un texto semejante aparece en el artculo 21 del Cdigo Suizo de las
Obligaciones, pero existe entre a m b o s u n a notable diferencia. El Cdigo
Civil a l e m n incluye al negocio lesivo entre los contrarios a la moral y las
b u e n a s c o s t u m b r e s , por lo q u e lo fulmina con la nulidad absoluta. E n
cambio, p a r a el derecho suizo se trata de u n acto de nulidad relativa, por
ende, confirmable, y la accin de nulidad prescribe al ao desde la cele-
bracin del acto.
E s t a concepcin es la q u e se h a p l a s m a d o e n ' n u m e r o s o s cdigos,
entre los q u e podemos mencionar, entre otros, los de Mxico y Polonia.
Captulo a p a r t e m e r e c e el Cdigo italiano de 1942, q u e t a m b i n
adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las le-
gislaciones q u e s u s t e n t a n anloga solucin, por el especial t r a t a m i e n t o
del elemento objetivo, que en el caso se halla t a s a d o . En efecto, la des-
proporcin entre las prestaciones d a r lugar a la rescisin slo si ella al-
canza a la mitad del valor.
1384. DISTINTAS ESPECIES 3

a) Lesin objetiva
Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a tra-
vs de la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "Lesin subjetiva: u n a doctrina argentina", L.L.,
122-198.
E s t a nocin, que n a c e en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve con-

figurada la lesin a n t e la verificacin de la falta de proporcionalidad en-
tre las prestaciones.
Dentro de esta teora objetiva, a l g u n a s legislaciones consideraron
procedente la nulidad por c a u s a de lesin a n t e la sola falta de equivalen-
cia, m i e n t r a s q u e o t r a s r e q u i e r e n que e s a desigualdad s u p e r e ciertos
grados, verbigracia, "ms de la mitad del j u s t o precio".
b) Lesin objetiva-subjetiva
La lesin objetiva se vio s u p e r a d a por la aparicin de frmulas que
incorporaron a la m e r a desproporcin, elementos subjetivos, m s o me-
nos precisados, a travs del estado de inferioridad de la vctima del acto
lesivo y del aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del
acto viciado.
As p o d e m o s conceptualizar a la lesin objetiva-subjetiva como el
defecto del acto jurdico consistente en u n a desproporcin injustificada
de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por u n a de las par-
tes del estado de inferioridad de la otra.
Las frmulas referidas e n c u e n t r a n s u mayor expresin en los cdi-
gos alemn y suizo, a los que ya nos h e m o s referido.
Por u n a mera comodidad del lenguaje, esto es lo que se conoce sim-
plemente por "lesin subjetiva".
1385. NATURALEZA JURDICA. DIVERSAS OPINIONES

El e n c u a d r a m i e n t o de la lesin en las instituciones conocidas no re-
sulta simple.
Podemos describir las siguientes doctrinas:
a) Vicio de la voluntad
Parte de la doctrina considera a la lesin como vicio de la voluntad, ya
sea como u n caso de error, dolo, violencia o como vicio autnomo.
Entre otros participan de esta doctrina Planiol y los Mazeaud. Re-
c u e r d a Planiol que la vctima del acto lesivo, o bien h a conocido el vicio
o bien lo h a ignorado. En el primer caso al consentirlo, obr sin libertad;
y en el segundo, se confunde con el error.
La crtica que se formula a esta teora es que la vctima del acto le-
sivo conoce el acto que va a realizar, quiere s u s resultados, lo que no ocu-
rre c u a n d o m e d i a n vicios de la voluntad; el Derecho viene en su socorro,
no porque s u consentimiento est viciado, sino porque se lo h a explotado
i n i c u a m e n t e (Moisset de Espans).
b) Equidad
Otros autores estudian la lesin como institucin fundada en la equi-
dad. Entre otros partidarios de esta tesis, podemos recordar a Pothier.
LESIN 771
La crtica que se hace a esta doctrina, es que la equidad es el fundamento

de todas las instituciones en general y de ninguna en particular.
c) Vicio de la causa
C a r r a n z a sostiene que la lesin es u n vicio de la c a u s a final del acto
jurdico bilateral, conmutativo y oneroso.
En efecto, seala que al verificarse la lesin q u e d a sin c a u s a eficien-
te la c o n t r a p r e s t a c i n recibida en exceso, afectndose as el equilibrio
entre las contraprestaciones.
La objecin que la doctrina formula a esta tesis es que sujeta la exis-
tencia de c a u s a final a la equivalencia de las prestaciones. Y es sabido
que la lesin no slo requiere desigualdad entre lo que se da y lo q u e se
recibe, sino eme ella sea evidente, desproporcionada, a d e m s de los re-
c a u d o s de tipo subjetivo.
d) Proteccin a una incapacidad accidental

Morixe explica el instituto bajo anlisis a travs de la proteccin de
aquel que se encuentra en u n estado de inferioridad, el que aparece como
u n a incapacidad accidental, sobre la cual es deber del legislador velar.
Esta tesitura no h a tenido acogida doctrinaria ni judicial, toda vez
que priva de incidencia a la c o n d u c t a del a u t o r del acto lesivo; y por otra
parte, el artculo 921 del Cdigo Civil establece el rgimen de dichas si-
tuaciones en que el sujeto se ve privado accidentalmente de su aptitud
de discernir.
e) Acto ilcito y defecto de buena Je

Moisset de E s p a n s considera que el acto lesivo es u n acto ilcito por
verificarse en l los elementos de ste, a saber: antijuridicidad, d a o , im-
putabilidad; s e a l a n d o que, a d e m s de la comisin del acto ilcito, nos
e n c o n t r a m o s con u n defecto de b u e n a fe, en la medida en que la actitud
del explotante es contraria a la b u e n a fe, principio bsico de los actos bi-
laterales.
J) Acto abusivo
Otros a u t o r e s incluyen a la lesin dentro del a b u s o de derecho. En-
tre ellos podemos citar a J o s s e r a n d .
As esta doctrina considera que c u a n d o el a b u s o de derecho se co-
mete en la celebracin del acto y en las relaciones que vinculan a los con-
t r a t a n t e s , nos e n c o n t r a m o s frente al dolo, violencia o lesin.
Morixe diferenciaba el a b u s o del derecho de la lesin, concluyendo
en que en el a b u s o del derecho, el a u t o r no p r e t e n d e tanto obtener ven-
tajas personales, c u a n t o c a u s a r u n dao, m i e n t r a s que el a u t o r del acto
lesivo pretende beneficiarse con s u realizacin.
Algunos p r e c e d e n t e s judiciales h a n distinguido a m b a s institucio-

n e s partiendo de la b a s e de q u e el acto abusivo es inicialmente lcito, y
slo es ilcito a p a r t i r del ejercicio irregular s a n c i o n a d o por el artculo
1071 del Cdigo Civil 4.
g) Nuestro criterio
Ni la tesis de Morixe ni la j u r i s p r u d e n c i a m e n c i o n a d a son plena-
m e n t e compatibles.
La nocin del a b u s o del derecho como acto sin inters o con nimo
exclusivamente perjudicial es demasiado estrecha y h a sido a b a n d o n a d a
(v. supra, nQ 286). El acto puede servir como medio de satisfaccin de u n
inters propio, pero excediendo los lmites i m p u e s t o s por la finalidad del
legislador, la moral, las b u e n a s c o s t u m b r e s o la b u e n a fe, de lo que re-
sultara su calificacin como abusivo.
Por otro lado, tampoco es exacto s o s t e n e r q u e el acto abusivo es
siempre inicialmente lcito; bien p u e d e existir a b u s o del derecho en el
mismo origen del negocio de que se trate.
Esto demuestra lo difcil que resulta diferenciar el abuso del derecho
de la lesin. Es que, como lo hemos dicho antes (v. supra, nfi 280), a m b o s
son corolarios del principio m s amplio de la b u e n a fe lealtad.
Tanto es as que d u r a n t e la vigencia del Cdigo Civil en su redaccin
original, los tribunales aplicaron las instituciones de la lesin y del a b u -
so del derecho con el mismo f u n d a m e n t o del artculo 9 5 3 , que t r a s la
enunciacin de la regla moral esconde, i n d u d a b l e m e n t e , el principio ge-
neral de la b u e n a fe.
Por lo tanto, p a r a nosotros, la lesin es u n vicio propio de los actos
jurdicos, fundado en u n defecto de la b u e n a fe lealtad. Tal tesi.3 e n c u e n -
tra perfecta cabida en n u e s t r o Derecho, donde la lesin es t r a t a d a pro-
piamente como u n vicio del acto jurdico (art. 954).
1386. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS

5
a) Vicios de la voluntad
Hemos dicho que la lesin no constituye u n vicio de la voluntad; vea-
mos entonces, la diferencia existente con c a d a u n o de esos vicios.
Con relacin al error, si ste se h a producido como consecuencia de
la lesin, n e c e s a r i a m e n t e recaer sobre el precio, y este tipo de error no
a c a r r e a la accin de nulidad. Adems, en general, el lesionado conoce el
valor de la cosa, pero le es imposible evadir el d a o que h a de sufrir de-
bido a s u condicin de inferioridad.
4
CApel. CC Paran, Sala I, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , R.L.L., XXXVHI-1382, s u m . 36; CNCiv., Sala B,
9 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 8 1 - 5 4 3 .
5
Bibliografa especial: MORELLO, Augusto M., "Anulacin del acto: por dolo o por lesin?",
J.A., 28-1975-420.
LESIN 773
Tambin es clara la diferencia existente con el dolo, ya q u e en ste

se observa u n a actividad por parte del beneficiario que provoca, a travs
de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, el error del cocon-
tratante. Por el contrario, en la lesin, el estado de inferioridad del perjudi-
cado es preexistente a cualquier actividad del beneficiario, quien slo saca
provecho de esta situacin. De esto se desprenden dos diferencias de tra-
tamiento: por u n lado, la proteccin que se brinda a la vctima del dolo es
ms contundente ya que genera slo la accin de nulidad no pudindose
ofrecer por el victimario u n reajuste del acto; y, a d e m s , el damnificado
puede ejercer la accin de reparacin de d a o s y perjuicios, lo que no s u -
cede en el s u p u e s t o del artculo 9 5 4 del Cdigo Civil (conf. Morello).
Finalmente, no se p u e d e confundir la lesin con la violencia, ya que
en aqulla estn a u s e n t e s las "amenazas injustas" que, segn el artculo
937, c o n s t i t u y e n el elemento i n d i s p e n s a b l e p a r a la configuracin de
aquel vicio y p a r a que tenga lugar la anulacin.
b) Teora de la imprevisin
La diferencia bsica entre la lesin y la teora de la imprevisin (art.
1198) radica en que sta se aplica a los actos q u e originariamente con-
tenan prestaciones equivalentes, pero c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes,
imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso p a r a
u n a de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En cambio, en la
lesin el defecto est presente desde el mismo m o m e n t o de la celebracin
y debe s u b s i s t i r al tiempo de la d e m a n d a , s e g n reza el artculo 9 5 4 .
Adems la lesin contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y
explotacin, que no a p a r e c e n en la imprevisin.
La j u r i s p r u d e n c i a h a definido las desigualdades de a m b o s institu-
tos, m a r c a n d o que la d e s a r m o n a de las prestaciones al m o m e n t o del
cumplimiento d a n lugar a la imprevisin, pero no a la lesin, que nece-
sita p a r a s u configuracin la existencia de desigualdad desde el comien-
zo mismo de la relacin contractual, por lo que la d e s a r m o n a entre las
prestaciones ocasionadas por la inflacin sobrevenida debe resolverse a
la luz de lo dispuesto por el artculo 1198 6 .
c) Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin c a u s a se produce c u a n d o existe beneficio de
u n a parte con relacin a otra q u e se empobrece, y no hay justificacin
p a r a e s t a circunstancia; no son necesarios los elementos subjetivos q u e
son esenciales p a r a la produccin del acto lesivo.
6
CNCiv., SalaE, 7/8/1976, E.D., 68-254; id., id., 5/9/1978, L.L., 1979-C-608: id.. Sala
C,5/11/1978,L.L., 1980-D-40; id., SalaD, 25/4/1977, E.D., 74-148; id., SalaF, 15/8/1978,
E.D., 83-252.
Adems, la lesin slo se p r e s e n t a en actos jurdicos bilaterales one-

rosos; el enriquecimiento sin c a u s a p u e d e d a r s e e n cualquier hecho o
acto jurdico, bilateral o unilateral.
d) Estado de necesidad
El estado de necesidad es u n a c a u s a l excluyente de imputabilidad
contemplada en el artculo 34, inciso 3 S , del Cdigo Penal, pero no est
incluido en el Cdigo Civil como vicio de voluntad.
Las diferencias que lo s e p a r a n de la lesin son evidentes; mientras
que el que acta en estado de necesidad no sufre n i n g n dao, sino que es
quien lo causa, en la lesin es la propia persona n e c e s i t a d a quien sufre las
consecuencias. Adems la lesin siempre se produce en actos jurdicos
bilaterales; en cambio, el h e c h o necesario g e n e r a l m e n t e es unilateral.
En otras palabras; el estado de necesidad es u n a c a u s a l de exclusin de
la antijuridicidad de u n a c o n d u c t a (v. supra, nQ 276), pero no u n vicio de
los actos jurdicos.
II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. EL CDIGO CIVIL

Nuestro Cdigo Civil dedic u n a sola n o r m a a la institucin bajo
anlisis. El artculo 4 0 4 9 dispone que las acciones rescisorias por c a u s a
de lesin, que n a z c a n de contratos anteriores a la publicacin del Cdigo
Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron.
Es u n a norma de derecho transitorio de lo que podra inferirse que la lesin
objetiva no era admitida en el Cdigo Civil.
Por s u parte, la nota u b i c a d a al final del Ttulo I, de la Seccin II, del
Libro II del Cdigo, conocida c o m n m e n t e como nota al artculo 9 4 3 ,
est d e s t i n a d a a justificar la no inclusin de la lesin como vicio de los
actos jurdicos. All Vlez realiza consideraciones de diversa ndole sobre
la lesin enorme o enormsima, con especial referencia al Cdigo Napo-
len y otros de la poca, concluyendo con u n a afirmacin que explcita
su p e n s a m i e n t o : "Finalmente, dejaramos de ser responsables de n u e s -
t r a s acciones, si la ley nos permitiera e n m e n d a r todos nuestros errores, o
todas n u e s t r a s imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo,
eiTor ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe ha-
cer irrevocables los contratos".
Podemos entonces sealar vlidamente que n u e s t r a legislacin no ad-
miti la lesin objetiva: pero ello no impidi que m s adelante la jurispru-
dencia abriera camino a la frmula objetivo-subjetiva a travs de la aplica-
cin de la "clusula moral" contenida en el artculo 9 5 3 .
LESIN 775
1388. LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DURANTE

LA VIGENCIA DEL TEXTO ORIGINARIO DEL CDIGO CIVIL
La doctrina de la lesin se fue incorporando al derecho argentino por
va de los tribunales y de los a u t o r e s .
Algunos fallos sostuvieron que nuestra legislacin no admita resolu-
cin de los contratos por c a u s a de la lesin. Otros se limitaron a decir que en
el derecho argentino estaba prohibido anular los actos jurdicos sobre la base
de la lesin objetiva, dejando as la puerta abierta para la anulacin de actos
jurdicos cuando la desproporcin era tan desmesurada que no resultaba admi-
sible por la violacin de la moral que importa la apropiacin de bienes ajenos.
Con fundamento en el artculo 9 5 3 , se a n u l a r o n actos jurdicos en
los que u n a de las partes, aprovechando la inexperiencia, la ligereza o ne-
cesidad de la otra, obtena ventajas evidentemente desproporcionadas.
Conforme con estos criterios, los t r i b u n a l e s a n u l a r o n o modificaron
negocios u s u r a r i o s 7 , tpicos negocios lesivos, susceptibles de reduccin
o modificacin, por lo q u e los t r i b u n a l e s nacionales optaron en general
por la reduccin de los intereses p a c t a d o s m a n t e n i e n d o la validez del
contrato en prstamo.
Tambin se a n u l a r o n c o m p r a v e n t a s en las cuales el precio resulta-
ba lesivo. Entre estos casos merece d e s t a c a r s e la anulacin de u n a ena-
jenacin de u n inmueble por u n valor m u y inferior al real, p o n d e r a n d o
el tribunal que los e n a j e n a n t e s e r a n "gente p a i s a n a y sin ilustracin", lo
que evidencia la incidencia del elemento subjetivo de la vctima 8 .
Otro c o n t r a t o a n u l a d o de venta de la n u d a propiedad de u n in-
mueble y consolidacin del dominio en el n u d o propietario a cambio de
u n a renta vitalicia lo fue tomando en consideracin lo irrisorio de la renta
pactada, y que el transmitente beneficiario de esa renta nfima era persona
de avanzada edad, sorda y casi ciega, lo que constitua u n dficit psquico
y fsico. Nuevamente la j u r i s p r u d e n c i a nacional t o m a b a en c u e n t a el ele-
mento subjetivo vinculado al objetivo 9 .
El avance doctrinario sobre la materia es destacable a u n q u e las di-
ferencias entre n u e s t r o s a u t o r e s son t a m b i n m u y m a r c a d a s . Algunos
sostuvieron que la nota al artculo 9 4 3 no vedaba la aplicacin de la le-
sin objetiva. En efecto, decan que la nota no era obligatoria p a r a el in-
trprete ni p a r a el juez.
Sin embargo, la mayora de los doctrinarios nacionales que se ocu-
paron del tema, concluyeron en que el artculo 9 5 3 era el nico medio v-
lido p a r a a n u l a r los actos en que se advirtiera u n a desproporcin grosera
entre las prestaciones como consecuencia del aprovechamiento del esta-
do de inferioridad de la vctima.
7
C 2 a CC La Plata, 2 5 / 7 / 1 9 5 0 , J.A., 1951-1-520; CCiv. l s Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11-
108; CSJN, 9 / 6 / 1 9 4 8 , Fallos, 211:28; CNCiv., Sala D, 2 3 / 4 / 1 9 5 1 , L.L., 63-24; id., Sala B,
6 / 8 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-465.
8
CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 4 3 .
9
CNCiv., SalaA, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198, con nota de SPOTA.
Pero n o todos admitieron el juego del artculo 9 5 3 en la m i s m a for-

ma. As Llambas sostuvo que el acto q u e se a n u l a b a por la despropor-
cin intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota
afirmaba e x p r e s a m e n t e la a u t o n o m a de la lesin subjetiva, a u n q u e
t a m b i n e n c o n t r a r a s u f u n d a m e n t o en el artculo 9 5 3 .
1389. PROYECTOS DE REFORMA. JORNADAS Y CONGRESOS

El Anteproyecto Bibiloni no contena disposicin que contemplara
la lesin. S e g n Bibiloni era suficiente con m a n t e n e r el artculo 9 5 3 ,
donde se h a l l a b a c o m p r e n d i d a la lesin subjetiva (nota al art. 2 9 9 del
Anteproyecto; el texto reproduce el art. 9 5 3 del Cd. Civil).
La comisin autora del Proyecto de 1936 previo el artculo 156, que es
traduccin casi textual del artculo 138 del B.G.B., considerando a la lesin
como u n a especie de acto jurdico inmoral y por ende nulo de nulidad ab-
soluta e inconfirmable, no previendo accin de reduccin.
El Anteproyecto de 1954 consagr la lesin subjetiva y la objetiva;
as, podra a n u l a r s e el acto, segn el texto proyectado, c u a n d o se verifi-
casen los extremos de la lesin subjetiva y tambin cuando slo se acredi-
tase u n a desproporcin t a s a d a (que excediera la mitad del valor prome-
tido o entregado por el lesionado).
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba
en 1961, recomend la incorporacin de la lesin al derecho positivo, con
u n a frmula "objetivo-subjetiva" al estilo de los cdigos suizo y alemn,
contemplando u n a accin de modificacin, as como la facultad, a favor
del d e m a n d a d o , de ofrecer u n reajuste equitativo del contrato. Sugera
a d e m s el sometimiento de la accin a u n plazo de caducidad de u n ao,
que fuera irrenunciable, y la sancin era la nulidad relativa del acto.
1390. LA REFORMA DE 1968: ARTCULO 954

La reforma introducida por la ley 17.711 h a incorporado al Cdigo
Civil, e n s u artculo 954, la lesin mediante u n a frmula objetivo-subje-
tiva, donde aparece invariablemente u n elemento objetivo, cual es la des-
proporcin entre las prestaciones, la que debe derivar de la explotacin
por u n a de las p a r t e s de u n estado de inferioridad tpico de la otra.
10
III. EL ARTCULO 9 5 4 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN
1391. TEXTO LEGAL

El artculo 9 5 4 dispone:
10
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, La lesin y el nuevo art 954, Buenos
Aires, 1976; WOLCOWICZ, Pedro, E! derecho civil y a usura. La lesin subjetiva, Rosario, 1975:
RODRGUEZ, Horacio Julio, "La lesin gravsima", J.A., Doct. 1969-95; MASNATTA, Hctor, "Usura,
LESIN 777
"Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimi-

dacin o simulacin.
"Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuvierapor medio de ellos una ventaja patrimo-
nial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las prestaciones.
"Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la
desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el le-
sionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se ope-
rar a los cinco aos de otorgado el acto.
"El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar
en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda".
1392. FUENTE
El artculo 9 5 4 en su nueva redaccin reconoce como fuente directa
la recomendacin nmero 14 del III Congreso de Derecho Civil de 1961. Al-
gn autor h a afirmado que la fuente inmediata es el artculo 138 del Cdigo
Civil alemn. Ello no es as p u e s existen entre ambos textos grandes dife-
rencias; entre ellas, que el artculo 138 del B.G.B. considera el acto lesivo
como contrario a las b u e n a s costumbres y lo sanciona con nulidad abso-
luta, m i e n t r a s que n u e s t r o Cdigo prev la nulidad relativa, y otorga la
posibilidad de modificar el acto.
1393. MTODO LEGISLATIVO

La reforma h a legislado la lesin como u n vicio del acto jurdico y fue
incluido j u n t o con los vicios de la voluntad, el fraude y la simulacin, en
el artculo 954.
No o b s t a n t e que el mtodo legislativo no innova en lo sustancial con
relacin a los a n t e c e d e n t e s nacionales, algunos propiciaron su inclusin
como u n ttulo del Cdigo Civil, como lo fue en el Proyecto de 1936 y en
el Anteproyecto de 1954.
contrato y lesin subjetiva", R.D.C.O., V-368; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin subjetiva". J.A.,
Doct. 1970-56; ASTUENA, Norman J., "La lesin como causal de nulidad o reajuste de los actos
jurdicos bilaterales", E.D., 15-61; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Alejandro, "La lesin", J.A.,
Doct. 1971-801: Di Co, Alberto A., "La lesin subjetiva en el art. 954 del Cdigo Civil", E.D.,
40-703; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Cdigo Civil Buenos Aires, 1969; BREDDIA,
Roberto H., "Los vicios de lesin subjetiva y de lesin en los actos jurdicos (su inevitable
consideracin en la reforma del derecho privado)", L.L., 1998-F-l 153; BORDA, Alejandro, "La
lesin. A treinta aos de la ley 17.711 y de cara a las XVII J o m a d a s Nacionales de Derecho
Civil", .D., 179-1067.
11
1394. MBITO DE APLICACIN TEMPORAL
La incorporacin del n u e v o articulo 9 5 4 cre la necesidad de pro-
n u n c i a r s e acerca de si corresponde s u aplicacin a los actos celebrados
con anterioridad a la s a n c i n de la norma.
Algunos a u t o r e s , a n t e la falta de n o r m a expresa, propiciaron su
aplicacin. E n igual sentido se pronunci u n a sala de la C m a r a Civil 1 2 .
Otros a u t o r e s , entre los q u e podemos m e n c i o n a r a C a r r a n z a y Mois-
set de E s p a n s , concluyen, con diferentes a r g u m e n t o s , en que la accin
r e g l a m e n t a d a por el artculo 9 5 4 del Cdigo Civil es inaplicable a los con-
tratos celebrados con anterioridad a su e n t r a d a en vigencia, no o b s t a n t e
lo cual n a d a impide que ellos se rijan por la doctrina judicial i m p e r a n t e
a n t e s de 1968.
Hoy, a m s de veinte a o s de la reforma, el p u n t o carece de trascen-
dencia prctica. A u n q u e las conclusiones que de l se extraigan p u e d e n
servir p a r a solucionar el conflicto de leyes en e! tiempo ante otras posi-
bles reformas.
1395. ACTOS A LOS QUE SE APLICA '3

El articulo 954 expresa q u e podrn a n u l a r s e o modificarse por el vi-
cio de lesin "los actos jurdicos", a p a r t n d o s e de su fuente que aluda
a los "actos jurdicos bilaterales onerosos".
Este a p a r t a m i e n t o no empece que sean esos actos bilaterales y one-
rosos aquellos a los cuales es dable aplicar la n u e v a norma.
b) Actos unilaterales
Parte de la doctrina h a propiciado la aplicacin de la lesin a los ne-
gocios jurdicos unilaterales, lo que aparece desprovisto de fundamento
si se tiene en c u e n t a que el texto del artculo 9 5 4 c l a r a m e n t e se refiere
a negocios jurdicos en los q u e existen dos p a r t e s .
c) Negocios aleatorios
Ms complejo r e s u l t a d e t e r m i n a r si los contratos aleatorios p u e d e n
ser alcanzados por la institucin. E n principio, el alea excluye la lesin,
p u e s la desproporcin sera c o n s e c u e n c i a de aqulla; de este modo, el
Anteproyecto de 1954 (art. 159), y el Cdigo italiano de 1942 (art. 1448,
1
' Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954) y el conflicto de leyes
en el tiempo", J.A., Doct. 1972-825; BERGOGUO, M. T. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Imposibilidad
de aplicar el nuevo art. 954 del Cdigo Civil a los actos celebrados con anterioridad a s u
vigencia", E.D., 67-633.
12
CNCiv., S a l a F , 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D., 37-859.
13
Bibliografa especial: TOBAS, J o s W., "mbito de la lesin subjetiva", E.D., 129-739.
LESIN 779
ap. 4S) exigen para la aplicacin de la lesin que se trate de un contrato

conmutativo.
Nuestro artculo 954 no resuelve el punto. Borda sostiene que como
regla general los contratos aleatorios quedan excluidos del mbito de la
lesin, aunque no ha de hacerse de este principio una regla absoluta,
pues pueden darse casos concretos de este tipo que sean celebrados en
condiciones tales de inequidad que presenten todos los caracteres del
acto lesivo. As, la Cmara Civil anul la transmisin de un usufructo en
el que la transmitente reciba una renta vitalicia (contrato aleatorio) irri-
soria, comparada con el precio que hubiera obtenido con la locacin nor-
mal del inmueble 14.
Los tribunales franceses tambin han abandonado la idea de que la le-
sin es absolutamente incompatible con los contratos aleatorios, sin perjui-
cio de que la prueba es evidentemente ms compleja 15.
Siguiendo estas ideas podemos concluir en que la lesin es invoca-
ble ante un contrato aleatorio cuando la desproporcin resulta ajena al
alea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos subjeti-
vos de la vctima y del beneficiario del negocio viciado.
d) Venias en pblica subasia

Consideramos que quedan fuera de la rescisin por lesin las ven-
tas efectuadas en subasta pblica, pues no puede existir all posibilidad
de aprovechamiento, ya que la venta se efecta al mejor postor, y menos
si han sido hechas en subasta judicial ya que se suma a ello el control
del magistrado. Por lo dems es obvio que de nulificarse las ventas judi-
ciales por el bajo precio obtenido se generara mayor desconfianza alre-
dedor de ellas y se contribuira a reducir an ms los precios.
IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.

ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO '6
La doctrina y la jurisprudencia se muestran dubitativas acerca del
tema de los elementos del acto lesivo.
14
CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198. Ms recientemente la CNCiv., Sala H
( 2 2 / 1 0 / 1 9 9 6 , L.L., 1998-B-112), resolvi que se admite la posible lesin en los contratos alea-
torios, siempre que el alea sea real y si se considera de todos modos u n a inicua explotacin de
la diferencia notable de las prestaciones.
15
V. KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractuel d a n s la formation du contrat de vente d'-
immueble en viager", RTDC, 1977-13; tambin notas de CUABAS, Frangois, RTDC, 1981-640;
y REMY, Philippe, RTDC, 1981-689.
16
Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Elementos y prueba de la lesin subjetiva",
E.D., 74-346; MOISSET DE ESPANS, Luis, "Los elementos de la lesin subjetiva y la presuncin
de aprovechamiento", J.A., Doct. 1974-719; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La presuncin de
explotacin d e a lesin subjetivo-objetiva", J.A., 5-1970-686; BORDA, GuiJlermoA., "Acerca de
la lesin como vicio de los actos jurdicos", L.L., 1985-D-85; GARIBOTTO, J u a n C , "El vicio de
As los primeros comentaristas de la reforma sostuvieron que la lesin

subjetiva contiene slo dos elementos: uno objetivo, la notoria e injusti-
ficada desproporcin de las prestaciones, y otro subjetivo, materializado
por la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de
la vctima del acto.
La jurisprudencia particip de esta doctrina interpretativa y as, te-
niendo en cuenta la presuncin del tercer prrafo del artculo 954, el le-
sionado slo deba probar la notoria e injustificada desproporcin entre
las prestaciones. Por su parte, el demandado deba probar la razn ex-
cepcional que justificara la desproporcin.
Pronto se advirti que la aplicacin estricta de la interpretacin co-
mentada poda conducir a admitir virtualmente una lesin objetiva.
De all que la doctrina posterior afirmara que la lesin tal cual se en-
cuentra regulada por el artculo 954 cuenta con tres elementos: dos de
carcter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a cada una de las par-
tes del acto; es decir, un elemento subjetivo del lesionante, consistente
en la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de la
contraparte, y un elemento subjetivo de la vctima precisado a travs de
la necesidad, ligereza o inexperiencia. El tercer elemento es objetivo, y
consiste en la evidente e injustificada desproporcin de las prestaciones.
Este criterio, que cont inicialmente con slido apoyo doctrinal, en-
contr eco en la jurisprudencia que hoy parece volcarse definitivamente
en ese sentido 17.
Advirtase que esta distincin entre los dos elementos subjetivos
tiene sustancial importancia para otorgarle su recto alcance a la presun-
cin de aprovechamiento que consagra el tercer prrafo del artculo 954,
al poner a cargo de quien invoca la lesin, la p-ueba del estado de infe-
rioridad.
Seguidamente, pasamos a analizar cada uno de los tres elementos.
1396. EL ELEMENTO OBJETIVO

a) Concepto
El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una "ven-
taja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin";
as reza la ley en el segundo prrafo del artculo 954.
Es decir que la verificacin del elemento objetivo supone: que haya
desproporcin entre las contraprestaciones; que ella sea "evidente"; que
no tenga justificacin.
lesin. Evolucin en el derecho civil argentino", E.D., 130-783; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.,
"La presuncin legal de la lesin subjetiva", L.L., 1982-D-31; PIZARRO, Ramn D., "La lesin y
la presuncin de aprovechamiento consagrada por el art. 954 del Cdigo Civil", J.A., 1977-1-
475.
17
V. las notas de jurisprudencia de MATTERA, Rosa, enE.D., 99-484, E.D., 104-581 y E.D.,
110-162; con posterioridad a ellos, CApel. CC S a n Martn, Sala II, 5 / 1 1 / 1 9 8 6 , E.D., 122-221.
LESIN 781
Existen otras dos referencias a este elemento. El tercer prrafo del ar-
tculo 954 autoriza a presumir que existe el aprovechamiento o explota-
cin cuando medie "notable desproporcin de las prestaciones"; y el p-
rrafo cuarto dispone que los clculos debern hacerse segn valores al
tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la
demanda.
La doctrina ha interpretado que, cuando el artculo 954 habla de
desproporcin evidente, quiere significar tanto cuanto manifiesta, per-
ceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la
menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesin una excepcin a
la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de inter-
pretacin restrictiva.
Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja patrimo-
nial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los ne-
gocios, que no tiene relacin con las oscilaciones del mercado, con las
contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen
que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable des-
proporcin debe entenderse como grosero desequilibrio entre las presta-
ciones, suficiente para revelar la absurda explotacin a que se refiere la
ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y
equidad de que se nutre la norma 18.
Cabe afirmar aqu que la ley ha empleado los trminos "evidente-
mente desproporcionada" y "notable desproporcin" como giros lings-
ticos sinnimos, pues nada autoriza a realizar una interpretacin tan ri-
gurosamente gramatical que distinga entre ambas locuciones (v. lo que
se dice en el n s 1401, b). Esta cuestin tambin tiene importancia para
determinar el alcance de la presuncin de aprovechamiento a que se re-
fiere el tercer prrafo del artculo 954.
Finalmente, la ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justi-
ficacin. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamen-
te la desproporcin de las prestaciones.
b) Momentos en que debe existir y subsistir

La legislacin argentina en la materia seala expresamente, que la
desproporcin debe existir en el momento de la celebracin del acto y
subsistir al tiempo de la demanda.
El primer requisito no requiere mayor explicacin, ya que de no exi-
girse se configurara otra situacin, como es la desproporcin sobrevi-
niente contemplada por el artculo 1198 que regula el instituto de la im-
previsin.
En relacin con el segundo recaudo subsistencia de la despropor-
cin al tiempo de la demanda segn Llambas se justifica porque si por
C 1 a CC Baha Blanca, 2 5 / 6 / 1 9 7 4 , E.D., 57-449.

alguna c a u s a extraa al acto, el objeto del mismo se h u b i e r a valorizado,

resultara ilgico permitir la accin.
1397. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA

El artculo 954 se refiere a la necesidad, ligereza o inexperiencia de
u n a de las partes.
Se ha discutido el carcter enunciativo o taxativo de esta enumeracin.
Entre los que afirman el carcter enunciativo de la enumeracin se
e n c u e n t r a Borda, quien expresa que lo esencial es el aprovechamiento
de la inferioridad cualquiera sea su c a u s a , debiendo incluirse el aprove-
chamiento de la debilidad mental, la toxicomana, la ebriedad c o n s u e t u -
dinaria, la prodigalidad.
Consideramos que la enumeracin es taxativa, pero lo cierto es que
los casos a los que alude Borda q u e d a n comprendidos en la ligereza, ex-
p r e s a m e n t e m e n t a d a por el artculo 954.
a) Necesidad
El primero de los estados subjetivos de la vctima, que establece el
artculo 954, es la "necesidad".
La Real Academia de la Lengua define a la necesidad como escasez,
pobreza, penuria, indigencia, miseria; falta o carencia de las cosas, prin-
cipalmente h a b l a n d o de lo que es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a
de alimentos que hace desfallecer, peligro que se padece y en que se ne-
cesita pronto auxilio.
Normalmente la situacin de necesidad ser de carcter econmico,
a u n q u e n a d a impide que puede considerarse que h a y necesidad c u a n d o
se contrata estando en peligro la vida, la salud, el honor y la libertad.
Las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n hallarse en u n a situacin de necesi-
dad y tambin los comerciantes, a u n q u e en este caso la necesidad se re-
fiere a la falta de elementos i n d i s p e n s a b l e s p a r a la vida del comercio,
pero no al dinero que se precise p a r a ampliaciones o n u e v a s especulacio-
nes. En cambio, por regla general, debe predicarse que los comerciantes
no p u e d e n invocar ligereza ni inexperiencia (v. infra, nQ 1409).
b) Ligereza
E s t a situacin de inferioridad es la que mayores dificultades crea en
s u definicin.
Parte de la doctrina entiende por ligereza la actitud de quien a c t a en
forma irreflexiva y sin ponderar a d e c u a d a m e n t e las ventajas e inconve-
nientes de u n a operacin, tanto se t r a t e de p e r s o n a s normales, c u a n t o
de sujetos que p u e d a n a m p a r a r s e en el artculo 152 bis.
C o n s i d e r a m o s q u e e s t a interpretacin es d e m a s i a d o amplia y, de
admitirla, justificara la crtica efectuada por Vlez al instituto en la l t i m a
parte del artculo 9 4 3 .
LESIN 783
Por ello, afirmamos que por "ligereza" debe entenderse "una situacin
patolgica de debilidad mental", en la que estn comprendidos los s u p u e s -
tos del artculo 152 bis del Cdigo Civil; de este modo, el inhabilitado en-
cuentra debida tutela por los actos que pudiera haber celebrado antes de
la sentencia de inhabilitacin, existiendo ya ese estado patolgico.
c) Inexperiencia
La doctrina judicial afirm que inexperiencia quiere significar "la falta
de conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica" 19.
Por ello, en esta lnea se h a sostenido que e s a situacin de inferio-
ridad se verifica, generalmente, en actos realizados por p e r s o n a s de es-
casa c u l t u r a o de corta edad.
Como s u p u e s t o s de la aplicacin de este estado de inferioridad par-
ticular que es la inexperiencia, p u e d e n recordarse dos ejemplos; u n o de
la j u r i s p r u d e n c i a nacional y otro de la legislacin francesa. El primero es
el famoso caso Vrela, en el q u e se anul u n acto jurdico otorgado en
condiciones en extremo desventajosas por "gente p a i s a n a e s c a s a m e n t e
ilustrada" 20 ; el segundo es el q u e nos b r i n d a n las leyes francesas del 8
de julio de 1907 y su modificatoria del 10 de marzo de 1937, por las que
dispone que la lesin a c a r r e a la reduccin del precio de la compraventa
de abonos, semillas, p l a n t a s y s u s t a n c i a s d e s t i n a d a s al alimento de ani-
males, protegindose as al c a m p e s i n o contra s u s proveedores.
En cambio, se h a d e s c a r t a d o la inexperiencia en varios casos. As se
h a dicho que no parece posible q u e quien tuviera extendidos a su favor
gran cantidad de d o c u m e n t o s de crdito sea u n a persona sin experiencia
en los negocios y que fuera la primera vez que se pone en contacto con
abogados para gestionar su cobro 2 1 . Resulta inaceptable la invocacin
de inexperiencia por u n abogado que tiene acreditada competencia en ne-
gocios inmobiliarios y larga experiencia en los negocios 2 2 . Lo mismo en
el caso de u n empresario, presidente de u n a sociedad annima, que in-
vocaba h a b e r vendido a precio ruinoso su participacin accionaria en la
sociedad que presidi 2 3 .
Los tribunales h a n d e s c a r t a d o la invocacin de lesin por carencia
de los elementos subjetivos c u a n d o se trata de u n a sociedad a n n i m a 21 ,
u n profesional 25 ; y h a calificado como inverosmil la tesis de que existe
lesin en los trminos del artculo 9 5 4 del Cdigo Civil c u a n d o quien pre-
19
C2 3 CC La Plata, Sala I, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 87-551.
20
CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 6 3 .
21
CNCiv.,SalaF, 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , E.D., 47-286.
22
CNCiv.,SalaD, 2 9 / 1 2 / 1 9 5 9 , E.D., 5 1 - 8 5 1 .
23
CNCom., S a l a D , 3 0 / 3 / 1 9 8 4 , con voto del autor, L.L., 1985-C-637, 36843S.
24
CNCiv., S a l a F , 1 2 / 5 / 1 9 9 7 , L.L. 1997-E-293.
25
CNCom., SalaA, 2 1 / 1 1 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-B-698; en el caso adems no estaba claramen-
te configurado el elemento objetivo.
tende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presu-

puestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos
realmente impensables en l 26 .
1398. ELEMENTO SUBJETIVO DEL LESIONANTE

Consiste en el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en
que se halla la vctima del acto lesivo.
No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conoci-
miento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el su-
jeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se
pretenda obtener un beneficio desproporcionado.
1399. QUID DEL NEGOCIO USURARIO Y LOS ELEMENTOS

DE LA LESIN 27
Los autores nacionales coinciden en que el negocio usurario cons-
tituye una especie de los actos lesivos y que, por ende, a partir de la san-
cin de la ley 17.711, la nulidad de tales actos se sostiene en la norma
del artculo 954.
Puede apuntarse que, con anterioridad a la sancin de la reforma de
1968, los jueces haban reducido los intereses usurarios con fundamento
en el artculo 953 (v. supra, n e 1139).
Ahora bien, si los tribunales se encontraran hoy con un pacto cuyos
intereses son excesivos, pueden proceder a la modificacin del convenio
sobre los rditos por va de su reduccin slo si se encuentran reu-
nidos los tres elementos de la lesin, o estn autorizados a prescindir del
elemento subjetivo de la vctima.
En otras palabras podran reducirse los intereses excesivos aun
cuando el mutuario no haya obrado en situacin de inferioridad?
Una parte de la doctrina sostiene que pueden encontrarse dos espe-
cies de lesin:
una que se limita a lo particular, y en ella es de aplicacin la pre-
ceptiva del artculo 954;
otra que trasciende lo particular, y se relaciona con los artculos
21 y 953 (Mosset Iturraspe, Barbero).
Cuando se trata en particular de la represin de la usura, tambin
considerada ilcita por el derecho penal, entendemos que la cuestin pue-
de exceder de la figura del artculo 954, pues estn en ello compromet-
26
CNFed. Civ. y C o m . , S a l a I , 1 6 / 9 / 1 9 9 4 , L.L. 1995-B-456.
2l
Bibliografa especial: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La revisin de oficio, el desequilibrio
contractual y la nulidad absoluta", L.L., 1983-A-969; BARBERO, Ornar U., "Desindexacin de
las d e u d a s dinerarias". L.L., 1983-A-954; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin, u s u r a y nulidad
absoluta", J.A., 1983-11-794.
LESIN 785
d a s las reglas standards de los artculos 21 y 9 5 3 , como lo seala Mosset

Iturraspe. De otro modo, cabra concluir en q u e la reforma h a b r a signi-
ficado u n p a s o a t r s , p u e s obstacularizara e s a represin del negocio
u s u r a r i o al exigir d e t e r m i n a d a calidad en la vctima que, a n t i g u a m e n t e
la j u r i s p r u d e n c i a no requera p a r a que se redujeran los intereses.
Finalmente, puede s e a l a r s e que en el derecho a l e m n se dice que,
n a d a se opone a que se tenga por contrario a la moral u n contrato en el
que las prestaciones son a b s o l u t a m e n t e desproporcionadas, a u n c u a n -
do no medie la explotacin de la ligereza, necesidad o inexperiencia, pero
se acredite la intencin reprobable, como sucede en los casos de aprove-
chamiento inmoderado de la prepotencia econmica o de la posicin abso-
luta o relativa de monopolio (Enneccerus).
La C m a r a Comercial entendi que tal intencin reprobable se ad-
verta en u n caso en que la t a s a de inters se perciba ntegramente por
adelantado; se la insertaba en u n espacio del formulario que e s t a b a re-
servado a la d a d o r a en p r s t a m o ; no se decia cul era la t a s a efectiva-
mente cobrada, p u e s se limitaba a dar las cifras en pesos sin especifica-
cin de porcentaje y, efectuados los clculos, se adverta que la t a s a
s u p e r a b a el 3 0 % a n u a l sobre capital actualizado 2 8 .
V. EL ARTCULO 9 5 4 DEL CDIGO CIVIL.

PRUEBA DE LA LESIN
1400. PRUEBA DEL ELEMENTO OBJETIVO

La p r u e b a del elemento objetivo es esencial p a r a que prospere la ac-
cin de revisin fundada en la lesin. La j u r i s p r u d e n c i a h a sealado la
inconducencia de la merituacin de la p r u e b a de los elementos subjeti-
vos si no se e n c u e n t r a p r o b a d a la inequivalencia de las prestaciones.
Nuestros tribunales, en c u a n t o a la valoracin de la p r u e b a del ele-
mento objetivo, h a n sostenido reiteradamente que no es necesario que la
desproporcin alcance u n a dimensin m a t e m t i c a m e n t e determinada,
sino que, por el contrario, h a b r n de p o n d e r a r s e las c i r c u n s t a n c i a s del
caso y los factores subjetivos de la vctima.
1401. LA PRESUNCIN DE APROVECHAMIENTO Y LA PRUEBA

DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA.
DISTINTOS CRITERIOS 29
Diversas cuestiones h a planteado la interpretacin de la presuncin
contenida en el prrafo tercero del artculo bajo anlisis.
28
CNCom., Sala D, in re"Contl c / D o Ai Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito; CNCiv., Sala
G, 2 4 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 131-382.
" Bibliografa especial: v. la citada en nota 16; tambin SMITII, J u a n Carlos, "Considera-
ciones sobre la reforma civil", L.L., 130-1016.
Las interpretaciones propiciadas son:
a) Opiniones contrarias a la presuncin

J u a n Carlos Smith fue uno de los primeros en objetar, a la redaccin
del artculo 954, la inclusin de la presuncin del tercer prrafo. Consi-
dera que al demandante le bastar invocar su propia ligereza y probar
la existencia de un notable desequilibrio en las prestaciones para que
funcione dicha presuncin. Y, si el demandado no puede demostrar una
situacin subjetiva de carcter negativo, como es su propia ausencia de
intencin daosa, por virtud de aquella presuncin legal la relacin con-
tractual podr ser judicialmente resuelta o. en el mejor de los casos, re-
ajustada.
En el mismo sentido, Roberto H. Brebbia sostuvo en el IV Congreso
de Derecho Civil que deba suprimirse el tercer apartado del artculo 954,
pues consagra en su opinin un principio peligroso para la seguri-
dad jurdica.
b) Criterio que distingue entre "notable desproporcin" y "ventaja

patrimonial evidentemente desproporcionada"
Horacio Julio Rodrguez introdujo la distincin entre desproporcin
"evidente" y "notable". Afirma que cuando la desproporcin es slo "evi-
dente" (segundo prrafo del art. 954) no juega la presuncin. En cambio,
cuando la desproporcin es ms que evidente o manifiesta, de tal modo que
alcanza a ser "notable", la explotacin se presume.
Esta tesis ha tenido recepcin en cierta parte de la jurisprudencia,
particularmente en algunas salas de la Cmara Civil, y de la doctrina
(Tobas, Cifuentes, Alejandro Borda). De all se ha derivado tambin que
cuando la desproporcin es notable no existe necesidad de probar el ele-
mento subjetivo de la vctima.
c) Opinin favorable a la presuncin

Parte de la doctrina justifica la inclusin de la presuncin en el ar-
tculo 954 a partir del beneficio que ello acarrea para la parte ms dbil
de la relacin, considerando que es tan dificultosa la prueba de la ausen-
cia como la de la existencia de la lesin.
d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo

Las posiciones doctrinarias vertidas precedentemente incurren en
un mismo error, cual es la no distincin de los elementos subjetivos que
la figura de la lesin requiere.
Es decir que quien pretenda lograr la anulacin o el reajuste de un
acto que dice lesivo, deber acreditar dos elementos, a saber:
desproporcin entre las prestaciones;
estado de inferioridad.
LESIN 787
Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existen-

cia de la explotacin, lo que aparece como razonable desde que el legis-
lador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos la
equivalencia de las prestaciones (Moisset de Espans).
A esta tesis se ha objetado el ser propia de juristas inclinados a par-
tir un cabello en dos (Borda). Segn este autor, la desproporcin de las
prestaciones slo puede explicarse porque ha habido explotacin de una
situacin de inferioridad.
Nos parece que la tesis de Borda reduce la lesin a su expresin ob-
jetiva, lo que no es el rgimen legal vigente ni ha sido la intencin del le-
gislador, ni es hoy admisible.
Por lo dems, la tesis de Borda desconoce que existen casos de des-
proporcin de las prestaciones que se explican no slo por la explotacin
o por el animus donandi. As, un autor francs seala el caso de quien
quiere ayudar a un vecino que pasa por una afligente situacin econmi-
ca, pero ste no quiere recibir una limosna, por lo que arregla el jardn
de su benefactor por un precio inferior al real; puede sealarse adems
que existen numerosos factores que inciden en los precios relativos de
las cosas (afecto, ubicacin, vecindad, posibilidades de aprovechamien-
to de las potencialidades de la cosa, valor histrico, etc.), que hacen que
una cosa pueda valer ms para uno que para otros, y que dan justifica-
cin a una desproporcin.
Por algo la ley dice que la desproporcin debe carecer de justificacin.
En realidad, bien cabe pensar que entre dos seres normales, no an-
gustiados ni debilitados espiritualmente, lo razonable es que el precio
pactado responda a lo querido libremente por ellos.
De all que la prueba del estado de inferioridad sea esencial, pues
pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite
s, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad.
No olvidemos, por ltimo, que la lesin es una figura que juega en
casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se ha-
cen para ser cumplidos. Y que los tribunales no son el lugar donde se in-
tente enmendar los malos negocios.
VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.

SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402. ACCIONES QUE SE CONCEDEN ALA VCTIMA

La vctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los
efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificacin o reajuste.
Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo
reajuste del contrato, pero si en cambio solicita el reajuste, el demanda-
do no puede oponer la nulidad porque l no es titular de esa accin.
1403. OPCIN DEL DEMANDADO POR LESIN 30

Una cuestin interesante que se plantea en el caso de que el deman-
dado ofrezca el reajuste, es si esta oferta puede hacerse como subsidiaria
al contestar la demanda.
Nosotros opinamos que bien puede hacerlo, porque ningn disposi-
tivo legal dispone que el ofrecimiento de reajuste implique un allana-
miento a la pretensin del actor y, por lo tanto, l puede discutir la exis-
tencia de los presupuestos de hecho de la lesin, y para el caso en que
no se le reconozca razn, ofrecer subsidiariamente el reajuste.
Esta opinin parece predominar en la doctrina (conf. Singer) y ha
sido sustentada en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebra-
das en Rosario.
En cuanto a la oportunidad para ofrecerlo, se ha resuelto que el de-
mandado por nulidad fundada en la lesin, que no ofreci ajustar las
prestaciones al contestar la demanda no puede hacerlo despus. Tampo-
co es procedente el reajuste de oficio.
Adems, el ofrecimiento debe ser concret",. es decir, entre ciertos
nmeros mnimos y mximos, sin perjuicio ci la libertad deljuez para fi-
jar el monto del mismo 'Venini).
1404. TITULARES DE LAS ACCIONES

El artculo 954 otorga la accin de nulidad o reajuste a la vctima del
acto lesivo o a sus herederos. No es transmisible por actos entre vivos, ya
que es contrario a la idea de justicia que alguien lucre con la explotacin
que el lesionado sufri.
Esta prohibicin ha sido extendida a los acreedores de la vctima,
pero Moisset de Espans sostiene que habra que distinguir segn que
el lesionado sea insolvente o no. Si no lo fuera, los acreedores podran co-
brar sus acreencias de otros bienes del deudor, y no tendran inters le-
gtimo en ejercerla. Pero si fuera insolvente, y la vctima no ejerce la ac-
cin, esta actitud perjudicara a la masa de los acreedores, a quienes
privara de parte de la garanta de sus crditos, por lo que si se tratase
de una liberalidad procedera la accin revocatoria aunque el tercero ig-
norase la insolvencia del deudor (art. 967, Cd. Civil). Y an ms, el sn-
dico debera estar autorizado a ejercer las acciones correspondientes,
por lo cual el citado autor propugna la modificacin del artculo 954, per-
mitiendo que los acreedores ejerzan la accin por lesin en caso de insol-
vencia del lesionado.
0
Bibliografa especial: SINGER, Horacio J., "Acerca de la posibilidad de ofrecer en subsidio
el reajuste en la accin por lesin", J.A., 24-1974-460; VENINI, J u a n Carlos, "El reajuste
equitativo en la lesin", L.L., 1979-B-904.
LESIN 789
1405. RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN 31

E n n u e s t r o derecho no es viable la r e n u n c i a realizada coetnea-
mente con el acto, ya q u e el estado de inferioridad que origina la lesin
se c o m u n i c a al acto de r e n u n c i a , vicindolo tambin.
La r e n u n c i a posterior se concreta a travs de la confirmacin que,
p a r a ser vlida, debe producirse u n a vez desaparecido el estado de infe-
rioridad q u e tipificaba el elemento subjetivo de la vctima.
1406. CONFIRMACIN DEL ACTO LESIVO

El acto lesivo padece de nulidad relativa y, por lo tanto, es confirma-
ble (art. 1058).
La confirmacin p u e d e ser expresa o tcita (arts. 1061 y sigs.), pero
p a r a que ello opere debe h a b e r desaparecido la situacin de inferioridad
de la vctima.
Por consiguiente, el mero cumplimiento del acto no implica confir-
macin tcita y todo lo entregado puede ser objeto de repc'i' ion poste-
rior, como consecuencia de la obligacin de restitucin que genera la ac-
cin de nulidad (art. 1052).
As, se h a resuelto que el pago de los intereses no convalida el ne-
gocio u s u r a r i o , salvo que se h a y a efectuado u n a vez desaparecido el es-
tado de inferioridad de la vctima de la u s u r a 3 2 .
1407. REPETICIN DE LOS INTERESES

Vinculado a este tema, u n a cuestin que h a planteado d u d a s es la
posibilidad de la vctima del acto u s u r a r i o de repetir los intereses paga-
dos de m s .
La j u r i s p r u d e n c i a parece inclinarse a aceptar la posibilidad de repe-
ticin, a u n sin que medie reserva de quien h a hecho el pago 3 3 .
Los fundamentos de la repeticin del inters u s u r a r i o ya pagado se
e n c u e n t r a n en:
las reglas relativas al pago sin c a u s a (arts. 784 y 792);
los correspondientes a la imputacin del pago; el deudor que no
haya pagado el capital, sino slo intereses u s u r a r i o s , tiene el derecho de
exigir su liberacin (art. 5 0 5 , infin], y u n o de los medios p a r a h a c e r efec-
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Lesin (art. 954): problemas de la

renuncia anticipada y de la confirmacin del acto viciado", L.L., 1980-A-493.
32
Contra CNCiv., Sala A. 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , con nota critica de MOISSET DE ESPANS, Luis, "El
pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", J.A., 20-1973-227; en el sentido del
texto CNCiv,, S a l a F , 9 / 3 / 1 9 7 1 , J.A., 11-1971-248.
33
CCiv.P Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11-108; CNCom., SalaA, 2 9 / 4 / 1 9 5 8 , L.L., 93-193;
voto del Dr. Giordano en CCom. y Crim. Mdza., 2 3 / 7 / 1 9 4 3 , J.A., 1943-111-807; CNCom., Sala
D, in re "Conti c / D o Ai Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito.
tivo ese derecho es el de requerir al juez q u e h a g a la imputacin legtima

que corresponda a los pagos ya hechos. En sntesis, que i m p u t e al capi-
tal lo pagado en concepto de intereses que exceda de u n a t a s a razonable;
en la necesidad de evitar que se consolide u n a adquisicin de la
propiedad de u n a s u m a de dinero que, en definitiva, tiene u n a c a u s a il-
cita (Busso).
En sntesis, e n t e n d e m o s q u e por va lisa y llana de la repeticin, o
por la compensacin de lo pagado de m s en calidad de intereses con el
capital a d e u d a d o , debe admitirse que el sujeto vctima de la u s u r a , tiene
derecho a que se le restituya lo pagado en concepto de intereses por en-
cima de u n a t a s a razonable.
1408. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

La ley 17 711 dispuso u n plazo de prescripcin de cinco aos, com-
p u t a d o a partir de la celebracin del acto.
Parte de la doctrina h a propiciado otros criterios; as Moisset de Es-
p a n s dice que el plazo debera ser de u n ao, por t r a t a r s e de u n a accin
de rescisin, asimilable a la pauliana; Cceres y Brebbia sostienen que
debera ser de dos aos, p a r a unificar el plazo de prescripcin de todas
las acciones de nulidad de los actos jurdicos. C a r r a n z a y M a s n a t t a opi-
n a n que debe fijarse u n plazo de caducidad de u n ao, tal cual fue pro-
piciado por el III Congreso de Derecho Civil.
Vil. LESIN Y DERECHO MERCANTIL 34
1409. REGLA GENERAL

En teora no parece d u d o s o que el instituto de la lesin se aplica al
derecho mercantil, en virtud de la remisin general que h a c e el artculo
l 9 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio, y lo dispuesto a d e m s
por el artculo 207 del mismo Cdigo, conforme al cual "el derecho civil,
en c u a n t o no est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias
y negocios comerciales".
1410. FACTORES SUBJETIVOS INVOCABLES POR EL COMERCIANTE

El t e m a radica en saber, sin embargo, cules de los elementos s u b -
jetivos c o n t e m p l a d o s por el artculo 9 5 4 p o d r a n ser invocados por u n
comerciante.
34
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin y el derecho comercial", J.A.,
1976-1-674.
LESIN 791
Ya dijimos que podra serlo la necesidad, cuando se reera a lo que re-

sulta indispensable para el comercio o industria que desarrolla; por ejemplo,
si ante una situacin de escasez tuviese que comprar un insumo indispen-
sable para su produccin a un nico proveedor a un precio exagerado.
O, lo que es ms comn, ante una situacin financiera apremiante resul-
tase vctima de la usura.
En cambio, entendemos que el comerciante no puede invocar la
inexperiencia.
Ello es as pues, el ordenamiento jurdico de la actividad comercial
se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone
ciertas aptitudes y capacidades mnimas para el manejo y administra-
cin de los negocios, particularidades que excluyen la posibilidad de que
los comerciantes puedan ser vctimas de inexperiencia o ligereza 35 , m-
xime si se trata de una empresa de envergadura 36 .
Lo mismo resolvi la Cmara Comercial por su Sala D 37 , con voto
nuestro, donde se ponder que el comerciante que invocaba inexperien-
cia era presidente de una sociedad annima cuyo paquete accionario
haba vendidoy que registraba dos condenas firmes por delitos contra
la propiedad y dos sobreseimientos provisionales por el delito de cheque
sin provisin de fondos.
En contra de esta tesis, Borda afirma que el comerciante puede ac-
tuar con ligereza porque los negocios mercantiles se llevan a cabo con
gran celeridad. De lo que resulta que, de aceptarse esta tesis, prctica-
mente no habra negocio jurdico mercantil que no estuviera expuesto al
achaque de ligereza. Esto tambin responde al error de creer que "lige-
reza" se vincula con "velocidad", cuando no es as. Ligereza es estado ps-
quico patolgico que impide conocer con certidumbre la extensin del
acto 38 (conf. Moisset de Espans).
Y, en punto a la inexperiencia, Borda seala que el comerciante
puede ser experto para algunos negocios y no para otros. Esto no es
aceptable: quien ejerce una profesin como lo es la de mercader es
apto igualmente para todos los actos propios de ella, y no para unos s
y para otros no. Amn de ello, el comerciante que encara una negociacin
distinta de la habitual cuenta normalmente con asesoramientos de todo
tipo, o por lo menos con la posibilidad de tenerlos pues, generalmente,
dispone de los medios para ello.
Por lo tanto, la aplicacin del vicio de lesin al derecho mercantil es
realmente excepcional.
CNCom., Sala B, 29/9/1978, L.L., 1979-B-214.

CNCom.,SalaB, 14/5/1980, L.L., 1980-C-427.
CNCom., SalaD, 30/3/1984, L.L., 1985-C-637, 36843S.
CNCiv.,SalaA, 16/4/1985, L.L., 1985-C-487.
1410 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 39

El vicio de lesin, si bien aparece en principio como un vicio propio
de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jur-
dicos siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1968, y atendiendo a
que cierta doctrina considera posible su aplicacin en actos no contrac-
tuales (en particular Tobas).
Se ha ampliado considerablemente la enunciacin de los estados
subjetivos de la vctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada
edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo,
a la condicin social, econmica o cultural. Para la ampliacin de los es-
tados subjetivos de la vctima, se han tomado en consideracin las legis-
laciones vigentes o proyectadas ms modernas, as como las soluciones
aludidas en el Restatement of Contracts de los EE.UU.
Por lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la explota-
cin, sino que se ampla a la actuacin por sorpresa. Cabe puntualizar
que la sorpresa tiene tratamiento en el derecho civil vigente (art. 775),
habiendo sido caracterizada por la doctrina como un dolo de tono menor;
la jurisprudencia ha establecido que no es admisible convalidar situa-
ciones logradas con sorpresa o emboscadas con olvido de los principios
de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones entre los contra-
tantes 40 . Los principios para los contratos comerciales internacionales
UNIDROIT tambin prevn las "estipulaciones sorpresivas" (art. 2.20).
En materia de prueba se aclara el rgimen, atribuyendo a la victima
la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad; en esto se sigue,
como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la prueba a
quien est en mejor condicin de proveerla.
39
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "La lesin en el proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L. 1999-F-1292; BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial el vicio
de lesin. Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 2 1 / 1 0 / 1 9 9 9 ; CIFUENTES,
Santos, "La lesin subjetiva en el proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1 / 9 / 1 9 9 9 ; TOBAS, J o s W . ,
"Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L.,
12/4/2000.
., Sala A, 5 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-182.
CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN i
I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN
1411. UBICACIN DE LA SIMULACIN ENTRE

LOS VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
Ya h a sido dicho en esta obra que la simulacin constituye u n o de
los vicios propios del negocio jurdico, en c u a n t o se manifiesta como u n
defecto de b u e n a fe (v. supra, n 1326).
La simulacin del negocio autoriza su anulacin (art. 954), por accin
que puede ser deducida por las partes del mismo acto jurdico ostensible o
por terceros ajenos a l. Naturalmente a m b a s acciones tienen u n rgimen
totalmente distinto, y por ello sern examinadas separadamente.
1412. CONCEPTO DE SIMULACIN

a) Nocin vulgar
La palabra simulacin, que proviene de las latinas simuly actio, in-
dica el concierto o la inteligencia de dos o m s p e r s o n a s p a r a d a r a u n a
cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engao.
Bibliografa general: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentas y

fiduciarios, Buenos Aires, 1974; PELLICANO, Aldo. 7! problema della simulazione nei contrata,
Padova, 1988; CARGABA FERNANDEZ, Mana, La simulacin en os negocios jurdicos, Barcelona,
1986; CMARA, Hctor, Simulacin en los negocios jurdicos, 2- ed., Buenos Aires, 1958; ACUA
ANZORENA, Arturo, La simulacin de los actosjurdicos, Buenos Aires, 1936; FERRARA, Francesco,
La simulacin de los negocios jurdicos, 3* ed., Madrid, 1953; RIVERA, Julio Csar, "Accin de
simulacin", E.D., 60-895. Para la jurisprudencia, v. la nota en E.D., 90-309; ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo, La accin simulatoria. Montevideo, 1998; LEAL DVILA, Orlando, Tres estudios sobre la
simulacin, Bogot, 1993; IRN BRUsguEm, Luis A., Simulacin de los actos jurdicos en el Cdigo
Civil paraguayo, Asuncin, 1993; MAJELLO, U., "II contratto simlalo: aspet funzonali e
strutturali", RDC, 1995-641; GRANELLI, C , "Simulazione del contratto", RDC, 1995-607; MAYO,
JorgeA.,"Elconceptodelasimulacinenlosnegociosjurdicos",D.J., 1999-2-1175; BREBBIA, Roberto
H., "Los vicios de lesin subjetiva y simulacin en los actosjurdicos (su inevitable consideracin en
la reforma d e l derecho privado)", L.L, 1998-F-1153; para lajurisprudencia m s reciente: DURIGN,
Claudia Cecilia, Accin de simulacin, 2- ed., Santa Fe, 1995.
b) Definicin legal
Conforme al artculo 9 5 5 : "La simulacin tiene lugar cuando se en-
cubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verda-
deras, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos apersonas in-
terpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten".
c) Elementos del negocio simulado

Para h a c e r u n anlisis del concepto de simulacin como vicio del ne-
gocio jurdico, e ir m s all de la definicin legal q u e es m e r a m e n t e des-
criptiva de a l g u n a s hiptesis, es preciso previamente comprender cules
son los elementos del acto simulado.
De a c u e r d o con u n criterio doctrinario generalmente aceptado, los
elementos del negocio simulado son tres:
contradiccin entre la voluntad interna y la declarada 2 . Esta idea
r e s p o n d e a la evidencia de q u e el negocio jurdico tiene u n elemento in-
terno que es la voluntad (que p a r a ser eficaz debe e m a n a r de u n sujeto
que acte con discernimiento, intencin y libertad), y u n elemento exter-
no que es la declaracin de la voluntad. La simulacin se manifiesta por
u n a discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del nego-
cio y lo declarado por ellas;
acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradiccin.
La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios
(por ej., en el error y en la violencia), pero lo caracterstico de la simulacin
es que tal discordancia es querida y acordada por las partes;
el nimo de engaar {animus decipiendi) del q u e puede resultar o
no perjuicio a terceros (conf. Cmara, Llambas, Ferrara, A c u a Anzorena)
o u n a violacin de la ley. En otras palabras, p u e d e existir u n a simulacin
inocua.
d) Opinin de Mosset Ilurraspe

Mosset Iturraspe dice que no existe tal discordancia entre la volun-
tad real y la declarada, ya que en realidad existen dos declaraciones una
interna y otra externa a m b a s queridas as por las p a r t e s del negocio.
De este modo n a c e r u n doble mbito de relaciones; las i n t e r n a s ,
entre las partes, acordes con la declaracin h a b i d a entre ellos; y las re-
laciones con terceros que d e b e r n sujetarse a la voluntad exteriorizada.
La primera no podr tener plenos efectos, j u s t a m e n t e porque q u e d a
oculta.
- Esta idea h a sido receptada por lajurisprudencia en infinidad de oportunidades: CNCiv.,

SalaA, 5 / 4 / 1 9 7 4 , E.D.. 54-433; id., S a l a D , 4 / 9 / 1 9 7 3 , E.D., 53-170; id., S a l a E , 1 9 / 1 2 / 1 9 5 8 ,
E.D., 3-412; id., S a l a C , 2 5 / 9 / 1 9 5 9 . E.D., 3-412; id.. Sala G, 2 1 / 3 / 1 9 8 4 , E.D., 110-140.
LA SIMULACIN 795
De all q u e p a r a Mosset I t u r r a s p e la esencia de la simulacin se en-

c u e n t r a en la divergencia consciente entre el negocio simulado y eljin real-
mente perseguido por las partes, el cual, incluso, p u e d e ser inexistente,
como s u c e d e en el caso de la simulacin absoluta.
e) Definicin
Sin perjuicio de que la crtica de Mosset Iturraspe sea aguda, la doc-
trina nacional y la j u r i s p r u d e n c i a en particular, h a n seguido manifes-
tndose de la m a n e r a tradicional.
De all que p u e d a ser definida como el defecto de b u e n a fe del acto
jurdico c o n s i s t e n t e en la discordancia consciente y a c o r d a d a e n t r e la
voluntad real y la d e c l a r a d a por los otorgantes del acto, efectuada con
nimo de engaar, de donde p u e d e resultar, o no, lesin al orden n o r m a -
tivo o a los terceros ajenos al acto.
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. SIMULACIN ABSOLUTA Y RELATIVA

a) Texto legal
El artculo 956 dispone: "La simulacin es absoluta cuando se celebra
un actojurdico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar
a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
b) Nociones
De acuerdo con el texto legal, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a suelen
distinguir:
la simulacin absoluta, o sea aquella en que el acto ostensible no
oculta u n acto real. El acto es p u r a y total apariencia. Tal sucede, por ejem-
plo, c u a n d o para evitar la accin de los acreedores, el propietario de u n in-
mueble lo enajena a alguien, pero de m a n e r a p u r a m e n t e aparente, p u e s
en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa aparien-
cia se crea slo para impedir que s u s acreedores p u e d a n h a c e r valer s u s
derechos sobre la cosa (v. supra, n 1047). La simulacin absoluta com-
prende s u s t a n c i a l m e n t e entonces al denominado contrato ficticio (Car-
bonnier);
la simulacin relativa, que se p r e s e n t a c u a n d o debajo del acto os-
tensible existe otro acto diferente que es el realmente querido. Acontece,
por ejemplo, c u a n d o u n p a d r e que quiere favorecer a s u hijo donndole
u n a casa, simula con l la celebracin de u n a compraventa. El efecto j u -
rdico de transmitir el dominio es querido por las p a r t e s , pero se h a di-
simulado el verdadero c a r c t e r del acto que sirve de c a u s a a esa t r a n s -
misin. Por eso Carbonnier la llama ocultacin o veladura.
c) Otras distinciones
Con mayor precisin, se efectan ciertas diferenciaciones entre:
simulacin relativa tpica, en la cual el negocio ostensible tiene
una naturaleza distinta del real, lo cual acontece en el ejemplo que he-
mos dado antes, en que la donacin se oculta con la apariencia de la
compraventa;
simulacin relativa que afecta uno solo de los elementos sin trasto-
car la naturaleza del negocio. Esto sucede cuando en una compraventa se
denuncia un precio inferior al realmente convenido (generalmente con la fi-
nalidad de defraudar al fisco). El contrato no deja de ser una compraventa,
ni de producir los efectos jurdicos de tal, comprometiendo slo la respon-
sabilidad de los otorgantes frente al fisco;
la simulacin por interposicin de personas, que merece un co-
mentario particular.
1414. SIMULACIN POR INTERPOSICIN DE PERSONAS

La simulacin por interposicin de personas se presenta cuando se
adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denomi-
nada convencin de testaferro u hombre de paja, en la cual quien apa-
rece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo, sino que ac-
ta como representante oculto del verdadero destinatario del acto.
Esta categora ha dado lugar a algn debate en la doctrina, que pue-
de plantearse en los trminos siguientes: para que exista simulacin
cuando se transmiten o adquieren derechos de personas ocultas, o para
personas ocultas, basta con ese solo hecho o es necesario que ambas
partes conozcan la interposicin?
Virtualmente, la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia conclu-
ye en que existe negocio simulado, si hay acuerdo de voluntades entre to-
das las partes del negocio. Esto es, todos saben que los derechos que for-
man el objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros
(contra Borda, pero aislado) 3 .
1415. SIMULACIN LCITA E ILCITA

a) Texto legal
El artculo 957 funda la diferencia entre simulacin lcita e ilcita, al
decir que: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie per-
judica ni tiene un fin ilcito".
i
En la jurisprudencia, v. entre otros muchos: CNCiv., Sala A, 5/4/1974 (con voto de
Llambas), E.D., 54-443; id., SalaE, 7/8/1982, E.D., 103-150.
LA SIMULACIN 797
b) Concepto
De a c u e r d o con lo expuesto por el artculo 957, la simulacin es il-
cita c u a n d o perjudica a terceros o tiene u n a finalidad ilcita, no siendo
necesario que ese fin se h a y a c o n s u m a d o (conf. Cmara).
Siguiendo este criterio, se h a declarado que no constituy u n a con-
d u c t a ilcita recurrir a la interposicin de p e r s o n a s p a r a ocultar la adqui-
sicin de u n inmueble si frente a u n juicio de filiacin n a t u r a l (luego de-
sestimado), el e n t o n c e s d e m a n d a d o tena conciencia de la inexistencia
de la p a t e r n i d a d atribuida, p u e s no tuvo por finalidad perjudicar a u n
tercero, ni constituy u n m a n d a t o p a r a acto ilcito, sino colocar el bien
a resguardo de u n eventual despojo 4 .
c) Importancia
Discernir si u n a simulacin es lcita o ilcita es t r a s c e n d e n t e , p u e s
las p a r t e s slo p u e d e n d e m a n d a r s e recprocamente por nulidad del acto
a p a r e n t e si la simulacin es lcita, salvo que la accin tuviera por objeto
dejar sin efecto el acto simulado y no se siguiera de ello n i n g n beneficio
p a r a el d e m a n d a n t e (art. 959) (v. infra, n a 1427).
1416. COMPLETA Y PARCIAL

La simulacin parcial slo afecta alguna declaracin o clusula del
acto, sin afectar su esencia (Cmara) 5 , con lo que viene a coincidir con
la subespecie de simulacin relativa que h e m o s desarrollado supra, n-
mero 1413.
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. ERROR Y DOLO

El error y el dolo t a m b i n revelan u n a contradiccin entre lo mani-
festado y lo efectivamente querido.
Pero en esos vicios del acto voluntario, la discordancia no es con-
ciente ni acordada.
En el error surge como consecuencia de la falsa nocin que se tiene so-
bre el objeto, las personas o la c a u s a principal del acto (v. supra, n a 1327),
mientras que en el dolo es el resultado de la aseveracin de lo falso o disi-
mulacin de lo verdadero que e m a n a de u n a de las partes del negocio.
4
CNCiv., SalaE, 21/6/1978, E.D., 80-272.
5
Conf. CNCiv., SalaD, 21/9/1983, E.D., 108-124.
1418. VIOLENCIA
E n el vicio de violencia t a m b i n hay diferencia entre lo querido y lo
manifestado; el sujeto del cual e m a n a la declaracin de voluntad tiene
conciencia de tal disidencia, pero n o la consiente libremente, y en esto
ltimo radica la diferencia con la simulacin.
1419. FRAUDE
La diferencia fundamental que existe entre el negocio jurdico frau-
dulento y el simulado es q u e el primero es u n acto real, m i e n t r a s que el
s e g u n d o es p u r a apariencia, u n a ficcin, u n a irrealidad creada p a r a en-
g a a r a terceros.
Una s e g u n d a distincin es que es de la esencia del acto fraudulento
la intencin de c a u s a r u n perjuicio a los acreedores.
De e s t a s comparaciones n a c e n diferencias de rgimen m u y signifi-
cativas:
p a r a ejercer la accin revocatoria hay que ser acreedor de fecha
anterior al acto; no as en la simulacin, en la que b a s t a tener u n inters
legtimo a u n fundado en u n crdito eventual a la fecha en que se pro-
mueve la accin:
p a r a ejercer la accin de simulacin no es necesario que el acto
produzca o agrave la insolvencia; lo que s es requerido para que sea viable
la accin revocatoria contra u n acto tachado de fraudulento;
el acto simulado es nulo; el fraudulento inoponible. De all que la ac-
cin de simulacin beneficie a todos los acreedores, mientras que la accin
revocatoria slo beneficia al acreedor que la h a intentado y en la medida de
su crdito (salvo que se trate de u n a accin revocatoria ejercida en el mbito
de u n a quiebra, en la cual la revocacin del acto fraudulento mejora la si-
tuacin de todos los acreedores en la masa).
1420. NEGOCIOS INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS

El t e m a h a sido t r a t a d o supra, n m e r o s 1199 y siguientes, a los
cuales remitimos 6 .
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO:

NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. PLANTEO DE LA CUESTIN

Sobre la naturaleza j u r d i c a del acto simulado se h a n expuesto, fun-
d a m e n t a l m e n t e , tres g r a n d e s p o s t u r a s . As, se sostiene que se trata de
6
A la bibliografa all citada agregar: KIPER, Claudio Marcelo, Rgimenjurdico del dominio
jiduciario, Buenos Aires, 1990.
LA SIMULACIN 799
u n acto a n u l a b l e ; de u n acto inexistente; o, s e g n la simulacin fuere

a b s o l u t a o relativa, de u n acto inexistente y anulable, respectivamente.
A p u n t a m o s ab initio q u e la cuestin no es balad ni m e r a m e n t e aca-
dmica, p u e s p a r a los partidarios de la inexistencia, la accin de simu-
lacin sera imprescriptible.
Analizaremos s e p a r a d a m e n t e las diferentes tesis.
1422. TESIS DEL ACTO ANULABLE

a) Exposicin
La idea de que el acto simulado padece de u n vicio congnito que lo
torna anulable, e n c u e n t r a s u s t e n t o positivo en los dispositivos de los ar-
tculos 1044, 1045 y 9 5 4 primer prrafo, y c u e n t a por ello con la a d h e -
sin de gran parte de la doctrina nacional (Mosset Iturraspe, Arauz Cas-
tex, Borda, Cifuentes, Salvat, Segovia), y t a m b i n es sostenida por
a u t o r e s extranjeros de reconocido prestigio (Albaladejo, Betti, Castro,
Ferrara, Puig Pea, Stolfi).
b) Fundamento legal
Como decamos recin, los textos del Cdigo Civil parecen no dejar
lugar a d u d a s acerca de que nos hallamos ante u n vicio cuya consecuen-
cia es la nulidad.
El primer prrafo del artculo 9 5 4 dice que: "Podrn anularse los ac-
tos viciados de [...] simulacin". Y ello a p a r e c e ratificado por el articulo
1044 conforme al cual: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley [...]" y
por el artculo 1045 que dispone que: "Son anulables los actos jurdicos
[...] cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin".
c) Efecto
La nulidad se refiere al acto ostensible, pero el acto real que estuvie-
se velado por aqul no s e r a n u l a d o si no contuviere alguna ilicitud ni
c a u s a r e perjuicio a terceros (art. 958).
N a t u r a l m e n t e si la simulacin fuere absoluta, n a d a subsiste luego
de la anulacin del acto ostensible.
Por lo d e m s , j u s t a m e n t e porque se t r a t a de u n acto anulable, p u e -
de servir como c a u s a de la t r a n s m i s i n de derechos en favor de terceros
de b u e n a fe y a ttulo oneroso. As lo f u n d a m e n t a el artculo 1051, con-
forme al cual: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a ter-
ceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario
en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclama-
dos directamente del poseedor actual: salvo los derechos de los terceros
Qdquirentes de buenafe, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Se-
gn u n criterio, que tiene cierto predicamento en la doctrina, la regla del
artculo 1051 no ampara al tercero adquirente en razn de un acto ine-

xistente (v. infra, Cap. XXXIV).
Finalmente, como ya lo hemos sealado, la afirmacin de que se tra-
ta de un acto anulable (de nulidad relativa), hace que la accin de simu-
lacin sea prescriptible (art. 4030), lo que no sucedera si el acto fuera
inexistente.
d) Supuestos en que el acto es nulo

Hemos venido aludiendo a la anulabilidad del acto. Sin embargo, el
artculo 1044 alude al acto nulo, supuesto en el que cae aquel que tiene
el vicio de simulacin o fraude presumido por la ley.
Ms all de que el acto fraudulento no es nulo (v. infra. Cap. XXXIII),
la ley se refiere al acto cuya simulacin es presumida.
A lo largo del Cdigo Civil hay algunos pocos supuestos de simula-
cin presumida. Ellos son:
la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso,
que se reputa donacin imputable a la porcin disponible del causante
(art. 3604);
la transmisin testamentaria efectuada a favor del cnyuge, as-
cendiente o descendiente de una persona incapaz de suceder, que la ley
reputa efectuada al incapaz y por ende sin valor (art. 3741);
el arrendamiento hecho por el marido despus de interpuesta por
la mujer la demanda de separacin de bienes (art. 1297);
el recibo anticipado de rentas o alquileres producidos por bienes
de la sociedad conyugal (art. 1297, 2 e prr.).
Es conveniente recordar, siguiendo a Mosset Iturraspe, que aun
tratndose de negocio nulo es necesaria una declaracin judicial; y que
pese a tratarse de simulacin presumida por la ley, se mantienen los de-
rechos adquiridos por terceros al amparo de la regla del artculo 1051
antes citada.
e) Carcter de la nulidad
Es tambin necesario discernir si la nulidad que afecta al acto simu-
lado es absoluta o relativa.
Entendemos que rigen aqu los principios generales que examinare-
mos con ms detencin en el Captulo XXXIV. Esto es, que la nulidad ser
relativa si los intereses comprometidos en la cuestin son meramente pri-
vados. Y, por el contrario, la nulidad ser absoluta si estn enjuego leyes
imperativas o la defensa de intereses generales superiores.
La cuestin es trascendente, pues la accin de simulacin es pres-
criptible si la nulidad es relativa. Pero es imprescriptible si la nulidad es
absoluta (conf. Mosset Iturraspe).
LA SIMULACIN 801
1423. TESIS DEL ACTO INEXISTENTE

a) Exposicin
Partiendo de la "existencia de la inexistencia" como categora distinta
de la nulidad, algunos autores sostienen que el acto simulado forma parte
de ella (Llambas, Acua Anzorena, Raffo Benegas y Sassot, Colmo).
Se afirma que el acto simulado no es u n acto real provisto de u n vicio
que p u e d a invalidarlo, sino u n a mera apariencia, d a d a s u falta de since-
ridad. No se tratara entonces de invalidar el acto viciado p a r a extinguir
s u s efectos, sino simplemente declarar que tal p r e s u n t o acto no existe y
que se est frente a u n a simple apariencia.
bj Efectos
La inexistencia del acto acarreara la imprescriptibilidad de la ac-
cin de simulacin, y s e g n algunos, al m e n o s , q u e el s u b a d q u i r e n t e a
ttulo oneroso y de b u e n a fe no estara a m p a r a d o por la regla del artculo
1051, que se aplicara segn esta tesis slo a los s u p u e s t o s de ad-
quisicin c a u s a d a m e d i a t a m e n t e en acto nulo o anulable. Por lo d e m s ,
el acto tampoco sera confirmable.
1424. TESIS MIXTA

De Ruggiero s o s t u v o u n a tesis s e g n la c u a l en la s i m u l a c i n a b -
soluta el acto es i n e x i s t e n t e y en la s i m u l a c i n relativa el acto es a n u -
lable 7 .
1425. CRTICA A LAS TEORAS DE LA INEXISTENCIA

Nosotros consideramos que la inexistencia no tiene cabida como ca-
tegora en n u e s t r o derecho patrimonial (v. infra, Cap. XXXIV), por lo que
rechazamos las teoras de la inexistencia.
Por lo dems, afirmamos que la accin de simulacin es prescriptible
(salvo que por razn de los intereses comprometidos medie u n a nulidad ab-
soluta); el acto es confirmable; y el tercero que adquiere de b u e n a fe y a ttulo
oneroso, derechos reales o personales sobre u n inmueble que le fueron
transmitidos por quien h u b o adquirido en razn de u n acto simulado, est
amparado por el artculo 1051.
Esta tesis fue sostenida por nosotros hace muchos aos en el trabajo citado en nota 1.
La hemos abandonado hace tambin, mucho tiempo, en razn de haber concluido en que en
nuestro derecho patrimonial no tiene cabida la categora de los actos inexistentes.
V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE

LAS PARTES DEL NEGOCIO 8

Como decamos a n t e s , la existencia del vicio de simulacin p u e d e
ser invocada por u n tercero ajeno al acto, que se ve perjudicado por l;
c u a n t o por las m i s m a s p a r t e s del negocio jurdico viciado, q u e p u e d e n
p r e t e n d e r la declaracin de simulado del acto viciado, c u a n t o la eficacia
del negocio oculto.
Comenzaremos el anlisis por la accin q u e p u e d e n intentar quie-
n e s h a n sido las partes del negocio simulado.
1427. REQUISITOS DE ADMISIN DE LA ACCIN

a) Planteo
La accin de simulacin entre las partes del negocio h a de entablar-
se c u a n d o alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia crea-
da; as verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de
tal y se comportara como u n verdadero propietario de la cosa que le ha-
ba sido t r a n s m i t i d a de m a n e r a a b s o l u t a m e n t e simulada.
Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulacin
encierra, c u a n t o menos, u n nimo de e n g a a r y, m u c h a s veces se la uti-
liza p a r a perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable
que el ordenamiento se d e s e n t i e n d a de los s i m u l a n t e s , negndoles el ac-
ceso a la justicia.
b) Ixi cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil

De modo que el Cdigo Civil en su redaccin original estableca en
el artculo 9 5 9 que: "Los que hubieren simulado un acto con elfir: de violar
las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el
uno contra el otro sobre la simulacin".
De donde slo sera admitida la accin de simulacin entre las par-
tes, si aqulla era inocua, es decir, no violaba la ley ni perjudicaba los de-
rechos de terceros (conf. Salvat, Machado).
Sin embargo, tal interpretacin lineal se vea contradicha por el ar-
tculo 960, conforme al cual: "Si hubiere sobre la simulacin un contrado-
cumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto si-
mulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando
o restringiendo el acto precedente, losjueces pueden conocer sobre l y so-
bre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra la pro-
hibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero".
8
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo. "Simulacin ilcita", en Estudios de Derecho Civil
Buenos Aires, 1946.
LA SIMULACIN 803
Ms a n fue i m p o r t a n t e el aporte de Bibiloni (nota al art. 3 1 0 de s u

Anteproyecto), quien explic que la simulacin n o r m a l m e n t e se realiza
con la intencin de s u s t r a e r bienes a la accin de los acreedores, o a la
sociedad conyugal, o a la futura herencia; si se arrepiente quien h a ac-
tuado de e s t a m a n e r a y se le niega accin, ello importara la consolida-
cin del acto ilcito perjudicando definitivamente el derecho de los acree-
dores, del cnyuge o de los h e r e d e r o s y, a la vez, q u e apremiara al
cmplice q u e no obedece a los mviles que movieron al otro y q u e a b u s a
de la confianza depositada en l p a r a apoderarse de los bienes, sabiendo
de la impotencia del d u e o p a r a recuperarlos.
Finalmente, Orgaz p u s o concrecin a la idea sugerida por Bibiloni,
sosteniendo que deba admitirse la accin entre las partes si con ella no
se persiguiera la c o n s u m a c i n del acto ilcito que encierra la simulacin.
sino por el contrario a impedir tal c o n s u m a c i n o a reparar los efec-
tos perjudiciales que h u b i e r a tenido.
c) Reforma introducida por la ley 17.71 1

Este criterio encontr eco en la j u r i s p r u d e n c i a , y fue recogida en
la ley 17.711, que dio al artculo 959 la siguiente redaccin: "'Los que hu-
bieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la si-
mulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las
partes no puedan obtener ningn benejlcio de la anulacin".
1428. LEGITIMACIN PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

Corresponde a las partes del negocio. No tiene legitimacin u n deudor
cedido extrao al acto 10, ni quien pretende hacerlo por va de subrogacin
de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado ' l .
1429. PROCEDIMIENTO
Debe ventilarse por juicio ordinario, por lo que resulta improcedente
invocarla por va incidental 12. sin perjuicio de que se la puede hacer valer
por va de accin o excepcin 13, a u n q u e no se deduzca reconvencin 14.
9
CApel. Rosario, Sala III, 5 / 9 / 1 9 4 9 . E.D.. 31-140. s u m . 121: CNCom., Sala B.
3 0 / 9 / 1 9 5 9 , E.D., 31-140. s u m . 125; CNFed., SalaCiv. yCom.. 1 / 8 / 1 9 6 0 , L.L.. 101-509.
10
CNCiv., Sala D. 2 1 / 8 / 1 9 6 9 , L.L., 138-12.
11
CNCiv., Sala C, 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
12
CNCiv., Sala C. 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
13
CNCiv., S a l a F , 2 6 / 1 2 / 1 9 6 3 , E.D., 7-603: CApel. C C J u n i n , 1 4 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 74-348.
14
CNCiv., Sala A, 2 6 / 1 2 / 1 9 7 8 , E.D., 82-504.
15
1430. PRUEBA DE LA ACCIN DE SIMULACIN ENTRE PARTES
a) Planteo
Cuando se otorga un negocio simulado es comn que las partes de-
claren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina
"contradocumento". Por ello, generalmente la prueba de la simulacin se
hace a travs de ese contradocumento. Pasamos a estudiar las cuestio-
nes a que da lugar.
b) Concepto de contradocumento
Contradocumento es el instrumento pblico o privado otorgado por
las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a
quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carcter del
acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas (v. nota al art. 996).
c) Requisitos que debe reunir

Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumen-
to debe reunir los siguientes recaudos:
ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la si-
mulacin;
referirse fatalmente al acto simulado;
tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no ne-
cesariamente debe ser absolutamente contemporneo con el negocio si-
mulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propsito de-
liberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que
se celebr el acto ostensible 16.
d) Exigencia del contradocumento

Un primer criterio sostuvo la exigencia inexorable del contradocu-
mento para la prueba de la simulacin (Corts, Cmara, Acua Anzore-
na, Salvat, Orgaz, Machado).
Se fundaban en el texto de los artculos 960, 996, 1193 y la fe que
hacen los documentos pblicos y los privados reconocidos, as como la
desconfianza a los testigos.
lD
Bibliografa especial: CORTS, Hernn, "La prueba de la simulacin alegada por las
partes", L.L., 95-801; SALAS, Acdeel, "Prueba de la simulacin alegada por las partes", J.A., 67-
329; LLAMBAS, Jorge J., "La prueba de la simulacin aducida por las partes", J.A., 1954-IV-111;
LEZANA, Julio, "La prueba de la simulacin ilcita entre las partes", J.A., 1953-IV-doct. 10;
ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la simulacin entre partes y respecto de terceros", Reu. Jur.
deSanlsidro, n- 15 (enero-dic. 1979/1980), pg. 83; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MaraL.,
"Prescripcin y prueba en u n caso de simulacin", L.L., 1983-C-425; RIVERA, Julio C , "Prueba
de la simulacin y de la lesin", RDPC, 13-179; XANTHOS, "Simulacin absoluta ilcita y su
prueba", L.L., 1995-D-682; TERRANOVA, Giuseppe, "La proba della simulazione nelle revocatorie
faliimentari", RDC, 1999-129.
16
CNCiv., S a l a F , 3 / 8 / 1 9 7 2 , L.L., 150-203; id., S a l a D , 5 / 1 1 / 1 9 6 0 , J.A., 1961-IV-257.
LA SIMULACIN 805
Pero los autores que sostenan esta tesis, debieron reconocer la

existencia de excepcin a esta regla. As, se admita la utilizacin de otros
medios de prueba, cuando hubiere mediado imposibilidad fsica o moral
de presentar un contradocumento, hubiera principio de prueba por es-
crito, confesin judicial, o cuando la simulacin hubiere sido el resulta-
do del dolo empleado contra una de las partes, como sucede cuando un
deudor en garanta de un prstamo debe firmar un boleto de compraven-
ta de un inmueble.
De modo que se gest la tesis de la exigencia en principio, conforme
a la cual el contradocumento constituye la prueba por excelencia, y es
"en principio" requerido; pero aun ante su ausencia debe hacerse lugar
a la accin siempre que se demuestre, por cualquier medio, inequvoca-
mente, la existencia de la simulacin (Salas, al que siguieron Lezana,
Llambas, De Gsperi-Morello, Lpez Olaciregui).
e) Reforma de la ley 17.711 17

La Ley de Reformas, del ao 1968, agreg al artculo 960 un ltimo
prrafo, que dice: "Slo podr prescindirse del contradocumento para ad-
mitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la exis-
tencia de la simulacin".
De acuerdo con el nuevo texto, la cuestin queda as:
la ley exige el contradocumento "en principio":
el contradocumento es requisito de procedencia no de procedibi-
lidad; es decir que la accin de simulacin puede iniciarse y proseguir
aunque no se presente un contradocumento, debiendo el juez valorar al
tiempo de dictar sentencia, si la simulacin ha sido probada o no de ma-
nera inequvoca;
sin contradocumento se presume la sinceridad del acto (conf.
Llambas);
quien acciona por simulacin, sin contradocumento, debe pri-
mero acreditar que se encuentra en algunas de las situaciones en que
se justifica la no exhibicin del mismo (imposibilidad moral de exigirlo,
destruccin o prdida del mismo, ser vctima del acto simulado, etc.).
Para la prueba de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de
prueba;
acreditada una circunstancia justificativa de la no presentacin de
un contradocumento, y si ello no fuera de por s suficiente para tener por
demostrada la simulacin, puede recurrirse a cualquier medio para pro-
barla de manera inequvoca, incluso testigos y presunciones.
Bibliografa especial: MORELLO, Augusto M., "Dos aspectos en materia de simulacin",

en Examen y crtica de la reforma civil La Plata, 1971, pg. 316.
1431. PRUEBA EN LA ACCIN DEDUCIDA POR

SUCESORES UNIVERSALES
Si los s u c e s o r e s o c u p a n el mismo lugar que s u c a u s a n t e , debern
producir la p r u e b a en esa m i s m a condicin.
Si por el contrario a c t a n con u n inters distinto al de su c a u s a n t e ,
deben ser t r a t a d o s como terceros (conf. Zannoni] 18 .
1432. CARGA DE LA PRUEBA

En principio recae sobre quien invoca la simulacin 2 0 .
Sin embargo, se h a dicho con razn que en la accin de simulacin, el
demandado, por la ndole del litigio no puede limitarse a u n a conducta pa-
siva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estan-
do moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para
averiguar la verdad de los actos cuestionados 21 , acreditando, por ejemplo,
la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del
patrimonio, el origen de dicha s u m a , etctera 2 2 .
Es u n a aplicacin de los n u e v o s conceptos q u e rigen en materia de
carga de la p r u e b a , que se engloban bajo la doctrina de las "cargas di-
nmicas".
1433. VALORACIN DE LA PRUEBA

En caso de d u d a h a de e s t a r s e a la sinceridad del acto 2 3 , lo que re-
sulta aplicable tanto a la accin entre partes del acto c u a n t o a la ejercida
por terceros 24 .
En materia de simulacin, la valoracin de la p r u e b a h a de hacerse
en su conjunto, t o m a n d o en c u e n t a las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, con-
comitantes, y posteriores del caso, y aprecindolo con s o b e r a n a facultad
p a r a interpretar el animus 2 5 .
18
Conf. CNCiv., S a l a C . 1 4 / 5 / 1 9 8 1 , E.D., 84-319; id., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
19
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C , "Prueba de la simulacin y de la lesin", RDPC.
13-179: SAX, Edgardo I., "La dinmica de las cargas probatorias y el activismo judicial en u n
proceso por simulacin", L.L. Litoral, 1997-7; XANTHOS, "Simulacin absoluta ilcita y su
prueba", L.L., 1995-D-682.
20
Conf.: SCBA29/3/1994, J.A., 1994-IV-26; CNCiv., SalaL, 29/2/1996, E.D.. 171-263.
21
CNCiv., Sala G, 14/5/1981, E.D., 94-562.
22
CNCiv., Sala G, 21/3/1984, E.D., 110-140.
23
CNCiv., SalaF, 27/8/1982, E.D., 103-151,
24
CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 100-214.
25
CNCiv., SalaD, 27/6/1984, E.D., 111-354.
LA SIMULACIN 807
1434. PRUEBA DE LA CAUSA SIMULANDI 26

Se identifican bajo la denominacin causa simulandi las razones que
las partes pudieron tener para simular u n negocio jurdico.
La causa simulandi n o es u n requisito de la simulacin. Por lo q u e
su p r u e b a no se constituye en u n r e c a u d o de procedencia de la accin de
simulacin (conf. Mosset I t u r r a s p e y toda la j u r i s p r u d e n c i a nacional).
Pese a lo cual se t r a t a de u n elemento revelador de significativa im-
portancia; la razn que h a y a n tenido las partes p a r a otorgar el acto simu-
lado ayudar a tener la certeza de la existencia de la simulacin, desde que
la torna inteligible y hace plausible su aceptacin como tal 27 .
1435. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN

ENTRE PARTES. REMISIN
La cuestin de la prescripcin de las acciones de simulacin ejercidas
por las p a r t e s o por terceros se e s t u d i a infra, n m e r o 1447, al cual re-
mitimos.
VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS 2*
1436. LEGITIMACIN ACTIVA

Como decamos a n t e s , n o r m a l m e n t e la simulacin tiende a defrau-
dar a la ley o a privar de derechos a u n tercero. De all que quien es ajeno
al acto simulado, pero sufre de a l g u n a m a n e r a s u s efectos, est legitima-
do p a r a d e m a n d a r la nulidad del mismo. Nulidad que, como tambin se
expres, aprovecha no slo al acreedor que la intenta, sino t a m b i n a los
d e m s , p u e s t o que el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado a n -
terior al negocio a n u l a d o (v. infra, Cap. XXXTV).
Debemos ver entonces, quines son esos terceros que e s t n legiti-
m a d o s p a r a intentar u n a accin de nulidad por simulacin.
De a c u e r d o con u n criterio virtualmente u n n i m e de la j u r i s p r u -
dencia, tienen legitimacin todos aquellos que t e n g a n u n derecho a c t u a l
Bibliografa especial: CIPUE.NTES, Santos, "Controversia sobre la c a u s a simulandi y su

incidencia en el juzgamiento de la simulacin", E.D., 174-390: GARIDOTTO, J u a n C , "Causa
simulandi. Nocin e importancia", L.L., 1994-E-452: VALENTE, Luis A., "Correspondencia
intelectual o funcional entre la c a u s a simulandi y el acuerdo simulatorio", D.J., 1998-1-389.
27
CNCiv., S a l a F , 2 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 7 1 - 5 0 1 .
Bibliografa especial: LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La accin de simulacin ejercida
por terceros" ,L.L., 1982 -A-142; ZAMDELU , Mario A., "De la legitimacin en la simulacin" ,E.D.,
72-803; CUIAS RODI-GUEZ, Manuel, "Pretensin procesal, legitimacin, lesin al crdito, accin
de simulacin y accin revocatoria", L.L., 1996-E-312; STILERMAN, Marta, "Simulacin y
tercera", L.L., 1994-B-175.
o e v e n t u a l 2 9 , b a s t a n d o con q u e el acto i m p u g n a d o e n t r a e u n peligro de

h a c e r perder u n derecho o de no poder utilizar u n a facultad legal 3 0 .
Los acreedores de fecha posterior al acto p u e d e n cuestionarlo por
simulacin, c i r c u n s t a n c i a q u e diferencia a la accin de simulacin de la
revocatoria o pauliana.
1437. LEGITIMACIN PASIVA

E n los juicios de simulacin resulta obligatorio constituir u n litis-
consorcio pasivo con todos aquellos que h a y a n participado del negocio
atacado 3 1 , a u n q u e se admite q u e u n o de esos intervinientes participe en
el proceso por va de la citacin de terceros en los trminos del artculo
89 del Cdigo Procesal de la Nacin 32 .
1438. EJERCICIO CONJUNTO DE LAS ACCIONES (REVOCATORIA

Y SIMULACIN)
A v e c e s no es sabido si el acto es simulado o fraudulento. Por ello la
accin de simulacin p u e d e a c u m u l a r s e a la revocatoria, y la p r u e b a dir
si el acto era real y fraudulento, o simulado, producindose en cada su-
p u e s t o los efectos previstos p a r a u n o u otro.
Incluso el sndico de la quiebra que ejerce la accin revocatoria pue-
de a c u m u l a r a m b a s acciones.
1439. PRUEBA EN LA ACCIN DE SIMULACIN

EJERCIDA POR TERCEROS 3 3
Es obvio q u e los terceros no e s t n alcanzados por la exigencia del
artculo 9 6 0 respecto del c o n t r a d o c u m e n t o , dado que ste est destina-
do n o r m a l m e n t e a q u e d a r secreto y es conocido slo por las partes del
acto simulado.
Es decir que los terceros no h a n de poder p r e s e n t a r u n a p r u e b a di-
recta de la simulacin.
Es con ese f u n d a m e n t o q u e la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina nacional
admiten la validez de la p r u e b a de p r e s u n c i o n e s .
29
Entre otros, SCBuenos Aires, 1 7 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 72-154; CNCiv., Sala L, 8 / 8 / 1 9 9 4 ,
J.A., 1996-1-619; la CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala IV ( 1 5 / 9 / 1 9 9 3 , JA., 1995-PV-sntesis),
lo traduce como inters jurdico del actor.
30
Comp. I 8 Inst. Civ. Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-687.
31
CNCiv., Sala E, 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 96-413; CCivCom, Azul, 3 0 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-1-
649; CNCiv., SalaL, 8 / 8 / 1 9 9 4 , J.A., 1996-1-619.
32
Voto del Dr. Padilla en CNCiv., S a l a E , 5 / 3 / 1 9 8 2 , E.D., 99-286.
33
Bibliografa especial: XANTHOS, "Carga de la p r u e b a de la simulacin invocada por
terceros acreedores. El problema de las costas", L.L., 1998-D-116.
LA SIMULACIN 809
E s t a s p r e s u n c i o n e s p u e d e n ser legales o de hecho. Las primeras ya

h a n sido e n u n c i a d a s (v. supra, n a 1422 d), por lo que nos limitaremos a
examinar en el n m e r o siguiente las p r e s u n c i o n e s de hecho.
34
1440. PRESUNCIONES DE HECHO
Ferrara las distingue en relativas a las p e r s o n a s intervinientes en el
acto simulado, al objeto del contrato, a la ejecucin del negocio y a la ac-
titud de las partes al realizar el negocio jurdico.
a) Presunciones relativas a las personas

En algunos casos, el parentesco es tomado por la ley como fundamen-
to de u n a presuncin legal a b s o l u t a (art. 3604) o relativa (art. 3741).
Pero lo importante es q u e la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales
h a considerado que la relacin de parentesco constituye u n a p r e s u n c i n
relativa de hecho que se aplica a situaciones distintas de las contempla-
das en las dos n o r m a s citadas.
As, la relacin existente entre las p e r s o n a s otorgantes del negocio,
vinculada g e n e r a l m e n t e a otras p r e s u n c i o n e s (carencia de posibilidad
econmica de u n a de las p a r t e s para celebrar el acto), y a u n a causa si-
mulandi (proximidad de u n embargo o de u n a quiebra, etc.), permiten te-
ner por acreditada la falsedad del negocio. Se h a aplicado, en reiteradas
oportunidades, para anular por simuladas enajenaciones hechas a los pa-
dres o hermanos, o a u n consanguneos y afines.
La j u r i s p r u d e n c i a h a hecho j u g a r esta p r e s u n c i n tambin c u a n d o
las p a r t e s son concubinos, o el acto se h a realizado con algn pariente
de los concubinos.
E n m u c h o s casos se h a admitido la p r e s u n c i n derivada de a m i s t a d
ntima de los c o n t r a t a n t e s y t a m b i n la existencia de relaciones profesio-
nales, comerciales o de dependencia.
b) Presunciones relativas al objeto del negocio

El negocio se p r e s u m e simulado c u a n d o el vendedor enajena a q u e -
llo que es su principal o n i c a fuente de r e c u r s o s , o todos s u s bienes, o
diversos bienes por u n precio nico.
A la v e n t a de todo el patrimonio o parte significativa se la d e n o m i n a
omniabonay, generalmente se la vincula a simulaciones de insolvencia
(Mosset Iturraspe).
La existencia de u n precio vil es demostrativa de simulacin, pero
h a de venir a c o m p a a d a de otras c i r c u n s t a n c i a s corroborantes h a b i d a
Advertimos que omitimos las citas de lajurisprudencia por cuanto se trata de comentes
muy afirmadas que se reiteran permanentemente; de todos modos, con mayor detalle pueden
consultarse en el trabajo de Zannoni citado en la bibliografa especial, y en el nuestro citado
en nota 1.
c u e n t a de la prctica h a b i t u a l en la plaza de a b a r a t a r el costo de las t r a n -

sacciones declarando u n precio inferior al real 3 5 .
Pero, el precio vil ligado a la a m i s t a d , p a r e n t e s c o , inexistencia de
pago efectivo, e s c a s a capacidad del adquirente, r e s u l t a u n a p r e s u n c i n
significativa.
A v e c e s p u e d e serlo el pago de u n precio superior al real.
La falta de pago del precio, o la indicacin de h a b e r sido pagado an-
tes, es t a m b i n u n p r e s u n c i n de simulacin.
c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio

Se refieren generalmente a la no ejecucin del acto, como sucede cuan-
do el vendedor contina en posesin del objeto enajenado, como comoda-
tario, locatario, administrador del fondo de comercio, etctera.
P u e d e n incluirse aqu, las p r e s u n c i o n e s derivadas de la falta de ca-
pacidad econmica de las partes p a r a el negocio de que se trate, que h a n
sido utilizadas por la j u r i s p r u d e n c i a en infinidad de oportunidades. Es
tambin importante sealar que, m u c h a s veces, se trata de ocultar esta fal-
ta de capacidad econmica del comprador con la apariencia de movimien-
tos de fondos bancarios, la gestacin de prstamos, la utilizacin de socie-
dades extranjeras (especialmente de ciertos pases que autorizan la
constitucin de sociedades con la liberalidad propia de los parasos fiscales:
Panam, el Uruguay, Gran Caymn, y, en Liechstentein, h a s t a existen fun-
daciones que son, en realidad, pantalla de actividades financieras de perso-
nas fsicas o empresas de todos los pases del mundo). En nuestra jurispru-
dencia impositiva, se ha declarado la presuncin de simulacin de crditos
tomados de sociedades constituidas en parasos fiscales, considerndolos
"autoprstamos". Estos criterios pueden ser aplicados fuera de los t e m a s
impositivos, como h a sucedido con otras creaciones jurisprudenciales que
h a n nacido en ese mbito (como la doctrina del disregard).
d) Presunciones relativas a la actitud de las partes

Aqu e n t r a e n j u e g o el factor tempus.
Como c u a n d o u n a de las p a r t e s enajena bienes ante la inminencia
de u n divorcio, o a n t e s de u n embargo conociendo el juicio ejecutivo. A
veces a q u se e n c u e n t r a n p r e s u n c i o n e s de fraude.
Tambin la liberalidad encubierta hecha poco antes de la muerte.
Z a n n o n i dice q u e el no contestar u n a d e m a n d a o a b a n d o n a r u n pro-
ceso son p r e s u n c i o n e s de simulacin o fraude.
e) Otras presunciones
La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n elaborado otras p r e s u n c i o n e s ,
e n t r e las c u a l e s p u e d e n m e n c i o n a r s e :
CNCiv., Sala F, E.D., 31 - Fallo 15.532.

LA SIMULACIN 811
la falta de necesidad del negocio; mientras la causa simulandi inten-

ta probar por qu se simula, la necesidad debe demostrar para qu se con-
trat; el fracaso de esta explicacin genera presuncin de simulacin;
el exceso de formas o a b u s o de solemnidades en aquellos casos
en q u e la ley no las exige (como la adquisicin de c o s a s m u e b l e s por es-
critura pblica 3 6 ). Inclusive el exceso de precauciones (explicaciones del
porqu del acto, del precio vil: excusatio nonpedita acusatio manifiesta).
1441. VALORACIN DE LA PRUEBA

T r a t n d o s e de accin de simulacin e n t a b l a d a por terceros, la apre-
ciacin de la p r u e b a indiciara es materia reservada a la apreciacin j u -
dicial 3 7 .
Las p r u e b a s h a n de ser v a l o r a d a s en su conjunto, y t o m a n d o en
consideracin las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, concomitantes y posterio-
res del caso, p u e s las p r e s u n c i o n e s deben ser graves, precisas y concor-
d a n t e s p a r a contribuir a la p r u e b a ; en efecto, h e c h o s que aislados no
p r u e b a n circunstancia alguna, ligados y vinculados con otros adquieren
valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando u n a fuerte p r e s u n -
cin de simulacin 3 8 .
1442. LA ACCIN DE SIMULACIN EN LA QUIEBRA 39

La ley 24.522 no regula el ejercicio de la accin de simulacin por el
sndico de la quiebra de alguna de las partes del negocio afectado.
De a c u e r d o con ello se aplican las reglas generales, que indican que
el sndico de la quiebra debe ejercer las acciones tendientes a la integra-
cin del patrimonio falente, lo q u e hace en su c a r c t e r de funcionario del
concurso.
Ahora bien, como en m u c h a s oportunidades no se sabe si el acto es si-
mulado o fraudulento, el sndico de la quiebra est autorizado a acumular
la accin revocatoria concursal (art. 119, LC) a la accin de simulacin.
La CNCom. Sala D, con integracin del autor anul como simulado u n comodato de co-
sas muebles celebrado entre dos hombres que compartan la vivienda, celebrado por escritura
pblica, arguyendo entre otras razones el exceso de formas.
37
l a m s t . C i v . Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-688.
38
CNCiv., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
39
Bibliografa especial: CONIL PAZ, Alberto, "La simulacin como accin de la masa", L.L.,
1996-B-457; MAZZINGHI, Gabriel, "Simulacin promovida por el sndico de la quiebra", E.D.,
173-222; PORCELLI, Luis A., "Improcedencia de las acciones de simulacin y pauliana dentro
del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184 y "Las acciones de simulacin y
pauliana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; RIVERA, Julio C , "Acciones
integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1998-D-978; RUBN, Miguel E.,
"Legitimacin de los acreedores p a r a autorizar al sndico a promover d e m a n d a s de Ineficacia
o de responsabilidad", L.L., 1997-F-1004.
En cuanto a la competencia judicial, nuestra Corte Suprema ha re-

suelto que corresponde entender al juez del concurso de cualquiera de
los codemandados, aunque el juicio se haya iniciado mucho tiempo des-
pus de la apertura del concurso, y el acto sea muy anterior a la presen-
tacin en concurso 40 .
VII. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN
1443. REGLA GENERAL: NULIDAD DEL ACTO

De acuerdo con el criterio que hemos adoptado (v. supra, nros. 1422
y 1425), la sentencia que hace lugar a la simulacin debe declarar la nu-
lidad del acto aparente.
Ello es as aun cuando no se haya reclamado explcitamente la nu-
lidad; conforme con esta tesis se ha dicho que no decide ultra petita la
sentencia que declara la nulidad no planteada en la demanda de simu-
lacin; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando
se pide la declaracin de simulacin se pide que se lo deje sin efecto, que
se lo anule 41 .
Tratndose, en principio, de una nulidad de carcter relativo, su de-
claracin opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio
tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalece-
r con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo
que fue la real intencin de las partes 42 .
Siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a
la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 958). Pero si el acto real
tambin fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a
la ley, tambin ser nulificado o se causarn otros efectos jurdicos ten-
dientes a restablecer la juridicidad de la situacin. As, por ejemplo, si la
compraventa hecha a un hijo encubra una donacin, la sentencia anu-
lar la compraventa y dispondr colacionar el bien donado.
1444. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Justamente por lo dicho en el ltimo prrafo precedente, todos los
terceros se benefician con la declaracin del acto simulado, aun aquellos
que, expresa o tcitamente, hayan manifestado su voluntad de no im-
pugnarlo, pues un acto no puede ser vlido e invlido al mismo tiempo.
40
CSJN, 1 9 / 9 / 1 9 8 5 , "Aguirre c/Vilaplana", cit. por AMADEO, J o s Luis, su nota en J.A.,
1 / 7 / 1 9 8 7 , s u m . 18.
41
C3 CC Crdoba, 1 6 / 9 / 1 9 8 0 , L.L., 1982-A-141.
42
CNCiv., Sala D, 2 7 / 6 / 1 9 8 4 , E.D., 111-354.
LA SIMULACIN 813
s t a es u n a diferencia esencial con la accin revocatoria dirigida

contra el acto fraudulento, como ya se h a a p u n t a d o .
1445. INFLUENCIA DEL ARTCULO 1051

De todos modos, debe tenerse presente q u e el artculo 1051 limita
el efecto de la nulidad frente a terceros de b u e n a fe q u e h a y a n adquirido
a ttulo oneroso derechos reales o personales sobre el objeto del negocio
anulado (conf. Zannoni, quien t a m b i n a r g u m e n t a sobre la b a s e del art.
996; v. supra, n e 1425).
1446. CONFLICTO ENTRE ACREEDORES QUIROGRAFARIOS

DEL ENAJENANTE Y LOS ACREEDORES QUIROGRAFARIOS
DEL ADQUIRENTE EN EL NEGOCIO SIMULADO
En el Cdigo Civil italiano el artculo 1416, s e g u n d o prrafo, dispo-
ne: "Los acreedores del enajenante simulado p o d r n hacer valer la simu-
lacin q u e perjudique s u s derechos, y en el conflicto con los acreedores
del adquirente simulado, s e r n preferidos a stos si su crdito fuese an-
terior al acto simulado".
Se trata de proteger a los acreedores del a d q u i r e n t e de u n bien por
u n negocio simulado, cuyo crdito h a nacido con posterioridad a dicho
negocio, p u e s stos podran h a b e r dado crdito en virtud de la solvencia
a p a r e n t e creada por el acto simulado.
Sin embargo, no existe u n a n o r m a de esta especie en n u e s t r o Dere-
cho, por lo que no hay concurrencia posible entre acreedores de uno y otro
otorgante del negocio 4 3 (conf. Zannoni; contra Mosset Iturraspe, Borda,
Llambas).
VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
1447. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN

EJERCIDA ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO SIMULADO
a) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil
Dado que el Cdigo no contena n i n g u n a disposicin que se refiriese
de m a n e r a explcita a la prescripcin de la accin de simulacin, la ma-
teria dio lugar a serias polmicas, habindose sostenido diversas tesis:
la de la imprescriptibilidad: afirmada por los autores que ven en
la simulacin u n negocio inexistente. Si bien tuvo u n valioso apoyo doc-
CNCiv., Sala D, 3 / 7 / 1 9 5 2 , L.L., 67-555.

SALAS, Acdeel, "Prescripcin de la accin de simulacin", J.A., 1946-1-699.
trinario (Llambas, A c u a Anzorena, De Gsperi - Morello), casi no tuvo

eco en la j u r i s p r u d e n c i a ;
la de la prescripcin bienal: se sostena que el Cdigo estableca
la prescripcin bienal en el artculo 4 0 3 0 al aludir a la accin de nulidad
de los actos jurdicos por "falsa causa", precepto q u e deba conciliarse
con el artculo 501 que tambin a l u d e a la falsa c a u s a 45 ;
la de la prescripcin decenal: fundada en el artculo 4 0 2 3 y en la
inaplicabilidad del artculo 4030, a r g u m e n t a n d o q u e la expresin "falsa
causa" aluda al error sobre la c a u s a principal del acto.
la de la imprescriptibilidad de la accin de simulacin a b s o l u t a y
la prescripcin decenal de la relativa (Cmara), o bienal de esta ltima,
etctera.
Es decir que exista u n a desorientacin total en el p u n t o .
b) La ley 17.711
La ley 17.711 agreg u n prrafo al artculo 4 0 3 0 , que dice: "Prescri-
be a los dos a o s la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto
simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar
desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la
simulacin".
La p r u e b a del m o m e n t o en que u n a de las partes h a intentado des-
conocer la simulacin corre a cargo de quien invoca ese hecho p a r a am-
p a r a r s e en la prescripcin.
1448. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMUIJ\CIN

EJERCIDA POR TERCEROS 4@
a) La omisin de la ley 17.711
La m i s m a cuestin de la prescriptibilidad de la accin se dio con mo-
tivo de la accin de simulacin ejercida por terceros, pero la ley 17.711
omiti n u e v a m e n t e t r a t a r ese p u n t o , por lo que se h a n propiciado solu-
ciones diversas en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a .
As, ah nitio, algunos a u t o r e s propiciamos la aplicacin analgica
de la regla que el artculo 4 0 3 0 trae p a r a la accin de simulacin entre
las p a r t e s , m i e n t r a s q u e otros sostuvieron la prescripcin decenal con
s u s t e n t o en el artculo 4 0 2 3 (Arauz Castex).
3
Esta tesis tuvo un amplio respaldo jurisprudencial. V. las citas que hacemos en el tra-
bajo nuestro "Accin de simulacin", E.D.. 60-909, nota 93: C8- Civ. y Com. Crdoba,
15/2/1993, J.A., 1994-1-394; SCBA 29/3/1994, JA., 1994-IV-26 (para la accin intentada
por los sucesores universales).
46
Bibliografa especial: POSTOLOVKA, Mara Emilia, "Prescripcin de la accin de simulacin", en
DerechoCruil-ParteGeneraL-Temas, dirigido por Julio Csar Rivera, t. II, pg. 214.
LA SIMULACIN 815
b) Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las disidencias de opinin se reflejaron en los distintos criterios que
se sostuvieron en las VIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (La Pla-
ta, 1981).
As, se sostuvo:
la imprescriptibilidad de la accin (Stein);
la prescripcin en el trmino de dos a o s (Stodart - Campanella,
Sosa, Pera Ocampo, Pin, S a u x - Albornoz);
la aplicacin del plazo de diez a o s (Vernengo Prack); Barbero
t a m b i n p r o p u s o el plazo de diez a o s p a r a la simulacin lcita, afirman-
do que la simulacin ilcita a c a r r e a u n a nulidad absoluta.
Finalmente, las J o r n a d a s recomendaron: "La accin de simulacin
ejercida por terceros prescribe a los diez aos".
c) Jurisprudencia plenaria de la Capital Federal

La C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
h a resuelto, en fallo plenario 47 , que: "El plazo bienal de la prescripcin
es aplicable tambin a los terceros".
d) Momento en que comienza el curso de la prescripcin

La j u r i s p r u d e n c i a h a establecido de m a n e r a uniforme que el plazo
de prescripcin comienza a c o m p u t a r s e desde que el tercero h a t o m a d o
conocimiento de la existencia de la simulacin en forma real, y no mera-
m e n t e hipottica o conjetural, siempre y c u a n d o tenga legitimacin a ese
momento. Si no, comenzar desde que adquiera legitimacin (ponencia de
Sosa en las VIII J o r n a d a s recogida en la recomendacin final).
La p r u e b a del m o m e n t o en que el tercero h a t o m a d o conocimiento
corresponde a quien alega la prescripcin (ponencia de S a u x y Albornoz
en las VIII J o r n a d a s ) .
e) Simulacin opuesta por va de excepcin

En el caso de la simulacin o p u e s t a por va de excepcin, algunos
propician la imprescriptibilidad (v. infra, Cap. XXXIV), pero la mayora de
las p o n e n c i a s p r e s e n t a d a s en La Plata coincidieron en que prescribe
t a m b i n a los dos aos.
J) Simulacin que causa una nulidad absoluta

Por s u p u e s t o que la accin es imprescriptible si la nulidad del acto
es absoluta, p u e s en tal caso, rige la regla especfica de imprescriptibi-
lidad de las nulidades a b s o l u t a s .
Fallo del 10/9/1982, J.A., 1983-IV-443.

Tal criterio es aplicable t a n t o a la accin ejercida entre las p a r t e s

como por terceros.

El Proyecto de 1998 mejora s u s t a n c i a l m e n t e al Cdigo vigente en
este p u n t o . Comienza por definir al vicio diciendo: "Existe simulacin
cuando las partes otorgantes del acto aparente han acordado declarar
una voluntad distinta de la real" (art. 328) Comprende as a la simulacin
en todas s u s posibilidades (absoluta o relativa, lcita o ilcita, parcial o to-
tal), siguiendo el criterio del a c u e r d o p a r a declarar u n a voluntad que no
representa lo v e r d a d e r a m e n t e querido.
Mantiene la exigencia de principio del c o n t r a d o c u m e n t o p a r a la
p r u e b a de la simulacin c u a n d o la accin es ejercida entre las partes;
permite sin embargo, declarar la simulacin si la parte justifica las razo-
n e s por las que no existe o n o puede ser presentado, y existen circuns-
t a n c i a s que hacen inequvoca la simulacin (art. 330). De este modo el
Proyecto esclarece el derecho vigente desde la reforma de 1968, conforme
a u n criterio doctrinario sensiblemente mayoritario.
Y si la accin es ejercida por terceros se establece que ellos p u e d e n
acreditar la simulacin por cualquier medio de p r u e b a (art. 331).
El Proyecto propone u n a solucin al conflicto entre los acreedores
de a m b a s partes del negocio simulado (art. 332).
En c u a n t o a la prescripcin, el Proyecto de 1998 establece el plazo
de prescripcin de dos a o s , tanto p a r a la accin ejercida por alguna de
las partes c u a n t o a la promovida por terceros; en el primer caso, el plazo
se c o m p u t a a partir de que el titular a p a r e n t e intente desconocer la si-
mulacin; en el segundo, desde que se conoci el vicio del acto (art. 2502.
inc. a, II y III).
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
I. INTRODUCCIN
1449. ACEPCIONES DE LA PALABRA FRAUDE

Asi como el trmino dolo tiene diversas acepciones, tambin la palabra
fraude puede resultar equvoca, pues identifica conductas diversas.
De este modo, en u n primer sentido, el trmino fraude se utiliza
como engao y, como tal, es sinnimo de dolo.
En u n a s e g u n d a acepcin, el fraude identifica a u n o de los vicios t-
picos de los actos jurdicos; es el d e n o m i n a d o fraude a los acreedores,
que el Cdigo Civil regula entre los artculos 961 a 972.
Tambin se utiliza el trmino fraude para individualizar a la b u r l a
de la ley efectuada mediante el respeto de su letra, pero con violacin de
su finalidad o espritu. ste era el fraude a la ley que provena del Dere-
cho Romano, segn los famosos textos de Paulo y Ulpiano, recogidos en
el Digesto l. Hoy en da la nocin de fraude a la ley, como se ver, se h a
independizado de los a n t e c e d e n t e s r o m a n o s .
Ya h e m o s tratado del dolo, por lo que, en este captulo, h a b l a r e m o s
de los negocios jurdicos en fraude a la ley y de los negocios jurdicos en
fraude a los acreedores.
2
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
1450. JUSTIFICACIN DEL MTODO

Hemos dado u n a nocin del fraude a la ley en el n m e r o 99. Mas, las
cuestiones a que da lugar s e r n analizadas en este captulo.
1
Digesto, 1,3, leyes 29 y 30.
- Bibliografa especial: SOLS LUCA, Alberto, Elfraude a la ley, Barcelona, 1989; NAVARRO
FERNNDEZ, J o s Antonio, El fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988;
LIGEROPOULOS, Alexandre, "La defensa del derecho contra el fraude: estudio sobre el problema
del fraude a la ley", R.D.P., 1930-1; CARRARO, Luigi, negozio tnfrode alia legge, Padova, 1943;
Es cierto q u e la materia del fraude a la ley p u e d e ser vista como ha-

ciendo a la eficacia de la ley (Sois Luca), as como a s u interpretacin y
aplicacin.
Pero en definitiva, el t e m a se r e s u m e en u n a tensin entre el negocio
jurdico, fundado en la a u t o n o m a privada, y el o r d e n a m i e n t o jurdico
concebido como u n todo, del que deriva la sancin h a c i a el negocio jur-
dico cuya finalidad se considere contradictoria con ese ordenamiento j u -
rdico concebido como u n a globalidad nica.
Por ello, el fraude a la ley se examina dentro de la temtica de los de-
fectos propios del negocio jurdico, cuya presencia p u e d e dar lugar a la
nulidad del mismo.
1451. NOCIN
Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurdicos aparen-
temente lcitos, por realizarse al amparo de u n a determinada ley vigente (ley
de cobertura), pero que persiguen la obtencin de u n resultado anlogo o
equivalente al prohibido por otra norma impern'.â (ley defraudada).
1452. NOCIN UNITARIA DEL FRAUDE

Algunos a u t o r e s predican la existencia de u n a nocin unitaria del
fraude, es decir, comprensiva del fraude a la ley y del fraude a los acree-
dores (en este sentido Diez-Picazo; entre nosotros, con ciertas limitacio-
nes: Mosset Iturraspe).
Pero, la doctrina m s especializada y actual en la materia niega toda
c o m u n i c a c i n entre a m b o s s u p u e s t o s . Es que, dice Sois Luca, en el
fraude a los acreedores se quiere perjudicar a alguien en concreto, lo que
no sucede en el fraude a la ley, donde el "engaado" es el ordenamiento
jurdico todo (en sentido anlogo Navarro Fernndez). En s u m a , en el
fraude a los acreedores es preciso que exista u n perjuicio directo a quien
ejerce la accin de fraude (conf. C a s t n Tobeas, Santoro Pasarelli), lo
que no es necesario c u a n d o h a y fraude a la ley.
VIDAL, M. J., Essai d'une thorie genrale de la fraude en droit frangais, Pars, 1957; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XI a XVI, Buenos
Aires, 1979, pgs. 9 y sigs.; GUASTAVINO, Elias P. "La seguridad jurdica y algunos aspectos del
fraude a la ley", en Estudios en homenaje a laDra, Mara Antonia LeonfantU Rosario, 1982, pg.
284; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, 4-7; RICHARD, Efran H., "La frustracin
del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades", RDPC, 4 - 8 1 ; BOULANGER, Francois,
"Fraude, simulation ou dtournement d'institution en droit de la famille", JCP, 1993-1-3665;
LAROCHE-GISSEROT, Florence, "chec a u x mariages de complaisance en matire d'attribution
de la carte de rsident", JCP, 1993-11-22025; SALVAGE, Phippe, "Inopposabit d'une
renonciation succesion frauduleuse", JCP, 1992-11-21946; NAJURIETA, Mara S., "Fraude en
el Derecho Internacional Privado", RDPC, 4-305.
EL FRAUDE 819
Sin perjuicio de q u e entre el fraude a la ley y el fraude a los acree-

dores existen diferencias notables, a p u n t a m o s q u e la distincin b a s a d a
en el "dao" merece precisiones.
Es exacto q u e en algunos casos el fraude a la ley es sancionado a u n -
que no h a y a perjuicio a terceros; tal como sucede con el desconocimiento
de la validez de los divorcios obtenidos en el extranjero, por quienes se
h a b a n casado en la Argentina y seguan residiendo en ella, c u a n d o rega
la indisolubilidad matrimonial. Pero, c u a n d o se t r a t a de actos jurdicos
patrimoniales, el fraude a la ley es declarado siempre que hay u n d a m -
nificado; as sucede c u a n d o con la constitucin de sociedades se persi-
gue b u r l a r la legtima hereditaria o defraudar la sociedad conyugal; o
c u a n d o mediante negocios a p a r e n t e m e n t e lcitos se pretenda b u r l a r el
rgimen emergencial de las locaciones; en el llamado "fraude laboral"
(que existe, entre otros casos, c u a n d o u n contrato de trabajo sin plazo se
disimula bajo la forma de sucesivos contratos a trmino) y en el "fraude
fiscal" (con el que se intenta disimular el emplazamiento en determinado
hecho imponible) (conf. Ghestin - Goubeaux).
1453. DISTINCIN CON LOS ACTOS CONTRA LA LEY

Para algunos autores, el acto en fraude a la ley es u n a especie de los
actos contrarios a la ley (Santos Briz), que se caracteriza por lo encubier-
to de la infraccin, por la utilizacin de medios oblicuos p a r a la obtencin
del resultado prohibido, y la utilizacin de u n a n o r m a de cobertura q u e
da apariencia de licitud al negocio.
Si as fuera, no cabria distincin alguna entre el negocio contra le-
gemy el negocio en fraude a la ley, salvo la relacin de gnero a especie
(en sentido anlogo, afirmando la dificultad de la distincin Sois Luca).
Nosotros e n t e n d e m o s q u e cabe hacer u n a distincin q u e es impor-
tante, y q u e radica en el resultado obtenido a travs del negocio en fraude
a la ley, tal cual lo h a d e s t a c a d o Mosset Iturraspe.
En la definicin que dimos supra aludimos a que, a travs del negocio
fraudulento se obtiene u n resultado prctico anlogo (conf. Mosset Iturras-
pe) o prcticamente equivalente (conf. Messineo) al prohibido por la norma
imperativa (norma defraudada), pero no idntico. Si el resultado obtenido es
el mismo prohibido por la n o r m a imperativa, es obvio que se trata de u n
acto contrario a la ley, y como tal invlido; si es slo anlogo o equivalente
entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley,
pues hace a la proteccin del finalismo del ordenamiento jurdico concebido
como u n todo, constituyendo u n a figura a u t n o m a (conf. Carrara).
De todos modos es necesario d e s t a c a r q u e la distincin no siempre
es clara, y m u c h o s ejemplos tradicionalmente concebidos como de frau-
de a la ley podran, con este criterio, ser calificados d e r e c h a m e n t e de ac-
tos contrarios a la ley (bien q u e producidos por medios oblicuos o indi-
rectos y al a m p a r o de u n a ley de cobertura).
1454. ELEMENTOS DEL NEGOCIO EN FRAUDE A LA LEY

Los elementos del negocio en fraude a la ley son:
a) Negocio jurdico formalmente lcito

El primero de los elementos es la existencia de u n negocio jurdico
formalmente lcito al a m p a r o de u n a n o r m a de cobertura.
N o r m a l m e n t e , e s t a n o r m a de c o b e r t u r a s e r la regla general que
consagra la a u t o n o m a de la voluntad de las p a r t e s (art. 1197, Cd. Ci-
vil), a u n q u e p u e d e serlo t a m b i n u n a n o r m a especfica que se refiera a
algn negocio jurdico tpico (por ej., la constitucin de sociedades con-
forme a u n tipo autorizado, v.gr., la sociedad annima).
Pero, es preciso s e a l a r q u e la ley de cobertura no cubre suficien-
temente el negocio (justamente por oponerse en su resultado prctico a
otra regla imperativa). Si la ley de cobertura fuera suficiente, no estara-
mos ante u n problema de fraude a la ley, sino de concurrencia o conflicto
de leyes (conf. De Castro, Sois Luca).
b) Existencia de una ley imperativa que veda

un resultado anlogo
Es preciso que el acto de que se trate persiga la obtencin de u n re-
s u l t a d o anlogo o equivalente al prohibido por u n a ley imperativa. De
este modo se produce la tensin entre la ley imperativa y la regla bsica
de la a u t o n o m a de la voluntad.
Es claro que p a r a que proceda la sancin contra el acto en fraude a
la ley, es necesario hacer de la ley imperativa u n a interpretacin exten-
siva y finalista (hasta incluir al negocio en su radio de accin), y u n a in-
terpretacin estricta de la ley de cobertura (conf. De Castro).
Asimismo es necesario practicar u n a interpretacin del negocio ju-
rdico, en lo que adquiere relevancia la c a u s a final del mismo.
Es que, como expresa Mosset Iturraspe, con singular acierto, p a r a
determinar si u n acto es o no en fraude a la ley imperativa, debe hacerse
u n a comparacin de fines o intereses. Si los fines o intereses de las par-
tes son anlogos (o prcticamente equivalentes como prefiere Messineo),
a los prohibidos por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, a u n -
que aparezca formalmente lcito al a m p a r o de la ley de cobertura.
c) Intencin de defraudar la ley imperativa

Aqu las a g u a s se dividen, p u e s m i e n t r a s u n a g r a n parte de la doc-
trina predica que es necesario que las partes del negocio h a y a n querido
violar la ley defraudada, otros consideran que es suficiente con u n a vul-
neracin objetiva de los fines de la n o r m a imperativa, sin que sea nece-
sario n i n g n elemento subjetivo (en este ltimo sentido, Mosset Iturras-
pe, C a s t n Tobeas, De Castro).
EL FRAUDE 821
E s t a ltima parece ser la opinin hoy predominante, s u b a r g u m e n t o

de q u e la prohibicin del fraude legal se b a s a no t a n t o en el propsito de
reprimir la m a l a fe, c u a n t o en la necesidad de proteger los fines de las le-
yes y, e n definitiva, la organizacin jurdica ( C a s t n T o b e a s ) .
No es exigencia el a c u e r d o fraudulento entre las p a r t e s del negocio.
El motivo p u e d e ser individual, y m s a n , u n a de l a s partes p u e d e ser
la vctima del negocio, como el empleado q u e sufre el fraude laboral.
Tampoco es necesario el perjuicio directo de terceros, a u n q u e nor-
m a l m e n t e ste aparezca en los actos de derecho patrimonial.
1455. ESENCIA DEL DEFECTO DEL NEGOCIO

E x a m i n a d o s los r e c a u d o s con los que n o r m a l m e n t e la doctrina y j u -
risprudencia h a n elaborado la nocin de fraude a la ley, parece necesario
determinar dnde radica el defecto del negocio, q u e lleva a su recalifica-
cin o a su nulidad (sobre el efecto, v. infra, n- 1458).
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, el defecto radica en la c a u s a final
(conf. De Castro).
Recordemos que, segn nuestro criterio, la c a u s a final puede ser apre-
hendida en su doble significado objetivo y subjetivo (v. supra, n s 1149).
En el caso, el defecto se e n c u e n t r a en q u e el negocio fraudulento
distorsiona la c a u s a objetiva tenida en c u e n t a por la n o r m a de cobertura
(conf. Sois Luca). As, por ejemplo, la ley laboral autoriza el contrato a
plazo fijo, p a r a ciertos supuestos de hecho que ella tiene en cuenta, y que
legitiman tal conducta excepcional (por ejemplo, contratar auxiliares para
cerrar u n balance); pero cuando el empleador contrata de esa manera, m u -
chas veces sucesivas al mismo empleado, es claro que se est aprovechan-
do de esa autorizacin para violar otra regla, m s general e imperativa, que
es la q u e tutela al empleado c o n t r a t a d o sin plazo, dndole derecho al
preaviso y la indemnizacin por despido. Del mismo modo, la ley autoriza
la constitucin de sociedades comerciales, p a r a la realizacin de cual-
quiera de los objetos previstos en el artculo l 9 de la ley 19.550. Pero, si
la parte constituye u n a sociedad a n n i m a p a r a transferir a ella su patri-
monio y de ese modo b u r l a r la legtima o la sociedad conyugal, se h a dis-
torsionado la finalidad de la n o r m a de cobertura.
En otros trminos, es la doctrina de Ghestin y G o u b e a u x c u a n d o di-
cen q u e la parte se apropia, se apodera, del s u p u e s t o de hecho de la nor-
ma de cobertura, p a r a utilizarlo con u n a finalidad distinta, que es la de
violar la n o r m a imperativa defraudada.
Por ello, nosotros consideramos, en definitiva, que el negocio enfraude
a la ley, padece un vicio de la causa, consistente en la distorsin de la causa
objetiva reflejada en la norma de cobertura que es utilizada por las partes o
por una de ellas para violar o eludir una norma imperativa 3 .
" Es el criterio de la Corte de Casacin italiana, que considera que el contrato en fraude a
1456. DISTINCIN DEL NEGOCIO EN FRAUDE

CON LA "HABILIDAD LCITA"
De acuerdo con lo que se h a venido exponiendo resulta evidente que la ca-
tegora del fraude a la ley deviene en u n a limitacin de la libertad contractual,
pues como se dijo, m u c h a s veces la norma de cobertura ser la regla general
de autonoma de la voluntad o dispositivos especficos que autoricen ciertos
negocios jurdicos en particular (bien que, como se apunt, h a de mediar u n a
distorsin de la c a u s a tomada en consideracin por la n o r m a de cobertura).
De all que algunos autores llamen inicialmente la atencin sobre el
peligro q u e significa a d o p t a r u n a concepcin d e m a s i a d o extensa del
fraude (Ghestin y Goubeaux).
J u s t a m e n t e esos a u t o r e s r e c u e r d a n a Ripert, c u a n d o dice que el su-
jeto es libre p a r a emplazarse, por u n acto regular, en tal o cual situacin
legal, de emplear u n a u otra forma jurdica, no debiendo rendir c u e n t a s
del porqu de s u s preferencias. Y a J o s s e r a n d , p a r a quien no hay fraude
a la ley fiscal c u a n d o u n o arregla su patrimonio y s u s negocios, de ma-
nera de aligerarlos de la carga de los impuestos.
En consecuencia, cabe distinguir lo que es fraude de lo que es mera
habilidad lcita, para lo cual se h a n formulado algunos criterios.
As, Vidal sostiene que hay fraude cuando el sujeto pretende sustraer-
se a la aplicacin de u n a ley cuyas condiciones de aplicacin se encuentran
reunidas: y habra slo habilidad lcita si el sujeto evita colocarse en la si-
tuacin de la ley. As, no habra fraude fiscal cuando se hace u n negocio de
la m a n e r a m s ventajosa desde el punto de vista impositivo. Esta tesis ex-
plica m u c h o s casos, pero excluye algunos en los que estando reunidos los
recaudos de aplicacin de la ley imperativa, p u e d e de todos modos no ha-
ber fraude, como c u a n d o alguien modifica su situacin p a r a no q u e d a r
en el futuro sometido a ley prohibitiva (Ghestin - Goubeaux).
Ghestin y G o u b e a u x a c u d e n a la apropiacin del s u p u e s t o de hecho
de la n o r m a de cobertura p a r a distorsionarlo artificialmente, creando a
la aplicacin de la ley defraudada no u n obstculo real sino m e r a m e n t e
jurdico. En este sentido, ejemplifican con el fraude laboral en el empleo
a plazo, y el cambio de nacionalidad p a r a acogerse a u n a ley divorcista.
Pero de todos modos, concluyen en que ningn criterio es exacto, y que
deber recurrirse a la apreciacin por los tribunales de cada caso concreto.
1457. DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS

Normalmente los a u t o r e s distinguen el negocio e n fraude a la ley del
que contiene otros vicios.
la ley se caracteriza por la divergencia entre la causa tpica del contrato elegido y la determi-
nacin causal de las partes enderezada a eludir una norma imperativa: sentencia del
9/12/1971, cit. por PESCATORE, Ruperto, pg. 1275.
EL FRAUDE 823
a) Con el dolo
En el fraude a la ley no hay engao a la otra parte que lo determine a
la celebracin del negocio. Normalmente, las dos partes conocen y persi-
guen el resultado prctico anlogo o equivalente al prohibido por la ley im-
perativa. Y, a u n en los casos en que u n a de las partes aparece como vctima
de ese fraude, porque se intenta eludir u n a norma que lo protege (fraude la-
boral, constitucin de u n derecho real de usufructo para eludir las n o r m a s
emergenciales sobre locaciones), sta no es sorprendida, sino que conoce y
acepta (generalmente, porque no tiene otra posibilidad), el procedimiento
negocial propuesto por la otra parte, consciente de que as elude la norma
que lo favorece o protege.
b) Con el negocio simulado

En el negocio en fraude a la ley, las partes no quieren u n negocio dis-
tinto al efectivamente celebrado. Por el contrario, quieren efectivamente
el negocio otorgado al a m p a r o de la ley de cobertura, p a r a de ese modo
evitar caer en el mbito de la ley defraudada (Sois Luca). Como diceTra-
bucchi, la ilicitud radica j u s t a m e n t e en su realidad.
c) Con el negocio fiduciario

Ya h e m o s visto esta categora de los negocios jurdicos, y h e m o s se-
alado q u e se c a r a c t e r i z a n porque exceden el medio tcnico empleado
con relacin a la finalidad perseguida. Pero ello no los convierte en negocios
en fraude a la ley, salvo q u e con ellos se persiga realmente u n a finalidad
ilcita consistente en eludir u n a n o r m a imperativa.
As, n a d a de ilcito hay en transmitir la propiedad de u n a cantidad
de acciones a u n b a n c o p a r a que las administre fiduciariamente. Pero si
se da el encargo de que concluida la fiducia s e a n e n t r e g a d a s en propie-
dad a u n o de los hijos del fiduciante, excluyendo a los otros y con ello se
viola s u legtima, i n d u d a b l e m e n t e h a b r fraude.
1458. SANCIN
Normalmente la doctrina concibe que la s a n c i n contra el acto frau-
dulento sea la nulidad.
Sin embargo, a p u n t a b a bien De Castro q u e la p r i m e r a reaccin
debe ser someter el acto a la regulacin que r e a l m e n t e le corresponde, de
acuerdo con los fines efectivamente pretendidos con l. Y, si de esa regu-
lacin surge la nulidad, sta ser la sancin q u e se aplique.
1459. DERECHO COMPARADO

El Cdigo Civil italiano de 1942 se refiere al contrato en fraude a la
ley en el artculo 1344, d o n d e dice que: "Se r e p u t a asimismo ilcita la
c a u s a c u a n d o el contrato constituye el medio p a r a eludir la aplicacin de

u n a n o r m a imperativa".
Por s u lado, el Cdigo Civil espaol se refiere a la materia e n el ar-
tculo 6 S , inciso 4 Q , en los trminos siguientes: "Los actos realizados al
a m p a r o de u n a n o r m a que persigan u n resultado prohibido por el orde-
n a m i e n t o jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude
de ley y n o i m p e d i r n la debida aplicacin de la n o r m a q u e se hubiere
tratado de eludir".
Cabe p o n e r de relieve q u e en el derecho e s p a o l el fraude a la ley
est previsto tambin en disposiciones especiales d i c t a d a s en materia de
a r r e n d a m i e n t o s y de i m p u e s t o s .
1460. DERECHO ARGENTINO ^

En n u e s t r o Derecho, no h a y n o r m a s que se refieran al fraude a la
ley en sentido general, al estilo del artculo 6 9 , inciso 4 9 , del Cdigo Ci-
vil e s p a o l , o del artculo 1344 del Cdigo Civil italiano.
Pero s existen a l g u n a s disposiciones p a r t i c u l a r e s , y aplicaciones
j u r i s p r u d e n c i a l e s , que merecen comentario.
a) Fraude para violar la capacidad para ser beneficiario

de un testamento
El artculo 3741 dispone: "Toda disposicin a beneficio de un inca-
paz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato onero-
so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el
cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
gnero de pruebas".
Se advierte entonces que el artculo 3741 alude de m a n e r a explcita al
fraude a la ley, calificando como tal a la maniobra que se emplee para eludir
u n a incapacidad para ser beneficiario de u n a disposicin testamentaria.
b) Fraude a la sociedad conyugal

El artculo 1298 establece que: "La mujer podr argir de fraude
cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin
de bienes, en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos
en fraude de los acreedores".
E n esta hiptesis la ley se refiere de m a n e r a explcita al fraude a los
acreedores, pero lo cierto es que la remisin no es feliz. Es obvio que el
cnyuge afectado en la ganancialidad no recibe el m i s m o t r a t a m i e n t o
que los acreedores legitimados p a r a ejercer la accin p a u l i a n a . As lo h a
4
V. la jurisprudencia citada por MEDINA, en su trabajo referido en la nota siguiente. En
particular: CCiv.Fla y S u c . T u c u m n , 2 0 / 3 / 1 9 8 0 , J.A., 1980-IV-399; CNCiv., Sala F.
8 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-589.
EL FRAUDE 825
reconocido la j u r i s p r u d e n c i a , q u e admite las acciones del cnyuge inte-

grativas de la sociedad conyugal sin necesidad de q u e sea acreditada la
insolvencia del cnyuge defraudador, y acepta q u e el fundamento se en-
c u e n t r a e n la nocin genrica de fraude.
c) Fraude internacional
El artculo 1208 se refiere a u n supuesto genrico de fraude en los si-
guientes trminos: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los de-
rechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno".
d) Matrimonios en fraude a la ley

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a tenido oportunidad de analizar n u m e r o -
sos casos de matrimonios en fraude a la ley nacional, declarando su n u -
lidad o inexistencia 5 .
6
e) Fraude a la legtima hereditaria
La legtima hereditaria es u n a institucin que no est d i s p u e s t a ex-
clusivamente en inters privado, sino que los principios que fundamen-
tan su r e s g u a r d o hacen al orden pblico (Medina, Fornieles).
De all que la utilizacin de negocios realizados al a m p a r o de u n a ley
de cobertura nacional o extranjera, que tengan por finalidad alterar la le-
gtima, son calificados como negocios en fraude a la ley.
As, la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a considerado viola-
toria de la legtima, la constitucin de sociedad entre el padre y algunos
de s u s hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, de modo de evitar
que los bienes lleguen a los otros herederos 7 . Si bien e n el caso, la so-
lucin se fund en la desestimacin de la personalidad societaria, es cla-
ro que e s t a desestimacin, en definitiva, se a s i e n t a e n la utilizacin frau-
dulenta de la figura societaria, con la que se quiso desconocer el rgimen
imperativo que tutela la legtima.
3
Sealamos dos cuestiones. La primera, que se trataba de matrimonios celebrados en el
extranjero para burlar la indisolubilidad que estableca el rgimen matrimonial nacional. Idn-
ticas soluciones se haban adoptado en Francia e Italia, pases en los cuales s u s ciudadanos
m u d a b a n de nacionalidad (se nacionalizaban suizos) para aprovechar el rgimen de disolucin
del matrimonio de Suiza. La segunda, que la inexistencia era susceptible de ser admitida en
el mbito del derecho matrimonial en razn del entonces vigente artculo 14 de la ley 2 3 9 3 ,
conforme al cual: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de tos
contrayentes, expresado ante el oficial pblico encargado del registro civil [...".
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "El fraude a la legtima hereditaria a travs de la
constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699: ZANNONI, Eduardo A., "La desestimacin de la
personalidad societaria disregard y u n a aplicacin en defensa de la intangibilidad de la
legtima hereditaria", L.L., 1979-B-195; GOLDSCHMIDT, Werner, "El fraude a la ley en el derecho
privado internacional sucesorio", L.L., 1981-C-61; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima
hereditaria", RDPC, 4-123; "Fraude a la ganancialidad. Anlisis jurisprudencial", Reuista del
Forode Cuyo, 3-203; GAGLIARDO, Mariano, "Fraude societario entre cnyuges", E.D., 15-4-99.
7
CNCom., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-B-196.
En otro caso singular, se aplic expresamente la doctrina del fraude

a la ley. Se trataba de una persona de nacionalidad argentina, domi-
ciliada, y con bienes inmuebles en el pas, que poco antes de morir ob-
tuvo nueva nacionalidad y mud de domicilio al extranjero para, de
esa forma, favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento
de otros herederos 8 .
J] En oros mbitos
Naturalmente el fraude a la ley puede existir en todos los mbitos
del derecho. Es particularmente propicio el derecho laboral, donde las con-
ductas fraudulentas se utilizan para escapar a las normas tuitivas del tra-
bajador. Por eso el artculo 14, de la LCT, bajo el acpite "Nulidad por fraude
laboral", dispone: "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan pro-
cedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relacin quedar regida por esta ley".
Tambin lo es el derecho de las locaciones en perodos de control es-
tatal; y el derecho de las sociedades, que son utilizadas con finalidades
espurias.
Un captulo aparte merece la cuestin en el mbito del derecho fis-
cal, donde los autores han trabajado mucho. Sin embargo, algunos con-
sideran que no hay posibilidad de fraude fiscal, pues en esa materia no
es posible la creacin del hecho imponible por analoga; de donde es lcito
aprovechar las imprecisiones o lagunas de la ley a fin de beneficiarse con
una situacin impositivamente ms favorable (Ghestin - Goubeaux).
Sin embargo, en Espaa, la Ley General Tributaria del 28 de diciembre
de 1963 dice en su artculo 24 que: "1. No se admitir la analoga para ex-
tender ms all de sus tnninos estrictos el mbito del hecho imponible, o
el de las exenciones o bonificaciones. 2. Para evitar el fraude de ley se en-
tender, a los efectos del nmero anterior, que no existe extensin del
hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propsito
probado de eludir el impuesto, siempre que se produzca un resultado
equivalente al del hecho imponible [...]".

El fraude a la ley est regulado expresamente en el Cdigo Civil es-
paol a partir de la reforma a su ttulo preliminar.
En nuestro pas fue propuesta su incorporacin en el proyecto de re-
formas elaborado por la comisin designada por decreto 468/92; en este
trabajo se prevea su inclusin en el mismo captulo en que se trataba del
fraude a los acreedores.
CNCiv., Sala C, 3 / 3 / 1 9 8 1 , L.L., 1981-C-63.

EL FRAUDE 827
El Proyecto de 1998 h a seguido la orientacin del a n t e s menciona-

do, pero propicia s u inclusin en el Libro I - Ttulo III, denominado "De
la aplicacin del Derecho".
El artculo 8-, bajo el acpite fraude a la ley, dice: "El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legalque persiga un resultado
sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se con-
sidera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir".
Se considera que la incorporacin del fraude a la ley es u n acierto
del Proyecto, a u n c u a n d o se cuestiona la forma en que se lo hace 9 .
10
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
1461. MTODO DE LA EXPOSICIN

P a s a m o s a e s t u d i a r a h o r a otra de las formas del fraude, el denomi-
nado fraude a los acreedores, q u e da lugar a u n a serie de acciones des-
t i n a d a s a la recomposicin del patrimonio del deudor, de las cuales la
m s e s t u d i a d a por los civilistas es la accin revocatoria o pauliana, re-
gulada por el Cdigo Civil en los artculos 961 a 972. Pero, lo cierto es que
esta accin es m u y poco utilizada en la prctica de all la escasa j u r i s -
prudencia que se h a tejido alrededor de los preceptos del Cdigo Civil
y, en la realidad, las acciones que tienen relevancia para la recomposicin
del patrimonio disminuido por actos fraudulentos son las organizadas por
la Ley de Concursos, 2 4 . 5 2 2 .
Por ello, nosotros hemos de seguir la siguiente metodologa en la expo-
sicin: comenzaremos por u n a nocin del acto fraudulento, su naturaleza
y sancin; seguiremos con u n a breve exgesis de la accin revocatoria re-
gulada por el Cdigo Civil, y concluiremos con u n a descripcin de las accio-
nes organizadas por la LC, lo que no es comn en las obras de derecho civil,
pero que a nosotros nos parece indispensable para que el lector conozca las
acciones que realmente tienen funcionamiento prctico.
V. CIURO CALDANI, Miguel A., "Interrogantes y comentarios de filosofa y teora general del
derecho respecto del Proyecto de Cdigo Civil argentino", J.A.. 1 5 / 3 / 2 0 0 0 , n e XV.
Bibliografa general: SNCI IEZ DE BUSTAMANTE, M., Accin revocatoria, Buenos Aires, 1954:
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos ufiduciarios, t. II, caps. XVII a XX,
Buenos Aires, 1975, pgs. 121 y sigs.: TRINCAVELU, Nlida E., Accin pauliana, Buenos Aires,
1970; MARTN RETORTILLO, Cirilo, La lucha contra elfraude civil (La accin pauliana), Barcelona,
1943; BEDARRJDE, J., Traite du dol et de la fraude, revisado y anotado por H.F. Rivire, Pars,
1887; AUBERT, J e a n Luc, "Le droit pour le crancier d'agir en nullit des actes passs p a r son
dbiteur", RTDC, 1969-692; CASTRO, Federico de, "La accin pauliana y la responsabilidad
patrimonial", R.D.P., 1932-193; ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio
en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.
1462. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES.

CONCEPTO PRELIMINAR
Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a travs de
actos o negocios jurdicos, vlidos, por regla general positivos o de actua-
cin, unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades
o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores pues provocan o agravan la in-
solvencia o violentan la igualdad de los mismos, teniendo conciencia de
obstaculizar o impedir la prestacin debida (Mosset Iturraspe).
1463. REACCIN FRENTE AL ACTO EN FRAUDE

A LOS ACREEDORES. FUNDAMENTO
El ordenamiento reacciona, frente al negocio e n fraude a los acree-
dores, organizando acciones q u e tienden a reconstituir el patrimonio del
deudor, haciendo q u e el negocio fraudulento resulte inoponible a algu-
nos acreedores (o todos c u a n d o se ejercen en el mbito de la quiebra).
Tal reaccin del o r d e n a m i e n t o se funda en la idea de que el patrimo-
nio constituye la p r e n d a c o m n de los acreedores, lo que significa que to-
dos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a l, res-
p o n d e n por las d e u d a s de su titular, por lo que los acreedores pueden
obtener la venta judicial de los mismos para cobrarse de su producido (v.
supra, n5 1044).
Claro es q u e el d e u d o r conserva la gestin de administracin y la
disposicin de su patrimonio. Pero tal principio n o es absoluto, y debe
concillarse con su deber jurdico de satisfacer s u s d e u d a s y el principio
de que el patrimonio es p r e n d a c o m n de los acreedores.
De modo que la gestin de disposicin del patrimonio no puede ser
realizada con olvido absoluto de la existencia de las obligaciones que lo
gravan. Por lo que, si el d e u d o r enajena s u s bienes (o impide el ingreso
de bienes) de tal modo que s u patrimonio deviene impotente p a r a aten-
der e s a s obligaciones anteriores que p e s a b a n sobre l, se p r e s u m e que
el deudor h a querido defraudar a s u s acreedores, impidiendo la percep-
cin de los crditos, y por ello legitima a stos p a r a accionar en orden a
la declaracin de inoponibilidad de los actos que h a n disminuido la sol-
vencia patrimonial del deudor.
Por otro lado, la experiencia indica que el d e u d o r que se e n c u e n t r a
en dificultades econmicas, m u c h a s veces, i n t e n t a actos desesperados
p a r a obtener fondos, o p a r a evitar la accin de s u s acreedores. Ello su-
cede en lo d e n o m i n a d o por el comercialista italiano Provinciali: el "pero-
do de incubacin" de la insolvencia que culmina e n la quiebra. Y tambin
es atendiendo a esa realidad, q u e desde el Derecho Romano se prevn ac-
ciones tendientes a dejar sin efecto esos actos, generalmente realizados
poco a n t e s de la declaracin de quiebra.
EL FRAUDE 829
1464. ACTOS A TRAVS DE LOS CUALES SE DEFRAUDA

A LOS ACREEDORES
Siguiendo el concepto dado antes (v. supra, n s 1462), el fraude a los
acreedores se concreta a travs de ciertos actos, q u e deben ceirse a las
p a u t a s que se explicitan seguidamente.
a) Deben ser negocios jurdicos

El fraude slo p u e d e manifestarse e n negocios jurdicos; n u n c a en
simples h e c h o s jurdicos. De modo que si el d e u d o r prende fuego a s u a u -
tomvil p a r a evitar que los acreedores se cobren de l, se d a u n a hipte-
sis de incumplimiento malicioso, pero no de fraude.
Pero p u e d e n ser actos bilaterales o unilaterales (como el no ejercicio
de u n derecho de tanteo).
b) Deben ser negocios vlidos

Si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por
fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser u n a sancin m s ex-
tensa. Claro es que ello no obsta a la acumulacin de acciones de nulidad
(como la de simulacin) y de fraude (v. supra, n- 1438).
c) Deben ser negocios positivos o de actuacin

Por regla general, las c o n d u c t a s omisivas del deudor no generan la
posibilidad del ejercicio de la accin subrogatoria. Pero, en ciertos casos
hay a l g u n a s omisiones que p u e d e n ser fraudulentas, como dejar de con-
testar u n a d e m a n d a , dejar c a d u c a r u n pleito, no oponer la prescripcin
liberatoria (arg. art. 3963). En la j u r i s p r u d e n c i a reciente, se registra u n
caso en que fue declarada omisin revocable la de u n accionista de u n a
sociedad a n n i m a que no suscribi u n a u m e n t o de capital, permitiendo
as que otros a s u m i e r a n la mayora del capital social u .
12
d) Deben ser negocios de enajenacin
El fraude h a de provocar o agravar la insolvencia, o de alguna ma-
n e r a perjudicar a los a c r e e d o r e s (incluso, v u l n e r a n d o el principio de
igualdad). Por ello, son susceptibles de ser revocados los actos de enaje-
nacin (arts. 9 6 3 , 9 7 1 , 972).
De a c u e r d o con este criterio resulta errada u n a sentencia que "re-
voc" u n m u t u o 13 .
11
I a Inst. Com. Cap., firme, 1 4 / 1 0 / 1 9 8 7 , E.D., 132-374.
1T
~ Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Inoperancia del art. 964 del Cdigo
Civil", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1967 (I-II1H35.
13
CNCom., Sala D, 2 8 / 4 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-5; en ese caso el m u t u o haba sido otorgado
con garanta hipotecaria, y el tribunal dej sin efecto la hipoteca y dispuso que el acreedor n o
Pero ello no significa que slo los actos de enajenacin sean revocables.
La doctrina considera que tambin son inoponibles a los acreedores actos
que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que im-
piden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio.
As, verbigracia, podran ser susceptibles de revocacin: la no acep-
tacin de u n a donacin ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; con-
tra Snchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo 14,
y casos semejantes.
Esta solucin encuentra expreso fundamento en el artculo 964,
que se refiere a la revocacin de actos del deudor que importaren el no
ejercicio de facultades a travs de las cuales hubiera podido mejorarse el
estado de su fortuna.
En la Ley de Concursos vigente, la cuestin aparece regulada con
amplitud en favor de los acreedores, por cuanto los derechos patrimonia-
les en expectativa, como la oferta de donacin o la recepcin de una he-
rencia, estn comprendidos en el desapoderamiento. De modo que el
quebrado puede repudiar una herencia slo en lo que exceda el inters
de los acreedores y los gastos ntegros del concurso (art. 111, 3 prr..
LC); y las donaciones son aceptadas o rechazadas por el sndico, exigin-
dose autorizacin judicial cuando la donacin fuere con cargo (art. 11,3.
LC). Finalmente, la LC dispone la inoponibilidad a los acreedores de cual
quier clusula que pretendiera disponer que los legados o donaciones no
quedan sometidos al desapoderamiento, manteniendo al mismo tiempo
la validez del legado o donacin (art. 112, LC).
Y, con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acree-
dores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las
particiones de herencia 15, y las divisiones de la sociedad conyugal 16.
ej Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales

No son susceptibles de ser atacados por va de una accin revoca-
toria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a de
rechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por
ejemplo, los acreedores no podran pretender revocar un negocio jurdico
tena derecho alguno a consecuencia de la revocacin. Es obvio que la solucin es errada: a lo

sumo podra haberse aceptado la revocacin de la hipoteca lo q u e e s dudoso pero n u n c a
el m u t u o , pues los fondos ingresados al patrimonio del deudor de todos modos deben ser res
tituidos, solucin que impera a u n en el supuesto de nulidad. Lo que en realidad hizo la Cmara
fue aplicar las sanciones por complicidad con el quebrado, que establecen la prdida de todos
los derechos en el concurso.
14
Contra: CNCiv., Sala F, 2 8 / 2 / 1 9 6 1 . E.D., 1-363; el tribunal consider que el no ejercicio
del tanteo reconocido por u n a disposicin legal vigente, a u n c u a n d o fuera conveniente para el
deudor, import el ejercicio de u n a opcin discrecional p a r a ste. Critica la doctrina de este
fallo MOSSET ITURRASPE, op. ciL, vol. II, n o t a 31 en pg. 157.
15
CCiv. 2 a , 1 2 / 5 / 1 9 4 2 , J.A., 1942-11-915.
16
V. los comentarios de MOSSET ITURRASPE, op. cit, vol. II, n o t a 36 en pg. 159.
EL FRAUDE 831
por el cual el deudor prohibiese la venta o difusin de una obra intelec-

tual de su autora, pues en ese caso est enjuego el derecho moral de au-
tor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es re-
vocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnizacin por
dao moral (Borda, Mosset Iturraspe), o a dejar sin efecto una donacin
por ingratitud del donatario (conf. Borda, Snchez de Bustamante).
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no

Naturalmente, quedan comprendidos en la categora de negocios
fraudulentos, todos aquellos que importen enajenacin de derechos pa-
trimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba in-
corporado al patrimonio del deudor).
Pero tambin puede pretenderse la revocacin de actos que se refie-
ran a meros derechos en expectativa e intereses legtimos.
El tema se dificulta cuando tratamos de las meras facultades. El ar-
tculo 964 dice: "Si el deudor por sus actos no hubiese abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por
cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de sufortuna, los acreedo-
res pueden revocar sus actos, u usar de las facultades renunciadas". Por
ello, como decamos en el apartado precedente, es susceptible de revoca-
cin la no aceptacin de una oferta de donacin o el no ejercicio de un de-
recho de tanteo.
En contra de esta tesis se sostiene que el artculo 964 es inoperante,
pues los acreedores nada ganan con obtener la revocacin del acto por
el cual se abdica de una facultad, pues luego no podra hacerse valer esa
facultad mediante el ejercicio de una accin subrogatoria, pues de otro
modo se sustituira al deudor en sus actos de conciencia contrariando
el principio de libertad del hombre (Bustamante Alsina). Desde nuestro
punto de vista, la tesis de Bustamante Alsina remite a la consideracin
de si se trata de facultades inherentes a la persona o no; si no lo son, no
vemos obstculo para que opere la regla del artculo 964.
g) Deben causar un perjuicio ] 7

Ya hemos sealado que debe tratarse de actos de enajenacin que
empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento.
Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven
disminuida o impedida de acrecentar la garanta comn.
Pero, el perjuicio que da lugar a la accin revocatoria es un poco ms
complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causarla in-
solvencia del deudor, o agravar la ya existente.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en

la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.
Y, adems, segn algunos autores, tambin constituye perjuicio que

da lugar a la revocacin, la violacin del principio de igualdad de los acree-
dores. Esto ltimo aparece m u y claro en el mbito de la quiebra, pero no lo
es t a n t o en el plano de la accin p a u l i a n a regulada por el Cdigo Civil.
De todos modos, p a r a el t e m a del "perjuicio pauliano", remitimos al
n m e r o 1469, d o n d e lo a b o r d a m o s con mayor precisin.
1465. IMPUGNACIN Y SANCIN

E n n u e s t r o derecho civil, el acto fraudulento es susceptible de ser
a t a c a d o por va de la accin revocatoria regulada por los artculos 961 y
siguientes. Ya h e m o s dicho que, c u a n d o el d e u d o r es declarado en quie-
bra, los actos celebrados d u r a n t e el perodo de s o s p e c h a (v. infra, n
1480), p u e d e n ser i m p u g n a d o s por las vas previstas en la LC (arts. 118
y 119) que se e x a m i n a n m s abajo y tambin por la accin p a u l i a n a
del Cdigo Civil (art. 120, 2o- prr., LC).
La a d m i s i n de la accin revocatoria civil importa declarar q u e el
acto es inoponible respecto del acreedor o acreedores q u e h a n intentado
la accin, y en la medida de s u s crditos (art. 965). De modo que el acto
es vlido, pero reiteramos inoponible frente a esos acreedores (sobre
el concepto de inoponibilidad, v. Cap. XXXPV).
E n el m b i t o c o n c u r s a l , la LC alude a la "ineficacia" de los actos
otorgados e n perjuicio de los acreedores, pero la doctrina y la j u r i s p r u -
dencia h a n coincidido en s u b r a y a r que se t r a t a de u n s u p u e s t o de ine-
ficacia en sentido estricto (o sea de inoponibilidad a los acreedores). La
diferencia radica en que t r a t n d o s e de la revocacin en la quiebra, ella
beneficia a todos los acreedores (art. 124, in fine, LC).
En los n m e r o s siguientes e s t u d i a r e m o s estos medios de impugna-
cin, o sea, la accin revocatoria o p a u l i a n a del Cdigo Civil, y las reglas
de la ley concursal.
IV. LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA ^
1466. ANTECEDENTES
Nuestro Cdigo Civil dedica u n a extensa regulacin a la accin pau-
liana (arts. 961 a 972), as llamada por haber sido originariamente perfilada
18
Bibliografa especial: adems de la ya citad a, CONIL PAZ, Alberto, "Revocatoria concursal
y accin pauliana", L.L., 2 / 3 / 1 9 9 2 ; RIVERA, Julio Csar, "Accin pauliana (cuestiones con-
trovertidas en el derecho vigente)", RDPC, 4-63; GHESTIN, J a c q u e s , "Conditions d'exercice de
l'action paulienne par le crancier d'une caution", JCP, 1993-11-22027; LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, "Azione'revocatora ordinaria", RDC, 1998-423; FERNNDEZ CAMPOS, J u a n , "Algunas
consideraciones sobre la accin revocatoria en derecho italiano", ADC, 1997-631; MONGES,
ngel C., "Aparicin y consolidacin de la accin pauliana", RDP1999-499; BUSTAMANTE ALSINA,
EL FRAUDE 833
por u n pretor Paulo. Tambin se la d e n o m i n a accin revocatoria, a u n q u e

en el d e r e c h o m o d e r n o ella no tiende a la "revocacin" de los actos del
deudor, sino a la declaracin de s u inoponibilidad a los acreedores q u e
la h a n intentado, y en la m e d i d a del inters de stos.
Ella constituy, j u n t o con otras instituciones, u n conjunto de me-
didas d e s t i n a d a s a la integracin del patrimonio del deudor tlente (v. su-
pra, n s 1049).
E s t a s m e d i d a s se fueron perfeccionando a partir de los e s t a t u t o s
medievales (v. supra, n 2 1049 b), que establecieron u n perodo anterior
a la quiebra en el cual los actos e s t n sometidos a sospecha, y u n a serie
de p r e s u n c i o n e s de actos fraudulentos. Ello aparece reflejado en n u e s t r a
LC vigente.
1467. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

a) Textos legales
El artculo 962 dispone: "Para ejercer esta accin es preciso:
1s) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presu-
me desde que se encuentra fallido:
2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente:
3S) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de unafecha an-
terior al acto del deudor".
Adems, si el negocio es a ttulo oneroso, es preciso para la revoca-
cin ..., que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acree-
dores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude (art. 968).
E n cambio, si el negocio es gratuito, puede ser revocado /.../ aun
cuando aquel a quien s u s bienes hubiesen pasado, ignorase la insoiuen-
cia del deudor (art. 967).
b) Exposicin sistemtica
De a c u e r d o con los textos legales a n t e s aludidos, la doctrina suele
sistematizar los recaudos de procedencia de la accin revocatoria, mani-
festando que ellos son:
que el crdito de quien la i n t e n t a sea de fecha anterior al negocio
jurdico impugnado;
que h a y a c a u s a d o u n perjuicio a los acreedores (consistente en
haber provocado o agravado la insolvencia del deudor, o h a b e r violado la
regla de igualdad);
Jorge, "La accin revocatoria o pauliana. Requisitos de procedencia y carga probatoria", E.D.,
174-688.
si el negocio h a sido a ttulo oneroso, es preciso que haya mediado

fraude del d e u d o r y complicidad del acreedor.
S e g u i d a m e n t e e s t u d i a r e m o s cada u n o de estos recaudos de proce-
dencia.
1468. CRDITO DE FECHA ANTERIOR AL ACTO IMPUGNADO

a) Regla general
En principio, slo est legitimado para iniciar u n a accin revocatoria,
el acreedor cuyo crdito es de fecha anterior al negocio juridico que se tacha
de fraudulento, a u n cuando se trate de u n acto a ttulo gratuito 19.
Esta regla e n c u e n t r a fundamento en que el acreedor de fecha ulte-
rior, n u n c a h a tenido como garanta de su acreencia, al bien o a los bie-
n e s que al m o m e n t o del nacimiento del crdito ya h a b a n salido del pa-
trimonio de su deudor.
b) Excepcin
El artculo 9 6 3 excepta de este requisito, "[...] las enajenaciones he-
chas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del de-
lito, sifuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cua-
les pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados
de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen".
La doctrina nacional interpreta este dispositivo con u n criterio muy
amplio, considerando en definitiva que toda enajenacin que h a y a sido
h e c h a con la finalidad de defraudar a futuros acreedores es susceptible
de ser revocada. De este modo, se acerca n u e s t r a legislacin ai derecho
italiano, en el que se admite la revocacin de todo negocio "dolosamente
preordenado" (art. 2 9 0 1 , Cd. Civil italiano).
c) Legitimados activos
Este r e c a u d o que e s t a m o s e x a m i n a n d o se vincula con la legitima-
cin activa p a r a el ejercicio de la accin, que t r a t a m o s m s adelante. Re-
mitimos por lo tanto al n m e r o 1472.
20
1469. PERJUICIO PARA EL ACREEDOR
a) Regla general
En principio, el d a o q u e sufren los acreedores consiste en que el
negocio provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo cual hace que su
19
CApel. Civ. y Com. Morn, Sala l, 1 5 / 1 0 / 1992, J.A., 1994-1-183.
20
Bibliografa especial: TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L., 1985-E-604; ALEGRA,
Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponbilidad c o n c u r s a r . RDPC-
4-323.
EL FRAUDE 835
patrimonio s e a impotente p a r a a t e n d e r las obligaciones q u e recaen so-

bre l.
Este principio requiere n u m e r o s a s precisiones; pero, a d e m s no es
excluyente de otros perjuicios. E n concreto, n o s referimos a q u e con-
forme algn criterio el perjuicio p u e d e provenir t a m b i n de la violacin
del principio de igualdad de los acreedores. T r a t a m o s este p u n t o con ma-
yor extensin a partir del n m e r o 1470.
Por a h o r a nos referiremos al d a o vinculado a la insolvencia del
deudor, p a r a lo que debemos c o m e n z a r por el concepto de insolvencia re-
levante a los efectos de la accin pauliana.
b) Qu se entiende por insolvencia

En el mbito del derecho concursal, la doctrina actual est conteste
en dos afirmaciones:
la insolvencia es sinnimo de la cesacin de pagos;
la cesacin de pagos es u n estado del patrimonio, que se carac-
teriza por la imposibilidad de a t e n d e r las obligaciones de m a n e r a regu-
lar. De modo que la cesacin de pagos (o insolvencia) no se identifica con
el incumplimiento aislado de a l g u n a obligacin: ni con el desequilibrio
entre el activo y el pasivo, p u e s a u n c u a n d o el activo sea superior al pa-
sivo se puede estar en cesacin de pagos si no se tiene liquidez, y vice-
versa p u e d e el pasivo ser superior al activo y no estar en cesacin de pa-
gos, p u e s el pasivo no es exigible.
Pero a los efectos de la accin pauliana del Cdigo Civil, se aplica
esta nocin de insolvencia, o por el contrario, debe identificarse con la
antigua idea del desequilibrio e n t r e activo y pasivo?
La totalidad de la doctrina civilista argentina se inclina por esta l-
tima postura. Es decir, identifica insolvencia con desequilibrio entre ac-
tivo y pasivo; de modo que el negocio revocable es aquel que al causar la
desaparicin de un bien del activo, hace que el pasivo resalte superior a
aqul (o agrave el desequilibrio preexistente) (conf. tambin Tonn).
c) Acreditacin del perjuicio

Explica Tonn que en el Derecho Romano se exiga la acreditacin
del perjuicio concreto, con lo cual el acreedor deba previamente intentar
u n a accin judicial dirigida al cobro de su crdito, y si ella era infructuo-
sa por la insuficiencia de los b i e n e s del deudor, recin q u e d a b a expedita
la accin revocatoria.
Ello no es exigido en el d e r e c h o argentino vigente por ningn texto
positivo, por lo que al acreedor q u e intenta la accin revocatoria le b a s t a
con d e m o s t r a r que el negocio i m p u g n a d o provoc o agrav el desequili-
brio entre activo y pasivo.
d) Quid de los actos onerosos

E n los negocios gratuitos es claro el detrimento que sufre el patri-
monio del deudor, por lo cual si ese negocio p r o d u c e la insolvencia, o
agrava la ya existente, n a d a m s debe p r o b a r s e p a r a que proceda la ac-
cin revocatoria.
La cuestin es m u c h o m s dificultosa en los negocios jurdicos one-
rosos, por c u a n t o a la salida de u n bien del patrimonio del deudor, se
contrapone el ingreso de otro bien que es la contraprestacin a cargo del
cocontratante. Obvio es entonces que si h a habido u n a p e r m u t a de u n
inmueble por otro (de valor semejante), no media d a o alguno.
Pero, donde el t e m a se vuelve a r d u o es en los negocios jurdicos one-
rosos, con prestacin equivalente, pero en los c u a l e s la prestacin reci-
bida por el d e u d o r insolvente es de fcil ocultacin y sustraccin al poder
de agresin de los acreedores. El ejemplo tpico es la compraventa: el
deudor vende u n inmueble, y recibe u n precio en dinero que es el justo y
apropiado a la cosa vendida. Es ste u n acto perjudicial en el sentido
apropiado a la accin pauliana o no lo es?
La cuestin h a sido m u y poco t r a t a d a e n la doctrina civilista nacio-
nal 2 1 , pero sobre todo los italianos y los especialistas en derecho concur-
sal que h a n abordado el tema, condicen en concluir q u e un acto con pres-
taciones recprocas equivalentes, axue fuera seguido de la ocultacin,
dilapidacin o consumicin de la contraprestacin puede causar o agravar
la insolvencia del deudor, por lo que es susceptible de ser impugnado por
la accin revocatoria (conf. entre nosotros Tonn).
Incluso, algunos autores extranjeros consideran que ni siquiera es ne-
cesario probar la posterior ocultacin o consumicin de la contrapresta-
cin. La sola circunstancia de ser "ocultable" la contraprestaci i,. era su-
ficiente p a r a accionar por fraude (Maffei Alberti) 2 2 .
Claro es que, en estos casos, es necesario acreditar el elemento s u b -
jetivo del cocontratante del deudor; es decir, que ste tena conciencia de
que con ese negocio provocaba o agravaba la insolvencia del deudor, tema
al que nos referiremos ms adelante.
Otra tesis sostiene en cambio que, en el caso del acto equivalente,
no procede la accin revocatoria; es que el d a o o perjuicio p a r a el acree-
dor no proviene del acto m i s m o , ya que u n b i e n i n g r e s a al p a t r i m o n i o
- ' Excepcionalmente MOSSET ITURRASPE considera que "El acreedor puede alegar perjuicio
demostrando [...] la enajenacin de u n bien no susceptible de ocultacin, a cambio de otro di-
nero, por ejemplo que se puede fcilmente distraer de la persecucin de los acreedores", aun-
que en ese caso debe "demostrar que ese equivalente que h a ingresado en el patrimonio del
d e u d o r y a no se encuentra en el mismo": op. cit, vol. II, pgs. 1 6 6 / 7 y nota 13 en pg. 167.
22
Tratando de la revocatoria concursal, la CSJN h a dicho "sostener que habiendo mediado
pago en la compraventa ingres u n bien al patrimonio del deudor por otro que sali,..., implica
u n a alteracin al rgimen establecido en materia de concursos, al no considerar suficiente el
conocimiento por el tercero de la situacin del concursado": sentencia del 1 2 / 8 / 1 9 8 6 , JA-,
1988-1-161.
EL FRAUDE 837
del d e u d o r en reemplazo del q u e sale; el perjuicio proviene entonces de

u n a conducta posterior del deudor que normalmente consiste en el ocul-
tamiento o en la prdida del bien que ingres a s u patrimonio 2 3 .
1470. PERJUICIO PROVENIENTE DE LA INFRACCIN

A LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES 2 4
a) Principio de igualdad. Extensin al derecho comn
Nosotros h e m o s sostenido en el n m e r o 1046, q u e el principio de
igualdad de los acreedores no pertenece en exclusividad al derecho con-
cursal, sino que es u n a regla de derecho c o m n 2 5 . E s t a afirmacin en-
cuentra sustento en que el rgimen concursal vigente que es c o m n p a r a
c o m e r c i a n t e s y no c o m e r c i a n t e s impone la calificacin de quiebra
f r a u d u l e n t a p a r a el d e u d o r q u e h u b i e r e efectuado pagos, daciones en
pagos u otorgado preferencias a algn acreedor d e s p u s de conocida la
cesacin de pagos (arts. 2 3 3 y 119) (el f u n d a m e n t o lo expone con agude-
za Kemelmajer de Carlucci). Obviamente, se refiere a pagos efectuados
a n t e s de la declaracin de quiebra, esto es, c u a n d o el sujeto conservaba
la administracin de su patrimonio.
La ley 19.551, derogada, consideraba cmplice del fallido (art. 240,
LC) a quien concurriere a otorgar los actos del artculo 2 3 5 , LC (con lo
que se incluye a quien h u b i e r e recibido pagos, daciones en pago o reci-
bido preferencias siendo conocida o debiendo serlo la cesacin de
pagos) (inc. I 9 ), y el acreedor q u e pacte con el fallido en perjuicio de los
d e m s (inc. 4 a ). Los cmplices e s t a b a n sujetos a las m u y graves sancio-
n e s del artculo 246, LC.
De modo que, m u y mal consejo dara el abogado que repitiera a su
cliente lo que la doctrina suele afirmar, esto es, que el deudor aun insol-
vente p u e d e pagar al acreedor que le venga en g a n a s . Esto no es as en
el derecho argentino: el d e u d o r insolvente debe g u a r d a r la igualdad de
los acreedores, por lo que h a de a b s t e n e r s e de pagar u otorgar preferen-
cias a u n o s acreedores en detrimento de otros.
De ello derivamos que la violacin de la igualdad de los acreedores
puede constituir un perjuicio que tenga relevancia no slo en el plano del
derecho concursal, sino tambin fuera de la quiebra, y habilitar por ende
la accin revocatoria del Cdigo Civil.
Veremos en qu casos.
Este tema lo tratamos tambin en RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Concur-
sa! t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, pg. 127.
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Revocacin de los pagos efectuados
por el deudor concursado", R.D.C.O., 1978-583; TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L.,
1985-E-604; COLOMBET, Claude, "De la regle que l'action paulienne n'est pas recue contre les
paiements", RTDC, 1965-5.
- 5 Conf. MOUNARIO, Alberto D., Tratadode los privilegios, Buenos Aires, 1941, n B 18, pg. 36.
b) Pagos
El artculo 737 dispone: "El pago hecho por el deudor insolvente en
fraude de otros acreedores es de ningn valor".
Para algunos autores los pagos revocables son slo los pagos de
deudas no vencidas y los hechos por medios anormales, esto es, las da-
ciones en pago o pagos por entrega de bienes (en este sentido se pronun-
cia virtualmente la totalidad de la civilstica nacional 26 ); solucin que
parece encontrar sustento en la nota al artculo 961, donde Vlez dice que
son revocables "[...] el pago de deudas no vencidas [...] los pagos de deu-
das vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que
verdaderamente tuvieren".
Nosotros pensamos de manera distinta. Para la determinacin de la
fraudulencia del pago se aplican las mismas reglas que a cualquier otro
acto, de modo que si el pago fue hecho estando el deudor insolvente o la
insolvencia fue producida por el hecho del pago, y el acreedor conoca
esta circunstancia, el pago es revocable. No empece a ello la nota al ar-
ticulo 961: el rgimen jurdico se ha integrado con la Ley de Concursos
que impone el principio de igualdad desde antes de la quiebra y a partir
del conocimiento de la cesacin de pagos.
Por lo dems, no es cierto que el pago no produzca la disminucin del
patrimonio porque al mismo tiempo redime una deuda que lo grava. Dice
bien Kemelmajer de Carlucci que: "El dao de los dems acreedores es
real, y no meramente eventual, por cuanto el patrimonio no debe consi-
derarse iri abstracto, sino in concreto. Si bien es cierto que el patrimonio
se compone de activo y pasivo, no es menos verdadero que el primero
est destinado a satisfacer al segundo, y el deudor que paga a un acree-
dor est disminuyendo una parte de su patrimonio destinada al pago de
todos por igual [...]".
Sealamos finalmente, que la cuestin se ve reducida en su impor-
tancia prctica por la Ley de Concursos, que como se ha dicho ya mu-
chas veces, unifica el rgimen de la insolvencia para comerciantes y no
comerciantes. De modo que los pagos hechos durante el periodo de sos-
pecha (v. infra, n e 1481) son revocables en razn de las reglas de la mis-
ma LC. Con lo que la accin pauliana se aplicara slo a pagos hechos an-
tes del perodo de sospecha (pero ya existiendo la insolvencia, y los
dems recaudos ordinarios de procedencia de la accin revocatoria regu-
lada por el Cdigo Civil).
26
La doctrina nacional dice que el pago no es un acto de disminucin patrimonial, que es
un acto debido, que el acreedor que lo recibe ha atendido a su propio inters sin hacer nada
ilcito. De all la reduccin del art. 737 a los supuestos de pagos de deudas no vencidas, de da-
ciones en pago, del pago de obligaciones naturales, etc.: v. como ejemplo, y con cita de toda la
doctrina, el comentario al art. 737 en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, t. II, pgs. 479
y sigs.
EL FRAUDE 839
c) Constitucin de garantas
Otro caso complejo es el de la constitucin de garantas. La mayor
parte de la doctrina considera que la constitucin de garantas no es re-
vocable c u a n d o se t r a t a de u n a d e u d a nueva, ni c u a n d o se constituye en
garanta de u n a d e u d a vencida.
En principio, coincidimos con que la constitucin de g a r a n t a s por
u n a n u e v a obligacin no es revocable 2 7 .
En c u a n t o a la constitucin de g a r a n t a s en seguridad de obligacio-
nes preexistentes, pero n u e v a s , el t e m a h a venido a ser tratado en el m -
bito concursal por la ley 24.522. Ella declara inoponibles de pleno derecho
a las garantas constituidas en seguridad de crditos originariamente qui-
rografarios no vencidos; por lo tanto no son inoponibles de pleno derecho
las g a r a n t a s constituidas en seguridad de crditos originariamente qui-
rografarios q u e ya estuviesen vencidos.
Pero s t a s podran ser d e c l a r a d a s ineficaces por va de la c o m n -
mente d e n o m i n a d a accin revocatoria concursal, prevista en el artculo
119 de la Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 . Para lo cual sera necesario: (i) que
el d e u d o r h a y a sido declarado en quiebra; (ii) acreditar que el acreedor
conoca la cesacin de pagos del deudor al tiempo de la constitucin de
la n u e v a garanta.
2
1471. FRAUDE DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR
a) Textos legales comprometidos
Para revocar u n acto a ttulo gratuito, b a s t a n los recaudos examinados
h a s t a ahora. Pero "s la accin de los acreedores es dirigida contra un acto
del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deu-
dor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero
con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude" (art. 968).
La n o r m a citada debe c o m p l e m e n t a r s e con las presunciones esta-
blecidas en el artculo siguiente, 969, que dispone: "El nimo del deudor
de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se pre-
sume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en elfraude
del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca
su estado de insolvencia".
Ya dijimos que un tribunal comercial "revoc" un mutuo con garanta hipotecaria, so-
lucin a nuestro juicio equivocada por las razones expuestas en la nota 12. Pero la concesin
de nuevo crdito con garanta real en favor de un insolvente puede comprometer la responsa-
bilidad del financista, especialmente si es un profesional banco, entidad financiera por
concesin abusiva de crdito, materia que se ha estudiado profusamente en nuestro pas y en
el extranjero.
28
Bibliografa especial: TONN, Antonio, "Elfraude pauliano", L.L., 1986-B-917.
b) Fraude del deudor

El primero de los recaudos establecidos por la ley civil resulta ser el
nimo del d e u d o r de defraudar a s u s acreedores, el q u e se p r e s u m e por
s u estado de insolvencia.
Ciertos a u t o r e s extranjeros, p a r t i c u l a r m e n t e franceses, y a l g u n a
a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a argentina, c o n s i d e r a n q u e el nimo defraudato-
rio consiste en la intencin deliberada de perjudicar a los acreedores. Es
decir, se vendra a exigir el dolo del deudor.
En contra de esta corriente de opinin, Salvat dice q u e al acreedor
que i n t e n t a la accin revocatoria, le b a s t a con acreditar el estado de in-
solvencia y q u e e s a insolvencia era conocida por el deudor. Se arguye
p a r a fundar esta conclusin, que la ley no exige precisamente la inten-
cin deliberada de defraudar, pero s la conciencia que el deudor h a de-
bido tener de crear o agravar la insolvencia, y con ello perjudicar a s u s
acreedores, por medio del acto cuya revocacin se pretende (conf. en este
p u n t o Lafaille, Rezznico, Cifuentes, Tonn).
Un p a s o m s da Mosset I t u r r a s p e , c u a n d o a p u n t a q u e el conoci-
miento del estado de insolvencia se p r e s u m e , p u e s nadie p u e d e invocar
razonablemente que no conoce su situacin patrimonial.
En los h e c h o s , c u a n d o se t r a t a de p a t r i m o n i o s de gestin s u m a -
m e n t e compleja (como p u e d e s u c e d e r hoy con g r a n d e s empresas), en al-
g n m o m e n t o p u e d e no tenerse ciertamente conciencia de la propia in-
solvencia. Pero de todos modos, parece razonable q u e la p r u e b a de tal
desconocimiento deba pesar sobre el deudor. Adems, esta solucin en-
c u e n t r a apoyo en la letra del artculo 969, c u a n d o dice que el nimo del
deudor de defraudar a s u s acreedores se presume por su estado de insol-
vencia, y no por su conocimiento de s u estado de insolvencia.
c) Fraude del acreedor

Si el acto fue a ttulo oneroso se exige la complicidad del acreedor en
el fraude. Esa complicidad se p r e s u m e si conoca la insolvencia del deudor.
Segn Borda, la p r e s u n c i n admite p r u e b a en contrario; esto es, el
acreedor podra intentar d e m o s t r a r que, pese a que conoca la insolven-
cia de su cocontratante, no fue s u intencin perjudicar a los acreedores,
y pone como ejemplo el pago de u n a d e u d a vencida o el p r s t a m o hecho
al deudor p a r a s u p e r a r dificultades financieras.
Ya h e m o s visto que el pago de d e u d a vencida es revocable si el acree-
dor conoca el estado de insolvencia (v. supra, nfi 1470 b). En c u a n t o al
m u t u o , no es revocable por no t r a t a r s e de u n acto de enajenacin ni im-
pide el enriquecimiento del patrimonio insolvente.
Ahora bien, s u p o n g a m o s u n a c o m p r a v e n t a celebrada e s t a n d o el
deudor insolvente, pero q u e el deudor realiza con la intencin de recom-
poner s u capital de trabajo (v.gr., u n a e m p r e s a vende inmuebles o roda-
dos no afectados a la produccin, y lo h a c e a precio justo); en este caso
EL FRAUDE 841
el q u e compr los bienes del insolvente podra intentar probar que con
ese acto se entenda no perjudicar a los acreedores, sino que se perse-
gua mejorar la situacin de stos. E s t a posibilidad es importante sobre
todo p a r a morigerar el efecto de la accin con relacin a los actos onero-
sos equivalentes (v. supra, n s 1469 d).
S e a l a m o s finalmente, que en materia concursal no existe esta po-
sibilidad; t r a t n d o s e de u n acto celebrado en perodo de sospecha, b a s t a
con el conocimiento de la cesacin de pagos (art, 119, LC).
d) Sntesis
Advirtase la importancia del juego de las p r e s u n c i o n e s legales.
Aparentemente la ley exige u n nimo defraudatorio en las dos par-
tes del negocio oneroso, q u e consistira en la intencin de perjudicar a
los acreedores.
Pero, de acuerdo con el mismo Cdigo Civil:
el perjuicio se p r e s u m e por la insolvencia, sin que sea necesario
que el acreedor previamente h a y a intentado u n a accin judicial p a r a ex-
cutir los bienes del deudor;
el nimo defraudatorio del deudor se reduce a la mera conciencia
de su insolvencia;
la p r u e b a del desconocimiento de la propia insolvencia est a car-
go del deudor;
el nimo defraudatorio del tercero, se p r e s u m e si conoca que la
contraparte estaba en situacin de insolvencia.
E n r e s u m e n , el acreedor que i n t e n t a u n a accin revocatoria respec-
to de u n acto oneroso, debe probar que el acto provocaba la insolvencia
de su deudor, o agravaba la ya existente, y que esto lo saba el tercero que
contrat con l.
1472. LEGITIMADOS ACTIVOS

a) Texto legal
El artculo 961 dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar
la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
b) Quid de los acreedores privilegiados

Por u n simple razonamiento a contrario sensu, la primera doctrina
nacional entendi que la accin revocatoria slo proceda en favor de los
acreedores quirografarios, excluyendo por ende a los privilegiados y a los
provistos de derechos reales de g a r a n t a (hipoteca o prenda) (Machado,
Segovia, De Gsperi).
Sin embargo, esa opinin h a q u e d a d o a b a n d o n a d a , p u e s los a u t o -
res m o d e r n o s coinciden en s e a l a r q u e compete la accin t a m b i n a los
acreedores privilegiados y con derecho real de garanta, si acreditan la exis-

tencia de perjuicio (conf. Lafaille, Llambas, Borda, Mosset Iturraspe).
c) Acreedores condicionales y a plazo

Como en el mbito de la accin de simulacin (v. supra, n s 1436), la
legitimacin debe ser reconocida a todo aquel q u e tenga u n a expectativa
patrimonial a h a c e r valer sobre el patrimonio del deudor.
Por ello, e s t n legitimados los acreedores condicionales y a plazo
(conf. Borda, Mosset Iturraspe).
Claro q u e siempre q u e el crdito tenga c a u s a anterior al acto impug-
nado.
1473. LEGITIMADOS PASIVOS

Si el acto i m p u g n a d o es bilateral, la accin h a de i n t e n t a r s e contra
a m b a s p a r t e s del negocio jurdico, por lo q u e se constituye u n litiscon-
sorcio pasivo necesario.
b) Subadquirentes
El artculo 970 dice que: "Si la persona a favor de la cual el deudor
hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmiti-
do a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acree-
dores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya
verificado por un ttulo gratuito. Sifuese por ttulo oneroso, slo en el caso
que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude".
De ello resulta q u e p a r a q u e proceda la accin contra u n s u b a d q u i -
rente, vuelve a distinguirse entre negocio gratuito y oneroso; pero con la
advertencia de que la ley se refiere aqu al acto celebrado entre el tercero
y el s u b a d q u i r e n t e .
Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a ttulo gratuito, p a r a
que la accin triunfe b a s t a con q u e se r e n a n los r e c a u d o s de admisin
c o n t r a el q u e c o n t r a t d i r e c t a m e n t e con el d e u d o r (en o t r a s p a l a b r a s ,
q u e el primer negocio t a m b i n fuere a ttulo gratuito, o q u e siendo a t-
tulo oneroso el a d q u i r e n t e h a y a tenido conocimiento de la insolvencia
del enajenante).
Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a ttulo oneroso, es ne-
cesario a d e m s de los requisitos de procedencia contra el q u e contrat
directamente con el deudor q u e el s u b a d q u i r e n t e tambin h u b i e r a co-
nocido la insolvencia del deudor.
1474. PARALIZACIN DE LA ACCIN POR EL DEMANDADO

El artculo 9 6 6 autoriza al tercero a quien h u b i e s e n p a s a d o los bie-
n e s del deudor, p a r a "[...] hacer cesar la accin de los acreedores, satis-
EL FRAUDE 843
faciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas su-

ficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor
no alcanzaren a satisfacerlos".
Este derecho lo tiene t a m b i n el s u b a d q u i r e n t e d e m a n d a d o , y se
justifica e n q u e la accin revocatoria no persigue la declaracin de n u -
lidad del acto, el cual es vlido a u n q u e inoponible, e inoponible slo fren-
te a los acreedores que ejercen la accin. De modo que el inters de los
acreedores se limita al monto de s u s acreencias; a s e g u r a d o ste no tiene
fundamento c o n t i n u a r con la accin.
1475. EFECTOS DE LA ACCLN 29

Hemos sealado a n t e s q u e la accin revocatoria no persigue la a n u -
lacin del negocio jurdico a c t u a d o por el deudor, sino exclusivamente la
declaracin de ser inoponible al acreedor o acreedores que h a n ejercido
la accin. El mismo efecto persigue la accin de declaracin de ineficacia
del derecho concursal.
De a c u e r d o con ello, la admisin de la accin beneficia slo a los
acreedores que la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (art. 965)
(en cambio, en la accin c o n c u r s a l se beneficia a todos los acreedores
p u e s el bien, objeto del negocio jurdico revocado, queda comprendido en
el desapoderamiento).
De all que podrn h a c e r enajenar forzadamente el bien o los bienes
comprendidos en la accin, p a r a h a c e r efectivas s u s acreencias, y si h u -
biere algn saldo pertenecer al tercero que h a c o n t r a t a d o con el deudor,
ya que entre ellos el acto sigue siendo vlido y eficaz.
1476. RESPONSABILLDAD DEL TERCERO

De lo expuesto en el nmero precedente, resulta que la consecuencia
de la inoponibilidad es que el que contrat con el deudor, posibilitando el
fraude, debe restituir los bienes recibidos como consecuencia del acto re-
vocado, para que los acreedores p u e d a n hacer efectivos s u s crditos sobre
el producido de la venta forzada de tales bienes.
Adems, la ley impone al tercero que la restitucin se h a g a con to-
dos s u s frutos como poseedor de m a l a fe (art. 971).
El precepto se refiere al tercero de mala fe, esto es, al que contrat con
el deudor conociendo su insolvencia. El alcanzado por u n a accin revoca-
29
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Naturalezajuridica del acto fraudulento",
L.L., 18-669; COBEAS, Ricardo J., "Efectos de la accin pauliana. Inoponibilidad del acto
fraudulento". Revista Notarial n 8 725, pg. 1011.
toria siendo de b u e n a fe (supuesto q u e slo puede darse tratndose de

u n negocio a titulo gratuito) no debe los frutos (conf. Borda), sino desde que
h a sido notificado de la d e m a n d a (art. 2433).
b) Imposibilidad
Si la restitucin en especie fuese imposible, por h a b e r pasado los bie-
nes a u n subadquirente de b u e n a fe, respecto del cual no prosperase la ac-
cin revocatoria, el que contrat de mala fe con el deudor debe indemnizar
a los acreedores los d a o s y perjuicios sufridos por stos (art. 972).
Esta responsabilidad se atribuye a quien adquiri de mala fe. Pero qu
sucede con el adquirente a ttulo gratuito y de b u e n a fe: ste responde slo
en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido
de la enajenacin de la cosa o del bien recibido a ttulo gratuito del deudor
insolvente (conf. Llambas).
30
1477. COMPARACIN CON LA ACCIN DE SIMULACIN
E n a l g u n a poca de la evolucin de l a s acciones integrativas del pa-
trimonio, p u d o no h a b e r sido clara la distincin entre a m b a s acciones.
Hoy la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a las h a n perfilado con
a b s o l u t a claridad e independencia recproca.
As, se seala que:
la accin de simulacin p r e t e n d e a n u l a r u n acto ostensiblemente
simulado p a r a que ste no produzca s u s efectos, y s lo h a g a el acto real,
si lo hay, o no h a y a efecto alguno si se trata de simulacin absoluta. La
accin revocatoria se dirige siempre contra u n acto real, pero perjudicial:
la accin de simulacin persigue la nulidad de u n negocio jurdico.
La accin revocatoria pretende la declaracin de inoponibilidad;
la accin de simulacin, al a n u l a r u n negocio, beneficia por igual
a todos los acreedores. La revocatoria del derecho civil beneficia slo a los
acreedores q u e la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (salvo,
reiteramos, q u e se ejerza la accin revocatoria en la quiebra, q u e bene-
ficia a todos los acreedores);
no s o n r e c a u d o s de la accin de simulacin q u e el crdito de
quien la intenta sea de fecha anterior al acto, ni q u e el acto haya provo-
cado o agravado la insolvencia;
los plazos de prescripcin son distintos.
Pero, como ya h e m o s sealado, como m u c h a s veces los acreedores
p u e d e n no saber si el acto es real y fraudulento, o simulado, a m b a s ac-
ciones p u e d e n ejercerse a c u m u l a d a m e n t e . Lo mismo, en el s u p u e s t o de
quiebra del deudor.
?0
Bibliografa especial: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Las acciones pauliana y de
simulacin", L.L., 1 9 8 9 - 0 3 0 4 ; AMBROSIO, Antonio, 'Teora unitaria del fraude en los negocios
jurdicos", J.A., 54-476; DAZ, A.M., "El ejercicio simultneo, en forma subsidiaria, de las
acciones de simulacin y fraude", J.A., 54-sec. doct. 60.
EL FRAUDE 845
1478. ACCIN REVOCATORIA Y CONCURSO PREVENTIVO 31

La apertura del concurso preventivo produce la suspensin del tr-
mite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (art.
21, Inc. l g , LC).
Se aplica esa suspensin a la accin revocatoria en trmite?
Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci y con los autores ex-
tranjeros que ella cita, en la solucin negativa. La pauliana no es es-
trictamente, dice la autora citada, u n a accin contra el deudor; no
tiende a despedazar su patrimonio, sino precisamente a recompo-
nerlo; y la pretensin que se endereza a travs de la accin pauliana
no puede ser sometida a reconocimiento por el juez del concurso por
la va de la verificacin de crditos que organiza la LC a partir del ar-
tculo 32.
Por lo tanto, la accin revocatoria'civil no se suspende por la aper-
tura del concurso preventivo del deudor.
1479. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN 32

El artculo 4033 dispone: "La accin de los acreedores para pedir la
revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus
derechos, se prescribe por un ao, contado desde el da en que el acto tuvo
lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho".
Argaars sostiene que la primera hiptesis casi no tiene mbito de
aplicacin, pues es muy improbable que el acreedor haya conocido el
acto desde el mismo da de su celebracin.
Pero la cuestin dificultosa es: quin debe probar cundo se produjo
el conocimiento del hecho? Segn Argaars, "al demandado que se ampa-
ra en la prescripcin le incumbira la contraprueba de que el accionante co-
noci el hecho con anterioridad al tiempo de la prescripcin [...]", aceptando
que esa prueba puede consistir en la notoriedad del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia, fijada en casos ya muy antiguos, se
ha inclinado por sostener que el plazo de prescripcin se computa desde
el da en que se realiz el acto impugnado; si el acreedor pretende que lo co-
noci con posterioridad, le incumbe la carga de la prueba 33.
-' Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso
preventivo", L.L., 1 9 9 8 - D - 9 7 8 ; P O R C E L L I , Luis A., "Las acciones de simulacin y pauliana frente
al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; "Improcedencia de las acciones de simulacin y
pauliana dentro del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184; "Accin revocatoria
pauliana en la ley 24.522 y su prescripcin liberatoria", L.L., 1998-C-994.
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966,
pgs. 224 y sigs.
33
CCiv.2 9 Cap., 1 8 / 1 2 / 1 9 4 0 , J.A., 73-53; C 2 9 La Plata, 3 1 / 5 / 1 9 3 8 , L.L., 11-159; STSan-
t a F e , 4 / 7 / 1 9 3 9 , L.L., 15-222.

El t r a t a m i e n t o del fraude p a u l i a n o en el Proyecto de Cdigo Civil su-
pera las observaciones que se h a n hecho al Cdigo vigente.
En particular incluye como actos susceptibles de ser a t a c a d o s las
r e n u n c i a s al ejercicio de derechos o facultades con los que el deudor h u -
biese podido mejorar su estado de fortuna (art. 333).
Y especifica con absoluta claridad que la sancin p a r a el acto frau-
dulento es la inoponibidad, que se declara exclusivamente en inters de
los acreedores que la h a n ejercido y h a s t a el importe de s u s respectivos
crditos (art. 338).
Adems esclarece que el requisito que habilita la accin c u a n d o se
trata de actos onerosos no es el fraude o consiumfraudis, sino el cono-
cimiento que u n a de las partes h a tenido de que el acto provocaba o agra-
vaba la insolvencia de su cocontratante (art. 335).
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES

EN LA QUIEBRA 3 4
1480. INTRODUCCIN
C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a en situacin de cesacin de pagos,
el rgimenjurdico i n s t r u m e n t a la quiebra, procedimiento de liquidacin
colectiva del patrimonio de quien h a cesado en s u s pagos, destinado a
satisfacer a s u s acreedores a prorrata de s u s crditos.
Desde los mismos albores del derecho concursal, se h a n organizado
acciones destinadas a la integracin del patrimonio del fallido, y que por lo
tanto afectan a actos otorgados con anterioridad a la declaracin de falen-
cia. Es que, como dice Provinciali, en el prrafo al que ya hicimos referencia,
la cesacin de pagos no aparece de u n momento a otro, sino que hay u n
cierto periodo que puede ser calificado como de "incubacin" de la falencia,
en la cual el sujeto advierte las dificultades por las que est pasando y trata
,4
Bibliografa especial: FERNNDEZ, Raymundo, Fundamentos de laquiebrtx Buenos Aires,
1937, Cuarta Parte, pgs. 909 y sigs.; MiguEL, J u a n L., Retroaccinenlaquiebra, BuenosAires.
1984: GARAGUSO, Horacio Pablo, Ineficacia concursal BuenosAires, 1981; CMARA, Hctor, El
concurso preventivo y la quiebra, vol. III, Buenos Aires, 1982, Cap. XL, pgs. 2103 y sigs.:
MAFFA, Osvaldo J., Derecho concursal, vol. III, Buenos Aires, 1988, Cap. XXXII, pgs. 563 y
sigs.; BERGEL, Salvador Daro, "Periodo de sospecha y accin revocatoria concursal", R.D.C.O..
1971-565; DAYENOFF, David Elbio, "Accin revocatoria concursal", L.L., 1986-B-757; para la
jurisprudencia, v. la resea de AMADEO, J o s Luis, "Ineficacia concursal", J.A., 1988-1-979.
Para el tratamiento del tema en la ley vigente 24.522 ver: RIVERA, Julio Csar, Instituciones de
Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, cap. XII, a partir de pg. 109:
MALDONADO, Csar, "Accin de ineficacia o llamada revocatoria concursal. Requisitos p a r a su
procedencia", L.L.C, 1998-1049; BERGEL - PAOLANTONIO, "La ineficacia concursal en la ley
24.522", RDPC, 11-115; ROITMAN, Horacio, "Autorizacin para el ejercicio de las acciones
revocatoria y de responsabilidad de terceros", J.A., 11 / 9 / 1 9 9 6 .
EL FRAUDE 847
de sortearlas, a veces con medios sensatos, pero en m u c h a s otras oportuni-

dades, arriesgando en exceso su capital, dando garantas a sus acreedores
quirografarios para hacerse de dinero lquido o, lisa y llanamente, para evitar
la agresin de los acreedores. Todos esos actos, medie o no real intencin de
perjudicar a los acreedores, c a e n bajo los efectos retroactivos de la quie-
bra; a u n q u e n a t u r a l m e n t e h a b r distintas soluciones y alcances de esa
retroaccin segn las diversas c o n d u c t a s comprobables.
Antes de avanzar e n la breve exgesis de la LC, es preciso d e s t a c a r
que Maffa h a sealado m s de veinte diferencias entre las dos acciones,
a l g u n a s relevantes y otras m e n o s significativas; y por ello considera que
se t r a t a de dos acciones a b s o l u t a m e n t e diferentes.
Al respecto cabe afirmar que:
a m b a s son medios que el ordenamiento pone a disposicin de los
acreedores como u n modo de integrar el patrimonio del deudor insolvente;
en a m b o s s u p u e s t o s se persigue la declaracin de inoponibilidad
del negocio jurdico de q u e se trate, el que sigue siendo eficaz entre las
partes.
Es decir que, en esencia, se a p r e h e n d e el mismo fenmeno y se per-
sigue el mismo efecto.
Pero, sin d u d a existen diferencias de rgimen q u e son significativas,
que se irn sealando a lo largo del anlisis de la LC, y que sobre todo ali-
geran a la accin concursal de la carga subjetiva del "fraude del deudor y del
acreedor".
1481. PERODO DE SOSPECHA

El perodo de sospecha es aquel lapso que se extiende entre la fecha
de la quiebra y el da q u e se determina como inicio de la cesacin de pa-
gos. Cabe acotar que en n u e s t r o s i s t e m a legal, la fecha de cesacin de
pagos es fijada por el juez, pero no puede retrotraerse m s de dos a o s
contados a partir de la fecha de la declaracin de quiebra o la presenta-
cin del concurso preventivo si ste precedi a la quiebra (art. 116, LC).
1482. INEFICACIA CONCURSAL

a) Enumeracin de supuestos contemplados en la LC
La trascendencia del perodo de sospecha radica en que los actos ce-
lebrados por el deudor en ese tiempo son susceptibles de ser declarados
ineficaces, en los trminos de los artculos 118 y 119, LC.
El actual artculo 118, de la ley 24.522, establece que son ineficaces
de pleno derecho: los actos a ttulo gratuito, el pago anticipado de d e u d a s
cuyo vencimiento s e g n el ttulo deba producirse en el da de la quiebra
o con posterioridad; la constitucin de hipoteca o p r e n d a o cualquier otra
preferencia, respecto de obligacin no vencida q u e originariamente no
tena esa garanta.
Y el artculo 119 dispone: "Los d e m s actos perjudiciales p a r a los

acreedores, otorgados e n perodo de s o s p e c h a p u e d e n ser declarados
ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebr el acto con el fa-
llido tena conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor".
35
h) Concepto de ineficacia
S e a l a m o s t a m b i n que la ineficacia a que se refiere la Ley de Con-
c u r s o s es la ineficacia en sentido estricto, esto es, como privacin de
efectos de u n acto vlido frente a determinados sujetos terceros al nego-
cio; es decir, lo que se conoce como inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXTV).
En este p u n t o existe virtual coincidencia doctrinaria y j u r i s p r u d e n -
cial 36 ; de modo que, si la quiebra concluye por c u a l q u i e r a de los meca-
n i s m o s previstos por la LC, el acto recobra su plena eficacia.
1483. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS INEFICACES

Ya h e m o s visto c u l e s son los actos que p u e d e n ser considerados
hechos en fraude a los acreedores (v. supra, n s 1464). Analizaremos aho-
ra la m i s m a cuestin con las p a r t i c u l a r i d a d e s q u e p r e s e n t a c u a n d o el
deudor se e n c u e n t r a en quiebra.
a) Acto vlido
Los actos nulos no p u e d e n ser declarados ineficaces; expresada la
nulidad por el tribunal el acto no tiene eficacia entre las partes ni, menos
a n , frente a terceros.
Sin perjuicio de ello, la accin tendiente a la declaracin de inefica-
cia p u e d e a c u m u l a r s e a u n a accin de nulidad (v.gr., por simulacin),
segn h a sido ya visto; regla que se aplica tambin en materia concursal.
37
b) Que cause perjuicio a los acreedores
La exigencia de q u e el acto cuestionado c a u s e perjuicio a los acree-
dores es indiscutida c u a n d o se analiza la accin p a u l i a n a del Cdigo Ci-
vil, como ya lo h e m o s estudiado (v. supra, n- 1469).
La cuestin d a b a lugar a debate en el rea concursal. Pero la ley
24.522 prev expresamente que el acto susceptible de ser declarado inefi-
caz h a de h a b e r c a u s a d o perjuicio a los acreedores (art. 119, 1er. prr.) y
adems establece: "El tercero debe probar que el acto no caus perjuicio".
35
Bibliografa especial: BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad,
impugnacin, revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria
concursal", R.D.C.O., 1970-685; FARGOSI, Horacio P., "La nocin de actos ineficaces y el
Anteproyecto de Ley de Concursos mercantiles", L.L., 140-281.
?6
Conf. CCiv. y Com. La Pampa, Sala l 3 , 12/9/1983, J.A., 1984-11-353.
l7
- Bibliografa especial: MAFFEI ALBERTI, Alberto, /! danno nclla revocatoria, Padova, 1970.
EL FRAUDE 849
d) Otorgamiento anterior a la quiebra

Esto significa dos cosas:
que no puede haber negocios jurdicos impugnables por esta va
mientras no haya quiebra; no hay pues, actos inoponibles en el concurso
preventivo (salvo, naturalmente, que algn acreedor intente individual-
mente la accin pauliana del Cdigo Civil; ya hemos dicho que la revo-
catoria civil no se suspende por la apertura del concurso preventivo);
que los negocios deben haber sido otorgados en el perodo de sos-
pecha. Segn nuestro juicio, los actos ejecutados en el perodo de sos-
pecha, pero cuya causa se encuentra antes del inicio del mismo (como
una venta que se escritura en el perodo de sospecha, pero en cumpli-
miento de un boleto anterior) no son susceptibles de ser declarados ine-
ficaces por los mecanismos previstos por la LC;
en cambio no es requisito que los crditos sean de fecha anterior
al acto impugnado, como lo es en la accin pauliana.
e) En los casos del artculo 119, LC, que el tercero haya conocido
la cesacin de pagos de su cocontratante
El recaudo que en el Cdigo Civil se expresa a travs de la locucin
latina consiliumfraudis, se resume en el rgimen concursal en el cono-
cimiento de la cesacin de pagos.
Al respecto, debemos decir:
que para los supuestos de declaracin de ineficacia de pleno de-
recho del artculo 118, LC, ni siquiera es necesario el conocimiento de la
cesacin de pagos;
que la prueba del conocimiento de la cesacin de pagos recae so-
bre quien ejerce la accin 3S, para lo cual puede recurrirse a cualquier
medio de prueba, incluso presunciones, las que constituyen normal-
mente el medio ms apropiado, pues la prueba directa es de casi impo-
sible obtencin 39;
es suficiente para revocar el acto que el tercero haya debido tener
conocimiento de la cesacin de pagos, empleando la diligencia debida 40;
en la prctica, la prueba no es directa, es decir, no pretende acre-
ditar que el tercero conoca el estado de cesacin de pagos tomado ello
en su acepcin tcnica sino que el deudor haba incurrido en alguno
o algunos de los hechos reveladores de la cesacin de pagos (enumerados
por el art. 79, LC), y ello era conocido por el cocontratante (conf. Forastieri).
38
CCiv. Com. Mcdes, Sala2 9 , 7/3/1985, JA., 1985-IV-439; CNCom., SalaA, 28/5/1984,
JA., 1987-IV-738; id., SalaC, 8/3/1982, E.D., 99-204; bibliografa especial: FORASTIERI, Juan
Carlos, "La prueba del conocimiento del estado de cesacin de pagos", JA., 1983-1-747.
39
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470; id., SalaA, 28/5/1984, JA., 1987-IV-738.
40
CNCom., Sala D, 28/4/1988, L.L., 1988-E-5; en el caso se trataba de una entidad fi-
nanciera que haba otorgado un mutuo a una sociedad sin haber adoptado los mnimos re-
caudos para tomar conocimiento de su situacin financiera. La doctrina sobre el conocimiento
de la cesacin de pagos es adecuada, pero es errado haber "revocado un mutuo" que no cons-
tituye acto de enajenacin, ni abdicacin de un derecho o facultad.
Pero, no existe n i n g u n a p r e s u n c i n de m a l a fe respecto de los actos

celebrados d u r a n t e el perodo de sospecha, como equivocadamente se
sostuvo en u n a sentencia 41 ; tal presuncin no establecida por laLC ni
por el Cdigo Civil, importara invertir la carga probatoria, poniendo a
cargo del c o n t r a t a n t e in bonis la p r u e b a de u n hecho negativo el des-
conocimiento de la cesacin de pagos de s u cocontratante virtualmen-
te imposible.
1484. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INEFICACIA CONCURSAL

En la accin pauliana, s e g n h e m o s visto, el resultado de la accin
favorece slo al acreedor que la h a intentado exitosamente, y h a s t a el im-
porte de su crdito (art. 965).
En cambio, la inoponibilidad declarada en el c o n c u r s o favorece a la
m a s a . De all que el producido del bien objeto del negocio jurdico decla-
rado ineficaz q u e d a sujeto al desapoderamiento e ingresa a la m a s a ac-
tiva del c o n c u r s o (art. 123).
La contraparte in bonis del acto declarado ineficaz deber ser admitido
al pasivo de la quiebra, por el importe de su contraprestacin. Cabe acotar
que si bien la ley vigente no prev sanciones para el "cmplice", de todos mo-
dos, establece como sancin, p a r a los terceros que h a y a n participado do-
losamente en actos de disminucin del activo o exageracin del pasivo, la
privacin de legitimacin para reclamar cualquier derecho en el concurso
(art. 173, 2do. prr.). Es decir que no basta con la revocacin del negocio por
conocimiento de la cesacin de pagos, pues ese acto se sigue considerando
vlido entre las partes del mismo (fallido y cocontratante).
La LC no prev la posibilidad de que el tercero p u e d a paralizar la ac-
cin concursal, como lo autoriza el artculo 966 del Cdigo Civil, p u e s la
medida de la accin no est d a d a por el inters de algn acreedor que la
intente, sino que como se h a dicho beneficia a todos los acreedores.
De modo que la n i c a forma que tendra el tercero de paralizar la accin,
sera satisfaciendo todos los crditos que existan en la quiebra 4 2 .
1485. SITUACIN DE LOS SUBADQUIRENTES

No existiendo en la LC disposiciones que se refieran a la situacin de
los subadquirentes, resultan aplicables las reglas del Cdigo Civil previstas
para la accin pauliana (contra Maffa, quien sostiene que en este caso debe
accionarse por la va pauliana y no por la concursal).
41
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470.
42
Ello pone otro problema que es si mediante el pago por tercero se puede concluir la quie-
bra. Desde nuestro punto de vista, no hay inconveniente para ello. El examen detallado del
punto es propio del derecho de quiebras.
43
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Ineficacia concursal: situacin de los subad-
quirentes", L.L., 1984-B-1031.
EL FRAUDE 851
De modo que para que proceda la declaracin de ineficacia en los tr-

minos del artculo 119, LC, contra el subadquirente es necesario que:
la accin resulte procedente contra el primer adquirente, por h a -
ber tenido ste conocimiento de la cesacin de pagos;
el s u b a d q u i r e n t e h a y a recibido la cosa por ttulo gratuito;
y que, si la recibi por ttulo oneroso, h a y a conocido la cesacin
de pagos del primer enajenante, posteriormente fallido.
En c u a n t o a la declaracin de ineficacia del artculo 118, LC, en par-
ticular la relativa a los actos a ttulo gratuito, slo p u e d e hacerse valer
frente al s u b a d q u i r e n t e si ste tambin la recibi a ttulo gratuito. Y si la
s e g u n d a enajenacin fue a ttulo oneroso, p a r a vencer al s u b a d q u i r e n t e
es necesario probar que l conoci la cesacin de pagos del primer ena-
j e n a n t e , con lo que la cuestin se s u b s u m e en el artculo 119, LC.
1486. CADUCIDAD DE LA ACCIN

La ley 24.522 dispone, en su artculo 124, que la declaracin de ine-
ficacia de pleno derecho (art. 118) y la accin de declaracin de ineficacia,
por conocimiento de la cesacin de pagos (art. 119), c a d u c a n a los tres
aos contados desde la fecha de declaracin de la quiebra.
1487. ACCIN PAULIANA EN LA QUIEBRA

La accin p a u l i a n a regulada por el Cdigo Civil p u e d e ser ejercida
a u n m e d i a n d o quiebra. Ella p u e d e ser i n t e n t a d a o c o n t i n u a d a por los
acreedores d e s p u s de h a b e r intimado al sndico de la quiebra para q u e
la inicie o prosiga en el trmino de treinta das. En a m b o s casos, si se de-
clara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de s u s gas-
tos y a u n a preferencia especial sobre los bienes recuperados, que deter-
mina el j u e z entre la tercera y la dcima parte del producto de stos, con
lmite en el monto de su crdito (art. 120, LC).
CAPTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS i
I. DE LA INEFICACIA DE LOS
ACTOS JURDICOS EN GENERAL
1488. INTRODUCCIN
En el estado actual de la evolucin de la ciencia jurdica, la teora de
la nulidad de los actos jurdicos debe ser ubicada en el contexto de la ine-
ficacia negocial, que es u n concepto m s amplio y del cual la nulidad par-
ticipa, con determinadas caractersticas. Vale decir, la nulidad tiene u n
contenido de ineficacia latente, pero no es la n i c a ineficacia que p u e d a
afectar a u n acto o negocio jurdico.
Corresponde, entonces, comenzar por e s t u d i a r el concepto genrico
de ineficacia; pero p a r a ello, debemos partir de otro concepto a n a n t e -
rior: el de la eficacia. Pues la ineficacia es, p u r a y simplemente, falta de
eficacia.
Partiendo de esta idea, en la exposicin de la materia seguiremos el
siguiente orden: como p u n t o de partida analizaremos el concepto de efi-
cacia de los actos jurdicos, p a r a luego estudiar s u derivacin negativa
que es la ineficacia, e x a m i n a n d o f u n d a m e n t a l m e n t e el alcance de esta
ltima nocin, s u s principales s u p u e s t o s y, en especial, la nulidad.
1
Bibliografa general: LLAMBAS, Jorge J., Efectos delanulidadydelaanulacindelos actos
jurdicos, Buenos Aires, 1953: LLOVERS DE RKSK, Mara Emilia, Tratado terico-prctico de las
nulidades, BuenosAires, 1985: NIETO BLANC, ErnestoE., Nulidadenlos actosjurdicos, Buenos
Aires, 1971: ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actosjurdicos, Buenos Aires,
1986: LUTZESCO, Georges, Teora y prctica de las nulidades, trad. de J u a n Homero S n c h e z y
Julio Lpez de la Cerda, 4 a ed., Mxico, 1978; IONASCO, Trajan - BARASCH, Eugne, Laconception
de la nullit des actes juridiques dans le droit civil socialiste roumain, Bucarest-Paris, 1978;
LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "De la nulidad de los actos jurdicos", Revista Lecciones y
Ensayos, a o s 1 9 6 0 / 1 9 6 1 , n 9 19; MOYANO, J u a n A., Efectos de las nulidades de los actos
jurdicos, Buenos Aires, 1932; ALTERINI - CORNA - ANGELANI - VZQUEZ, "Hacia u n a teora general
de las ineficacias", E.D., 172-942; FERNNDEZ ESPINAR, G., "Consideraciones en torno a la
conversin de los negocios jurdicos nulos en sede de teora general de ineficacia negocial",
RDP, 1995-327; GANDOLFI, Giuseppe, "Ancora sulla conversione del contratto invalido (e a
Proposito di u n a recente monografa)", RDC 1996-429; LPEZ MESA, Marcelo, "Ineficacia y
nulidad de los actosjurdicos y procesales", L.L., 1999-D-1291.
1489. EFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS. CONCEPTO

Para e n t e n d e r el concepto de eficacia, d e b e m o s r e m o n t a r n o s , toda-
va, a otro concepto previo: el de acto o negocio jurdico, p u e s la eficacia
no es u n a nocin a u t n o m a o s u s t a n t i v a sino adjetiva o derivada, que
aplicamos a h o r a a ese concepto de acto jurdico.
Hemos dicho antes (v. supra, n s 1115), que el negocio jurdico es aquel
acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata la produccin de
u n efecto jurdico. Efecto que se produce porque es querido por las par-
tes, y en c u a n t o no sea ilcito (ni contrario a la moral y b u e n a s costum-
bres) es reconocido por la ley. E s a a p t i t u d del negocio p a r a producir los
efectos q u e r i d o s por las p a r t e s se denomina eficacia.
1490. ASPECTO ESTTICO DE LA EFICACIA

Desde este ngulo se analiza si el negocio es apto como fuente de la
relacin jurdica y c a p t a la eficacia para crearla.
De esta forma, si al otorgarse el acto se lo hizo conforme a la ley y cum-
pliendo los requisitos que ella exige (haber sido otorgado por sujeto capaz,
tener c a u s a y objeto lcitos, satisfacer la forma requerida), el acto produce
los efectos que las p a r t e s persiguieron al celebrarlo (arts. 9 4 4 y 1197).
Desde esta perspectiva de anlisis, se a p u n t a al m o m e n t o de forma-
cin del negocio, de su gnesis.
1491. ASPECTO DINMICO DE LA EFICACIA

En este sentido, interesa si la relacin jurdica ya constituida id-
n e a m e n t e por el negocio c o n t i n a realizando p l e n a m e n t e los fines que
persiguieron las partes al celebrar el acto.
Desde esta otra perspectiva de anlisis, se alude al desenvolvimien-
to ulterior del negocio; no a su nacimiento sino a la e t a p a funcional, pu-
diendo observarse que u n negocio vlido y p l e n a m e n t e eficaz, puede lue-
go perder esa eficacia. Lo que p u e d e suceder por c a u s a s sobrevinientes
y objetivas, q u e impiden que las partes satisfagan los fines que se pro-
pusieron al otorgarlo, o p o r q u e esos fines se convirtieron en contrarios a
la ley (conf. Zannoni).
Un ejemplo p u e d e aclarar la idea: u n a p e r s o n a alquila u n a estacin
de venta de nafta, pero como consecuencia de la guerra, la distribucin
y venta del combustible es monopolizada por el Estado. El negocio jur-
dico locacin, vlido sin d u d a s , no puede cumplir s u finalidad, y por ello
el locatario podra solicitar s u rescisin; vale decir, deja de ser eficaz por
u n a c i r c u n s t a n c i a sobreviniente.
1492. VALIDEZ Y EFICACIA

Debe advertirse q u e el concepto de validez n o s e c o n t r a p o n e al de
eficacia. La eficacia s u p o n e validez del negocio.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS 855
Dijimos en el prrafo anterior, que si el acto se otorg con licitud y

conforme a los requisitos que la ley exige, ese acto jurdico es vlido.
Y lo normal y ordinario es que u n acto vlido sea eficaz. Pero p u e d e
s u c e d e r q u e u n acto j u r d i c o vlido no p r o d u z c a s u s efectos, s e a ine-
ficaz. Por ejemplo: el t e s t a m e n t o v l i d a m e n t e otorgado m i e n t r a s el
t e s t a d o r n o fallezca (art. 947); o en los c a s o s de revocacin, rescisin
y resolucin, s u p u e s t o s s t o s q u e se refieren a a c t o s vlidos q u e de-
vienen ineficaces.
Con esta precaucin, es que en el p u n t o anterior se distingui entre
la eficacia e s t t i c a y d i n m i c a del negocio. Pues la eficacia esttica se
identifica p r i m a r i a m e n t e con la validez del acto jurdico (idoneidad es-
t r u c t u r a l ) , m i e n t r a s q u e la eficacia dinmica, p a r t i e n d o de la validez,
toma en c u e n t a la idoneidad funcional del negocio.
2
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
1493. CONCEPTO
a) Nocin vulgar
Como derivacin negativa de la eficacia se nos h a c e presente la no-
cin de ineficacia.
En el lenguaje corriente y a u n etimolgicamente, ineficacia significa
falta de efectos.
b) Nocin jurdica
En sentido jurdico, la ineficacia es, genricamente, privacin o dis-
m i n u c i n de los efectos propios del negocio jurdico, vale decir, de los
efectos que las partes persiguen de m a n e r a inmediata al otorgarlo. Ello
como principio.
Con este alcance, la ineficacia jurdica no impide que el acto produzca
otros efectos (que actan por va supletoria) dispuestos por la ley, a u n q u e
no deseados por las partes. As, en materia de nulidades, el artculo 1056
dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los he-
chos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos
sobre el p u n t o m s adelante al t r a t a r el concepto de nulidad).
- Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos - Parte
General Buenos Aires, 1975, n 9 34, pgs. 3 5 7 y sigs.; NIETO BLANC, Ernesto E., "Ineficacia y
nulidad", E.D., 116-725; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "Frustracin, nulidad e inoponibilidad
de los actos jurdicos", L.L., 1987-D-l 154; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La ineficacia de
los actos jurdicos", E.D., 110-923; FERRARA SANTAMARA, Inejjicacia e Inopponibilita, Napoli,
1939.
La ineficacia es p u e s , u n concepto jurdico amplio, que a b a r c a di-

versas situaciones en las que los actos carecen de valor, fuerza o eficien-
cia p a r a lograr s u s efectos propios.
c) Tipos
Sucede que la ineficacia de los actos jurdicos p u e d e tener orgenes
m u y variados. Por u n lado, podemos distinguir aquellas causales de ine-
ficacia que provienen de vicios existentes en el m o m e n t o mismo de la for-
macin del negocio jurdico y que a t a e n a su e s t r u c t u r a , es decir, que
se localizan dentro del mismo; por el otro se e n c u e n t r a n aquellos casos
de ineficacia que a d q u i e r e n relevancia con posterioridad a la celebracin
del acto y en virtud de c a u s a s que se hallan fuera de su e s t r u c t u r a .
Lo dicho se relaciona con lo expresado p r e c e d e n t e m e n t e sobre las
dos fases de la eficacia (esttica y dinmica).
Es por ello q u e la d o c t r i n a m s m o d e r n a s u e l e c o n t r a p o n e r , con
d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s dos c a t e g o r a s de ineficacia. Se h a b l a en
e s t e s e n t i d o , de ineficacia e s t r u c t u r a l o i n t r n s e c a o inicial y de
ineficacia funcional o e x t r n s e c a o sobrevenida.
1494. INEFICACIA ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

a) Ineficacia estructural
C u a n d o la privacin de los efectos propios de u n negocio jurdico se
produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mis-
mo de celebrarse el acto, se habla de ineficacia estructural.
Esos defectos, o vicios, constitutivos y e s t r u c t u r a l e s p u e d e n referir-
se, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del negocio jurdico o
a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad
del objeto, ilicitud de la c a u s a , etctera. En estos casos, la privacin de
los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad.
Desde este p u n t o de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es
originaria (conf. Zannoni).
Por eso m u c h o s a u t o r e s se refieren a la n u l i d a d d e n o m i n n d o l a ine-
ficacia e s t r u c t u r a l .
b) Ineficacia funcional
Se h a b l a de ineficacia funcional c u a n d o ella se c a u s a en circuns-
t a n c i a s e x t r n s e c a s a la e s t r u c t u r a del negocio y sobrevinientes a su
constitucin, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo, que
m a n t e n e r l o conducira a obtener u n resultado contrario a derecho, o a los
fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio.
E n este sentido, observa Z a n n o n i que, en e s t a categora no se alude
a la aptitud del negocio como fuente de u n a relacin jurdica, sino que se
a p u n t a a destituirlo por carecer de funcin econmico-social.
Debe advertirse que, en estos casos, se t r a t a de negocios jurdicos

originariamente vlidos, es decir, sin defectos en s u e s t r u c t u r a al tiempo
en que fueron otorgados, y q u e devienen luego ineficaces por c a u s a s ex-
trnsecas, n o produciendo todos o algunos de s u s efectos propios. Es lo
que acontece, por ejemplo, con la revocacin, la rescisin y la resolucin
(v. infra, n r o s . 1497 y sigs.).
1495. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO

a) En sentido amplio
La ineficacia en sentido amplio comprende todos los s u p u e s t o s en
los cuales el acto q u e d a privado de s u s efectos tpicos, sea por u n a c a u s a
estructural, sea por u n a c a u s a aparecida en la etapa funcional. As, ine-
ficaz es el acto fulminado por la nulidad, lo mismo que el rescindido, o el
resuelto por incumplimiento de u n a de las partes.
b) En sentido estricto
En otra perspectiva, m s estricta o limitada, comprende slo los ca-
sos de negocios jurdicos vlidos que, por c a u s a s no originarias o estruc-
turales, sino por obstculos extrnsecos, no producen los efectos perse-
guidos con s u realizacin. Se distinguira pues de la nulidad.
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA

DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. ENUNCIACIN
Sin pretender ser exhaustivos, y simplemente a modo de ejemplifi-
cacin, cabe mencionar, dentro de los principales s u p u e s t o s de inefica-
cia distintos de la nulidad, a: la resolucin, la revocacin, la rescisin y
los s u p u e s t o s de ineficacia pendiente.
Debe incluirse asimismo, y en particular, a la inoponibilidad o ine-
ficacia relativa que slo priva al acto jurdico de alguno de s u s efectos,
respecto de d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s . De all que, en la m o d e r n a doctrina
se distingue entre actos de ineficacia a b s o l u t a (nulidad) y actos de ine-
ficacia relativa (inoponibilidad).
a) Carcter de la enunciacin
Advertimos n u e v a m e n t e , q u e la e n u n c i a c i n a n t e s e x p u e s t a n o
agota, en absoluto, las hiptesis existentes. Slo se h a n referido, dentro
de los s u p u e s t o s m e n o s discutidos, aquellos casos q u e integran el con-
tenido de la d e n o m i n a d a "Parte General".
Sucede que en esta materia existe u n a dificultad, posiblemente in-

superable, de ordenar unitariamente todos los tipos de ineficacia (Castro
y Bravo).
Con este criterio, se h a dicho que "por su m i s m a genericidad la ine-
ficacia comprende hiptesis t a n desproporcionadas, que no es posible ni
tampoco i n t e r e s a n t e e s t u d i a r l a s en su totalidad" (Santoro Pasare 111].
h) Metodologa de la exposicin
Conforme a ello, p a s a r e m o s a considerar los principales s u p u e s t o s
de ineficacia antes mencionados, debiendo advertirse que, en todos los ca-
sos, nos referiremos a negocios jurdicos vlidamente constituidos confor-
me a la ley (excluimos de esta forma a la nulidad), que pueden dejar de pro-
ducir s u s efectos propios, en razn de u n a causal externa al negocio, que
hace su aparicin en u n m o m e n t o posterior al de su celebracin.
En otras palabras, expondremos los principales s u p u e s t o s de la de-
n o m i n a d a "ineficacia funcional" o "en sentido estricto".
Este anlisis integra el contenido de e s t a p r i m e r a parte. Dejamos
p u e s , p a r a la s e g u n d a parte, el estudio particular y pormenorizado de la
nulidad de los actos jurdicos.
IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN
1497. RESOLUCIN
a) Concepto
La resolucin es u n modo de ineficacia de los negocios jurdicos, que
se d a en razn de la produccin de u n hecho sobreviniente a la consti-
tucin del negocio, q u e a veces, es imputable a u n a de las partes, y otras,
es totalmente e x t r a a a la voluntad de ellas; y que extingue retroactiva-
m e n t e s u s efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurdico se le
atribuy esa c o n s e c u e n c i a (conf. Llambas, Borda, Arauz Castex, Ci-
m e n t e s , Llovers de Resk, Zannoni).
Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitucin del negocio,
cuya produccin lo t o m a ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a
u n a de las partes (por ej., el incumplimiento de la obligacin pactada), o
bien p u e d e ser extrao a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del
hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condicin resolutoria).
Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable
o no, puede estar previsto en la ley (resolucin por incumplimiento de una
de las partes: art. 1204), o bien estar pactado en la convencin (acto modal).
Lo dicho explica por qu la resolucin p u e d e operar mediante u n a
declaracin de voluntad de la parte interesada (por ej.: c u a n d o la reso-
lucin se funda en el incumplimiento de la o t r a parte), o p u e d e operar
a u t o m t i c a m e n t e con el advenimiento del h e c h o previsto en el mismo
acto (caso de la condicin resolutoria) y sin necesidad de u n a nueva de-

claracin de voluntad que p r o d u z c a la ineficacia, p u e s ya se la h a b a te-
nido en mira al crearse el negocio.
b) Clases de resolucin
La resolucin puede ser:
automtica, que es la q u e se produce en los negocios sometidos
a condicin resolutoria (arts. 5 5 3 y 555);
facultativa, que exige q u e a la produccin de u n acontecimiento
previsto por la ley o por las partes, se a a d a u n a declaracin de voluntad
de u n a de ellas p a r a que acaezca la resolucin. Verbigracia, al incumpli-
miento de u n a de las partes, debe agregarse la voluntad declarada de la otra
de resolver el contrato (art. 1204; art. 216, Cd. Com.);
opcional, que se p r e s e n t a c u a n d o u n a de las partes puede arre-
pentirse del negocio, dejndolo sin efecto; es lo q u e acontece en los ne-
gocios en que se h a dado s e a (seal o arras) (art. 1202). En el derecho
comercial esto no funciona, p u e s la s e a es siempre confirmatoria (art.
473, Cd. Com.):
legal o voluntaria. Es legal c u a n d o ello se procede en virtud de la
ley (por ej., la resolucin de los derechos adquiridos por el concebido que
luego no nace vivo) (arts. 70 y 74). Ser voluntaria c u a n d o ella dependa
de la voluntad de la parte autorizada p a r a promoverla, a u n q u e la facul-
tad p a r a hacerlo puede derivar del acto o de la ley.
c) Efectos
La resolucin tiene efectos retroactivos al da de la celebracin del
negocio jurdico, es decir, que a c t a ex tune, al m e n o s entre las partes,
salvo pacto en contrario (arts. 5 4 3 y 555), o excepcin legal (arts. 1204
y 1198 donde se dejan a salvo los efectos ya cumplidos en los contratos
de ejecucin c o n t i n u a d a o tracto sucesivo).
La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razn
del negocio o su valor; a d e m s , la parte incumplidora deber la indem-
nizacin por d a o s y perjuicios (incluso al d e c l a r a r s e la resolucin del
contrato por el ejercicio del pacto comisorio) 3 . El efecto retroactivo no
afecta a terceros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe.
1498. REVOCACIN
a) Concepto
La revocacin es u n a c a u s a l de ineficacia de los actos jurdicos en
virtud de la cual la ley autoriza al a u t o r de la manifestacin de voluntad
en los actos unilaterales, o a u n a de las partes en los actos bilaterales,
3
CNCiv., en pleno, 2 2 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1990-B-474.
a retraer s u voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relacin j u -

rdica (conf. Llambas, Borda, Llovers de Resk, Zannoni, Arauz Castex,
Cifuentes, Nieto Blanc);

En principio la revocacin opera en los actos unilaterales, como el
t e s t a m e n t o (arts. 3 8 2 4 y sigs.).
Pero t a m b i n p u e d e n revocarse ciertos negocios jurdicos bilatera-
les, como el m a n d a t o y la donacin.
c) Caracteres
En c u a n t o a los caracteres, se trata de:
u n acto unilateral, pues b a s t a la voluntad del autor (si es un testa-
mento) o de u n a sola de las partes si el acto que se revoca es bilateral:
es a d e m s negocio entre vivos, p u e s tiene efecto inmediato (conf.
Nieto Blanc).
es voluntaria: la revocacin opera slo en los casos autorizados por
la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado.
d) Efectos
En c u a n t o a s u s efectos, la revocacin opera salvo disposicin le-
gal en contrario hacia el futuro; es decir que los efectos de la revocacin
se p r o d u c e n a partir del m o m e n t o de la expresin de la voluntad del au-
tor de ella, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente
a terceros, del acto q u e se revoca.
E n ello difiere de la nulidad, cuyos efectos se o p e r a n en princi-
pio retroactivamente a la fecha de otorgamiento del acto.
El efecto retroactivo se p r e s e n t a en algunos s u p u e s t o s de revoca-
cin de la donacin (por inejecucin de cargos: art. 1855; por ingratitud:
a r t s . 1866 y 1867), con lo q u e se asemeja a la resolucin (conf. Arauz
Castex, Lafaille).
1499. RESCISIN
a) Concepto
La rescisin es u n a c a u s a l de ineficacia, por la cual, u n acto jurdico
vlido q u e d a sin efecto p a r a el futuro en razn del a c u e r d o de las partes,
o de la voluntad de u n a sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia
convencin (conf. Llambas, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Llovers de
Resk, Zannoni).
b) Terminologa legal
Se debe sealar q u e la terminologa utilizada por el codificador en la
materia no siempre es prolija, ya q u e en a l g u n a s n o r m a s del Cdigo Civil
se emplea el trmino rescisin p a r a identificar s u p u e s t o s de nulidad (por

ej., a r t s . 8 5 8 / 8 6 0 ) . E n otras disposiciones (ver por ej., a r t s . 2022, 3 5 3 6
y 2 6 6 4 y especialmente, en la nota al Ttulo VI, de la Seccin II del Libro
II del Cd. Civ.) Vlez Sarsfield diferencia a m b a s categoras. De esta ma-
nera, en la nota referida, con cita de Savigny, el codificador sostiene que,
en realidad, el acto anulable no es rescindible sino atacable o vulnerable,
p u e s la p a l a b r a rescindir n o suele expresar la nulidad inmediata.
c) Clases de rescisin
Se p u e d e n encontrar en n u e s t r o Derecho dos clases de rescisin la
bilateral y la unilateral.
La rescisin por voluntad bilateral se da en el llamado distracto, al
que se refiere el artculo 1200, el cual precepta, en su parte pertinente:
las partes pueden por mutuo consentimiento [...] revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza.
Cabe puntualizar:
es errnea la terminologa legal que alude a la revocacin;
el distracto se aplica no slo a los contratos, p u e s en principio to-
dos los negocios bilaterales p u e d e n disolverse por voluntad de las partes.
Salvo q u e la cuestin est excluida del mbito de la p u r a voluntad de las
partes, como sucede con el matrimonio.
La rescisin es unilateral c u a n d o proviene de la voluntad de u n a de
las partes del acto jurdico, ya sea porque ellas acordaron expresamente
esa facultad o bien porque la ley lo autoriza.
E n el primer caso, es evidente q u e las p a r t e s del negocio p u e d e n
convenir q u e u n a de ellas o a m b a s , pero en todo caso unilateralmente,
podrn en el futuro dejar sin efecto el negocio, p u e s n a d a lo impide (art.
1197; salvo los lmites del art. 21). Como ejemplo del s e g u n d o caso, po-
demos s e a l a r la locacin de obra, en la que el d u e o de la obra p u e d e
desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad (art. 1638); y el co-
modato precario en el que p u e d e el comodante pedir la restitucin de la
cosa c u a n d o quisiere (art. 2285).
d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo

La rescisin unilateral es tambin admitida en ciertos contratos de
duracin q u e se conciben sin plazo. Ello es frecuente en algunos contra-
tos comerciales, como la concesin, la agencia y la distribucin, que por
su n a t u r a l e z a permiten a cualquiera de las p a r t e s liberarse del vnculo
mediante la mera comunicacin a la otra, a u n c u a n d o ello no h u b i e r a es-
tado contrac tu almente previsto 4 .
Pero la rescisin no p u e d e ser intempestiva ni de m a l a fe; por ello la
j u r i s p r u d e n c i a h a elaborado la idea del "preaviso"; es decir que la parte
4
CSJN, 4 / 8 / 1 9 8 8 , J.A., 1988-111-55.
q u e p r e t e n d e rescindir u n c o n t r a t o comercial de d u r a c i n , c a r e n t e de
plazo, debe preavisar a la otra con u n tiempo suficiente, q u e se determi-
n a en c a d a caso de a c u e r d o con la duracin del vnculo, importancia de
la relacin, su posible exclusividad, etctera.
La rescisin intempestiva o de mala fe impone la obligacin de repa-
rar los d a o s y perjuicios ocasionados por ella 5 .
e) Caracteres
La rescisin p r e s e n t a las siguientes caractersticas:
funciona en los contratos de duracin, y en aquellos cuyos efec-
tos no h a n empezado a n a producirse;
es voluntaria y de u s o discrecional, alcanzando esa condicin, cu
principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a las sujetas a
n o r m a s imperativas;
es aplicable slo a los negocios bilaterales.
J) Efectos
En c u a n t o a los efectos, la rescisin opera ex nunc, es decir, sola
mente p a r a el futuro y a partir del momento que la manifestacin de ia
voluntad se present.
Sin embargo, en los s u p u e s t o s de distracto los efectos de la resci-
sin d e p e n d e r n de lo que las partes estipulen, pudiendo convenirse que
el c o n t r a t o originario quede sin efecto retroactivamente, con la obliga
cin consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido en virtud de l.
obviamente, con el lmite de no poder perjudicar los derechos adquiridos
por los terceros a c a u s a del contrato originario.
1500. COMPARACIN ENTRE LOS TRES SUPUESTOS

DE INEFICACIA ANALIZADOS
Como principio, la resolucin opera retroactivamente, salvo pacto
en contrario, o excepcin legal, y dejando al a m p a r o los derechos de ter-
ceros de b u e n a fe. E n cambio, la rescisin y la revocacin operan, en
principio, hacia el futuro:
todas ellas se p r o d u c e n en virtud de hechos posteriores sobreve-
nidos a la constitucin del negocio, pero en la resolucin este hecho est
inicialmente previsto con ese alcance; en la revocacin y en la rescisin
no (Arauz Castex);
en la revocacin, el hecho posterior consiste en la voluntad uni-
lateral (en los s u p u e s t o s admitidos por la ley, como en el dominio revo-
cable: art. 2665).
5
El pronunciamiento que constituy en gran medida el leading case en materia de con-
cesin es el de la CSJN, citado en la nota precedente, con el tiempo se ha ido elaborando la
nocin de r u p t u r a intempestiva o de mala fe en numerosos pronunciamientos: v. CNCom..
S a l a B , 1 4 / 3 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-233; id. SalaA, 2 3 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-95.
En la rescisin consiste en la voluntad de t o d a s las partes del nego-

cio, sea que el acuerdo recaiga sobre la m i s m a extincin (hiptesis de la
rescisin bilateral), s e a q u e el a c u e r d o h a y a previsto la posible disolu-
cin por iniciativa discrecional de a l g u n a de las p a r t e s (rescisin unila-
teral de b a s e convencional).
En cambio, en la resolucin existe otro hecho en concurrencia con
la voluntad:
E n la resolucin puede ser necesaria o no u n a n u e v a declaracin
de voluntad p a r a producir la ineficacia del negocio. Ello no ocurre con la
revocacin y la rescisin que requieren siempre u n a n u e v a y posterior
manifestacin de voluntad p a r a que el acto pierda su eficacia.
El poder de revocacin siempre tiene b a s e legal y no convencio-
nal, a u n c u a n d o se requiere la manifestacin de voluntad, circunstancia
que la distingue de la rescisin y la resolucin que p u e d e n tener base le-
gal o convencional.
La resolucin suele derivar en el pago de daos y perjuicios, no co-
m u n e s a los supuestos de revocacin (cuando se ejerce legtimamente y sin
perjuicio del art. 1958) y de rescisin (salvo pacto en contrario, disposicin
legal o ejercicio intempestivo o de mala fe de la facultad rescisoria).
La rescisin se refiere a contratos de tracto sucesivo, en tanto que
la revocacin y la resolucin se refieren tambin a los actos instantneos.
La revocacin se aplica al acto jurdico unilateral y al contrato de
la m i s m a especie. La rescisin se aplica al bilateral de tracto sucesivo, y
la resolucin, por lo c o m n , al bilateral (Nieto Blanc).
La resolucin puede ser invocada, comnmente, por cualquiera de
las partes, segn las circunstancias previstas en el contrato o en a ley. En
cambio, la revocacin y la rescisin unilateral de base legal corresponden
slo a la parte designada en la norma (Nieto Blanc).
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. CONCEPTO
En esta categora, q u e d a n comprendidos aquellos s u p u e s t o s de ne-
gocios jurdicos vlidos, ineficaces ab inilio, pero que p u e d e n aposteriorl
lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen.
En otras palabras, se trata de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces
desde su otorgamiento, por estar pendiente el cumplimiento de requisitos
ajenos a la estructura del negocio (por ello, vlidos), impuestos por la volun-
tad del o los otorgantes (condiio Jacti), o por la propia ley [condiio iuris).
1502. SUPUESTOS COMPRENDIDOS

Padecen este tipo de ineficacia, entre otros, los siguientes casos:
a) Actos modales
Los a c t o s jurdicos s u b o r d i n a d o s a condicin o plazo suspensivo
(arts. 548, 566). Se t r a t a de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces mien-
t r a s no se c u m p l a la condicin o venza el plazo.
h) El testamento
Como negocio j u r d i c o mortis causa, el t e s t a m e n t o requiere la
m u e r t e del t e s t a d o r p a r a a d q u i r i r eficacia (art. 947). Pero entindase
bien, el negocio jurdico t e s t a m e n t o es vlido y existe, pero por razones
ajenas a s u e s t r u c t u r a no produce efectos. De all q u e yerra el artculo
952 al p r e c e p t u a r que la existencia de los a c t o s de l t i m a v o l u n t a d co-
m i e n z a el da en que fallecieren los disponentes, p u e s lo que entonces
comienza es su eficacia.
Adems, el t e s t a m e n t o n u n c a adquirir eficacia si el heredero ins-
tituido m u e r e a n t e s que el testador (art. 3743). Los legados tambin son
ineficaces si el legatario m u e r e a n t e s que el testador (art. 3799), si la cosa
legada es enajenada por el testador a n t e s de su m u e r t e (art. 3803), y si
el legatario m u e r e a n t e s del cumplimiento de la condicin suspensiva o
del trmino incierto al cual estuviere sometido el legado (art. 3799).
c) Donacin y sucesin en favor de asociaciones

no autorizadas
Otro s u p u e s t o sera el que contempla la n o r m a del artculo 3 7 3 5 .
s e g n el cual p u e d e n recibir por t e s t a m e n t o las corporaciones que no
son p e r s o n a s jurdicas, c u a n d o la sucesin que se les difiere o el legado
que se h a g a sea con el fin de fundarlas y requerir d e s p u s la competente
autorizacin; regla semejante aparece en el artculo 1806 p a r a la dona-
cin. Si esa fundacin no se produce, evidentemente la institucin here-
ditaria, el legado o la donacin se vuelven ineficaces en forma definitiva.
d) Compraventa con precio afijar por tercero

La fijacin del precio de la compraventa p u e d e ser dejada al arbitrio
de u n tercero (art. 1349); si el mismo no llegare a determinarlo, dispone
el artculo 1350 que la venta q u e d a r sin efecto.
e) Venta de una cosa futura

Dispone al respecto el artculo 1173: Cuando las cosas futuras fue-
ren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al
hecho "si llegase a existir" [...]. No cabe d u d a de que el contrato es vlido
y slo ineficaz; si la cosa futura, que es s u objeto, "no llegase a existir",
el contrato es definitivamente ineficaz.
1503. CARACTERES
Del anlisis de los casos dados puede concluirse en que el ordena-
miento jurdico, as como exige el cumplimiento de determinados requisitos
intrnsecos al acto, que hacen a s u validez, puede exigir el cumplimiento de
otros requisitos impuestos o bien por la voluntad de las partes {conditiofac-
t), o bien por la propia ley (conditio iurs) que hacen a su eficacia.
E s t a ineficacia ab inilio q u e padece el acto, p u e d e , con posteriori-
dad, desaparecer, si se c u m p l e n tales requisitos (por ej., la m u e r t e del
testador, la produccin del h e c h o futuro e incierto al que se subordin la
eficacia del acto, la determinacin del precio por el tercero en el contrato
de compraventa), o bien, si ellos n o se cumplen, convertirse en definitiva
la ineficacia.
1504. DIFERENCIA ENTRE LA INEFICACIA PENDIENTE

Y OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA
En p r i m e r lugar, los s u p u e s t o s que h e m o s analizado y englobado
bajo la denominacin de ineficacia pendiente, se diferencian de la revo-
cacin, rescisin y resolucin, porque en estas c a u s a l e s el acto jurdico
vlido y eficaz en su comienzo, deviene luego ineficaz; en cambio en los ca-
sos aqu examinados el acto nace vlido pero ineficaz.
Asimismo se distingue de la nulidad, p u e s el acto nulo n a c e con de-
fectos e s t r u c t u r a l e s que le q u i t a r n validez. En cambio, los actos que pa-
decen ineficacia pendiente son vlidos desde su origen.
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. CONCEPTO
E s u n modo de ineficacia de los actos jurdicos, que tiene lugar
c u a n d o u n a c a u s a sobreviniente a la constitucin de la relacin jurdica,
obsta a su subsistencia sin culpa de las partes. Vale decir que la relacin
generada por el acto se hizo imposible en tiempo posterior al otorgamien-
to del negocio tornndolo ineficaz. Por ejemplo: si se c o n t r a t a r a la com-
praventa de u n caballo q u e m u e r e fortuitamente, a n t e s de ser entregado
al comprador.
E s t regulado como u n modo de extincin de las obligaciones entre
los artculos 888 y 895.
El fundamento de este principio es de u n a lgica elemental: Ad tmpos-
sibia nemo tenetur, es decir, a lo imposible nadie est obligado, puesto que
excede s u s posibilidades de actuacin.
Para que funcione este modo de ineficacia, se requiere que la c a u s a
que obsta al cumplimiento de la relacin jurdica sea sobreviniente o sobre-
venida, p u e s si fuese originaria se tratara de u n s u p u e s t o de nulidad.
E n t e n d e m o s q u e la imposibilidad es u n a c a u s a l de ineficacia q u e
podra asimilarse en algunos aspectos a la resolucin. Advirtase que el
Proyecto de Unificacin Legislativa as lo establece en s u artculo 1204.
VII. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO 6
1506. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA

El concepto de inoponibilidad es relativamente nuevo, ya que hace
su aparicin recin a comienzos del siglo XX.
Ha tenido su origen en el derecho francs, con m s precisin, en la
tesis de J a p i o t aparecida en 1909, y h a sido completada por Bastan en
1929. A partir de all n u m e r o s o s a u t o r e s se h a n ocupado del tema, y en
el derecho nacional se h a convertido en u n a frtil categora que explica
m u c h o s s u p u e s t o s de ineficacia legislados en el Cdigo Civil y en otros
ordenamientos (como la Ley de Concursos).
1507. CONCEPTO
La inoponibilidad como concepto es u n a elaboracin de la doctrina
y no u n a construccin legislativa.
Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es u n supuesto de
ineficacia establecido por la ley, que priva a u n negocio vlido y eficaz entre
las partes, de s u s efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley
dirige su proteccin, permitindoles ignorar la existencia del negocio e im-
pidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurdicas Jirigidas
contra u n tercero (conf. Llovers de Resk, Arauz Castex, Buteler Cce-
res, Lpez de Zavala, Llambas; en sentido semejante, las conclusiones
de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985).
1508. FUNDAMENTO
Radica en la proteccin de d e t e r m i n a d o s terceros, denominados
terceros interesados y en consecuencia en la satisfaccin de u n verdade-
ro inters general: la certeza y seguridad j u r d i c a s de las transacciones
entre los particulares.
6
Bibliografa especial: JAPIOT. Rene. Des nuits en matired'actesjwidiques. Essaid'unc
thorie nouveUe, Pars, 1909; BASTAN, Daniel, Essaid'nne thorie genrale del'inopposabiliW-
Paris, 1929; WEILL, Alex, Les principes de la relativi des convenlions, Pars, 1938; LEIVA
FERNNDEZ, Luis F. P.. "El acto inoponible" en Derecho Civil - Parte General - Temas, Buenos
Aires, 1987, t. II, pg. 245; "Frustracin, nulidad e inoponibilidad de los actos jurdicos", L.L-
1987-D-1154; MALICKI, Anah, "La inoponibilidad del acto jurdico", J.A., 1991-IV-628:
MARTNEZ RUIZ, Roberto, "Distincin entre acto nulo y acto inoponible", J.A., 1943-IIFsec. doct.
335.
P u e d e n p u e s , e n c o n t r a r s e b s i c a m e n t e dos tipos de casos: aquellos

en los cuales la ley exige cierta publicidad p a r a q u e los negocios adquie-
r a n eficacia frente a terceros, como los actos de enajenacin o constitu-
cin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505). Y otros en los q u e
la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio
(fraude a los acreedores).
1509. SUSTENTO LEGAL

E n las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil prevaleci amplia-
m e n t e el criterio segn el cual el s u s t e n t o normativo de la inoponibilidad
se e n c u e n t r a en las disposiciones legales que se refieren a cada u n a de
las hiptesis t r a t a d a s por el Cdigo Civil.
Con ello se descart la tesis que encuentra el sustento en el principio
de relatividad de las convenciones (sustentada por Martnez Ruiz).
E s t a ltima opinin priva de efectos a la categora de la inoponibi-
lidad al s u b s u m i r l a en ese principio general. Es decir, carecera de uti-
lidad discernir cules actos son oponibles a ciertos terceros y cules no
lo son, si en realidad se concluyera que ninguno es oponible en virtud del
principio de la relatividad de las convenciones.
Por lo d e m s , la tesis es falsa. Omite discriminar a d e c u a d a m e n t e
entre los efectos inoponibles a los terceros por razn del principie) de
relatividad y los efectos que s son oponibles erga omn.es.
En doctrina se ha perfilado as la distincin entre efectos directos e in-
directos (o efectos y oponibilidad) (Mazeaud, Lpez de Zavala). El efecto di
recto del negocio es atribuir a las partes ciertos derechos u obligaciones: es-
tos efectos son inoponibles a terceros. Pero la existencia misma del negocio
no puede ser desconocida por los terceros: as yo no puedo pretender sen-
tarme en u n a butaca de u n teatro si ya h a sido vendida a otro: o no puedo
alquilar u n a casa si dentro de ella hay otro inquilino cuyo contrato no h a
vencido y paga su alquiler: no puedo desconocer que mi d e u d o r a n t e s de
ser yo su acreedor vendi su automvil o su estancia. En este ltimo
sentido, el contrato me es oponible: debo soportar su existencia.
E n t o n c e s la categora de la inoponibilidad, viene a resultar trascen-
dente c u a n d o se trata de no soportar los efectos indirectos. Y ello se ve
claramente en el fraude a los acreedores, en que el acreedor p u e d e pre-
tender desconocer la existencia m i s m a del negocio celebrado por su deu-
dor, de modo que ste no produzca efectos ante l.
En s u m a , la inoponibilidad se configura c u a n d o los efectos indirec-
tos del acto jurdico no se aplican frente a terceros a m p a r a d o s por la nor-
ma, p a r a quienes el acto es como si no existiera.
1510. CARCTER EXPRESO DE LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad debe e s t a r e x p r e s a m e n t e establecida por la ley
, (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
t.
Ello no significa afirmar q u e la n o r m a deber decir literalmente que

determinado acto, negocio o derecho r e s u l t a inoponible frente a ciertos
terceros; b a s t a con que tal solucin surja de la aplicacin del conjunto
de n o r m a s referentes al caso.
1511. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INOPONIBILIDAD

CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL
Sin p r e t e n d e r ser exhaustivos y slo a modo de ejemplificacin,
m e n c i o n a r e m o s algunos de los s u p u e s t o s de actos jurdicos inoponibles
contenidos en el Cdigo Civil y leyes complementarias:
a) Negocios fraudulentos
El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunf en la
accin p a u l i a n a (art. 965). De modo que el acto fraudulento es inoponi-
ble slo frente al acreedor accionante, m a n t e n i e n d o su normal oponibi-
lidad con respecto a los dems acreedores y terceros interesados, mientras
no articulen la accin p a u l i a n a y la misma sea estimada por sentencia fir-
me. El efecto de la accin pauliana no es, pues, restituir el bien enajenado
fraudulentamente al patrimonio del deudor.
Es por ello que el vicio de fraude no produce la nulidad del acto jurdico
que lo padece, como sostiene alguna doctrina (Llovers de Resk), o como
pareciera desprenderse de la imprecisa terminologa utilizada en el Cdigo
Civil, calificndolo de anulable en el artculo 1045.
Si existiere u n a real nulidad, u n a vez d e c l a r a d a judicialmente, el
acto dejara de producir efectos frente a todos, incluso frente a las partes.
b) Constitucin o transmisin de derechos reales

sobre inmuebles
Las adquisiciones o t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmue-
bles son inoponibles m i e n t r a s no tengan emplazamiento registral (art.
2505: art. 2 B , ley 17.801).
c) Instrumentos privados
El i n s t r u m e n t o privado que carece de fecha cierta es inoponible a
los terceros y sucesores singulares (arts. 1034 y 1035).
d) Confirmacin
El efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no p u e d e in-
vocarse respecto de terceros con derechos adquiridos a n t e s de la confir-
macin (art. 1067).
e) Hipoteca
La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale p a r a las
p a r t e s , escribano y testigos del acto (art. 3135).
J) Cesin de crdito
La cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no aceptada por
ste (art. 1459).
g) Venta de cosa ajena

La venta de cosa ajena es inoponible al propietario q u e no particip
en el negocio, sin perjuicio de algunos casos de excepcin.
E n la e n u n c i a c i n h e c h a , h e m o s tenido f u n d a m e n t a l m e n t e e n
c u e n t a las conclusiones de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.
1512. DIVERSOS TIPOS DE INOPONIBILIDAD

a) Inoponibilidad positiva o negativa
Se alude a actos de inoponibilidad positiva en los casos de actos v-
lidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como
podr observarse, ste es el sentido con que h a s t a a h o r a h e m o s utilizado
el concepto de inoponibilidad.
Inversamente, algunos a u t o r e s entienden que u n acto es de inopo-
nibilidad negativa cuando es invlido o ineficaz entre quienes lo otorgaron,
pero esa nulidad o ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros
(conf. Nieto Blanc, Zannoni). Tal es la hiptesis del artculo 1051, q u e
ante la nulidad de u n acto q u e tena por objeto u n a cosa inmueble, im-
pide h a c e r valer la n u l i d a d frente al titular a c t u a l del derecho c u a n d o
ste es u n s u b a d q u i r e n t e a ttulo oneroso y de b u e n a fe.
b) Inoponibilidad impuesta a modo de sancin

o por defecto deformas
Partiendo del fundamento de la inoponibilidad, Leiva Fernndez dis-
tingue los supuestos de inoponibilidad impuestos a modo de sancin, por
haber reproches en la conducta violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude),
de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia
de algn requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los
supuestos de los arts. 1034 y 1035, 2505).
En lo sustancial, coincide con la distincin entre inoponibilidad de or-
den formal y sustancial, siendo ejemplos de la primera, los vinculados con
la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en s misma; los dems ten-
dran carcter sustancial, verbigracia, fraude (Nieto Blanc).
1513. COMPARACIN DE LA INOPONIBILIDAD CON LA NULIDAD

a) Tipo de ineficacia
T a n t o la n u l i d a d como la inoponibilidad configuran s u p u e s t o s de
ineficacia; vale decir, i m p o r t a n la privacin o disminucin de los efectos
del negocio jurdico. Pero la nulidad propaga u n a ineficacia e s t r u c t u r a l

y absoluta; en tanto que la inoponibilidad es u n s u p u e s t o de ineficacia
funcional y relativa.
b) Relacin con la validez

La nulidad se vincula a la invalidez del acto. E n la inoponibilidad no
est e n j u e g o la validez del negocio; por el contrario, se t r a t a de actos v-
lidos tanto p a r a las p a r t e s como p a r a los terceros en general, pero que no
producen s u s efectos propios slo en relacin con determinados terceros
protegidos por el legislador (inoponibilidad positiva).
c) Causa, de la ineficacia
Atento a lo dicho, en la nulidad, la c a u s a de la ineficacia es intrn-
seca o endgena, es decir, est ubicada dentro del negocio mismo. En la
inoponibilidad la c a u s a generatriz se sita fuera del negocio en s. En otras
p a l a b r a s , el inters protegido es externo al acto; por ejemplo: el crdito
insatisfecho del tercero afectado por u n acto fraudulento.
d) Momento en el que se constituye el defecto

Los vicios que provocan la nulidad son originarios, existen al momento
de celebrarse el acto. La c a u s a que provoca la inoponibilidad tambin es ori-
ginaria, pero a veces, debe complementarse con u n a circunstancia sobre-
viniente. Por ejemplo, en el caso del acto fraudulento la c a u s a habilitante de
la inoponibilidad es contempornea (o si se quiere anterior al negocio): re-
side, pues, en la preexistencia de u n crdito, cuyo deudor se insolventa a
raz del acto de enajenacin. En cambio, en el supuesto del instrumento pri-
vado sin fecha cierta, se requiere, adems, que se pretenda oponer la an-
tigedad del acto a u n tercero que no particip en el mismo.
e) Fuente
Tanto la nulidad como la inoponibilidad son, a nuestro criterio, cau-
sales de ineficacia establecidas por la ley. Ambas reconocen un origen legal.
fj Modo de ser invocadas

La nulidad como la inoponibilidad pueden invocarse por va de accin
o excepcin. En el supuesto de la nulidad, ello se e n c u e n t r a expresamente
previsto en el artculo 1058 bis. Con relacin a la inoponibilidad, es lo sos-
tenido por la generalidad de la doctrina nacional (en este sentido, despacho
7 de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
g) Prescripcin
La accin de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Ade-
lantamos aqu, que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible. Sobre
la prescripcin de la excepcin ver infra n m e r o 1593.
h) Renunciabilidad
T a n t o la nulidad relativa como la inoponibilidad son renunciables,
ya que en a m b a s est e n j u e g o u n inters particular, conforme al artculo
19. Advertimos, n u e v a m e n t e aqu, que la nulidad a b s o l u t a es i r r e n u n -
ciable p o r q u e el vicio que padece el acto, afecta intereses generales de la
ley y de la moral.
i) Legitimados activos
La nulidad puede ser invocada por las partes o terceros. Adelanta-
mos que h a y s u p u e s t o s de n u l i d a d e s en que las p a r t e s no p u e d e n peti-
cionar la invalidez del acto (por ej. art. 1047); en estos casos slo p o d r n
hacerlo las p e r s o n a s legitimadas. En cambio la inoponibilidad slo p u e -
de ser alegada por los terceros.
j) Saneamiento
Tanto el acto jurdico sujeto a u n a c a u s a l de anulacin, como el acto
inoponible, pueden t o r n a r s e p l e n a m e n t e eficaces.
k) Efectos
La nulidad, u n a vez declarada, priva al acto jurdico de s u s efectos
en relacin a todos (erga omnes), o sea frente a las p a r t e s y a los terceros;
m i e n t r a s que la inoponibilidad, como principio, priva al negocio de s u s
efectos slo respecto de d e t e r m i n a d o s terceros.
1514. LA INOPONIBILIDAD EN LOS PROYECTOS NACIONALES

El t e m a de la inoponibilidad casi no h a sido tratado en forma general
e independiente en los Proyectos Nacionales de reforma al Cdigo Civil
argentino.
El nico cuerpo legal, dentro de los precedentes legislativos nacio-
nales, que regula e x p r e s a m e n t e el tema es el Anteproyecto de 1954 (arts.
2 1 8 y 219).
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA

DEL ACTO JURDICO 7
1515. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA

El origen de la teora del acto inexistente se e n c u e n t r a en Francia,
en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparicin en el campo del m a -
7
CASTRO y BRAVO, Federico de - Mozos, J o s Luis de los, "La inexistencia del negocio
jurdico" en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, ao CVIII, 2da. poca, t. XL;
trimonio, d o n d e el principio s e g n el cual no h a y nulidad sin texto im-

peda declarar la nulidad del matrimonio entre p e r s o n a s del mismo sexo,
por n o e s t a r prevista. E n t o n c e s se dijo, tal matrimonio n o h a c e falta anu-
larlo, por ser inexistente.
La idea pas a la teora general de los contratos y actos jurdicos, y lleg
a tener tal extensin que casi abarc todos los casos de nulidad absoluta;
entonces los autores pasaron de las tres categoras que afirmaban existir
(inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a u n a cla-
sificacin bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).
Ello llev a cuestionar la teora del acto inexistente, que hoy h a cado
en cierto desprestigio.
1516. CONCEPTO
Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresin
de la ineficacia m s radical que p u e d e afectar a u n negocio jurdico.
Desde u n a perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jur-
dica del negocio no p u e d e r e s u m i r s e en la nocin de invalidez, p u e s t o
que slo u n negocio existente p u e d e ser vlido o invlido.
Los partidarios de la teora sostienen, en general, que "la inexisten-
cia", es u n principio primordial del razonamiento y de la lgica. Es u n a
nocin conceptual, no legal, q u e el entendimiento aplica a ciertos he-
chos, que no o b s t a n t e tener la apariencia de acto jurdico, no son tales
por carecer de algn elemento esencial referente a l, sea el sujeto, sea
el objeto, sea la forma especfica (conf. Llambas).
1517. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO NACIONAL

En el derecho argentino, salvo en la ley 2 3 9 3 , de Matrimonio Civil,
no se acogi legislativamente la categora. As entonces, ante la a u s e n c i a
de u n a r e s p u e s t a normativa, la doctrina h a debatido la aceptacin o el re-
chazo de la categora de los actos jurdicos inexistentes.
a) Tesis que la acepta

Afirman que la inexistencia es u n a categora diferente de la nulidad
de los actos jurdicos: Moyano, Machado, Borda, Mosset Iturraspe, Car-
BELLUSCIO, Augusto Csar, "La teora de la inexistencia", en Estudios de Derecho Privado en

homenaje a Pedro Len, Buenos Aires, 1976; BUTELER CCERES, J o s A., "Nulidad e inexis-
tencia", L.L., 104-885; LLAMBAS, Jorge J., "Vigencia de la teora del acto inexistente", Rev. de
la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, ao 111, n 8 11; "'Diferencia especfica entre la nulidad y
la inexistencia de los actos jurdicos", L.L., 50-876; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "Nulidad,
inoponibiiidad y teora de la inexistencia", en Revista Notarial Colegio de Escrbanos de la
provmciade Crdoba, 1981 -II, n e 42; MARTN, G. P., 'Teora general del acto inexistente", Revista
Lecciones y Ensayos, n 9 29; MORELLO, Augusto, M., "Inexistencia y nulidad del contrato.
Perspectivas", L.L., 8 / 1 1 / 1 9 9 6 ; GUARINONI, Ricardo Vctor, "La inexistencia jurdica", L.L.,
17/12/2003.
neiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambas, cuyo nombre

se encuentra muy ligado a la teora, y Lpez Olaciregui, quien se encuen-
tra en posicin muy particular.
En trminos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es
un acto jurdico viciado (por motivos que dan lugar a la privacin de sus
efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un
acto jurdico, aunque aparente serlo, por ausencia de algn elemento
esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma.
De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe con-
figurarse el supuesto de hecho del negocio, a travs de los presupuestos
de existencia. Mal puede hablarse dicen de validez o invalidez de un
negocio inexistente.
Desde este punto de vista, se le adjudicaran al acto jurdico dos for-
mas de existencia: una material y otra jurdica (conf. Nieto Blanc).
A ttulo ejemplificativo afirman sus sostenedores, que es inexistente
por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una iden-
tidad falsa hacindose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsifi-
cado para concluir un negocio invocando una representacin falsa: asi-
mismo el acto otorgado en nombre o a favor de una persona fsica o
jurdica que no existe. Sera inexistente por ausencia de objeto: el nego-
cio bilateral en que cada una de las partes alude a una cosa distinta, por
ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle Belgrano
y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia; o si exis-
te una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad ne-
gocial, as: si alguien dice comprar y la otra dice arrendar: stos son su-
puestos de error obstculo (v. supra, n- 1337). Tambin se alude a la
inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta
del negocio, por ejemplo, sera inexistente un testamento olgrafo meca-
nografiado o un matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley.
Quienes se enrolan en esta posicin consideran que las caracters-
ticas esenciales de la inexistencia son las siguientes:
la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se
trata de una situacin de hecho que slo debe ser probada;
puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en establecer-
la y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y re-
sulte de la prueba producida;
el Ministerio Pblico no puede invocar la inexistencia del acto
material, pues carece de inters en ello;
en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas
generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los ar-
tculos 1050 y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad
de los actos jurdicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la re-
forma del artculo 1051, de que el tercer adquirente estara siempre obli-
gado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto
antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atencin especial
al tratar los efectos de la nulidad;
los actos inexistentes no p u e d e n ser confirmados;

el matrimonio inexistente no p r o d u c e efectos a u n c u a n d o las par-
tes tuviesen b u e n a fe (conf. art. 14, ley 2 3 9 3 ; en la actualidad art. 172,
Cd. Civil).
b) Tesis que la niega

La opinin c o n t r a r i a a la distincin e n t r e inexistencia y nulidad
c u e n t a con el apoyo, entre otros, de: Salvat, Spota, Buteler Cceres,
Arauz Castex, Nieto Blanc, Llovers de Resk, Zannoni.
E n trminos generales, la opinin negativa se funda en;
la no aceptacin del criterio de adjudicar dos formas de existencia
al acto, u n a material y otra jurdica, p u e s se ajusta o no a los requisitos
que la ley le impone p a r a considerarlo como negocio jurdico;
la falta de consagracin legal de la inexistencia;
la existencia de nulidades virtuales (art. 18) h a c e intil la tesis de
la inexistencia, que se h a desarrollado en Francia en razn de la vigencia
del principio de que slo hay nulidades expresas;
los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente estn
suficientemente captados en la regulacin de la nulidad absoluta;
la inexistencia matrimonial tiene su mbito limitado, y no puede
expandirse al derecho patrimonial.
s t a s y parecidas razones m u e v e n a m u c h o s a u t o r e s a d e s e c h a r la
teora, posicin en la que nos h e m o s enrolado 8 .
c) Jurisprudencia
La jurisprudencia h a sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuen-
tes, puede observarse que diversos precedentes h a n ignorado la teora. As,
el caso de u n acto otorgado sobre la base de u n mandato falso 9 ; frente al pro-
blema de la simulacin absoluta 10; tambin en el caso de falsificacin de fir-
ma del vendedor en u n a escritura de compraventa 11; frente al pedido de ra-
tificacin de partidas por aparecer con nupcias invlidas 12; o en u n a
operacin de venta de u n fondo de comercio 13.
E n cambio, se h a aceptado la categora de la inexistencia en otros
precedentes; por ejemplo, el caso en q u e se celebr u n contrato a nombre
de u n tercero sin estar autorizado por l, ni tener legal representacin 14 ;
s
Antiguamente habamos aceptado algunas hiptesis de actos inexistentes: v. nuestro
trabajo "Accin de simulacin", E.D., 60-895; pero hace ya varios aos manifestamos n u e s t r a
adhesin a la tesis negativa: v. nuestro "Ineficacia concursal. Situacin de los subadquirentes",
L.L., 1984-B-1031.
9
CNCiv..SalaC, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A , 1959-1-441.
10
CNCiv.,SalaB, 1 3 / 3 / 1 9 5 4 , L.L., 115-54.
11
C I a Apel. Baha Blanca, 3 0 / 1 1 / 1 9 7 6 , L.L., 1977-D-141.
12
CCiv. 2S Cap., 1 0 / 1 2 / 1 9 4 6 , L.L., 45-257.
13
CNCom., Sala A, 1 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-553.
14
S.C.B.A., 1 7 / 5 / 1 9 5 5 , L.L., 79-457.
la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervencin del propietario 15;

la venta suscripta por una persona que se haba hecho pasar por propie-
taria, cuando la verdadera propietaria haba fallecido tiempo antes 16; en
el caso de un escrito sin firma presentado enjuicio I7 .
IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
1518. INTRODUCCIN
Antes de entrar a examinar el rgimen de las nulidades, como adver-
tencia previa, recordamos, una vez ms, que la nulidad predica un tipo
de ineficacia (la denominada ineficacia estructural) que se produce en
razn de defectos o vicios atinentes a la estructura del negocio jurdico.
Asimismo, es una ineficacia absoluta, porque el negocio jurdico queda
destituido de sus efectos erga omnes. Estos caracteres la distinguen de
los otros supuestos de ineficacia que hemos analizado en los nmeros
anteriores.
Con esta aclaracin entramos en materia.
1519. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA

Aun cuando el Derecho Romano no lleg a elaborar una teora sis-
temtica de las nulidades, los cimientos de sta se encuentran en aquel
derecho.
Originariamente, el Derecho Romano conceba la nulidad slo para
la hiptesis del defecto de forma. Por lo que si el acto haba sido celebrado
con la forma exigida por la ley nunca poda ser nulo, aun cuando tuviera
otros defectos.
Para salvar los inconvenientes de esta ltima hiptesis, ensea Sal-
vat, que el Derecho Romano pas por las tres etapas siguientes:
en una primera etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecu-
tado, pero la parte perjudicada tena el derecho de repetir el monto de lo
que en virtud de l hubiese desembolsado;
en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el
pretor no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que
quisiera valerse de l una pena ms o menos severa. Tericamente, el
acto queda intacto; prcticamente, se enervan sus efectos;
en una tercera etapa, dando un paso definitivo, el pretor llega por
medio de la restitucin, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es
15
CNCiv., Sala C, 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-333, ver voto del Dr. Cifuentes.
16
l s Instancia Civ. Cap., 3 0 / 3 / 1 9 7 0 , L.L., 140-193.
17
CNCiv., Sala F, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-425.
18
Bibliografa especial: v. la citada en n o t a 1.
declarado nulo por el magistrado, que viene as a desligar las partes del
vnculo que entre ellas exista.
Es pues en este tercer sistema, cuando verdaderamente surge el
nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es
en ese momento que comienza a formarse la simiente de la clasificacin
de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo Imperio, aunque en
forma imprecisa, se plasm en el Corpus Iuris Civilis.
Concluyendo, el Derecho Romano no elabor una teora orgnica en
materia de nulidad de los actos jurdicos, pero, a pesar de ello encontra-
mos en la sabidura de sus normas los cimientos que permitiran, con el
correr de los siglos, elevar el edificio de la teora y de sus efectos.
1520. CONCEPTO
La nulidad es u n a sancin legal que priva a u n acto jurdico de sus
efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgni-
cos y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin y declaracin
(conf. Buteler Cceres, Borda, Llambas, Moyano, Lpez Olaciregui,
quien participa de ese concepto pero niega el carcter sancionatorio de
la nulidad).
1521. CARACTERES
a) La nulidad es una sancin (o da paso a una sancin)
La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza
de sancin.
En esta senda, se ha dicho que esta sancin, o pena, consiste en la
privacin de los efectos propios del acto jurdico defectuoso (conf. Llove-
rs de Resk, Borda).
Aclaramos que las sanciones no se aplican a los actos sino a las per-
sonas; pero aniquilar los actos pretendidamente jurdicos es el paso l-
gico previo para determinar la sancin propiamente dicha.
Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provoc la nulidad del
acto, imponindole la obligacin de reparar los daos, la devolucin de
lo recibido con motivo del acto y negndole los derechos que tena por
causa del mismo; pero primordialmente la nulidad declarada, significa
esterilidad o ineficacia del negocio, privacin de sus efectos propios (en
igual sentido Zannoni, Arauz Castex).
En suma, la nulidad no es en s misma la sancin ntegra, sino el
paso previo para poder aplicarla.
Algunos autores de slido prestigio (Lpez Olaciregui, Nieto Blanc)
cuestionan el carcter sancionatorio de la nulidad 19. As Lpez Olacire-
19
V. LPEZ OLACIREGUI, op. cit en n o t a 1; NIETO BLANC, Ernesto E., "Consideraciones sobre
el concepto d e invalidez de los actos jurdicos", L.L., 104-1014.
gui se p r e g u n t a qu clase de s a n c i n hay e n u n a nulidad declarada por-

q u e u n a de las partes incurri en error de hecho no provocado. Se h a res-
pondido que esta tesis reduce la sancin legal al c a m p o de lo ilcito es-
tricto; pero t a m b i n es ilcito, en sentido amplio, el acto en que u n a de las
p a r t e s h a obrado sin intencin (viciada por el error), p u e s no r e n e todos
los requisitos necesarios p a r a q u e el o r d e n a m i e n t o le reconozca como
productor de efectos. Por ello esta tesis no h a hecho camino.
Finalmente, tanto p u e d e ser u n a sancin resarcitoria (en c u a n t o el
efecto es la restitucin de todo lo dado por el negocio anulado), y repre-
siva (aveces, obsta al ejercicio de acciones, como en la simulacin ilcita).
b) De carcter legal
La sancin de nulidad slo puede ser establecida por la ley, es decir
que no puede ser creacin de los magistrados judiciales o de la voluntad
de las partes del acto; esto ltimo permite distinguirla de otros s u p u e s -
tos de ineficacia que, como la rescisin y la revocacin, nacen de la vo-
l u n t a d de las partes.
Esto no implica afirmar que la regla legal deba ser expresa, pues en
nuestro Derecho se admiten las nulidades virtuales (v. infra, nQ 1528).
c) Es calificacin del negocio jurdico

La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurdi-
cos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las partes.
No hay p u e s nulidad de los actos ilcitos, ni de los hechos jurdicos
ni de los simples actos voluntarios.
dj Aniquilacin de los efectos propios del acto

La nulidad priva al acto jurdico de s u s efectos propios o normales; s-
tos son los que las partes se propusieron lograr cuando celebraron el acto.
Pero ello no impide que el acto produzca otros efectos no queridos,
tal como ocurre en el s u p u e s t o del artculo 1056 que establece; "IJDS ac-
tos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, produ-
cen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos engeneral,
cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo este aspecto, el acto no
est funcionando como acto jurdico, sino como acto ilcito.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe sealar, que excepcionalmente, la ley
detiene el efecto destructivo de la nulidad, como ocurre frente a los ter-
ceros de b u e n a fe que h a n adquirido a ttulo oneroso derechos sobre u n
inmueble, e n v i r t u d d e u n acto nulo o anulable (art. 1051), o en los casos
de demencia notoria, en que la nulidad p u e d e h a c e r s e valer contra con-
t r a t a n t e s a ttulo oneroso y de b u e n a fe (art. 4 9 3 infine). Volveremos so-
bre el p u n t o al t r a t a r los efectos de la nulidad.
e) Por defectos originarios, orgnicos y esenciales

La nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos del negocio.
Dos observaciones p a r a completar la idea:
La p r i m e r a : esos defectos c o n s i s t e n en la falta de algn requisito
que conforme a la ley debe e s t a r presente en el acto al celebrarse. Estos
requisitos de validez se refieren, como y a se vio, a c a d a u n o de los ele-
mentos del negocio jurdico, a la forma y a su contenido.
La segunda: para que proceda la nulidad y no otro supuesto de inefi-
cacia, estos defectos deben, al menos, cumplir tres requisitos:
ser defectos originarios o constitutivos, vale decir, que existan con
anterioridad o contemporneamente al momento de otorgarse el negocio:
ser defectos orgnicos o intrnsecos, es decir que estn ubicados
dentro del negocio mismo:
ser defectos esenciales, por su gravedad, ya que representan la
falla de requisitos indispensables. Si el defecto no es esencial el negocio
subsistir. Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o se incurre en error so-
bre cualidades accidentales de la cosa (art. 928), o c u a n d o vina parte ac-
t a con dolo incidental (art. 934) (Lpez Olaciregui).
J) A travs de un proceso de impugnacin y declaracin

Dijimos que la nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos. Sin
embargo, como bien s e a l a Lpez Olaciregui, el acto defectuoso no es
a u t o m t i c a m e n t e ineficaz, sino susceptible de serlo. Vale decir, el acto de-
fectuoso, por serlo, est expuesto a ser ineficaz.
Para p a s a r del acto defectuoso al acto ineficaz (a la nulidad del acto),
hay u n proceso que va del defecto a la impugnacin y de la impugnacin
a la declaracin que d a e s t a d o a la nulidad. Dicha declaracin, segn
a p u n t a Lpez Olaciregui, puede ser privada o judicial.
Es decir que o se ponen de acuerdo en dejar sin efecto el acto (supuesto
en el cual los efectos sern los del distracto) o se someten a la justicia.
Esta impugnacin judicial es necesaria sea el acto nulo o anulable;
porque el h e c h o de que, conforme al artculo 1038 los actos nulos "se re-
putan tales aunque su nulidad no haya sidojuzgada" no significa que la
nulidad no d e b a ser invocada (conf. Lpez Olaciregui). La invocacin es
necesaria a u n en los c a s o s en que no lo sea el j u z g a m i e n t o y esa invoca-
cin constituye el m o m e n t o de impugnacin a q u e nos referimos.
Por la impugnacin se llega a la declaracin judicial que da estado
a la nulidad.
1522. FUNDAMENTO
Todo en derecho r e s p o n d e a u n a razn. Debemos b u s c a r la razn de
la nulidad como instituto jurdico.
Observamos que s u n negocio jurdico se h a celebrado sin cumplir

los requisitos de validez que la ley le impone, vale decir, se h a otorgado
en contra de la ley y n o conforme a ella, la voluntad privada no ser re-
conocida como c a u s a de efectos por la ley, y el acto no producir los efec-
tos que las p a r t e s perseguan.
De esta m a n e r a , detrs de la reaccin de la ley subyace el verdadero
fundamento de la nulidad, el cual se e n c u e n t r a en la proteccin, que me-
diante la privacin de los efectos del acto y la correspondiente sancin,
el legislador b r i n d a a u n inters comprometido o vulnerado en el negocio
jurdico defectuoso, inters que p u e d e ser de orden pblico o de carcter
particular.
1523. LA NULIDAD INVOCADA POR VA DE ACCIN

O DE EXCEPCIN
Si las p a r t e s no se pusieron de acuerdo sobre la existencia de los de-
fectos del acto, s u diferendo como cualquier otro deber ser someti-
do a la justicia p a r a que lo decida.
La i m p u g n a c i n judicial puede tener lugar por va de accin o por
va de excepcin. Ocurre lo primero, c u a n d o el i m p u g n a n t e toma la ini-
ciativa de requerir la declaracin judicial de nulidad; ocurre lo segundo,
c u a n d o esa p e r s o n a deduce la impugnacin a ttulo de defensa, al tiempo
en que la contraria le exige judicialmente el cumplimiento del acto.
En este sentido, el artculo 1058 bis, introducido por la ley 17.711,
precepta: La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede opo-
nerse por va de accin o de excepcin.
De esta forma, c u a d r a h a c e r el siguiente distingo:
si el acto se cumpli, el i m p u g n a n t e debe ejercer n e c e s a r i a m e n t e
la accin p a r a obtener la restitucin de lo que entreg o la liberacin del
compromiso que aparece contrayendo;
si el acto no se cumpli, y la otra parte lleva el caso a la justicia
con el fin de obtener la ejecucin de las obligaciones surgidas del acto vi-
ciado, el sujeto legitimado podr defenderse oponiendo u n a excepcin de
nulidad.
Analizaremos por s e p a r a d o e s t a s dos forma de invocar la nulidad y,
tambin, quines son los sujetos legitimados p a r a hacerlo.
20
a) La nulidad invocada por va de accin
La accin de nulidad debe ser i n t e n t a d a contra todos los que inter-
vinieron en el acto jurdico, a fin de que la sentencia p u e d a surtir, res-
pecto de stos, los efectos de la cosa j u z g a d a 2 1 .
20
Bibliografa especial: GUARNERI, Attilio, "L'azione di nullit (riflessioni sistematiche e
comparatistiche), RDC, 1993-41; LLOVERS DE RESK, Mara E., "La nulidad del negocio jurdico
invocada como accin o como excepcin", L.L.C, 1998-1031.
21
CNCiv., S a l a C , 2 / 7 / 1 9 8 1 , E.D., 96-305; id., id., L.L., 135-1145.
Por o t r a p a r t e , la accin de n u l i d a d , en c u a n t o p o t e s t a d j u r d i c a ,
tiene u n a vida propia e i n d e p e n d i e n t e . E n especial e s a accin p u e d e
extinguirse por prescripcin, en el s u p u e s t o de q u e la n u l i d a d sea re-
lativa, p u e s las acciones dirigidas a la declaracin de u n a n u l i d a d a b -
s o l u t a son i m p r e s c r i p t i b l e s . Volvemos sobre el t e m a , infra n m e r o
1591.
La va procesal para la accin de nulidad es el proceso ordinario 22 .
b) La nulidad invocada por va de excepcin

Ya s e a l a m o s que c u a n d o el acto defectuoso no h a sido ejecutado,
la parte legitimada dispone de u n a excepcin de nulidad que podr in-
terponer como defensa frente a la pretcnsin de la otra parte de ejecutar
las obligaciones surgidas del acto viciado.
Esta excepcin, de a c u e r d o con el derecho vigente, procede sea el
acto nulo o anulable (art. 1058 bis), con lo que q u e d a zanjado el debate
existente h a s t a la reforma de 1968.
No o b s t a n t e el claro texto del nuevo artculo 1058 bis, siguen exis-
tiendo opiniones aisladas en el sentido de que slo la nulidad manifiesta,
esto es la q u e d e t e r m i n a que el acto sea nulo (art. 1038), p u e d e ser
opuesta por va de excepcin, m a s no as la mera anulabilidad (Bellus-
cio). Se a r g u m e n t a que de otro modo se admitira u n a nulidad depen-
diente de juzgamiento, sin que se pusiera en m a r c h a el mecanismo ju-
risdiccional 2 3 .
La doctrina e x p u e s t a r e s u l t a contraria al claro texto normativo, y
como a p u n t a Cimentes, la oposicin de la excepcin de nulidad es tam-
bin introducir el tema para su juzgamiento.
En general, la j u r i s p r u d e n c i a p o s t e r i o r a la reforma del ao 1968 ha
admitido la excepcin tanto en los actos nulos como en los actos anula-
bles 24.
c) Sigeto facultado para invocar la nulidad. Remisin

E x a m i n a r e m o s el t e m a al t r a t a r la clasificacin de las nulidades, en
especial la distincin entre n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas.
22
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 9 4 , L.L. 1994-E-365.
23
BELLUSCIO, Augusto C , Derecho dejamilia, t. II, Buenos Aires, 1976, n 5 386.
24
CNCiv., Sala C, 2 4 / 1 1 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-B-312; CNCiv., Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , B.D., 92-
165.
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES EN

EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 25
1524. ENUNCIACIN DE LAS DI\ÊRSAS CLASIFICACIONES.

CRITERIOS DE DISTINCIN
Luego de u n a larga elaboracin, puede concluirse en que en nuestro
derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:
nulidad expresa y nulidad virtual (o implcita), segn el carcter
expreso o tcito de la sancin legal;
actos nulos y actos a n u l a b l e s (o actos de nulidad manifiesta y no
manifiesta); de acuerdo con la m a n e r a como se p r e s e n t a el vicio:
nulidad absoluta y relativa, scg n el valor amparado por la sancin:
nulidad total o parcial, segn la extensin de la sancin de nulidad.
1525. OTROS CRITERIOS

La sistematizacin de las nulidades que h e m o s formulado no es ad-
mitida u n n i m e m e n t e . As:
m u c h o s a u t o r e s entre ellos nosotros identifican las nulida-
des manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y a n u l a b l e s (asi Sal-
vat, Lpez Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Llovers de Resk,
entre otros);
algunos a u t o r e s cuestionan la existencia de las nulidades virtua-
les, y otros consideran que no son u n tipo o clase de nulidades:
algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referan a actos
nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o con nulidad relativa,
como si se t r a t a r a de trminos correlativos o sinnimos (Moyano, Llere-
na, Etcheverry Boneo). Esta tesis est hoy a b a n d o n a d a .
1526. FUENTES
Muchas de las divergencias doctrinarias a p u n t a d a s tienen origen, en-
tre otras c a u s a s , en la diversidad de fuentes de que se sirvi nuestro codi-
ficador en la elaboracin del Ttulo VI, del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil.
En efecto, se advierten en esta materia tres fuentes que h a n influido
con distinta intensidad en Vlez Sarsfield: el Esbogo, el Cdigo Civil chi-
leno y la doctrina francesa, particularmente, Aubiy y Rau.
Bibliografa especial: a d e m s de la citada en la nota 1: AGUANO, Humberto, "Clasificacin

de las nulidades", L.L., 143-875; BUTELER CCERES, Clasijicacin de las nulidades de los actos
Jurdicos, Crdoba, 1939; "Simplificacin del rgimen de las nulidades de los actos jurdicos",
en Cuadernos de los Institutos, Fac. de Derecho de Crdoba, 1959: GALLI, Enrique V., "Critica
a
la clasificacin de las nulidades", Anafes de a Fac. de Ciencias Jurdicas de La Plata, ao
1
. 9 4 0 , pg. 3 7 3 .
L
Pero lo q u e tiene de s u s t a n c i a l e innovador n u e s t r o Cdigo Civil lo

debe a Freitas, quien organiz en el Esbogo u n a doble clasificacin de las
nulidades de los actos jurdicos que j u e g a n independientemente entre s.
Sin embargo, c u a d r a a p u n t a r que el codificador n o lo sigui al pie de
la letra en todas s u s combinaciones, ya que en la materia tambin a c u s
influencia del Cdigo de Chile y de los a u t o r e s franceses.
En efecto, la doctrina h a interpretado que el concepto de nulidad ab-
soluta o relativa fue t o m a d o de los artculos 1683 y 1684 del Cdigo de
Chile, a p r o x i m a d a m e n t e iguales a n u e s t r o s artculos 1047 y 1048
(Arauz Castex).
Por ltimo, a u n c u a n d o no h a c e p u n t u a l m e n t e al t e m a de la clasi-
ficacin en examen, es til sealar, que en c u a n t o a los efectos de la nu-
lidad Vlez se inspir en Zachariae y e n A u b r y y Rau, de quienes tom los
artculos 1050 a 1055, volviendo a Freitas en los artculos 1057 a 1059.
1527. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO:

INDEPENDENCIA DE LAS CLASIFICACIONES
Hemos a p u n t a d o a n t e r i o r m e n t e , que de ias c u a t r o clasificaciones
referidas, sin d d a l a s categoras fundamentales son las d l o s actos nu-
los y a n u l a b l e s , y las nulidades a b s o l u t a s y relativas. Ahora bien, en el
sistema de n u e s t r o Cdigo (inspirado como se vio en Freitas), e s t a s dos
clasificaciones r e s p o n d e n a criterios diferentes y son independientes en-
tre s, de modo tal que, al s u p e r p o n e r l a s , r e s u l t a q u e u n acto jurdico
puede e s t a r en cualquiera de e s t a s cuatro situaciones:
ser n u l o de nulidad absoluta;
ser nulo de nulidad relativa;
ser anulable de nulidad absoluta;
ser anulable de nulidad relativa.
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES

IMPLCITAS O VIRTUALES

El artculo 1037 establece que: "Losjueces no pueden declarar otras
nulidades de los actosjurdicos que las que en este Cdigo se establecen".
Este texto h a dividido a la doctrina nacional en p u n t o a la admisin
de las n u l i d a d e s d e n o m i n a d a s virtuales o implcitas. Pero la doctrina ne-
gativa est hoy en franco retroceso, por lo que nos limitaremos a la ex-
posicin de los aspectos fundamentales de la posicin afirmativa.
1529. TESIS QUE ADMITE LAS NULIDADES IMPLCITAS

a) Exposicin
Segn la opinin de la mayora de los autores nacionales a la que
a d h e r i m o s n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico admite las n u l i d a d e s vir-
tuales, de m a n e r a que la sancin de la nulidad p u e d e surgir expresa o
implcitamente de la ley. E n este sentido se expiden Segovia, Llerena,
Salvat, Lpez Olaciregui, Etcheverry Boneo, Arauz Castex, Llambas,
Spota, De Gsperi-Morello, Nieto Blanc, Zannoni, Cifuentes.
b) Fundamento
El artculo 18 dispone: "Los actos prohibidos por las leyes son de nin-
gn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin.
Este precepto determina una nulidad implcita correspondiente a cada
prohibicin legal".
As, por ejemplo, el Cdigo Civil se limita a exigir la firma como re-
quisito de validez de u n i n s t r u m e n t o privado (art. 1012), pero n a d a dis-
pone p a r a el s u p u e s t o en que ella falte. Sin embargo, por aplicacin del
artculo 18 la sancin de nulidad es la que corresponde a la violacin de
lo dispuesto por el artculo 1012.
Con criterio similar, refuerza la posicin Lavalle Cobo al sostener,
en relacin con el artculo 18, que "esta nulidad decretada en general se
considera parte integrante de todas las n o r m a s de carcter prohibitivo,
evitando la necesidad de establecer en cada u n a de ellas la sancin co-
rrespondiente".
c) Alcance
Los sostenedores de esta p o s t u r a , sin embargo, se cuidan de acla-
rar, p u n t u a l m e n t e , que la admisin de las n u l i d a d e s implcitas no im-
porta reconocer la posibilidad de crear judicialmente s u p u e s t o s de nuli-
dad, sino aceptar la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no
estn c o n s a g r a d a s por ellas de m a n e r a expresa o literal, sino "que p u e -
dan imponerse mediante u n razonado sobreentendido de s u letra y de su
espritu" (Cifuentes).
Por otra parte, se aade, que si bien el artculo 1037 h a c e referencia
al Cdigo, se debe dar al precepto u n alcance amplio como si se refiriera
tambin a las n u l i d a d e s d e t e r m i n a d a s en leyes especiales. Ello, sin per-
juicio de d e j a r s e n t a d o q u e la invalidez t i e n e c a r c t e r e x c e p c i o n a l y
que la n u l i d a d slo se a d m i t e c u a n d o aparezca establecida por el legis-
lador, debiendo optarse, en la d u d a , por la validez del acto.
d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987

E s t a s ideas se volcaron en el Proyecto de Unificacin, q u e en el ar-
,., tculo 1037 propiciaba: "Los j u e c e s n o p u e d e n declarar otras n u l i d a d e s
EL-
de los actos jurdicos q u e las que r e s u l t a n de la ley. Deben presumir la

validez del acto y, en s u caso, procurarle eficacia".
1530. JURISPRUDENCIA
La j u r i s p r u d e n c i a , en general, t a m b i n h a optado por aceptar la
existencia de otras n u l i d a d e s a d e m s de las q u e textualmente aparecen
en la n o r m a 2 6 . En este sentido se h a resuelto, que si bien toda nulidad
debe fundarse en u n a disposicin legal que la establezca, ello no quiere
decir que la sancin deba e s t a r c o n s a g r a d a en trminos sacramentales
o expresos ya que p u e d e r e s u l t a r de u n a prohibicin o condicin legal 2 7 .
Sin embargo, nuestros magistrados se h a n cuidado de sealar que "el
artculo 1037 del Cdigo Civil establece que los jueces no pueden declarar
otras nulidades de los actos jurdicos que las que en el Cdigo se establecen.
La seguridad de las relaciones jurdicas exige que asi sea. Si los jueces pu-
dieran declarar libremente la nulidad de u n acto jurdico, ningn derecho
podra n u n c a considerarse definitivamente adquirido" 2 8 .
Asimismo, se h a r e s u e l t o q u e la interpretacin del artculo 1037
respecto a la necesidad de que las nulidades sean expresas, no debe ex-
cluir el principio indiscutible q u e entre la validez y la nulidad del acto
debe optarse por la validez 2 9 .
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. CRITERIO DE DISTINCIN: MODO DE PRESENTARSE

EL DEFECTO
Por la forma de p r e s e n t a r s e el defecto a los "ojos del juzgador", los
actos s e r n nulos o a n u l a b l e s .
1532. ACTOS NULOS

En los actos n u l o s el defecto se p r e s e n t a al magistrado de modo ma-
nifiesto y rgido.
26
C N C i v . , S a l a D , 3 0 / 9 / 1 9 6 4 . L . L . , 116-568; id..SalaF, 7 / 4 / 1 9 5 9 , L.L., 95-250; id.,Sala
B, 2 0 / 5 / 1 9 6 0 , J.A., 1960-V-508; id., id., 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-61.
27
CNCiv.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206; id., S a l a B , 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L.. 1982-A-61; id.,
S a l a D , 2 9 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 36-459.
28
CNCom., S a l a D , 2 3 / 8 / 1 9 8 2 , E.D., 103-438.
29
CNCiv., S a l a B , 1 4 / 5 / 1 9 8 5 , L.L., 1987-D-318; fci.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206;
id., Sala A, 6 / 6 / 1 9 5 3 , J.A., 1953-III-443.
a) El defecto es manifiesto
Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del
acto, aquel que se presenta sin lugar a dudas, sobre el cual no cabe dis-
cusin.
Pero habr que tener cuidado, esta expresin "defecto manifiesto"
puede ser equvoca. De all, que debemos realizar dos aclaraciones fun-
damentales para precisarla.
La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que
se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que el juez
resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aun-
que pudiera no ser ostensible para los terceros o las partes al tiempo de
realizarse el acto.
La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto surge
manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin ne-
cesidad de investigacin, queremos significar, no que el vicio tiene una
ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una
hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible
valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni).
Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado terico: un menor
vende un inmueble; luego el representante legal promueve la accin de
nulidad: el juez interviniente subsumir el vicio en la previsin normativa
expresa y objetivamente, bastndole comparar la fecha de nacimiento
segn la partida con la fecha de la escritura de venta, y sin necesidad de
ninguna otra investigacin, lo declarar nulo.
En suma, es manifiesto el vicio que no requiere investigaciones,
pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias
normativas destinadas a ser aplicadas por una operacin lgica de sub-
suncin" (Zannoni).
Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.
b) El defecto es rgido
Por rgido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es
susceptible de grados, de ms o de menos, que es idntico en la misma
especie de acto jurdico, es decir existe en la misma dosis (Llambas).
El vicio es definido, o mejor es taxativo, porque est prefigurado por la
ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal de-
fecto.
De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, tambin, a la rigidez
de la ley.
Porque la exigencia de la ley en los actos nulos es asimismo rgida,
pues la frmula con la cual fulmina esa falla es categrica: tal acto es in-
vlido. Por ejemplo, el artculo 1042 al disponer: "Son tambin nulos los
actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces [...]".
En suma, vicio rgido, preestablecido de igual manera rgida por
la ley que, en consecuencia, puede por s mismo y a priori aniquilar el
I
acto vedado, j u s t a m e n t e porque su imperfeccin es fija, determinada. Y,

a u n q u e la ley necesite colaboracin del juez, e s a colaboracin es mni-
ma, ya q u e no le pide que investigue.
As, volviendo al ejemplo dado en el a p a r t a d o precedente, en el con-
trato de compraventa otorgado por u n menor de edad, el vicio es rgido,
p u e s el lmite que m a r c a el cese de la incapacidad es el da en que los me-
nores c u m p l e n la edad de 21 a o s (arts. 126 a 128), es fijo, no admite va-
riaciones en m s o en m e n o s y es igual en los actos jurdicos de la misma
especie, vale decir, no vara de u n contrato de compraventa a otro.
Para concluir, p u e d e o b s e r v a r s e q u e los conceptos e s t u d i a d o s se
correlacionan.
Pues c u a n d o la exigencia de la ley es rgida, el vicio es definido, ta-
xativo, porque est a priori determinado por la ley, la falla del acto que no
la cumple es categrica y manifiesta p a r a el juez, quien slo deber cons-
tatarla. El acto es nulo.
1533. ACTOS ANULABLES

Por el contrario, en los actos a n u l a b l e s el defecto que padece el acto
es no manifiesto p a r a el j u z g a d o r y graduable.
a) El defecto no es manifiesto
Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto jur-
dico p r e s e n t a a p a r e n t e m e n t e r e u n i d o s todos s u s requisitos de validez,
pero h a y u n vicio que se e n c u e n t r a oculto, agazapado en la e s t r u c t u r a
del negocio.
A diferencia del acto nulo, aqu el juez, p a r a declarar la nulidad del
negocio, deber previamente realizar u n a investigacin judicial; deber
valorar todas las c i r c u n s t a n c i a s de hecho p a r a poder descubrir la exis-
tencia del defecto, que est oculto p a r a l.
As, por ejemplo, es a n u l a b l e el acto jurdico otorgado por vicio de
error (art. 1045). E n este caso, el j u e z no puede, sin m s , s u b s u m i r el de-
fecto en la previsin normativa, porque previo a declarar la nulidad, de-
ber realizar toda u n a investigacin a efectos de comprobar, de acuerdo
con las p r u e b a s que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de
hecho fue esencial (arts. 9 2 4 a 927), si a s u vez fue excusable (art. 929),
p a r a luego decidir sobre la ineficacia del negocio.
b) El defecto es flexible
El defecto es graduable, o flexible, porque se p r e s e n t a en el acto ju-
rdico en forma indefinida, fluida. Vale decir, es susceptible de m s o de
m e n o s , vara en la m i s m a especie de actos jurdicos.
Y a q u tambin, de la flexibilidad del defecto nos p a s a m o s a la fle-
xibilidad de la ley.
Pues la exigencia de la ley en los actos a n u l a b l e s es t a m b i n elsti-

ca, ya q u e la falla del acto que no cumple esa exigencia es indefinida. Si
bien es verdad que la ley alude al error, al dolo o a la incapacidad acci-
dental, etctera (art. 1045), como c a u s a de anulabilidad de los actos j u -
rdicos, son referencias q u e atienden a hechos, m i e n t r a s que en los actos
n u l o s son referencias normativas precisas.
E n los casos de mera anulabilidad, la ley por s m i s m a no invalida
el acto, sino que dice "ese acto p u e d e ser invlido" u n a vez que el j u e z en
su sentencia defina y declare que la c a u s a de la imperfeccin existe y q u e
reviste la intensidad suficiente como p a r a a r r a s t r a r la ineficacia del acto.
En s u m a , defecto indefinido flexible, establecido de igual forma
por la ley.
1534. EFECTOS DE ESTA CLASIFICACIN

a) Textos legales implicados
El artculo 1038 dispone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuan-
do la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juz-
gada". Por su parte, el artculo 1046 establece con relacin a los actos
a n u l a b l e s que "[...] se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo
se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que las anulase".
b) Distincin aparente
De lo expuesto en los artculos precedentes surgira como distincin
inicial entre los actos nulos y anulables que los primeros son tenidos por in-
vlidos desde el mismo momento de su celebracin, m i e n t r a s que los a n u -
lables lo son desde la sentencia q u e los juzga como tales.
Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n t r a t n d o s e de u n acto nulo,
la nulidad debe ser invocada por la parte legitimada p a r a hacerlo, y debe
mediar declaracin judicial si existe controversia sobre tal nulidad.
Y t a m b i n debe tenerse en c u e n t a que la declaracin de nulidad de
u n acto a n u l a b l e tambin tiene efecto retroactivo, p u e s conforme al ar-
tculo 1050: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
c) La cuestin de los derechos adquiridos por terceros

E n el rgimen originario del Cdigo Civil, la distincin entre actos
n u l o s y a n u l a b l e s tena eficacia prctica, en p u n t o a los efectos del acto
a n u l a d o respecto de los derechos adquiridos por terceros. As, se soste-
na q u e si el tercero (subadquirente) h a b a adquirido derechos sobre in-
m u e b l e s transmitidos a s u enajenante en razn de u n acto nulo, deba
soportar el efecto de la declaracin de nulidad; as, por ejemplo, si se de-
claraba la nulidad de la venta h e c h a por A (demente) a B; y ste h a b a a
su vez vendido a C, C deba soportar el efecto de la nulidad de la compra-

venta entre A y B, y por ende, deba restituir el inmueble a A. Pero si la
compraventa entre A y B fuera a n u l a d a por error (o simulacin u otro vi-
cio), C no debera soportar los efectos de la nulidad, por tratarse de u n
acto a n u l a b l e .
Pero, tal distincin h a desaparecido al reformarse en 1968 el artcu-
lo 1051, q u e tutela a los terceros de b u e n a fe q u e h u b i e s e n adquirido de-
rechos reales o personales sobre inmuebles, fuese el acto nulo o anulable
(volvemos sobre este p u n t o , infra, n a 1578).
d) Alcance de la distincin
De modo que, la diferencia entre actos n u l o s y anulables quedara
reducida al proceso lgico que realiza el juez, y que ya h a sido explicado.
e) Vinculacin con las nulidades absolutas y relativas

Sin embargo, la clasificacin de actos nulos y a n u l a b l e s adquiere re-
levancia si se la vincula con la de nulidades a b s o l u t a s y relativas. La nu-
lidad a b s o l u t a puede ser declarada de oficio por el juez c u a n d o aparece
manifiesta en el acto (art. 1047).
De modo que. para que proceda la declaracin oficiosa por el juez es
preciso que se trate de u n acto nulo de nulidad absoluta.
1535. NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS

a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables
Algunos autores, hoy los menos, distinguen, como u n a clasificacin
independiente y diversa de la analizada en el p u n t o anterior, la de nuli-
d a d e s manifiestas y no manifiestas, cuyo criterio de distincin estara
dado por la forma de p r e s e n t a r s e el vicio.
Esta posicin minoritaria, insiste en afirmar q u e no en todo s u p u e s -
to de acto nulo el vicio originario del negocio est manifiesto.
Con este alcance, pone como ejemplos: el caso de u n a persona afec-
t a d a de i n c a p a c i d a d de derecho, como el p a d r e con respecto a su hijo
bajo patria potestad, que adquiere los bienes de ste por interpsita per-
sona o testaferro, p e r m a n e c i e n d o detrs del personero (el ejemplo es de
Cifuentes). O el s u p u e s t o del negocio concluido por u n demente interdic-
to, cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o lo fue en u n a ju-
risdiccin extraa a la del lugar en que el negocio se concluy, sin que de
ello informe el Registro.
Sealan, respecto de estos casos, que el vicio no aparece patente en
el acto, pero n o o b s t a n t e , es indiscutible que se t r a t a de actos nulos-
Ergo, concluyen afirmando, q u e no se p u e d e n identificar las nulidades
manifiestas con los actos n u l o s , ya que e s t a s dos categoras tienen dis-
tintas caractersticas y criterios de distincin. Pues, la nulidad ser ma-
nifiesta o no manifiesta, segn q u e el vicio est p a t e n t e u oculto; mien-

tras q u e los actos nulos o a n u l a b l e s revelan, en s u criterio, si es la ley,
o no, por s m i s m a y sin cooperacin de otro rgano o poder, la que ani-
quila el acto vedado (Llambas).
b) Criterio que la identifica con los actos nulos y anulables

Hemos anticipado que la mayora de la doctrina identifica la clasifica-
cin de actos nulos y anulables con nulidad manifiesta y no manifiesta.
Se a r g u m e n t a p a r a ello que lo manifiesto del vicio no reside en su os-
tensibilidad visual, y que u n acto n u l o p u e d e p r e s e n t a r s e a los ojos de los
terceros o las partes, como vlido y eficaz. El vicio h a de ser manifiesto
p a r a el juzgador, en el sentido de que le permite s u b s u m i r ese vicio en
u n a hiptesis normativa prevista, sin sujecin a u n a investigacin pre-
via, a u n c u a n d o para ello requiera de elementos extrnsecos.
Por lo d e m s , la distincin entre a m b a s categoras carecera abso-
lutamente de trascendencia prctica.
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. CRITERIO DE DISTINCIN: SENTIDO Y GRAVEDAD

DEL DEFECTO
Por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el in-
ters afectado con el acto alcanzado con la sancin de nulidad, sta ser
absoluta o relativa.
A diferencia de lo que sucede con los actos nulos y anulables, Vlez
no precis los casos que corresponden a la nulidad absoluta o nulidad
relativa (distinguindose, t a m b i n en esto, de Freitas y del Cdigo chile-
no); de all que el criterio de distincin en examen, es u n a p a u t a interpre-
tativa extrada del diverso funcionamiento de la nulidad absoluta y relativa,
conforme a lo preceptuado por los artculos 1047 y 1048. La doctrina na-
cional es casi u n n i m e en la aceptacin del criterio de distincin que ex-
ponemos.
1537. NULIDAD ABSOLUTA

a) Nocin
En la nulidad absoluta el acto padece de u n defecto esencial y per-
m a n e n t e (Lpez Olaciregui).
b) El defecto es sustancial
Por s u s t a n c i a l e n t e n d e m o s aquel defecto que afecta u n inters ge-
neral. En la nulidad a b s o l u t a lo q u e est enjuego, lo que aparece violado
por el otorgamiento del acto, es el inters general.
I:
890 JULIO CESAR RIVERA.
Ahora bien, q u se entiende por inters general?

La nocin p r e s e n t a perfiles poco precisos. Se h a querido identificar
ese inters con la nocin de bien c o m n , b u e n a s c o s t u m b r e s , orden p-
blico. Se dice as, que los actos invlidos son de nulidad a b s o l u t a si en-
t r a n en conflicto con el orden pblico o con las leyes de orden pblico
(Llovers de Resk).
Pero esta nocin no es del todo exacta, p u e s como seala Lpez Ola-
ciregui, h a y n o r m a s de orden pblico (como las q u e se refieren a la ca-
pacidad), que c u a n d o son violadas d a n lugar a n u l i d a d e s relativas 30 .
Entonces, a los fines de esta clasificacin, el inters general se vin-
cula con la tutela del inters colectivo, el orden econmico social, en el
que est interesado la c o m u n i d a d toda.
Por ejemplo: si lo q u e aparece como u n contrato de ahorro previo,
e n c u b r e u n verdadero juego de azar, la nulidad es a b s o l u t a 31 .
c) Normas que tutelan intereses privados

Con el alcance dado, t a m b i n p u e d e n dar lugar a la nulidad abso-
luta, los actos q u e importen la violacin de n o r m a s q u e protegen intere-
ses particulares, c u a n d o ese inters privado est en funcin del recono-
cimiento de i n t e r e s e s g e n e r a l e s . En este sentido, Z a n n o n i aporta u n
ejemplo interesante, al afirmar q u e "la proteccin del consumidor es de
orden privado, pero la tutela interesa al orden econmico-social. As, las
c l u s u l a s de irresponsabilidad del fabricante del producto son n u l a s de
nulidad absoluta".
Lo dicho d e m u e s t r a q u e el tipo de ley que rige el caso no b a s t a para
calificar la nulidad. Slo el examen del f u n d a m e n t o y fin de u n a dispo-
sicin legal d e t e r m i n a d a permite afirmar si est afectado de nulidad ab-
soluta o relativa el acto q u e la infringe.
En conclusin, es preciso t r a s c e n d e r las genricas alusiones al in-
ters de la moral, de las b u e n a s c o s t u m b r e s , e incluso del orden pblico,
dotando de contenido los intereses generales que aqu y a h o r a el derecho
privado e n c a r n a , t a m b i n en las n o r m a s protectoras del inters indivi-
dual (ZannoniJ.
d) El defecto es permanente
Decimos que el defecto es p e r m a n e n t e , porque no slo se manifiesta
al tiempo del otorgamiento del acto, sino q u e la s u b s i s t e n c i a del efecto
jurdico generado por el acto implica m a n t e n e r viva la ofensa a ese inte-
rs general, en tanto y en c u a n t o as sea considerado (Lpez Olaciregui).
De lo dicho se desprende, que existe correlatividad entre la gravedad
del defecto y s u p e r m a n e n c i a .
CNCiv., SalaC, 28/2/1983, E.D., 104-259.

SCMdza, Salal, 9/10/1989, J.A., 21/3/1990.
1538. NULIDAD RELATIVA

a) Nocin
La n u l i d a d relativa es u n a n u l i d a d m e n o s severa, p u e s el acto al
otorgarse p a d e c e u n vicio q u e no es a b s o l u t a m e n t e s u s t a n c i a l y no es
perdurable.
b) El defecto no es sustancial
E n t e n d e m o s que el defecto no es s u s t a n c i a l a b s o l u t a m e n t e , porque
afecta u n inters particular, individual de los sujetos del negocio.
El ejemplo tpico es el del contrato celebrado por u n incapaz de he-
cho. En este caso, si el negocio h u b i e r a sido inconveniente (circunstan-
cia q u e p u e d e no darse), lo q u e aparece ntidamente afectado es el inte-
rs particular de la parte incapaz del negocio.
cj El defecto puede no ser perdurable

El vicio existente al tiempo de otorgarse el acto p u e d e no proyectarse
hacia el futuro.
Si volvemos al ejemplo anterior, puede s u c e d e r que u n a venta rea-
lizada por u n incapaz h a y a sido conveniente, con lo cual no afectara su
inters particular. Lo que subsistira como defecto del acto, seria el he-
cho de haberlo otorgado sin la proteccin que significa la intervencin de
su r e p r e s e n t a n t e . Sin embargo, ese inters individual podra verse sufi-
cientemente protegido, si el r e p r e s e n t a n t e del m e n o r analiza a posteriori
la conveniencia del acto y sobre tal base, lo aprueba (lo confirma). El vicio
anterior podra, por tanto, ser reparable y la nulidad, en consecuencia,
s u p e r a d a . Sera u n tpico caso de nulidad relativa.
Veremos en el p u n t o siguiente que, en ntima conexin con el tipo
de defecto (sustancial y p e r d u r a b l e , o no), aparecen las consecuencias
prcticas que se derivan de esta clasificacin.
1539. CARACTERES Y SIGNIFICACIN DE ESTA

CLASIFICACIN. CUADRO ESQUEMTICO
Del anlisis de los artculos 1047 y 1048 (y de otras n o r m a s comple-
mentarias), surgen los siguientes caracteres de esta distincin:
a) De la nulidad absoluta
debe ser declarada de oficio por el j u e z c u a n d o el defecto aparece
manifiesto en el acto nulo;
p u e d e invocarse por todos los que t e n g a n inters legtimo en ha-
cerlo, excepto el que saba o deba saber el vicio invalidante;
p u e d e ser articulada por el Ministerio Pblico;
no es susceptible de confirmacin;
la accin es irrenunciable;
la accin es imprescriptible.
b) De la nulidad relativa
no corresponde q u e el j u e z la declare de oficio;
slo p u e d e invocarse por aquellos en cuyo beneficio h a sido acor-
dada;
no p u e d e ser invocada por el Ministerio Pblico;
el acto viciado p u e d e ser confirmado;
la accin es renunciable;
la accin es prescriptible.
1540. DECLARACIN DE OFICIO ^

a) Regla general
Debe s e a l a r s e que para q u e el juez p u e d a declarar de oficio la nu-
lidad absoluta, el vicio o defecto debe aparecer manifiesto en el acto, con-
forme a lo que dispone el artculo 1047.
h) Alcance
Ahora bien, no todos los a u t o r e s le d a n a esta condicin el mismo al-
cance.
En general, se h a sostenido que los trminos: cuando aparece ma-
nifiesto en el acto, a p u n t a n al acto nulo (Zannoni, Cfuentes) 3 3 .
En otras palabras, si el juez al momento de dictar sentencia, es decir,
c u a n d o est en condiciones de valorar las p r u e b a s que h a n aportado las
partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendr que ejercer la facul-
tad y declararla a u n sin peticin de parte interesada, ya que el vicio que
la genera se proyecta hacia los intereses generales.
E n s u m a , los actos que el j u e z p u e d a a n u l a r oficiosamente son los
nulos de nulidad a b s o l u t a (conf. Moisset de Espans).
c) Supuestos de la nulidad relativa

Al margen del debate expuesto, cabe destacar que la situacin es ab-
solutamente diferente si la nulidad es relativa, p u e s aqu slo est enjuego
u n inters particular, de modo que el juez, obviamente, no est autorizado
p a r a declararla de oficio, sea n u l o o anulable el acto.
Bibliografa especial: BELLUSCIO, Augusto C , "Declaracin de oficio de la nulidad", E.D..

95-785; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La nulidad absoluta y s u declaracin de oficio", J.A., 1980-
11-165.
33
Voto de BOFFI BOGGERO e n CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 2 / 1 9 5 6 , L.L., 86-747; id., Sala D,
1 3 / 1 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-A-409.
1541. SUJETOS FACULTADOS PARA INVOCAR LA NULIDAD

a) Regla
Si se t r a t a de u n a nulidad absoluta, todos los que tengan u n inters
legtimo p u e d e n requerir la nulidad del negocio.
b) Alcance
Esto n o quiere significar q u e la accin de nulidad absoluta sea u n a
accin popular y que cualquier p e r s o n a p u e d a p r e s e n t a r s e a solicitarla.
Para poder hacerlo, conforme a lo q u e exige el artculo 1047, deber j u s -
tificar ese inters legtimo, p u e s "sin inters no h a y accin".
c) Siyeto carente de legitimacin

No o b s t a n t e la amplitud de invocacin de la nulidad absoluta, el ar-
tculo 1047, prrafo segundo, niega legitimacin al q u e h a ejecutado el
acto sabiendo o debiendo s a b e r el vicio que lo invalidaba, p u e s aqu se in-
terpone el principio nemo auditur.
Por otra parte, cabe advertir, q u e la norma alude al q u e ha ejecutado
el acto. Ello motiv criticas razonadas, pues en rigor debi decir "el que h a
ejecutado u otorgado el acto", como lo hace el artculo 1683 del Cdigo chi-
leno, fuente de nuestro artculo 1047. Sin embargo, la doctrina h a enten-
dido que ejecutar tambin equivale a otorgar (conf. Zannoni, Cifuentes, Se-
govia, Llerena, Lpez Olaciregui, Salvat, Borda, Llambas, entre otros).
d) Excepcin de nulidad
Sin perjuicio de lo dicho, asistimos razn a Llambas c u a n d o afirma,
que si el acto invlido no h a sido ejecutado (ac el verbo se utiliza en su
sentido estricto), es admisible que la nulidad se oponga (por va de excep-
cin de nulidad) a u n por la parte torpe, p u e s con tal defensa no estara
fundando u n derecho en su propia torpeza, sino conservando u n a situa-
cin legtima preexistente.
e) Proyecto de reforma
Y, yendo a n m s lejos, el jurista precitado propuso, en u n a futura re-
forma, que slo se prohiba iniciar la accin de nulidad a la parte que hubie-
se obrado de mala fe y pretendiese extraer u n provecho de la declaracin de
nulidad. As fue regulado en el Anteproyecto de 1954, artculo 210.
Cabe acotar que, en esta lnea de p e n s a m i e n t o se coloca la reforma
al artculo 9 5 9 del Cdigo Civil, realizada por la ley 17.711, en materia de
accin de simulacin entre las p a r t e s , c u a n d o la m i s m a es ilcita.
J) Nulidad relativa
Por el contrario, si se t r a t a de n u l i d a d relativa la impugnacin es li-
mitada, p u e s de acuerdo con lo p r e c e p t u a d o por el artculo 1048, prrafo
tercero, no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes. Y ello es as, porque, a diferencia de la nulidad absoluta,
la nulidad relativa se funda en la proteccin de u n inters particular; ella
tiene u n beneficiario especfico en cuyo favor opera la sancin de nulidad 34 .
Ahora bien, p a r a entender quines son esos beneficiarios, es preciso
h a c e r a l g u n a s distinciones.
35
g) Incapaces de hecho
La m i s m a ley haciendo aplicacin de este principio lo dice. As, re-
firindose a los s u p u e s t o s de incapacidad de hecho, casos tpicos de nuli-
dad relativa, la primera parte del artculo 1049 dispone: "Lapersona capaz
no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad
de la otra parte /...]". Disposicin que se repite en el artculo 1064.
En sntesis, en los s u p u e s t o s de nulidad relativa, slo la parte inca-
paz puede alegar la nulidad, p u e s es el incapaz el beneficiado con la s a n
cin de nulidad. Recurdese, que la ley lo incapacita de hecho y a n u l a
s u s actos jurdicos p a r a protegerlo; ste es el fundamento.
h) Incapaces de derecho
En cambio, c u a n d o la incapacidad es de derecho (vale decir, c u a n d o
el agente se e n c u e n t r a alcanzado por u n a prohibicin legal especfica), es
la parte capaz, perjudicada con el obrar de quien tiene prohibido hacerlo,
quien tiene la facultad de solicitar la nulidad. Obsrvese que el funda-
mento de la incapacidad de derecho radica, en principio, en la proteccin
de u n inters general, de la moral o de la ley. De all eme, tambin en prin-
cipio, la incapacidad de derecho d a r lugar a u n a nulidad absoluta, sal
vo que lo q u e est e n j u e g o sea u n inters particular.
i) Inhabilitados
En el caso de actos celebrados por inhabilitados, la accin la ten-
d r n stos, asistidos por s u s curadores, o solos, s h u b i e r a n sido reha-
bilitados; o s u s herederos en caso de fallecimiento. En el s u p u e s t o de los
prdigos, en particular, debe entenderse que la accin de nulidad com-
pete tambin al cnyuge, a s c e n d i e n t e s y d e s c e n d i e n t e s , respecto de los
actos realizados por el prdigo sin la asistencia del curador; ya que el
f u n d a m e n t o de la institucin es la proteccin de la familia.
j) Vicios de la voluntad
La s e g u n d a parte del artculo 1049 establece: "// Tampoco puede
pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que lo caus, ni
34
CNCiv., Sala G, 2 6 / 1 2 / 1 9 8 5 . LX., 1986-B-338.
33
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La demencia como b a s e de las
nulidades en el Cdigo Civil", RDPC, 8-9.
por error de la otra parte el que lo ocasion". Solucin que reitera el ar-
tculo 1158.
E n estos s u p u e s t o s , el protegido por la ley es la vctima del error, del
dolo o de la violencia. Por lo d e m s , los ejecutores de estos vicios (dolo-
violencia) no podran reclamar la nulidad, porque e s t a r a n invocando su
propia torpeza.
kj Lesin
En m a t e r i a de vicio de lesin, la accin se d a exclusivamente a la
vctima, o a s u s herederos en caso de fallecimiento (art. 954).
1) Simulacin
En el caso de simulacin, tiene accin la parte contra quien se pre-
tende m a n t e n e r el acto como si fuera real; si la simulacin fuere ilcita es
necesario, a d e m s , que de la declaracin no se siga beneficio alguno
p a r a el accionante. Tambin p u e d e n ejercer accin de simulacin los ter-
ceros que tengan algn inters en la declaracin de nulidad.
m) Representantes
Asimismo estn legitimados p a r a invocar la nulidad, los repre-
sentantes legales de los incapaces y el ministerio pupilar, actuando subsi-
diariamente c u a n d o el incapaz carezca de representacin, o promiscua-
m e n t e c u a n d o sta se ejerza sin diligencia y atencin (art. 59).
n) Sucesores
Como se dijo, los sucesores universales p u e d e n ejercer la accin de
n u l i d a d del c a u s a n t e , si el derecho que la c o m p r e n d e es transmisible
(arts. 4 8 5 , 8 9 5 , 1195 y 3417); no as los s u c e s o r e s singulares. En rela-
cin con los acreedores, slo p u e d e n ejercer la accin subrogatoria que
regula el artculo 1196 (Llambas), salvo en el s u p u e s t o de la simulacin,
en el que e s t n legitimados.
1542. INVOCACIN POR EL MINISTERIO PBLICO

Si la nulidad es absoluta, al e s t a r e n j u e g o el inters general, p u e d e
ser articulada por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la
ley (art. 1047, 3 - prr.). Es decir, por el ministerio fiscal encargado de ve-
lar por la observancia y aplicacin de las leyes.
En cambio, si la nulidad es relativa, al estar i n s t a u r a d a en funcin
de u n inters particular, no p u e d e ser pedida s u declaracin por el Mi-
nisterio Pblico.
Debe sin embargo destacarse, como se vio, q u e si se trata del minis-
terio pupilar, que a c t a en beneficio de los incapaces, p u e d e incoar la ac-
cin de n u l i d a d relativa en s u c a r c t e r de r e p r e s e n t a n t e promiscuo de

stos (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisin o negligencia de los repre-
s e n t a n t e s necesarios, a quienes la ley les h a confiado en primer trmino
el cuidado de los incapaces.
1543. CONFIRMACIN DEL ACTO

Si la nulidad es absoluta, sea el acto nulo o anulable, no p u e d e ser
confirmado; es que si ello acaeciera subsistira la relacin jurdica gene-
r a d a por el acto y se estara m a n t e n i e n d o viva la ofensa al inters general
afectado (art. 1047, 4 a prr.).
En cambio, si la nulidad es relativa, el acto puede ser confirmado y
s a n e a r s e el vicio que padece, por estar enjuego slo u n inters particular
(art. 1058).
1544. RENUNCIA DE LA ACCIN

La accin de nulidad a b s o l u t a es irrenunciable, p u e s est compro-
metido u n inters general, y nadie puede r e n u n c i a r a su defensa: ni las
partes, ni el Ministerio Pblico.
En cambio, si lo que aparece violado por el acto es u n inters particu-
lar, caso de la nulidad relativa, el titular de ese inters, u n a vez desapare-
cido el defecto, podr renunciar a la proteccin que la ley le brinda.
E s t a diferenciacin s u r g e ntida de la n o r m a c o n s e n t i d a en el ar-
tculo 19, que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce efec
to alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con
tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renun-
cia". La m i s m a disposicin reitera el artculo 872.
1545. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

a) Planteo
Por ltimo, la accin de nulidad absoluta es imprescriptible, p u e s
por lo contrario se permitira la confirmacin tcita del acto por el t r a n s -
c u r s o del plazo de la prescripcin (sobre el tema vase infra. n 9 1591).
b) Tesis minoritaria
E n u n a posicin minoritaria, casi de excepcin, algunos pocos au-
tores a d m i t e n la prescripcin de la accin de nulidad absoluta. S u m a r i a -
m e n t e , afirman que la prescripcin es u n a institucin q u e se funda en
motivos de inters pblico. Inters que exige, a los fines de la paz social
y tranquilidad de los individuos, q u e los pleitos y acciones t e n g a n u n tr-
mino de d u r a c i n en el tiempo; por lo cual, t o d a s las acciones son, en
principio, prescriptibles, a u n la accin de nulidad absoluta. Solamente
son imprescriptibles aquellas acciones que la ley declara tales. Al respec-
to, a a d e n , q u e el artculo 4 0 1 9 ordena: "Todas las acciones son pres-

criptibles con excepcin de las siguientes [...]" y contiene u n a e n u m e r a -
cin de acciones entre las c u a l e s no se e n c u e n t r a la accin de nulidad
(Llovers de Resk).
c) Refutacin
No participamos de este criterio interpretativo. Las razones que ve-
nimos exponiendo y especficamente el criterio que lleva a distinguir la
nulidad absoluta de la relativa, que es j u s t a m e n t e la defensa del inters
general, fundan n u e s t r a postura. Pues ese inters general no puede de-
pender de la actitud que quisiera a d o p t a r el titular de la accin, si pre-
tendieran dejarla prescribir.
Por lo d e m s , la sancin de la Ley de Fe de E r r a t a s , 17.940. susti-
tuy las p a l a b r a s seaabsolutao refatiuaque la ley 17.711 haba ^'rega-
do al modificado artculo 4 0 2 3 (el cual dispona la prescripcin de la ac-
cin de n u l i d a d en el plazo de diez a o s , sea a b s o l u t a o relativa), por
trtese de actos nulos o anulables. Con lo cual, el legislador p u n t u a l m e n -
te corrigi el error inicial. La accin de nulidad a b s o l u t a contina siendo
imprescriptible.
A mayor a b u n d a m i e n t o , es til d e s t a c a r que la doctrina nacional es
casi u n n i m e al aceptar que la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescrip-
tible (as: Arauz Castex, Llambas, Borda, Cifuentes. Buteler Cceres, A.
Alterini, Salerno, Salvat, Lpez Olaciregui, Zannoni, entre otros], posi-
cin que se reflej en las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil reali-
zadas en S a n t a Fe, en 1977, donde se declar "Que de acuerdo con el or-
den jurdico vigente, la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible".
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. CRITERIO DE DISTINCIN: EXTENSIN DE LA SANCIN

Segn la extensin de la sancin, la nulidad ser total o parcial. En
el primer caso, todo el acto r e s u l t a r ineficaz; en el segundo, slo la clu-
sula o disposicin viciada.
Al respecto, el artculo 1039 dispone: "La nulidad de un actojuridico
puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin
en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que
sean separables".
1547. ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL

El artculo 1039 estatuye claramente, que la posibilidad de invali-
dar parcialmente u n acto depende de que la clusula, o parte viciada, sea
separable.
i
Atento a ello, las n u l i d a d e s parciales, q u e h a n sido admitidas pac-

ficamente por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a en m a t e r i a testamentaria,
h a n sido fuertemente restringidas en materia de actos jurdicos bilatera-
les, p a r t i c u l a r m e n t e en los contratos. En esta senda, se h a dicho, que los
c o n t r a t o s i m p o r t a n u n todo homogneo, u n conjunto; en ellos los con-
t r a t a n t e s no h a n querido u n a parte del acto desestimando otra, sino el
todo. De all, que no parece aceptable, en principio, aislar s u s clusulas
para admitir la nulidad parcial (Bibiloni).
Por lo d e m s , subyace en esta materia el principio general de con-
servacin del acto jurdico.
Analizaremos por s e p a r a d o , la aplicacin de la n u l i d a d parcial en
cada u n a de estas m a t e r i a s .
1548. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS CONTRATOS

El hecho de que las n u l i d a d e s parciales s e a n excepcionales en ma-
teria c o n t r a c t u a l no significa excluirlas en esta especie de negocio jur-
dico.
Pero cierto es que, para su aplicacin deben respetarse determinados
r e c a u d o s que analizaremos seguidamente.
a) Negocio unitario
La cuestin de la nulidad parcial se p r e s e n t a c u a n d o el vicio apare
ce en u n negocio nico, y no en negocios s e p a r a d o s y distintos salvo que
stos t e n g a n tal relacin q u e u n o no p u e d a subsistir sin el otro Larenz.
Zannoni).
b) Negocio divisible
Para que proceda u n a nulidad parcial, el negocio unitario debe ser
divisible, vale decir, que s u s p a r t e s o c l u s u l a s s e a n separables y que, lo
que a n reste de l u n a vez excluida la parte nula, sea idneo p a r a sub-
sistir como negocio jurdico (Cifuentes).
c) Eficacia funcional. Prueba

Por ltimo, d a d o s los r e c a u d o s anteriores, negocio unitario y divisi-
ble, podr aplicarse parcialmente la nulidad, c u a n d o la parte vlida del
negocio siga satisfaciendo los intereses econmico-sociales de los con-
t r a t a n t e s , que motivaron o p o r t u n a m e n t e la celebracin del negocio.
Evidentemente s t a es u n a cuestin que q u e d a sometida, en gran
medida, al criterio del juzgador, no pudiendo d a r s e m s que principios
orientadores. En este sentido, y conforme a lo dicho, el j u e z deber apre-
ciar si el negocio excluida la c l u s u l a a n u l a d a permite satisfacer la
c a u s a final, e n t e n d i d a en s u doble acepcin objetiva y subjetiva.
d) Supuestos legales
Por otra parte corresponde sealar que, a veces, es la misma ley la
que consagra la aplicacin de las nulidades parciales. Veamos los si-
guientes ejemplos: las clusulas nulas de una sociedad civil (art. 1653)
no afectan la validez de la sociedad como tal; la clusula que fije al con-
trato de locacin un trmino menor que el establecido por la ley es de nin-
gn valor, pero el contrato se considera eficaz y celebrado por el trmino
mnimo previsto (art. 1507, Cd. Civ. y art. 2 S , ley 23.091); las donacio-
nes que comprenden bienes presentes y futuros del donante, son nulas
slo respecto de estos ltimos (art. 1800); en los contratos por adhesin
a condiciones generales, la nulidad de una clusula predispuesta abu-
siva, como las de irresponsabilidad, no producen necesariamente la nu-
lidad de todo el contrato.
ej Quid de las transacciones

Otras veces, en cambio, la ley veda la aplicacin de esta especie de
nulidad. As por ejemplo: en materia de transacciones se establece la in-
divisibilidad de sus clusulas y la nulidad de todo el acto de transaccin,
si cualquiera de ellas fuera nula o anulable (art. 834). Nos limitamos a
apuntar que la doctrina no es pacfica sobre la aplicacin de esta norma.
J] Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987

El Proyecto contiene dos normas significativas en esta materia. En
el artculo 1157 dispone que en los contratos con clusulas predispuestas
o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrn por no con-
venidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la res-
ponsabilidad del predisponente por daos corporales o la limiten por da-
os materiales sin una adecuada equivalencia econmica; y las que
importen renuncia o restriccin a sus derechos, amplen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias (salvo que fuesen co-
nocidas y aprobadas especialmente por escrito).
Y el artculo 1155 dice que el contenido del contrato se integra con
las normas imperativas, que se aplicarn en sustitucin de las clusulas
que fueren incompatibles con ellas. Esta norma no alcanz a ser analizada
en profundidad por la doctrina, pero parece sentar la regla de que el con-
trato que contiene disposiciones contrarias a normas imperativas no se
anula, sino que ve sustituidas esas clusulas por las disposiciones impe-
rativas; lo que en otras palabras quiere decir que slo se tornan ineficaces
las reglas convencionales (supuesto de invalidez parcial), subsistiendo el
contrato con una nueva integracin.
1549. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS TESTAMENTOS

En los testamentos actos unilaterales mortis causa, la nocin de
nulidad parcial ha sido admitida pacficamente, pues en estos actos es
m s concebible separar las clusulas, de modo que la nulidad de alguna de

ellas no afecte a las dems. As por ejemplo: la nulidad de u n legado o de la
institucin de heredero, no tiene por qu perjudicar las otras declaraciones
de voluntad del testador (arts. 3715, 3730, 3 7 3 1 , entre otros).
Sin embargo, si la nulidad de alguna m a n d a o clusula testamentaria
se d e b e a u n vicio de forma, en e s t o s c a s o s , caera todo el t e s t a m e n t o
(art. 3 6 3 0 ) .
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD

D a d a la independencia de las clasificaciones b s i c a s de las nulida-
des, u n negocio jurdico p u e d e ser:
nulo de nulidad absoluta;
nulo de nulidad relativa:
a n u l a b l e de nulidad absoluta;
a n u l a b l e de nulidad relativa.
Ahora bien, respecto de cules actos son considerados nulos o anula-
bles, la misma ley lo determina. En efecto, el Cdigo Civil realiza u n a enu-
meracin de los actos nulos en los artculos 1040 a 1044; en tanto, mencio-
n a s u p u e s t o s de actos anulables en el artculo 1045. Veremos m s
adelante q u e e s t a s enunciaciones no son taxativas.
En cambio, no e n u m e r a actos de nulidad a b s o l u t a o relativa.
A partir de ahora, examinaremos las e n u m e r a c i o n e s legales de ac-
tos n u l o s y a n u l a b l e s , aludiendo tambin a si se t r a t a de nulidad abso-
luta o relativa.
1551. ACTOS NULOS. ENUMERACIN

Los artculos 1041 y 1044 e n u m e r a n los diversos s u p u e s t o s de ac-
tos nulos.
Se h a interpretado que esta enunciacin es ejemplificativa, pues cabe
declarar la nulidad en el s u p u e s t o de que alguna falla del acto importe la
ausencia de los recaudos de validez, a u n q u e no pudiera encuadrrsela en
alguno de los casos enumerados por las normas referidas. Ello se justifica
en la existencia de nulidades virtuales (Spota, Cifuentes).
1552. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:

ARTCULOS 1041 A 1044
La e n u m e r a c i n de los actos n u l o s por fallas relativas al sujeto est
precedida e n el Cdigo de u n a n o r m a dispositiva general q u e se refiere a
la c a p a c i d a d del agente. Precepta el artculo 1040: "El acto jurdico para
ser vlido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de
su derecho".
La n o r m a se refiere genricamente a la capacidad como atributo de
la personalidad, vale decir, a la capacidad de h e c h o y a la capacidad de
derecho. De tal modo, la n u l i d a d p u e d e c o r r e s p o n d e r a la carencia de
u n a o de otra.
Debe tenerse en c u e n t a q u e alude a quien a c t a como parte, p u e s
el otorgante (v. supra, n e 1124) p u e d e ser incapaz sin q u e por ello se afec-
te la validez del negocio (art. 1897).
P a s a m o s a e n u m e r a r los actos nulos.
a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041)

Dispone el artculo 1041: "Son nulos ios actos jurdicos otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una repre-
sentacin necesaria".
La norma, obviamente, se refiere a la incapacidad de hecho, pues no
hay incapacidades absolutas de derecho, ni se suplen por representacin.
La ley a n u l a los actos j u r d i c o s otorgados p e r s o n a l m e n t e por las
p e r s o n a s e n u n c i a d a s taxativamente en los incisos 2-, 3 e y 4 S del artculo
54, sin la debida representacin. A saber, los actos de: los menores im-
p b e r e s , los d e m e n t e s interdictos, los s o r d o m u d o s declarados tales. Las
p e r s o n a s por nacer (inc. 1) q u e d a n excluidas, ya q u e no p u e d e n a c t u a r
por s m i s m a s en n i n g u n a circunstancia.
La nulidad es relativa, p u e s lo que est e n j u e g o es u n inters par-
ticular. En consecuencia, si el acto h a sido conveniente podr ser confir-
mado o p o r t u n a m e n t e .
La tesis q u e sostiene q u e estos actos son de nulidad absoluta (Lpez
Olaciregui, Buteler, Etcheverry Boneo) est hoy a b a n d o n a d a .
b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042)

El artculo 1042, en su primera parte, estatuye: "Son tambin nulos
los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en
cuanto al acto [...]".
La n o r m a en examen no es del todo clara, al expresar incapaces en
c u a n t o al acto, p u e s en u n a interpretacin literal, pareciera querer aten-
der a la incapacidad de derecho. As lo h a n entendido algunos autores,
no slo por la redaccin referida, sino tambin por la nota de Vlez al ar-
tculo, que menciona a los religiosos, fallidos, tutores y curadores, respecto
de algunos actos (Buteler Cceres, Borda).
Pero toda posible confusin se disipa por la c o n s u l t a de la fuente de
la disposicin legal, q u e es el artculo 789, inciso 2 Q , del Esbocode Freitas
(conf. Llambas) y porque las incapacidades de derecho estn contempla-
das en el artculo 1043 y n a d a hace pensar que se h a querido repetir el pre-
cepto (conf. Cifuentes, Salvat, Etcheverry Boneo).
De modo que la norma aprehende slo la hiptesis de actos otorga-

dos por menores adultos.
La nulidad, tambin en este caso, es relativa, pues lo que la ley pro-
tege con la sancin de nulidad es el inters particular del menor adulto.
c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin

(art. 1042, segundo prrafo)
El artculo 1042, segunda parte, contina diciendo: "Son tambin
nulos los actos jurdicos [...] que dependiesen de la autorizacin del juez,
o de un representante necesario".
En esta disposicin incluimos los actos otorgados por personas que,
si bien tienen capacidad de hecho (aptitud genrica), carecen de poder de
disposicin. Vale decir, no tienen, por s mismos, aptitud (especfica)
para el acto concreto que realizan, pues para poder efectuarlo vlida-
mente, requieren la pertinente asistencia del juez, o del representante
necesario, o de la persona habilitada al efecto.
Quedan comprendidos los siguientes casos:
menores emancipados, en las hiptesis del artculo 135;
inhabilitados (art. 152 bis);
- representantes no autorizados: Se trata de los actos obrados por
representantes necesarios de los incapaces, sin la autorizacin del juez,
cuando sta es necesaria. Por ejemplo: los padres para poder disponer de
un inmueble cuyo dominio comparten con el menor, necesitan la perti-
nente autorizacin judicial (art. 297) e intervencin del asesor de meno-
res (art. 494); lo mismo respecto de los bienes comprendidos en los su-
puestos de los artculos 298 y 299.
Con relacin a los tutores, similar limitacin les imponen los artcu-
los 434 y 443. Si as no proceden, los actos son nulos de nulidad relativa.
En aplicacin de estos criterios, la jurisprudencia mayoritaria ha
resuelto declarar nula de nulidad relativa la enajenacin hecha por el pa-
dre o madre viudos, en inters propio y en el de sus hijos menores, de un
inmueble ganancial transmitido por el cnyuge fallecido, sin autoriza-
cin judicial 36 .
Ms dudosa es la calificacin que corresponde a la enajenacin
del inmueble ganancial hecho por un cnyuge sin la autorizacin del
otro (art. 1277), aunque muchos fallos se inclinan por la nulidad rela-
tiva 37.
36
CNCiv.,SalaF, 15/7/1971, E.D., 41-329: id., SalaC, 18/2/1977, E.D., 75-222; id., id..
5/9/1980, E.D., 90-619; id., SalaD, 30/10/1979, L.L., 1980-C-159.
37
CCiv. y Com., Santa Fe, 27/11/1973, E.D., 63-469; CNCiv., Sala D, 14/12/1971, E.D.,
42-608.
d) Actos ejecutados por incapaces de derecho

a su respecto (art. 1043)
El artculo 1043 dispone: "Son igualmente nuos los actos otorgados
por personas a quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de
que se tratare".
La n o r m a se refiere c l a r a m e n t e , a los actos otorgados por quienes
p a d e c e n u n a incapacidad de derecho respecto del acto.
Es sabido que no h a y "incapaces de derecho", sino slo incapacida-
des con relacin a ciertos actos y sujetos. Por ello no es posible hacer u n a
e n u m e r a c i n exhaustiva, y debe analizarse en cada caso si el sujeto pa-
dece o no u n a incapacidad con relacin al acto. A ttulo de ejemplo, son
c o m p r a v e n t a s n u l a s por incapacidad de derecho, las e n u n c i a d a s en el
artculo 1361.
Con relacin al carcter de la nulidad, no es posible afirmar, de a n -
t e m a n o , si en estos casos corresponde u n a nulidad a b s o l u t a o relativa.
Ser m e n e s t e r investigar previamente, si es u n inters general o particu-
lar el q u e inspira la incapacidad i m p u e s t a por la ley.
Por regla general, s e r n n u l i d a d e s a b s o l u t a s , p u e s e s a s prohibicio-
n e s o incapacidades tienen la finalidad de principio de prohibir actos in-
morales.
Pero excepcionalmente, h a y i n c a p a c i d a d e s de derecho en las q u e
prevalece u n inters particular; por ejemplo: el impedimento p a r a com-
p r a r que alcanza a los p a d r e s , tutores, c u r a d o r e s , albaceas y m a n d a t a -
rios, respecto de los bienes m e n c i o n a d o s en el artculo 1361, incisos l e
a 4. En estos casos, si se infringe la prohibicin el acto ser nulo de n u -
lidad relativa.
Por otra parte, cabe advertir que, p a r a que el acto sea nulo, la inca-
pacidad de derecho debe aparecer manifiesta en el acto.
1553. ACTOS NULOS POR FALLAS OSTENSIBLES RELATIVAS

AL OBJETO: ARTCULO 1044, SEGUNDA CLUSULA
a) Texto legal
El artculo 1044, en s u segunda clusula, establece: "Son nulos los ac-
tos jurdicos [...] cuando J'uese prohibido el objeto principal del acto [.:.]".
b) Hiptesis comprendidas
Los s u p u e s t o s de nulidad por falla del objeto h a n sido analizados su-
pra, n m e r o 1139, a donde remitimos.
A p u n t a m o s que p a r a que e s t a s fallas ocasionen la nulidad es nece-
sario que el defecto del objeto se e n c u e n t r e manifiesto en el acto. De lo
contrario y s e g n lo dispuesto en el artculo 1045, el acto ser anulable.
c) Carcter de la nulidad
El c a r c t e r de la nulidad e s t a r dado por la n a t u r a l e z a del inters
tutelado; es decir que no n e c e s a r i a m e n t e la nulidad ser absoluta, como
lo sostena a n t a o la doctrina (conf. con n u e s t r o criterio, Cifuentes, Lio-
veras de Resk).
38
1554. ACTOS NULOS POR ILICITUD DE LA CAUSA
La c a u s a es u n elemento a u t n o m o del negocio jurdico (v. supra,
nros. 1143 y sigs.), por lo que los defectos que la afecten p u e d e n c a u s a r
la invalidez del negocio jurdico.
Las hiptesis de nulidad por defecto de la c a u s a h a n sido estudia-
d a s supra, n m e r o 1154 a donde remitimos.
La nulidad en principio, ser a b s o l u t a por e s t a r involucrado el inte-
rs general.
1555. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS A IJ\ FORMA:

ARTCULO 1044, TERCERA CLUSULA
El artculo 1044, clusula tercera dispone: "Son nulos los actos ju-
rdicos [...] cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley".
El texto se refiere a los actos formales solemnes o, siguiendo la ter-
minologa m s moderna, a las solemnidades a b s o l u t a s , es decir, aque-
llas cuya observancia hace a la validez del acto.
En s u m a , la n o r m a c o m e n t a d a establece los efectos que ya e s t a b a n
previstos en los artculos 9 7 5 a 977. A ttulo de ejemplo mencionamos:
el t e s t a m e n t o destituido de las formas legales (art. 3632); la donacin de
u n bien inmueble no otorgada en escritura pblica (art. 1810); el nom-
b r a m i e n t o de t u t o r dativo q u e no se hiciese en e s c r i t u r a pblica (art.
383); etctera.
En cambio, en los negocios formales de solemnidad relativa, el acto
no es ineficaz a b s o l u t a m e n t e , p u e s p a r a el cumplimiento de s u s efectos
propios y frente a terceros, vale como acto en que las partes se obligaron a
cumplir con la formalidad estatuida. As por ejemplo, el s u p u e s t o ya estu-
diado de los artculos 1184 y 1185 (v. supra, nq 1222).
b) Nulidad refleja (art. 1044 infine)

El artculo 1044, en su ltima parte, estatuye: "Son nulos los actos
jurdicos [...] cuando dependiese para s u validez de laforma instrumenta
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
38
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "De quelques annulations de contrats par illicit
de la cause", RTDC, 1997-115.
La n o r m a contempla u n a especie que q u e d a comprendida en el s u -

p u e s t o general analizado. Es decir que la nulidad del i n s t r u m e n t o aca-
r r e a r la nulidad del acto, si ste dependiese de u n a forma a b s o l u t a (v.
supra, n r o s . 1247 y sigs.).
En cambio, la nulidad del acto no a r r a s t r a la del i n s t r u m e n t o ; as,
por ejemplo, la nulidad de la hipoteca no influye sobre la eficacia de la es-
critura hipotecaria, la que conserva eficacia acerca de la entrega del ca-
pital p r e s t a d o por el acreedor, de la presencia de las p a r t e s en el lugar y
fecha indicados, reconocimiento de los testigos, etctera (Llambas) (v.
supra, n e 1253).
1556. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO

O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTCULO 1044,
PRIMERA CLUSULA
Entre los requisitos que debe reunir el contenido del acto jurdico para
que ste sea vlido, mencionamos la b u e n a fe en el modo de efectuarlo.
En este sentido, cabe recordar que la lesin, la simulacin y el frau-
de son vicios de la b u e n a fe del negocio jurdico.
Sin embargo, en el fraude el acto es inoponiblc a los acreedores que
iniciaron y triunfaron en la accin revocatoria (arts. 961 y 965). Por su
parte, la simulacin, segn expresa el Cdigo (arts. 9 5 4 y 1045), importa
u n vicio que acarrea la anulabilidad del acto. Del mismo modo la lesin.
Aqu analizamos s u p u e s t o s distintos, que son el fraude y la simu-
lacin p r e s u m i d o s por la ley.
a) Simulacin presumida por la ley

Al respecto, el artculo 1044, en su clusula primera, estatuye: "Son
nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simu-
lacin o fraude presumido por la ley [...]".
No b a s t a , entonces, que se celebre u n acto de simulacin ilcita, o
fraudulento; sino que estos vicios deben estar p r e s u m i d o s por la ley. Es
el derecho positivo el q u e juzga el acto, lo valora e impone la sancin de
nulidad. Se trata, a d e m s , de p r e s u n c i o n e s j u r i s etdejurey, por lo t a n t o ,
h a c e n ingresar tales actos en la categora de nulos.
Sucede que en estos s u p u e s t o s , el legislador h a tenido en c u e n t a la
importancia de determinados bienes y la particular posicin m s dbil de
algunas personas, brindndoles u n a especial proteccin.
Son c a s o s de simulacin p r e s u n t a : la locacin de bienes de la socie-
d a d conyugal celebrada por el marido, d e s p u s de i n t e r p u e s t a la d e m a n -
da de separacin de bienes (art. 1297 1- parte); el recibo anticipado de al-
quileres otorgado por ste en la m i s m a situacin (art. 1297 2- parte); la
venta efectuada por el c a u s a n t e a favor de u n heredero forzoso con cargo
de renta vitalicia o reserva de usufructo, que es n u l a como venta y se pre-
s u m e donacin imputable a la porcin disponible (art. 3604); las dispo-
siciones t e s t a m e n t a r i a s en beneficio de u n incapaz p a r a suceder, ocul-

t a s bajo las formas de contrato oneroso o por medio de p e r s o n a s inter-
p u e s t a s (art. 3741).
Respecto del carcter de la nulidad, en general, se h a n incluido es-
tos casos en la nulidad a b s o l u t a (Arauz Castex, Lpez Olaciregui, Llove-
r s de Resk, entre otros).
Sin embargo, creemos con Cifuentes que, generalmente en estos ca-
sos la invalidez protege intereses particulares, as, por ejemplo, los su-
p u e s t o s de los artculos 1297 y 3 6 0 4 . E n consecuencia los actos sern
nulos de nulidad relativa (conf. Zannoni).
b) Fraude presumido por la ley

Son hiptesis de fraude p r e s u m i d o por la ley los pagos de alquileres
por adelantado en los distintos s u p u e s t o s contemplados por el artculo
1575. Tambin p u e d e n considerarse tales, los negocios contemplados en
el artculo 118, LC.
La sancin prevista en la LC es la ineficacia (interpretada como ino-
ponibilidad), m i e n t r a s q u e el Cdigo Civil alude a nulidad. Sin embargo,
a n u e s t r o juicio, se t r a t a siempre de actos inoponibles, p u e s n a d a empe-
ce a la validez de los pagos entre las partes del a r r e n d a m i e n t o .
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN
1557. ACLARACIN PREVIA

Siguiendo el mismo mtodo adoptado p a r a los actos nulos, enuncia-
remos distintos s u p u e s t o s de actos anulables, teniendo en c u e n t a las fa-
llas concernientes a c a d a u n o de los elementos del acto jurdico y a su
contenido.
Como p o d r observarse del anlisis de los s u p u e s t o s e n u n c i a d o s , la
falla o el defecto, en estos casos, no surge manifiesta p a r a el juzgador, de
all el carcter de anulable.
1558. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:

ARTCULO 1045, PRIMERA Y SEGUNDA CLUSULAS
El artculo 1045, en su p r i m e r a parte, contempla dos s u p u e s t o s di-
versos que analizaremos por s e p a r a d o .
a) Actos ejecutados sin discernimiento

Comienza diciendo el artculo 1045: "Son anulables los actos jurdi-
cos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si
por cualquiera causa se hallasen privados de su razn [...]".
En realidad no se refiere a s u p u e s t o s de falta de capacidad, sino de

discernimiento (art. 921).
Por ello, se aplica:
a los actos de los d e m e n t e s no interdictos, caso en el cual el n e -
gocio podr ser a n u l a d o aplicndose el artculo 1045 en examen, siem-
pre q u e se p r u e b e que en el m o m e n t o m i s m o de otorgarlo careca de ra-
zn, salvo posterior declaracin de incapacidad p u e s , en ese caso, slo
deber acreditar q u e en la poca q u e celebr el negocio la causa de la in-
terdiccin exista pblicamente, conforme a lo q u e dispone el artculo
4 7 3 , primera parte (v. supra, n r o s . 506 y sigs.);
a la privacin accidental de la razn, q u e contempla s u p u e s t o s
tales como: actos otorgados en estado de embriaguez, drogadiccin, et-
ctera, s u p u e s t o s en q u e el negocio es a n u l a b l e 39 , de nulidad relativa.
b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta

El artculo 1045 c o n t i n a diciendo: "Son anulables los actos jurdi-
cos [...] cuando no fuera conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tieinpo de firmarse el acto [...]". Hemos sealado q u e el acto otorgado en
contra de u n a prohibicin legal especfica es nulo (art. 1043), pero si esta
situacin no aparece manifiesta, es decir, la incapacidad de derecho est
oculta, el artculo 1045 le da el carcter de anulable.
Es d u d o s a la eficacia prctica de este dispositivo. La mayora de la
doctrina considera que contempla la hiptesis en que se h a ocultado la
existencia de u n a incapacidad de derecho (conf. Salvat, Llambas, Bute-
ler Cceres, Arauz Castex, Cifuentes, Zannoni).
Pero los ejemplos q u e se d a n son susceptibles de ser comprendidos
en otras previsiones normativas. As, se dice que habra nulidad si u n tutor
compra los bienes de su pupilo por interpsita persona; parecera q u e en
este caso h a y u n a simulacin por interposicin de personas hecha para
violar u n a disposicin legal. Lo mismo que c u a n d o alguien oculta ser casa-
do p a r a poder vender u n inmueble sin asentimiento conyugal: aqu h a y
falta de legitimacin o poder p a r a disponer (conf. Zannoni).
1559. ACTOS ANULABLES POR FALLAS OCULTAS RELATLVAS

AL OBJETO: ARTCULO 1045, TERCERA CLUSULA
Precepta el artculo 1045, c l u s u l a tercera: "Son anulables los ac-
tosjurdicos [...] cuando la prohibicin del objeto del acto nofuese conocida
por la necesidad de alguna investigacin de hecho [...]".
La n o r m a alude a aquellos negocios q u e padecen fallas en el objeto,
por no cumplir los r e c a u d o s legales, pero q u e a p a r e c e n ocultas p a r a el
juzgador quien deber practicar u n a investigacin p a r a detectarlo.
CNCiv., S a l a B , 3 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 9 7 - 1 8 3 .
Por ejemplo, u n contrato de locacin de servicios q u e e n c u b r a la vo-

l u n t a d de concretar fines ilcitos, o u n contrato de ahorro y prstamo q u e
e n c u b r a u n juego de azar.
Con relacin al carcter de la nulidad, la m i s m a p o d r ser a b s o l u t a
o relativa conforme a lo que expusimos supra.
1560. ACTOS ANULABLES POR ILICITUD OCULTA

DE LA CAUSA
Al igual que en el s u p u e s t o del objeto, si la ilicitud de la c a u s a se en-
c u e n t r a oculta, el acto ser a n u l a b l e y no nulo.
Con relacin al carcter de la nulidad la m i s m a ser en principio a b -
soluta.
1561. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS A LA FORMA:

ARTCULO 1045, QUINTA CLUSULA
El artculo 1045, en su ltima parte, dispone: "Son anulables los ac-
tos jurdicos [...} si dependiesen para su validez de la forma instrumental,
u fuesen anulables los respectivos instrumentos".
Esta norma tiene correlatividad con el artculo 1044 ya referido, pues
trata de los actos formales en que se exige legalmente la declaracin por
i n s t r u m e n t o y ste es anulable. Tambin aqu, debe t r a t a r s e de u n ne-
gocio formal solemne (conf. Zannoni; Borda). Se trata, por tanto, de u n a
anulabilidad refleja que se propaga del instrumento al acto.
Un ejemplo nos proporciona la n o r m a del artculo 9 8 9 , al declarar
a n u l a b l e s los i n s t r u m e n t o s pblicos c u a n d o alguna de las partes los ar-
guyen de falsedad en el todo, o en u n a parte principal, o tienen imperfec-
ciones materiales no salvadas.
1562. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS

AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO:
ARTCULO 1045, CUARTA CLUSULA - ARTCULO 954.
NULIDAD REIJ\TTVA
El artculo 1045, en su c l u s u l a c u a r t a dispone: "Son anulables los
actos jurdicos ... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude y si-
mulacin [...]".
Por su parte, el artculo 9 5 4 precepta: "Podrn anularse los actos
viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin po-
dr demandarse la nulidad o la modificacin de los actosjurdicos c u a n d o
u n a de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin (...". Vale decir, c u a n d o el acto pa-
dezca del vicio de lesin subjetiva.
El artculo 1045, como ya se ha sealado, peca por omisin y por ex-

ceso. Por omisin, pues no menciona al dolo. Por exceso, porque refiere
al fraude que no ocasiona ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, sino
su inoponibilidad.
Por lo dems, las normas mencionan los vicios de la voluntad y de
la buena fe: error, dolo, violencia, lesin o simulacin; todos supuestos
de actos anulables.
Obviamente se trata, en todos los casos, de nulidad relativa, por es-
tar afectado slo un inters particular.
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD

DE LOS ACTOS JURDICOS 4
1563. PLANTEO
Por efectos de la nulidad de los actos jurdicos, se entienden las con-
secuencias jurdicas que produce la declaracin de nulidad (Arauz Castex).
La nulidad priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales,
vale decir, de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De
tal manera, descalifica como tal al negocio jurdico, que justamente se
caracteriza por tener como fin inmediato la produccin de esos efectos
jurdicos queridos por las partes (art. 944).
En consecuencia, la nulidad origina la sancin que recae sobre las
personas y consiste en la negacin de la adquisicin, modificacin o ex-
tincin de derechos a que estaba destinado el acto y a las consiguientes
restituciones, si el mismo se ejecut.
En otras palabras, dictada la sentencia de nulidad, y encontrndose
sta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes
de otorgarse el acto jurdico; para ello, desaparecen los derechos y obliga-
ciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, deben restituirse
los bienes que se hubiesen entregado en virtud de l.
La razn es sencilla: la nulidad (entendida genricamente como ne-
gacin del negocio jurdico) tiene la virtud de crear la necesidad jurdica
de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal modo, la nu-
lidad es una categora jurdica dirigida por la ley hacia la obtencin, en
la medida posible, del resultado consistente envolver las cosas al estado
en que se encontraban antes de que el acto se otorgue (Lpez Olaciregui).
Estas consecuencias jurdicas concretas alas que la declaracin de
nulidad abre paso son los llamados efectos de la nulidad, que se encuen-
tran legislados en los artculos 1050 y siguientes.
40
Bibliografa especial: MOYANO, "Las restituciones del art. 1052 del Cdigo Civil no son
consecuencia de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 43-294; LPEZ OLACIREGUI, J o s
Mara, "De la nulidad de los actos jurdicos (2- parte)", Lecciones y ensayos, n919; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes", L.L., 1984-C-1067.

a) Texto legal
El articulo 1050 dispone: "La nulidad pronunciada por losjueces vuelve
las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
b) Alcance
Inicialmente p u e d e decirse que el efecto invalidatorio se proyecta
hacia el p a s a d o , reponiendo las cosas en el estado en que se e n c o n t r a b a n
a n t e s de la celebracin del negocio (conf. Llovers de Resk); y hacia el fu-
turo, p u e s el negocio no t e n d r ya aptitud p a r a producir los efectos que
las partes perseguan con su celebracin.
Adems, los efectos de la declaracin de nulidad se proyectan tanto
respecto de las partes como de terceros.
c) Efecto primordial
La conjugacin de las afirmaciones precedentes, lleva a concluir en
que el principal efecto de la declaracin de nulidad de u n negocio jurdico
es la extincin de todos los derechos reales o personales causados en el ne-
gocio anulado: y por ende, el deber de restitucin de las cosas que se hu-
biesen transmitido con c a u s a en ese negocio invlido.
d) Excepciones
Sin embargo, el principio antes aludido rio es absoluto, y en aras de la
proteccin de otros valores, se excepciona en favor de los terceros de b u e n a
fe que h u b i e s e n adquirido derechos reales o personales a ttulo oneroso
(art. 1051). Sobre este t e m a se vuelve luego con mayor extensin.
Por lo d e m s , la nulidad priva al negocio de s u s efectos "normales",
por lo que subsistiendo como hecho jurdico, p u e d e producir otros efec-
tos (art. 1056).
1565. DISTINTAS INTERPRETACIONES SOBRE

EL ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL
Lo expuesto por nosotros, en el p u n t o anterior, n o es compartido pa-
cficamente por la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacional.
As, algunos autores h a n discutido que el artculo 1050 del Cdigo
Civil siente u n verdadero principio general; otros, e n cambio, cuestionan
su aplicacin a los actos nulos; incluso, h a y j u r i s t a s que controvierten
o limitan el efecto retroactivo propio de la nulidad.
Sumariamente, y a efectos de no perdernos en discusiones tericas,
expondremos las distintas corrientes de opinin en tres tesis. Luego a p u n -
t a r e m o s lo resuelto por la j u r i s p r u d e n c i a y n u e s t r a posicin.
a) Tesis que niega la existencia de un principio general

contenido en el artculo 1050 del Cdigo Civil
Moyano entiende que la nulidad priva al acto jurdico de sus efectos
propios o normales, pero le niega al artculo 1050 el carcter de principio
general por considerar que esta norma, y las que le siguen, no regulan
efectos propios de la nulidad, reconociendo en ellas slo consecuencias
de otros institutos que, a veces, funcionan simultneamente con la nu-
lidad.
En consecuencia, para este autor los efectos que produce la senten-
cia de nulidad tienen su origen en la aplicacin de normas jurdicas que
regulan especficamente distintos institutos, por ejemplo: posesin,
pago indebido, enriquecimiento sin causa, etctera.
De modo que las restituciones a que da lugar la nulidad no son efec-
tos de esa sentencia, sino de los ttulos que se posean al tiempo de otor-
garse el acto, por lo cual, el derecho a exigir la pertinente restitucin no
surge de la sentencia de nulidad, sino de la eventual accin que se haya
entablado para obtenerla y en la cual se deber probar el derecho a la
restitucin.
b) Tesis que aplica los artculos 1050 y subsiguientes

slo respecto de los actos anulables
Para Llambas, los artculos 1050 y siguientes del Cdigo Civil son
aplicables solamente a los efectos de la sentencia de nulidad de los actos
anulables, pues, en opinin del autor, la norma del artculo 1050 es clara
al referirse a la "nulidad pronunciada por los jueces", y slo los actos anu-
lables requieren de una sentencia para ser invalidados (art. 1046).
En cambio, aade Llambas, en los actos nulos la invalidez proviene
exclusivamente de la ley con independencia de toda sentencia judicial,
por ser nulos "aunque su nulidad no haya sido juzgada" de acuerdo con
la norma del artculo 1038. De tal forma, si un acto nulo se hubiese ejecu-
tado, le sern aplicables, a las consecuencias que haya producido, las nor-
mas del cdigo que regulen los derechos preexistentes al acto nulo, verbi-
gracia, posesin, pago indebido, etctera.
c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las nulidades

Segn una interpretacin minoritaria de la doctrina, se considera
que el artculo 1050, en cuanto consagra la retroactividad de los efectos
de la nulidad pronunciada por los jueces, slo funcionara respecto de
los actos nulos, pues los anulables se reputan vlidos hasta la sentencia
que los anula, de acuerdo con lo preceptuado, al menos literalmente, por
el artculo 1046 (Machado).
Sin embargo, esta posicin inicial luego fue limitada, abrindose
paso una segunda tesis interpretativa, que destac que el artculo 1046
por un lado y los artculos 1050 a 1052 por el otro, corresponden a fuen-
tes diversas; de modo tal, que el primero deba interpretarse en el sentido

de que el acto anulable se reputa vlido mientras no fuese anulado, pero
slo respecto de terceros, pues entre las partes operara siempre la retro-
actividad de los artculos 1050 y siguientes. En otras palabras, segn
esta postura, respecto de los terceros la retroactividad slo es posible si
el acto es nulo de pleno derecho, pero es irretroactivo el efecto cuando el
acto es anulable (Llambas).
d) Jurisprudencia
Pocos son los pronunciamientos judiciales que establecen o niegan,
en forma expresa, si la norma del artculo 1050 contiene un principio ge-
neral en materia de efectos de la nulidad de los negocios jurdicos, salvo
algn fallo aislado, que dijo: "El principio sentado por esta norma tiene
carcter general y se aplica tanto a los actos nulos como a los anula-
bles" 41. No hemos encontrado resoluciones especficas sobre el tema.
Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que resolvi que el
efecto natural y nico de la nulidad de un acto jurdico, conforme a lo nor-
mado por el artculo 1050, es volver las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto nulo o anulable [...] siendo obligacin de las par-
tes, restituirse mutuamente lo que han percibido o recibido en virtud o
por consecuencia del acto nulo o anulable 42 .
Algunos autores, con razn, han visto en estos fallos un reconoci-
miento, aunque a veces no expreso, del principio general de los efectos
de la sentencia de nulidad establecido en el artculo 1050 (Llovers de
Resk).
Respecto al alcanc y aplicaciones de los efectos de la nulidad, la ju-
risprudencia es casi pacfica al considerar que no es necesario distinguir
esos efectos segn se trate de las partes intervinientes en el acto invali-
dado o de terceros ajenos a l 43 .
Asimismo, existen pronunciamientos donde expresamente se reco-
noce que los efectos de la sentencia de nulidad son idnticos, sea el acto
nulo o anulable 44 .
Sin embargo, tambin se ha resuelto, fundamentalmente antes de
la sancin de la ley 17.711, que los efectos de la nulidad en relacin con
los terceros, se diferenciaban segn el acto fuera nulo o anulable, recep-
tndose, de ese modo, la tesis de Llambas. En esta senda, se resolvi;
que la accin de reivindicacin intentada por el propietario desposedo a
41
C P C i v . y C o m . , La Plata, 1 6 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 35-1482.
42
CNCiv.,SalaF, 17/12/1959.L.L., 98-728; id., S a l a B , 2 2 / 4 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-1-602; id.,
Sala A. 1 6 / 4 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-487.
43
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 7 4 , L.L., 155-65; id., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-295; id.,
d., 1 5 / 1 1 / 1 9 7 9 , E.D., 83-438; SCBuenos Aires, 2 9 / 2 / 1 9 7 2 , L.L., 147-376.
44
CNCiv., S a l a F , 1 7 / 1 2 / 1 9 5 9 , L.L., 98-728; C l 5 Civ. y Com. Mcdes, 3 / 9 / 1 9 5 4 , L.L., 76-
475.
raz de u n acto anulable, no procede contra el a d q u i r e n t e de b u e n a fe y

a ttulo oneroso; en cambio, seria viable frente al acto nulo 4 5 .
Pero cabe a p u n t a r , q u e la j u r i s p r u d e n c i a cambi s u s t a n c i a l m e n t e
luego del a o 1968. No o b s t a n t e , la tesis de Llambas constituy u n a
a v a n z a d a del p e n s a m i e n t o jurdico argentino, en c u a n t o se propona
s u s t r a e r de la aplicacin del viejo artculo 1051 a los s u b a d q u i r e n t e s de
inmuebles a ttulo oneroso y de b u e n a fe.
e) Nuestra posicin
Como lo a p u n t a m o s precedentemente, consideramos que el artculo
1050 consagra el principio general del efecto retroactivo de la nulidad de los
actos jurdicos, aplicable tanto a los actos nulos como a los actos anulables.
Si no hay acuerdo entre las partes sobre la presencia, o no, de u n vi-
cio en el negocio que celebraron, siempre deber intervenir el juez, sea el
acto nulo o anulable y dictada la sentencia, slo existe u n a nulidad: la
p r o n u n c i a d a por el juez. Pues u n a vez declaradas, todas las nulidades
producen los mismos efectos, a u n c u a n d o en u n tiempo anterior pudie-
ron h a b e r sido distintas las condiciones o formas en q u e se las lleg a de-
clarar (Lpez Olaciregui).
El hecho de que el artculo 1038 precepte, como destaca Llambas,
que los actos nulos se reputan tales a u n q u e su nulidad no haya sido juz-
gada, no autoriza la conclusin del autor, p u e s ello no quiere significar que
la nulidad, en caso de conflicto, no deba ser siempre invocada frente a u n
tribunal, ya que por nulo que sea el negocio, nadie puede hacer justicia por
mano propia. De modo tal, los efectos de la nulidad sern los mismos en to-
dos los casos, p u e s como bien seala Llovers de Resk, "no hay alteracin
en la facultad jurisdiccional, porque el juez compruebe u n vicio del acto ju-
rdico o porque establezca su existencia. El juez, al dictar sentencia, pronun-
cia la nulidad del acto jurdico con los efectos que establece el artculo 1050".
Nuestra conclusin, que pudo generar alguna duda en el sistema de Vlez
Sarsfield, queda avalada por la redaccin actual que la ley 17.711 dio al ar-
tculo 1051, al incorporar u n agregado que dice: sea el acto nulo o anulable.
Esta tesis es la sostenida por la mayora de la doctrina contempor-
n e a (Lpez Olaciregui, Llovers de Resk, Zannoni, Borda, Cifuentes).
1566. EFECTOS PROPIOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

E s t r e c h a m e n t e vinculada con lo t r a t a d o en el p u n t o anterior, apa-
rece p l a n t e a d a la cuestin relativa a si la sentencia de nulidad produce,
o no, efectos propios.
45
CCiv. 2 a Cap., 2 2 / 6 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-IH-932; CApel.Civ. Com., Rosario, en pleno, J.A.,
1943-1-771; SCBuenos Aires, 1 1 / 1 2 / 1 9 6 1 , E.D., 2-657.
46
DASSEN, Julio, "Efectos de las nulidades; art. 1052 del Cdigo Civil argentino", Revista
CrticadeJurisprudencia, 1934-125; "Efectodelanulidad: arts. 1050y 1052", J.A., 1956-111-85.
a) Tesis que niega efectos propios a la sentencia

Un sector doctrinario considera que la sentencia q u e declara la n u -
lidad del negocio jurdico carece de efectos propios, de modo que las res-
tituciones recprocas a q u e h a lugar tienen su c a u s a en los ttulos a n t e -
riores q u e las p a r t e s t e n g a n a las cosas objeto de e s a s restituciones
(Moyano, y con matices propios Llambas, Arauz Castex), llegando a afir-
m a r Spota q u e sera necesario ejercer dos acciones, u n a tendiente a la
declaracin de nulidad y otra p a r a obtener la restitucin de las cosas en-
tregadas en razn del acto a n u l a d o .
Esta tesis fue sostenida por la jurisprudencia antes de la reforma de
1968, y aparece a n de manera aislada en fallos posteriores a ese momento 47 .
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad

Hoy en da la doctrina se inclina mayoritariamente por sostener que
la s e n t e n c i a de nulidad tiene efectos propios, y q u e , como tal, sirve de
c a u s a directa de las obligaciones restitutorias.
La idea fue sostenida, inicialmente por D a s s e n , con fundamento en
que del artculo 1052 surge que las restituciones proceden sin necesidad
de invocar o acreditar los derechos q u e ' t e n a n los q u e efectuaron las
prestaciones; b a s t a con q u e se pruebe que la entrega se hizo en razn del
acto nulo (conf. en lo s u s t a n c i a l Salvat, Buteler Cceres, Llovers de
Resk, Zannoni, Cifuentes, Raffo Benegas).
Se h a argido tambin, q u e el artculo 1053 dispone q u e si el con-
trato a n u l a d o fuese bilateral y las obligaciones c u m p l i d a s consistiesen,
a m b a s , en cosas productivas de frutos, ellos deben restituirse, recpro-
camente, desde el da de notificacin de la d e m a n d a de nulidad, compen-
s n d o s e los percibidos a n t e s ; con lo que la n o r m a indica que la obliga-
cin de restituir tiene directa conexin con la accin de nulidad y queda
implcitamente comprendida en la relacin procesal (conf. Zannoni).
Esta corriente de opinin tiene hoy amplio respaldo jurisprudencial 4 8 .
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA

DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. PLANTEO
Hemos dicho precedentemente, q u e el principio general en materia
de efectos de la nulidad de los negocios jurdicos es el q u e surge del ar-
47
SCBuenos Aires, 1 2 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 42-293; CCiv, I a Cap., 1 9 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-727; C
2 a Civ. y Com. Mcdes., 4 / 5 / 1 9 7 9 , E.D., 84-449; CApel. J u n n , 3 1 / 3 / 1 9 7 8 , E.D., 78-684;
CNCom., Sala B, 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24; CNCiv., Sala B, 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-525.
48
C 5 3 Civ. Com. Crdoba, 3 0 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-595; CNCiv., Sala B, 7 / 7 / 1 9 8 3 , J.A.,
1984-III-460; SCBuenos Aires, 3 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1975-A-531; CNCiv., Sala F, 1 5 / 1 1 / 1 9 7 8 ,
E.D., 83-439.
tculo 1050, que ordena la vuelta de las cosas al estado anterior al otor-
gamiento del acto nulo o a n u l a d o , dejado sin efecto por la sentencia j u -
dicial; lo c u a l debe analizarse con relacin a las partes y a los terceros.
Trataremos ahora los efectos de la nulidad en relacin con las partes,
distinguiendo segn que el acto se hubiere ejecutado o no.
1568. NEGOCIO JURDICO NO EJECUTADO

El efecto es que las partes no podrn demandar su cumplimiento.
C u a d r a p u n t u a l i z a r que, p a r a obtener la declaracin de nulidad de
u n negocio jurdico no ejecutado, las partes tienen los medios de impug-
nacin ya estudiados: accin y excepcin de nulidad (respecto de esta l-
tima, art. 1058 bis).
Naturalmente la excepcin de nulidad es mucho ms frecuente. De todos
modos, el ejercicio de u n a accin tendiente a declarar la nulidad de u n negocio
no ejecutado puede tener importancia cuando la parte afectada quiere desligarse
de una obligacin causada en el negocio nulo que pesa en su patrimonio.
1569. NEGOCIO JURDICO EJECUTADO

a) Texto legal
Ya h e m o s visto que el artculo 1050 establece el principio general,
segn el cual: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
A s u vez, como derivacin de esa regla, el artculo 1052 dispone que:
"La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente io que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir

La obligacin que impone el artculo 1052 se refiere tanto a los actos
nulos como a n u l a b l e s (conf. Buteler Cceres), y sea la nulidad relativa o
absoluta (en contra Cifuentes quien reduce la obligacin de restituir a los
casos de nulidad relativa).
c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento

El artculo 1201 establece que: "En los contratos bilaterales una de
las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo
cumplido u ofreciese cumplirlo [...]".
El artculo 1201 se refiere a los contratos, y en la hiptesis que estu-
diamos no estamos frente a u n contrato sino a los efectos de u n a sentencia
de nulidad. Pero, la doctrina entiende, de m a n e r a virtualmente u n n i -
me, q u e las p a r t e s del negocio a n u l a d o p o d r n dejar de cumplir con la
obligacin de restituir si la otra parte no cumple con la suya. Es q u e la
prestacin de cada parte e n c u e n t r a s u c a u s a en la prestacin de la otra.
1570. OBLIGACIN DE RESTITUIR FRUTOS

a) Texto legal
El artculo 1053 dice que: "Si el acto fuere bilateral; y las obligacio-
nes correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas pro-
ductivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses
o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y
los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s".
La n o r m a aludida se completa con el artculo 1054 conforme al cual:
"Si de dos objetos queforman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la res-
titucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da que la
suma de dinero fue pagada, ofue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Integracin
Conforme a u n criterio decididamente mayoritario, las reglas que el
Cdigo da en esta materia (arts. 1053 y 1054) deben integrarse con las
disposiciones existentes a partir del articulo 2422, que regula los dere-
chos y obligaciones del poseedor de b u e n a o de mala fe (Zannoni, Llove-
r s de Resk, Buteler Cceres, De Gsperi Morello). El fundamento de
esta tesis reside n a t u r a l m e n t e en la necesidad de integrar el ordena-
miento civil, el que es u n todo nico.
c) Negocios a los que se aplica

La mayor parte de la doctrina considera que el artculo 1053 se re-
fiere a los contratos bilaterales, es decir, aquellos de los que surgen obli-
gaciones p a r a a m b a s partes, careciendo de aplicabilidad en los contra-
tos unilaterales (Llambas, Borda, Llovers de Resk).
d) Momento
La obligacin de restituir se c a u s a en el m o m e n t o de la notificacin
de la d e m a n d a de nulidad.
) Etapa anterior a la notificacin de la demanda

Los frutos (incluye a los intereses que son frutos civiles: v. supra.
n e 991), percibidos a n t e s de la notificacin de la demanda, se compensan.
s t a no es estrictamente u n a compensacin, p u e s se aplica a cosas
fungibles de distinto gnero (trigo con dinero), lo que no es admitido por
el artculo 820; y a d e m s , no se p o n d e r a la c u a n t a de c a d a porcin de
frutos o intereses, sino q u e ellos se c o m p e n s a n a u n c u a n d o fueren de
distinta m a g n i t u d (en contra de lo que sucede en la compensacin, en la
cual las obligaciones se extinguen h a s t a el monto de la menor: art. 818).
fj Buena Je
El artculo 1053 o r d e n a la compensacin de frutos sin hacer distin-
gos respecto de la b u e n a o mala fe de las partes, lo que h a dado lugar a
diversas opiniones en la doctrina:
u n grupo de a u t o r e s propicia la aplicacin literal del artculo
1053, sin h a c e r distingo alguno; entre ellos Salvat, quien cabe recor-
darlo d e s e c h a la integracin de los artculos 1053 y 1054 con las dis-
posiciones del Libro III q u e t r a t a n de los derechos y obligaciones del po-
seedor de b u e n a o mala fe;
otro sector, considera que el artculo 1053 se aplica siempre q u e
las dos p a r t e s s e a n de b u e n a fe (Llerena), arguyendo Llambas, en pro de
esta tesis, que la b u e n a fe se p r e s u m e y, por ello, est sobreentendida en
el artculo mencionado;
e s t n q u i e n e s s o s t i e n e n q u e la c o m p e n s a c i n funciona siem-
pre que las dos p a r t e s s e a n i g u a l m e n t e de b u e n a o de m a l a fe; pero si
u n a sola de las p a r t e s es de m a l a fe, sta debe r e s t i t u i r los frutos per-
cibidos a n t e s de la notificacin de la d e m a n d a , y a u n los q u e h u b i e r e
dejado de percibir por su c u l p a (aplicacin d e l a s reglas de los a r t s .
2 4 3 8 , 2 4 3 9 y conc.) (Segovia, Borda) 49;
finalmente, la d o c t r i n a c o n t e m p o r n e a h a c e u n a derivacin de
la s e g u n d a posicin. Se afirma q u e el artculo 1053 p r e s u m e la b u e n a
fe; de all q u e d i s p o n g a la r e s t i t u c i n de los frutos percibidos d e s d e la
notificacin de la d e m a n d a , como lo h a c e el a r t c u l o 2 4 3 3 . Si u n o o
a m b o s c o n t r a t a n t e s fueran de m a l a fe, la c u e s t i n cae fuera de la r-
bita del articulo 1053, y se aplican las disposiciones del Captulo IV,
del Ttulo II del Libro III.
1571. RGIMEN DE LOS FRUTOS CUANDO UNA SOLA

DE LAS COSAS ES FRUCTFERA
a) Texto legal
El artculo 1054 regula la hiptesis de la m a n e r a siguiente: "Si de
dos objetos que forman la materia del acto, uno solo de ellos consiste en
una s u m a de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de
los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Cuestin acerca de la buena fe

Como en el caso examinado antes, la doctrina se interroga acerca de
la incidencia que tiene la b u e n a o mala fe de las partes del negocio anulado.
49
CNCiv.,SalaA, 2 5 / 1 1 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-A-499; id., id., 3 1 / 5 / 1 9 5 7 , L.L., 94-82; C l^CC
S a n Isidro, LX..XL-1715. su. 210.
As, algunos a u t o r e s consideran que la n o r m a debe aplicarse literal-

m e n t e , sin p o n d e r a r la b u e n a o m a l a fe de las p a r t e s (Spota, Salvat,
Arauz Castex, Borda, Llambas; en contra Llovers de Resk), lo q u e no
obsta a la crtica de la solucin que se desentiende de la b u e n a fe de al-
g u n o de los poseedores, equiparndolo al de m a l a fe.
Sin embargo, tambin se h a p u e s t o de relieve q u e el sujeto que obr
de b u e n a fe, p u e d e d e m a n d a r d a o s y perjuicios: de modo que d e m a n -
d a d o por restitucin de frutos, podra oponer u n a reconvencin por in-
demnizacin de daos (conf. Zannoni) 50 .
c) Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
propiciaron la derogacin del artculo 1054, sujetando entonces el caso a las
reglas ordinarias previstas para el poseedor de b u e n a o mala fe.
1572. OTRAS SITUACIONES

La ley no h a previsto solucin especfica para otros casos que pueden
plantearse. Veremos algunos cuya solucin h a imaginado la doctrina.
a) Contratos unilaterales
Los artculos 1053 y 1054 se refieren exclusivamente a los contratos
bilaterales. La a u s e n c i a de referencia a los contratos unilaterales h a he-
cho que Borda y Llambas prediquen la aplicacin de las reglas generales
s e n t a d a s en los artculos 2 4 3 8 y siguientes.
b) Restitucin de productos
Ya h e m o s visto el concepto de "producto" (v. supra, n s 991). El C-
digo no contiene n i n g u n a regla respecto de la s u e r t e de los productos ge-
n e r a d o s por u n a cosa e n t r e g a d a en razn de u n negocio anulado.
De all que la doctrina considere que se aplica el artculo 2444, que
impone la restitucin de ellos tanto al poseedor de m a l a fe c u a n t o al de
b u e n a fe.
c) La obligacin de restituir gastos y mejoras,

N u e v a m e n t e aqu, la a u s e n c i a de disposiciones especiales sobre
a m b o s s u p u e s t o s , en el ttulo de las nulidades, impone aplicar los prin-
cipios generales contenidos en el artculo 2 4 2 3 , relativo a los poseedores
de b u e n a y m a l a fe.
Respecto de los gastos, el poseedor de b u e n a fe, obligado a restituir
la cosa a c o n s e c u e n c i a de la anulacin del acto, tiene derecho a cobrar
CNCom., S a l a B , 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24.

el importe de los gastos necesarios y tiles efectuados en la misma (art.

2427), y aun ejercer la retencin de la cosa hasta que tales gastos le sean
pagados (art. 2428). Pero no es acreedor dlos gastos hechos para la sim-
ple conservacin de la cosa en buen estado, pues son compensables con
los frutos percibidos (art. 2430); ya que us y goz de la cosa como due-
o, por lo que naturalmente debi mantenerla en buenas condiciones
(Llambas, Llovers de Resk).
El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa (art. 2440), no de los meramente tiles; y
tambin es acreedor de los gastos de conservacin de la cosa en buen es-
tado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440, 2441
y arg. a contrario art. 2430) (Llovers de Resk, Cifuentes).
En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso
separadamente de los gastos. Al respecto seala que el poseedor de bue-
na fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe pue-
de pedir el pago, slo si las mejoras han sido tiles para la cosa y en la
medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras vo-
luntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que
pudiese retenerlas sin daos en la cosa (art. 2441 infine).
1573. EXCEPCIONES A LA OBLIGACIN DE RESTITUIR

De acuerdo con lo que adelantamos sumariamente, el principio b-
sico contenido en el artculo 1052, que impone la obligacin de restitu-
cin recproca entre partes, admite tres excepciones. Las analizaremos
por separado.
a) Cosas consumidas de buena fe (art. 1055)

El articulo 1055 dispone: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungi-
bles no habr lugar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de
buena fe".
El precepto menciona errneamente las cosas fungibles; en puridad
la hiptesis atae a restitucin de cosas consumibles.
La solucin del artculo 1055 coincide con lo dispuesto en materia
de pago; la segunda parte del artculo 738 dice: "[...] Si el pago fuese de
una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser
repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".
La norma precitada consagra el principio general del consumo de
buena fe como lmite a la repetibilidad de lo pagado, y permite fijar el cri-
terio para regular cundo procede y con qu alcance la accin de indem-
nizacin subsidiaria de la repeticin (Zannoni).
Spota observa que la norma del artculo 1055 slo es aplicable
cuando no medie enriquecimiento sin causa o indebido. En ese caso,
aade, no slo procede la accin de enriquecimiento sin causa, sino la
repeticin del pago sin causa, conforme a lo que disponen los artculos
792, primera parte, y 7 9 3 . Criterio compartible atendiendo a que el ar-

tculo 1055 es de interpretacin restrictiva, por ser u n a excepcin al
principio general (conf. Cifuentes).
b) Contratante incapaz de hecho (art. 1165)

Dice el artculo 1165: "Declaradalanulidad de los contratos, taparle
capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo
si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho maiiifiesto
de la parte incapaz".
La finalidad obvia de la norma es proteger a los incapaces de hecho que
puedan haber realizado un negocio jurdico contrario a s u s intereses. Por
ello, disposiciones similares se encuentran en numerosos cdigos.
La disposicin se aplica siempre que se den las siguientes condiciones:
que se trate de u n incapaz de hecho absoluto o relativo;
q u e la nulidad provenga de la incapacidad de u n o de los otorgan-
tes del negocio;
q u e el incapaz no haya procedido con dolo p a r a inducir a la otra
parte a contratar, salvo que el incapaz fuera m e n o r o el dolo consistiere
en la ocultacin de la incapacidad (art. 1166);
q u e el otro c o n t r a t a n t e no sea t a m b i n u n incapaz;
que los bienes recibidos por el incapaz no s u b s i s t a n en su patri-
monio ni h a y a n r e d u n d a d o en s u provecho.
La carga de la prueba, de q u e esta ltima condicin no se cumple,
recae sobre la parte capaz que pretende la restitucin.
c) Pago de deuda cuyo ttulo es nulo o anulable

Arauz Castex h a sealado la existencia de otra excepcin, q u e emer-
ge del artculo 7 9 1 , inciso 3, s e g n el cual: "No habr error esencial, ni
se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: {...]
cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttulo era nulo o anulable por
falla deforma o vicio en laforma [...]".
La razn de ser de esta excepcin radica en que la obligacin nula por
vicio de forma es u n a obligacin natural (art. 515), y quien paga u n a obli-
gacin n a t u r a l carece de derecho de repeticin (art. 516).
1574. LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

a) Texto legal
El articulo 1056 expresa que: "Los actos anulados, aunque no pro-
duzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de
los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben
ser reparadas".
b) Principio que sienta

El acto nulo o a n u l a d o , luego de la sentencia s u b s i s t e como hecho
jurdico, q u e p u e d e producir efectos porque la ley se los imputa. Entre
ellos, e s t n los efectos como hecho ilcito, que c a u s a la obligacin de re-
p a r a r el d a o c a u s a d o .
c) Presupuestos de la responsabilidad
La nulidad del negocio es p r e s u p u e s t o de la accin de responsabi-
lidad prevista por el artculo 1056; pero no es condicin suficiente, sino
que deben d a r s e los d e m s recaudos propios de la responsabilidad civil:
que se h a y a c a u s a d o u n dao, que g u a r d e a d e c u a d a relacin de c a u s a -
lidad con la c o n d u c t a antijurdica (concretada en el otorgamiento del ne-
gocio invlido), y que sea atribuible a u n a de las p a r t e s del negocio nulo
en razn de u n factor de atribucin. Asimismo, es necesario que el de-
m a n d a n t e del resarcimiento no h a y a tenido conocimiento del defecto
que invalidaba el negocio.
d) Autonoma del resarcimiento

De a c u e r d o con lo expresado a n t e s , la accin resarcitoria es inde-
p e n d i e n t e de la accin de nulidad. Es m s , no p u e d e considerarse u n
efecto de la sentencia que invalida u n negocio jurdico, puesto que est
sometida a otros p r e s u p u e s t o s a d e m s de la nulidad 51 . En consecuen-
cia, la accin de d a o s del artculo 1056 puede promoverse j u n t o con el
mismo juicio de nulidad, o en accin independiente.
e) Accin de reparacin sustituliva

De a c u e r d o con lo expuesto h a s t a ahora, la accin de d a o s no guar-
da relacin con las restituciones que las partes deben h a c e r s e a conse-
cuencia de la nulidad.
Salvo en la hiptesis del artculo 1057, conforme al cual: "En los casos
en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad
de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a
demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses".
E s t a n o r m a comprende los siguientes s u p u e s t o s :
caso en que la restitucin c a u s a d a en la nulidad, no es posible,
verbigracia por h a b e r p a s a d o las cosas e n t r e g a d a s en razn del negocio
anulado, al dominio de u n s u b a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso
(art. 1051);
segn algunos criterios, est tambin incluida la hiptesis en q u e
la cosa existe, pero no se p u e d e n d e m a n d a r los frutos (Cifuentes); la res-
p u e s t a a e s t a proposicin depende de la posicin q u e se adopte respecto
de la incidencia de la b u e n a o m a l a fe e n la obligacin de restituir frutos;
Conf. CCiv. y Com. Ro Cuarto, L.L., 1984-360.

Llambas y Cifuentes tambin incluyen el caso en que el perjudi-

cado por u n acto afectado por u n a nulidad relativa (por ej., dolo, error o
violencia), prefiere m a n t e n e r el acto y d e m a n d a r la nulidad.
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

EN RELACIN CON LOS TERCEROS
1575. PLANTEO
Ya se anticip q u e el t e m a del efecto de la declaracin de nulidad
comprende dos variantes: frente a las partes y a n t e terceros.
E s t a l t i m a s i t u a c i n es la q u e a n a l i z a r e m o s e n los n m e r o s si-
guientes, y la c u e s t i n q u e se p l a n t e a p o d e m o s r e s u m i r l a en los si-
guientes t r m i n o s : si el tercero (subadquirente), a quien el a d q u i r e n t e
por acto nulo o a n u l a b l e h a transmitido o constituido u n derecho real o
personal, se ve privado o no de esos derechos como consecuencia de la de-
claracin de nulidad.
Un ejemplo tpico es que A le vende u n a c a s a a B por acto anulable
(viciado por error o dolo), o por acto nulo (A es incapaz de hecho). B a su
vez le t r a n s m i t e la propiedad de la c a s a a C (tercero subadquirente). Pro-
movida accin de nulidad por A, ella es e s t i m a d a favorablemente por la
sentencia: los efectos de la nulidad alcanzan a C y, por ende, ste estar
obligado a restituir la c a s a a A, o puede conservar su propiedad?

a) Textos legales
Recordamos-que el artculo 1050 establece como regla general que
la nulidad p r o n u n c i a d a por los j u e c e s vuelve las c o s a s al mismo o igual
estado en que se hallaban antes del acto anulado.
A s u vez el artculo 3 2 7 0 establece que: "Nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba:
y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor
y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere".
b) Exposicin del principio general

El j u e g o conjunto de a m b a s reglas h a c e q u e , como regla general
q u e p a reconocer el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, incluso
frente a terceros.
c) Aplicaciones
Este principio tiene aplicacin en varias reglas particulares del Cdigo:
la p r i m e r a parte del artculo 1051 establece que todos los dere-

chos r e a l e s o p e r s o n a l e s sobre i n m u e b l e s , t r a n s m i t i d o s en virtud del
acto a n u l a d o , q u e d a n sin n i n g n valor y p u e d e n ser reclamados direc-
t a m e n t e del poseedor actual;
el artculo 3 2 7 7 dispone que: "La violencia, el error, el dolo y las
irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho pue-
den igualmente ser invocados contra el sucesor";
del m i s m o modo quien slo tiene u n derecho condicional, rescin-
dible o resoluble, puede constituir hipotecas pero sometidas a las mis-
m a s limitaciones (art. 3125); y la anulacin del contrato de p e r m u t a tie-
ne efectos contra los terceros a d q u i r e n t e s de la cosa inmueble objeto del
contrato (art. 1487).
d) Excepciones
Pese a q u e la regla nemo plus iuris s e n t a d a por el artculo 3 2 7 0 es
u n principio general cuyos efectos se proyectan a todas las relaciones j u -
rdicas, tiene excepciones (v. supra, n s 1162).
Entre ellas cabe incluir al artculo 1051 en su a c t u a l redaccin, en
c u a n t o establece en su ltima parte u n a excepcin en favor de los terce-
ros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
1577. EL ARTCULO 1051 ANTES DE LA REFORMA DE 1968 52

La interpretacin del actual artculo 1051 no p u e d e d e s e n t e n d e r s e
de las c u e s t i o n e s que p l a n t e a b a el viejo precepto, p u e s la reforma de
1968 intent dirimir las diferencias que existan entre los autores, quie-
n e s propiciaban soluciones totalmente diversas en u n a materia de sin-
gular importancia.
a) Texto legal
El artculo 1051 en su redaccin original deca: "Todos los derechos re-
ales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin nin-
gn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".
b) Otras normas implicadas

La cuestin del efecto de la nulidad se e n t r o n c a con la accin reivin-
dicatora, es decir, la que puede ejercer el propietario contra el poseedor de
la cosa, p a r a obtener la restitucin de la m i s m a (art. 2758).
52
Bibliografa especial: ALLENDE, Guillermo, "El acto jurdico real", L.L., 110-1062; "La
reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711", L.L., 146-979; ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Retroactividad
de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 1950-II-sec. doct. 3; MOLINARIO, Alberto D., "La
reivindicacin inmobiliaria y el adquirente de b u e n a fe y a ttulo oneroso", E.D., 7-7; DASSEN,
Julio, "La accin reivindicatora. S u s lmites", Lecciones y Ensayos, n s 6, pg. 8.
Y en esa materia, j u g a b a n los artculos 2 7 7 7 y 2 7 7 8 . El primero de

ellos dispona y dispone a c t u a l m e n t e q u e la accin reivindicatora:
"Compete tambin contra el actual poseedor de buenafe que por ttulo one-
roso la hubiere obtenido de un enajenante de malaje, o de un sucesor obli-
gado a restituirla al reivindicante, como el comodatario".
En c u a n t o al artculo 2 7 7 8 establece que: "Sea la cosa mueble o in-
mueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere
de buenaje que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o
anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buenaje, que la hubiese
de un enajenante de buenaje, si la hubo por ttulo gratuito y el enajenante
estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comoda-
tario que hubiese credo que la cosa era propia de su autor".
c) Tesis estricta
Una primera opinin, s u s t e n t a d a por a u t o r e s como Bibiloni, Salvat,
Lafaille, Allende, Molinario, Alsina Atienza, Lpez Olaciregui, Buteler
Cceres y De Gsperi, sostena la aplicacin rigurosa del artculo 1051,
incluso respecto de s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso.
Estos autores d e s e s t i m a b a n que los artculos 2777 y 2778 pudieran
variar e s a conclusin a travs de u n a interpretacin a contrario sensu; o
sea que p u d i e s e extraerse de ellos q u e la accin de reivindicacin slo
fuera admisible en los casos previstos e x p r e s a m e n t e por ellos.
d) Tesis que distingua segn el acto Juera nulo o anulable

Otros a u t o r e s (Llambas, Arauz Castex, D a s s e n , B u s t a m a n t e Alsi-
na) distinguan segn que el acto a n u l a d o h u b i e r a sido nulo o anulable.
En el primer caso, acto nulo, ste es tal desde s u m i s m a celebracin y no
p u e d e fundar n i n g u n a adquisicin, ni a u n en favor del tercero de b u e n a
fe. Si el acto es anulable, se decia, slo se t e n d r por nulo desde la fecha
de la sentencia (art. 1046); por lo que podra repeler la accin el s u b a d -
quirente q u e hubiere adquirido la cosa a n t e s de la sentencia que decla-
r a s e la nulidad.
e) Tesis amplia
S p o t a sostena, a i s l a d a m e n t e , la improcedencia de extender los
efectos de la nulidad al tercero de b u e n a fe, fuera el acto nulo o anulable.
53
1578. EL NUEVO ARTCULO 1051
a) Texto legal
El artculo 1051 dice a partir de 1968: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmuebe por una persona
53
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los derechos reales en la reforma del
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena Je y a ttulo one-
roso, sea el acto nulo o anulable".
b) Orientacin de la rejbrma
Aun los autores q u e s o s t e n i a n la tesis estricta h a b a n advertido la
severidad del rgimen, y propiciaban ampliar la proteccin del s u b a d q u i -
rente de b u e n a fe y por ttulo oneroso. Y ste es el sentido de la reforma,
la que incluso fue m u y amplia, al a b a r c a r los actos n u l o s y anulables.
A continuacin veremos los requisitos que se establecen p a r a a m -
p a r a r s e en la tutela del artculo 1051 infine.
1579. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PROTECCIN

DEL ARTCULO 1051 IN FINE
Para que funcione la excepcin de la ltima parte del artculo 1051, de-
b e n reunirse los requisitos que examinamos a continuacin:
a) Debe ser invocada por un subadquirente

El s u b a d q u i r e n t e es quien recibe por u n acto vlido u n derecho
real o personal de u n sujeto que, a su vez, lo adquiri en razn del acto
nulo o anulable.
b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles

La subadquisicin de derechos sobre muebles tiene u n rgimen propio
que e m a n a de los artculos 3271 y 2412 como piezas fundamentales.
c) Ha de tratarse de derechos reales o personales

En el p r i m e r caso, los derechos reales h a n de e s t a r constituidos
conforme a derecho; de modo q u e t r a t n d o s e de derechos reales sobre
i n m u e b l e s , el acto en c u y a razn se los h a constituido en favor del s u -
Cdigo Civil", J.A., 1969-457; ADROGU, Manuel I., "El art. 1051 y su influencia sobre el rgimen
de los derechos reales", L.L., 143-1150; CORTS, Hernn, "Los efectos contra terceros de la
nulidad d l o s actos jurdicos y la reforma de la ley 17.711", L.L., 139-906; GUASTAVINO, Elias,
"La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles", J.A., 1973-93; GURFINKEL DE WENDY,
Lilian, Clasificacin de las nulidades frente al art. 1051 del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1976;
HIGHTON, Elena, "Solucin a algunos problemas que plantea el art. 1051", L.L., 1980-D-290;
LAguts, Manuel, "Estado de Interpretacin del art. 1051 infine...", L.L., 1 9 8 6 - E - 1 0 3 5 ; L I A M B A S ,
Jorge J., "Nulidad y terceros de b u e n a fe", L.L., 1979-D-102; PREZ LASALA, Jos, T r a n s m i s i o n e s
inmobiliarias en la reforma de la legislacin civil", L.L., 131-1340; TRIGO REPRESAS, Flix, "La
nulidad de los actos jurdicos y los terceros adquirentes de inmuebles", Revista del Notariado,
n- 8 2 1 , pg. 1427; MUNDET, E d u a r d o R., "El estudio de ttulos y la b u e n a fe del art. 1051 del
Cdigo Civil", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990.
badquirente debe estar extendido en escritura pblica (art. 1184, inc.

l e ), y registrado para ser oponible a terceros (art. 2505). Entre los terce-
ros interesados respecto de los cuales la registracin constituye un re-
caudo de oponibilidad, se encuentra el enajenante por el acto anulado.
Los derechos personales protegidos pueden ser los emanados de un
contrato de locacin o, incluso, de un boleto de compraventa.
d) Ttulo oneroso
El acto, en razn del cual se constituyen los derechos reales o perso-
nales en favor del subadquirente, debe ser un negocio jurdico oneroso.
e) Buena fe 54
El texto del artculo 1051 se refiere al adquirente de buena fe. Es ob-
vio que se refiere a la buena fe creencia (v. supra, n s 277), es decir aquella
que se predica de quien se persuade de la legitimidad de su ttulo (arg.
art. 2355).
Ahora bien, tratndose de la adquisicin de derechos reales sobre
inmuebles, la doctrina debate acerca de cules deben ser las diligencias
que emplee el subadquirente para persuadirse de la bondad de su ttulo.
As, un sector de la doctrina considera que basta la denominada
buena fe registral, que existe toda vez que el subadquirente recibe el de-
recho real de quien aparece como legitimado para transmitirlo segn las
constancias del registro de la propiedad inmueble (en esta postura Spo-
ta, Llovers de Resk, Adrogu).
En contra de esta opinin se alza la mayora de la doctrina nacional,
la que pondera que el artculo 4- de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral)
establece de manera expresa que La inscripcin no convalida el ttulo nulo
ni subsana los defectos de que adoleciera segn las leyes (conf. Prez La-
sala, Trigo Represas, Guastavino, Cifuentes, Highton, Andorno, Yorio,
etc.) 55.
Esta solucin ha sido expresamente consagrada en numerosas jor-
nadas cientficas; en particular merece destacarse la recomendacin de
las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), conforme a
la cual "El agregado del artculo 1051 infine del Cdigo Civil no implica
consagrar el principio de la buena fe registral" (en el mismo sentido V
Jornadas Sanrafaelinas y III Jornadas Rioplatenses).
D4
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Estudio de ttulos", L.L., 1981 -B-858; ANDORNO,
Luis, "El art. 1051 del Cdigo Civil y los terceros adquirentes de b u e n a fe [...]", E.D., 82-821:
YORIO DE BRUSA, M., "La b u e n a fe en los adquirentes a ttulo oneroso", Revista Notarial, n 5 7 9 1 ,
pg. 1126: VENINI, J u a n Carlos, "Proteccin del adquirente", J.A., 1981-FV-782; LLOVERS,
Nstor - COGHLAN, Antonio, "El art. 1051: fe pblica registral o estudio de ttulos", E.D., 103-
992.
55
TambinCNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-290; id., id., 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979-
D-102; id., id., 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , J.A., 1979-III-29: id., Sala B, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1977-C-223: id., Sala
C, 2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; CNCom., SalaD, 2 6 / 5 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-613.
De all que se exija como recaudo de buena fe que el subadquirente

haya hecho el estudio de ttulos, cuestin a la que nos referimos segui-
damente.
J] Qu es el estudio de ttulos 56
La doctrina no ha profundizado demasiado la nocin de "estudio de
ttulos". Alterini recuerda que la ley 9020, de la Provincia de Buenos Ai-
res, lo describe como el anlisis de los antecedentes jurdicos que legiti-
man el dominio que se alega, con exigencia de referenciar las escrituras
pblicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda,
mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores y las
circunstancias por las que obraron, hasta hallar un titulo traslativo des-
de cuya fecha haya transcurrido el trmino prescriptivo que determinan
los artculos 4015 y 4020.
En otras palabras, se trata de analizar los negocios jurdicos que
causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales
por el trmino de la prescripcin adquisitiva, para determinar si esas
transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser cuestionadas
en su validez 57.
g) Exigibilidad del estudio de ttulos

Salvo algunas leyes locales, como la ya citada ley 9020 de la Provin-
cia de Buenos Aires, el estudio de ttulos no aparece como obligacin de
los notarios, impuesta por norma legal expresa.
Sin embargo, se ha considerado que "[...] la modificacin del artculo
1051 aconsejara considerar tcita tal obligacin [...]" (I Convencin No-
tarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal). En sentido seme-
jante se expidi la VII Reunin Jurdico Notarial (Rosario, 1974); las I
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil fueron ms enfticas al aprobar
por mayora un despacho segn el cual: "Es deber inexcusable del escri-
bano efectuar el estudio de ttulos dirigido a la validez y eficacia del ne-
gocio que autoriza".
Nosotros participamos de este criterio; ante la vigencia de una nor-
ma como la del artculo 4 9 de la Ley Nacional Registral, 17.801, la exigen-
cia de buena fe del artculo 1051 no se satisface con la mera comproba-
cin de quien es el titular registral. Entre esto y el estudio de ttulos no
hay soluciones intermedias, y es irrelevante que el estudio de ttulos no
est exigido por norma legal expresa: la carga de diligencia del profesio-
nal y de la parte de un negocio jurdico no se agota en el cumplimiento de
,6
Bibliografa especial: PONDE, E. B., "Enfoque notarial del estudio de ttulos, b u e n a fe en
la adquisicin inmobiliaria a ttulo oneroso y responsabilidad del notario", Revista del
Notariado, n e 774, pg. 1625.
57
CJSalta, S a l a 2 9 , 2 1 / 6 / 1 9 7 4 , Revista del Notariado, n s 7 4 1 , pg. 1081.
obligaciones legales expresas, sino q u e impone la satisfaccin de todos

los deberes que s e a n razonablemente exigibles. Entre ellas est el estu-
dio de los ttulos con el alcance a n t e s expuesto.
La no realizacin de tal estudio excluye la b u e n a fe, si a travs del
mismo, se h u b i e r a podido comprobar la existencia de u n vicio que a n u -
laba u n a t r a n s m i s i n a n t e c e d e n t e (en contra: Malicki).
h) Prueba de la buena fe
Por regla general, la b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 2362). Pero c u a n -
do se trata de invocarla a los efectos de a m p a r a r s e en u n a regla excepcio-
nal, como lo es la de la ltima parte del artculo 1051, depender de las cir-
c u n s t a n c i a s del caso (conf. Cifuentes, Guastavino) 58 .
As, atendiendo a la m o d e r n a doctrina sobre la carga de la prueba,
sta debe ser provista por el que se encuentre en mejores condiciones de
hacerlo. De modo que el s u b a d q u i r e n t e podr llegar a encontrarse cons-
treido a producir p r u e b a acerca de su b u e n a fe.
Por lo d e m s , la mala fe se p r e s u m e si el vicio es evidente, como en
el s u p u e s t o de defecto de forma (arg. art. 4009).
i) Buena fe del enajenante

Segn u n sector de la doctrina, no slo debe ser de b u e n a fe el subad-
quirente, sino tambin quien le transmiti los derechos reales o personales
sobre el inmueble. Se funda tal tesis en los artculos 2777 y 2778, y la con-
clusin es que si no existe esa coincidencia de b u e n a fe en el enajenante y
en el subadquirente, el propietario que se desprendi de la cosa en razn del
acto anulado, tendra expedita la accin reivindicatora (Alsina Atienza; Jor-
ge H. Alterini con relacin a las transferencias a non domino).
Otros autores consideran que los artculos 2777 y 2778 estn tcita-
mente modificados por el artculo 1051 (Borda, Llovers de Resk).
Nosotros consideramos que la b u e n a fe del enajenante no es recau-
do exigido por el artculo 1051; es m s , tal exigencia lo dejara vaco de
contenido en la mayor parte de los casos reales. Y los artculos 2777 y
2 7 7 8 tienen u n mbito de aplicacin p a r a otros casos (v. infra, n e 1581).
J) No concurrencia de alguno de los recaudos

Si no c o n c u r r e alguno de los r e c a u d o s a n t e s mencionados, se vuelve
al principio general establecido en el artculo 1 0 5 1 , por lo que el s u b a d -
quirente se ver sometido a la obligacin de restituir la cosa inmueble al
primer enajenante, libre de los derechos reales o personales que se h u -
bieran constituido en su favor.
La pretensin del primer enajenante de q u e se le restituya la pose-
sin de la cosa inmueble, se endereza a travs de la accin reivindicato-
ra; salvo q u e el s u b a d q u i r e n t e h u b i e r a sido p a r t e en el proceso en que
58
CNCiv., S a l a F , 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979-D-103; id., SalaA, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D.. 106-657.
se juzg la nulidad de la p r i m e r a enajenacin, s u p u e s t o en el cual la obli-

gacin restitutoria podra ser j u z g a d a en el m i s m o como u n a consecuen-
cia de la anulacin.
1580. NULIDADES COMPRENDIDAS EN LA LTIMA PARTE

DEL ARTCULO 1051
Pese a que el texto del artculo 1051 parece claro, la doctrina h a te-
nido oportunidad de p l a n t e a r a l g u n a s disidencias sobre cules nulida-
des e s t n comprendidas en la proteccin del s u b a d q u i r e n t e .
a) Actos nulos y anulables

Pese a que el artculo 1051 expresamente alude a los actos nulos y
anulables, algunos autores h a n pretendido que el s u b a d q u i r e n t e no en-
c u e n t r a a m p a r o en el artculo 1051, c u a n d o la transmisin antecedente
h a sido c a u s a d a en u n acto nulo, p u e s la evidencia del vicio excluye la
b u e n a fe (Llambas, Guillen, Raffo Benegas).
Esta tesis no resiste el anlisis. Ms all de la letra expresa de la ley,
debe tenerse en consideracin que el vicio que afecta al acto nulo est pa-
tente o evidente para el j u e z al tiempo de dictar sentencia; pero puede es-
tar oculto p a r a las partes, y por s u p u e s t o , p a r a terceros.
De modo que el s u b a d q u i r e n t e puede invocar la proteccin del ar-
tculo 1051, c u a n d o la primera enajenacin h a sido c a u s a d a tanto en u n
acto nulo c u a n t o anulable.
b) Nulidad absoluta y relativa

Un i m p o r t a n t e sector de la doctrina c o n s i d e r a que s la primitiva
enajenacin est fulminada por u n a nulidad absoluta, debe ceder la pro-
teccin del tercero en a r a s del inters general que constituye el funda-
mento de u n a nulidad de ese tipo (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Tri-
go Represas, Bendersky, Cazeaux).
Pero, la mayor parte de los autores argumenta que el artculo 1051 no
hace distincin alguna, a m n de que h a privilegiado la apariencia creada a
travs del acto anulado (Alsina Atienza, Zannoni, etc.).
Esta posicin h a predominado en las V J o r n a d a s Sanrafaelinas de De-
recho Civil de 1978 y en las III J o r n a d a s Rioplatenses de 1981.
1581. QUID DE LAS TRANSMISIONES A NON DOMINO 59

a) Descripcin de la hiptesis
La t r a n s m i s i n a non domino es aquella c a u s a d a en u n acto que h a
sido otorgado por quien n o es el titular del derecho real de propiedad
59
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "El art. 1051 yelactoinoponible", J.A., 1971-634;
SPOTA, Alberto G., "El art. 1051 del Cdigo Civil comprende al denominado acto inexistente",
transmitido, sino otra persona que se hace pasar por l. Es decir que el
verdadero propietario no participa del negocio, sino que mientras des-
cansa en su casa (o en el cementerio, como ha ocurrido muchas veces en
la realidad), alguien ocupa su lugar (con un documento falso y a veces
con la complicidad del notario), para suscribir u n a escritura de venta.
La cuestin que se plantea es: el subadquirente est amparado o
no, en el artculo 1051, cuando la primitiva enajenacin ha sido actuada
de esta manera?
b) Tesis afirmativa
Spota, Mosset Iturraspe y Llovers de Resk concluyen en que la hi-
ptesis antes descripta no est excluida del artculo 1051. En particular,
Llovers de Resk da el argumento ms concluyente, cual es que el acto
de transmisin actuado por quien sustituye al dueo, es en definitiva un
acto nulo, y como tal cabe aplicar el artculo 1051 en toda su extensin.
c) Tesis negativa
De todos modos, la mayora de la doctrina (y de la jurisprudencia
como luego veremos) excluye este supuesto de la proteccin del artculo
1051. Es que, como dice Jorge H. Alterini, resultara que la proteccin
del subadquirente sera ms intensa que en el supuesto del poseedor de
cosas muebles, que cede cuando la cosa es robada o perdida. En otras
palabras, legitimara a los ladrones de inmuebles (Alsina Atienza).
En cuanto al fundamento de esta solucin, se han dado diversos;
la enajenacin hecha por quien sustituye al dueo es acto inexis-
tente (Belluscio, Borda, Highton - Nabar, Llambas, Cifuentf.Sj 60;
otros la califican de acto inoponible, por ser en definitiva una ven-
ta de cosa ajena (J. H. Alterini, Goldenberg, Trigo Represas y Compag-
nucci de Caso), y por ende, no comprendida en la ltima parte del artcu-
lo 1051; esta tesis tiene bastante arraigo en la jurisprudencia 61;
algunos profesores han dicho que se trata de un acto viciado por
nulidad absoluta, y como tal segn vimos podra quedar excluido del
amparo del artculo 1051 (Corts, Gurfinkel de Wendy);
E.D., 106-657; HIGHTON, Elena - NABAR, M. Josefina, "La teora de la apariencia, el art. 1051 y
el j u s t o ttulo p a r a la usucapin", L.L., 1986-C-768; VENINI, J u a n Carlos, "El art. 1051 del
Cdigo Civil y las transmisiones a non domino", J.A., 1982-III-712; y JA., 1982-III-724; RUBIO
GARRIDO, T., "Doble venta, venta de cosa ajena, el principio del ttulo y modo dlas adquisiciones
'a non domino'. Buena fe. Ex art. 1473 C.C.", ADC, 1994-269.
60
En esta orientacin: CNCiv., Sala E, 2 1 / 3 / 1 9 9 6 , E.D., 172-565; SC Buenos Aires
7 / 1 1 / 1 9 9 5 ; CNCiv., S a l a G , 2 7 / 3 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-E-320.
61
CNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-292; id., id., 5 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-C-430; id.,
Sala A, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 106-657; id.. Sala D, 8 / 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-268; id.. Sala C,
2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; id., id., 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-330; C. I 3 CC Mar del Plata, Sala
I, 8 / 1 1 / 1 9 7 7 , J.A., 1979-1-228.
finalmente Zannoni h a c e u n planteo m u y original. S e g n l, la

procedencia de la accin de reivindicacin ejercida por el verdadero pro-
pietario se funda en la desposesin ilcita que h a sufrido, y por ello pro-
cede con s u s t e n t o en los artculos 2 7 7 6 a 2 7 7 8 . La nulidad del acto de
enajenacin a c t u a d o por quien n o era propietario no es entonces p r e s u -
p u e s t o de la reivindicacin, sino consecuencia de la admisin de la rei-
vindicacin. De all q u e la cuestin no quede regida por el artculo 1051.
d) Certmenes cientficos
Todos los congresos y j o r n a d a s que h a n t r a t a d o la cuestin se h a n
expedido (por mayora), en el sentido de considerar que el s u b a d q u i r e n t e
no p u e d e a m p a r a r s e en la ltima parte del artculo 1051 c u a n d o la pri-
mitiva enajenacin h a sido a non domino (V J o r n a d a s Nacionales de De-
recho Civil; V J o r n a d a s Sanrafaelinas de Derecho Civil; III J o r n a d a s Rio-
p l a t e n s e s de Derecho Civil).
En general, estas j o r n a d a s omitieron pronunciarse sobre el funda-
mento (aunque s lo hicieron las ponencias presentadas por los participan-
tes). Pero, en las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985)
u n a posicin mayoritaria consider que el acto a non domino es inoponible,
mientras que u n a posicin minoritaria sostuvo que: "No constituyen actos
inoponibles los negocios de transmisiones a non domino. Tales supuestos,
a u n q u e sean sancionables por va de invalidez, estn excluidos de la pro-
teccin del artculo 1051. La obligacin de restituir que pesa sobre el posee-
dor actual, a u n adquirente de b u e n a fe y por ttulo oneroso, nace de la accin
reivindicatora, de carcter autnomo, que ejerce el verdadero propietario
vctima del despojo. La nulidad del acto de transferencia a non domiixo cons-
tituye u n a consecuencia de la reivindicacin triunfante". Este d e s p a c h o
minoritario fue suscripto por B u e r e s y Rivera.
1582. QUID DE LAS INEFICACIAS FUNCIONALES

La proteccin del artculo 1051 no se aplica a los s u p u e s t o s de res-
cisin, resolucin y revocacin del acto jurdico q u e c a u s la primitiva
enajenacin. Los efectos de e s t a s ineficacias funcionales e s t n regidos
por las n o r m a s especficas (arts. 555, 1388, 2 6 6 9 , 2 6 7 0 , 2 9 4 7 , 3 0 4 5 ,
3 0 4 6 y conc.) (conf. Cifuentes).
XX. CONFIRMACIN DE LOS

NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
1583. CONVALIDACIN Y CONFIRMACIN

La convalidacin es en general el s a n e a m i e n t o de u n acto im-
perfecto (conf. en lo s u s t a n c i a l Lpez Olaciregui).
La confirmacin es la convalidacin de los negocios jurdicos que

p a d e c e n u n a c a u s a l de nulidad. De modo que la convalidacin es el g-
nero y la confirmacin es la especie.
A d e m s existen o t r a s especies de convalidacin: la ratificacin, la
conversin y la prescripcin liberatoria. En los prrafos siguientes, a n a -
lizaremos brevemente e s t a s nociones.
a) Ratificacin
La ratificacin es la manifestacin de voluntad de u n a persona que
a s u m e como propios, hechos o actos jurdicos otorgados o ejecutados por
otra en su nombre, sin m a n d a t o o poderes suficientes. La ratificacin equi-
vale al m a n d a t o (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936, y nota al art. 1059).
b) Conversin
Existe conversin del negocio jurdico, c u a n d o u n negocio no satis-
face los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a valer como lo h a n querido las
partes, pero puede valer.como u n acto de menores r e c a u d o s (v. supra, n-
1222). Por ejemplo, la compraventa por i n s t r u m e n t o privado (boleto) vale
como negocio que obliga a extender la escritura pblica (art. 1185).
c) Prescripcin liberatoria
Segn el artculo 3949: "La prescripcin liberatoria es una excepcin
para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual
ella se refiere".
1584. CONFIRMACIN: CONCEPTO

a) Texto legal
El artculo 1059 define la confirmacin como: "[...)elactojurdicopor
el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una accin de nulidad".
b) Anlisis
Ha s e a l a d o la doctrina que, en realidad, los vicios no desaparecen,
sino q u e se s a n e a n o e x p u r g a n ; m i e n t r a s q u e a l g u n o s h a n s u b r a y a d o
que lo que se elimina son los efectos de la c a u s a de nulidad (Albaladejo).
Otros incluso h a b l a n de la r e n u n c i a a la accin de nulidad (Borda), a u n -
q u e entre la r e n u n c i a y la confirmacin existen notorias diferencias (v.
a r t s . 868 y sigs.).
1585. NEGOCIOS SUSCEPTIBLES DE CONFIRMACIN

a) Negocios aquejados de nulidad relativa
S e g n el artculo 1059 se p u e d e n confirmar los negocios jurdicos
q u e p a d e c e n u n vicio que c a u s e s u nulidad relativa. Por ende, no son s u s -
ceptibles de confirmacin los negocios afectados de nulidad absoluta (art.
1047 infme).
El fundamento de la solucin legal es obvio. E n la nulidad relativa
slo se tutela u n inters privado, por lo que la parte q u e podra invocar
la n u l i d a d del negocio, p u e d e t a m b i n no hacerlo y p r e t e n d e r que los
efectos del mismo se produzcan. En cambio, en la nulidad absoluta h a y
u n inters general comprometido, por lo que la voluntad d l a s partes re-
s u l t a all irrelevante.
b) Actos nulos o anulables

Es indiferente que el negocio sea nulo o anulable.
1586. NATURALEZA DE LA CONFIRMACIN

La confirmacin es u n negocio jurdico unilateral. As surge del ar-
tculo 1064, s e g n e l c u a l : "La confirmacin, sea expresa o tcita, noexige
el concurso de la parte a cuyo favor se hace".
De ello se siguen dos efectos importantes:
u n a vez expresada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable;
o, al m e n o s , no puede ser revocada por razn de la falta de consentimien-
to de la otra parte;
la confirmacin expresa, otorgada en i n s t r u m e n t o privado, no re-
quiere doble ejemplar.
1587. RECAUDOS DE LA CONFIRMACIN

a) Texto legal
El artculo 1060 dispone: "Los actos nulos o anulables no pueden ser
confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nu-
lidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provena,
y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de
confirmacin".
b) Desaparicin de la causa de nulidad

El artculo a n t e s transcripto exige, como primer r e c a u d o de la con-
firmacin, q u e haya desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba
al negocio jurdico. Es que, en caso contrario, el mismo acto de confirma-
cin estara viciado.
Debe prestarse atencin a que el negocio otorgado por un incapaz pue-

de ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. As sucede
cuando quien acta el negocio confirmatorio es su representante legal.
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio

A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si as fuera,
no sera idneo para el efecto perseguido.
d) Debe ser actuado por sujeto legitimado

La confirmacin debe emanar de quien est legitimado para invocar
la nulidad.
1588. ESPECIES DE CONFIRMACIN

a) Confirmacin expresa
Es la que resulta de la manifestacin expresa de la voluntad del su-
jeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, adems de expresa, debe
ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambas).
b) Forma de la confirmacin expresa

Segn el artculo 1061: "[...] El instrumento de confirmacin expresa,
debe contener, bajo pena de nulidad: l9 La sustancia del acto que se quie-
re confirmar; 2- El vicio de que adoleca; 3- La manifestacin de la inten-
cin de repararlo".
Las tres condiciones del artculo 1061 tienden a garantizar que el
sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al
cual va a otorgar eficacia.
A su vez el artculo 1062 agrega un cuarto recaudo: "IJXforma del ins-
trumento de confirmacin debe ser la misma y con las mismas solemnidades
que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".
Apntase con razn que la ley exige la forma requerida para el ne-
gocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una
compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto),
puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se est con-
firmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la es-
critura pblica.
c) Incumplimiento de los recaudos

El mismo artculo 1061 establece que el negocio de confirmacin
que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.
d) Confirmacin tcita
La s e g u n d a forma de confirmacin es la tcita, definida por el ar-
tculo 1063 como: "laqueresultadelaejecucnvoluntaria, total o parcial,
del acto sujeto a una accin de nulidad".
En general la ejecucin del negocio se h a considerado que es el c u m -
plimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que e m a n a n
de l. As, h a y confirmacin si el m e n o r que vendi u n inmueble sin au-
torizacin, llegado a la mayora de edad realiza actos p a r a la recepcin
del precio 6 2 , o si se h a n percibido intereses, o parte del capital o se hi-
cieron modificaciones al contrato susceptible de ser nulificado 6 3 .
e) Fundamento
El fundamento de la confirmacin tcita se halla en la doctrina de
los propios actos (v. supra, n s 281), conforme a la cual es inaudible la pre-
tensin de aquel que vuelve contra s u s propios actos anteriores.
f) Recaudos de la confirmacin tcita

Para que la ejecucin del negocio jurdico viciado sea considerada
como u n a confirmacin, es necesario que tambin se satisfagan los re-
c a u d o s de los artculos 1061 y 1062. Esto significa que debe h a b e r de-
saparecido la c a u s a l de nulidad; no debe concurrir n i n g u n a n u e v a cau-
sal de n u l i d a d q u e afecte a la ejecucin del negocio; el afectado por el
vicio del negocio debe tener plena conciencia de s u existencia y demos-
trar, inequvocamente, su voluntad de sanearlo.
1589. PRUEBA DE LA CONFIRMACIN

La prueba de la confirmacin expresa o tcita incumbe a quien la
alega, y p a r a eso podr valerse de cualquier medio probatorio.
1590. EFECTOS DE LA CONFIRMACIN

a) Texto legal
El artculo 1065diceque: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da
en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da defallecimiento del disponente
en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los
derechos de terceros".
b) Quid de la retroactividad
Siguiendo el texto legal expreso, la doctrina generalizada ensea que
la confirmacin tiene efecto retroactivo a la fecha del negocio jurdico, en lo
que se refiere a las partes del mismo.
62
CNCiv.,SalaB, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A . , 1959-1-441.
63
CNCiv., Sala C, 2 3 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-493.
Sin embargo, a poco q u e se analiza la c u e s t i n se advierte q u e el

efecto de la confirmacin es propiamente la eliminacin de la impugna-
bilidad, de modo q u e si el acto se ejecut ya no s e r impugnable en el fu-
turo; y si no se ejecut, p o d r ser exigido s u cumplimiento.
c) Efectos frente a terceros

El artculo 1065 se p r e o c u p a en aclarar q u e el efecto retroactivo de
la confirmacin no perjudica los derechos de los terceros.
Debemos precisar que la hiptesis de la n o r m a se refiere a quien h a
adquirido d e r e c h o s reales sobre la c o s a objeto del negocio a n u l a d o ,
transmitidos vlidamente por quien p u d o invocar la nulidad. Pongamos
u n ejemplo: A es u n m e n o r de edad que vendi u n inmueble a B; llegado
a la mayora de edad le vende el mismo inmueble a C; si A pretendiera con-
firmar la venta hecha a B, esa confirmacin carecera de efectos frente a C,
por aplicacin de la regla del artculo 1065.
Tambin es preciso p u n t u a l i z a r que el acto confirmatorio no es in-
vlido, sino inoponible al tercero (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Dere-
cho Civil, Corrientes, 1985).
En cambio la confirmacin tiene plenos efectos frente a los acreedo-
res de las partes; salvo que haya sido h e c h a en fraude a s u s derechos,
s u p u e s t o en el cual p o d r n ejercer la accin p a u l i a n a .
64
XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
1591. INTRODUCCIN
E s t u d i a r e m o s a continuacin la prescripcin extintiva de las accio-
nes de nulidad. Antes de a h o r a hemos tratado e s t a cuestin parcialmen-
te, al referirnos a cada u n o de los vicios, por lo que en esos casos nos li-
mitaremos a u n a breve reiteracin de los textos legales.
1592. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD RELATIVA

a) Regla general
El trmino c o m n o general es el del artculo 4023, conforme al cual:
'Toda accin personal por deuda exigile se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad,
trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor".
6
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966;
en particular sobre la imprescriptiblidad de la accin de nulidad absoluta v.: Cap. III, pgs.
41 y sigs.
b) Actos anulables por vicios

Ya hemos estudiado el artculo 4030 que dispone en su primera par-
te: "La accin de nulidad de los actosjurdicos, por violencia, intimidacin,
dolo, error o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia
o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa
fuese conocida".
La segunda parte del artculo 4030 trata de la prescripcin de la ac-
cin de nulidad fundada en el vicio de simulacin, temtica ya abordada
(v. supra, n 9 1447).
c) Actos nulos por incapacidad del sujeto

El artculo 4031 dispone: "Se prescribe tambin por dos aws la ac-
cin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la
autorizacin competente; la de los menores de edad y los que estn bajo
cratela. El tiempo de la prescripcin comienza a correr, en las primeras,
desde el da de la disolucin del matrimonio, y en los segundos, desde el
da en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cratela".
Este artculo 4031 se aplica:
a los actos celebrados por incapaces de hecho, o sea menores, de-
mentes declarados tales en juicio y sordomudos interdictos;
a los actos de los menores emancipados realizados en infraccin
a las reglas de los artculos 134 y 135;
a los negocios de disposicin (y los de administracin previstos en
la sentencia) otorgados por los inhabilitados sin la asistencia de su cu-
rador;
a los negocios jurdicos otorgados por los curadores sin cumpli-
miento de los recaudos legales (v.gr., autorizacin judicial, asistencia del
ministerio pupilar); incluye los actos del curador del penado (art. 12, C-
digo Penal).
No estn comprendidos en el artculo 4031:
los negocios celebrados sin asentimiento conyugal (art. 1277),
(conf. Cifuentes);
los negocios jurdicos otorgados por insanos o sordomudos no in-
terdictos 65 .
Una cuestin relativamente compleja es determinar cundo co-
mienza el curso de la prescripcin contra los incapaces, pues este artcu-
lo 4031 alude al momento en que se llegue a la mayora de edad o se ob-
tenga la rehabilitacin; mientras que el artculo 3966, reformado por la
ley 17.711, dispone que la prescripcin corre contra los incapaces y no
se suspende habiendo representacin legal.
to
Conf. CNCiv., SalaG, 1 5 / 2 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-341; id.. S a l a F , 2 2 / 1 0 / 1 9 7 0 , E.D., 37-
400.
Cifuentes considera que la solucin a este a p a r e n t e conflicto de nor-

mas, est en considerar que, si el c u r a d o r no h a intervenido en el acto y
lo desconoce, el plazo de dos a o s comenzar a correr desde q u e el ne-
gocio lleg a s u conocimiento.
Si el incapaz no tuviera representacin legal, se aplica estrictamen-
te la regla del artculo 4 0 3 1 .
d) Accin de nulidad por lesin

El artculo 9 5 4 establece q u e la prescripcin de la accin de nulidad
es de cinco a o s c o m p u t a d o s desde la fecha de celebracin del negocio
atacado de lesivo.
1593. PRESCRIPCIN DE LA EXCEPCIN

DE NULIDAD RELATIVA
Ya h e m o s visto que la nulidad p u e d e invocarse por va de accin o
de excepcin (art. 1058 bis). Ahora bien: c u a n d o la nulidad se opone por
va de excepcin: ella es afectada por la prescripcin prevista p a r a la ac-
cin de nulidad, o es imprescriptible?
Algunos a u t o r e s consideran que la excepcin de nulidad prescribe
en el mismo trmino que la accin (Borda).
Pero u n a gran mayora considera que la excepcin de nulidad es im-
prescriptible (conf. Moisset de E s p a n s , Buteler Cceres, Llambas, V
J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, S a n t a Fe, 1977); la solucin con-
traria i m p o r t a r a exigirle al legitimado, p a r a d e m a n d a r la nulidad, el
ejercicio de u n a accin de nulidad, a u n c u a n d o la otra parte no h u b i e r a
pretendido la ejecucin del acto.
1594. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN

DE NULIDAD ABSOLUTA 66
Dado q u e la nulidad a b s o l u t a se funda en la existencia de u n vicio
q u e c o m p r o m e t e al inters general, la accin p a r a declararla es impres-
criptible, y en ello coincide p r c t i c a m e n t e la totalidad de la doctrina na-
cional, y as h a sido admitido por la j u r i s p r u d e n c i a . E n el mismo sentido
se p r o n u n c i a r o n las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,
1977).
66
Bibliografa especial: KRAUSE, Bernardo R., "Imprescriptibilidad de la accin de nulidad
absoluta. La inexistencia", L.L., 1980-A-102; CARRANZA, Jorge, "La accin y la excepcin de
nulidad (el problema de la prescripcin)", J.A., 1974-381.
67
La ineficacia de los actos jurdicos es u n o de los captulos que pre-
s e n t a las novedades m s i m p o r t a n t e s . Ello es as, p u e s se trata de la in-
validez y la inoponibilidad.
Y en la invalidez se elimina la doble clasificacin de las nulidades ex-
clusiva del derecho argentino razn por la cual los actos invlidos son de
nulidad absoluta o relativa. Al respecto se h a dicho que la produccin o no
de los efectos de los actos jurdicos no depende de la clasificacin de los ac-
tos en nulos o anulables, sino que es u n a consecuencia de la distincin en-
tre nulidades absolutas o relativas. De all que merezca ser destacado el
acierto del proyecto al eliminar la doble clasificacin, manteniendo exclu-
sivamente la distincin entre acto de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
definidos por los valores que estn enjuego en cada caso (Malicki).
Se regula la conversin del acto invlido q u e p u e d e valer como ne-
gocio vlido cuyos r e c a u d o s satisfaga, doctrina q u e los autores h a n de-
bido d e s e n t r a a r de diversos preceptos del Cdigo vigente; y el acto in-
directo q u e es vlido en la medida en q u e no se otorgue para eludir u n a
prohibicin de la ley o perjudicar a u n tercero.
Una n o r m a especial se dedica a la nulidad total y parcial.
Se establece con toda claridad el rgimen de los efectos del acto in-
vlido, m a n t e n i n d o s e la proteccin del tercero de b u e n a fe y a ttulo
oneroso, salvo que en el acto no h a y a autora del anterior titular del de-
recho (transmisin a non domino), con lo que se h a seguido el criterio m a -
yoritario de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a elaboradas alrededor del ar-
tculo 1051 del Cdigo vigente.
En fin, este captulo de la proyectada reforma constituye u n a noto-
ria simplificacin de u n t e m a fundamental.
En c u a n t o a la prescripcin, se t r a t a por s u p u e s t o en el Libro VII,
pero en el artculo 3 8 4 se establece la regla s e g n la cual la accin p a r a
reclamar la declaracin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible.
Sin embargo, esa imprescriptibilidad no es eterna, p u e s el artculo
2 5 1 3 del Proyecto contiene u n a n o r m a i n s p i r a d a en el Proyecto de
1987 s e g n la cual t r a n s c u r r i d o s veinte a o s desde la realizacin del
acto no se admite n i n g u n a accin por ineficacia, a u n q u e tenga efectos
reipersecutorios; ese plazo no se s u s p e n d e ni interrumpe.
En cuanto a la accin para obtener la declaracin de nulidad relativa
prescribe a los dos aos (art. 2502), plazo que se cuenta: (i) si se trata de vicios
de la voluntad, desde que ces la violencia, o el error o el dolo fueron conocidos;
(ii) en la simulacin entre partes, desde que el aparente titular del derecho in-
tente desconocerla; (iii) en la accin de simulacin ejercida por terceros,
desde que se conoci el vicio del acto jurdico; (iv) en la nulidad por inca-
pacidad, desde que sta ces; (v) en la lesin, desde la celebracin del acto.
67
Bibliografa especial: MALICKI, Anah S. M., "Simplificacin del rgimen de la nulidad de
los actos jurdicos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A., 15/3/2000.
NDICE GENERAL
Nmina de colaboradores de este tomo 4
CAPTULO XVIII
DERECHOS PERSONALISMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALISMOS
716. Concepto 7
717. Origen y evolucin 8
a) Pueblos antiguos 8
b) Evolucin 8
c) Evolucin de la legislacin 9
d) Legislacin argentina 9
e) La cuestin en el Cdigo Civil 10
f) P r o p u e s t a s doctrinarias 10
7 1 8 . Importancia actual 11
719. Su reconocimiento legislativo 13
a) Reconocimiento constitucional 13
b) Derecho privado 13
720. La internacionalizacin de los derechos personalsimos 14
a) Normas internacionales 14
b) Existencia de u n derecho internacional tuitivo de los derechos de
la personalidad 15
c) La interpretacin y aplicacin del derecho s u p r a n a c i o n a l 16
d) Exigencia de adecuacin del derecho interno 16
e) Carcter operativo de los derechos h u m a n o s reconocidos en as
Convenciones internacionales 17
0 Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional 17
g) Reconocimiento de la existencia de u n derecho s u p r a n a c i o n a l . . 17
h) Constitucionalizacin del derecho s u p r a n a c i o n a l de los Dere-
chos H u m a n o s . C o n s e c u e n c i a s . Remisin 18
7 2 1 . Terminologa 18
7 2 2 . Naturaleza jurdica 19
a) Tesis que niega que s e a n derechos subjetivos 20
944 NDICE GENERAL
b) Refutacin 20
c) J o r n a d a s de Derecho Civil 20
723. Caracteres 21
a) Innatos 21
b) Vitalicios 21
c) Necesarios 21
d) Esenciales 21
e) De objeto interior 21
f) Inherentes 21
g) Extrapatrimoniales 21
h) Relativamente indisponibles 22
i) Absolutos 22
j) Privados 22
k) Autnomos 22
724. Clasificacin 22
725. F u n d a m e n t o nico 23
726. Los derechos sobre la personalidad fsica 23
a) Cuestiones que p l a n t e a n 23
b) Bienes jurdicos protegidos 24
727. Los derechos de a personalidad espiritual 24
a) Cuestiones que p l a n t e a n 24
b) Bienes jurdicos protegidos 25
728. Mtodo a seguir 26
II. EL DERECHO A LA VIDA
729. S u consagracin constitucional 26

730. Su tutela en otras leyes 27
a) La cuestin en el Cdigo Civil 27
b) El valor de la \ida h u m a n a 27
c) Cdigo Penal 28
d) Otras leyes 28
7 3 1 . El aborto 28
a) Comienzo de la existencia de las p e r s o n a s en el Cdigo Civil.... 28
b) Distintos criterios respecto del aborto 29
c) Legislacin penal a r g e n t i n a 29
d) Cuestionamienlo de la constitucionalidad de la legislacin penal 29
ej Derecho c o m p a r a d o 30
) Pacto de S a n J o s de Costa Rica 30
g) La Doctrina de la Iglesia 31
731.1. Adelantamiento del parto del feto anenceflico. J u r i s p r u d e n c i a de
la Corte S u p r e m a 31
a) El caso 31
NDICE GENERAL 945
b) El voto de la mayora 32
c) Los a r g u m e n t o s de a minora : 33
d) Los otros votos 34
e) Anlisis critico 34
f) O t r a s informaciones 35
732. La e u t a n a s i a . El derecho a u n a m u e r t e digna 35
a) Planteo del t e m a 36
b) La e u t a n a s i a 36
c) Distintos tipos de e u t a n a s i a 36
d) Legislacin argentina 37
e) La e u t a n a s i a v o l u n t a r i a pasiva: el d e r e c h o a u n a vida y a u n a
m u e r t e dignas 37
f) La cuestin en el derecho nacional. Remisin 38
g) La cuestin en el derecho c o m p a r a d o 38
h) La ley h o l a n d e s a 38
h) Disposiciones p a r a la propia incapacidad 39
7 3 3 . El suicidio 40
734. La fecundacin asistida. Remisin 41
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA
7 3 5 . 1 ntroduccin 41
a) Cuestiones que plantea 41
b) Regla bsica y consecuencias 41
c) F u e n t e normativa de la tutela a este derecho 42
d) J u r i s p r u d e n c i a nacional 42
e) O t r a s leyes 42
) P r o p u e s t a doctrinaria 43
736. T r a t a m i e n t o s quirrgicos 43
a) Requisitos de licitud 43
b) Quines p u e d e n p r e s t a r el consentimiento 44
c) Revocacin del consentimiento 44
d) Informacin a s u m i n i s t r a r al paciente 45
e) Negativa al tratamiento 45
f) J u r i s p r u d e n c i a 45
737. T r a t a m i e n t o s quirrgicos prohibidos 45
a) Principio general 45
7 3 8 . Operaciones de cambio de sexo 46
a) La a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a nacional 46
b) Legislacin nacional 46
cj Evolucin de la cuestin 47
d) La reaccin del derecho c o m p a r a d o 47
e) La evolucin de la j u r i s p r u d e n c i a en la Argentina 48
946 NDICE GENERAL
f) El f u n d a m e n t o de los cambios de sexo. El derecho a la identidad

sexual 49
739. Prcticas esterilizan tes 50
a) Regla general 50
b) Debate actual sobre el t e m a de la esterilizacin 50
c) Esterilizacin de i n s a n o s 52
740. Operaciones en beneficio de terceros 53
7 4 1 . T r a t a m i e n t o s clnicos 53
a) Exigibilidad del consentimiento 53
b) J u r i s p r u d e n c i a 54
c) Excepciones 54
742. E x m e n e s mdicos: la cuestin de s u obligatoriedad 55
a) Principios y excepciones 55
b) F u n d a m e n t o de las excepciones 55
c) E x m e n e s mdicos como p r u e b a enjuicio 56
d) Extraccin compulsiva de s a n g r e p a r a acreditar la comisin de
u n delito. Negativa de la p r e s u n t a vctima 56
7 4 3 . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 57
744. T r a t a m i e n t o s con fines experimentales 58
a Principios generales 58
b) Tratamentos quirrgicos 58
745. La autolesin. Deportes peligrosos 58
a) Planteo del t e m a 58
b) Anteproyecto legislativo 59
c) P r o p u e s t a doctrinaria 59
d) Derecho c o m p a r a d o 59
746. Actos de disposicin sobre p a r t e s renovables 59
a) Planteo de la cuestin 59
b) Principio general 60
c) C o n s e c u e n c i a s de la revocacin del consentimiento 60
d) La Ley de Sangre 60
IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS
747. Su importancia a c t u a l . Su regulacin en el derecho argentino

a) introduccin
b) Derecho argentino
748. Recaudos legales
a) Inexistencia de alternativa teraputica
b) Tcnicas corrientes o n o experimentales
c) Inexistencia de d a o grave p a r a el d a d o r
d) Mejoramiento de la s a l u d del receptor
e) Equipo mdico especializado
NDICE GENERAL 947
1) Establecimiento mdico autorizado 63

749. P e r s o n a s legitimadas p a r a d a r y recibir rganos 63
b) F u n d a m e n t o 64
750. El consentimiento 64
a) Regla general 64
b) El consentimiento no se p u e d e suplir por el r e p r e s e n t a n t e legal 64
c) D a d o r i n s a n o 65
7 5 1 . Dacin de rganos entre parientes 65
752. La informacin a s u m i n i s t r a r 66
753. Revocabilidad del consentimiento 66
754. Implantacin de rganos cadavricos 66
a) Acto de disposicin sobre el propio futuro cadver 66
b) Disposicin del cadver de otro 67
c) Muerte. Concepto de la ley 68
V. EL CADVER
755. Concepto 68
756. Naturaleza jurdica 68
757. Legitimacin p a r a disponer del cadver 69
b) J u r i s p r u d e n c i a 69
c) Derechos sobre el cadver ajeno 69
d) Proyectos de reforma 70
e) Ley de Trasplantes 70
f) Poder de polica 70
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALISMO
7 5 8 . Significado de la p a l a b r a libertad 71
a) Etimologa 71
b) Acepciones en la lengua castellana 71
c) Contenido 71
d) La libertad y el Derecho 71
e) "Libertad" y "libertades" 72
759. Clases de libertad 73
a) Libertad externa, psicolgica y moral 73
b) O t r a s clasificaciones 73
760. La libertad como atributo de la p e r s o n a 73
7 6 1 . La libertad civil. Artculo 19 de la Constitucin Nacional 74
7 6 2 . La libertad en las declaraciones de derechos h u m a n o s 75
a) C a r t a del Atlntico (agosto 14 de 1941) 75
948 NDICE GENERAL
b) Declaracin de Filadela (mayo de 1944) 75

c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945) 75
d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(ao 1948) 75
e) Declaracin Universal de los Derechos H u m a n o s 75
f) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
t u r a l e s y Pacto I n t e r n a c i o n a l de Derechos Civiles y Polticos,
a d o p t a d o s por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16
de diciembre de 1966 76
g) Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s , llamada "Pac-
to de S a n J o s de Costa Rica", firmada en la ciudad de S a n J o s ,
Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 76
7 6 3 . La libertad en la legislacin civil 77
a) Libertad de movimiento (o locomotriz) 77
b) Libertad de h a c e r o n o h a c e r 78
c) Libertad en la esfera domstica 78
d) La libertad en la esfera d l a intimidad 78
e) La libertad en c u a n t o al modo de vida 79
f) La libertad de conciencia 79
g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 79
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO ALANO DISCRIMINACIN
7 6 3 bis. La igualdad 80
a) Nocin introductoria. La igualdad jurdica en s u dimensin ori-
ginal 80
b) El derecho a la no discriminacin 80
c) La igualdad de o p o r t u n i d a d e s y las acciones positivas 80
d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria 81
763 ter. Las fuentes 81
a) F u e n t e constitucional 81
b) F u e n t e s internacionales 82
c) F u e n t e legal. La ley antidiscriminatoria 83
7 6 3 quter. La igualdad y la no discriminacin: s u s efectos en el derecho
civil 83
7 6 3 quinquies. La cuestin de las parejas del m i s m o sexo 85
7 6 3 sexties. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 86
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
764. Concepto 86
a) Nocin de intimidad 86
b) Definicin del derecho a la intimidad 87
NDICE GENERAL 949
c) Terminologa 87
7 6 5 . Antecedentes 88
a) Tratados y d o c u m e n t o s internacionales 88
b) Derecho c o m p a r a d o 89
c) Antecedentes nacionales 90
766. Caracteres 90
767. mbitos tutelados 91
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada 91
b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles priva-
dos 92
c) La privacidad del domicilio 93
d) Derecho a l a imagen 93
e) El derecho al n o m b r e 93
f) El derecho al secreto profesional 93
7 6 8 . Lmites 94
a) Idea general 94
b) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a 94
c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica.... 95
d) Intimidad, honor y h u m o r 96
e) Intimidad, honor y c a r i c a t u r a 96
f) Intimidad, honor y n o m b r e 98
769. La proteccin en el derecho constitucional argentino. Artculo 19. 98
770. La proteccin en el derecho civil. Artculo 1071 bis. Generalidades 99
a) Texto legal 99
b) Antecedentes 99
c) F u e n t e s 100
7 7 1 . Exgesis del artculo 1071 bis 100
a) Conducta r e p r o c h a d a 100
b) La arbitrariedad 101
c) F o r m a s que p u e d e a s u m i r el entremetimiento 101
d) El requisito de q u e no s e a delito en el derecho penal 101
e) Lmites 102
f) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a 102
g) En el caso "Ponzetti de Balbn" 103
h) La evolucin de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a a partir de "Pon-
zetti de Balbn" 104
7 7 2 . Titulares 106
b) Los personajes 107
c) Las p e r s o n a s fallecidas 107
d) P e r s o n a s j u r d i c a s 107
7 7 3 . El sujeto pasivo 108
7 7 4 . Sanciones 108
950 NDICE GENERAL
a) Cesacin de la actividad p e r t u r b a d o r a , si sta a n persistiera.. 108

b) Indemnizacin equitativa 109
c) Publicacin de la sentencia 110
d) El derecho a rplica, rectificacin o r e s p u e s t a . Remisin 110
7 7 5 . La informtica y la intimidad 110
a) Conceptos de informtica 110
b) Planteo de la cuestin 111
c) El derecho personalsimo al dato personal 111
d) La prevencin de los d a o s 112
e) Repercusin del t e m a 112
f) El derecho c o m p a r a d o 112
g) Proyectos argentinos 118
h) Las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 113
i) J o r n a d a s de Derecho Civil en Homenaje a Mosset I t u r r a s p e 114
775 bis. El artculo 4 3 de la Constitucin Nacional 114
775 ter. La ley de h a b e a s d a t a 115
a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica 116
b) Informtica y derecho a la identidad 116
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN
776. Concepto 117

777. Autonoma 117
778. Tendencia j u r i s p r u d e n c i a l 118
779. Consentimiento 118
b) Alcance de la proteccin 119
c) Extensin del consentimiento 119
d) Consentimiento p a r a la publicacin de m e n o r e s o i n c a p a c e s . . . . 119
e) Consentimiento p a r a la publicacin de i m g e n e s de p e r s o n a s fa-
llecidas 119
f) Revocacin del consentimiento 120
780. Publicaciones libres 120
a) Texto legal 120
b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales 120
c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico . 120
X, EL DERECHO AL HONOR
7 8 1 . Concepto de h o n o r 121
a) Acepciones del trmino en la lengua castellana 121
b) Definiciones doctrinarias 121
c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos 122
NDICE GENERAL 951
d) Contenido 122
782. Su proteccin en el derecho positivo argentino. El Cdigo P e n a l . . . 123
7 8 3 . La proteccin al h o n o r en el derecho positivo argentino. Cdigo Civil 123
a) Introduccin 123
b) Articulo 1089 123
c) Extensin de la aplicacin del artculo 1089 124
d) Exceptio vertaiis 124
e) Extensin de la indemnizacin 124
f) El delito de a c u s a c i n c a l u m n i o s a 124
g) O t r a s disposiciones 125
h) Aplicabilidad del artculo 1071 bis 125
784. El derecho al h o n o r y la difusin de noticias por la prensa 126
a) Planteo d l a cuestin 126
b) J u r i s p r u d e n c i a . Remisin 126
c) El h o n o r de los funcionarios pblicos 126
784 bis. El honor de las p e r s o n a s jurdicas 127
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
785. Concepto 129

7 8 6 . Distincin con otros derechos 130
a) Con el derecho al n o m b r e 130
b) Con el derecho a la intimidad 130
c) Con el derecho al h o n o r 131
787. mbito de vigencia. Evolucin 131
788. El derecho a la identidad en el derecho argentino. Su reconocimien-
to doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l 131
7 8 8 bis. El derecho a la identidad en la Convencin sobre Derechos del
Nio 132
a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin 133
XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O RESPUESTA
789. Concepto 133

790. Requisitos de procedencia 134
a) Publicacin de u n a informacin inexacta, falsa o desnaturalizada 134
b) Debe c a u s a r agravio a la personalidad 135
c) Debe h a b e r sido difundida por u n rgano de p r e n s a peridico.. 135
d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de p r e n s a 135
e) Procede tambin en beneficio de las p e r s o n a s j u r d i c a s 135
7 9 1 . Modo de ejercicio 135
7 9 2 . Antecedentes. Derecho c o m p a r a d o 136
a) Origen: legislacin francesa 136
952 NDICE GENERAL
b) Otros pases 137

c) D o c u m e n t o s internacionales 137
d) Proyectos argentinos 137
e) Recomendaciones de Congresos y J o r n a d a s cientficas 137
7 9 3 . Derecho argentino 137
a) Derecho pblico provincial 137
b) S u constitucionalidad 138
794. Posibilidad de ejercicio actual del derecho de r e s p u e s t a en la Argen-
tina 139
a) La doctrina de la Corte a n t e s de la reforma constitucional 139
b) La doctrina de la Corte d e s p u s de la reforma constitucional ... 139
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA

DENOMINADA CENSURA JUDICIAL
140
CAPTULO XIX
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA
/. LA MUERTE NATURAL
795. C a u s a s de extincin de la persona fsica 143

796. Muerte civil. Su exclusin del derecho positivo 143
797. Concepto mdico de m u e r t e n a t u r a l 144
798. El concepto de m u e r t e en la Ley de Trasplantes 144
a) Criterio de la ley 2 1 . 5 4 1 144
b) El decreto reglamentario 145
c) Reforma de la ley 2 3 . 4 6 4 145
//. LA PRUEBA DE LA MUERTE
799. Principio general. Remisin 146

800. Reglas atinentes a ciertas p e r s o n a s 146
a) Militares 146
b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados 147
8 0 1 . P r u e b a supletoria 147
a) C u n d o procede 147
b) Objeto de la prueba, regla general 148
c) Evolucin j u r i s p r u d e n c i a l 148
d) Reforma legislativa 148
e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108 149
f) Crtica 149
NDICE GENERAL 953
g) P r u e b a de la m u e r t e por el t r a n s c u r s o del tiempo 150

h) Momento de la m u e r t e 150
802. Disposiciones sobre registro civil 150
8 0 3 . Conmoriencia 150
a) Texto legal 150
b) Objeto de la previsin legal 151
c) Objeciones. Refutacin 151
d) Casos de aplicacin 151
e) Carcter de la presuncin legal 152
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
8 0 4 . Marco normativo 152

a) Concepto 152
b) Texto legal 152
c) Elementos 153
8 0 5 . Situacin jurdica del a u s e n t e 153
8 0 6 . Finalidad del procedimiento establecido por la ley 14.394 153
8 0 7 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento 153
8 0 8 . J u e z competente 154
809. Publicidad 154
8 1 0 . Intervencin del Ministerio Pblico 154
8 1 1 . Curador: p e r s o n a s que p u e d e n ser designadas 155
812. F u n c i o n e s del curador 155
8 1 3 . Duracin de las funciones del curador 155
IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
8 1 4 . Introduccin. Diferencias con la m u e r t e 156

8 1 5 . Declaracin de fallecimiento p r e s u n t o , sistema a d o p t a d o por la ley
14.394 156
816. Procedencia de la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o 157
817. Caso ordinario. Plazo. Desde c u n d o se c o m p u t a 157
8 1 8 . Caso extraordinario genrico 158
a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e 158
b) Plazo. Cmputo 158
819. Caso extraordinario especfico 158
a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e 158
b) Plazo 159
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECORACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
8 2 0 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento 159

954 NDICE GENERAL
821. J u e z competente TQQ

822. Extremos que deben probarse ign
823. Representacin del a u s e n t e 15Q
824. Publicidad legal 16i
825. C u r a d o r a los bienes 16j
826. Sentencia. Da presuntivo del fallecimiento. Su determinacin 161
827. Da presuntivo del fallecimiento. Caso ordinario 161
828. Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario genrico 162
829. Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario especfico .... 162
830. Hora del fallecimiento 162
831. Importancia del da presuntivo de fallecimiento 162
832. Efectos de la sentencia 163
833. Necesidad del juicio sucesorio 163
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN

834. Introduccin 163

835. Inventario 163
836. Periodo de prenotacin 164
a) Concepto 164
b) Duracin 164
c) Efectos. Autorizacin judicial 164
d) Cancelacin 164
837. Periodo de dominio pleno 165
838. Efectos con relacin a la sociedad conyugal 165
839. Reaparicin del a u s e n t e 166
840. Presentacin d u r a n t e el perodo de prenotacin 166
b) Efecto respecto de frutos y p r o d u c t o s 166
c) Presentacin de otros herederos 167
8 4 1 . Presentacin en el perodo de dominio pleno 167
b) Rgimen de los frutos y productos 167
c) Heredero preferente o c o n c u r r e n t e 167
VIL EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN

842. Con relacin al matrimonio 168

843. Efectos de la reaparicin del a u s e n t e 168
844. Valoracin crtica del s i s t e m a 168
845. Accin de nulidad del nuevo matrimonio 169
r NDICE GENERAL 955
8 4 6 - O t r o s efectos extrapatrimoniales 169
VIH. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 22.068
8 4 7 . C a s o s a los que se aplic 170

848. Procedimiento 170
a) Competencia j udicial 170
b) Legitimacin 170
c) Procedimiento 171
8 4 9 . Derogacin: ley 2 2 . 9 6 7 171
8 4 9 b i s . Ley 24.321 171
849 t e r . Ley 2 4 . 8 2 0 172
849 q u t e r . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 172
CAPTULO XX
LAS PERSONAS JURDICAS
/. INTRODUCCIN
8 5 0 . C o n c e p t o s preliminares 173
8 5 1 . L a evolucin del concepto de la personalidad jurdica en la historia
d e l derecho 174
a) Derecho Romano 174
b) Derecho germnico 175
c) Los c a n o n i s t a s 176
d) Derecho moderno 177
8 5 2 . I m p o r t a n c i a actual de las p e r s o n a s j u r d i c a s 178
II. TERMINOLOGA
8 5 4 . Terminologa de Freitas y de Vlez Sarsfield 180
a) El Esbogo de Freitas 180
b) Cdigo Civil Argentino 180
8 5 5 . Proyectos de reforma 181
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
8 5 6 . B l elemento material de las p e r s o n a s j u r d i c a s 182

a) Elemento personal 182
b ) Quid de la pluralidad de miembros 183
c) E l e m e n t o patrimonial 184
8 5 7 . L o s elementos formales , 184
956 NDICE GENERAL
a) La normatividad 184
b) El acto constitutivo 185
c) El reconocimiento estatal y el registro 186
8 5 8 . La finalidad 187
a) Importancia 187
b) Caracteres que debe r e u n i r 187
TV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA


860. Teora de la ficcin 190
a) Exposicin 190
b) Crtica 191
c) Consecuencias de la teora de la ficcin 191
d) Reaccin 192
e) La ficcin en los regmenes totalitarios 192
8 6 1 . Teoras realistas 193
a) Teora del rgano 193
b) Teora de la institucin 195
c) C o n s e c u e n c i a s de la teora de la realidad 196
862. Teoras negatorias de la personalidad 196
a) Teora del patrimonio colectivo 197
b) Teora de los patrimonios de afectacin 197
c) Crtica 198
8 6 3 . Concepcin actual de la p e r s o n a jurdica 198
a) La p e r s o n a como concepto tcnico jurdico 198
b) Opinin de F e r r a r a 199
c) O t r a s opiniones 200
d) Nuestro criterio 200
864. El carcter relativo de la personalidad jurdica 201
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
8 6 5 . El p r o b l e m a del artculo 32 202

a) F u e n t e y planteamiento de la cuestin 202
b) Importancia a n t e s de la reforma de 1968 202
c) Importancia a c t u a l de la cuestin 203
d) La cuestin en la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a de la Nacin 204
NDICE GENERAL 957
VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

EN LOS ARTCULOS 33 Y 34 DEL CDIGO
8 6 6 . Personas jurdicas nacionales 204

8 6 7 . P e r s o n a s jurdicas pblicas estatales 204
a) E n u m e r a c i n legal 204
b) Distincin previa 205
c) Personalidad jurdica del E s t a d o Nacional y las Provincias 205
d) Municipalidades y entidades a u t r q u i c a s 205
8 6 8 . Las p e r s o n a s jurdicas pblicas no estatales 206
a) Concepto 206
b) Ejemplificacin 206
c) La Iglesia Catlica 206
8 6 9 . Personas jurdicas privadas 207
a) Conceptos preliminares 207
b) Texto legal 208
c) Distincin fundamental 208
d) Personas jurdicas privadas sin fines de lucro 208
e) Sociedades 209
f) Carcter civil o comercial de las sociedades 209
g) Otras entidades 210
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 211
8 7 0 . Casos dudosos 213
a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 213
b) Sociedades comerciales n u l a s 214
c) Sociedades civiles de h e c h o 214
d) La indivisin hereditaria 215
e) La sociedad conyugal 216
f) Las asociaciones no reconocidas 217
g) Asociaciones no reconocidas e irregulares 218
h) La m a s a de la quiebra 218
8 7 1 . Situaciones que no configuran sujetos de derecho 219
a) Las sociedades accidentales o en participacin 219
b) Las uniones transitorias de e m p r e s a s 220
c) Las agrupaciones de colaboracin 220
8 7 2 . Las p e r s o n a s jurdicas extranjeras 221
a) P e r s o n a s jurdicas pblicas 221
b) Personas jurdicas privadas 222
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
8 7 3 . Identidad de la p e r s o n a jurdica: distincin con s u s miembros 223

958 NDICE GENERAL
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA CAPACIDAD
8 7 4 . Capacidad y representacin 224

a) Las l l a m a d a s " m a n o s m u e r t a s " 224
b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile 224
c) Las t e n d e n c i a s m o d e r n a s 225
8 7 6 . El t e m a en el Cdigo Civil: equiparacin con las p e r s o n a s fsicas . 225
a) Derechos patrimoniales en especial 226
b) Derechos extrapatrimoniales 226
c) Otros derechos extrapatrimoniales 227
877. Limitaciones a la capacidad fundadas en la n a t u r a l e z a de las per-
s o n a s jurdicas 228
8 7 8 . El principio de especialidad 228
8 7 9 . Restricciones q u e s u r g e n de la ley 229
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL NOMBRE
880. Reglas generales 229

8 8 1 . Nombre social y n o m b r e comercial 230
a) Nombre comercial. Concepto 230
b) Nombre social 230
c) Denominacin social y razn social 23 J
d) Regulacin legal 231
8 8 2 . Caracteres 231
a) De libre eleccin 231
b) Mutable 232
c) Transmisible 232
d) Adquisicin por la inscripcin 232
e) E s protegido por la ley 232
8 8 3 . Naturaleza 232
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO
884. Principios generales 232

885. Domicilio y sede de las sociedades comerciales 233
886. Domicilio ficticio (o en fraude a la ley) 234
887. Domicilio a p a r e n t e 234
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA NACIONALIDAD
8 8 8 . Planteamiento de la cuestin 234

a) La d e n o m i n a d a "propiedad enemiga" 235
NDICE GENERAL 959
8 8 9 . N u e s t r a opinin 235
8 9 0 . Determinacin de la nacionalidad 235
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL PATRIMONIO
8 9 1 . El patrimonio de las p e r s o n a s j u r d i c a s 236
XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS
892. Los s i s t e m a s en el derecho c o m p a r a d o 236

8 9 3 . Sistema de autorizacin estatal 237
a) Exposicin del s i s t e m a 237
b) Evolucin del s i s t e m a 237
c) Carcter del acto de autorizacin segn las doctrinas realistas. 238
d) El t e m a en el derecho administrativo 238
e) Nuestro sistema legal 239
894. Sistema de disposiciones normativas 240
8 9 5 . Sistema de constitucin libre 241
XIV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS

EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS
8 9 6 . Sistema de autorizacin estatal 241

a) El artculo 4 5 241
b) Autoridad competente 241
c) Naturaleza del acto de aprobacin 242
d) Asociacin religiosa 242
e) F u n d a c i o n e s 242
f) Recursos contra decisiones administrativas 242
g) Materia revisable 243
8 9 7 . Retroactividad de la autorizacin 244
b) E n t i d a d e s a las q u e se aplica 244
c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin 244
8 9 8 . Sistema de disposiciones normativas 245
a) Sociedades comerciales 245
b) Sociedades a n n i m a s y en c o m a n d i t a por acciones 246
899. Sistema de constitucin libre 246
XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
9 0 0 . Planteo del t e m a 247

9 0 1 . Teora de la representacin 247
960 NDICE GENERAL
902. Teora del rgano 248

903. Posicin actual 248
904. Responsabilidad del r e p r e s e n t a n t e por exceso en la funcin 249
905. La cuestin en las sociedades mercantiles 250
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA
9 0 6 . Planteo 250
907. La teora de la penetracin 251
a) F r a u d e a la ley 252
b) F r a u d e o lesin del contrato 252
c) Dao a terceros 2 52
d) Otros casos 252
e) Efectos 253
9 0 8 . E s t a d o s Unidos: la doctrina del disregard 253
909. Derecho francs: el a b u s o del derecho 254
910. La penetracin de las p e r s o n a s jurdicas en el derecho argentino . 255
a) Antecedentes legislativos 255
b) La Ley de Concursos 19.551 256
c) Los a g r u p a m i e n t o s societarios 256
d) La j u r i s p r u d e n c i a en la m a t e r i a concursal. El caso Swift 257
e) La reforma a la Ley de Concursos del a o 1983 258
f) Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 259
g) El artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales 259
h) J u r i s p r u d e n c i a 260
XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO

EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
911. Su ejercicio: a quin corresponde 261

912. Reglamentacin en el orden nacional 262
913. F a c u l t a d e s de intervencin en las entidades 263
914. Atribuciones del E s t a d o p a r a a s e g u r a r la continuacin del funcio-
n a m i e n t o de las e n t i d a d e s de bien pblico 264
a) Asociaciones civiles 264
b) Sociedades comerciales 264
c) F u n d a c i o n e s 264
915. Recursos judiciales contra las resoluciones administrativas 265
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA
916. C a u s a l e s de disolucin voluntaria 266

a) Vencimiento del plazo e s t a t u t a r i o 266
NDICE GENERAL 961
b) Disolucin anticipada 266

c) Disolucin por cumplimiento total del objeto 266
d) Fusin 267
917. Disolucin por retiro de la personera 267
a) Revocacin a ttulo de sancin 267
b) Disolucin por imposibilidad de cumplir los e s t a t u t o s 268
c) Retiro de la personera en inters pblico 268
918. Disolucin por conclusin de los bienes 269
919. Disolucin por reduccin del n m e r o de miembros 269
a) Asociaciones civiles 269
b) Sociedades comerciales 270
c) Sociedades civiles 270
d) F u n d a c i o n e s 270
e) Proyecto de Unificacin Legislativa 270
f) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 270
920. Revisin judicial de las decisiones administrativas en materia de di-
solucin 271
921. Liquidacin del patrimonio de las p e r s o n a s j u r d i c a s 271
922. Destino de los bienes 272
923. Disolucin por quiebra 273
XIX. LA [RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
9 2 4 . Cuestiones generales 274

9 2 5 . La responsabilidad contractual de las p e r s o n a s jurdicas 275
a) F u n d a m e n t o 275
b) Extensin de la responsabilidad 276
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

926. Planteo del problema 276

a) Teora de la ficcin 276
b) Teora del rgano 277
c) El fundamento de la responsabilidad de las p e r s o n a s j u r d i c a s . 278
9 2 7 . La cuestin en n u e s t r o derecho civil 279
a) Texto original del artculo 4 3 del Cdigo Civil 279
b} S u fuente 279
c) Su interpretacin inicial 279
d) Evolucin de la interpretacin 280
e) La j u r i s p r u d e n c i a 280
9 2 8 . La responsabilidad civil c o n s a g r a d a en leyes especiales 281
962 NDICE GENERAL
9 2 9 . Los proyectos de reforma 282

930. El texto actual del articulo 4 3 282
a) Reforma de la ley 17.711 282
b) Importancia 283
c) P e r s o n a s que comprometen la responsabilidad de la p e r s o n a j u - 283
rdica
d) Carcter de la responsabilidad 283
e) P r e s u p u e s t o s 283
f) Relacin entre las funciones y el d a o c a u s a d o 284
g) Relacin entre las funciones y el d a o c a u s a d o : lmites 284
9 3 1 . Responsabilidad por actos ilcitos de los dependientes y d a o s c a u -
s a d o s por cosas peligrosas 285
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA

932. Responsabilidad penal: doctrina q u e la niega 285

933. Responsabilidad penal: doctrina q u e la a c e p t a 286
934. Extensin de la responsabilidad penal 286
935. Responsabilidades penales establecidas en leyes especiales 287
XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL

PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
936. Antecedentes. El proyecto de unificacin legislativa 287

937. Valoracin 288
9 3 8 . Mtodo del proyecto de Cdigo Civil de 1998 288
939. Constitucin por u n a sola p e r s o n a 289
940. Autorizacin estatal 289
9 4 1 . Atributos 289
941 bis. Extincin 290
942. Gobierno y administracin 290
9 4 3 . Conclusiones 290
CAPTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPTULO
291
NDICE GENERAL 963
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES
944. Concepto 291

945. Asociaciones civiles de s e g u n d o grado 291
946. F u e n t e s normativas de s u regulacin 292
947. Asociaciones bajo forma de sociedad comercial 292
948. Quid de las d e n o m i n a d a s "asociaciones comerciales" 293
949. Diferencias con otras figuras 293
a) Con las sociedades civiles y comerciales 293
b) Con las cooperativas 294
c) Con las asociaciones m u t u a l e s 295
950. Caracteres 295
a) Personalidad jurdica 296
b) Unin de p e r s o n a s 296
c) Patrimonio propio 296
d) E s t a t u t o 296
e) Fin de bien c o m n n o lucrativo 296
f) Desvinculacin patrimonial del Estado 297
g) Autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar 297
9 5 1 . rganos de gobierno 297
a) La a s a m b l e a 297
b) El rgano ejecutivo 298
c) El rgano de contralor 299
d) El rgano disciplinario 299
952. Derechos y deberes de los miembros. F u e n t e s 299
a) Norma comprometida 299
b) El acto constitutivo 299
c) El objeto 300
d) El e s t a t u t o y los reglamentos internos 300
953. Enumeracin 300
a) Participacin en las a s a m b l e a s 300
b) Participacin en los otros rganos de la entidad 300
c) Gozar de los beneficios de la asociacin 301
d) I m p u g n a r las decisiones invlidas de los rganos 301
e) Fiscalizacin de los libros y documentacin 301
) Receso 301
9 5 4 . Deberes de los miembros 301
9 5 5 . El poder disciplinario 302
a) Nocin y origen 302
b) Derecho de defensa 303
c) Distintos tipos de s a n c i o n e s 304
d) rgano que p u e d e i m p o n e r la sancin 304
9 5 6 . El contralor judicial. Su alcance 305
964 NDICE GENERAL
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos 305

b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas de los recursos ju-
diciales 305
c) Alcance de la revisin judicial 306
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES
957. Nocin y origen 307

958. El antiguo artculo 46 307
a) Texto legal y nota 307
b) Interpretacin doctrinaria 308
c) Crtica 308
d) Evolucin 308
959. El actual rgimen legal 308
960. Simples asociaciones constituidas por acto fehaciente 309
a) Formalidad 309
b) Personalidad de estas simples asociaciones 309
c) Rgimen legal 310
d) Responsabilidad de los asociados 310
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables 311
961. Simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente..., 311
a) Personalidad 311
b) Responsabilidad de administradores y fundadores 312
c) Responsabilidad de los asociados 313
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD
962. Texto legal 313

963. Exposicin de motivos 313
964. Asociacin y sociedad. Diferencias 314
965. Finalidad de la asociacin bajo forma de sociedad 314
966. Transformacin de asociacin civil en sociedad 315
V. LAS FUNDACIONES
967. Concepto preliminar 315

968. Breve revisin histrica 316
b) Derecho cannico 317
c) Derecho espaol 317
d) La codificacin 317
e) Las fundaciones en el momento actual 318
969. La cuestin en nuestro derecho 318
NDICE GENERAL 965
a) El Cdigo Civil 318

b) Anteproyecto Bibiloni 319
c) Proyecto de 1936 319
d) Proyecto Herrera - Saadi 319
e) Anteproyecto de 1954 319
f) Ley 17.711 320
g) Resoluciones administrativas 320
9 7 0 . La ley 19.836 320
9 7 1 . Definicin legal 320
9 7 2 . Caracteres 321
a) La fundacin slo se concibe como u n a p e r s o n a jurdica 321
b) La fundacin n a c e de u n acto jurdico unilateral 321
c) El fundador p u e d e ser p e r s o n a de existencia fsica o jurdica.... 321
d) E s necesario u n acto de disposicin a titulo gratuito por parte del
fundador 322
e) La fundacin reconoce u n fin de bien c o m n no lucrativo 322
f) La fundacin es autorizada y controlada por el E s t a d o 322
9 7 3 . El acto fundacional 323
a) S u naturaleza jurdica 323
b) Constitucin por actos e n t r e vivos 323
c) Momento de la dotacin 324
d) Revocabilidad 324
e) Constitucin morLis causa 325
f) F o r m a s requeridas p a r a la constitucin 326
974. Estatuto 326
a) La identificacin de los fundadores 326
b) Nombre y domicilio de la fundacin 327
c) Determinacin del objetivo 327
d) Patrimonio inicial 327
e) Plazo de duracin 327
f) Organizacin del Consejo de Administracin 328
g) C l u s u l a s atinentes al funcionamiento de la entidad 328
h) Procedimiento y rgimen p a r a la reforma del e s t a t u t o 328
i) Fecha de cierre del ejercicio a n u a l 329
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad 329
k) Plan trienal de actividades 329
9 7 5 . Los rganos de gobierno 329
a) El Consejo de Administracin 329
b) El Comit Ejecutivo 330
c) Otros posibles rganos de la fundacin 330
d) S u funcionamiento y rgimen de r e u n i o n e s 331
9 7 6 . Los beneficiarios 331
a) Introduccin 331
966 NDICE GENERAL
b) La reclamacin de los beneficios 332

9 7 7 . El cambio de objeto y la imposibilidad de s u cumplimiento 332
9 7 7 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 333
CAPTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
/. CONCEPTOS GENERALES
978. El objeto de las relaciones jurdicas 335

979. Metodologa del Cdigo Civil 335
980. Concepto legal de cosas 335
981. Aplicacin a las energas 336
a) Reforma de la ley 17.711 336
b) La informtica 336
982. Concepto legal de bienes 336
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES
9 8 3 . Cosas i n m u e b l e s 337
a) Cosas i n m u e b l e s por naturaleza. Definicin legal 337
b) Inmuebles por accesin. Definicin legal 338
c) Inmuebles por s u destino 338
d) Inmuebles por s u carcter representativo 339
984. Cosas muebles 340
a) Muebles por s u n a t u r a l e z a 340
b) Muebles por s u carcter representativo 340
c) Semovientes y locomviles 340
d) Registrables y no registrables 340
9 8 5 . Rgimen de adquisicin y t r a n s m i s i n del dominio y d e m s dere-
chos reales 341
a) El s i s t e m a del Cdigo de Vlez Sarsfield 341
b) Las deformaciones del rgimen 342
c) Tentativas de conciliacin 343
d) Las reformas legislativas 343
986. O t r a s diferencias de rgimen entre m u e b l e s e i n m u e b l e s 344
a) Ley aplicable 344
b) F o r m a de los actos jurdicos 345
c) G a r a n t a s reales 345
d) Adquisicin por prescripcin 345
NDICE GENERAL 967
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
987. Fungibles y no fungibles 345

9 8 8 . Cosas consumibles y no consumibles 346
9 8 9 . Cosas divisibles y no divisibles 346
a) Concepto 346
b) Limitaciones a la divisibilidad 347
c) Importancia 347
9 9 0 . Cosas principales y accesorias 347
a) Concepto 347
b) Importancia 348
9 9 1 . F r u t o s y productos 348
a) Concepto 348
b) Distintas clases de frutos 348
c) Rgimen 348
992. Cosas dentro y fuera del comercio 349
a) Definiciones legales 349
b) Validez de las limitaciones convencionales a la enajenabilidad de
las cosas 349
c) Limitaciones a la enajenabilidad en actos gratuitos y de ltima
voluntad 350
d) Limitaciones convencionales a la divisin del condominio 350
e) Reglas de la ley 14.394 350
f) Otros casos de cosas relativamente enajenables 351
g) Derechos inenajenables 351
h) Importancia de la clasificacin 352
IV. EL DINERO

994. Concepto de dinero 353
995. Concepto de m o n e d a 353
996. Relaciones entre dinero y m o n e d a 353
997. C u r s o legal y c u r s o forzoso 354
a) C u r s o legal 354
b) C u r s o forzoso 354
9 9 8 . Evolucin de la m o n e d a 354
a) Moneda metlica 354
b) Moneda de papel 354
c) Papel m o n e d a 355
9 9 9 . Relacin entre el dinero y el poder legisferante del E s t a d o 355
a) Concepcin metalista del dinero 355
b) La teora estatista 355
968 NDICE GENERAL
c) Crtica de la teora estatista 356

1000. Los valores de la m o n e d a 356
a) Valor intrnseco 356
b) Valor nominal 356
c) Valor de cambio 356
1001. Nominalismo y valorismo 357
a) Nominalismo 357
b) Valorismo 357
c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor 358
d) El valorismo en la j u r i s p r u d e n c i a argentina 358
e) Proyecto de Unificacin Legislativa 359
f) Crtica del valorismo 359
1002. Retorno al nominalismo: la ley 2 3 . 9 2 8 360
b) Constitucionalidad del nominalismo 361
c) A qu obligaciones se aplica 362
d) Quid del deudor moroso 363
e) Algunos m e c a n i s m o s de ajuste 363
1003. La m o n e d a nacional en las leyes argentinas sobre m o n e d a 363
a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro 364
b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria 364
c) Criterio de conversin. Ley 3871 364
d) Utilizacin de la m o n e d a de c u e n t a en la legislacin argentina . 365
e) Monopolio del Banco Central 365
] Incidencia de la ley 2 3 . 9 2 8 366
1004. La divisa extranjera en las leyes monetarias a r g e n t i n a s 366
a) Evolucin 366
b) La ley 2 3 . 9 2 8 367
1005. La m o n e d a extranjera en la contratacin privada (hasta la sancin
de la ley 23.928) 367
a) Tratamiento de la obligacin en m o n e d a extranjera: artculo 6 1 7 368
b) Excepciones 368
c) Cumplimiento de la obligacin en m o n e d a extranjera 368
1006. La m o n e d a extranjera en la contratacin privada (a partir de la ley
23.928) 369
a) Las modificaciones al Cdigo Civil por la ley 2 3 . 9 2 8 369
b) La Ley de Emergencia Pblica, 2 5 . 5 6 1 : la pesificacin 369
c) La prrroga de la emergencia 371
d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002 371
V. LOS TTULOS VALORES
1007. Concepto 372

NDICE GENERAL 969
1008. Ubicacin 372

1009. Caracteres f u n d a m e n t a l e s 373
a) Incorporacin 373
b) Literalidad 373
c) Autonoma 373
d) Abstraccin 374
e) Legitimacin 374
1010. Ttulos valores, ttulos circulatorios y ttulos de crdito 374
1011. Desmaterializacn de los ttulos valores 375
a) Idea general 375
b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 375
VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN A LAS PERSONAS
1012. Criterios clasificatorios del Cdigo Civil 375
VIL DOMINIO PBLICO
1013. Concepto 376

1014. Titulares 376
1015. Naturaleza 377
1016. Atribucin del dominio pblico 377
1017. Caracteres 377
a) Inenajenabilidad 377
b) Imprescriptibilidad 377
c) Uso pblico general 378
1018. Afectacin 378
1019. Desafectacin 378
1020. E n u m e r a c i n 379
a) Inciso l 9 379
b) Inciso 2 379
c) Inciso 3 9 379
d) Inciso 4 e 380
e) Inciso 5o- 380
f) Inciso 6 e 380
g) Inciso T- 380
h) Inciso 8 e 381
i) Inciso 9 S 381
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. Concepto y caracteres 381

1022. E n u m e r a c i n 381
970 NDICE GENERAL
a) Inciso 1Q 381
b) Inciso 1 382
c) Inciso 35 382
d) Inciso 4Q 382
e) Inciso 59 382
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. Remisin a la legislacin especial 382
X. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA
1024. El dominio eclesistico 383

a) Principios generales : 383
b) Extensin 383
c) Inembargabilidad 384
1025. Bienes de otras iglesias 384
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES

DE APROPIACIN PRIVADA
1026. Criterios legales 384

1026 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 384
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES
1027. Definicin legal 387

1028. Elementos que lo componen 387
a) Activo. Derechos patrimoniales 387
b) Pasivo. Distintos criterios 388
1029. F u n c i o n e s de la nocin de patrimonio 388
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. Origen de e s t a doctrina. Desarrollo 389

1031. Exposicin 389
1032. Caracteres q u e atribuye al patrimonio 390
a) Universalidad 390
b) Necesidad 390
c) Unidad 390
NDICE GENERAL 971
d) Inenajenabilidad 390
e) Identidad: garanta de los acreedores 390
f) Transmisin de los bienes del difunto 391
1033. Crtica 391
1034. O t r a s concepciones 392
1035. La doctrina nacional 393
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. La d e n o m i n a d a concepcin dinmica del patrimonio 393

1037. El fraccionamiento del patrimonio. Los patrimonios separados es-
peciales 394
a) Concepto e importancia actual 394
b} Caracteres 395
c) Casos o supuestos de patrimonios especiales en el derecho vigente 395
d) Casos que no constituyen patrimonios especiales 395
e) La sociedad de responsabilidad limitada como m e c a n i s m o p a r a
fraccionar el patrimonio 396
f) Los patrimonios de destino o administracin 399
g) Las fundaciones 400
h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441) 401
i) Patrimonios colectivos 402
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES

1039. Los derechos reales 403
a) Definiciones de la doctrina clsica 403
b) Elementos 403
c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin pasivamente universal 404
d) El principio del n m e r o cerrado 404
e) Derechos reales de posible creacin en n u e s t r o Derecho 405
f) Brevsimo concepto de c a d a u n o de los derechos reales e n u m e r a -
dos en el artculo 2 5 0 3 405
g) El principio de convalidacin 406
h) Efecto absoluto de los derechos reales 407
i) La publicidad de los derechos reales 407
1040. Los derechos personales o creditorios 408
a) Concepto 408
b) Elementos 408
c) Libertad de creacin 408
d) Efecto relativo 409
1 0 4 1 . Diferencias de rgimen entre los derechos reales y personales 409
972 NDICE GENERAL
a) Rol de la voluntad individual 409

b) Determinacin del sujeto pasivo 409
c) Ventajas propias de los derechos reales 409
d) Nacimiento y extincin por prescripcin 410
1042. Vigencia actual de la distincin entre derechos reales y personales 410
1043. Los derechos intelectuales 410
a) Concepto 410
b) Especies 411
c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales 411
d) El derecho moral del a u t o r 412
e) Legislacin argentina 412
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMN DE LOS ACREEDORES
1044. Concepto 413

1045. Recepcin legislativa 413
1045.1. C o n s e c u e n c i a s 413
1046. Distintas clases de crditos 414
a) El principio de igualdad de los acreedores 414
b) Crditos quirografarios 414
c) Crditos privilegiados 414
d) Crditos con garanta real 415
1047. Efectos de la regla de la p r e n d a c o m n 415
a) Medidas precautorias 415
b) Medidas ejecutivas 416
c) Acciones integrativas 416
d) Ejecucin colectiva 416
1048. Acciones integrativas 416
a) Accin subrogatoria 417
b) Accin de simulacin 417
c) Accin revocatoria 417
1049. La ejecucin colectiva. Antecedentes histricos 417
a) Orgenes: el Derecho R o m a n o 417
b) Evolucin: el derecho estatutario 418
c) Evolucin posterior 419
1050. La quiebra en el derecho positivo argentino 419
a) Antecedentes 419
b) El c o n c u r s o civil 420
c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 2 2 . 9 1 7 y 24.522) 420
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos 420
1051. La quiebra y el concurso preventivo. Exposicin de las reglas fun-
damentales 421
a) P r e s u p u e s t o : la cesacin de pagos 421
NDICE GENERAL 973
b) Hechos reveladores de la cesacin de pagos 422

c) El concurso preventivo 422
d) La quiebra 422
e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento 423
f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisin 423
1052. Bienes excluidos de la agresin de los acreedores 423
b) Reglas generales 424
c) Regla del Cdigo Procesal 424
d) Bienes excluidos del desapoderamiento s e g n la ley 24.522 425
CAPTULO XXIV
LOS HECHOS JURDICOS
/. INTRODUCCIN
1053. Plan de esta parte de la obra 427
II. HECHOS JURDICOS
1054. Concepto 428

a) Hechos y hechos jurdicos 428
b) Metodologa del Cdigo Civil 428
1055. Definicin legal 428
a) Texto 428
b) Fuente 428
1056. Anlisis de la definicin: acontecimientos 429
1057. Anlisis de la definicin: susceptibles 429
a) Opinin de Aguiar 429
b) Crtica 429
c) Posicin normativista 430
1058. Anlisis de la definicin: derechos y obligaciones 430
1059. Hecho jurdico y s u p u e s t o jurdico 430
a) Concepto de s u p u e s t o jurdico 430
b) Distincin con los h e c h o s jurdicos 430
c) Tesis de Cifuentes 431
1060. Autonoma de los efectos respecto de la voluntad de las p e r s o n a s 431
III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS
1 0 6 1 . Segn el agente: n a t u r a l e s y h u m a n o s 431

a) Recepcin legislativa 432
b) Criterio de distincin 432
974 NDICE GENERAL
c) Insuficiencia del criterio expuesto 432

d) Importancia de la cuestin 432
e) Criterio de la doctrina actual 432
1062. Actos voluntarios e involuntarios 433
b) Anlisis. Remisin 433
1063. Actos lcitos e ilcitos 433
b) Actos lcitos 433
c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo 433
d) Delitos y cuasidelitos 434
1064. Involuntariedad e ilicitud 434
a) Opinin tradicional 434
b) Refutacin 434
1065. Actos voluntarios simples y actos jurdicos 435
a) Texto legal 435
b) Remisin 435
1066. O t r a s clasificaciones de los hechos jurdicos 435
a) Hechos simples y complejos 435
b) Simultneos y sucesivos 435
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos 435
d) Hechos positivos y negativos 436
e) Importancia 436
IV ACTOS VOLUNTARIOS
1067. Concepto legal 436

1068. Actos involuntarios 436
1069. Los elementos del acto voluntario 437
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. Concepto 437

1071. Discernimiento y capacidad. Remisin 437
1072. Presuncin legal de discernimiento 438
a) Distintos sistemas 438
b) Sistema del Cdigo 438
c) Carcter de la p r e s u n c i n 438
1073. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento. Introduccin 438
a) Criterio general 438
b) Texto legal 438
1074. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: minoridad 439
1075. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: demencia 439
NDICE GENERAL 975
a) Sujetos comprendidos 439

b) Actos a los que se aplica 439
c) La cuestin de los intervalos lcidos 440
d) Actos ilcitos: artculo 1070 440
1076. C a u s a s que obstan al discernimiento: privacin accidental de la razn 440
a) Regla general 440
b) Actos lcitos 441
c) Actos ilcitos 441
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN
1077. Concepto 441

1078. Vicios que afectan a la intencin 441
1079. Quid del vicio de lesin 442
1080. P r u e b a de la intencin 442
1081. Distingo entre discernimiento e intencin 442
1082. Refutacin 443
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. Concepto 443

1084. Vicio que afecta la libertad 443
1085. Restricciones legtimas a la libertad. Principio general 444
1086. Casos de coaccin legtima 444
a) Restricciones por el hecho voluntario 444
b) Acto ilcito que perjudica al agente 444
c) Alieni iuris que se d a a a s mismo 445
VIII. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

(LA DECLARACIN DE VOLUNTAD)
1087. La declaracin de voluntad 445

a) Concepto 445
b) Recaudos de la declaracin de la voluntad 445
c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad 446
d) Actuaciones de voluntad 446
1088. Importancia de la declaracin de voluntad: artculo 9 1 3 446
1 0 8 9 . Diversas categoras. Exposicin 447
a) Criterios ordinarios 447
b) Clasificacin legal 447
c) Metodologa legal 447
1 0 9 0 . Declaracin expresa 447
a) Texto legal 447
976 NDICE GENERAL
b) Medios previstos por la ley 448

1091. Declaracin tcita 448
a) Texto legal 448
b) mbito de las declaraciones tcitas 448
c) Crtica 449
d) Condiciones negativas 449
1092. El silencio como manifestacin de voluntad 449
a) Texto legal 449
b) Regla general 450
c) Concepto de silencio 450
d) Excepciones legales 450
e) Otra excepcin 451
f) El silencio en el derecho mercantil 451
1093. Declaraciones recepticias y no recepticias 452
a) Concepto 452
b) Momento en que se perfeccionan 452
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS
1094. Planteamiento de la cuestin 453

a) La exposicin tradicional 453
b) La exposicin actual 454
c) Importancia del t e m a 454
1095. Teora de la voluntad 454
a) Exposicin 454
b) Consecuencias 455
c) Crtica 455
1096. Teora de la declaracin 455
a) Exposicin ! 455
b) Consecuencias y crtica 456
1097. Teoras intermedias 456
1098. Sistema del Cdigo Civil 457
b) Morigeraciones del principio 457
X. LOS ACTOS ILCITOS
1099. Mtodos de la exposicin 458

1100. Nocin 458
1101. P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil. E n u m e r a c i n 458
1102. La autora 459
1103. La antijuridicidad 459
a) Concepto genrico 459
NDICE GENERAL 977
b) Plexo normativo 459

c) Antijuridicidad especfica y genrica 460
d) Antijuridicidad y d a o 460
e) Autonoma de la antijuridicidad con relacin a la voluntariedad
y la culpa 461
1104. El factor de atribucin 461
a) Factores de atribucin subjetivos 461
b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino 462
c) Factores de atribucin objetivos: razones de s u aparicin 462
d) Factores de atribucin objetivos: e n u m e r a c i n 462
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva 463
j Proyecto de Cdigo Civil de 1998 463
1105. Delitos y cuasidelitos 463
a) Criterio de distincin 463
b) Diferencias entre a m b o s en el rgimen del Cdigo Civil. F u n d a -
mento 463
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711 464
1106. Prospectiva sobre la importancia de los factores subjetivos y obje-
tivos 464
1107. El d a o 465
a) Nocin 465
b) Requisitos del d a o resarcible 465
1108. Relacin de causalidad 466
a) Nocin 466
b) Funciones de este p r e s u p u e s t o 466
1109. Imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios 467
b) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones 467
c) Distintas teoras: de la c a u s a prxima 468
d) Distintas teoras: de la c a u s a a d e c u a d a 468
1110. La imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios en el
Cdigo Civil 469
a) Textos implicados 469
b) Recepcin de la c a u s a l i d a d a d e c u a d a 470
c) C o m p l e m e n t a r o n del s i s t e m a 470
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
1111. Concepto 471

1112. Consecuencias de los actos involuntarios: sistema del Cdigo Civil 471
b) Excepciones 471
978 NDICE GENERAL
1113. Responsabilidad por los a c t o s involuntarios ilcitos en el rgimen

del Cdigo Civil 472
b) Hechos a los que se aplica esa regla 472
c) Responsabilidad de los r e p r e s e n t a n t e s 472
d) Requisitos de procedencia de las acciones de q u e dispone la vc-
tima 472
e) Ineficacia del s i s t e m a 473
1114. C o n s e c u e n c i a s d l o s actos involuntarios: s i s t e m a vigente 473
a) Agregado al artculo 9 0 7 473
b) F u e n t e s del precepto 473
c) Antecedentes nacionales 474
d) La indemnizacin de equidad es facultativa p a r a el j u e z 474
e) Independencia de la accin contra los r e p r e s e n t a n t e s 474
f) Subsistencia de los requisitos generales 474
g) Alcance de la indemnizacin 474
CAPTULO XXV
LOS ACTOS JURDICOS
I. INTRODUCCIN
1115. Nocin 477

a) Definicin legal 477
b) F u e n t e s 477
c) Metodologa legislativa 477
d) Critica de la definicin 478
1116. Doctrina general del acto o negocio jurdico 478
a) Origen 478
b) Importancia 478
c) Crisis de la doctrina general del acto jurdico 479
1117. Terminologa 480
a) La utilizada por el Cdigo Civil 480
b) Origen 480
c) El negocio jurdico 480
d) Sinonimia 481
a) Acto voluntario 481
b) Acto lcito 481
c) Acto con u n a finalidad j u r d i c a 481
d) Crtica a la nocin finalista 481
e) Refutacin
NDICE GENERAL 979
1119. Distincin con los simples actos lcitos 482

a) Nocin de simple acto lcito: remisin 482
b) La finalidad como criterio distintivo 482
c) Los actos semejantes a negocios jurdicos 482
d) Importancia de a distincin 483
1120. Negocio jurdico y a u t o n o m a de la voluntad 483
a) El negocio jurdico realizador de la a u t o n o m a de la voluntad ... 483
b) Origen de la cuestin 484
c) Evoluciones posteriores 484
d) Las doctrinas objetivas o preceptivas 484
e) Actuales orientaciones 485
f) Nuestro criterio 485
1121. Elementos del negocio jurdico. E n u m e r a c i n 485
a) Opinin tradicional 485
b) Criterios modernos 486
//. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD

1123. Concepto de parte 486
1124. Otorgante 487
1125. Representante 487
a) Nocin introductoria 487
b) Distintos tipos de representaciones 487
c) Quid de la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s 488
d) Inexistencia de u n a teora general de la representacin en el C-
digo Civil 488
e) Actos que se p u e d e n celebrar por r e p r e s e n t a n t e s 489
fj El n u n c i o 489
g) La representacin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 490
1126. El requisito de capacidad del sujeto 490
a) P r e s u p u e s t o del negocio jurdico 490
b) Regla legal 490
c) Sujeto al que se refiere 490
d) C a p a c i d a d a la q u e se refiere 490
e) Capacidad y legitimacin 491
1127. El requisito de determinacin del sujeto 491
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO
1128. Concepto 491

a) 1 ntroduccin 491
b) Teoras amplias 492
980 NDICE GENERAL
c) Teoras intermedias 492

d) Teoras restringidas 492
e) F u n d a m e n t o de la tesis restringida en n u e s t r o derecho positivo 493
1129. Principios de libertad de eleccin del objeto 493
1130. Q u p u e d e ser objeto 493
a) Hechos y bienes 493
b) La p e r s o n a 493
1131. Requisitos del objeto: artculo 9 5 3 494
a) El texto legal 494
b) Aplicacin de los requisitos negativos a las cosas y los hechos . 494
c) La determinabilidad del objeto 495
1132. Los bienes inenajenables 495
a) Cosas que no e s t n en el comercio 495
b) Cosas q u e estn especialmente prohibidas 496
1133. Las cosas "imposibles" 496
a) Imposibilidad material o j u r i d c a 496
b) Originaria o sobrevenida 496
c) Absoluta o relativa 497
d) Imposibilidad total o parcial 497
e) Cosas futuras 497
1134. El propio cuerpo como objeto de los actos jurdicos. Remisin 497
1135. Los h e c h o s imposibles 498
1136. Los h e c h o s ilcitos 498
1137. Los h e c h o s que afectan la libertad 498
a) Aplicacin especfica 498
b) Aplicaciones judiciales 498
1138. Los h e c h o s contrarios a la moral y b u e n a s c o s t u m b r e s 499
a) Doctrina que identifica moral y b u e n a s c o s t u m b r e s con los pre-
ceptos de la religin catlica 499
b) Doctrina sociolgica 499
1139. Aplicaciones judiciales de la regla del artculo 9 5 3 h a s t a 1968 500
a) Intereses u s u r a r i o s 500
b) C l u s u l a penal excesiva 500
c) Abuso del derecho 500
d) Venta de h u m o 501
e) La moral sexual 501
f) Otras 501
1140. mbito del artculo 9 5 3 a partir de 1968 502
a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954) y de la clu-
sula penal lesiva 502
b) S u b s i s t e n c i a de la i m p o r t a n c i a del artculo 9 5 3 , 502
1140.1. Revisin de conceptos alrededor de la idea de "moral" o "moral
pblica"
NDICE GENERAL 98 1
1141. Hechos que afecten los derechos de terceros 504

1142. Efectos del negocio jurdico de objeto prohibido 504
b) Quid de los intereses u s u r a r i o s 504
IV. LA CAUSA
1143. Acepciones de la p a l a b r a c a u s a 505

1144. Planteo del problema de la c a u s a como elemento del negocio jurdico 506
a) Nocin de c a u s a de la que t r a t a m o s 506
b) C a u s a y a u t o n o m a de la voluntad 506
1145. Metodologa de la exposicin 507
1146. La doctrina clsica 507
a) Origen 507
b) mbito asignado a la c a u s a 507
c) La c a u s a en los distintos tipos de contratos 507
d) Conclusin 508
e) Influencia 508
1147. El a n t i c a u s a l i s m o 509
a) Origen 509
b) Exposicin de las crticas fundamentales 509
c) Influencia 509
1148. Doctrinas m o d e r n a s 509
a) La formulacin de C a p i t a n t 510
b) Avances posteriores 510
c) Causalismo objetivo 511
d) Dualismo 511
1149. Sincretismo 512
a) Exposicin 512
b) Conclusin 512
c) C a u s a final objetiva 512
d) C a u s a final subjetiva 513
e) mbito de aplicacin 513
f) La c a u s a en los actos jurdicos familiares 513
g) Quid de la c a u s a final en los negocios gratuitos 514
h) Funciones 514
1150. El problema de la c a u s a en el derecho anglosajn 514
1151. El problema de la c a u s a en el derecho argentino 515
a) Planteamiento del problema 515
b) Textos implicados 515
c) Posicin que niega la independencia de la c a u s a como elemento
del negocio j urdico 516
d) Posicin causalista 516
982 NDICE GENERAL
e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 517
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS
1152. Metodologa a seguir 518

1153. Institutos en los que subyace la idea de c a u s a final 518
a) Criterios generales 518
b) C a u s a subjetiva en la e t a p a gentica del contrato 518
c) C a u s a objetiva en la etapa gentica 518
d) C a u s a objetiva en la etapa funcional del negocio 519
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato 519
1154. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y frustracin) 519
a) Exposicin de la cuestin 519
b} Falta de c a u s a 520
c) Falsa c a u s a 521
d) C a u s a ilcita 521
e) Aplicaciones judiciales de la c a u s a ilcita 522
f) Frustracin de la c a u s a 523
g) Efectos 524
1155. Los actos a b s t r a c t o s 524
a) Concepto 524
b) Consecuencias de la abstraccin 524
c) Importancia de la categora 525
d) La cuestin en n u e s t r o Derecho 525
CAPTULO XXVI
EL NEGOCIO JURDICO (Continuacin)
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1156. Distincin entre efectos objetivos y subjetivos 527

1157. Efectos objetivos 527
1158. C a u s a de los efectos objetivos 527
1159. Efectos subjetivos 527
1160. Principio general 528
a) Con relacin a los terceros 528
b) Con relacin a los sucesores de las partes 528
c) Metodologa a seguir 528
1161. Distintos tipos de s u c e s i o n e s 528
a) Introduccin 528
b) Conceptos 528
1162. El principio nemo plus iuris 529
NDICE GENERAL 983
a) Exposicin del principio 529

b) Aplicaciones 529
c) Excepciones y morigeracin del principio 529
1163. Efectos del negocio respecto de los sucesores universales 530
b) Derechos intransmisibles 530
c) Quid de la quiebra 530
1164. Efectos del negocio respecto de los sucesores particulares 531
a) Sucesin en ias relaciones jurdicas por actos e n t r e vivos 531
b) Sucesin en las situaciones jurdicas: obligaciones y cargas reales 532
c) Sucesin en las situaciones jurdicas: derechos personales (arts.
3 2 6 7 y 3268) 532
1165. Los terceros 533
a) Terceros interesados y n o interesados 533
b) Regla sobre efectos 534
c) Excepciones 534
d) Repercusiones respecto de los terceros interesados 534
e) Derechos de los terceros interesados 534
f) Oponibilidad e inoponibilidad de los negocios 535
II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1166. Concepto 535

1167. Distincin con la interpretacin de la ley 536
1168. Objeto de la interpretacin 536
1169. Interpretacin e integracin 537
1170. Interpretacin de los negocios bilaterales: principios generales 538
a) Carcter recepticio de las declaraciones 538
b) C u n d o es necesaria la interpretacin 538
c) Quid del contrato "claro" 538
d) Necesidad de practicarla conforme a u n mdulo normativo y ob-
jetivo 538
1171. Reglas y medios de interpretacin de los negocios bilaterales 539
1172. Reglas fundamentales 539
a) La b u e n a fe 539
b) Derivaciones de la b u e n a fe 540
c) El fin econmico del negocio 541
d) El negocio jurdico como u n todo 541
1173. Medios de interpretacin 542
a) Los u s o s del trfico 542
b) La c o n d u c t a de las p a r t e s 542
1174. Reglas legales de interpretacin. Su alcance normativo 542
1175. Reglas de interpretacin del Cdigo Civil 543
984 NDICE GENERAL
1176. Reglas de interpretacin del Cdigo de Comercio. Breve exgesis.. 543

a) Artculo 2 1 7 : la interpretacin de las p a l a b r a s por el uso general 543
b) Artculo 2 1 8 , inciso l 9 : la intencin c o m n de l a s p a r t e s 543
c) Inciso 2: el contexto general 544
d) Inciso 3 2 , primera parte: la preservacin del negocio 544
e) Inciso 3-, s e g u n d a parte: la n a t u r a l e z a del negocio y la equidad 544
f) Inciso 4 9 : la c o n d u c t a posterior 545
g) Inciso 5 e : los actos de los comerciantes n u n c a se p r e s u m e n gra-
tuitos 545
h) Inciso 6 9 : u s o s del trfico 545
i) Inciso 7 S : favor debitoris 545
1177. Aplicabilidad de las reglas del Cdigo de Comercio a los negocios ci-
viles 546
1178. La interpretacin de los contratos de adhesin y de las condiciones
negocales generales 547
a) Quid de los contratos de adhesin o con condiciones generales 547
b) Modificacin de las reglas ordinarias de interpretacin 547
c) Reglas de interpretacin propiciadas 548
1179. La interpretacin de los negocios jurdicos gratuitos 549
1180. La interpretacin de los contratos en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998 549
b) Interpretacin estricta 549
c) Las p a l a b r a s del contrato 550
d) Otras reglas 550
1181. Interpretacin de los actos unilaterales 550
a) T e s t a m e n t o 550
b) Otros actos jurdicos unilaterales 550
1182. La interpretacin delnegociojuridicoy los r e c u r s o s extraordinarios 551
III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1183. Las clasificaciones del Cdigo 551

a) Exposicin 551
b) Crtica 552
1184. Negocios unilaterales y bilaterales 552
a) Concepto legal 552
b) Desarrollos ulteriores 552
c) Negocio unilateral y eficacia del negocio 553
d) Ejemplos 553
e) Diferencia con la clasificacin de los contratos 553
1185. Negocios entre vivos y mortis causae 554
NDICE GENERAL 985
b) Crtica 554
c) Q u negocios jurdicos son mortis causae 555
d) Actos que no son mortis causae 555
1186. Negocios positivos y negativos 556
b) Irrelevancia prctica 556
c) Explicacin 556
d) C a u s a s 556
1187. Negocios patrimoniales y n o patrimoniales 557
a) Criterio de distincin 557
b Casos 557
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia.. 557
d) Negocios extrapatrimoniales no familiares 558
1188. Negocios de disposicin, de obligacin, de administracin y de con-
servacin 558
a) Negocios de administracin y de disposicin 558
b) Negocios de conservacin 559
c) Negocios de obligacin 560
d) Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria 560
1189. Negocios onerosos y gratuitos 561
a) Concepto 561
b) Relacin con otras clases de negocios 561
1190. Negocios principales y accesorios 562
a) Concepto y previsiones normativas 562
b) S u p u e s t o s 562
c) Clasificacin de los negocios accesorios 563
1191. Negocios simples y complejos o modales 563
a) Condicin. Condicin s u s p e n s i v a y resolutoria 563
b) Plazo 563
c) Plazo cierto e incierto 564
d) Plazo suspensivo y resolutorio 564
e) Cargo 564
f) Efectos de los negocios simples y modales 564
g) Negocios en los que p u e d e n existir modalidades 565
1192. Negocios formales y n o formales. Remisin 565
1193. Negocios c a u s a l e s y a b s t r a c t o s 565
1194. Negocios de derecho pblico y de derecho privado 565
1195. Negocios constitutivos y declarativos 566
1196. Negocio jurdico familiar 566
a) Concepto 566
b) Clasificaciones 566
1197. Actos civiles y actos de comercio 567
a) Concepto 567
986 NDICE GENERAL
b) Consecuencias 568
c) Evolucin 568
1198. Importancia y efectos de las distinciones 568
a) De los negocios unilaterales y bilaterales 568
b) De los negocios entre vivos y mortis causae 569
c) De los negocios positivos y negativos 569
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales 569
e) De los negocios de disposicin, obligacin, a d m i n i s t r a c i n y con-
servacin 569
0 De los negocios onerosos y gratuitos 570
g) De los negocios principales y accesorios 571
h) De los negocios p u r o s y simples y de los actos complejos 571
i) De otras clasificaciones 571
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin).

EL NEGOCIO FIDUCIARIO
1199. Distincin entre negocio directo e indirecto 571

a) Caracterizacin de los negocios indirectos 571
b) Quid de la a u t o n o m a conceptual de los negocios indirectos 572
c) Los negocios fiduciarios 572
1200. Caracterizacin 572
a) Concepto 572
b) Clases 572
1201. Elementos 573
1202. Razones de s u existencia 573
1203. Distincin con el negocio simulado 573
a) Con la simulacin a b s o l u t a 574
b) Con la simulacin relativa 574
1204. Reconocimiento en la j u r i s p r u d e n c i a 574
a) Distincin con la simulacin a b s o l u t a 574
b) Distincin con la interposicin de personas 575
c) Con la simulacin relativa 575
d) Cesin de crditos en garanta 575
1205. Distincin con el trust anglosajn 575
1206. El fideicomiso en el derecho vigente. Introduccin 576
1207. Antecedentes 576
1208. Proyectos 577
1209. Caractersticas principales del fideicomiso en la ley 2 4 . 4 4 1 577
1210. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 578
NDICE GENERAL 987
CAPTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
/. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. F o r m a esencial. Concepto 579

1212. La forma como elemento del negocio jurdico 580
1213. Historia y ex'olucin del formalismo e n el derecho. Ventajas e incon-
venien tes 580
a) Sistemas antiguos: evolucin 580
b) El neoformalismo 581
c) Ventajas del formalismo 582
d) Inconvenientes 582
1214. Principio de libertad de formas 582
1215. F o r m a y p r u e b a 583
a) Concepto y funcin de la p r u e b a 583
b) Breve diferenciacin entre "'medios" y "modos" de p r u e b a 584
c) Diferencias entre forma y p r u e b a de los actos jurdicos 584
d) Forma probatoria, o adprobationemy forma solemne o ad solem-
nitatem 585
e) D u d a sobre la forma exigida 585
f) Casos de forma solemne y probatoria 585
1216. Forma esencial y forma i m p u e s t a 586
a) Concepto 586
b) F o r m a legal y forma convencional 586
1217. Clasificacin de los actos jurdicos en relacin a s u s formas 587
1218. Actos formales y n o formales 587
a) Concepto 587
b) Ejemplificacin 587
c) Quid del artculo 1193 588
1219. Negocios jurdicos solemnes y formales no solemnes 588
a) Concepto de negocios formales solemnes 588
b) Limitacin al principio de privacin de efectos 588
c) Concepto de negocios formales no solemnes 588
d) F u n d a m e n t o de la exigencia de solemnidades 589
e) Interpretacin del carcter en la forma exigida 589
f) Ejemplificacin 589
1220. Negocios de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y forma-
les no solemnes 589
1221. Efectos del incumplimiento de las formalidades 590
1222. La conversin del negocio jurdico: artculo 1185 590
a) Concepto 590
988 NDICE GENERAL
c) Obligacin q u e e m a n a de la conversin 591

d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto 591
//. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. Nociones introductorias 592

a) E l e m e n t o s c o m u n e s 592
b) Conceptos y relacin 592
c) Elemento material (soporte) 592
1224. Clasificacin de los i n s t r u m e n t o s 593
a) I n s t r u m e n t o s particulares y pblicos 593
b) I n s t r u m e n t o s particulares firmados y no firmados 593
c) Conclusin 593
d) Ejemplos de cada categora 593
e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 594
1225. Autonoma del i n s t r u m e n t o frente al negocio jurdico 595
CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS
/. INTRODUCCIN
1226. Concepto 597

a) Nocin introductoria 597
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico 597
c) Finalidad 598
d) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular 598
1227. Fe pblica y autenticidad 599
a) Nocin de fe pblica 599
b) Importancia 599
c) Clases 600
d) Plena fe 600
1228. E n u m e r a c i n legal 600
a) Su carcter 600
1229. Anlisis del texto legal 600
a) Inciso l 9 600
b) Inciso 2 9 601
c) Inciso 3o- 601
d) Inciso 4 a 601
e) Inciso 5 e 603
f) Inciso 6 9 603
g) Inciso 7 2 603
h) Inciso 8 2 603
NDICE GENERAL 989
i) Inciso 9 9 604
j) Inciso 10 604
1230. Otros i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u m e r a d o s 604
a) E n u m e r a c i n de casos varios 604
b) Actas notariales. Remisin 606
c) Actuaciones administrativas 606
d) C o n t r a t o de p r e n d a con registro 607
e) D o c u m e n t o s extranjeros 607
II. REQUISITOS DE VALIDEZ
1231. Intervencin de u n oficial pblico 608

b) Q u i n e s son 608
c) Designacin 608
d) Requisitos c o m u n e s 609
e) Requisitos particulares p a r a c a d a cargo 609
1232. Acto otorgado por quien no tiene derecho a la funcin (caso del fun-
cionario de hecho) 610
1233. Funcionario incompetente por razn del territorio 611
1234. O t r a s hiptesis 611
a) Actos autorizados por u n funcionario designado pero que no
acept expresamente s u cargo 611
b) Acto autorizado por u n funcionario designado, pero que n o h a
d a d o cumplimiento a los requisitos particulares del cargo 611
c) Acto realizado por el funcionario d u r a n t e s u licencia o feria 611
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene u n a incompatibilidad
temporal entre s u s funciones y otras que ejerce circunstancial-
mente 611
e) Acto refrendado por u n funcionario que c o n t i n a ejerciendo las
funciones a u n vencido el trmino por el que se lo design 612
f) Acto de funcionario q u e renunci, a u n q u e todava no se le comu-
nic a aceptacin de s u r e n u n c i a 612
g) Acto autorizado por u n funcionario que pidi s u jubilacin 612
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante, exonerado o
prescindible 612
1235. Acto autorizado por quien n o p u e d e ejercer con relacin a determi-
nadas personas 612
1236. Funcionario competente 613
a) Competencia en razn de la m a t e r i a 613
b) Competencia en razn del territorio 614
c) Prrroga de la competencia 614
d) Libre circulacin de d o c u m e n t o s notariales 615
990 NDICE GENERAL
1237. Requisitos legales. E n u m e r a c i n 615

1238. La firma de todos los interesados y del oficial pblico 616
a) Texto legal 616
b) Excepciones 616
c) Firma de los interesados 616
1239. Los testigos 617
a) Tipos de testigos 617
b) S u p u e s t o s en que se exige la presencia del testigo i n s t r u m e n t a l 617
1240. Habilidad del testigo 618
a) Los m e n o r e s no e m a n c i p a d o s 618
b) Los d e m e n t e s 619
c) Los ciegos 619
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar 619
e) Las mujeres 619
f) Los que n o s a b e n firmar s u n o m b r e 619
g) Los dependientes del oficial pblico 619
h) Los d e p e n d i e n t e s d e o t r a s oficinas que e s t n a u t o r i z a d a s p a r a
formar escrituras pblicas 620
i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado 620
j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados 620
k) Los religiosos 620
I) Los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instru-
m e n t o s pblicos 621
II) Casos no e n u m e r a d o s 621
m) Error sobre la capacidad de los testigos 622
1241. O t r a s formalidades 622
III. FUERZA PROBATORIA
1242. Presuncin de autenticidad 623

1243. Principio general en materia probatoria 623
1244. Hechos cumplidos por el oficial pblico o en s u presencia 624
1245. Manifestaciones de las p a r t e s . C l u s u l a s dispositivas 625
a) Texto legal 625
b) Concepto de "plena fe" 625
c) E n u m e r a c i o n e s directas 625
1246. Meras enunciaciones 626
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. La d e n o m i n a d a redargucin de falsedad 626

1248. Distintos tipos de falsedad 627
a) Falsedad material 627
NDICE GENERAL 991
b) Falsedad ideolgica 627

1249. Va procesal 627
1250. Distinciones que c o r r e s p o n d e h a c e r entre los diversos contenidos
del i n s t r u m e n t o 628
1251. Prohibicin de declarar contra la validez del acto 629
1252. Nulidad y anulabilidad del i n s t r u m e n t o pblico 630
a) I n s t r u m e n t o s n u l o s 630
b) I n s t r u m e n t o s a n u l a b l e s 630
1253. Conversin del i n s t r u m e n t o pblico viciado 631
a) Concepto y texto legal 631
c) S u p u e s t o s en que la conversin es posible 632
d) S u p u e s t o s d u d o s o s 632
e) Requisitos de la conversin 632
f) Efectos 633
g) Autonoma del acto con relacin al i n s t r u m e n t o 633
V. LAS ESCRITURAS PBLICAS
1254. Concepto 633

a) Introduccin 633
b) Metodologa de la exposicin 634
c) Concepto 634
1255. Escribano o funcionario autorizado 634
a) Escribano 634
b) Otros funcionarios 634
1256. El protocolo 635
a) Texto legal 635
b) Q u es el "libro de registro" o "protocolo" 635
c) Reglas sobre ese libro 635
1257. La escritura matriz 637
a) Concepto 637
b) Denominacin 637
c) Requisitos. Clasificacin 637
1258. Requisitos. Anlisis 637
a) Deben efectuarse en el protocolo 637
b) Deben e s t a r o r d e n a d a s en forma cronolgica 637
c) Deben estar escritas en idioma nacional 638
d) Deben consignar el lugar y fecha de s u otorgamiento 638
e) Nombre de las p a r t e s 639
f) Capacidad de los otorgantes 639
g) E s t a d o civil 639
h) Domicilio
992 NDICE GENERAL
i) Debe d a r s e fe de conocimiento de los otorgantes 640

j) Debe consignar el objeto del acto i n s t r u m e n t a d o 640
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las p a r t e s 640
1) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con nmeros 641
m) Deben salvarse los errores de escritura 641
n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano 641
1259. Idioma 641
b) E s c r i t u r a r e d a c t a d a e n idioma extranjero 642
c) Otorgantes que n o conocen el idioma nacional 642
1260. Otorgamiento por m u d o s y s o r d o m u d o s 643
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. El encabezamiento 643

1262. La fe de conocimiento 644
a) Nocin 644
b) Denominacin 644
c) F u e n t e legal 644
d) Testigos de conocimiento 644
e) Finalidad 645
) Carencia de justificacin a c t u a l 645
g) Proyectos de reforma 645
h) Aplicacin prctica 645
i) Efecto del incumplimiento 646
1263. La exposicin 646
a) Contenido 646
b) El "le corresponde" 646
1264. La declaracin de voluntad o estipulacin 647
1265. El pie o cierre 647
a) Contenido 647
b) La firma 647
c) Firma por otro 647
1266. Los testigos facultativos 648
1267. Principio de u n i d a d de acto 649
1268. Procuraciones y d o c u m e n t o s habilitantes 649
a) Nocin 649
b) S u p u e s t o s e n q u e no s o n necesarios 650
c) F o r m a 650
d) Exposicin e n la escritura 650
e) Incumplimiento 651
1269. Concepto de protocolizacin 651
a) Protocolizacin a pedido de p a r t e 651
NDICE GENERAL 993
b) S u p u e s t o s en que la ley exige protocolizar 651

c Requisito del reconocimiento de firma 652
d) Efectos de la protocolizacin i m p u e s t a legalmente 652
1270. Copias y s e g u n d a s copias 652
a) Primer testimonio 652
b) Copia simple 653
c) Entrega del primer testimonio 653
d) F o r m a 653
e) El "concuerda" 654
f) S e g u n d a copia 654
g) Procedimiento p a r a la obtencin de s e g u n d a copia 655
h) Destruccin de la e s c r i t u r a matriz 655
1271. Nulidad de la escritura por vicio de forma 656
a) Introduccin 656
b) Texto legal 656
c) Defectos que c a u s a la nulidad 656
1272. Responsabilidad del notario por la nulidad 657
1273. Las "actas notariales" 657
b) Distincin entre a c t a s y escrituras pblicas 658
c) Valor probatorio 658
d) La cuestin en l a s XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Chai... 659
VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO
1274. El carcter de funcionario pblico. La e s t r u c t u r a local 6,59

a) Distintos sistemas b'59
b) Sistema latino 660
c) Tesis intermedia 661
1275. Requisitos p a r a d e s e m p e a r s e como escribano pblico 661
a) Recaudos generales 661
b) Inhabilidades 661
c) Incompatibilidades 662
d) Discernimiento del cargo 662
1276. Clases de escribanos 662
a) E s c r i b a n o s de registro 662
b) Escribanos adscriptos 663
c) Escribanos autorizantes 663
d) Escribanos de m a r i n a 663
e) Escribano Mayor de Gobierno 663
f) Escribanos de juzgado 663
1277. F u n c i o n e s y deberes 664
a) Atribuciones de todos los escribanos 664
994 NDICE GENERAL
b) De los escribanos de registro 664

1278. Organizacin y control de la matrcula 664
a) Los Colegios de Escribanos 664
b) Atribuciones 665
c) Tribunal de Superintendencia 665
d) Responsabilidad de los escribanos 665
a) I n s t r u m e n t o s pblicos 666
b) E s c r i t u r a s pblicas 666
CAPTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS
I. INTRODUCCIN
1279. Concepto de i n s t r u m e n t o 667

a) Planteo 667
b) D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o 667
c) El i n s t r u m e n t o en el Cdigo Civil 668
d) Evolucin 668
1280. Clasificacin de los i n s t r u m e n t o s 668
a) Criterio tradicional 668
b) Nuestro criterio 668
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 668
d) Metodologa de la exposicin 669
1281. Concepto de i n s t r u m e n t o privado y distincin del i n s t r u m e n t o p-
blico ". 669
a) Terminologa 669
b) Criterio de distincin 669
1282. El principio de libertad de formas 669
a) Exposicin 669
b) Textos legales 670
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 670
d) Aplicaciones prcticas 670
e) S u p u e s t o s especiales 671
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
1283. Nocin 671

1284. Evolucin 672
1285. Distintos tipos de soportes 673
a) Antecedentes 673
b) La cuestin en el p r e s e n t e 673
NDICE GENERAL 995
c) Clasificacin 673
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 673
1286. P r e s u p u e s t o de la escritura 674
1287. El tiempo hbil p a r a la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada 674
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1288. E n u m e r a c i n 675
1289. La firma. Concepto 675
a) Exigencia legal 675
b) Nocin 675
c) Cuestiones no relevantes 676
d) Firma ilegible 676
e) Iniciales o signos 676
1290. La firma. Caracteres 677
a) Ser olgrafa 677
b) Manifestaciones de individualidad 677
c) Exclusiva 677
d) Habitual 678
e) Expresin de voluntad 678
f) La cuestin del lugar en que debe firmarse 678
g) Deformacin voluntaria de la propia firma 679
h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 679
1291. Funciones de la firma 679
1291.1. La firma digital 679
a) Nocin 679
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 680
1291.2. La ley de firma digital, d o c u m e n t o digital y firma electrnica 680
a) Noticia 680
b) Contenido 680
c) Firma digital. Definicin legal 680
d) D o c u m e n t o digital 681
e) Firma electrnica 681
f) Funcin de la firma digital 681
g) Funcin del d o c u m e n t o digital 682
h) Hiptesis excluidas de firma digital 682
i) Eficacia del d o c u m e n t o digital que contiene u n acto excluido.... 683
j) Requisitos de eficacia de la firma digital 684
k) Originales 684
1) Conservacin de d o c u m e n t o s 684
m) Presuncin de envo 684
n) Reglamentacin 685
o) Valoracin 685
996 NDICE GENERAL
1292. La impresin digital 685

a) Planteo 685
b) Distintas tesis 686
c) Nuestra opinin 686
d) Excepcin 687
1293. La firma a ruego 687
a) Concepto y mbito de aplicacin 687
b) Tesis negativa 687
c) Tesis que la acepta 687
d) Supuestos en que no es admitida 688
e) La cuestin en el derecho comercial 688
f) Conclusin 688
1294. Validez de los instrumentos sin firma 689
a) Planteo 689
b) Sobre la imputacin de autora 689
c) Sobre la demostracin de voluntad 690
d) Reconocimiento jurisprudencial 690
1295. El doble ejemplar. Concepto 691
a) Fundamento legal 691
b) Proyectos de reforma 691
c) Finalidad 691
d) Cantidad de ejemplares 692
e) Carcter del requisito 692
f) Forma 692
g) Firmas 693
h) Expresin de la cantidad de ejemplares 693
1296. Casos en que no es exigido el doble ejemplar 693
b) Cumplimiento previo 693
c) Cumplimiento posterior 693
d) Depsito de ejemplar nico 694
e) Contratos comerciales 694
1297. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar 694
b) Autonoma del acto respecto del documento 694
c) Supuestos de confirmacin 695
1298. Instrumentos particulares no firmados 695
a) Nocin 695
b) Su insercin en el Cdigo Civil 695
c) En otras leyes y en la realidad del trfico 695
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 "....'. 696
e) Reconocimiento doctrinario 696
NDICE GENERAL 997
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
1299. La fecha cierta 697

b) Concepto 697
1300. Utilidad y efectos 697
a) Planteo 697
b) Texto legal 698
c) Conclusin 698
1301. Modos de adquirir fecha cierta. E n u m e r a c i n legal 698
a) Entre las p a r t e s y sucesores universales 698
b) Frente a terceros 699
1303. Anlisis en general 699
1304. Anlisis en particular 699
a) Exhibicin enjuicio o en u n a reparticin pblica p a r a cualquier
fin, si all q u e d a s e archivado 699
b) Reconocimiento a n t e u n escribano y dos testigos que lo firmaren 700
c) Transcripcin en u n registro pblico 700
d) Fallecimiento de la parte q u e lo firm, o de la que lo escribi, o del
que firm como testigo 700
1305. Carcter de la e n u m e r a c i n 701
b) Tesis que la considera taxativa 701
c) Tesis q u e la c o n s i d e r a enunciativa, pero limita los medios de
prueba 701
d) Tesis que admite cualquier medio de p r u e b a 702
e) La cuestin en el derecho comercial 702
f) Proyectos de reforma 702
g) Conclusiones de las J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 703
1306. P a u t a s j u r i s p r u d e n c i a l e s 703
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. Fuerza probatoria 704

a) Concepto de firma en blanco 704
b) Documento suscripto por u n ciego 704
c) Hiptesis excluida 705
1308. Naturaleza jurdica del otorgamiento de firma en blanco 705
1309. Hasta c u n d o p u e d e llenarse el i n s t r u m e n t o 705
1310. Valor probatorio 705
1311. Impugnacin por h a b e r s e llenado con a b u s o de confianza. P r u e b a 706
a) Planteo
998 NDICE GENERAL
b) Texto legal 706

c) Objeto de la prueba 706
d) Medios de prueba 706
1312. Inoponibilidad de la impugnacin frente a terceros de buena fe.... 707
a) Distincin previa. La norma 707
b) La buena fe como requisito. Su prueba 707
c) La inoponibilidad como efecto 708
1313. Sustraccin del instrumento firmado en la voluntad del firmante. 708
a) La norma y los supuestos que contempla 708
b) Prueba y hechos a probar 709
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe 709
VI. CARTAS MISIVAS
1314. Concepto 709

1315. Inexigibilidad de la firma 710
1316. Eficacia probatoria. Su propiedad 710
a) Propiedad de la carta misiva 710
b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario 711
1317. Admisibilidad de la carta como medio de prueba 711
a) Obtencin de la carta 711
b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge 712
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente 712
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero 713
e) Cartas en poder de un tercero 713
f) Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Articulo 1036.... 713
g) Cartas remitidas por terceros 714
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
1318. Necesidad y formas de reconocimiento de la firma 714

a) Necesidad del reconocimiento de firma 714
1319. Formas del reconocimiento 714
a) Reconocimiento espontneo 714
b) Reconocimiento provocado judicialmente 715
c) Reconocimiento forzoso 715
1320. Quines pueden reconocer firma 715
a) Su autor 715
b) Los sucesores del firmante 716
1321. Efectos entre las partes 717
b) Prueba en contra del contenido 717
c) Fecha 717
NDICE GENERAL 999
d) T e s t a m e n t o olgrafo 718
e) Eficacia del reconocimiento 718
1322. Efectos frente a terceros 718
1323. Desconocimiento de la firma 718
1324. Medios de p r u e b a 719
CAPTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO
I. INTRODUCCIN
1325. Planteo del tema 721

1326. Distincin entre vicios de la voluntad y vicios del acto jurdico 721
a) Terminologa 721
b) E n u m e r a c i n 722
c) Vicios de los negocios jurdicos 722
d) Consecuencias de los vicios 722
e) Actos reales o materiales 722
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
1327. La ignorancia y el error 723

a) Conceptos 723
b) Irrelevancia del distingo 723
c) mbito 723
1328. Doctrina que niega la calidad de vicio del error 723
a) Exposicin 723
b) Critica 724
III. ERROR DE DERECHO
1329. Error de hecho y de derecho 724

a) Nocin 724
1330. Principio de inexcusabilidad del error de derecho 725
1331. La cuestin en n u e s t r o Cdigo 725
1332. Extensin del trmino "ley" 725
b) Derecho extranjero 725
c) Derecho provincial 726
d) Error sobre la interpretacin de la n o r m a 726
e) La c o s t u m b r e 726
1333. Principio general en m a t e r i a de error de derecho 726
a) Exposicin 726
1000 NDICE GENERAL
1334. Extensin del principio 727
a) Tesis tradicional 727
b) Tesis q u e extiende el mbito de invocacin del error de derecho 727
c) La j u r i s p r u d e n c i a 727
d) N u e s t r a posicin 727
e) Proyectos de reforma 728
f) S u p u e s t o s especiales 728
1335. S u p u e s t o s en los que se admite la invocacin del error de derecho 728
a) Pago indebido 728
b) Posesin de la herencia 729
c) Transaccin 729
d) Otros s u p u e s t o s 730
1336. El error de derecho en los actos ilcitos 730
a) Planteo 730
b) Diferentes p o s t u r a s 730
c) Doctrina penal 730
d) El error de derecho y los ilcitos civiles 731
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS DOCTRINAS
1337. Doctrina francesa 732

1338. Doctrina a l e m a n a 733
1339. El tema en la doctrina nacional 733
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE
1340. Error excusable e inexcusable 734

a) mbito de aplicacin del requisito de excusabilidad 734
b) P a u t a s p a r a establecer si el error es excusable 734
c) La excusabilidad en los actos a ttulo gratuito 735
d) La excusabilidad en el error en la declaracin 735
e) La excusabilidad en los actos ilcitos 735
) Carga de la p r u e b a de excusabilidad 736
g) El error c o m n generalizado 736
1341. Error esencial y accidental 736
a) Concepto 736
1342. Casos de error accidental 737
1343. J u r i s p r u d e n c i a 737
1344. Pretendidas excepciones a la regla del artculo 928 738
a) Calidad garantizada 738
b) Dolo de la c o n t r a p a r t e 738
c) C i r c u n s t a n c i a s que forman u n a condicin 739
NDICE GENERAL 1001
1345. Error sobre la n a t u r a l e z a del acto 739

1346. Error sobre el objeto 739
a) Error sobre la individualidad y sobre la especie 740
b) Error sobre la cantidad, extensin o s u m a 740
c) Error sobre el hecho prometido 740
1347. Error sobre la s u s t a n c i a 741
a) Concepto 741
b) El t e m a en el derecho francs y en el derecho a l e m n 741
c) El t e m a en n u e s t r o pas 741
d) La j u r i s p r u d e n c i a 742
e) Cmo se determina que u n a cualidad se considera esencial. Car-
ga de la p r u e b a 742
f Calidad sustancial y vicio redhibitorio 743
1348. Error sobre la c a u s a 744
a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa.... 744
b) Concepto de c a u s a 745
c) Efectos. Carga de la p r u e b a 745
1349. Error sobre las p e r s o n a s 745
a) Texto legal 745
b) Alcance del precepto 745
1350. Diferencia de identidad fsica entre el sujeto credo y el real 745
a) Criterio que considera a p t a p a r a a n u l a r el acto cualquier diferen-
cia en las p e r s o n a s 745
b) Criterio que considera apto para a n u l a r el acto al error determi-
nante 746
c) Tercer criterio 746
d) Carga de la p r u e b a 747
1351. Error sobre las cualidades del sujeto 747
a) Nocin 747
b) Aplicacin en otros c a m p o s 747
1352. Error sobre el n o m b r e del sujeto 748
1353. Error en la declaracin o de p l u m a 748
a) Nocin 748
b) De quin proviene 748
c) Contenido 749
d) Recaudos que h a de reunir 749
1354. Efectos del error sobre los actos voluntarios 749
a) En los actos jurdicos 749
b) Prescripcin de la accin 750
c) E n los actos ilcitos 750
1002 NDICE GENERAL
VI. DOLO
1355. Distintas acepciones de la p a l a b r a dolo 750

1356. Definicin legal del dolo vicio 751
a) Transcripcin del artculo 931 751
b) F u e n t e 751
1357. E x a m e n de las acciones dolosas 751
1358. Omisin dolosa 752
1359. Finalidad del dolo 752
1360. F u n d a m e n t o de la anulacin del negocio jurdico por dolo 752
1361. Clasificaciones del dolo 752
a) Dolo malo y dolo b u e n o 752
b) Dolo directo e indirecto 752
c) Dolo positivo y negativo 753
d) Dolo principal y dolo incidental 753
1362. Dolo principal. Condiciones que debe reunir 753
a) E n u m e r a c i n 753
b) Dolo grave 753
c) Dolo d e t e r m i n a n t e 754
d) Relacin entre los dos r e c a u d o s anteriores 754
e) Q u e c a u s e u n d a o i m p o r t a n t e 754
f) Q u e no sea recproco 754
g) Aplicacin a las omisiones dolosas 754
1363. Apreciacin del dolo 754
1364. Dolo proveniente de u n tercero 755
1365. Efectos del dolo principal 755
1366. Dolo incidental 756
a) Concepto. Remisin 756
b) R e c a u d o s que debe reunir el dolo incidental 756
c) Efectos del dolo incidental 756
1367. P r u e b a del dolo 757
VII. VIOLENCIA
1368. Terminologa 757

1369. F o r m a s de coercin c o m p r e n d i d a s 758
1370. Requisitos q u e debe reunir la intimidacin 758
a) Injustas a m e n a z a s 758
b) Mal i n m i n e n t e y grave 759
c) E n la persona, libertad, h o n r a o bienes 759
d) P e r s o n a s sobre las cuales p u e d e recaer la a m e n a z a 760
e) Quid del "terror ambiental" 760
NDICE GENERAL 1003
f) Ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento 761
1371. Efectos del vicio de violencia 761
1372. Violencia ejercida por un tercero 761
1373. Temor reverencial 761
1374. Necesidad 762
a) Concepto 762
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad 763
c) La necesidad como p r e s u p u e s t o subjetivo de la lesin 763
d) La necesidad como s u p u e s t o vicio de los actos jurdicos 763
VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD

POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

1376. mbito de aplicacin 764
1377. Comienzo de la prescripcin 764
1378. Carga de la p r u e b a 764
1379. Invocacin de los vicios como excepcin 765
1380. Actos comerciales 765
CAPTULO XXXI
LESIN
/. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

1382. Concepto preliminar 767
1383. Antecedentes histricos 767
b) Edad Media 768
c) Derecho cannico 768
d) La codificacin del siglo XIX 768
e) Los cdigos c o n t e m p o r n e o s 769
1384. Distintas especies 769
a) Lesin objetiva 769
b) Lesin objetiva-subjetiva 770
1385. Naturaleza jurdica. Diversas opiniones 770
a) Vicio de la voluntad 770
b) E q u i d a d 770
c) Vicio de la c a u s a 771
d) Proteccin a u n a incapacidad accidental 771
e) Acto ilcito y defecto de b u e n a fe : 771
1004 NDICE GENERAL
f) Acto abusivo 771

g) Nuestro criterio 772
1386. Diferencia con otras figuras 772
a) Vicios de la voluntad 772
b) Teora de la imprevisin 773
c) Enriquecimiento sin c a u s a 773
d) E s t a d o de necesidad 774
II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. El Cdigo Civil 774

1388. La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a d u r a n t e la vigencia del texto origi-
nario del Cdigo Civil 775
1389. Proyectos de reforma. J o r n a d a s y congresos 776
1390. La reforma de 1968: artculo 9 5 4 776
III. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN

1392. Fuente 777
1393. Mtodo legislativo 777
1394. mbito de aplicacin temporal 778
1395. Actos a los que se aplica 778
b) Actos unilaterales 778
c) Negocios aleatorios 778
d) V e n t a s en pblica s u b a s t a 779
IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO
1396. El elemento objetivo 780

a) Concepto 780
b) Momentos en que debe existir y subsistir 781
1397. El elemento subjetivo de la vctima 782
a) Necesidad 782
b) Ligereza 782
c) Inexperiencia 783
1398. Elemento subjetivo del lesionante 784
1399. Quid del negocio u s u r a r i o y los elementos de la lesin 784
V. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. PRUEBA DE LA LESIN
1400. P r u e b a del elemento objetivo 785

NDICE GENERAL 1005
1401. La p r e s u n c i n de aprovechamiento y la p r u e b a del elemento subje-
tivo de la vctima. Distintos criterios 785
a) Opiniones contrarias a la presuncin 786
b) Criterio q u e distingue entre "notable desproporcin" y "ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada" 786
c) Opinin favorable a la presuncin 786
d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo 786
VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402. Acciones q u e se conceden a la vctima 787

1403. Opcin del d e m a n d a d o por lesin 788
1404. Titulares de las acciones 788
1405. Renunciabilidad de la accin 789
1406. Confirmacin del acto lesivo 789
1407. Repeticin de los intereses 789
1408. Prescripcin de la accin 790
VII. LESIN Y DERECHO MERCANTIL
1409. Regia general 790

1410. Factores subjetivos invocables por el comerciante 790
CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN
I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN
1411. Ubicacin de la simulacin entre los vicios de los negocios jurdicos 793
1412. Concepto de simulacin 793
a) Nocin vulgar 793
b) Definicin legal 794
c) Elementos del negocio simulado 794
d) Opinin de Mosset Iturraspe 794
e) Definicin 795
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. Simulacin a b s o l u t a y relativa 795

a) Texto legal 795
b) Nociones 795
c) Otras distinciones 796
1006 NDICE GENERAL
1414. Simulacin por interposicin de p e r s o n a s 796

1415. Simulacin lcita e ilcita 796
a) Texto legal 796
b) Concepto 797
c) Importancia 797
1416. Completa y parcial 797
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. Error y dolo 797

1418. Violencia 798
1419. Fraude 798
1420. Negocios indirectos y fiduciarios 798
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMUIJKDO: NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. Planteo de la cuestin 798

1422. Tesis del acto anulable 799
a) Exposicin 799
b) F u n d a m e n t o legal 799
c) Efecto 799
d) S u p u e s t o s en que el acto es nulo 800
e) Carcter de la nulidad 800
1423. Tesis del acto inexistente 801
a) Exposicin 801
b) Efectos 801
1424. Tesis mixta 801
1425. Crtica a las teoras de la inexistencia 801
V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO

1427. Requisitos de admisin de la accin 802
a) Planteo 802
b) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Chai 802
c) Reforma introducida por la ley 17.711 803
1428. Legitimacin p a r a el ejercicio de la accin 803
1429. Procedimiento 803
1430. P r u e b a de la accin de simulacin entre p a r t e s 804
a) Planteo 804
b) Concepto d e c o n t r a d o c u m e n t o 804
c) Requisitos que debe reunir 804
d) Exigencia del c o n t r a d o c u m e n t o 804
NDICE GENERAL 1007
e) Reforma de la ley 17.711 805

1431. P r u e b a en la accin d e d u c i d a por sucesores universales 806
1432. Carga de la p r u e b a 806
1433. Valoracin de la p r u e b a 806
1434. P r u e b a de la c a u s a simulandi 807
1435. Prescripcin de la accin de simulacin entre p a r t e s . Remisin.... 807
VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS
1436. Legitimacin activa 807

1437. Legitimacin pasiva 808
1438. Ejercicio conjunto de las acciones (revocatoria y simulacin) 808
1439. P r u e b a en la accin de simulacin ejercida por terceros 808
1440. Presunciones de hecho 809
a) Presunciones relativas a las p e r s o n a s 809
b) Presunciones relativas al objeto del negocio 809
c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio 810
d) Presunciones relativas a la actitud de las p a r t e s 810
e) Otras presunciones 810
1441. Valoracin de la p r u e b a 811
1442. La accin de simulacin en la quiebra 811
VIL EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN
1443. Regla general: nulidad del acto 812

1444. Efectos frente a terceros 812
1445. Influencia del artculo 1051 813
1446. Conflicto entre acreedores quirografarios del enajenante y los
acreedores quirografarios del adquirente en el negocio s i m u l a d o . . 813
VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
1447. Prescripcin de la accin de simulacin ejercida entre las partes del

negocio simulado 813
a) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil 813
b) La ley 17.711 814
1448. Prescripcin de la accin de simulacin ejercida por terceros 814
a) La omisin de la ley 17.711 814
b) J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 815
c) J u r i s p r u d e n c i a plenaria de la Capital Federal 815
d) Momento en q u e comienza el c u r s o de la prescripcin 815
e) Simulacin o p u e s t a por va de excepcin 815
f) Simulacin que c a u s a u n a nulidad a b s o l u t a 815
1008 NDICE GENERAL
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
/. INTRODUCCIN
1449. Acepciones de la p a l a b r a fraude 817
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
1450. Justificacin del mtodo 817

1451. Nocin 818
1452. Nocin u n i t a r i a del fraude 818
1453. Distincin con los actos contra la ley 819
1454. Elementos del negocio en fraude a la ley 820
a) Negocio jurdico formalmente lcito 820
b) Existencia de u n a ley imperativa que veda un r e s u l t a d o anlogo 820
c) Intencin de defraudar la ley imperativa 820
1455. Esencia del defecto del negocio 821
1456. Distincin del negocio en fraude con la "habilidad lcita" 822
1457. Distincin con otras figuras 822
a) Con el dolo 823
b) Con el negocio simulado 823
c) Con el negocio fiduciario 823
1458. Sancin 823
1459. Derecho c o m p a r a d o 823
1460. Derecho argentino 824
a) F r a u d e p a r a violar la capacidad para ser beneficiario de u n tes-
tamento 824
b) F r a u d e a la sociedad conyugal 824
c) F r a u d e internacional 825
d) Matrimonios en fraude a la ley 825
e) F r a u d e a la legtima hereditaria 825
f) En otros m b i t o s 826
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
1461. Mtodo de la exposicin 827

1462. El acto en fraude a los acreedores. Concepto preliminar 828
1463. Reaccin frente al acto en fraude a los acreedores. F u n d a m e n t o .. 828
1464. Actos a travs de los cuales se defrauda a los acreedores 829
NDICE GENERAL 1009
a) Deben ser negocios jurdicos 829
b) Deben ser negocios vlidos 829
c) Deben ser negocios positivos o de actuacin 829
d) Deben ser negocios de enajenacin 829
e) Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales 830
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no 831
g) Deben c a u s a r u n perjuicio 831
1465. Impugnacin y sancin 832
IV LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
1466. Antecedentes 832

1467. Requisitos de procedencia 833
a) Textos legales 833
b) Exposicin sistemtica 833
1468. Crdito de fecha anterior al acto i m p u g n a d o 834
b) Excepcin 834
c) Legitimados activos 834
1469. Perjuicio p a r a el acreedor 834
b) Q u se entiende por insolvencia 835
c) Acreditacin del perjuicio 835
d) Quid de los actos onerosos 836
1470. Perjuicio proveniente de la infraccin a la igualdad de los acreedores 837
a) Principio de igualdad. Extensin al derecho c o m n 837
b) Pagos 838
c) Constitucin de g a r a n t a s 839
1471. F r a u d e del d e u d o r y del acreedor 839
a) Textos legales comprometidos 839
b) F r a u d e del d e u d o r 840
c) F r a u d e del acreedor 840
d) Sntesis 841
1472. Legitimados activos 841
a) Texto legal 841
b) Quid de los acreedores privilegiados 841
c) Acreedores condicionales y a plazo 842
1473. Legitimados pasivos 842
b) S u b a d q u i r e n t e s 842
1474. Paralizacin de la accin por el d e m a n d a d o 842
1475. Efectos de la accin 843
1010 NDICE GENERAL
1476. Responsabilidad del tercero 843

b) Imposibilidad 844
1477. Comparacin con la accin de simulacin 844
1478. Accin revocatoria y concurso preventivo 845
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES EN LA QUIEBRA

1 4 8 1 . Perodo de sospecha 847
1482. Ineficacia concursal 847
a) E n u m e r a c i n de s u p u e s t o s contemplados en la LC 847
b) Concepto de ineficacia 848
1483. Actos susceptibles de ser declarados ineficaces 848
a) Acto vlido 848
b) Q u e c a u s e perjuicio a los acreedores 848
d) Otorgamiento anterior a la quiebra 849
e) En los casos del artculo 119, LC. que el tercero h a y a conocido la
cesacin de pagos de s u cocontratante 849
1484. Efectos de la declaracin de ineficacia concursal 850
1485. Situacin de los s u b a d q u i r e n t e s 850
1486. Caducidad de la accin 851
1487. Accin pauliana en la q u i e b r a 851
CAPTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
. DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL

1489. Eficacia de los negocios jurdicos. Concepto 854
1490. Aspecto esttico de la eficacia 854
1491. Aspecto dinmico de la eficacia 854
1492. Validez y eficacia 854
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
1493. Concepto 855

a) Nocin vulgar 855
b) Nocin jurdica 855
c) Tipos
NDICE GENERAL 1011
1494. Ineficacia e s t r u c t u r a l y funcional 856

a) Ineficacia e s t r u c t u r a l 856
b) Ineficacia funcional 856
1495. Ineficacia en sentido amplio y en sentido estricto 857
a) En sentido amplio 857
b) E n sentido estricto 857
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA

DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. Enunciacin 857

a) Carcter de la enunciacin 857
b) Metodologa de la exposicin 858
IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN
1497. Resolucin 858

a) Concepto 858
b) Clases de resolucin 859
c) Efectos 859
1498. Revocacin 859
a) Concepto 859
c) Caracteres 860
d) Efectos 860
1499. Rescisin 860
a) Concepto 860
b) Terminologa legal 860
c) Clases de rescisin 861
d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo 861
e) Caracteres 862
fj Efectos 862
1500. Comparacin entre los tres s u p u e s t o s de ineficacia analizados .... 862
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. Concepto 863

1502. S u p u e s t o s comprendidos 863
a) Actos modales 864
b) El t e s t a m e n t o 864
c) Donacin y sucesin en favor de asociaciones n o autorizadas... 864
d) Compraventa con precio a fijar por tercero 864
e) Venta de u n a cosa futura 864
1012 NDICE GENERAL

1504. Diferencia entre la ineficacia pendiente y otros s u p u e s t o s de inefi-
cacia 865
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. Concepto 865
W. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO
1506. Origen de la teora. Breve referencia 866

1507. Concepto 866
1508. Fundamento 866
1509. S u s t e n t o legal 867
1510. Carcter expreso de la inoponibilidad 867
1511. Principales s u p u e s t o s de inoponibilidad contenidos en el Cdigo
Civil 868
a) Negocios fraudulentos 868
b) Constitucin o transmisin de derecho^ reales sobre i n m u e b l e s 868
c) I n s t r u m e n t o s privados 868
d) Confirmacin 868
e) Hipoteca 868
f) Cesin de crdito 869
g) Venta de cosa ajena 869
1512. Diversos tipos de inoponibilidad 869
a) Inoponibilidad positiva o negativa 869
b) Inoponibilidad impuesta a modo de sancin o por defecto de formas 869
1513. Comparacin de la inoponibilidad con la nulidad 869
a) Tipo de ineficacia 869
b) Relacin con la validez 870
c) C a u s a de la ineficacia 870
d) Momento en el que se constituye el defecto 870
e) F u e n t e 870
f) Modo de ser invocadas 870
g) Prescripcin 870
h) Renunciabilidad 871
i) Legitimados activos 871
j) S a n e a m i e n t o 871
k) Efectos 871
1514. La inoponibilidad en los proyectos nacionales 871
NDICE GENERAL 1013
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO
1515. Origen y evolucin de la teora. Breve referencia 871

1516. Concepto 872
1517. La teora de la inexistencia en el derecho nacional 872
a) Tesis que la acepta 872
b) Tesis que la niega 874
c) J u r i s p r u d e n c i a 874
IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

1519. Origen de la teora. Breve referencia 875
1520. Concepto 876
a) La nulidad es u n a sancin (o d a paso a u n a sancin) 876
b) De carcter legal 877
c) E s calificacin del negocio jurdico 877
d) Aniquilacin de los efectos propios del acto 877
e) Por defectos originarios, orgnicos y esenciales 878
f) A travs de u n proceso de impugnacin y declaracin 878
1522. F u n d a m e n t o 878
1523. La nulidad invocada por va de accin o de excepcin 879
a) La nulidad invocada por va de accin 879
b) La nulidad invocada por va de excepcin 880
c) Sujeto facultado p a r a invocar la nulidad. Remisin 880
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES

EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
1524. Enunciacin de las diversas clasificaciones. Criterios de distincin 881

1525. Otros criterios 881
1526. Fuentes 881
1527. Sistema del Cdigo Civil argentino: independencia de las clasifica-
ciones 882
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES IMPLCITAS O VIRTUALES

1529. Tesis que admite las n u l i d a d e s implcitas 883
a) Exposicin 883
c) Alcance 883
1014 NDICE GENERAL
d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 883

1530. J u r i s p r u d e n c i a 884
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. Criterio de distincin: modo de p r e s e n t a r s e el defecto 884

1532. Actos n u l o s 884
a) El defecto es manifiesto 885
b) El defecto es rgido 885
1533. Actos a n u l a b l e s 886
a) El defecto no es manifiesto 886
b) El defecto es flexible 886
1534. Efectos de esta clasificacin 887
a) Textos legales implicados 887
b) Distincin a p a r e n t e 887
c) La cuestin de los derechos adquiridos por terceros 887
d) Alcance de la distincin 888
e) Vinculacin con las n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas 888
1535. Nulidades manifiestas y no manifiestas 888
a) Criterio que las distingue de los actos nulos y a n u l a b l e s 888
b) Criterio que la identifica con los actos n u l o s y a n u l a b l e s 889
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. Criterio de distincin: sentido y gravedad del defecto 889

1537. Nulidad a b s o l u t a 889
a) Nocin 889
b) El defecto es s u s t a n c i a l 889
c) Normas que tutelan intereses privados 890
d) El defecto es p e r m a n e n t e 890
1538. Nulidad relativa 891
a) Nocin 891
b) El defecto no es s u s t a n c i a l 891
c) El defecto p u e d e n o ser perdurable 891
1539. Caracteres y significacin de esta clasificacin. Cuadro esquemtico 891
a) De la nulidad a b s o l u t a 891
b) De la nulidad relativa 892
1540. Declaracin de oficio 892
b) Alcance 892
c) S u p u e s t o s de la nulidad relativa 892
1541. Sujetos facultados p a r a invocar la nulidad 893
a) Regla 893
NDICE GENERAL 1015
b) Alcance 893
c) Sujeto carente de legitimacin 893
d) Excepcin de nulidad 893
e) Proyecto de reforma 893
f) Nulidad relativa 893
g) Incapaces de hecho 894
h) Incapaces de derecho 894
i) Inhabilitados 894
j) Vicios de la voluntad 894
k) Lesin 895
1) Simulacin 895
m) R e p r e s e n t a n t e s 895
n) Sucesores 895
1542. Invocacin por el Ministerio Pblico 895
1543. Confirmacin del acto 896
1544. R e n u n c i a de la accin 896
a) Planteo 896
b) Tesis minoritaria 896
c) Refutacin 897
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. Criterio de distincin: extensin de la sancin 897

1547. Alcance de la nulidad parcial 897
1548. La nulidad parcial en los contratos 898
a) Negocio unitario 898
b) Negocio divisible 898
c) Eficacia funcional. P r u e b a 898
d) S u p u e s t o s legales 899
e) Quid de las transacciones 899
f) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 899
1549. La nulidad parcial en los t e s t a m e n t o s 899
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD

1551. Actos nulos. E n u m e r a c i n 900
1552. Actos nulos por fallas relativas al sujeto: artculos 1041 a 1 0 4 4 . . . 900
a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041). 901
b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042) .. 901
c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin (art. 1042, segundo p-
rrafo) 902
1016 NDICE GENERAL
d) Actos ejecutados por incapaces de derecho a s u respecto (art. 1043) 903

1553. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto: artculo 1044,
segunda clusula 903
a) Texto legal 903
b) Hiptesis comprendidas 903
c) Carcter de la nulidad 904
1554. Actos n u l o s por ilicitud de la c a u s a 904
1555. Actos n u l o s por fallas relativas a la forma: articulo 1044, tercera
clusula 904
b) Nulidad refleja (art. 1044 infine) 904
1556. Actos n u l o s por fallas relativas al contenido o modo de querer el
acto: artculo 1044, primera c l u s u l a 905
a) Simulacin p r e s u m i d a por la ley 905
b) F r a u d e p r e s u m i d o por la ley 906
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN
1557. Aclaracin previa 906

1558. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas al sujeto: artculo 1045, primera
y segunda clusulas 906
a) Actos ejecutados sin discernimiento 906
b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta 907
1559. Actos a n u l a b l e s por fallas ocultas relativas al objeto: articulo 1045,
tercera clusula 907
1560. Actos a n u l a b l e s por ilicitud oculta de la c a u s a 908
1561. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas a la forma: artculo 1045, q u i n t a
clusula 908
1562. Actos anulables por fallas relativas al contenido o modo de querer el
acto: artculo 1045, cuarta clusula - Artculo 954. Nulidad relativa. 908
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
1563. Planteo 909

a) Texto legal 910
b) Alcance 910
c) Efecto primordial 910
d) Excepciones 910
1565. Distintas interpretaciones sobre el alcance del principio general .. 910
a) Tesis que niega la existencia de u n principio general contenido en
el artculo 1050 del Cdigo Civil 911
NDICE GENERAL 1017
b) Tesis que aplica los artculos 1050 y s u b s i g u i e n t e s slo respecto

de los actos a n u l a b l e s 911
c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las n u l i d a d e s 911
d) J u r i s p r u d e n c i a 912
e) N u e s t r a posicin 913
1566. Efectos propios de la sentencia de nulidad 913
a) Tesis que niega efectos propios a l a sentencia 914
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad 914
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. Planteo 914

1568. Negocio jurdico no ejecutado 915
1569. Negocio jurdico ejecutado 915
a) Texto legal 915
b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir 915
c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento 915
1570. Obligacin de restituir frutos 916
a) Texto legal 916
b) Integracin 916
c) Negocios a los que se aplica 916
d) Momento . 916
e) E t a p a anterior a la notificacin d e l a d e m a n d a 916
f) B u e n a fe 917
1571. Rgimen de los frutos c u a n d o u n a sola de las cosas es fructfera . 917
a) Texto legal 917
b) Cuestin acerca de la b u e n a fe 917
c) Proyectos de reforma 918
1572. Otras situaciones 918
a) Contratos unilaterales 918
b) Restitucin de productos 918
c) La obligacin de restituir gastos y mejoras 918
1573. Excepciones a la obligacin de restituir 919
a) Cosas c o n s u m i d a s de b u e n a fe (art. 1055} 919
b) C o n t r a t a n t e incapaz de hecho (art. 1165) 920
c) Pago de d e u d a cuyo ttulo es nulo o a n u l a b l e 920
1574. La obligacin de indemnizar 920
a) Texto legal 920
b) Principio que sienta 921
c) P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad 921
d) Autonoma del resarcimiento 921
e) Accin de reparacin sustitutiva 921
1018 NDICE GENERAL
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

EN RELACIN CON LOS TERCEROS
1575. Planteo 922

a) Textos legales 922
b) Exposicin del principio general 922
c) Aplicaciones 922
d) Excepciones 923
1577. El artculo 1051 a n t e s de la reforma de 1968 923
a) Texto legal 923
b) O t r a s n o r m a s implicadas 923
c) Tesis estricta 924
d) Tesis que distingua segn el acto fuera nulo o a n u l a b l e 924
e) Tesis amplia 924
1578. El nuevo artculo 1051 924
a) Texto legal 924
b) Orientacin de la reforma 925
1579. Requisitos p a r a que opere la proteccin del artculo 1051 infine.. 925
a) Debe ser invocada por u n s u b a d q u i r e n t e 925
b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles 925
c) Ha de t r a t a r s e de derechos reales o personales 925
d) Ttulo oneroso 926
e) B u e n a fe 926
f) Qu es el estudio de ttulos 927
g) Exigibilidad del estudio de ttulos 927
h) P r u e b a de la b u e n a fe 928
i) B u e n a fe del enajenante 928
j) No concurrencia de alguno de los recaudos 928
1580. Nulidades c o m p r e n d i d a s en la ltima parte del artculo 1051 929
a) Actos n u l o s y a n u l a b l e s 929
b) Nulidad a b s o l u t a y relativa 929
1581. Quid de las t r a n s m i s i o n e s a non domino 929
a) Descripcin de la hiptesis 929
b) Tesis afirmativa 930
c) Tesis negativa 930
d) C e r t m e n e s cientficos 931
1582. Quid de las ineficacias funcionales 931
XX. CONFIRMACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
1583. Convalidacin y confirmacin 931

a) Ratificacin
NDICE GENERAL 1019
b) Conversin 932
c) Prescripcin liberatoria 932
1584. Confirmacin: concepto 932
a) Texto legal 932
b) Anlisis 932
1585. Negocios susceptibles de confirmacin 933
a) Negocios aquejados de nulidad relativa 933
b) Actos n u l o s o a n u l a b l e s 933
1586. Naturaleza de la confirmacin 933
1587. Recaudos de la confirmacin 933
a) Texto legal 933
b) Desaparicin de la c a u s a de nulidad 933
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio 934
d) Debe ser a c t u a d o por sujeto legitimado 934
1588. Especies de confirmacin 934
a) Confirmacin expresa 934
b) F o r m a de la confirmacin expresa 934
c) Incumplimiento de los recaudos 934
d) Confirmacin tcita 935
e) F u n d a m e n t o 935
f) Recaudos de la confirmacin tcita 935
1589. P r u e b a de la confirmacin 935
1590. Efectos de la confirmacin 935
a) Texto legal 935
b) Quide la retroactividad 935
c) Efectos frente a terceros 936
XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD

1592. Prescripcin de la accin de nulidad relativa 936
b) Actos anulables por vicios 937
c) Actos nulos por incapacidad del sujeto 937
d) Accin de nulidad por lesin 938
1593. Prescripcin de la excepcin de nulidad relativa 938
1594. Imprescriptibilidad de la accin de nulidad a b s o l u t a 938
Se termin de imprimir el da 16 de agosto de 2004,
en ENCUADERNACIN LATINO AMRICA S.R.L.,
Zcballos 885, provincia de Buenos Aires, Argentina

Tirada: 1100 ejemplares

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INSTITUCIONES

CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)

Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-

JULIO CSAR RIVERA

v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.

1. Derecho Civil I. Ttulo

Todos los derechos reservados

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i

Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categora q u e d a n

717. ORIGEN Y EVOLUCIN

En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de dere-

nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los de-

e) La cuestin en el Cdigo Civil

718. IMPORTANCIA ACTUAL

de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o

Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-

719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO

Ley espaola del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho

720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS

- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los

cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ra-

b) Existencia de un derecho internacional tuitivo

La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particu-

c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional

d) Exigencia de adecuacin del derecho interno

e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos

J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional

g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional

h) Constitucionalizacin del derecho supranacional

Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo

722. NATURALEZA JURDICA

de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, pri-

a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

c) Jornadas de Derecho Civil

nalsimos, existi u n a n i m i d a d e n considerar q u e stos son verdaderos

As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los

725. FUNDAMENTO NICO 3

726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA

al valor y efectos jurdicos del consentimiento prestado por el sujeto,

727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y

b) Bienes jurdicos protegidos

rango constitucional, en t a n t o el artculo 4 3 de la Constitucin reformada

728. MTODO A SEGUIR

II. EL DERECHO A LA VIDA 5

729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

C u a d r a sealar que algunas modernas constituciones provinciales

730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s n i c a s actividades fueran las propias del

b) Distintos criterios respecto del aborto

c) Legislacin penal argentina

dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la con-

j) Pacto de San Jos de Costa Rica

derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t protegido por la

731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO.

gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina;

Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-

c) Los argumentos de la minora

d) Los otros votos

cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en

732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15