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Agustn Gordillo TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 2

LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO


3 edicin

www.gordillo.com

FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TOMO 2

LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

AGUSTN GORDILLO

Tratado de Derecho Administrativo


TOMO 2

La defensa del usuario y del administrado


Tercera edicin

FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Buenos Aires 1998

1 edicin, 1975 Reimpresiones varias 2 edicin, 1998 3 edicin, 1998

I.S.B.N.: 950-9502-15-4
Copyright by Agustn Gordillo y Fundacin de Derecho Administrativo Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina Hecho el depsito que marca la ley 11.723 Impreso en la Argentina Los derechos patrimoniales del autor por la presente edicin pertenecen exclusivamente a la Fundacin de Derecho Administrativo (Inspeccin General de Justicia N C-7924). Este libro puede consultarse gratuitamente en w w w.gordillo.com pudindose utilizar su material con cita del autor y editor, ttulo de la obra, sitio en la www, captulo y pargrafo o nota utilizado. El autor agradecer cualquier sugerencia o crtica, sea por carta en la direccin arriba indicada, por fax al (541) 322-2169, o a los e-mails: agustin@gordillo.com, gordillo@satlink.com, gordillo@impsat1.com.ar

PROLOGO A LA TERCERA EDICION


Hemos agregado a esta tercera edicin dos nuevos captulos, el VII sobre Regulacin y el XVII sobre El arbitraje nacional e internacional. Los dems captulos han sido revisados y corregidos. Expresamos nuestro especial agradecimiento a quienes generosamente colaboraron con ideas, crticas y sugerencias en la revisin de la tercera edicin de este tomo 2: MARA V IRGINIA CAFFERATA KARINA NIDIA CICERO CAROLINA G RACIARENA MIRIAM I NSAUSTI MARA LAURA L EDE FERNANDO M. LODEIRO M ARTNEZ MARA FERNANDA PREZ SOLLA J ULIN PRATO SUSANA ELEVA VEGA MARA ALEJANDRA VILLASUR G ARCA ALBERTO Z UPPI

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A todos ellos y a muchos ms, mi especial agradecimiento.

A.G. P.S.: Los dems crticos (calificacin que quienes lean el captulo I del tomo 1 sabrn es un homenaje intelectual, adems de testimonio de gratitud y afecto) podrn legtimamente preguntarse, con tantos generosos colaboradores, cmo puede ser que siempre haya errores de tipeo? La respuesta es que la versin final la hago con Page Maker en la pantalla, y no puedo siempre volver con nuevas versiones a que me las re-re-relean, en el fondo o en el tipeo. En algn momento hay que ponerle fin, editar y esperar la prxima edicin para pulir: que no ser solamente el tipeo, sino la actualizacin y las ideas. Va con ello repetido lo obvio, que los errores todos los errores son mos y de nadie ms. Si Ud. quiere contribuir con sus crticas a este proceso de mejoramiento colectivo, por favor hgalo y ser especialmente bienvenido, por m y los dems lectores. Gracias desde ya: agustin@gordillo.com

P.S. bis: Si enva e-mail, para asegurar la recepcin, puede mandarlo a agustin@gordillo.com, cc.: gordillo@satlink.com y gordillo@impsat1.com.ar; si prefiere el fax, envelo al (541) 3222169; si la carta, escriba a Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina. No vacile en mandar su crtica, me ayudar, nos ayudaremos. Muchas gracias.

PROLOGO

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Fallos para recordar:

ADECUA c/ ENARGAS, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, causa 16.242/96, ao 1998. Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836. AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322. Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696. Assorati, Sala IV, causa 9.702/97, 18-VII-97. Banco Regional del Norte Argentino, Sala V, LL, 1997-D, 667. Barsanti, Sala I, LL, 1998-A, 293. Birt, CSJN, noveno voto, LL, 1995-D, 292. Blas, Sala I, LL,1998-A, 288. Bramajo, CSJN, DJ, 1996-196, considerando octavo. Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277. Caplan, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 277. CGT, 1 instancia (anulado) del Dr. GARCA MARTNEZ (admisin in limite litis del amparo); Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala de Feria, LL, 1997-B, 332. Consumidores Libres, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, fallo del 17-VII-97. Consumidores Libres, Sala V, LL, 1997-F, 265. Consumidores Libres, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. Dalbon, Primera Instancia en lo Civil n 54, LL,1997-F, 291, confirmado por la CNCiv., Sala B.
1 S, tambin hay fallos para olvidar. Pero no se preste excesiva atencin a la seudo doctrina de los fallos, vase lo que ellos realmente deciden: supra, tomo 1, cap. VII, n 20.

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Dotti, CSJN, 7-V-98, cons. 8 y 9. Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; LL, 1992-C, 543; ED, 148: 338. Enrique De Tita, CCivil, Com. y Laboral, Rafaela, LL Litoral Juris, octubre de 1997, ps. 1014 y ss. Giroldi, CSJN, 7-IV-95, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, 1996, ps. 151 y ss., LL, 1995-D, 462. Impsat S.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1998-A, 261. Kreutzer, CNCiv., Sala M, LL, 1997-F, 244. Labaton, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 25-XI96, primera instancia Dr. SILVA GARRETN, 6-XI-96, causa 21.000/ 96. Monges, CSJN, LL, 1997-C, 150. Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otros, CCIV. y COM., Azul, Sala II, 22-X-96, en LL Buenos Aires, ao 4, nmero 3, abril de 1997, ps. 272 y ss. P., A.F., Juzgado Criminal y Correccional n 3, Mar del Plata, 18-IX-97, LL, 1197-F, 602. Petric, CSJN, LL, 16-IV-98. Rodrguez, Sala V, CNFed. Contenciosoadministrativo, LL, 1996-E, 80. Rodrguez Fuchs, Sala II, LL, 1997-A, 81. Rusconi, SCJPBA, LL, 1996-C, 20. Schroder, primer caso, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, LL, 1994-E, 449. Servotrn (segundo caso), Juzgado Fed. Contenciosoadministrativo N 4, 25-XI-96, LL, 1997-D, 297. Sol, CSJN, 25-XI-97, DJ, 1998-2, 232. Squaglia, primera instancia firme, LL LitoralJuris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss. Telintar, CSJN, LL, 1997-C, 320. Telintar, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1995-A, 220.

PROLOGO

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Viceconte, Sala IV, 2 de junio de 1998, considerandos IV a IX, causa 31.777/96. Ybez, CNCiv, Sala C, LL, 1996-E, 109. Youssefian,CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar; y sentencia definitiva en el amparo, 236-1998, causa 22.776/97). Zimmermann y Steiner, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1983, reproducido en nuestro Derechos Humanos, 3 ed., 1998, ps. VII-41 y ss.

INDICE
SECCIN I : LA PRUEBA DE LOS DERECHOS
Captulo I
LA PRUEBA DE LOS DERECHOS 1. Recapitulacin.........................................................................I-1 2. Introduccin.............................................................................I-7 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos................I-7 2.2. Creacin o aplicacin del derecho. Verdad y prueba.......I-8 2.3. La dispensa de prueba.....................................................I-9 2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales...I-11 3. Los tiempos de produccin de la prueba...............................I-12 3.1. La carga y oportunidad de la prueba..............................I-12 3.2. Prueba en sede administrativa: el expediente...............I-14 3.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no.............I-15 3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo....................................................I-17 3.2.3. La vista y fotocopia del expediente......................I-19 3.3. La prueba en sede judicial.............................................I-19 3.4. Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia........I-20 3.5. Produccin privada de la prueba....................................I-22 3.5.1. Testimonios..........................................................I-22 3.5.2. Pericias................................................................I-23 4. Legalidad y admisibilidad de la prueba................................I-23 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas..................................................................I-23 4.2. El alegato de oreja.......................................................I-24 4.3. Pruebas inadmisibles....................................................I-25 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona..........I-25 5. Medios de prueba...................................................................I-27

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5.1. Prueba testimonial y de absolucin de posiciones.........I-27 5.1.1. De los funcionarios pblicos.................................I-27 5.1.2. De los particulares................................................I-28 5.1.3. Testigos expertos.................................................I-28 5.2. Pericias e informes tcnicos...........................................I-29 5.3. Otros medios de prueba........................................................I-29 5.3.1. Fotografas y video.....................................................I-29 5.3.2. Fax, telex, etc.......................................................I-30 5.3.3. Prueba de informes...............................................I-31 5.3.4. Grabaciones telefnicas.........................................I-32 5.3.4.1. Telefona comn.........................................I-32 5.3.4.2. Telefona celular......................................I-32 5.3.5. Otros medios de prueba........................................I-33 6. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis..............I-35 6.1. En primera instancia judicial........................................I-35 6.2. En instancia nica colegiada..........................................I-35 6.3. La importancia de la prueba privada en tales casos.....I-36 6.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica....................................................................I-36 6.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba............................I-37

SECCIN II : DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS


Captulo II
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 1. Las categoras de derechos y su defensa................................II-1 2. En la legislacin anterior a la reforma constitucional............II-7 3. Los nuevos derechos y garantas de incidencia colectiva.......II-9 4. Algunos ejemplos actuales....................................................II-12 4.1. Derecho a la competencia y al control de los monopolios.................................................................................II-12 4.2. Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables..................................................................................II-13 4.3. Derecho a la no discriminacin.....................................II-18 4.4. Derecho a un medio ambiente sano..............................II-19 5. La legitimacin en los derechos de incidencia colectiva......II-20 5.1. El principio general.......................................................II-20 5.2. Los tres supuestos constitucionales.............................II-20 5.2.1. El propio afectado...............................................II-21 5.2.2. Otro sujeto de derecho que acta por el afectado................................................................................II-22

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5.2.3. Las asociaciones que propendan a esos fines......II-23 5.2.4. Otros casos...........................................................II-24 6. Procesos en que se aplica.....................................................II-24 6.1. No solamente el amparo................................................II-24 6.2. La opcin por una va de mayor debate y prueba.........II-26 7. El proceso de conocimiento de la ley de defensa del consumidor......................................................................................II-28 7.1. La legitimacin de las asociaciones..............................II-28 7.2. La legitimacin adicional obligatoria del ministerio pblico.................................................................................II-29 7.3. Proceso de conocimiento................................................II-29 7.4. Clusulas nulas y recomposicin del contrato. Interpretacin ms favorable al consumidor o usuario.............II-30 7.5. En caso de duda a favor del consumidor......................II-32 7.6. Plazos de caducidad y prescripcin..............................II-32 7.7. Cmputo de la prescripcin...........................................II-33 8. Las restricciones empricas y cmo superarlas...................II-34 8.1. Primera restriccin emprica........................................II-34 8.2. Segunda restriccin emprica.......................................II-34 8.3. Tercera limitacin........................................................II-36 9. La resistencia al cambio.......................................................II-36 10. El esquema clsico y su evolucin......................................II-38 10.1. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple.....II-38 10.2. Inters difuso....................................................................II-39 10.3. La ley de defensa del consumidor..................................II-39 10.4. Los artculos 41 a 43 de la Constitucin.....................II-39 10.5. El derecho a la previa audiencia pblica...................II-41 11. Prospectiva...........................................................................II-44

Captulo III
EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA 1. 2. 3. 4. Aspectos comunes.................................................................III-1 Problemas procesales...........................................................III-4 El derecho subjetivo como inters.......................................III-10 El derecho subjetivo como inters exclusivo y excluyente y la pluralidad de pretensiones............................................III-16 5. El inters legtimo, derecho subjetivo y derecho de incidencia colectiva.............................................................................III-19 6. Casos...................................................................................III-25 6.1. Pluralidad de pretensiones en las tarifas de servicios pblicos y derecho a la salud.......................................III-25

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6.2. 6.3. 6.4. 6.5.

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El El El El

ejercicio de la profesin de abogado........................III-26 caso de los carteles y la seguridad vial...................III-27 caso de las rampas para discapacitados.................III-28 caso de los bancos de datos y la privacidad............III-30

Captulo IV
EL INTERS LEGTIMO 1. Legitimacin e inters legtimo..................................................IV-1 2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado, y legitimacin para atacarlo...........................................................IV-4 3. Cundo se decide si hay o no legitimacin...........................IV-5 4. El inters personal y directo como elemento de la nocin de inters legtimo.............................................................IV-7 5. El inters debe ser de un crculo definido y limitado de individuos......................................................................................IV-7 6. El inters debe ser personal y directo...................................IV-9 7. Origen y significado actual de este requisito......................IV-11 8. Su interpretacin en la prctica argentina. Crtica............IV-12 9. La ley de asociaciones profesionales...................................IV-16 10. El inters puede ser patrimonial o moral.........................IV-17 11. El inters puede ser subjetivo...........................................IV-18 12. El inters puede ser actual, eventual o retrospectivo........IV-19 13. Interpretacin de este principio en la prctica argentina..IV-20 14. El problema del inters en los recursos interpuestos en subsidio......................................................................................IV-21 15. El inters retrospectivo...........................................................IV-22 16. Cundo se aprecia el inters.............................................IV-23 17. Prdida del inters...........................................................IV-25

SECCIN III : LA LESIN DE LOS DERECHOS


Captulo V
EL PODER DE POLICIA 1. Poder o funcin. Autoridad o libertad....................................V-1 2. Atribucin o servicio pblico..................................................V-6 3. Origen y evolucin. El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal.............................................................V-8 4. Caracteres clsicos generales................................................V-10 5. Su cambio en el Estado actual..............................................V-11

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6. La promocin del bienestar social y el poder de polica.....V-14 7. La crisis de la nocin de poder de polica......................V-16 8. Otros caracteres antiguos de la polica.............................V-18 9. Prdida de identidad propia................................................V-19 10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica...........................V-20 11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica..V-23 12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica.........................V-24 13. Fundamento poltico autoritario........................................V-27 14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, la limitacin a los mismos como excepcin.............V-29 15. Conclusiones. La purificacin de la tcnica cientfica...........V-30 15.1. Facultades de la administracin....................................V-30 15.2. Facultades del Congreso.................................................V-36

Captulo VI
SERVICIOS PBLICOS 1. Origen y evolucin y de la cuestin............................................VI-1 1.1. Origen............................................................................VI-1 1.2. Fines de siglo pasado y comienzos del presente............VI-3 1.3. La poca de las nacionalizaciones.................................VI-3 1.4. Las privatizaciones de fines del siglo XX.......................VI-5 1.4.1. Privatizaciones con desmonopolizacin...............VI-5 1.4.2. Privatizaciones con monopolio.............................VI-5 1.5. Las renovadas discusiones sobre la definicin..............VI-9 2. Estado actual........................................................................VI-12 2.1. La existencia de marco regulatorio legal y ente independiente de contralor, audiencias pblicas, proteccin del usuario o consumidor..............................................VI-12 2.2. Las privatizaciones sin marco legal ni ente regulatorio independiente...............................................................VI-12 2.3. El monopolio privado como nota fundante del rgimen especial........................................................................VI-14 2.4. El rol del Estado cuando hay libre competencia..........VI-17 2.5. Prognosis......................................................................VI-17 3. El rgimen jurdico del monopolio.......................................VI-18 3.1. Distintos supuestos jurdicos de monopolio.................VI-18 3.2. El monopolio espontneo y de facto............................VI-19 3.3. El monopolio en los servicios pblicos.........................VI-21 3.4. El monopolio en la Constitucin..................................VI-22 3.4.1. Obligacin de control.........................................VI-22 3.4.2. Participacin de los usuarios.............................VI-23 3.4.3. Marco regulatorio..............................................VI-23

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3.4.4. Interpretacin restrictiva de los derechos del concesionario y licenciatario...............................VI-26 3.4.5. Su aplicacin a la tarifa. ..................................VI-27 3.4.6. Las cargas, gastos e inversiones reales. Las auditoras.................................................................VI-28 3.5. Relaciones con el usuario............................................VI-30 4. Otras particularidades........................................................VI-31 4.1. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario........................................................................VI-31 4.2. Los sistemas individuales y colectivos, administrativos y judiciales, de defensa. Derechos de incidencia colectiva....................................................................................VI-32 4.3. El ente regulador.........................................................VI-33 4.3.1. Su rol.................................................................VI-33 4.3.2. Facultades.........................................................VI-34 4.3.3. Participacin......................................................VI-35 4.3.4. Casos anmalos...................................................VI-35 4.4. Su aplicacin a la defensa del usuario.........................VI-36 4.5. Otros mecanismos de defensa del usuario o consumidor...............................................................................VI-36 4.5.1. La ley de defensa del usuario y consumidor......VI-36 4.5.2. Defensa de la competencia.................................VI-38 4.5.3. Lealtad comercial. Propaganda engaosa.........VI-38 4.6. La propiedad de la concesin o licencia.......................VI-39 4.6.1. Servicios pblicos...............................................VI-40 4.6.2. Concesin de obra pblica..................................VI-42 5. El rgimen jurdico de los servicios pblicos privatizados bajo condiciones de monopolio.............................................VI-42 5.1. Inters pblico e inters individual.............................VI-42 5.2. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica............................................................................VI-45 5.3. El inters pblico no es slo conveniencia material.....VI-46 5.4. El rgimen jurdico y la proteccin del inters pblico.VI-47 6. Las viscisitudes de una nocin esencial...........................VI-48 6.1. Identidad metodolgica con el dominio pblico...........VI-49 6.2. El servicio pblico como organizacin.........................VI-50 6.3. La finalidad del servicio pblico..................................VI-50 6.4. Caracteres del servicio pblico....................................VI-51 6.5. El rgimen jurdico del servicio pblico.......................VI-53 6.6. La nocin tradicional y sus elementos........................VI-54 6.7. La crisis de este concepto de servicio pblico..............VI-55 6.8. El objeto o finalidad del servicio..................................VI-58 6.9. El rgimen de derecho pblico....................................VI-58 6.10. Conclusin. La supresin de la nocin esencial o funcional de servicio pblico.................................................VI-59

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Captulo VII
LA REGULACIN ECONMICA Y SOCIAL 1.Introduccin..................................................................................VII1 2. Los problemas de la realidad en un caso secular.................VII-4 3. Regulacin vs. desregulacin?...........................................VII-5 4. Regulacin econmico-social................................................VII-7 4.1. Los costos de la regulacin...........................................VII-7 4.2. La eficiencia de la regulacin.......................................VII-8 5. Auto y heteroregulacin......................................................VII-8 6. La regulacin protege o lesiona los derechos?..................VII-10 7. Los umbrales regulatorios actuales...................................VII-11 7.1. Defensa del usuario y consumidor, de la competencia, lealtad comercial, etc..................................................VII-12 7.2. Tutela del medio ambiente y la salud........................VII-14 7.3. Defensa de la privacidad y confidencialidad..............VII-15 7.4. Otras regulaciones.......................................................VII-16 7.5. La regulacin de origen internacional........................VII-17 8. La actual poltica legislativa general.................................VII-17 9. El inexistente equilibrio.....................................................VII-18 10. Quin ejerce la regulacin en el orden nacional...............VII-19 10.1. La salvedad internacional............................................VII-19 10.2. Las tres variantes primarias ......................................VII-19 10.3. El fin de las delegaciones legislativas preexistentes, por la Constitucin de 1994........................................VII-21 11. Los entes reguladores o autoridades regulatorias independientes........................................................................VII-22 11.1. Facultad regulatoria propia y no delegada. Improcedencia de la avocacin, alzada e intervencin.........VII-23 11.2. La finalidad de los entes ..............................................VII-25 12. La regulacin interjurisdiccional..........................................VII-25 13. La regulacin de los servicios pblicos privatizados........VII-27 13.1. Las polticas legislativas sectoriales...........................VII-27 13.2. Tarifas de servicios pblicos, planes de obras e inversiones, etc..........................................................VII-28 13.3. Generacin de energa...................................................VII-29 13.4. El principio regulatorio.................................................VII-29 14. Las regulaciones de actividades en libre competencia, y de otros sectores econmicos o sociales..............................VII-31 14.1. Regulacin econmica de bancos, entidades finan-

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cieras y seguros, etc.......................................................VII31 14.2. Medios de comunicacin...........................................VII-31 14.3. Regulaciones sociales, de seguridad, educacin, etc................................................................VII-32 14.4. Un caso de ambigedad terminolgica:la desregulacin portuaria............................................................VII-33 14.5. Otras materias...............................................................VII-34 15. Algunas conclusiones.............................................................VII-34 15.1. Las leyes de delegacin en blanco y las autoridades de aplicacin...................................................................VII-35 15.2. Su caducidad en 1999...................................................VII-36 15.3. El caso de los entes reguladores creados por ley........VII-37 15.4. La necesaria creacin de autoridades regulatorias independientes en las reas de delegacin legislativa que caducan en 1999.................................................VII-37 16. El procedimiento regulatorio: la audiencia pblica............VII-37 17. Un proyecto para la transicin.............................................VII-38 18. No hay alternativas.................................................................VII-41

Captulo VIII
LOS ACTOS DE GOBIERNO I. Planteo general del problema ................................................... .VIII-1 1. Los diferentes conceptos de gobierno....................................VIII-1 2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno.................VIII-2 3. Gobierno y actos de gobierno..............................................VIII-3 4. Carcter metajurdico de la teora.....................................VIII-6 5. Problemas a considerar.....................................................VIII-9 II. Origen y evolucin de la teora.............................................VIII-10 6. Origen.................................................................................VIII-10 7. La teora del mvil poltico...............................................VIII-12 8. La teora objetiva: distincin entre gobierno y administracin...................................................................................VIII-13 9. Insuficiencia de la distincin............................................VIII-14 10. Conclusiones acerca del estado actual del problema en Francia..............................................................................VIII-15 III. El acto de gobierno ante la garanta de la revisin judicial (defensa en juicio)................................................................VIII-16

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11. En la Constitucin nacional no hay excepcin alguna a la garanta de la defensa en juicio..........................................VIII-16 12. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos.....................................................................................VIII-20 12.1. Los actos que no lesionan derechos de los individuos que los impugnan....................................................VIII-22 12.2. Continuacin. El acto particular que no es atacado por la persona afectada por l...............................VIII-24 12.3. Continuacin. El acto general que no puede ser impugnado directamente.............................................VIII-27 12.4. El alcance de la revisin judicial: la apreciacin discrecional o reglada de los hechos...............................VIII-28 12.5. Continuacin. La revisin de las facultades discrecionales....................................................................VIII-32 12.6. Divisin de poderes y acto de gobierno. El error de que cada poder sea soberano en su esfera...........VIII-32 13. El acto de gobierno ante la garanta de la constitucionalidad y el orden supranacional................................................VIII-34 14. Estructura infraconstitucional del Estado.....................VIII-36 15. La disyuntiva de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto................................................................VIII-37 IV. El acto de gobierno en la prctica jurisprudencial..............VIII-40 16. Los tribunales conocen y resuelven de los recursos contra estos actos.........................................................................VIII-40 17. Qu es revisin judicial................................................VIII-41 18. Diferencia entre revisin judicial y anulacin judicial del acto............................................................................VIII-43 19. Conclusin: en nuestro pas no existen en la prctica positiva actos irrevisibles judicialmente.............................VIII-45 20. Revisin judicial y lmites constitucionales del Poder Ejecutivo.................................................................................VIII-46 21. Aplicacin de esos lmites por el juez..............................VIII-46 V. El acto de gobierno ante la poltica.......................................VIII-47 22. Los jueces deben decidir jurdicamente la cuestin poltica.......................................................................................VIII-47 23. El principio de la irrevisibilidad judicial de actos del Poder Ejecutivo es contrario al inters pblico.........................VIII-48 VI. Conclusin.............................................................................VIII-50 24. La eliminacin del nombre y la teora de actos de gobierno,

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polticos, etc., y subsuncin de stos dentro del concepto y rgimen jurdico de los actos administrativos................VIII-50

SECCIN IV: LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS


Captulo IX
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES I. Concepto de procedimiento administrativo ................................ IX-1 1. 2. 3. 4. 5. 6. El proceso: concepto amplio..................................................IX-1 Concepto restringido.............................................................IX-2 Alcances del problema..........................................................IX-4 Peligro de la nocin amplia...................................................IX-5 Derecho procesal administrativo..........................................IX-5 El procedimiento administrativo y la funcin administrativa........................................................................................IX-6 6.1. Los rganos administrativos.........................................IX-7 6.2. Los rganos judiciales...................................................IX-7 6.3. Los rganos legislativos................................................IX-8 7. Procedimientos administrativos de rganos judiciales y legislativos...............................................................................IX-8 8. Definicin de procedimiento administrativo.........................IX-9 II. Principios generales del procedimiento administrativo..........IX-10 9. Enumeracin de los principios............................................IX-10 9.1. Ambito de aplicacin....................................................IX-10 9.2. Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo, contradiccin, imparcialidad................IX-10 9.3. El principio de la legalidad objetiva o principio supremo de razonabilidad y justicia...........................................IX-12 9.4. Otros principios...........................................................IX-12 10. Primer principio: debido proceso (garanta de la defensa)...............................................................................................IX-13 10.1.Su aplicacin al procedimiento administrativo.............IX-13 10.2. El principio de la defensa como criterio de eficacia administrativa.............................................................IX-18 10.3. El principio de la defensa como criterio de eficacia poltica.............................................................................IX-22

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10.4. Elementos de la garanta de la defensa........................IX23 10.4.1. Derecho a ser odo y una desicin fundada....IX-25 10.4.2. Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo................................................................IX-27 10.5. Campo de aplicacin del principio de la defensa.........IX-28 10.4. Nuevos desarrollos del principio...................................IX-31 11. Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado.............................................................................IX-31 11.1. El informalismo como arbitrariedad..............................IX-31 11.2. El informalismo en favor del administrado. Origen....................................................................................IX-32 11.3. Su formulacin en el derecho argentino.......................IX-34 11.4. Aplicacin del principio en materia de denominacin de los recursos...........................................................IX-36 11.5. Otras aplicaciones del principio................................IX-37 11.6. Conclusin..................................................................IX-39 12. Principio de contradiccin..................................................IX-41 12.1. Contenido y alcance del principio de contradiccin..IX-41 13. Principio de imparcialidad.................................................IX-45 13.1. La imparcialidad en la prctica................................IX-46 13.2. Regla contra el prejuicio............................................IX-46 13.3. Deber de excusacin..................................................IX-47 13.4. Continuacin. Principios permanentes del derecho...............................................................................IX-48 13.5. Imparcialidad del sumariante...................................IX-48 14. Principio de la legalidad objetiva......................................IX-49 14.1. Alcances del principio................................................IX-49 14.2. El principio de la legalidad objetiva como criterio de eficiencia administrativa......................................IX-50 15. Principio de la oficialidad..................................................IX-53 15.1. Principio de la impulsin de oficio............................IX-53 15.2. Excepciones al principio de la impulsin de oficio....IX-54 15.3. Comparacin con el proceso civil..............................IX-56 15.4. Otras consecuencias del principio.............................IX-57 15.5. Principio de la instruccin........................................IX-58 15.6. Principio de la verdad material................................IX-59 16. Otros principios..................................................................IX-60 16.1. Carcter escrito y oral del procedimiento.................IX-60 16.2. La oralidad como regla..............................................IX-61 16.3. Mediacin o inmediacin...........................................IX-62 16.4. Ausencia de costas.....................................................IX-64 16.4.1. Improcedencia de la condena en costas........IX-64

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16.4.2. Supresin del sellado de actuacin...............IX-65 16.4.3. Caso en que hay dos particulares en contradiccin.............................................................IX-66 16.5. Celeridad, economa, sencillez y eficacia..................IX-67

Captulo X
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PRCTICA I. Introduccin .................................................................................. X-1 1. La realidad en el derecho administrativo..............................X-1 II. Las actuaciones administrativas...............................................X-5 2. 3. 4. 5. Actuaciones administrativas y judiciales. Comparacin.......X-5 El trmite de agregacin de escritos al expediente...............X-6 Defectos de foliacin..............................................................X-8 La precaucin de guardar copia de los escritos y documentos.........................................................................................X-10 6. La impulsin personal de las actuaciones............................X-10 III. Tcnicas informales de defensa a travs de los reclamos y denuncias.....................................................................................X-15 7. Diferencias entre los recursos, y los reclamos y denuncias: la necesidad de personalizar.......................................................X-15 8. Alcances de la personalizacin..............................................X-16 9. La individualizacin...............................................................X-17 10. La desmitificacin..............................................................X-18 11. El ataque: la mejor defensa................................................X-21 12. Por qu la administracin es autoritaria...........................X-25 IV. Estilo administrativo......................................................................X-27 13. Estilo administrativo y estilo forense.....................................X-27 14. Falta de estilo..........................................................................X-27 15. Objetividad..........................................................................X-28 16. Impersonalidad..................................................................X-29 17. Valenta..............................................................................X-29 18. Prudencia............................................................................X-30 VI. Estructura de los escritos........................................................X-31

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19. Exhaustividad......................................................................X-31 20. Concisin o resumen..........................................................X-32 21. Gradacin de los argumentos.............................................X-33 21.1. Exposicin de los vicios en el objeto...........................X-33 21.2. Los vicios en la competencia...........................................X-33 21.3. Los vicios objetivos de la voluntad.................................X-33 21.4. Los vicios subjetivos de la voluntad y los vicios de forma.................................................................................X-34 21.5. Conclusin...................................................................X-34

Captulo XI
EL PROCEDIMIENTO DE AUDIENCIA PBLICA 1. El principio constitucional..........................................................XI-1 1.1. Insercin constitucional de la audiencia pblica..............XI-1 1.2. La doble naturaleza pblica de la audiencia pblica..........................................................................XI-11 1.3. Audiencia pblica y pblica audiencia o sesin pblica. Town Meetings..............................................................XI-12 1.4. Carcter prescriptivo....................................................XI-13 2. Principios generales.............................................................XI-14 2.1. Enunciacin..................................................................XI-14 2.2. Oralidad, informalismo, contradiccin y participacin..............................................................................XI-15 2.3. Instruccin....................................................................XI-16 2.4. Carcter contingente de la gratuidad..........................XI-16 3. Desarrollo del procedimiento....................................................XI-19 3.1. La preaudiencia.................................................................XI-19 3.2. Reglas sobre la prueba. Registro.................................XI-20 3.3. Publicidad de la sesin del ente...................................XI-21 4. Partes....................................................................................XI-22 5. Mediacin o inmediacin.....................................................XI-23 6. Instruccin............................................................................XI-25 7. Aspectos prcticos................................................................XI-26 7.1. Forma y sustancia........................................................XI-26 7.2. La significacin del uso del espacio fsico....................XI-27

Captulo XII
LA CONTRATACIN PBLICA 1. Ambito de aplicacin...............................................................XII-1

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1.1. La administracin pblica nacional, provincial y municipa...............................................................................XII-1 1.2. Los monopolios privatizados........................................XII-3 1.3. Incidencia de la CICC..................................................XII-4 2. Licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa.........................................................................................XII-4 2.1. El problema de la responsabilidad...............................XII-4 2.2. Es un pedido de ofertas................................................XII-6 2.3. Notas comunes.............................................................XII-7 2.3.1.Comparacin de ofertas......................................XII-7 2.3.2. Mxima concurrencia posible. Informalismo........XII-7 3. Principios de la licitacin pblica........................................XII-9 3.1. Publicidad y transparencia..........................................XII-9 3.1.1. Impugnacin de los pliegos...............................XII-12 3.2. Concurrencia................................................................XII-14 3.3. Informalismo...............................................................XII-16 3.3.1. Finalidad del formalismo y sus lmites............XII-17 3.3.2. La igualdad en la licitacin..............................XII-20 3.3.3. Evolucin internacional hacia el informalismoXII-21 4. Etapas de la licitacin pblica...........................................XII-22 4.1. Introduccin.................................................................XII-22 4.2. No existe preclusin procesal.....................................XII-22 4.3. Pliegos de la licitacin...............................................XII-23 4.3.1. En general..........................................................XII-23 4.3.2. Los problemas de la preparacin del pliego y el contrato.........................................................XII-24 4.3.3. El instrumento del contrato y el orden de prelacin normativo..................................................XII-25 4.3.4. La participacin de los oferentes en la elaboracin del pliego.....................................................XII-25 4.3.5. La calificacin jurdica del contrato en el pliego.........................................................................XII-27 4.3.6. La descripcin tcnica del objeto......................XII-28 4.4. El llamado a licitacin................................................XII-29 4.5. La publicacin de los avisos.......................................XII-30 5. La presentacin de las ofertas...........................................XII-31 5.1. Inscripcin en el registro............................................XII-31 5.2. Cumplimiento de obligaciones fiscales.......................XII-32 5.3. Depsito de garanta...................................................XII-32 5.4. Entrega de los sobres..................................................XII-32 5.5. Apertura de los sobres................................................XII-34 5.6. Aclaraciones y saneamientos formales posteriores....XII-35 5.7. Mantenimiento de las propuestas..............................XII-36 5.8. Sujecin a los pliegos..................................................XII-37

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5.8.1. Ofertas condicionadas........................................XII-38 5.8.2. Oferta cierta, nica y seria...............................XII-39 5.8.3. Vicios de forma..................................................XII-40 5.9. El principio de contradiccin en el anlisis de las ofertas.................................................................................XII-40 5.10. Criterios para la admisin de ofertas.......................XII-41 5.11. Sobres A y B: evaluacin sucesiva y posterior adjudicacin..........................................................................XII-43 5.12. Sobres A y B: evaluacin previa del sobre A y adjudicacin simultnea con la apertura del sobre B.........XII-44 6. La aceptacin de las propuestas: la adjudicacin..............XII-45 6.1. Preadjudicacin...........................................................XII-45 6.2. Razonable discrecionalidad. Oferta ms conveniente................................................................XII-46 6.3. Contratacin directa por razones de urgencia............XII-46 6.4. Carcter no obligatorio de la adjudicacin.................XII-47 6.5. Derechos de los oferentes...........................................XII-48 6.6. Sobre quin debe recaer la adjudicacin....................XII-49 6.7. Eficiencia......................................................................XII-51 6.8. Equidad y justicia. Razonabilidad..............................XII-51 6.9. Perfeccionamiento del contrato...................................XII-52 6.10. Aclaraciones al pliego................................................XII-53 7. Excepciones al requisito de la licitacin pblica................XII-53 7.1. Monto menor a una suma determinada.....................XII-54 7.2. Adicionales...................................................................XII-54 7.3. Urgencia.......................................................................XII-54 7.4. Reserva.........................................................................XII-56 7.5. Especial capacidad.......................................................XII-57 7.6. Marca, patente o privilegio.........................................XII-57 7.7. Licitacin pblica desierta..........................................XII-57 7.8. Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas..........................................................................XII-58 7.9. Licitacin pblica anulada..........................................XII-59 8. El rgimen de iniciativa privada.......................................XII-59

Captulo XIII
LA TUTELA JUDICIAL I. La herencia del pasado ............................................................ XIII-1 1. Dificultades del tema.........................................................XIII-1 2. Diferencias entre plena jurisdiccin y anulacin..........XIII-4 2.1. Derechos protegidos...................................................XIII-4

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2.2. Naturaleza del procedimiento....................................XIII-4 2.3. Facultades del tribunal en la sentencia......................XIII-5 3. Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo y el derecho procesal administrativo.......................................XIII-6 3.1. La cuestin de la competencia procesal administrativa.................................................................................XIII-8 3.1.1. Hoy en muchas Provincias y antes en la Capital......................................................................XIII-8 3.1.2. Hoy en la Capital y algunas provincias...........XIII-10 3.1.3. La cuestin del agotamiento de la va administrativa................................................................XIII-12 4. Superacin de la confusin entre el sistema norteamericano y el francs...................................................................XIII-16 5. Superacin de la confusin entre el contenciosoadministrativo provincial y el derecho procesal federal..............XIII-18 II. El control judicial, hoy................................................................XIII-21 6. La accin en defensa del usuario y del consumidor.............XIII-21 7. Los progresos.....................................................................XIII-26 7.1. Control de la discrecionalidad...................................XIII-26 7.2. Control de la discrecionalidad y regulacin tcnica..XIII-26 7.3. Accin declarativa de inconstitucionalidad...............XIII-26 8. El amparo..........................................................................XIII-28 8.1. En la Capital Federal................................................XIII-29 8.1.1. La mala recepcin judicial del amparo y las cautelares.................................................................XIII-29 8.1.2. El amparo definido por los derechos de la libertad, no de la propiedad.....................................XIII-30 8.1.3. Propiedad, derechos patrimoniales, licitaciones: las fuentes de corrupcin administrativa que el amparo no siempre corrige...............................XIII-32 8.1.4. Los amparos contra particulares, concesionarios, licenciatarios..............................................XIII-33 8.2. En los tribunales federales del interior....................XIII-34 8.3. En los tribunales contencioso administrativos provinciales...........................................................................XIII-35 8.4. El amparo por mora de la administracin................XIII-37 9. Las medidas cautelares...................................................XIII-38 9.1. Las variantes.............................................................XIII-38 9.2. Los fundamentos para concederlas y/o denegarlas. La verosimilitud del derecho vs. la presuncin de legitimidad del acto administrativo.......................................XIII-39 9.3. El peligro en la demora.............................................XIII-44

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9.4. La balanza entre el periculum y la verosimilitud.......XIII45 9.5. Que no se confunda con el objeto de la accin............XIII-45 9.6. La acreditacin prima facie de los requisitos de la cautelar: informacin sumaria........................................XIII-46 9.7. El solve et repete........................................................XIII-47 9.8. La cautela autosatisfactiva o anticipatoria...............XIII-50 10. Accin y recurso de apelacin: evolucin hacia la identidad.................................................................................XIII-51 11. Estado actual del control judicial...................................XIII-56 12. Perspectivas.....................................................................XIII-57

Captulo XIV
PROBLEMAS DEL ACCESO A LA JUSTICIA 1. Cmo y por qu los tenemos...............................................XIV-1 1.1. Acceso a la justicia y vigencia del Estado de derecho.XIV-1 1.2. Cuntos expedientes y sentencias puede estudiar y resolver una persona por da y ao.................................XIV-1 1.2.1. La capacidad fsica de una persona...................XIV-3 1.2.2. La capacidad de revisar, no hacer.....................XIV-4 1.2.3. La alternativa de revisar dos sentencias por da.......................................................................XIV-4 1.2.4. La alternativa de cuatro sentencias por da......XIV-4 1.3. Cien mil decretos por ao, cuatrocientos por da........XIV-5 1.4. Cul es la realidad funcional del Poder Judicial?......XIV-5 1.5. Noticias buenas y malas.............................................XIV-7 1.6. Una decisin poltica e institucional que la sociedad adopta.........................................................................XIV-9 1.7. Las excusas.................................................................XIV-9 1.7.1. No queremos justicia........................................XIV-9 1.7.2. No hay tantas personas que sirvan para juez..XIV-10 1.7.3. Es muy caro tener justicia...............................XIV-10 1.7.4. Continuacin. El costo de la corrupcin y el costo de evitarla. Cul es mayor?........................XIV-11 1.8. Mientras pensamos el problema, busquemos alternativas.............................................................................XIV-13 2. Un Cdigo no resuelve la cuestin: hace falta conviccin social y judicial..................................................................XIV-13 3. Se puede hacer algo mientras se logra el consenso de tener ms jueces?........................................................................XIV-17 4. Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual..........................................................XIV-17

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4.1. El problema...............................................................XIV-17 4.2. Viejas alternativas no aceptadas...............................XIV-20 4.3. Otras variantes no aceptadas hasta el presente.......XIV-22 4.4. Una innovacin social: las tarifas telefnicas...........XIV-24 4.5. Una cuestin de nmeros?.......................................XIV-25 4.6. Cumplir el artculo 43 de la Constitucin..................XIV-27 4.7. Prohibamos la clonacin............................................XIV-29 4.8. La legitimacin internacional....................................XIV-31 4.9. La legitimacin amplia de los efectos erga omnes de la sentencia................................................................XIV-32 5. El costo social del rechazo de amparos in limine litis o sin resolver.........................................................................XIV-33 5.1. Algunas soluciones......................................................XIV-36 6. Facultades y deberes de la Corte y las Cmaras para resolver o atemperar por reglamento de necesidad y urgencia la privacin de justicia......................................................XIV-37 6.1. La alternativa de un sistema masivo de conjueces....XIV-39 6.2. Convenio Facultad de DerechoColegio de Escribanos...............................................................................XIV-39 6.3. Magistrados jubilados................................................XIV-40 6.4. C.P.A.C.F....................................................................XIV-40 6.5. Causales de recusacin y excusacin........................XIV-41 7. Hacia la delegacin legislativa al Poder Judicial..............XIV-41 7.1. La reaccin instintiva.................................................XIV-42

Captulo XV
COMPARACIN DEL CONTROL ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL 1. 2. 3. 4. Comparacin cualicuantitativa...........................................XV-1 Distintas formas de procedimiento administrativo.............XV-2 El nuevo control judicial de los servicios privatizados.........XV-5 Algunas limitaciones comunes al procedimiento administrativo y proceso judicial.....................................................XV-6 4.1. Lentitud.......................................................................XV-6 4.2. La lentitud del juicio ordinario la eleccin preferida por el Poder Judicial y la inutilizacin del amparo y medidas cautelares, tornan inexistente el servicio de justicia...........................................................................XV-7 4.3. Eficacia.........................................................................XV-8 4.4. Reparacin....................................................................XV-9 4.5. Influencias subjetivas y objetivas................................XV-9 4.6. Prerrogativas y limitaciones.......................................XV-10

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5. Potestades tericas y prcticas..........................................XV-11 5.1. La reforma o sustitucin del acto...............................XV-11 5.2. El control de mrito o conveniencia............................XV-13 5.3. La posibilidad de aconsejar.........................................XV-15 6. El rol de tribunal. Imagen en la opinin pblica y su efecto sobre las potestades reales...........................................XV-16 6.1. El rol...........................................................................XV-16 6.2. La percepcin pblica.......................................................XV-18 7. La repercusin periodstica de sus pronunciamientos. El manejo de los tiempos. La oportunidad de la publicidad.....................................................................................XV-19 8. El momento oportuno de dictar el pronunciamiento. La poltica temporal del control jurisdiccional.......................XV-21 9. La discrecin poltica del control jurisdiccional.................XV-23 10. El costo..............................................................................XV-24 11. La asertividad del pronunciamiento.................................XV-26 12. La posibilidad de avenimiento..........................................XV-27 13. Otras diferencias...............................................................XV-27 14. El control de la administracin pblica: la causacin circular en el desarrollo cultural y poltico..............................XV-29 15. Conclusiones tentativas.....................................................XV-31

Captulo XVI
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA INTERNACIONAL I. Observaciones comunes...........................................................XVI-1 1. Anlisis comparativo general de los tribunales internacionales e internos.................................................................XVI-1 II. La defensa extranjera e internacional de los derechos humanos. Remisin.......................................................................XVI-4 2. Introduccin........................................................................XVI-4 3. La responsabilidad del Estado por la violacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos.............................XVI-5 3.1. El fundamento............................................................XVI-5 3.2. El procedimiento.........................................................XVI-6 3.3. Continuacin. Algo ms sobre la legitimacin............XVI-6 4. Otras convenciones con tutela supranacional....................XVI-7 4.1. Tratados internacionales y supranacionales..............XVI-7 4.2. Tratados bilaterales de tutela de la inversin extranje-

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ra.................................................................................XVI-8 5. La responsabilidad del Estado por crmenes previstos en otros tratados.....................................................................XVI-8 5.1. Tortura........................................................................XVI-8 5.2. Corrupcin...................................................................XVI-9 6. Remisin.............................................................................XVI-11 7. Aplicacin interna..............................................................XVI-12 III. La defensa internacional de los derechos de agentes y ex agentes pblicos internacionales..........................................XVI-14 8. Los justiciables. La materia administrativa....................XVI-15 9. La composicin y organizacin del tribunal......................XVI-16 9.1. Composicin del tribunal...........................................XVI-16 9.2. Efectos prcticos de la composicin..........................XVI-17 9.3. Perfil de los magistrados...........................................XVI-17 9.4. Organizacin..............................................................XVI-18 9.5. La Presidencia............................................................XVI-19 10. La delegacin de la creacin de las normas del procedimiento................................................................................XVI-19 11. Agotamiento de la va administrativa............................XVI-20 12. Reuniones ex parte................................................................XVI-20 13. La sentencia.....................................................................XVI-21 14. Principios jurdicos generales. Remisin.........................XVI-22

Captulo XVII
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL I.- El arbitraje nacional............................................................XVII-1 1. 2. 3. 4. 5. La influencia jurdicocultural en la materia.................XVII-1 El contexto de nuestra legislacin clsica.........................XVII-2 La multivocidad del trmino arbitraje...........................XVII-4 El Estado como rbitro o como parte en un arbitraje.......XVII-5 La funcin del rbitro tercero...........................................XVII-7 5.1. La distincin entre rbitro y arbitrador....................XVII-7 5.2. El pronunciamiento del rbitro tercero.....................XVII-8 6. El trasfondo de la resistencia local al arbitraje................XVII-9 6.1. El temor a las regulaciones excesivas de honorarios..............................................................................XVII-11 6.2. Filosofas jurdicas en juego.....................................XVII-12 6.3. El temor a un tribunal de equidad, justicia.............XVII-14

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6.4. La ejecutoriedad de la sentencia arbitral................XVII-16 7. La interpretacin restrictiva del arbitraje, como principio local.............................................................................XVII-17 7.1. El contexto y los casos puntuales.............................XVII-17 7.2. La interpretacin restrictiva a cuestiones tcnicas.XVII-17 7.3. Las dificultades del CPCCN.....................................XVII-18 7.4. Jurisdiccin originaria en causas de las Provincias.XVII-19 8. El pco xito de los intentos privados.............................XVII-19 9. El Estado como parte en un arbitraje interno................XVII-20 II. El arbitraje administrativo internacional...........................XVII-21 10. Antecedentes del arbitraje administrativo internacional....................................................................................XVII-21 10.1. Los albores del derecho internacional.................XVII-21 10.1.1. Los internacionalistas...............................XVII-21 10.1.2. La visin de un abogado litigante.............XVII-22 10.1.3. El arbitraje internacional como excepcin............................................................XVII-23 10.2. Algunas primeras seales de cambio....................XVII-24 10.3. La Argentina en el proceso de globalizacin.........XVII-25 10.4. El contexto internacionalista argentino...............XVII-26 10.5. Los mltiples tratados de arbitraje......................XVII-29 10.6. El arbitraje internacional entre Estados..............XVII-30 10.7. La internacionalidad del arbitraje......................XVII-33 10.7.1. El lugar del arbitraje, las partes y el procedimiento?.......................................................XVII-33 10.7.2. El inversor extranjero?................................XVII-34 10.7.3. La residencia de las partes?.......................XVII-35 10.7.4. El lugar del arbitraje es determinante?.....XVII-35 10.7.5. La sola nacionalidad del rbitro tercero es determinante?.............................................XVII-36 10.7.6. Algunas primeras reflexiones....................XVII-36 11. La materia arbitral en algunos tratados recientes........XVII-37 11.1. Introduccin............................................................XVII-37 11.2. La proteccin a los inversores de Estados no partes del Mercosur.....................................................XVII-39 11.3. Tratados bilaterales con eleccin excluyente de vas..........................................................................XVII-41 11.4. Tratados con jurisdiccin arbitral de alzada.........XVII-43 11.5. Por qu tantos tratados?......................................XVII-43 12. Los problemas pendientes............................................XVII-45 12.1. La paradojal comparacin al viejo contencioso administrativo.......................................................XVII-45 12.2. El arbitraje internacional es cuestin de derecho

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nacional?.................................................................XVII-48 12.3. La renuncia forzada a la jurisdiccin arbitral.......XVII-49 12.4. La oportuna introduccin de la cuestin arbitral..XVII-50 12.5. La ulterior intervencin forzosa del tribunal nacional...........................................................................XVII-52 13. Aspectos comunes a resolver.........................................XVII-52 13.1. Los diversos temores y su fundamentacin racional...........................................................................XVII-52 13.2. Cuidar que la administracin tenga una fair chance....................................................................XVII-54 13.3. El temor al rbitro desconocido............................XVII-54 13.4. El temor al proceso desconocido...........................XVII-55 13.5. Una cuestin de credibilidad.................................XVII-57 13.6. Integracin del tribunal.........................................XVII-58 13.7. La sede del tribunal..............................................XVII-59 13.8. El laudo..................................................................XVII-59 13.9. La protocolizacin del laudo y sus antecedentes...XVII-60 13.10.Conclusiones tentativas........................................XVII-61 14. Los caminos del arbitraje...............................................XVII-62 14.1. Lo imposible...........................................................XVII-62 14.1.1. Una organizacin internacional de arbitraje.............................................................XVII-62 14.1.2. Un tribunal permanente, no agnico ni de crisis............................................................XVII-63 14.2. Lo improbable: el camino colectivo del Mercosur..XVII-64 14.3. Lo muy difcil: el camino nacional solitario...........XVII-66 14.4. Lo difcil: un camino de aproximaciones sucesivas...........................................................................XVII-67

SECCIN V: LA RESPONSABILIDAD
POR LA VIOLACIN DE LOS DERECHOS

Captulo XVIII
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS 1. Importancia prctica, jurdica y poltica del problema......XVIII-1 2. El fracaso previo..............................................................XVIII-4 2.1. La responsabilidad civil...........................................XVIII-4 2.2. La responsabilidad constitucional................................XVIII-4 2.3. Ahora, la responsabilidad internacional..................XVIII-6 3. Los caracteres de la responsabilidad civil de los agentes p-

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blicos. La norma civil.....................................................XVIII-6 4. Quines tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del funcionario.......XVIII-7 4.1. Los particulares.......................................................XVIII-7 4.2. Los dems funcionarios pblicos..............................XVIII-8 4.3. El Estado..................................................................XVIII-9 5. Quines son responsables...............................................XVIII-12 6. Problemas que presenta el artculo 1.112......................XVIII-13 7. La omisin como causal de responsabilidad......................XVIII-15 8. El dao como elemento de la responsabilidad...............XVIII-19 8.1. El problema de las relaciones entre particulares...XVIII-19 8.2. El problema en los actos de los funcionarios pblicos.............................................................................XVIII-20 8.3. El dao econmicamente apreciable.......................XVIII-21 9. La culpa como elemento de la responsabilidad..............XVIII-24 9.1. La necesidad de que haya culpa.............................XVIII-24 9.2. El caso del error......................................................XVIII-25 10. El irregular cumplimiento de las obligaciones legales.XVIII-26 11. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado...............XVIII-27 11.1. Qu son las obligaciones legales.......................XVIII-27 11.2. Obligaciones legales no debidas directamente al particular, sino al Estado.....................................XVIII-28 12. Coordinacin de la responsabilidad del agente pblico con la responsabilidad del Estado.......................................XVIII-31 12.1. No debe abandonarse la responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, sino que debe coordinrsela con la del Estado......................................XVIII-31 12.2. Es una obligacin conjunta in solidum................XVIII-33

Captulo XIX
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PBLICOS I. Introduccin.............................................................................XIX-1 1. El status quo ante y sus problemas.....................................XIX-1 1.1. El viejo dogma de la responsabilidad del Estado.........XIX-1 1.2. La vieja utopa de la responsabilidad del funcionario.................................................................................XIX-2 1.3. La responsabilidad por error judicial. Hacia la responsabilidad poltica de los jueces....................................XIX-4

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2. La responsabilidad del Estado en transicin......................XIX-5 2.1. Sus dos aspectos.........................................................XIX-5 2.2. La responsabilidad internacional aumentada............XIX-5 2.3. La responsabilidad interna disminuida......................XIX-7 2.4. La irresponsabilidad del Estado por los actos y hechos de los concesionarios...................................................XIX-11 3. La responsabilidad de los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos..........................................................XIX-13 3.1. La traslacin de la responsabilidad del Estado a los prestadores................................................................XIX-13 3.2. Otros tipos de responsabilidad de los prestadores de servicios pblicos.......................................................XIX-15 3.3. La responsabilidad de los concesionarios viales........XIX-18 4. La responsabilidad civil en general..................................XIX-20 4.1. Elementos....................................................................XIX-20 4.2. La antijuridicidad.......................................................XIX-21 4.3. El dao.......................................................................XIX-24 4.4. La culpa.....................................................................XIX-25 II. Tipos de responsabilidad del Estado y de los prestadores de servicios pblicos................................................................XIX-26 5. En general.........................................................................XIX-26 6. La responsabilidad por hechos y actos administrativos...XIX-27 7. Criterios de distincin entre responsabilidad directa e indirecta del Estado..............................................................XIX-28 7.1. Distincin por funcionarios o empleados.............XIX-28 7.2. Distincin por actos y hechos...............................XIX-30 7.3. Distincin segn que la actividad sea legtima o ilegtima...........................................................................XIX-31 8. Conclusin sobre el concepto de responsabilidad directa del Estado..........................................................................XIX-33 9. La responsabilidad directa e indirecta, antes y hoy..........XIX-34 10. Coordinacin entre las responsabilidades institucionales y personales.................................................................XIX-37 III. El problema de las responsabilidades especiales .............. XIX-39 11. La responsabilidad por acto judicial...............................XIX-39 11.1. La regla de la irresponsabilidad por acto judicial..XIX-39 11.2. Un supuesto sistemtico de responsabilidad del Estado por error judicial................................................XIX-40 12. Responsabilidad por acto legislativo...............................XIX-41 12.1. La regla de la irresponsabilidad por actos legislativos..........................................................................XIX-41 12.2. Casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo.............................................................XIX-42 12.2.1. Perjuicio especial.........................................XIX-42 12.2.2. Enriquecimiento sin causa..........................XIX-43 12.2.3. Sustitucin del derecho por una indemnizacin................................................................XIX-44 12.2.4. Posible desarrollo de las excepciones.........XIX-45

SECCIN I

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CAPTULO I. La prueba de los derechos

Captulo I

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1. Recapitulacin
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Para tener xito en la defensa de un derecho en sede administrativa o judicial, de manera preventiva o reparatoria, primero hay que probar los hechos que lo sustentan, pues es
1.1 Resumimos aqu conceptos que desarrollamos en el tomo 1, captulo I, parte II y ms ampliamente en El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1995. Ver tambin P ACTET , PIERRE , Essai dune thorie de la preuve devant la juridiction administrative, Pedone, Pars, 1952; COLSON , JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970; M ORELLO , AUGUSTO M ARIO , Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos), ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977; DE G ASTINES, L OUIS, Les prsomptions en droit administratif, L.G.D.J., Pars, 1992: TENTOLINI,OTTORINO, La prova amministrativa, Miln, 1950; BENVENUTI, Listruzione nel proceso amministrativo, Padua, 1953; E ISNER, ISIDORO, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964; F ALCN, E NRIQUE M., Cmo se ofrece y se produce la prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; P IRN, CARLOS J., La prueba en el mbito de la administracin, FCU, Montevideo, 1974; E SGUERRA S AMPER , J OS M ARA , Apuntes de derecho probatorio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot,1992; E SPINOSA L PEZ , L UIS G ERARDO , Derecho Probatorio. Curso terico prctico (jurisprudencia y doctrina), 2 ed., Librera del Profesional, Bogot, 1986; P ARRA Q UIJANO, J AIRO , Tratado de la prueba judicial, 5 vols., Bogot, 1991; GONZLEZ P REZ, J ESS , Comentarios a la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Civitas, Madrid, 1978, ps. 930 y ss. Y cabe remitirse siempre al magistral pequeo libro de C ARRI , G ENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, reimpresin, 1995, subtitulado con ms humildad que precisin Consejos elementales para abogados jvenes. El subttulo que nosotros le asignamos es Consejos sabios para abogados de todas las edades.

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claro que las normas no se activan por s mismas:2 Todo depende del asunto,3 y son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva; 4 el alcance de una regla, y, por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos,5 los cuales se aprecian y determinan a travs de la prueba. Corresponde al tribunal verificar si el hecho imputado se prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar la medida,6 pues el control de legalidad supone que los hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto;7 la justicia de la solucin del caso concreto deriva de la dilucidacin verdadera de los hechos y el derecho en l involucrados. 8 El derecho est concebido como mnimo para asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin ... (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso ... Una conclusin basada en ... prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin racional en el caso del cual se trata. 9
1.2 B INDER , DAVID A., y BERGMAN, P AUL , Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 1.3 L ORD DENNING , The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, ps. 93 y 97. 1.4 B INDER , DAVID A., y BERGMAN, P AUL , Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 1.5 L EVI , E DWARD H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 10. 1.6 CMARA NACIONAL FEDERAL, Lamas, La Ley, 123:149; Arroyo, La Ley, 101:3. 1.7 CORTE S UPREMA DE J USTICIA DE LA N ACIN , Fallos. 267:77, 79, Molinelli; en igual sentido Grichener, 262:67 y 71, cons. 5 y sus referencias. 1.8 GUASTAVINO, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, t. I, 2 ed., Buenos Aires, 1989, p. 31; en la p. 32 de su primera edicin deca mejor: a la justicia de los conflictos se llega slo partiendo del conocimiento de la verdad de los hechos; TAWIL, Administracin y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 400. 1.9 JAFFE , L OUIS, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601.

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Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra ... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, ... porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) ... discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo. 10 Un buen tribunal indaga a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua, y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad. 11 Para determinar esa realidad es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs;12 es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del expediente. 13
1.10 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979, ps. 31 y 32, quien recuerda su artculo La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria. Esta famosa frase, frecuentemente recordada, es tambin transcripta por TAWIL, op. cit., ps. 392 y 393. 1.11 Como recuerda P ADILLA , M IGUEL , Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77. 1.12 DE C ORMENIN, M., Droit administratif, 5 ed.,ed. Pagnerre y Gustave Thobel, t. I, Pars, 1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; C HAPUS, R EN , Droit Administratif Gnral, t. I, Pars, 1985, p. 316; 7 ed., 1993, ps. 366 y ss.; RIGAUD y DELCROS, Les institutions administratives franaises. Les structures, Pars, 1984, p. 238. 1.13 L ETOURNEUR , M., El control de los hechos por el Consejo de Estado francs, RAP, N 7, p. 221.

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Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;14 si, como es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar,15 y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones; 16 no queda sino el indispensable camino de procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas, 17 a profundas investigaciones de hecho. 18 SANTO TOMS destac la base experimental del conocimiento humano, y puede encontrarse en ARISTTELES la misma idea;19 LEIBNITZ sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo finita la percepcin sensible aun con todos los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los objetos del mundo, que son temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva.20

1.14 GOLDENBERG , L O, Le Conseil dtat juge du fait. tude sur ladministration des juges, Dalloz, Pars, 1932, p. 192. Ver tambin RIVERO, J EAN , La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d tat franais, en el libro Le Fait et le Droit. tudes de Logique Juridique, Bruselas, 1961, ps. 130 y ss.; L ETOURNEUR , op. loc. cit. 1.15 Ver RIVERO , JEAN , Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit administratif, en el libro Pages de Doctrine, Pars, 1980, t. I, p. 70; Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs dun huron sur le contentieux administratif, tudes et Documents, n 31, 1979/1980, ps. 27 a 30. 1.16 L ETOURNEUR , op. cit., p. 223. 1.17 L ETOURNEUR , op. cit., p. 225. 1.18 L ETOURNEUR , op. cit., p. 224. 1.19 COPLESTON , F. C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, ps. 25 a 30. 1.20 VERNENGO, ROBERTO J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, ps. 19 a 21.

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En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios 21 y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba. 22 Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario. A la inversa, es cierto que ms de una vez el tribunal se preguntar si debe dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado 23 y tambin lo es que cada instancia sucesi-

Por ejemplo en Francia COLSON , J EAN-P HILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de pruebas efectuada por el juez, ps. 97 y ss.; ver tambin KIELMANOVICH, J ORGE L., Medios de prueba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. Con todo, a veces las presentaciones judiciales provocan la frustracin del tribunal por su orfandad hasta de intento probatorio (algo as se advierte en ADECUA c/ ENARGAS, Sala IV, causa 16.242/96, ao 1998), pero en todo caso la carga de la prueba est en quien dict el acto: es la administracin la que debe arrimar al tribunal los elementos de juicio necesarios para que ste quede convencido de su conformidad a derecho. Como explicamos en el tomo 3, la presuncin de legitimidad del acto administrativo es una relevatio ad onere agendi, no una relevatio ad onere probandi. 1.22 Por ejemplo en el caso Saguir y Dib, Fallos, t. 302, p. 1284, ao 1980. 1.23 LORD DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61.

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va es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho: los tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores. 24 En definitiva es el grado de percepcin de la realidad a travs de la prueba con que un juez est dispuesto a fallar: cuanto menos est dispuesto a indagar sobre los hechos, menos jerarquizada ser sentencia; cuanto ms profundice en el anlisis de los hechos y la produccin de prueba, incluso de oficio, mejor servicio de justicia prestar a la sociedad. Es en la indagacin de los hechos donde se realiza el ms importante test de cada caso de derecho. Cabe adems tener presente los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo, 25 los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso. Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen el supuesto de hecho inicial, sino que tambin pueden cambiar las reglas aplicables, 26 el resultado que se considera deseable, la autoridad decidente, el entorno jurdico poltico, las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc. Algunos fallos consideran que las sentencias deben atender a la situacin existente al momento de la decisin, 27 lo que torna inoficioso su tratamiento al carecer el planteo de

1.24 BINDER y BERGMAN , op. cit., p. 134; L EVI , op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar L ORD DENNING , The Due Process of Law, op. cit., p. 62. 1.25 ROMBAUER, MARJORIE D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328. 1.26 C ARRI, GENARO , Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 32 y 33, punto G. En otro sentido dice LEVI , op. cit., p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas, lo que tambin es exacto, sobre todo en derecho administrativo. 1.27 Fallos: 216:147; 243:146; 244: 298; 259:76; 267:499; 308:1087.

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objeto actual; 28 materia opinable si se la formula de tal modo como regla genrica. Recordemos que para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla,29 y el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada. No se debe buscar al dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica. 30 Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente. 31 2. Introduccin 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos El rgimen de la prueba en el derecho procesal administrativo es bsicamente el mismo que en el del derecho procesal
1.28 Fallos: 231:288; 253:346; 307:2061; 316: 479, Bahamondez; Caja Complementaria de Previsin para la Actividad Docente, 30 de mayo de 1995, cons. 2. No acta as la Corte de EEUU en Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973. 1.29 O como dice CARDOZO, BENJAMN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 161, Despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estndares y grados, esto es, grandes principios; LORD DENNING, The Discipline of Law, op. cit., refirindose al derecho supranacional. 1.30 POPPER, La lgica ..., op. cit., p. 261. 1.31 CARDOZO, op. cit., p. 166.

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civil y comercial;1 no suele haber sino escasas normas de derecho procesal administrativo que en materia de prueba dispongan algo diferente del derecho procesal comn. 2 Sin embargo, la dinmica probatoria es distinta, primero porque una parte fundamental de la prueba est ya producida o ha de ser producida en el procedimiento administrativo previo al judicial, y segundo porque interfieren en la decisin, como veremos, problemas que no son propios del proceso ordinario. En todo caso, es vlida en el proceso administrativo aquella verdad sempiterna del proceso ordinario de que los juicios se ganan o pierden en la prueba. Lo que determina la solucin del caso es la percepcin de los hechos por el tribunal a travs de la prueba y su fuerza de conviccin. La prueba sigue siendo el punto vital; es la yugular del juicio procesal administrativo como de cualquier otro juicio. 2.2. Creacin o aplicacin del derecho. Verdad y prueba Ser permanente la discusin acerca de si el juez meramente aplica el derecho o en verdad tambin lo crea. Sin perjuicio de que adherimos a la idea de que el juez crea el derecho, como

2.1 A la inversa de lo que exponemos en el texto, hay autores y jurisprudencia que consideran que existen principios no slo distintos, sino hasta opuestos, tales como GALLOSTRA , Lo contencioso-administrativo, Madrid, 1881, p. 629, citado por GONZLEZ PREZ , Comentarios, op. cit., p. 932 y nota 7. Quienes postulan una diferencia estn sosteniendo, como dice GONZLEZ P REZ, op. cit., p. 953, el carcter revisor de la llamada justicia contencioso administrativa, con el alcance de remitirse a la prueba producida en sede administrativa y limitar la produccin en sede judicial; ello llevara, en nuestro sistema constitucional, a una denegacin de acceso a la justicia, pues de poco sirve acudir a ella si no puede producir prueba ex novo: por ello el principio ha de ser el de amplitud de produccin de la prueba en sede judicial (coincide en la solucin G ONZLEZ P REZ , op. cit., ps. 934 y ss.). 2.2 Tampoco figura la prueba en los anlisis sobre posibles reformas al rgimen procesal administrativo, por ejemplo en GONZLEZ PREZ, JESS, La reforma de la legislacin procesal administrativa, Civitas, Madrid, 1992.

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mnimo porque reconoce y determina los hechos, es claro que si hay que decidir varias soluciones jurdicas posibles para un caso cualquiera, ello ser siempre dependiente de cul es la situacin de hecho a la cual toca aplicarlas. Basta que el juez determine que los hechos son A o B para que paralelamente la solucin jurdica pase de A a B. Segn el tribunal reconozca o determine los hechos de uno u otro modo la solucin ha cambiado. Admitimos a partir de POPPER que no existen verdades absolutas ni en las ciencias fsicas o naturales ni menos an en el derecho; slo hay conjeturas, o si se quiere verdades con comillas, provisorias. Una es la verdad de la administracin, otra la verdad de las partes en el juicio, otra es la verdad en la sentencia del tribunal en cada instancia sucesiva. Cuando se agoten las instancias ser la verdad la de la ltima sentencia? Como dice GARCA DE ENTERRA, los tribunales superiores no tienen la ltima palabra: la tiene la doctrina; o como decan antao los marxistas, la historia; o los historiadores y sus revisionismos: es decir, nadie. Pero en definitiva, nadie sabe cul es la verdad de un caso. Siempre va a ser una verdad provisoria, o ms bien una mera conjetura, buena o mala, pero conjetura al fin. Con lo cual tampoco debemos exagerar la crtica sobre la eventual incertidumbre de la decisin en algn modo subjetiva del tribunal; el que sea imperfecta no le quita validez provisoria como conjetura o hiptesis, ni le quita la posibilidad de resolver en forma definitiva, en el marco de la litis, una cuestin contenciosa. 2.3. La dispensa de prueba Cabe tambin recordar la distincin del derecho procesal comn entre hecho evidente, hecho pblico y notorio y conocimiento privado de juez. Hecho evidente es aquello que nadie podra jams discutir ni ignorar. Que hay la noche y el da; el sol, las estrellas.

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El calendario,3 en algunas pocas la desvalorizacin de la moneda, 4 el tiempo, la vida y la muerte. La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lgicamente. Hasta porque no tiene demostracin. 5 De todas maneras no ha de darse un alcance extremo al concepto de hecho evidente, pues estos hechos evidentes, aunque no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer y aceptar la prueba del adversario, porque cada da el avance de la ciencia va demostrando que hechos que se tenan por evidentes, como ciertos pacficamente, han pasado a la historia de las ideas cientficas a raz de otras nuevas. 6 Hecho pblico y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo y lugar: que tal persona es el presidente de la Repblica o el alcalde de la ciudad. El conocimiento privado del juez es aquello que el juez sabe, que lo que no est en el expediente: la solucin clsica es que no puede usar su conocimiento privado para resolver una cuestin, sin perjuicio de que puede ordenar medidas para mejor proveer, inquisitorias o de oficio, para introducir al expediente bajo el contralor de las partes su conocimiento privado. De este modo y no de otro puede llevarlo a la sentencia. Como dice GUASP, No son, pues, hechos notorios aquellos que el rgano jurisdiccional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfruten de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla;7 lo notorio es lo conocido por todos; ms no

S ENTS MELENDO , S ANTIAGO , Teora y prctica del proceso, volumen III, Buenos Aires, 1959, p. 103. 2.4 C OLOMBO, C ARLOS J., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, Buenos Aires, 1964, p. 635. 2.5 C ARNELLI , LORENZO, El hecho notorio en el proceso dispotivo, La Ley, t. 31, ps. 631 y ss., 641; su libro El hecho notorio, Buenos Aires, 1944. 2.6 E ISNER, I SIDORO, La prueba en el proceso civil, Bs. As., 1964, p. 45. 2.7 GUASP , J AIME, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. II, 2 parte, Madrid, 1947, p. 380.

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lo que conozca el titular del rgano en forma privada, con un nmero mayor o menor de personas.8 En otras palabras, hecho notorio es aquel que nadie lo pone en duda. 9 2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales 10 Esto es vlido en primer lugar en materia de facultades regladas, porque habr que determinar, ante los diversos supuestos de hecho previstos por la ley, si lo que resolvi el administrador, encuadra en uno u otro supuesto, o en ninguno. Esa no es fundamentalmente una cuestin normativa o de interpretacin jurdica, es fundamentalmente una cuestin de interpretacin de los hechos a travs de la prueba producida. Tambin en materia de facultades discrecionales la prueba es determinante de la solucin del caso. Todas las tcnicas de control de la discrecionalidad principios jurdicos indeterminados, hechos determinantes, buena fe, desviacin de poder, principios generales del derecho, proporcionalidad, relacin coste-beneficio, razonabilidad, etc. se ejercitan a travs de la percepcin de los hechos que se realiza y evala a travs de la prueba. Estos principios son reconocidos como constitucionales por el principio del debido proceso legal y tambin supranacionales por el Pacto de San Jos de Costa Rica; y son supranacionales en el derecho comunitario europeo, en el cual la Convencin Europea de Derechos Humanos permite construirlos y lo ha hecho la jurisprudencia desde sus comienzos.

LPEZ NIETO y MALLO, FRANCISCO, El procedimiento administrativo, Barcelona, 1960, p. 825; H E L L B L I N G , E R N S T C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Gesetzen, Manzsche Verlag, Viena, 1953, tomo I, p. 274. 2.9 ALSINA, HUGO, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 249. 2.10 Ampliar en GOLDENBERG , op. cit., captulos VI a X, ps. 148 y ss.

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3. Los tiempos de produccin de la prueba 3.1. La carga y oportunidad de la prueba


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Como dice TREVES, la presuncin de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio ad onere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi; 3 de all se sigue, en palabras de M ICHELI, que de por s la presuncin de legitimidad no es suficiente para formar la conviccin del juez en caso de falta de elementos instructorios, y que no puede en modo alguno sentarse un principio de en la duda a favor del Estado. 4 A todo evento y en un estado democrtico, el principio rector es in dubio pro libertate.5 En otras palabras, que la presuncin de legitimidad del acto administrativo no invierte, pues, la carga de la prueba, 6 ni libera a la administracin de aportar las pruebas que sus-

Comp. G OZLEZ PREZ , Comentarios, op. cit., p. 931 y ss. Ver tambin BREWER CARAS, La carga de la prueba en el derecho administrativo, en Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de derecho administrativo, t. V, La jurisdiccin contencioso-administrativa, vol. 2, Los recursos de anulacin y de plena jurisdiccin, EJV, Caracas, 1978, ps. 468 y ss.; tambin publicado en la Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 11, Buenos Aires, 1976, ps. 15 y ss., bajo el ttulo La carga de la prueba en el derecho administrativo venezolano. 3.3 T R E V E S , G I U S E P P I N O , La presunzione di legitimit degli atti amministrativi, Padua, 1936, ps. 84 y ss., 161 y ss. 3.4 M ICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 278, nota 110. 3.5 Un lcido desarrollo de este principio en SCHNEIDER, P ETER, In dubio pro libertate, Karlsruhe, 1960. En igual sentido D IEZ , M ANUEL MARA y H UTCHINSON,T OMS, Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, 1980, p. 488, afirman que En caso de duda, debe estarse siempre a favor del administrado. Compartimos el principio, pero no lo vemos siempre vigente en la prctica. 3.6 M ICHELI, op. cit., p. 282, nota 119, in fine. Sobre el tema ampliar en B REWER CARAS , Estado de derecho y control judicial, INAP, Alcal de Henares-Madrid, 1987, ps. 374 a 385; Nuevas tendencias en el contenciosoadministrativo en Venezuela, EJV, Caracas, 1993, ps. 169 y ss.
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tenten su accin:7 dada la posicin de la Administracin, es lgico que recaiga sobre ella la carga de la prueba 8 En resumen, en este punto la idea clsica es que la administracin poda actuar, pero deba probar.9 La pregunta que se formula, hoy, un poco ms acuciantemente, es si la administracin debe necesariamente probar antes de actuar, o si puede probar despus. Bsicamente, si cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten y este acto es impugnado ante la justicia, por ejemplo, por carecer de sustento fctico, puede la administracin ulteriormente en el proceso producir la prueba que no produjo antes en sede administrativa? Puede demostrar tardamente el sustento fctico de su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitir la introduccin de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las ms altas instancias, o si se reafirma el debido proceso en sede administrativa, caso en el cual cabr anular la decisin administrativa que no tena, al momento de su dictado, sustento fctico y probatorio razonable y suficiente. No se trata de que la administracin acierte por intuicin o clarividencia la prueba futura a producirse en sede jurisdiccional, sino que al momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre los cuales adoptar una decisin objetiva, sensata y razonable.

M ICHELI, op. cit., p. 281, nota 118. GONZLEZ PREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, p. 467; Doctrina comparada uniforme. Sin embargo no siempre la justicia lo entiende as, por ejemplo Sala IV, ADECUA c/ENARGAS (1998). 3.9 T R E V E S , G I U S E P P I N O , La presunzione di legitim degli atti amministrativi, Padua, ps. 84 y ss., 161 y ss.; M ICHELI, GIAN ANTONIO, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 178, nota 110; infra, t. 3, El acto administrativo, cap. V, n 5.3.
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3.2. Prueba en sede administrativa: el expediente Cabe distinguir dos grandes etapas, en sede administrativa y judicial. La que se produce en sede administrativa consta en el expediente y ste es fundamental para el pleito. Suele ser muchas veces la prueba central. A veces, es la nica prueba nica que existe para resolver; ah hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales por lo general el carcter muy instructorio e inquisitivo del sumariante, suele ser un poco limitativo para la defensa del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaucin; pero tambin estn los expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van lentos, en los que parece que no pasa nada, despus son lo principal del pleito. Por ello tanto la administracin como el particular deben tener cuidado de qu van agregando al expediente. La administracin no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de lo que incorpora en el expediente, y a veces da indistintamente crdito o falta de l a distintos medios probatorios. Por ejemplo, en esa etapa administrativa pareciera valer ms un informe que un testimonio y es ms vlido lo que es de conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien cont o relat algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como prueba, como lo sera un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo odo decir, el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial y tambin es inadmisible como informe. Eso no es un informe, es mero odo decir. Lo mismo, en lo referente a los registros o a las meras afirmaciones dogmticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestacin de lo que el propio funcionario ha visto con sus propios ojos o sentidos.

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3.2.1. Su carcter de instrumento pblico o no

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Otra cuestin a considerar es si el expediente administrativo, no los actos jurdicos que lo integran,11 puede o no ser considerado como un instrumento pblico dentro de la enumeracin que de ellos hace el Cdigo Civil. Aunque la respuesta sea afirmativa, cabe tener cuidado con ella: si es instrumento pblico, ello significar que cabe dar fe de que las fechas que enuncia son ciertas, que los lugares que menta como lugares de produccin de los actos son ciertos, que las firmas que consigna son autnticas; pero esto no puede jams significar que el contenido de lo que afirma sobre los hechos, sobre la realidad, tambin tenga valor de verdad como instrumento pblico, pueda dispensar de prueba real a la administracin para sustentar la legitimidad de su acto. El expediente administrativo, an si se lo reconoce como instrumento pblico, slo hace fe en las formas extrnsecas. En efecto, lo que confiere a un instrumento la calidad de pblico es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorgamiento,12 pero no desde luego la

Desarrollamos el tema en el captulo VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos, del tomo 3, El acto administrativo. 3.11 Hay que recordar no confundir los actos (instrumentos) destinados a constatar convenciones y disposiciones, con esas mismas convenciones y disposiciones, que constituyen actos jurdicos (negotia juridica). Es para evitar toda confusin a este respecto, que de ordinario hemos calificado a los primeros como actos instrumentales: A UBRY ET R AU , Cours de droit civil franais, 5 ed., t. XII, Pars, 1922, p. 155, nota 2; igual distincin en D ALLOZ , Nouveau rpertoire de droit, Pars, 1947, p. 55: el acto instrumental designa al escrito labrado (dress) para conservar la prueba de un acto jurdico. 3.12 G OLDSTEIN, MARIO , y OSSORIO Y F LORIT, M ANUEL, Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo I, Buenos Aires, 1963, p. 391; la bastardilla difiere del original.

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veracidad de su contenido.13 Como tambin dice COUTURE, el instrumento pblico hace plena fe, an frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes, ni los sucesores, pueden desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento pblico, salvo prueba de falsedad. 14 De todas maneras es preferible la solucin que niega al expediente definitivo el carcter de instrumento pblico, 15 porque es bien sabido cuntas pequeas maniobras se hacen con las fechas, antedatando actos, rearmando o refoliando expedientes, actos, y no parece una solucin justa la de que esto solamente pueda ser redargido de falsedad por accin civil o criminal. Es por esas razones que se distingue claramente el acto pasado por ante escritura pblica del acto de un expediente administrativo. Como dice O RTIZ, mientras el Notario se expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor pblico acta con otro fin y como autor del acto en calidad de parte, no como

3.13 BREWER CARAS, Consideraciones acerca de la distincin entre documento pblico o autntico, documento privado reconocido o autntico y documento registrado, Revista del Ministerio de Justicia, Caracas, 1962, n 41, ps. 192 y ss.; Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana, UCV, Caracas, 1964, ps. 131 y 132, nota 79; BIELSA, Instrumento pblico emanado de funcionario u rgano del Estado, JA, 1949-II, p. 3, ps. 5/6; CASSAGNE,Sobre la condicin de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas y su valor probatorio, ED, t. 63, 1975. En contra SPOTA, ALBERTO G., Carcter de instrumentos pblicos de las actuaciones administrativas, JA, 1955-I, p. 119; Naturaleza jurdica de las cuentas de afirmados extradas de los libros municipales, JA, t. 55, p. 499. A veces leyes especficas dan presuncin juris tantum tambin en cuanto al contenido a ciertos actos administrativos, por ejemplo los libramientos de deudas a los efectos de una ejecucin fiscal: pero en tal caso la solucin viene de la ley especfica y no del carcter genrico de tratarse de instrumentos pblicos. 3.14 C OUTURE, E DUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1949, ps. 97 y ss. 3.15 Para un desarrollo de la cuestin en el Cdigo Civil argentino, ver nuestro citado tomo 3, El acto administrativo, captulo VII.

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tercero encargado de funcin documental. Esto significa que mientras el Notario es creble y para eso se titul como tal en cuanto a todo lo que dice haber pasado en su presencia 16 o hecho l mismo, el servidor pblico no lo es y lo nico que su palabra puede probar fue que la dijo, no la existencia de los hechos que narra. Luego, el acto administrativo escrito es plena prueba de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero no de su contenido, ni de los hechos afirmados en su texto por los funcionarios, incluso si son relatados como de su directa visin. 17 3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo Una segunda cuestin de importancia en la valoracin del expediente administrativo como instrumento de prueba proviene de la doctrina de los actos propios; el antecedente ms mediato es en materia contractual y civil o comercial, donde se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes es ver como ellas mismas se han comportado en su ejecucin. La regla se ha extendido y hoy en da la mejor forma de interpretar la conducta y la intencin de las partes, como tambin la validez de su comportamiento y las consecuencias jurdicas que cabe aplicarle, es ver lo que han hecho y dicho, sus actos, sus comportamientos: es en el ex-

3.16 Con todo, ha de advertirse que el escribano certifica lo que se ha dicho delante de l, pero no la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones, como aclara A LSINA, op. cit, p. 406. 3.17 ORTIZ , E DUARDO , Los privilegios de la Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, 1973, ps. 92 y 93; tambin en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 23, San Jos, 1974, p. 102. En igual sentido S OLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, ed. TEA, Buenos Aires, 1953, p. 366, expresa que El instrumento es pblico en la medida en que su autenticidad y genuinidad estn garantizadas por el Estado, aseguradas por un rgano prepuesto; la bastardilla es nuestra.

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pediente administrativo donde mejor se reflejan, por lo general, los actos propios de ambos, tanto la administracin como el administrado. Por lo dems y como lo tiene sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la doctrina de los actos propios se emparenta con el principio de la buena fe y entre ambos constituyen principios cardinales de nuestro ordenamiento jurdico. Ha dicho as el ms alto tribunal que Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa venire contra factum propium non valet que sintetizan aspectos de densa dimensin tica del principio de buena fe.18 Igual principio ha sido destacado por la doctrina;19 y como ha dicho tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,... resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuacin que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro. 20 Por lo tanto es de suma importancia el expediente administrativo porque frecuentemente predetermina, sin que las partes lo sepan siempre claramente al momento que lo van conformando con su accin o con su silencio, la solucin del juicio administrativo:21 ser luego tarde, con frecuencia, que-

CSJN, Ca. Azucarera Tucumana, J.A., 1989-IV, 429. M AIRAL, H CTOR , La doctrina de los propios actos y la administracin pblica, Depalma, Buenos Aires, 1988. 3.20 C.S.J.N., Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, LL-1992-B, 216 y ss., cons. 4 in fine. 3.21 Ver tambin BACACORZO , GUSTAVO , Tratado de derecho administrativo, tomo II, 2 ed., Gaceta Judica Ediores, Lina, 1997, ps. 34 y ss., donde recuerda a A NDR MAUROIS en la frase sobre el papel todo tiene aire de verdad.
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rer revertir lo que se ha actuado, callado u omitido en forma consistente en el expediente. 3.2.3. La vista y fotocopia del expediente
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Otro punto a mentar en materia de expedientes es el tema de la vista y la copia o fotocopia del expediente. En casi todos los pases el criterio es que salvo decisin expresa y fundada, con fundamento legal suficiente, que declare secretas o reservadas las actuaciones, el expediente es pblico, al menos para las partes, las cuales tienen entonces derecho en todo momento a tener acceso y fotocopia de l. Esto es aplicable para el tema de las pruebas ilegtimamente o legtimamente obtenidas; si tengo fotocopias de un expediente, no tengo por qu demostrar cmo las obtuve, porque el expediente es pblico. Slo si el expediente fuera reservado deber demostrar cmo las obtuve. Si no es as, las fotocopias de un expediente son siempre admisibles como una primera presuncin de lo que el expediente tiene, hasta que la administracin lo acompae y se pueda constatar el estado del original, sus eventuales refoliaturas, etc. 3.3. La prueba en sede judicial Las primeras etapas probatorias para el juicio administrativo no se dan una vez iniciado ste sino antes de interponer la demanda; una de ellas es el expediente administrativo, al que ya nos hemos referido. Pero todava existe un punto previo a la demanda en que se pueden producir pruebas: tanto pruebas privadas o extrajudiciales a que luego nos referimos, como pruebas judiciales previas al proceso mismo, lo que en el derecho procesal llamamos medidas de

Ampliar en el tomo 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo IV.

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prueba anticipada. En este caso el litigante se presenta a la justicia antes de iniciar la demanda y pide la produccin de determinadas pruebas, conforme a los supuestos en que el cdigo lo autoriza. Un caso tpico es cuando el futuro litigante pide el secuestro del expediente. En este caso, quedar a criterio del tribunal si existen o no razones fundadas para el secuestro: generalmente cuando se puede alegar fundadamente que se estn haciendo maniobras con ese expediente que van a distorsionar su realidad o su verdad. Tambin se puede en ese momento previo a la demanda producir otras medidas de prueba. Hay ac una situacin que la veremos repetida para el abogado que va a hacer la demanda: encuentra el expediente, estudia el tema, quiere armar la demanda y se da cuenta que con los elementos probatorios que tiene el juez tal vez no le de una medida cautelar; necesita ms elementos probatorios. Si se pone a probarlos en juicio, se le va a ir el tiempo; entonces puede ser del caso producir privadamente la prueba y segn el grado de conviccin que sta tenga, segn la credibilidad de los expertos, testigos, peritos que consiga, ver si con todo ese paquete de pruebas producidas anticipadamente, logra o no conseguir la medida cautelar. 3.4. Prueba judicial en otra jurisdiccin o competencia Otra hiptesis de prueba es acudir a la justicia penal para investigar la conducta de funcionarios administrativos, o de particulares relacionados con la administracin pblica en virtud de concesiones o privilegios. Por esa va ms difcil, dadas las mayores exigencias del derecho penal para incriminar una conducta, pueden acreditarse hechos que aunque no justifiquen calificacin penal s pueden permitir probar ciertos hechos que despus servirn de base para la demanda en sede procesal administrativa. La secuencia puede tambin invertirse: que mientras avanza el proceso administrativo se determinen en sede pe-

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nal hechos que son relevantes para el juicio en materia administrativa. Existe una relativa independencia entre la apreciacin de la misma prueba en sede penal y en materia administrativa disciplinaria sea en el propio mbito de la administracin o en la subsecuente revisin judicial. A resultas de ello, si bien un mismo hecho puede considerarse probado en sede penal y administrativa, tambin puede serlo en sede administrativa pero no penal. 23 Existen sin embargo algu-

3.23 As, la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo suficiente para impedir la sancin administrativa, an cuando sa se imponga por hechos directamente vinculados con los que generaron la decisin judicial (Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, nmero 18, pgina 300). Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden no serlo en el administrativo (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit.). La CNFed Contencioso Administrativo,Sala II, Aceitera Chabas, 25-X-94, cons. 7), ha dicho que conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho penal; tambin Sala II in re Vicentn, 17-V-94 y Francisco Lpez S.A., 7-IV-94. El pronunciamiento judicial sobre la existencia de delito no puede controvertirse en sede administrativa (BAR, DAISY L., La relacin de empleo pblico, FDA, Buenos Aires, 1982, ps. 63 y ss.), pero la administracin no habr de esperar que la justicia penal dicte una eventual condena. La comn sustancia penal lato sensu entre el derecho penal sustantivo y el derecho penal administrativo (Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, 1991, n 18, p. 299, Dictmenes, 74:179; 168: 530), no obsta para que existan diferencias entre ambos en materia de apreciacin de la prueba (Comp. COMADIRA, JULIO ROBERTO, El exceso de punicin y su incidencia sobre la validez del acto administrativo, Revista de Derecho Administrativo, n 4, 1990, ps. 273 y ss.; B EZZI, OSVALDO MXIMO, El poder disciplinario de la Administracin Pblica: naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, pgs. 33 y ss.; DOCOBO, JORGE, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, J.A., Doctrina, 1970, p. 248; ). La conclusin es que hay una comunicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo disciplinaria(Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. loc. cit. y sus referencias). Los abogados de la Ciudad de Buenos Aires tienen una doble responsabilidad disciplinaria: ante los tribunales en que actan y el Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F., lo cual lleva tambin a diferentes juzgamientos de la prueba.

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nas limitaciones, tales como que si un hecho ha sido tenido por inexistente en la jurisdiccin penal, no podra a la inversa tenrselo como probado en la instancia civil o administrativa.24 3.5. Produccin privada de la prueba 3.5.1. Testimonios Frente a la renuencia administrativa a llamar testigos, o en otros casos en que haya dificultad de producir temprana25

3.24 HUGO ALSINA, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Ediar, 1961, 2 ed., pg. 177: ...Si el hecho no existe para el derecho penal, tampoco puede existir para el derecho civil;.... En este sentido, se ha establecido tambin que: Si por decisin que ha quedado firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularsima restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esta situacin juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho la prejudicialidad prevista en los artculos 1102 y 1103 del cdigo civil a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente el Tribunal del Trabajo no ha podido valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal (Suprema Corte Buenos Aires, Octubre 3 de 1978). A su vez la nota a los artculos 1102 y 1103 del Cdigo Civil expresa: ... As, cuando el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribudo a Pedro no existe, la persona que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho...... En cuanto a la interpretacin de los arts.1102 y 1103 del Cdigo Civil, se ha dicho tambin que: ...2) si el juez penal declara que el hecho principal, que constituye supuestamente delito, no existe, esta declaracin hace cosa juzgada en lo civil, no pudiendo el juez de este fuero volver sobre el punto (C.Ia.C.C. San Isidro, Abril 29,1975, Voto del Dr. Feldman). En igual sentido CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 623, quien recuerda que la autoridad de la cosa juzgada penal no se impone a las autoridades y jurisdicciones administrativas sino en lo que concierne a las constataciones de hecho que los jueces penales han realizado y que son el soporte necesario de sus decisiones. 3.25 Ampliar infra, t. 4, Procedimiento y recursos administrativos, captulo VI, punto 7: Produccin informal de la prueba, 19.2, Informes de personas no estatales, 22.7, La oralidad del testimonio, 22.8, Prueba testimonial producida por escrito, 26.2, Prueba pericial: procedimiento formal o informal, y captulo VII, punto 10.1, Produccin privada de la prueba y sus respectivas referencias.

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mente la prueba en sede judicial, es pertinente utilizar una variante de lo que en el derecho norteamericano se denomina affidavits, que son declaraciones que prepara una persona en forma unilateral y privada y se incorpora como prueba documental. Nada impide pedirle a un testigo que escriba su declaracin en una carta expresando aquello que l conoce: esa prueba documental puede reforzarse con su ofrecimiento como testigo, para que la administracin lo llame para que ratifique su firma y contenido, repreguntarle, etc.: la carga de la prueba ha pasado en ese punto a ella. 3.5.2. Pericias Lo que venimos de expresar respecto de los affidavits se aplica a las pericias, que pueden producirse privadamente e incorporarse al expediente administrativo o judicial ofreciendo simultneamente al perito como testigo, para ratificar sus dichos, ser repreguntado, etc. 4. Legalidad y admisibilidad de la prueba 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas Un viejo principio del derecho procesal tiene ms importancia en el derecho administrativo y es que son inadmisibles las pruebas ilegtimamente obtenidas. Esto vale para una escucha telefnica hecha por la administracin o terceros sin autorizacin judicial, para un allanamiento de domicilio sin autorizacin judicial; o excediendo la autorizacin judicial; se aplica tambin a la produccin de prueba sin contralor de la contraparte, etc. Yendo a extremos, se aplica tambin desde luego a las declaraciones u otras pruebas obtenidas bajo tortura, etc. Este principio general se extiende a la inadmisibilidad de las pruebas reservadas o secretas. Ellas han existido siempre en la historia, en los regmenes ms autoritarios, pero

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de tanto en tanto pretenden reaparecer y de tanto en tanto es necesario que los tribunales mantengan firme el principio de que las pruebas secretas son inadmisibles en derecho. Que la prueba secreta es inadmisible es una obviedad total, pero el principio prohibido intenta reaparecer es en las deportaciones de personas peligrosas, donde suele haber informes de los organismos de seguridad, que por sus propios mecanismos son de por s secretos. Los tribunales de todo el mundo resuelven que estos informes, si son secretos, no son admisibles como prueba y por lo tanto no permiten expulsar a una persona con ese fundamento. 4.2. El alegato de oreja Hay una prctica procesal que con diferentes nombres y matices existe en algunos pases y est prohibido en otros: en nuestro argot forense se lo llama el alegato de oreja; en el derecho norteamericano son las comunicaciones ex parte que estn prohibidas entre el magistrado y uno de los litigantes, a punto tal de resultar virtualmente inconcebibles. Es algo que practica en mayor grado y con mayor libertad el abogado de la administracin: ocurre que l habla privadamente al juez o al tribunal y le expone alguna situacin que no introduce en la litis como cuestin de hecho y prueba. Puede que esa situacin de hecho sea lo suficientemente importante como para que el juez no pueda evitar tenerla presente in pectore al momento de juzgar (la dimensin presupuestaria, internacional, poltica o econmica del problema, sus repercusiones para el gobierno o la opinin pblica, etc.; en suma, la jurisprudencia de intereses que nuestros tribunales tanto usan y tan poco explicitan). Cuando el tribunal lo admite, que es siempre, de hecho admite entonces tambin el alegato ex parte del particular: pero el peso de su argumentacin no es ni remotamente comparable a la del Estado, y el individuo se queda sin poder rebatir ni siquiera conocer lo que la administracin ha dicho al tri-

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bunal a espaldas del proceso, del particular, del orden jurdico. La desigualdad e injusticia del proceso deviene inconstitucional. Para solucionar esta distorsin procesal no cabe sino acudir a la oralidad al menos en la fase de alegato final, pues oralidad implica no solo inmediacin e igualdad entre las partes, sino tambin publicidad y control social: que la sociedad pueda ver en base a qu pruebas el tribunal resuelve qu cosas. 4.3. Pruebas inadmisibles Otro punto de carcter general es el de la admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas. Es conocido que las pruebas inconducentes, meramente dilatorias, etc., son inadmisibles; esto tiene mayor importancia en materia administrativa, donde con alguna frecuencia puede transformarse en un cierto prejuzgamiento, porque decir de una prueba que an no se ha producido, que ella va a ser irrelevante, o inconducente, es tener una hiptesis formada sobre qu pruebas son las que van a servir para determinada solucin del caso. Si la hiptesis que tiene la parte es distinta de la hiptesis que est formulando el tribunal, la denegatoria de la produccin de una prueba puede llegar a ser prejuzgamiento: por eso el criterio debe ser siempre amplio en la admisibilidad de las pruebas. 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona Ms complejo es lo atinente a las pruebas que se refieren a la privacidad de las personas, por ejemplo la salud. Lo referente a la salud generalmente se considera amparado en el principio de privacidad; en los tribunales administrativos internacionales suele haber una previsin estatutaria autorizando al tribunal a requerir este tipo de informacin para utilizarla in camera, sin incorporarla al expediente. Tambin se admite en Francia que el tribunal puede requerir a la administracin que d al requirente la informacin que

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ella tenga acerca de su salud, y queda librado a ste si la somete o no al tribunal. 1 De todas maneras en la carrera policial y militar el estado de salud es un elemento fundamental tanto en el avance en la carrera como en los retiros, y es frecuente encontrar fallos que analizan la razonabilidad de las constancias mdicas realizadas por la administracin. En estos y otros casos pareciera que el que se encuentra en tal condicin no tiene ms remedio que resignar su privacidad mdica para poder acceder al juzgamiento. No es una solucin satisfactoria pero no tiene otra salida que la publicacin del fallo con iniciales y no con el nombre y apellido completo, una precaucin que a veces ni siquiera la Corte Suprema ha tomado; la Cmara tambin ha sacado fallos con nombre y apellido de personas con SIDA, lo que pareciera una violacin del derecho a la intimidad en la propia legislacin especfica vigente en la materia. 2 De todas maneras, cabe advertir que el mejoramiento de las tcnicas de curacin con la deteccin precoz, con ms una me-

4.1 CHAPUS, REN, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, ps. 612 y 621. 4.2 As la ley 23.798 (1990), de prevencin y lucha contra el sindrome de inmunodeficiencia adquirida, establece en su artculo segundo que el sistema creado no puede a) Afectar la dignidad de la persona; b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o humillacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin argentina; e) Individualizar a las personas a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada. El artculo 6 dispone que Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el sndrome de inmunodeficiencia estn obligados a prescribir las pruebas diagnsticas adecuadas para la deteccin directa o indirecta de la infeccin.; el artculo 8 establece: Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presuncin fundada de que un individuo es portador, debern informarle sobre el carcter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.

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jor tutela contra la discriminacin, estn reorientando el derecho hacia privilegiar la informacin y consiguiente posibilidad de curacin con el diagnstico precoz, por sobre el derecho a la intimidad. 5. Medios de prueba El principio siempre es el de la libertad para las partes en la eleccin de los modos de prueba, sujeto a las posibilidades materiales de la administracin o del tribunal. 1 Pero hay en ello una gran limitacin fctica que no dimana de los hechos sino de la discrecionalidad: uno propone testigos o peritos y la administracin no los llama o designa hay que producir prueba privada; uno pide al juez la inspeccin ocular o el reconocimiento judicial, y no lo ordena hay que acompaar fotografas, videos, etc. El orden de los factores es que el particular debe adelantarse a producir la prueba que de antemano sabe que la administracin o el tribunal no ordenarn. 5.1. Prueba testimonial y de absolucin de posiciones 5.1.1. De los funcionarios pblicos Otro tipo de prueba a mentar es la absolucin de posiciones de la administracin cuando es admitida segn cada legislacin, y la declaracin testimonial de los funcionarios pblicos. Hay una experiencia que tiene su fundamento en el recargo de tareas de los funcionarios de alta jerarqua, la defensa de su investidura, etc., que lleva normativamente a que una larga lista de autoridades pblicas no depongan personalmente sino por oficio.

5.1 COLSON, JEAN-PHILIPPE, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administatif, LGDJ, Pars, 1970, ps. 166 y s.

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Esta prctica normativa es objetable pues en verdad y como seala la doctrina, en el juicio procesal administrativo no se est enjuiciando personas sino un acto. En verdad no se enjuicia al responsable, se nos enjuicia a la sociedad que responderemos por sus consecuencias daosas. Sera de desear revertir ese anonimato y hacer que el responsable del acto por el cual se enjuicia la sociedad, por lo menos concurra al tribunal a declarar o absolver posiciones, para que no se d aquello de que a veces ni se entera de la sentencia, ni le importa: no le alcanza ni siquiera moralmente. Y esto es en casi todo el mundo igual.2 5.1.2. De los particulares La administracin, salvo en los expedientes de sumarios administrativos, especialmente de tipo disciplinario, es muy reticente a admitir llamar a declarar a un particular para que vaya a deponer como testigo. En un sumario s. En el resto de los expedientes no. En el mbito judicial no existe desde luego dificultad alguna en producir prueba testimonial con todas las garantas del debido proceso. 5.1.3. Testigos expertos Tambin cabe mencionar el testigo experto, figura comn en el derecho anglosajn, que aunque no lo sea tanto en el nuestro es igualmente admisible: el testimonio de cualquier persona vale por la fuerza de conviccin que ella tenga. Si la persona cuyo testimonio traemos es un experto reconocido
5.2 Se ha dicho as que ... el funcionario autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin del Consejo de Estado no le alcanzar si an la llega a conocer; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a lo que ha ocurrido antes que l C ALON, JEAN P AUL , Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17; HAURIOU, M AURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649.

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en aquello de lo cual testifica, obviamente su opinin tendr ms fuerza de conviccin para el tribunal. 5.2. Pericias e informes tcnicos Se repite aqu lo que ocurre con la prueba testimonial en sede administrativa y su inclusin en el expediente que luego se adjuntar al proceso. Dado que la administracin es renuente a producir una pericia hay que hacerla privadamente y aportar como prueba documental el informe del perito, ofrecindolo a ste para que la administracin lo llame y le haga cuantas preguntas, repreguntas, ampliaciones o aclaraciones desee, o incluso volver a hacer la prueba pericial con control y participacin de la administracin. Si bien el procedimiento es instructorio y la administracin tiene el deber de actuar de oficio en la produccin de la prueba, siempre ser conveniente ofrecer que se realice nuevamente la pericia, de modo tal que no queden dudas que el administrado o usuario ha efectuado todo cuanto estaba a su alcance realizar en materia probatoria y que lo que la administracin no haya hecho ya es ms que responsabilidad, directamente culpa suya de la cual debe hacerse cargo teniendo por ciertos los hechos probados por el particular y no refutados probatoriamente por la administracin. 5.3. Otros medios de prueba 5.3.1. Fotografas y video Cabe admitir todos los medios de prueba y dentro de ellos cabe mentar las fotografas, que los abogados a veces no utilizan con suficiente intensidad. El saber ver, sapere vedere, requiere la visin directa o indirecta del objeto. Si no se hace una inspeccin ocular, fuerza es que estn las fotografas o el video. La fotografa tiene una fuerza de conviccin bastante importante, sobre todo si son fotografas numerosas, variadas,

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que permiten apreciar aquello que uno quiere describir, y si el abogado se toma el trabajo de fecharlas y firmarlas al dorso, declarando bajo juramento como auxiliar de la justicia que han sido tomadas en ese momento y lugar. Pueden tomarse ms recaudos an y hacerlas mediante un acta notarial por un escribano pblico, por fotgrafo profesional y con testigos. Estos requisitos son ms necesarios a medida que el desarrollo tecnolgico hace cada vez ms accesibles los ya existentes modos tcnicos de modificar una fotografa con una computadora;3 lo mismo es aplicable a otros medios de almacenamiento de datos que luego mencionaremos. En el pasado reciente, cuando se incorporan suficientes fotografas de alguna cuestin debatida, la prctica es que ella no suele ser cuestionada y a lo sumo pasa a ser una cuestin no relevante para la conclusin del caso. Si no se aport la prueba fotogrfica, entonces s, a la inversa, puede llegar a ser una cuestin relevante. Con el tiempo, pensamos que ya ser indispensable rodear a esta prueba de mayores formalismos como los que venimos de explicar. Lo mismo es aplicable al video, que es admisible como prueba, pero que conviene en todo caso acompaar de una desgrabacin para facilitar su lectura y rodear igualmente de otros recaudos probatorios. Un punto distinto con las fotografas y los videos es el referente a los tomados a distancia, si violan o no la privacidad de las personas: sobre esto se aplica el principio de la inadmisibilidad de las pruebas ilegalmente obtenidas. 5.3.2. Fax, tlex, etc. Tambin pueden ser admitidos como prueba los tlex, faxes y dems correspondencia, pero por supuesto siempre que

En tal sentido ver C IFUENTES, S ANTOS , Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires,1995, p. 656; Proteccin inmediata de los datos privados de la persona. Habeas data operativo, La Ley, 15 de noviembre de 1995.

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sea entre las partes. Si bien es medio de prueba admisible solamente entre las partes, ello es as en tanto ambas la mantengan en reserva: si una de ellas hace pblica su correspondencia con otro, entonces la pueden invocar los terceros, porque ha dejado de ser privada; por la accin de uno de los dos ha pasado a ser pblica y queda un problema entre las dos partes sobre si una pudo o no hacer pblica tal correspondencia privada. Los diskettes y discos rgidos o CD-ROMs de las computadoras tambin son admisibles como prueba, aunque a cualquiera es fcil recomendarle que lo desgrabe y aporte tambin como documento. Cabe admitir tambin el reconocimiento judicial, la inspeccin ocular, aunque en esto los tribunales son bastantes reticentes a su produccin. 4 5.3.3. Prueba de informes S ENTS MELENDO hace una distincin que es capital en materia administrativa, entre prueba de informes y de informacin. La prueba de informes admisible en el derecho procesal es aquella en la cual la administracin o una institucin privada informan sobre datos que ya son de su conocimiento y que los tienen en sus registros. Le preguntan algo, se fija en sus ficheros o carpetas y contesta segn sus constancias. Distinto es cuando se le pide una opinin, o que averige algo, o que haga alguna investigacin y luego informe. Esto no es prueba de informes, es prueba de informacin. Esa prueba es inadmisible porque sustrae su produccin al contralor de la contraparte y del tribunal.

5.4 Sin desconocer las dificultades prcticas que ello representa para todo tribunal, no puede dejar de expresarse que la verificacin directa es una de las mejores formas de percepcin de la realidad. Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver BINDER y BERGMAN, op. cit., ps. 94 a 98.

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5.3.4. Grabaciones telefnicas 5.3.4.1. Telefona comn Tambin son admisibles las grabaciones telefnicas o personales, con algunas limitaciones. Las conversaciones telefnicas son equiparables a la correspondencia: son privadas entre las partes; pero conviene tambin recordar que cuando uno escribe es ms cuidadoso, cuando uno habla lo es menos: el otro puede estar grabando y es cuestionable si una de las partes en una conversacin, graba lo que la otra dice; es un punto opinable,pero parece prevalecer la idea de que es lcito. Pero qu pasa cuando la persona con la cual yo hablo, me graba y usa pblicamente la grabacin contra m? Esa informacin pasa al dominio pblico, la puede invocar cualquiera como prueba? 5.3.4.2. Telefona celular La cuestin de la telefona celular es sustancialmente diferente. Hay fallos con sustento fctico suficiente que concluyen que la comunicacin por un telfono celular, al transmitirse por las ondas que son del dominio pblico o la llamada banda ciudadana, no constituyen una comunicacin privada sino pblica. Se equipara a una transmisin radial. Y una persona que la tenga sintonizada, la puede grabar y la puede usar como prueba. La otra es la grabacin de una conversacin personal. Esa prueba, si bien es una grabacin ignorada por el otro es vlida; no es una prueba ilegtimamente obtenida. Por lo tanto, si se est hablando con un funcionario pblico y con un grabador encendido en el bolsillo, lo que aqul diga se puede usar como prueba. En un sumario, si estn tomando declaracin a un testigo y el sumariante se niega a dejar exacta constancia de lo que

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el testigo dice y las objeciones no las registran en el acta, es sencillo: llevar un grabador y luego controlar el texto del sumariante con la propia grabacin. 5.3.5. Otros medios de prueba No existiendo disposicin alguna que limite expresamente los medios de prueba de que puede hacerse uso, entendemos que pueden emplearse otros medios accesibles a travs de tcnica antiguas o moderna: pruebas fonogrficas 5 o magnetofnicas, fotogrficas segn ya vimos,6 radiogrficas, 7 floppy disks, disquettes rgidos, discos rgidos de computadora, discos lser o CD-ROMs, DVDs y todo lo dems que el desarrollo tecnolgico produzca en el futuro. Pero hay que estar atento a las posibilidades tcnicas y las inclinaciones o incluso comodidad material del tribunal: si se ofrece como prueba que el tribunal consulte a la Internet, o en Francia al Minitel, es probable que la decisin sobre la admisibilidad de la prueba le sea adversa, 8 al menos por ahora. Tambin son admisibles las inspecciones oculares, o a travs de otros sentidos: prueba de gusto, de olfato, de tacto, de odo; 9 con todo, en estos casos es ms probable que la apre-

Ver COLOMBO, LEONARDO, La prueba fonogrfica de los hechos, La Ley, t. 51, p. 1152. 5.6 Ver DAZ DE G UIJARRO , ENRIQUE, La fotografa como prueba en el juicio civil, JA, 23:117. Algunos autores la consisderan prueba documental, como COUTURE , Fundamentos del derecho procesal civil, t. II, 3 ed., Buenos Aires, 1958, p. 166; ver sin embargo ALSINA, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, Buenos Aires, 1956, p. 392. 5.7 Respecto de las placas de rayos X como evidencia, puede verse el trabajo de CHARLES C. SCOTT, en Michigan Law Review, Ann Arbor, t. 44, n 5, 1946, ps. 773 y ss. 5.8 As en Francia para el Minitel: CHAPUS , R EN, Droit du contentieux administratif, 4 ed., Montchrestien, Pars, 1993, p. 607. 5.9 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54; en el proceso ordinario ver ROSENBERG , Tratado de derecho procesal civil, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 239; EISNER, ISIDORO , La prueba en el proceso civil, 1946, p. 74.

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ciacin de tales hechos se efecte por medio de peritos;10 o con la colaboracin de peritos,11 es decir, realizar la medida probatoria el rgano administrativo personalmente, pero acompaado y aconsejado por el perito.12 Tambin puede combinarse la prueba pericial y la prueba de inspeccin ocular disponiendo que el rgano administrativo est presente durante la realizacin de la pericia, lo que da ms inmediacin a la prueba,13 sin sustituir al medio de prueba. La inspeccin ocular, tctil, olfativa, etc., puede realizarse no slo sobre objetos inanimados, sino tambin en ciertos casos sobre personas y animales,14 pudiendo consistir en una comparacin, mediacin, etc.; constituye un medio de prueba de cierto inters, en cuanto otorga mayor inmediacin al procedimiento, 15 pero no existe una obligacin legalmente establecida de soportar la inspeccin,16 razn por la cual ser siempre necesario el consentimiento de la persona afectada. No procede en cambio la inspeccin ocular sobre archivos, cuando ella puede ser suplida eficazmente por informes o certificaciones.17 El campo ms propicio para la inspeccin

Es ms probable y ms frecuente en la prctica, pero no necesario. H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311; ley austraca, artculo 54. 5.12 El art. 479 del CPCCN expresa que el reconocimiento judicial (no se us ahora la expresin inspeccin ocular, por su reconocida limitacin a un solo sentido), podr ordenarse tambin con la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.. 5.13 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.14 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.15 H ELLBLING, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 311. 5.16 Tampoco en el derecho austraco: H ELLBLING , Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, t. I, Viena, 1953, p. 312. 5.17 Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico Administrativa, fallo del 2-8-67, transcripto en B REWER -CARAS, ALLAN -R ANDOLPH , Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, tomo III, La actividad administrativa, volumen 1, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, Caracas, 1976, ps. 160 y 161.
5.11

5.10

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ocular, en la prctica, suelen ser los casos de urbanismo y medio ambiente.18 Suele caracterizarse a la inspeccin ocular como una actividad que se desarrolla fuera de la sede del organismo,19 pero si bien ello es lo usual no constituye una regla absoluta, ya que las partes pueden traer a la sede del rgano el objeto respecto del cual se propone su conocimiento directo por el tribunal, cuando ello es materialmente posible. 6. Gobierno y apreciacin de la prueba. Teora y praxis 6.1. En primera instancia judicial Cuando el control judicial se realiza por jueces de primera instancia y existe recin despus apelacin ante un tribunal colegiado, es frecuente que siendo el personal del juzgado el que de hecho recibe la prueba, no haya mayores dificultades en su produccin salvo el tiempo que todo el proceso insume. El exceso de trabajo de los jueces, que es una dramtica realidad, no afecta el gobierno y produccin de la prueba, sino en todo caso la emisin de la sentencia. 6.2. En instancia nica colegiada Distinta es la cuestin cuando la ley, en flagrante discriminacin contra el particular que litiga contra la administracin, le deniega la va ordinaria y le otorga en cambio un recurso directo ante la cmara de apelaciones u otro tribunal colegiado de segunda instancia. Peor an, ni qu decirlo, en aquellas jurisdicciones locales en que todos los juicios en materia procesal administrativa deben llevarse exclusi-

5.18 Tal es la opinin de CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op.cit., p. 614, quien agrega la expropiacin. 5.19 TENTOLINI , OTTORINO , La prova amministrativa, Miln, 1950, p. 151.

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vamente al Superior Tribunal de la Provincia, que acta en instancia colegiada y nica. 1 En esos supuestos el tribunal colegiado es muchsimo ms reticente a ordenar medios de prueba, y se requiere en la prctica que no solamente el particular alegue fundadamente que a pesar de proponerlos oportunamente no pudo producirlos en sede administrativa, sino que tambin convenza al tribunal que la prueba omitida podr hacer caer las conclusiones del expediente administrativo, incluso en caso en que se le deneg la produccin de toda prueba excepto la documental agregada en el traslado. Que haya ofrecido testigos, pedido informes, propuesto pericias, de nada le sirve si la administracin no lo produce y la justicia en instancia nica colegiada tampoco. 6.3. La importancia de la prueba privada en tales casos De all la importancia, que sealbamos ms arriba, de producir privadamente la prueba e incorporarla al menos como prueba documental ofreciendo su ratificacin por prueba testimonial o pericial: de ese modo, si no se produce la prueba testimonial o pericial, no puede desconocerse la documental sin incurrir en arbitrariedad de sentencia y palmaria indefensin. 6.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada nica Con la salvedad expuesta, suele ser tarea vana proponer prueba en una instancia judicial nica y colegiada: lo ms usual es que el tribunal prejuzgue sobre la prueba ofrecida y denie-

6.1 Ver nuestras notas Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires, LL-1995-D, 298, fallo de la CSJN en Cores Ponte; Privacin sistemtica de justicia 2 (dos) en la provincia de Buenos Aires, L.L. 1996-C, 39, fallo de la CSJN en Transporte del Oeste S.A.

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gue su produccin, considerando que ella seguramente ser insuficiente para hacerle cambiar de parecer respecto a las constancias del expediente administrativo. 2 Es una cuestin de supervivencia del tribunal ante el exceso de trabajo, pero en esa lucha por la vida perece la justicia y el derecho del particular. Los jueces de esos tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado.3 6.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba En cualquier caso y ms all de comprender que el tribunal se encuentra sobrepasado en sus posibilidades materiales de hacer justicia, bueno es recordar el principio terico que la prctica desmiente: una cosa es la eficacia de la prueba y otra su admisibilidad; Hay pruebas que son admisibles... y sin embargo son de eficacia relativa o remota, pero esto no es una condicin previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido. 4 Del mismo modo puede recordarse que los jueces intervinientes, poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegacin de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo. 5

Un pormenorizado anlisis en T AWIL, op. cit., t. II, ps. 395 y ss., quien concluye que se niega en la prctica, inclusive, el control fctico mnimo que impone el principio de legalidad. 6.3 L INARES, JUAN FRANCISCO , Lo contencioso-administrativo en la justicia Nacional federal, La Ley, t. 94, p. 929. 6.4 EISNER, op cit., p 72. 6.5 C ORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN , Reyes, Fallos, t. 244, p. 554. Ver infra, vol. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX.

6.2

S ECCIN II

DISTINTOS TIPOS DE DERECHOS

C APTULO II: C APTULO III:

Derechos de incidencia colectiva El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva El inters legtimo

C APTULO IV:

Captulo II

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1. Las categoras de derechos y su defensa Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho de fondo a que una persona poda considerarse titular y la posibilidad prctica de pedirlo en justicia. Si bien ya desde el derecho romano el pretor deca dame el hecho, yo te dar la accin, 1 en la prctica a veces se presentan dificultades. As, en el siglo pasado se distingua el derecho subjetivo propiamente dicho o primitivo propiedad, libertad, etc. ; el todava no reconocido por la autoridad pblica llambase inters o derecho en expectativa, que dependa para su nacimiento de un acto de la administracin: recin entonces se tornaba adquirido y tena tutela como el primero. 2

1.1 Da mihi factum, dabo tibi jus: dame el hecho, yo te dar el derecho, ROLAND , HENRI y B OYER , LAURENT, Adages du droit franais, 13 edicin, LITEC, Librairie de la Cour de Cassation, Pars, 1992, pg. 139. Esta ptica pretoriana es en suma preferible a la que elaborara despus K ELSEN , centrando el peso en la accin y no en la pretensin: K ELSEN , H ANS, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 122. Criticaron esta posicin de K ELSEN : D ABIN, JEAN , El derecho subjetivo, Madrid, 1955, ps. 121 y ss., y los dems autores citados en su nota 162; ver tambin HUBER, ERNST RUDOLF , Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2 ed., Tbingen, 1953, t. I, p. 686. 1.2. Esta distincin francesa fue reconocida en Amrica desde la obra de L ARES, TEODOSIO, Lecciones de derecho administrativo, Mxico, 1852, ps. 60/1, UNAM, Mxico, D.F., reimpresin 1978.

II- 2

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Nace as, en derecho administrativo, la distincin entre derecho subjetivo, con plena tutela administrativa y judicial, y el inters legtimo. Del segundo se dir durante ms de un siglo que a veces tiene tutela judicial en los sistemas llamados contencioso administrativos, 3 pero no la tiene en otros sistemas como el judicial vigente en nuestro orden nacional. Existieron innovaciones jurisprudenciales y doctrinarias 4 en torno a esta cuestin, buscando avanzar en la admisin de la
1.3 En Francia y en la mayora de los sistemas llamados contencioso administrativos de nuestras Provincias. 1.4. Alguna jurisprudencia y numerosa doctrina la haban admitido con ese alcance: MORELLO, A UGUSTO MARIO , La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, JA, 1978-III-321; LL, 1979-A, 225; Las nuevas exigencias de tutela (experiencias y alternativas para repensar la poltica procesal y asegurar la eficacia del servicio), en La justicia entre dos pocas, Ed. Platense, La Plata, 1983, ps. 57 y ss.; M ORELLO y STIGLITZ , G ABRIEL , Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos, JA, 1985-IV-651; Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, Ed. Platense, La Plata, 1986, ps. 201 y ss.; Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, LL, 3-IX-87; Los intereses difusos y su adecuada proteccin judicial. Operatividad del amparo colectivo, DJ, t. VII, 26VIII-91; MORELLO , HITTERS, JUAN PABLO Y BERIZONCE, ROBERTO C., Fundamentos al proyecto de ley sobre representacin de los intereses difusos, JA, 1985: 657; La defensa de los intereses difusos, JA, 1982-IV-700; S TIGLITZ , Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente, LL, 1983A-783; ROSATTI, H ORACIO D., El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1984, ps. 75 y ss.; C ANO , G UILLERMO J., Un hito en la historia del derecho ambiental argentino, LL, 4-XI-83; Acerca de la accin popular y otros temas de derecho ambiental, ED, 107:876; BIDART CAMPOS , Accin popular de inconstitucionalidad en Neuqun, ED, 114:152; Interes difusos y medio ambiente, ED 123:539; Los intereses difusos en una cuestin de derecho minero, ED, 124: 457; PIGRETTI , La accin de los ciudadanos y de las asociaciones de proteccin del ambiente, LL, 1987A, seccin doctrina; R IVAS , Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares, ED, 30-X-89; J IMNEZ y C ONSTANTINO , Intereses difusos: su proteccin. Efectos y alcances, ED 142: 834; LPEZ ALFONSN y DALLA V A, Los llamados intereses difusos y la proteccin constitucional del medio ambiente, ED, 11-VI-92; DE FARAMIN GILBERT, JUAN MANUEL, El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y la proteccin del medio ambiente, LL, 1995-E-1135 y ss. Ver tambin B ARRA , R ODOLFO C., Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Abaco, ps. 261 y ss., 274; La situacin jurdica del administrado. Derecho subjetivo e inters legtimo, RAP,n 11, ps. 7 y ss., 15 y ss.

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II- 3

tutela judicial de los intereses difusos en las acciones de clase, especialmente para la tutela del medio ambiente. Dieron sin embargo lugar a una fuerte y a veces acrrima defensa del orden constituido. 5 Algunos autores y fallos mantuvieron posiciones restrictivas de una tutela judicial amplia y efectiva an luego de la reforma constitucional, 6 pero la discusin ha quedado resuelta claramente por el sistema jurdico, no solamente en materia ambiental con el artculo 41 y 43 segundo prrafo de la Constitucin, 7 sino antes de ella con la ley de defensa del usuario y del

1.5 Para una mayor explicacin de esta situacin nos remitimos a nuestros comentarios al captulo Introduccin en B IELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 7 edicin actualizada, tomo 1, en preparacin. Entre los crticos ms vehementes de la renovacin cabe destacar en primer lugar a MARIENHOFF , M IGUEL S., Delfines o toninas y accin popular, ED, 105:244; Nuevamente acerca de la accin popular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso, ED, 29-XI-83. Otras posiciones pueden encontrase en G RECCO , C ARLOS M ANUEL, Legitimacin contenciosoadministrativa y tutela judicial del inters legtimo, LL, 1981-C, 879; Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su proteccin judicial, LL, 16-IV-84, especialmente punto VI; CNFed. Contenciosoadministrativa, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, L.L. 1995E, 516, con nota de C ASSAGNE , JUAN CARLOS, De nuevo sobre la tutela judicial del inters legtimo; ver tambin B ARRA , RODOLFO C., La accin de amparo en la Constitucin reformada, LL, 1994-E, seccin doctrina. Critica la solucin, sin negar su vigencia a la poca, REJTMAN F ARAH , M ARIO , Los derechos sin tutela judicial. Los intereses difusos, FEDERACIN A RGEN TINA DE C OLEGIOS DE A BOGADOS , revista Discrepancias, 1983, ps. 35 y ss. 1.6 Como seala S ABSAY, D ANIEL A., El amparo colectivo consagrado por la reforma constitucional de 1994, en el libro de GONZLEZ MORENO, F ELIPE (editor), Las acciones de inters pblico, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 1997, ps. 387 y ss., p. 404, una corriente minoritaria tiende a interpretar su alcance con la mayor restriccin posible. 1.7 G OZANI, O SVALDO A., La nocin de afectado y el derecho de amparo, E.D., 22-XI-95; B IDART CAMPOS , G ERMN J., La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin, ED, 6-II-96; MORELLO , AUGUSTO M ARIO , El amparo despus de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, nmero 7; S ABSAY , op. loc. cit. ; ROSSI , ALEJANDRO, captulo V de GORDILLO , Derechos Humanos, Buenos Aires, 3 edicin, 1998; W ALSH , J.R., El medio ambiente en la nueva Constitucin argentina, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, 6-XII-94, etc.

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LA DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

consumidor y otras normas que confieren amplia legitimacin judicial. 8 El usuario lo es de servicios pblicos, el consumidor lo es de bienes y servicios prestados en libre competencia. En particular, la nueva Constitucin introduce en el artculo 43 los derechos de incidencia colectiva, categora ms extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a empalidecer la importancia de la previa distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo, e incluso del inters difuso. Del mismo modo la amplsima legitimacin que existe para denunciar la violacin a derechos humanos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 9 constituye una fuerza expansiva necesaria de la legitimacin en el mbito interno, aunque no todos estn an dispuestos a admitirlo. Esa amplia legitimacin lleva tambin, inexorablemente, a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes. 10 Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu est destinado a perder progresivamente importancia a medida que se extiende la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una nocin superadora tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo.

Que expusiramos antes en Derechos de incidencia colectiva, en el libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274 y ss. Esta es la recepcin constitucional de este tipo de derechos, porque ya antes estaba en la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor y doctrina precedente: Sala IV, causa 16.242/96, ADECUA c/ ENARGAS, cap. III (1998). Ver tambin STIGLITZ, RUBN y STIGLITZ, G ABRIEL , Contratos de adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 5 y ss. 1.9. Lo explicamos en el primer tomo, captulo VI, nmero 1, nota 6 y sus remisiones y en este volumen, captulo XVI, La justicia administrativa internacional, punto 1. 1.10. Ver Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, con los casos Blas (LL, 1998-A, 288) y Barsanti (LL, 1998-A, 293) de la Sala I y sus mltiples antecedentes (Ekmekdjian, Monges, Labaton, Dalbon, Youssefian, Schroder, etc.). Los efectos erga omnes de la sentencia, reconocidos en Barsanti por la Sala I, fueron confirmados por la CSJN en 1998. Los aplic nuevamente la Sala IV en Viceconte, 1998.

1.8.

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Esta tendencia superadora viene siendo preanunciada en todos los ordenamientos contemporneos. A guisa de ejemplo, ya en la legislacin venezolana se engloba en un slo concepto lo que aqu todava llamaramos derecho subjetivo e inters personal, legtimo y directo. 11 Es ms, ste a su vez resulta comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos, 12 intereses difusos, intereses comunitarios, preservacin de la legalidad urbanstica, proteccin de los derechos de los vecinos, adecuada prestacin de servicios pblicos y el mismo inters pblico o de la colectividad. 13 La experiencia bien indica que los derechos colectivos son ms legtimamente defendidos por entidades no gubernamentales que por las administraciones pblicas, estas ltimas frecuentes agentes de dao y no de proteccin jurdica, sujetos pasivos antes que activos de la pretensin de tutela. En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica, obteniendo el mismo resultado a travs de

As la ley orgnica de la Corte Suprema, que explica B REWER CARAS, ALLAN RANDOLPH , Instituciones polticas y constitucionales, tomo VII, La justicia contencioso-administrativa, EJV, Caracas, 1997, ps. 78 y ss. 1.12. Ampliar en SNCHEZ MORN, MIGUEL, La participacin del ciudadano en la Administracin pblica, Madrid, 1980, ps. 126 y ss., quien explica que los intereses colectivos se concretan en asociaciones o intereses de grupo. 1.13. Ver los supuestos que explica B REWER CARAS, op. cit., ps. 84 y ss.; agrega el caso de los sindicatos, colegios profesionales, asociaciones cooperativas: El derecho administrativo y la participacin de los administrados en las tareas administrativas, Revista de Derecho Pblico, EJV, n 22, Caracas, 1985, ps. 14 y ss. Ver tambin L ORENZETTI, RICARDO LUIS, Las normas fundamentales del derecho privado, Rubinzal-Culzoni,Santa F, 1995, ps. 299/301, 493 y ss. y sus referencias, donde tambin se advierte la proximidad de ambas instituciones. El caso del medio ambiente, all mencionado, es quizs el ms claro en que hay tanto tutela del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva a la salud y un medio ambiente sano. Lo hemos explicado igualmente en Derechos Humanos, FDA, Buenos Aires, 1998, captulo IV.

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una accin diferenciada. 14 De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, no eran pocas las voces que se alzaban contra la ampliacin de la tutela judicial, incluso entre los procesalistas; 15 pero parece una posicin insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994. Una precisin emprica se impone: an cuando el ordenamiento reconoce en forma amplia la legitimacin, en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue relativamente limitada. Quizs el detonante fueron las mltiples lesiones ente otros a los derechos de millones de usuarios telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad prctica no solamente para los justiciables sino hasta para la justicia en el nuevo sistema constitucional. En cualquier caso, la jurisprudencia federal fue afirmando cada vez con ms fuerza dicha legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor romano enunciado al comienzo de este captulo, ahora consagrado en la Constitucin. Ese proceso de adaptacin comenz en Schroder en materia de medio ambiente por la Sala III, cuando el tribunal dijo el problema de la legitimacin de los particulares no debe constituir una verdadera denegacin del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdiccin no es garantizada... qu garanta de juridici-

GONZLEZ PREZ, JESS, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 160. 1.15. PALACIO, LINO ENRIQUE, La proteccin judicial de los intereses difusos, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, n 26, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, ps. 24 y ss. No es la opinin predominante entre los procesalistas.

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dad se ofrecer a los ciudadanos, si no pueden contar con una autntica defensa de sus derechos?. 16 Otras Salas extendieron el criterio a los distintos servicios pblicos y grandes proyectos estatales, concluyndose que como tiene dicho esta Cmara, remitiendo en ltima instancia la legitimacin a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho) no cabe... sino slo apreciar... la concurrencia de un inters tutelable. 17 2. En la legislacin anterior a la reforma constitucional En el esquema de la Constitucin de 1853-1860, pues, los derechos tutelados judicialmente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos; en la Constitucin de 1994 se agregan los derechos de incidencia colectiva (arts. 41 a 43). Los casos de acceso a la tutela jurisdiccional por derechos de incidencia colectiva,1 en el sistema de 1853-1860 devenan de
1.16. Sala III, Schroder, LL, 1994-E, 449 y los dems precedentes mentados por R OSSI , op. loc. cit.; ver tambin S ABSAY , DANIEL A., y O NAINDIA, JOS M., La Constitucin de los argentinos, 3 edicin, ERREPAR, Buenos Aires, 1997, ps. 161 y ss. 1.17. Resume as la jurisprudencia reciente de la Cmara Nacional Federal en lo Contenciosoadministrativo la Sala IV en Youssefian, 7-XI-97, recordando los precedentes de la Sala V en Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), 19 de julio de 1996; sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, 10 de julio de 1997, y tambin Nieva, Alejandro y otros c/ PEN Decreto N 375/97 s/ amparo Ley N 16.986, 26-VIII-97 publicado en RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss. La diferente resolucin de la CSJN en este ltimo caso, a propsito de los aeropuertos, no es a nuestro juicio un precedente que invalide lo expuesto, como lo prueban ulteriores pronunciamientos, por ejemplo Sala IV, Viceconte, 2 de junio de 1998, considerandos IV a IX, causa 31.777/96; ADECUA c/ ENARGAS, cons. III, citado, y otros. 2.1 Utilizamos a los efectos de este trabajo la terminologa de la Constitucin de 1994, aunque tambin se ha podido hablar de intereses o derechos difusos, debilitados, legtimos, etc. Dado lo reciente de la reforma constitucional nos ha parecido oportuno utilizar el lenguaje constitucional. Sobre estos problemas terminolgicos nos remitimos al t. 1, cap. I, primera parte.

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la legislacin o la prctica jurisdiccional, no de la interpretacin o aplicacin constitucional directa y formal, que no la haba. De todos modos constituan ms bien una excepcin a la regla de legitimacin judicial (standing, judicial standing) fundada nicamente en el derecho subjetivo. La accin de clase o class action del derecho norteamericano poda pues considerarse virtualmente inexistente en el viejo derecho argentino, 2 aunque destacadas voces se alzaban en la solucin innovadora. 3 Entre las excepciones a dicha regla emprica caba mencionar de antao los partidos polticos y los gremios, a los cuales siempre se reconoci una legitimacin en cierto modo colectiva o al menos genrica; lo mismo con las asociaciones y entidades de derechos humanos en materia de desaparecidos. No es su objeto ni su actividad principal defender un determinado y puntual derecho individual, aunque en ocasiones puedan hacerlo. Igual excepcin, sin embargo, no se aplic a las cmaras empresarias en defensa de los derechos de sus agremiados, ni a las corporaciones profesionales salvo supuestos aislados de expresa previsin legal como el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. El cambio constitucional de 1994 se vio preanunciado por diversos pronunciamientos en materia de medio ambiente, por una parte,4 y por la otra por una sustancial innovacin legislativa en materia de derechos de incidencia colectiva: la ley de defensa del

2.2 La doctrina ha comenzado a evolucionar, como se advierte en el erudito trabajo de B IANCHI, A LBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala, RAP, 235, Buenos Aires, 1998, ps. 13 y ss.; es que la ley 24.240 y la Constitucin de 1994 han superado posturas tales como la de M ARIEN HOFF , ED, 105: 244; ED, 106: 922; LL, 1986-C-899, etc. 2.3 Supra, nota 1.4. 2.4. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449 y los dems precedentes mentados por R OSSI , ALEJANDRO , captulo V de G ORDILLO y otros, Derechos Humanos, Buenos Aires, 3 edicin, 1998.

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consumidor 24.240. 5 Ambos cuerpos normativos se articulan adecuadamente, pues la ley 24.240 crea ex ante una va y una serie de principios jurdicos que la Constitucin de 1994 ampla y complementa. 6 Esto no debe extraar pues responde a la tendencia de la evolucin del orden jurdico, que ya hemos mentado en otro lugar. 7 Hay quienes sugieren que la ley de defensa del consumidor, que es expresamente aplicable a los servicios pblicos privatizados, no sera de aplicacin como ley reglamentaria de la Constitucin de 1994, por ser una ley anterior. Sin embargo no es esto as. Basta con recordar el antiguo principio romano de que revocatio legis praexistentis non praesumitur (no se presume la derogacin de la ley preexistente). Tambin se ha hecho mrito del tiempo de verbo utilizado por la Constitucin de 1994, que sugiere una ley futura. Pero esto es como desaplicar, nada menos que al constituyente, el principio de que el derecho se supone conocido por todos: no podemos interpretar el texto constitucional suponiendo que el constituyente ignoraba y adems de ello, implcitamente y por ignorancia, negaba validez y eficacia a una ley para entonces vigente. Ciertamente no es un mtodo de interpretacin que otorgue la necesaria congruencia que debe aportar el intrprete al orden jurdico. Por supuesto que esa legislacin es aplicable y se articula naturalmente con el nuevo texto constitucional, como ya lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina.8 3. Los nuevos derechos y garantas de incidencia colectiva El nuevo texto constitucional no se limita a lo dispuesto a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo prra-

Esta ley se halla complementada por la 24.787. As como hay reglamentos que preexisten a la ley, nada tiene de excepcional que una ley preexista a la Constitucin, los hechos sociales a la jurisprudencia, la jurisprudencia a la norma, etc. 2.7. Ver el captulo II del tomo 1. 2.8 Ver el desarrollo del captulo III del fallo ADECUA c/ ENARGAS de la Sala IV, causa16.242/96 (1998) y B IANCHI, op. ult. cit.
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fo del artculo 43: derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo prrafo del artculo 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a los derechos que protegen al ambiente,1 al usuario y al consumidor. Ese prrafo comprende por lo tanto tambin todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y garantas, pues de ello es lo que trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el artculo 75 inciso 22. Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el artculo 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los artculos 36 a 42, y tambin los derechos colectivos que emergen de los tratados celebrados o a celebrarse. Una breve enunciacin del captulo mencionado nos muestra que en el nuevo texto constitucional: a) se fortalece el derecho a participar en los partidos polticos y el de stos a actuar (art. 38), sin perjuicio de las dems formas de participacin poltica que consagran los tratados del artcul 75 inc.22 y el propio artculo 42 de la misma Constitucin; b) se reconoce expresamente el derecho subjetivo a la resistencia contra las violaciones al sistema democrtico (art. 36), c) se crea el derecho de incidencia colectiva a que no haya corrupcin en la funcin pblica (art. 36, cuarto prrafo en su remisin al tercero y anteriores),

3.1 El bien jurdico tutelado es el medio ambiente, bien colectivo a ms de individual; ver tambin, ex ante, la ley 24.051 de1991 (LL, Antecedentes Parlamentarios, 1996-B, ps. 1646 y ss.), y decreto 831/93.

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d) se reconoce aunque se remite a la ley el derecho de iniciativa (art. 39) y consulta popular (art.40), e) el derecho subjetivo y de incidencia colectiva a la salud y a un medio ambiente sano (art. 41 y 43). En materia de servicios pblicos contina una importante serie de derechos: f) a la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios (art. 42), g) a la libertad de eleccin (art. 42) o sea, que no haya monopolios sino los naturales o legales; en consecuencia, el derecho a la defensa de la competencia (dem, segundo prrafo, y 43 segundo prrafo), o sea, a tener por principio y con apoyo del ordenamiento y los rganos del Estado, un sistema de libre competencia en la provisin de bienes y servicios; h) al control de los monopolios naturales y legales (artculo 42, segundo prrafo), i) a la participacin, que se manifiesta en la integracin ciudadana en la direccin de los servicios pblicos (art. 42, tercer prrafo), y que se complementa al mismo tiempo con la garanta de audiencia pblica, que surge de articular el derecho a la defensa previa o debido proceso legal contemplado en el artculo 18 con el derecho de incidencia colectiva conforme al artculo 42, j) y en general a la tutela del usuario y consumidor (arts. 42 y 43, segundo prrafo). En rigor y como se advierte, todo el nuevo captulo segundo de nuevos derechos y garantas se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Por ello su natural corolario procesal se encuentra en el artculo 43. Admitir tal tipo de derechos sustantivos importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin legitimacin judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse racionalmente que exista derecho pero no exista accin.

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Es la antigua doctrina de los casos Siri 2 y Kot. 3 Desde luego, el que la Constitucin habilite el amparo para la defensa de los derechos de incidencia colectiva no importa una obligacin de recurrir a l, sino una potestad del actor, quien tambin puede elegir, antes o despus, vas de mayor debate y prueba, como lo ha reconocido la jurisprudencia. Este derecho de incidencia colectiva es parte de los nuevos derechos y garantas constitucionales, por lo que es una norma federal de obligatoria aplicacin en el mbito provincial, al igual que lo es la accin en defensa del usuario y del consumidor, tal como surge de los artculos 52 y 53 de la ley tambin federal de orden pblico 24.240. 4. Algunos ejemplos actuales 4.1. Derecho a la competencia y al control de los monopolios El artculo 42 sienta el principio general de la libertad de eleccin y junto con el 43 el derecho a la defensa de la competencia. El mismo artculo 42 en su segundo prrafo establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales. En esto la Constitucin est a tono con los nuevos principios supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc. 1 LL
Fallos, 239:459. Fallos, 241:291; LL, 92:632. 4.1 Para un desarrollo de la temtica supranacional del derecho de la competencia ver por ejemplo SCHWARZE, JRGEN, European Administrative Law, Sweet & Maxwell Ltd., Londres, 1995, ps. 360 y ss., coedicin con la Office for Official Publications of the European Communities, Luxemburgo, 1995; es traduccin de Europisches Verwaltungssrecht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988. Hay tambin versin francesa.
3.3 3.2

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Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.2 Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin de la economa est produciendo una progresiva concentracin de capitales. As como el derecho de la competencia y control de los monopolios ha tenido un vigoroso crecimiento en el derecho administrativo supranacional europeo, as tambin cabe esperar su ampliacin en nuestro pas a partir de la reforma constitucional. Igualmente debe tenerse presente que la privatizacin de antiguos servicios prestados monoplicamente por el Estado no debe ser siempre igualmente monoplica, sino tan slo cuando esto sea una necesidad impuesta tcnicamente o por alguna concreta y especfica razn de poltica legislativa, cuestiones stas. La tendencia es que los monopolios otorgados por el Estado deben en lo posible ser llevados hacia la libre competencia, eliminando los que no tengan sustento fctico suficiente y adecuado: ello deviene del orden jurdico constitucional. 4.2. Derechos colectivos de los usuarios: sus intereses econmicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonables El artculo 42 enuncia el principio constitucional del control de los monopolios y el derecho de la competencia, al establecer el derecho de los usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos.

4.2 Recupera as algo del concepto primigenio de monopolio, del griego monopolion, que sugiere etimolgicamente la idea de trato ilegal (COROMINAS, JOAN, Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, tercera edicin, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402).

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Este derecho incluye el centenario principio de que las tarifas deben ser justas y razonables, 3 y que el concesionario o licenciatario monoplico no tenga una ganancia irrazonable o excesiva: es tambin un derecho de los usuarios que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable, 4 pues ello se trasla-

4.3 BIELSA, La locucin Justo y razonable, en la Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Polticas y Sociales de Rosario, 3 serie, t. VII, n I, 2, Rosario, 1938, ps. 15 y ss.; La locucin justo y razonable en el derecho y en la jurisprudencia, en Estudios de derecho pblico, tomo I, Derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1950, ps. 479 y ss.; Rgimen jurdico de las tarifas de los servicios pblicos en concesin, AIDP, t. VII, Rosario, 1946, ps. 97 y ss.; MAIRAL, La determinacin de las tarifas en la concesin de servicios pblicos, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Plus Ultra, n 2, 1971, ps. 53 y ss.; La fijacin de tarifas en el marco de la privatizacin de empresas pblicas, XV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Rosario, 1989; GRECCO, CARLOS MANUEL, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de ENTel), Revista de Derecho Administrativo, n 5, 1990, ps. 481 y ss.; BELTRAME, JOS, El rgimen legal de las tarifas ferroviarias a travs de sus antecedentes parlamentarios, Boletn de la Junta Consultiva de Abogados, noviembre-diciembre 1945, 505 y enero-febrero 1946-3; R ODRGUEZ ARIAS, JULIO C., El problema del precio de los servicios pblicos, en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Rosario, 1938; CUARTA CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, Rgimen de concesin de servicios pblicos, JA, t. 61, sec. doctr.; TAGLIALAVORE, VICENTE, Poderes del concedente (Estado, Provincia, o Comuna) para asegurar la continuidad, regularidad y precio mdico del servicio, Trabajos de Seminario, Facultad de Ciencias Econmicas Comerciales y Polticas, Rosario, 1944, 37; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, t. III, p. 188; DIEZ, Servicio pblico de los telfonos, Buenos Aires, 1942, Abeledo, ps. 146 y ss.; MESSONE, RICARDO M., El control de las concesiones de servicios pblicos, Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, mayo-agosto 1944-45; FIORINI, El control de los servicios pblicos, Revista de Derecho y Administracin Municipal, junio 1946-487; TACCONI, ADRIN JOS, El contralor de las concesiones de servicios pblicos, Primer Congreso Nacional de Administracin Pblica, t. II, Mendoza, 1954, ps. 313 y ss., etc. 4.4 ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 453. El Consejo de Estado francs, en igual tesitura, viene hablando desde comienzos de siglo de la equivalencia honrada u honesta (quivalence honnte) entre las cargas y los beneficios del concesionario (Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LON BLUM, Conseil dEtat, 21-3-1910).

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da a la sociedad. No se trata de innovaciones conceptuales profundas, pero en un pas que pas de un sistema con predominio del sector pblico de la economa a una fuerte privatizacin con otorgamiento de monopolio legal temporario, el efecto prctico de su aplicacin o inaplicacin a esta nueva realidad es de importancia innegable. Otras variantes del mismo principio son la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los usuarios, 5 y tambin el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato.Esa equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. En ambas situaciones repercute directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. La novedad no aparece pues por el derecho de fondo, pues ya en materia de obras pblicas hace tiempo que qued aclarado que no corresponde hablar de mayores costos sino de variaciones de costos. 6 La novedad es que ello no puedan solamente

4.5 C ASIELLO, J UAN JOS, La adecuacin del contrato, LL, 11-V-95, VI-b: la excesiva onerosidad sobreviniente encuentra solucin por va de un ajuste de las prestaciones correspectivas. El concepto de excesiva onerosidad, por lo dems, se encuentra expresamente previsto en el contrato de transferencia a las licenciatarias de telecomunicaciones, tanto a favor como en contra de ellas (artculos 10.9., 10.9.1., 10.9.2., Boletn Oficial, 29 de enero de 1991, p. 11, contratos aprobados por Decreto 2332/90). 4.6 El artculo 55 in fine de la ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires expresa En la misma forma beneficiarn al Estado los menores precios que, generados en las mismas causas, se reflejen en los conceptos antedichos.Ver C AROL , GUILLERMO C. y S ANSONI , F LIX J., Estudio de la legislacin de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, tomo II, edicin de la Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 594 y ss.

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discutirlo los funcionarios pblicos, con la siempre presente amenaza de la corrupcin o crimen organizado que denuncia la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, sino tambin los perjudicados por ese tipo de situaciones. Sin embargo, no es fcil trasladar el principio de derecho de fondo a una legitimacin procesal de quienes tambin se ven afectados en sus derechos o intereses por el contrato. El enfoque clsico era legitimar exclusivamente al Estado, creando por ejemplo los impuestos a los windfall benefits, beneficios sin justa causa originados en situaciones de emergencia. 7 Pero la evolucin ms reciente, tanto en materia contractual como en otras, es dar legitimacin a todos los afectados, sea por acciones especficas como la qui tam en el derecho norteamericano, las acciones de clase o entre nosotros los derechos de incidencia colectiva. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms. Tenemos all otro derecho individual de incidencia colectiva, en un todo a tono con el nuevo derecho supranacional europeo. Una vieja institucin de derecho civil cuya aplicacin al derecho administrativo ha sido materia de opiniones conflictivas en nuestro pas recibe tambin un espaldarazo de parte del derecho supranacional, en el caso la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Esta Convencin dispone en su artculo III inciso 5) que las contrataciones pblicas deben responder al principio de equidad, lo cual parece resolver afirmativamente la controversia acerca de si se aplica o no como derecho de fondo el principio

4.7 Ver por ejemplo G ROVES , H AROLD M., Finanzas pblicas, ed. Trillas, Mxico, 1965, ps. 824 y ss.; HICK y ROSTAS , The Taxation of War Wealth, Clarendon Press, Oxford, 1941, ps. 180 y ss.

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de la lesin 8 a los contratos de la administracin que perjudican a los usuarios: como es obvio, este derecho de fondo tiene importancia directa para los usuarios, cuya legitimacin est en el derecho de incidencia colectiva. All se suman tanto el derecho de las asociaciones de usuarios a reclamar la recomposicin del contrato en beneficio de los usuarios, como el derecho subjetivo de los usuarios a no ver violado su derecho de propiedad a no pagar tarifas inequitativas o injustas por servicios pblicos de carcter monoplico.
4.8 Considera aplicable el artculo 954 del Cdigo Civil a los contratos administrativos M OISSET DE ESPANS, L UIS , La lesin y el Derecho Administrativo, J. A., 1976-II, ps. 686 y ss.; se ha manifestado en contra MARIEN HOFF , M IGUEL S., La lesin en el Derecho Administrativo, J.A.., 1975, ps. 468 y ss.; De nuevo sobre la lesin en el Derecho Administrativo. Improcedencia de su invocacin por el Estado. Lo atinente al administrado, J.A., 1976-III, ps.766 y ss. ; R ISOLA, M ARCO AURELIO , La lesin subjetiva: su invocacin por el Estado o contra el Estado, en la revista 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983, EUDEBA, Buenos Aires, 1983, ps. 21 y ss., expresa que esa es la sana doctrina y que nunca ha invocado el Estado la lesin subjetiva, aunque no parece descartar la hiptesis de que ello ocurra; para ese supuesto prev sanciones mayores: De cualquier modo y para la triste hiptesis de la claudicacin del Estado ante los trusts o empresas multinacionales, nos parece del caso recordar que la Constitucin Nacional baldona a quienes la consientan (art. 29) y que la ley penal castiga duramente los delitos contra la seguridad y la dignidad de la Nacin (Cd. Pen., tt. IX, arts. 214 y sigts.) (op. cit., p. 29). Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como pblico, sanciona la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin que obtenga una de las partes merced a la necesidad, ligereza o inexperiencia del otro, lo que se presume juris tantum cuando existe una notable desproporcin de las prestaciones, a tenor del artculo 954 del Cdigo Civil. La lesin, que en sus orgenes se relaciona con el delito de usura, queda as hoy vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situacin de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situacin de lesin subjetiva. Risola puntualiza que en tanto la prescripcin de la nulidad de los actos administrativos por vicio de la voluntad es de dos aos, la de la lesin es de cinco aos, y se pregunta que si se admite que el Estado puede y en ocasiones debe ocurrir ante el Poder Judicial para demandar la nulidad de sus propios actos a raz de los vicios de error, dolo o violencia... Cmo se explicara si es as que no pueda invocar la lesin a los mismos fines en los trminos del artculo 954 del Cdigo Civil...? (p. 29). Ver tambin supra, t. 1 cap. XI, punto 6.5: Lesin.

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Ciertamente que esta innovacin produce fuertes rechazos tanto del contratante privado como de la administracin y sus personeros doctrinarios; pero el principio constitucional parece claro en el artculo 43 e igualmente en la ley de defensa del consumidor. Hace falta solamente perfeccionarlo con acciones de qui tam, etc. 4.3. Derecho a la no discriminacin Si bien ya en 1990 sostuvimos que el Pacto de San Jos de Costa Rica tena carcter supranacional, 9 el artculo 75 inciso 22 de la actual Constitucin es especfico en darle al menos carcter constitucional. Con ello, principios tales como el de la no discriminacin pasan a ser de aplicacin directamente constitucional tambin en materia de tarifas de servicios pblicos, y en cualquier relacin de la sociedad. Tambin en esta materia tenemos no solamente el primer y ms rector principio de nuestro derecho supranacional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino igualmente del derecho supranacional europeo. 10 En todo caso, conforme al derecho supranacional, la Constitucin de 1994 lo reinstala expresamente en el artculo 43, junto a otros derechos de incidencia colectiva, con los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y contra cualquier forma de discriminacin.

4.9 Tanto que antes de la reforma, en la segunda edicin de 1994 del tomo 1 de este tratado, captulo V, incluimos a dicho Pacto como primero en la jerarqua normativa, por encima de la Constitucin nacional, tal como lo habamos adelantado en 1990 y 1992 en nuestro libro Derechos humanos, y en el artculo La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990. En sentido anlogo se ha pronunciado la Corte Suprema en los casos Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros, Fallos, 308:647; El Derecho, 148: 338 y Fibraca, sentencia del 7 de julio de 1993, entre otros. En las ediciones posteriores ya dedicamos exclusivamente el captulo VI a las fuentes supranacionales del derecho. 4.10 S CHWARZE , op. cit., ps. 545 y ss., 563 y ss.

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4.4. Derecho a un medio ambiente sano Este supuesto, claramente previsto en el texto constitucional del artculo 41, tiene un sesgo interesante: es ms o menos el mismo texto del protocolo adicional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, protocolo adicional que nuestro pas no haba suscripto ni incorpor por ende en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin. Pero lo incluy dentro del cuerpo normativo como artculo 41, con el resultado de que la norma tiene nivel constitucional al menos y cabe la pregunta de si abre o no una instancia supranacional, 11 mxime atento que su texto no es sino el resultado de la interpretacin armnica de la propia convencin, como ya lo hemos argumentado anteriormente y ahora queda normativamente demostrado.12 En todo caso cabe reiterar que la Constitucin habla nuevamente en el artculo 43 de los derechos que protegen al ambiente, con lo cual es el ambiente mismo el objeto jurdico de tutela constitucional, adems de los individuos que en l se hallan como lo indica a ttulo expreso el artculo 41. La legitimacin tiene en este aspecto un doble sustento constitucional expreso en el mbito judicial y por ende tambin en el administrativo. El tema en cuestin es pues uno de los que se ve resuelto jurisdiccionalmente mediante acciones en las que se defiendan derechos de incidencia colectiva, lo que no importa negar la legitimacin activa del ciudadano a ttulo individual y de los vecinos o asociaciones de vecinos.
4.11 Ver en tal sentido ROSSI , ALEJANDRO , La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en GORDILLO -G ORDO -LOIANNO -R OSSI , Derechos Humanos, 3 ed., 1998. 4.12 Como lo explicamos en el libro Derechos Humanos, en el captulo Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, reproducido en el libro de MILLER, JONATHAN M. Y OTROS, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y ss.

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Pero ya no puede negarse la existencia de una tutela jurisdiccional amplia y que la legitimacin ha sido extendida con el mismo alcance que el artculo 43 para el recurso de amparo: ac podr utilizarse la va del amparo o el juicio de conocimiento, pero la legitimacin ser siempre amplia. 5. La legitimacin en los derechos de incidencia colectiva 5.1. El principio general El principio constitucional, como lo tiene interpretado la Corte desde Siri y Kot, es que las garantas constitucionales son directamente operativas y el juzgador debe suplir las omisiones del legislador. Como tambin lo sostuvo la Corte in re Ekmekdjian, 1 an en cuando el texto requiera expresamente del dictado de una ley reglamentaria, una irrazonable demora del legislador no puede obstar a su aplicacin jurisdiccional. De nada valdra el captulo incorporando nuevos derechos y garantas si hubiera que esperar a la ley o quedar supeditado a ella. Debe necesariamente recurrirse a la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin y tratados internacionales de derechos humanos que ella ha incorporado a su propio texto. 5.2. Los tres supuestos constitucionales La Constitucin establece en su artculo 43, segundo prrafo, que la accin de amparo en lo referente a los derechos de incidencia colectiva en general (incluyendo explcitamente los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y cualquier forma de discriminacin) tiene tres tipos de legitimados activos: a) el propio afectado, b) el Defensor del Pueblo,

5.1

Fallos, 308:647; El Derecho, 148: 338.

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c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. 2 d) A estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adicional previsto en la ley de defensa del consumidor, el ministerio pblico, al que luego nos referiremos. 5.2.1. El propio afectado El propio afectado puede actuar en un doble carcter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva cuando, por ejemplo, ejerce acciones para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo al artculo 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario de los servicios pblicos conforme el artculo 42: all se unen tanto el derecho individual como el general. 3 As por ejemplo se ha condenado al Estado a cumplir sin dilaciones el cronograma de produccin de la vacuna contra la llamada Fiebre Hemorrgica Argentina o mal de los rastrojos (Sala IV, Viceconte, 2 de junio de 1998, causa 31.777/96, considerandos IV a X). La evolucin de la jurisprudencia ha sido progresivamente amplia, y ya puede hoy sostenerse, como lo ha resumido la Sala

La redaccin est expuesta en el orden a nuestro juicio ms claro. Han tramitado diversos amparos iniciados por personas individuales en su condicin de usuario, vecino, afectado, etc., que defendan al mismo tiempo un indubitable derecho colectivo: Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, LL, 1997-E, 535 (aumento del cospel de subterrneos, confirma el fallo de primera instancia que declara su inconstitucionalidad); el primer caso Schroder, Sala III, LL, 1994-E, 449 (medio ambiente); Labatn (discriminacin, condena al Poder Judicial de la Nacin a construir rampas de acceso para discapacitados); Dalbon, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54, RICARDO LI ROSI, LL, 1997-E, 570 (ordena a la Ciudad de Buenos Aires eliminar la propaganda vial al costado de la Avenida Lugones): este magistrado, a diferencia de otros que pretenden que el amparo no fue ampliado en la Constitucin y los tratados internacionales, expresamente dice que ello es as, con cita del caso Bravo, CNCiv., Sala A, LL, 1996-E, 630.
5.3

5.2

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IV in re Youssefian, que en ltima instancia la legitimacin [se remite] a un punto de derecho sustancial (en la medida en que negar la legitimacin equivale a negar el derecho). 4 5.2.2. Otro sujeto de derecho que acta por el afectado Ya de antao hay casos en que el derecho puede ser ejercido por terceros en defensa de otro sujeto de derecho que forma, o no, 5 parte de ella como asociado. 6 Esto es muy importante pues a veces el propio interesado es renuente a acudir a la va judicial, o no tiene los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurdico, en ciertos casos, que la lesin a determinadas circunstancias jurdicas individuales no quede sin correccin, lo que las transforma entonces en generales o colectivas. Partiendo del precedente de la ley de asociaciones profesionales stricto sensu, gremiales o sindicales la ley de proteccin al consumidor se adelant a la Constitucin de 1994 en reconocer legitimacin procesal colectiva a las asociaciones de

5.4 Youssefian, 7-XI-97, LL, 1997-F, 270 y sus precedentes: Sala V, Rodrguez, Jess y otros c/ Estado Nacional M de Econ. y Ob. y Serv. Pb. P.E.N. s/ medida cautelar (autnoma), 19 de julio de 1996; Sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, 10 de julio de 1997. La afirmacin est limitada a apreciar en el marco del proceso cautelar, interina y provisionalmente, la concurrencia de un inters tutelable (punto IV, prrafo tercero in fine). 5.5 El ejemplo ms dramtico de nuestro pasado reciente es el de las Madres de Plaza de Mayo y otras instituciones anlogas; a nivel internacional hay numerosas organizaciones de derechos humanos (Amnesty International, Americas Watch, etc.) que procuran la defensa de aquellos que no pueden defenderse por s mismos. Otro caso de inters es el de la Sociedad Interamericana de Prensa, que brinda apoyo de opinin pblica supranacional a los problemas locales de cada medio de prensa y puede tambin presentarse. 5.6 En el primer caso podramos encontrar una asociacin que defienda derechos de terceros discriminados, perseguidos, etc., aunque stos no sean miembros de ella. En el segundo encontramos supuestos tales como un gremio que defiende a sus afiliados, una corporacin profesional a los miembros de la profesin, etc.

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usuarios y consumidores, concepto legal que recoge y ampla la nueva norma constitucional. 5.2.3. Las asociaciones que propendan a esos fines Tambin puede, finalmente, presentarse una asociacin creada en defensa de todos los usuarios o de la colectividad misma, y ese es el caso de la legitimacin de las asociaciones que propendan a estos fines, conforme la terminologa del artculo 43. Las hay tanto genricas 7 como sectoriales.8 Ello incluye tambin el derecho a que exista una audiencia pblica antes de que el Estado resuelva cuestiones que afectan a tales derechos de incidencia colectiva, 9 en la cual tales asociaciones puedan tener participacin y aportar pruebas y argumentos en relacin al proyecto en debate. Es que, en definitiva, derecho de incidencia colectiva y audiencia pblica son dos conceptos paralelos. Tambin cabe tener presente el artculo 42, que precisamente reconoce que Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la proteccin de... [sus] intereses econmicos, lo cual es el derecho de fondo que necesita entonces de la indispensable tutela judicial operativa, sin necesidad de norma procesal legislativa alguna, para requerir de la justicia el derecho de fondo que la Constitucin consagra.

Consultar el CEC, Centro de Educacin al Consumidor, Sarmiento 1967, piso 1, of. 15, tel. 952-7990; ADELCO, Accin del Consumidor, 371-1661/0846; Unin de Usuarios y Consumidores, Pueyrredn 510, tel. 961-8153 y 963-3399; Consumidores Argentinos, Ro Bamba 250, 953-9692/4551, etc. 5.8 Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA); Madres de Plaza de Mayo; ADC, Asociacin Por los Derechos Civiles; ADECUA; Asociacin Vecinal de Belgrano C; Asociacin Protectora de Suscriptores de Planes de Ahorro; Confederacin Unificada Bioqumica de la Repblica Argentina; Fatav, Familiares y vctimas de accidentes de trnsito, etc. 5.9 Ver infra, captulo X de este volumen.

5.7

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La antigua solucin de los casos Siri y Kot resulta de directa aplicacin al caso. 5.2.4. Otros casos A lo expuesto cabe agregar que diversos fallos han admitido la legitimacin de legisladores,10 aunque la CSJN se inclin por la tesis opuesta. Perdure o no esa solucin, alcanza con la legitimacin de las asociaciones, los afectados y el Defensor del Pueblo de la Nacin. 6. Procesos en que se aplica 6.1. No solamente el amparo Si se considera al artculo 43 referido a la ms restrictiva de las vas judiciales, el amparo, de all se sigue, a fortiori, que la legitimacin as ampliada asimismo es aplicable a los juicios de conocimiento. La Corte Suprema admiti que el derecho del artculo 43 puede ejercitarse tanto por la va del amparo como por la accin declarativa, 1 y la Sala IV aclar que ese derecho se aplica a otros juicios sumarsimos y al juicio sumario, y que puede igualmente tramitarse como ordinario: Tambin abona la tesitura precedentemente esbozada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin segn la cual la accin prevista en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y en la ley

5.10 Nieva, Sala II, 26-VIII-97, RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss. y otros, entre ellos un previo fallo en la misma causa, Sala II, 10-VII-97; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala ad hoc integrada por los Camaristas R OBERTO MORDEGLIA (Sala III), P EDRO COVIELLO (Sala I) y M ARA G ARZN DE COMTE G RAND, in re Sociedad Aeronutica San Fernando SRL y otros, 1997. La CSJN rechaz las acciones, pero todava el Juez de Primera Instancia Dr. S ILVA G ARRETN logr imponer la existencia al menos de un ente regulador con domicilio, presupuesto, organigrama, integracin del directorio co representantes de las Provincias y los usuarios. 6.1 Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin decla7.5. rativa de inconstitucionalidad).

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16.986 no es la nica, exclusiva o ineludible para la salvaguarda de derechos y garantas constitucionales o legales, en tanto se admite que la tutela de los derechos y facultades constitucionales puede canalizarse por vas procesales que no se limitan a la especficamente reglada en la ley 16.986 (confr. doct. de Fallos, 310:877); y que, en el caso de que las cuestiones en juego exigiesen una mayor amplitud de debate y prueba, puede disponerse la sustanciacin conforme al trmite previsto para el juicio sumario (Fallos 310:877; 311:810 y 2154) o el ordinario (Fallos 313:532). (Considerando IX in fine.) 2 El mismo criterio de la Sala IV fue adoptado por la V: 3 tales previsiones (una propuesta del rgano competene en la materia y su debate en audiencia pblica) no son sino el correlato sectorial de los derechos de incidencia colectiva reconocidos en el art. 42 de la Constitucin Nacional (considerando IV).

6.2 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273, causa 43.384/95, considerando X, ps. 31 y ss. Ver tambin Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL,1997E, 535. En la primera de las causas citadas la Sala IV expres, refirindose al caso AGUEERA, que Tal similitud [se refiere a la por la Corte mentada analoga existente entre esa accin y la de amparo] se configura asimismo en el sub examine, en tanto la actora inici la presente accin como sumarsima (va prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para el trmite de las acciones de amparo contra actos de particulares: confr. art. 321), no modificando lo sealado la circunstancia de que la seora juez de primera instancia haya ordenado el trmite de la presente con las reglas del juicio sumario... Si se entiende que la actora se encuentra legitimada para iniciar una accin de amparo, no se advierte que el hecho de que se haya dispuesto la tramitacin de la causa mediante las reglas de un juicio de conocimiento ms amplio tenga influencia sobre la aptitud de la recurrente para estar en juicio como parte actora a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mrito del asunto (considerando IX, tercer prrafo). 6.3 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. y otro c. Presidencia de la Nacin y otro, 9 de mayo de 1997, LL, 1997-F, 265, con nota La revisin judicial de las tarifas y la accin de defensa del consumidor.

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No pues existe obligacin de interponer una accin de amparo, slo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar la accin de amparo puede prescindir de ella y utilizar entonces las dems vas que el ordenamiento procesal en cada caso le otorga. Imponer la obligatoriedad del amparo para el resguardo del derecho constitucional previsto en el artculo 42 u otros (36, etc.) de la Constitucin nacional implicara quitarle toda accin cuando su derecho no fuera afectado en forma manifiesta, lo que resulta jurdicamente inaceptable. Nunca se podra producir prueba para la defensa de los derechos del consumidor frente al prestador de servicios pblicos monoplicos. Ese razonamiento es inconstitucional por violacin a la garanta de la defensa en juicio para el supuesto de que se interpretara que un usuario slo tiene derecho a demandar a una licenciataria monoplica por la va del amparo, sin oportunidad suficiente y adecuada de debate y prueba, ni por otra va procesal fuera de los supuestos ms estrictos del amparo. Tambin ello surge explcito del artculo 41 de la Constitucin en cuanto tutela el derecho a la salud y a vivir en un medio ambiente sano. Aqu la norma constitucional habilita en todos los casos la legitimacin judicial amplia y slo se debern distinguir los distintos procesos conforme a las reglas generales que rigen unos y otros.An sin ley expresa, pensamos que el texto constitucional que autoriza iniciar la va sumarsima del amparo para la tutela de derechos de incidencia colectiva, tambin debe entenderse aplicable a todos los procedimientos de conocimiento ordinarios o sumarios en lo que hace a la defensa del usuario, el consumidor, etc. 6.2. La opcin por una va de mayor debate y prueba Por lo dems, ya es pacfico en nuestro derecho procesal que quien tiene derecho a iniciar un procedimiento sumario, por ejemplo de daos y perjuicios, puede optar por el ordinario; es el mismo razonamiento con el cual quien puede hacer un amparo puede optar por otro procedimiento de mayor amplitud de

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defensa y prueba para el demandado, sin que ste pueda alegar perjuicio procesal alguno. Lo mismo resulta de aplicacin, segn vimos, cuando se trata de la accin sumarsima de defensa del consumidor conforme a la ley 24.240. Igual conclusin corresponde al amparo contra particulares. Esta es la solucin aceptada por procesalistas como HUGO ALSINA, RAYMUNDO FERNNDEZ, CARLOS COLOMBO, en razn de que la eleccin por el actor del proceso que acuerda mayor amplitud de defensa no irroga perjuicio alguno al demandado,4 y halla tambin respaldo jurisprudencial. 5 Por nuestra parte, hemos sostenido que: En esta variante se puede sostener que el juicio ordinario es o no una va idnea a criterio inicial del recurrente, no del demandado o del juez: Si su necesidad es de un pronto pronunciamiento, entonces es va idnea primero el amparo y no el juicio ordinario; 6 ello es as Siempre exceptuando, como es obvio, los juicios sumarios o sumarsimos:... ley de defensa del consumidor,... etctera.7 El requisito de que no exista otro medio judicial ms idneo ha de referirse a la idoneidad especfica de otros remedios sumarios previstos por la ley, 8 no al juicio ordinario. 9 Es que, como dice COLAUTTI, el amparo ha dejado de ser una va subsidiaria para convertirse

6.4 CARLOS J. C OLOMBO , tomo III, pg. 841 de su Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado. 6.5 CNFED. Civ. y Com., Sala I, causas 5840 del 29-4-77, 9340 del 25-380; Sala II, causas 877 del 2-7-71; 8643 del 23-5-80; 67 del 22-8-80, y otras; entre las ms recientes, los citados casos AGUEERA, LL, 1997-C, 322 y Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. 6.6 GORDILLO , Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988, reproducido en Derechos Humanos, F.D.A., 3 ed., 1998, captulo IX, y en ABREG, M ARTN , y COURTIS, C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y ss. 6.7 Artculo citado, nota 22. 6.8 Nota 24: ... ley de defensa del consumidor..., etctera. 6.9 Artculo citado, p. 59.

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en una va alternativa cuya eleccin como medio mas idneo se halla a cargo de la asistencia letrada. 10 7. El proceso de conocimiento de la ley de defensa del consumidor 7.1. La legitimacin de las asociaciones En el plano legislativo, la legitimacin amplia para la defensa de derechos de incidencia colectiva ha sido reconocida expresamente en la ley de defensa del consumidor, desde luego aplicable a los servicios pblicos privatizados, donde las asociaciones y organizaciones de este tipo han sido admitidas en forma extensiva. En efecto, el artculo 56 se refiere a las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, informacin y educacin del consumidor, de lo cual resulta claro que no se refiere a ningn tipo de asociacin en particular, en lo que se refiere a la legitimacin. As lo ha resuelto la Sala I in re Consumidores Libres, en fallo que la administracin acat. El mismo principio amplio cabe aplicar, a nuestro juicio, cualquiera sea la forma jurdica de la organizacin no gubernamental, o incluso estatal o pblica no estatal, que tenga tales finalidades (fundaciones, gremios, cooperativas, etc.). Cabe tambin postular, como lo ha hecho con acierto la Sala IV en ADECUA C/ENARGAS, que es suficiente con su reconocimiento como persona jurdica por el Estado (cons. III, causa 16.242/96, ao 1998). El artculo 55 destaca que Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en el segundo prrafo del artculo 58.

6.10

C OLAUTTI, Derechos humanos, Ed.Universidad, 1995, p. 245.

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7.2. La legitimacin adicional obligatoria del ministerio pblico El artculo 52 de la ley otorga Acciones Judiciales en los siguientes trminos: Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas, a la autoridad de aplicacin nacional o local y al ministerio pblico. El ministerio pblico cuando no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. Concluye el artculo 52 antes citado diciendo que En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Aqu la legitimacin para la defensa de los derechos de incidencia colectiva es cudruple: el interesado, las asociaciones, la autoridad de aplicacin y el ministerio pblico, quien tiene adems obligacin de proseguir las acciones en caso de desistimiento de la asociacin actora. 7.3. Proceso de conocimiento Por ltimo, el artculo 53 dispone que Se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. Hay quienes pretenden que esto implica la obligacin de utilizar la accin de amparo, con su mltiple restriccin a un plazo de quince das, limitacin de debate y prueba, requerimiento de ilegalidad manifiesta, etc. Por supuesto que esa no es una afirmacin seria. El proceso de conocimiento ms abreviado es el proceso sumarsimo e incluso el sumario; nada impide que se opte por el ordinario si el actor elige la va que otorga mayor debate y prueba.

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7.4 Clusulas nulas y recomposicin del contrato. Interpretacin ms favorable al consumidor o usuario El artculo 37 de la ley de defensa del consumidor 24.240 dispone adems que Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Esta ltima norma, como bien se advierte, es un derecho de incidencia colectiva muy importante en materia de servicios pblicos celebrados con contratos de adhesin, materia a que tambin se refiere el artculo 38. Contina el mismo artculo 37 sealando que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario. En el caso de aumento de tarifas de servicios pblicos, el juez puede as no solamente anular la nueva tarifa sino tambin restablecer la vigencia de la anterior, como ocurre cuando se anula por inconstitucional un aumento por sobre la tarifa precedente. La regla de que la abrogacin de una norma abrogatoria no hace renacer la norma abrogada

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(M ESSINEO ) cede ante el principio de orden pblico nacional de la ley de defensa del consumidor, que establece la recomposicin parcial de la relacin jurdica declarando la nulidad de solamente una parte de ella. 1 Por aplicacin de tales principios, en un amparo interpuesto por un habitante de la ciudad de la Buenos Aires que invoca su calidad de usuario del servicio de subterrneo e impugna el aumento de la tarifa por redondeo, la Sala IV de la Cmara Contencioso administrativa confirma la sentencia de primera instancia que anula puntualmente el aumento por inconstitucional. 2 De ello se desprende que la tarifa anterior es la que contina vigente y debe aplicarse. Como es obvio, la misma regla se aplica en los dems aumentos de tarifas que adolezcan de vicios de ilegitimidad, como lo han declarado los tribunales del fuero en materia telefnica. 3

7.1 Igual solucin encontramos en el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, cuyo artculo 50 inciso 1 prev que la sentencia podr decidir El restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters jurdicamente vulnerado y la adopcin de las medidas o actos necesarios a tales fines. 7.2 Sala IV, Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, 5 de agosto de 1997, LL, 1997-E, 535; el voto en disidencia de U SLENGHI no lo es en materia procesal, sino en cuanto al fondo. Expresamente declar la aplicabilidad de los artculos 42 y 43 de la Constitucin nacional, Que es principio general en la materia que las tarifas de los servicios pblicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribucin abonada y la legitimacin del usuario del servicio para pedir la declaracin de inconstitucionalidad. 7.3 Ver tambin Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, 31-III-97, LL, 1997-E, 506, con nota de G ALLARDO , R OBERTO A NDRS, Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin; sentencias del 21 de febrero y 4 de marzo, en el mismo volumen. El primer precedente en este debate proviene del caso Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836. La solucin especfica que mentamos fue adoptada en primera instancia por la jueza DRA . MARA JOS S ARMIENTO , y confirmada por la misma sala III, en la misma causa.

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7.5. En caso de duda a favor del consumidor Igualmente resulta de inters el artculo 3 en cuanto dispone que En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor, principio que reitera el artculo 37. Dicho principio establece de pleno derecho un criterio jurdico a favor del derecho del usuario o consumidor, con lo cual el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con este precepto legal de una ley de orden pblico nacional, sin poder oponer a ello la presuncin de legitimidad de los reglamentos o actos administrativos, sean ellos nacionales o locales. El artculo 65 es en tal aspecto categrico: La presente ley es de orden pblico, rige en todo el territorio nacional. La verosimilitud del derecho est dispuesta a favor del usuario por expresa disposicin de la ley nacional de orden pblico que por lo dems se ajusta en un todo al texto y al espritu del artculo 42 de la Constitucin, razn por la cual no puede pensarse tampoco en su posible inconstitucionalidad. 7.6 Plazos de caducidad y prescripcin No puede por va de una supuesta aplicacin obligatoria del decreto-ley de amparo, o del decreto-ley de procedimiento administrativo, aplicarse un plazo de caducidad que nada tiene que ver con el cmputo de la prescripcin que prev la ley de defensa del consumidor. 4

En el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires distintas pretensiones pueden tramitarse en la misma accin contencioso administrativa, la cual a su vez puede ser tanto ordinaria como sumaria. A tenor de lo expuesto correspondera aplicar esta ltima, pero como ella no admite otra prueba que el expediente y la documental, es posible que la jurisprudencia se incline por la va ordinaria.

7.4

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La ley de defensa del consumidor es una ley federal de orden pblico que tutela derechos y garantas constitucionales federales y supranacionales: su mbito de aplicacin temporal, y su expresa finalidad de beneficiar al usuario o consumidor, no pueden quedar cercenados por la aplicacin de normas de derecho procesal o procesal administrativo locales que, a la inversa, cercenan los derechos del interesado, o conceden plazos ms restrictivos para la defensa de sus derechos e intereses. Existiendo dos modos posibles de computar el plazo de interposicin de la demanda, o la disyuncin entre un plazo de prescripcin y uno de caducidad, esta ley federal de orden pblico obliga necesariamente a adoptar la solucin ms favorable al usuario o consumidor, cuando la defensa de sus derechos o intereses le lleve a impugnar un acto, hecho u omisin de la administracin pblica nacional, provincial o municipal. Queda con ello dicho que, a nuestro entender, si la defensa de los referidos derechos se intenta fuera del plazo de noventa das que prev el decreto-ley nacional de procedimiento administrativo pero dentro del plazo de prescripcin de la ley de defensa del usuario y consumidor, corresponde aplicar el plazo ms favorable al usuario o administrado. 7.7. Cmputo de la prescripcin Tanto en lo que hace al derecho de fondo como en cuanto al proceso, cabe recordar algunas normas de inters para los derechos de incidencia colectiva. As por ejemplo el art. 50 de la ley 24.240 establece que Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. La infraccin cometida a travs de una tarifa ilegal o excesiva consiste en lesionar los derechos e intereses econmicos de los usuarios. Cuando es de carcter sistemtico o constante no da lugar al comienzo del cmputo de la prescripcin.

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Esta norma, que al igual que todo el reseto de esta ley es de orden pblico, debe tambin interpretarse, conforme al mismo texto de la ley, de la forma ms favorable al usuario o consumidor: en la duda, por ende, el derecho en cuestin no se encuentra prescripto. 8. Las restricciones empricas y cmo superarlas. 8.1. Primera restriccin emprica En los aos posteriores a la reforma constitucional se han dictado tanto pronunciamientos restrictivos como amplios en cuanto al alcance de esta legitimacin: Algunos de los fallos restrictivos han dado como fundamento que no se haba presentado tambin un interesado directo. Ello nos proporciona una primera leccin prctica a aprender: que por el momento es conveniente incluir siempre un interesado directo en cualquier accin por derechos de incidencia colectiva,1 a fin de quitar un posible argumento o excusa al tribunal para no asumir su responsabilidad constitucional. Desde luego, este tipo de requisito que exige un interesado directo es slo uno de los momentos difciles del nacimiento de esta nueva institucin de nuestro derecho constitucional, pues parece obvio que si se trata de la tutela de derechos que la propia constitucin denomina de incidencia colectiva, no se trata de situaciones exclusivamente individuales y concretas, sino necesariamente generales. 8.2. Segunda restriccin emprica En otros casos le han negado legitimacin a algunas asociaciones o corporaciones por no tener como objeto especfico esta

8.1 Esta precaucin no debe llevarse al exceso de presentar solamente al interesado directo, como hace una de las entidades de defensa de derechos civiles y contra la discriminacin mencionadas anteriormente.

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tutela. Ello proporciona una segunda leccin prctica, y es que hay que modificar los estatutos e inscribirlas en el Registro Nacional de Defensa del Consumidor. Tambin, constituir una pltora de asociaciones para una pltora de derechos de incidencia colectiva, hasta tanto la jurisprudencia sea uniforme y pueda desandarse el camino que tan inslitamente se ha debido recorrer ante la enorme reticencia de algunos rganos judiciales. En su primera etapa el Registro Nacional de Defensa del Consumidor intent limitar en su aplicacin prctica el espectro de instituciones reconocidas, por ejemplo excluyendo cooperativas y restringindolo solamente a las asociaciones civiles. Ese intento fue anulado por la Sala I, en fallo que la administracin acat, procediendo a la inscripcin en el registro.2 Pensamos, como la Sala I, que corresponde la inscripcin de todo tipo de persona jurdica, incluso en formacin, e incluyendo las asociaciones mutuales, sindicales, profesionales (el C.P.A.C.F., etc.), polticas (partidos polticos), etc. Lo cual lleva a pensar si en verdad no es suficiente con que se trate de una persona jurdica legalmente constituida, sin necesidad de que haya un registro especial al efecto; por lo dems el registro est creado por una resolucin de Secretara, no por ley, por lo cual resulta obvio que no rene los caracteres de ley formal previstos en la Constitucin. Desde el punto de vista jurdico y constitucional, entendemos que no cabe exigir la inscripcin en un registro que no cumple la primera de las condiciones constitucionales, su creacin por ley del Congreso de la Nacin. As lo ha resuelto, implcita pero inequvocamente, la Sala IV en ADECUA c/ ENARGAS (1998, causa 16.242/ 96, cons. III).

8.2. In re Consumidores Libres, 1997. El Registro Nacional de Defensa del Consumidor fue creado por resolucin 289/95 SCI (B.O. 19-XII-95). Actualmente el registro depende de la Direccin Nacional de Comercio Interior, como tambin el Registro Nacional de Infractores a la ley 24.240: Res. S.C.I. y M. 1233/97, B.O. 24-XI-97, p. 4.

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8.3. Tercera limitacin En algn caso, an estando el Defensor del Pueblo como legitimado indubitable, se ha resuelto revertir en el artculo 43 el prrafo segundo al primero, y exigir una ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta a un derecho individual. Ello nos lleva a una tercera leccin prctica, y es que en tanto sea posible es por ahora mejor utilizar las acciones de la ley de defensa del consumidor y del usuario de servicios pblicos, o la accin por el derecho a un medio ambiente sano y slo si stas no proceden recurrir al amparo del artculo 43, 3 para evitar intiles discusiones procesales. Incluso, utilizar preferentemente acciones de conocimiento como el juicio sumario o el sumarsimo, o el ordinario donde se pueda. Esto, que es mero consejo prctico para litigantes, no constituye la enunciacin de un principio jurdico sino cmo evitar su defectuosa aplicacin. Desde luego, existe all un problema an mayor, que es la denegacin de acceso pleno a una justicia oportuna y eficaz que as se produce, como explicamos en los captulos XIII y XIV. 9. La resistencia al cambio Esto no significa que se est interpretando bien la Constitucin en estos pronunciamientos restrictivos, solo que hay un tiempo de inevitable adaptacin que debe an transitarse y mientras tanto es necesario encontrar vas paralelas 1 de sor-

8.3 Ver los fallos de 1 y 2 instancia en Consumidores Libres, LL, 1995-E, 516, con nota de CASSAGNE : De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo; y nota de A GUSTN , La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva. 9.1 Es la eterna historia de los pases atrasados, que ya explicamos en nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Civitas, Madrid, 1982 y reimpresin 1995; Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FE LICIANO B ENVENUTI , ed. Giuffr, Miln, 1987.

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tear los obstculos procesales que se van tratando, intilmente, de crear. Estas primeras dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Constitucin y los pactos supranacionales 2 como derecho interno directamente operativo en sede judicial. 3 Ha cambiado la Constitucin, pero todava est pendiente el pleno cambio de cultura jurdica.4 Con todo, exis-

9.2 Lo que viene de antes de la Constitucin de 1994: La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, nota a Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277; Giroldi, 7-IV-95, con nota La obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, Rvista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 215, 1996, ps. 151 y ss.; y sus antecedentes Ekmekdjian, 1992, Fibraca, 1993, Hagelin, 1993, etc. El caso Giroldi se ampla en Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para sino contra el Estado. 9.3 Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, op. cit.; tambin en Derechos Humanos, cap. IX y en A BREG , M ARTN , y C OURTIS , C HRISTIAN (Compiladores), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. loc. cit. 9.4 Derechos Humanos, cap. I. Es un problema constante en derecho administrativo, que en versiones jurdicas contrapuestas sostiene distintas visiones del mundo: M EILN G IL , J OS LUIS , El proceso de la definicin de derecho administrativo, Madrid, 1967, ps. 42 y 43: Este es el drama ntimo del Derecho administrativo: su innata aspiracin a ser un Derecho comn, cuando la inestabilidad de su materia le inclina a un carcter de Derecho episdico. En cambio VIDAL PERDOMO , Derecho administrativo, op.cit., 10 edicin, pg. 8, expresa que Esta bsqueda difcil desalienta, en ocasiones, a ciertos espritus ms dispuestos a las cosas determinadas y fijas, pero estimula enormemente a quienes gustan de las renovaciones, y aman, si as pudiera decirse, la aventura intelectual. Ver P OPPER, The Open Universe. An Argument for Indeterminism, Routledge, Londres, 1991, cuyo pensamiento expusimos en el tomo 1, captulo I, primera parte: La ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien ... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas. La ciencia supone no adorar el dolo de la certidumbre ... la adoracin de este dolo reprime la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica.

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ten otros avances en la legitimacin y en los efectos de la sentencia, ms all de alguno que otro fallo adverso.Hay que tener perseverancia: Vigilantibus, et non dormientibus, jura subveniunt. A su vez, dado que las vas del derecho supranacional estn abiertas sin estas limitaciones internas, es indispensable recurrir constantemente a ellas para luego hacer realidad en lo interno lo que en lo externo est dado. Finalmente administraciones y tribunales no tendrn ms remedio que comprender, en base a los precedentes de Giroldi y Arce, que no pueden lgica ni jurdicamente retacear en el derecho interno la tutela y legitimacin procesal que los individuos pueden pedir en el derecho supranacional. 5 Desde luego, no todos los jueces y salas proceden del modo expuesto, como se desprende de los casos que reseamos en este captulo y en el III: hace falta que su ejemplo cunda y que haya ms tribunales que los puedan aplicar. Nuestro pronstico es optimista. 6 10. El esquema clsico y su evolucin 10.1. Derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple El clsico derecho pblico argentino, atrasado respecto del derecho comparado, admita pues bsicamente la tutela en sede judicial del derecho subjetivo, no as del inters legtimo que slo encontraba proteccin en sede administrativa. El derecho de todo habitante se reduca en un inters simple que slo permita hacer denuncias administrativas pero

9.5 Igual solucin en el derecho europeo. Ver infra, cap. III, n 2 in fine y P. VAN DIJK y G.J. H. VAN H OOF , y colaboradores, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3 ed., ed. Kluwer Law International, La Haya, 1998, ps. 40 y 47. 9.6 Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, LL, 1997-F, 1318, y su versin actualizada en la 2 edicin de Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1998.

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no exigir nada, ni siquiera la cesacin de la irregularidad denunciada, 1 ni recurrir en sede administrativa o accionar judicialmente. 10.2. Inters difuso Frente a ellos se eriga el concepto ms moderno de inters difuso, ms amplio que el inters legtimo pero sin llegar a la amplitud del inters simple: su gran peculiaridad era que habilitaba la accin judicial correctora de la ilegitimidad. Mientras algunos procesalistas lo admitan y otros no, estaban los acrrimos opositores que gustaban llamarlo inters confuso; el concepto no pasaba a la realidad jurisprudencial salvo en materia de medio ambiente. 10.3. La ley de defensa del usuario y del consumidor Ese esquema ha ido cambiando sustancialmente en los ltimos aos, por diversos motivos. En primer lugar, la ley de defensa del usuario y del consumidor admiti la legitimacin de los distintos tipos de asociaciones de usuarios y consumidores para actuar en juicio contra los proveedores de bienes y servicios, incluidos los servicios pblicos, lo que no ha podido sino ser interpretado con la amplitud que el texto legal consagra. Es adems una ley federal de orden pblico, que consagra el principio de en la duda a favor del usuario o consumidor y ogorga expresamente amplio acceso judicial para su tutela. 10.4. Los artculos 41 a 43 de la Constitucin Poco tiempo despus de dictada la ley de defensa del usuario y del consumidor, la Constitucin de 1994 admiti dos tipos expre-

10.1 Lo explicamos en las versiones anteriores de los actuales captulos II y III de este volumen 2, y ms someramente en el tomo 1, cap. X, n 18.

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sos de inters difuso o colectivo con tutela judicial: el de los artculos 41 y 43 para el derecho a un medio ambiente sano, 2 y el del artculo 43 al amparo. A lo expuesto cabe entonces sumar el de la ley de defensa del usuario y del consumidor ya preexistente y los mltiples derechos del artculo 42; con ms los derechos de los artculos 36 y siguientes, todos de igual naturaleza colectiva. La Constitucin consagra as una proposicin que ya haba aparecido anteriormente en las multas aplicadas a los concesionarios de gas y electricidad a favor de los usuarios, en la legitimacin del C.P.A.C.F., etc. La introduccin constitucional de los derechos de incidencia colectiva constituye la base indubitable del progreso futuro en esta materia no solamente para la legitimacin judicial en cuanto al derecho sustantivo sino tambin para el adjetivo, por ejemplo en materia de participacin de los usuarios en los servicios pblicos conforme al artculo 42, o en el ya reconocido derecho a tener audiencia pblica en sede administrativa antes que se modifique sensiblemente su rgimen hacia el usuario. Por supuesto, que exista la va judicial no significa que el xito corone toda propuesta impugnativa. Algunas veces con razn y otras sin ella, las sentencias definitivas no siempre hacen lugar a

10.2 El artculo 41 le otorga este derecho sustantivo y adjetivo a toda persona afectada por el problema ambiental de que se trate caso tpico, el vecino y la asociacin vecinal, con lo cual tenemos una figura similar al inters difuso. Ver R OSSI , op. loc. cit., para los precedentes de su aplicacin. La jurisprudencia empez a retroceder en el segundo caso Schroder, aunque en materia cautelar (L.L. 1995-D, 304, con nota Consejo para amparistas. Medio ambiente), y en Consumidores Libres, L.L. 1995-E, 516, fallo de la Sala V con nota de C ASSAGNE , De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo; otra opinin en la nota La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva. En cuanto al derecho de fondo ver Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en el libro de M ILLER , JONATHAN M. Y OTROS, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y ss.: la construccin que all realizamos qued consagrada en el art. 41.

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lo peticionado. Pero no esto no desmerece el valor del progreso que se ha producido en la materia. 10.5. El derecho a la previa audiencia pblica Tambin se ha abierto camino la idea del derecho constitucional a la audiencia pblica antes de que se adopten decisiones que puedan afectar a la colectividad, tomado del derecho anglosajn, tema que desarrollamos en el captulo XI: all confluyen un derecho sustantivo y adjetivo de incidencia colectiva, y como veremos tambin un derecho subjetivo. Al igual que el principio madre del debido proceso en su doble fase adjetiva y sustantiva, lo mismo ocurre con este su desprendimiento, en el derecho de incidencia colectiva y el derecho subjetivo a la audiencia pblica. El requisito de la audiencia pblica es aplicable no solamente en materia de tutela de medio ambiente y emisin de normas generales, sino en todo lo atinente a los servicios pblicos privatizados bajo condiciones monoplicas. Su utilidad prctica ha demostrado ser insustituible, al obligar a las autoridades pblicas a escuchar razones y evaluar alternativas antes de tomar decisiones que afectan el medio ambiente o la comunidad en cualquier otro modo. Ello se vio claramente, como derecho de incidencia colectiva, con el amparo iniciado primero por ADELCO en 1994 y ms tarde por el Defensor del Pueblo y un partido poltico en 1996, para que no se renegociara en ms las tarifas telefnicas sin previa audiencia pblica; la situacin se repiti en 1997 con la proyectada prrroga de la exclusividad en Youssefian. ADELCO obtuvo en 1996 una medida judicial de no innovar, reconocindose as su legitimacin para la defensa de intereses o derechos de incidencia colectiva; la administracin trans en realizar la audiencia pblica, reconociendo entonces tambin el derecho sustantivo.Tras dos sucesivas audiencias pblicas, el Ministerio debi dos veces reducir sus estimaciones previas de renegociacin y aumento tarifario, aunque finalmente increment las

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tarifas sin cumplimentar con el recaudo de someter su proyecto de reestructuracin tarifaria al escrutinio pblico previo. Su posicin solo fue conocida ex post facto; su accionar fue por ende ilegal e inconstitucional. 3 Y aunque existen tambin precedentes adversos a la fiel aplicacin del nuevo sistema constitucional, quedan todava acciones en curso, y otras a iniciarse, que pueden reencauzar la sana aplicacin del derecho. Otra variante limitativa hizo el Jefe de Gabinete cuando se trataba de fijar la tarifa a cobrar por YPF por el transporte de petrleo crudo por su Oleoducto Transandino: simplemente concedi vista de las actuaciones a los interesados, fundndolo en que Que desde el punto de vista jurdico cabe expresar que uno de los principios elementales en materia de tarifas, es garantizar que todos los afectados por ella puedan verter sus opiniones. 4 Otro procedimiento intermedio lo constituye la consulta pblica que realiza en procedimiento nicamente escrito la Secretara de Industria, Comercio y Minera del Ministerio de Economa, previa publicacin en el Boletn Oficial. 5 Pero todos estos pasos alternativos se complementan con audiencias pblicas formales dispuestas por iniciativa de la propia administracin, para otros aspectos de la vida administrativa. Tambin ayuda en esto el progreso del derecho pblico

In re Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836; Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo nacional, Sala III, 31-III-97, LL, 1997-E, 506, con nota de GALLARDO , R OBERTO A NDRS , Telfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administracin, ps. 6 y ss.; sentencias del 21 de febrero y 4 de marzo, en el mismo volumen. 10.4. Disposicin administrativa 1/97, Boletn Oficial del 29 de agosto de 1997, p. 6. 10.5. Resolucin M.E. y O. y S.P. n 329/96, instrumentada por ejemplo a travs de la resolucin S.C. y M. n 1212/97, B.O. 18-XI-97, p. 16. Estos mecanismos intermedios demuestran que la propia administracin comienza a advertir la necesidad de contar con el resultado de una consulta pblica en su propio inters, sin perjuicio de que tambin lo sea en el inters pblico. Nos remitimos al mayor desarrollo del captulo XI.

10.3.

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local, en el caso la consagracin constitucional de la audiencia pblica en la Ciudad de Buenos Aires. Dado que la audiencia pblica ha sido por otra parte oficialmente reconocida como mecanismo de lucha contra la corrupcin,6 y que la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin establece precisamente el principio de publicidad en la contratacin pblica, el destino est echado. Es cierto que se producen renegociaciones de concesiones y licencias de servicios pblicos que por su envergadura constituyen verdaderas contrataciones directas, sin audiencia pblica ni otra forma de participacin; pero dado que se trata de contratos en ejecucin y en marcha es inevitable que finalmente deban pasar por las manos reparadoras de la justicia. No valdr argir all la violacin a la seguridad jurdica, pues ser de aplicacin el sempiterno Nemo turpitudinem suam allegare potest. Con todo, debern recordarse los errores del pasado cuando se anularon contratos en sede administrativa: la recomposicin contractual debe hacerse con indispensable intervencin judicial. La admisin de la legitimacin procesal en el amparo en defensa de estos derechos de incidencia colectiva se vio tambin reconocida en sucesivos amparos iniciados por otras asociaciones en distintos juzgados federales con motivo de ulteriores audiencias pblicas llamadas con carcter restrictivo, con informacin confidencial, etc. Por su parte, la legitimacin de tales asociaciones para participar en el trmite administrativo de la propia audiencia pblica ha sido reconocida con amplitud por la misma administracin, lo cual lleva inexorablemente a admitir la misma

10.6. M ENEM , CARLOS , Corrupcin y el doble ocaso de la impunidad, Ambito Financiero, 19 de noviembre de 1997, p. 20: Podemos citar tambin, entre otros avances en el control, ... la instrumentacin de audiencias pblicas.

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legitimacin en sede judicial para la defensa de tales derechos en dichos procedimientos. El 31 de enero de 1997, producida finalmente la reestructuracin tarifaria, los mismos actores iniciaron similares vas y obtuvieron pronunciamientos favorables de las diversas Salas del fuero, con lo cual la procedencia de la va qued al menos establecida, independientemente de cul sea el resultado final, nacional o supranacionalmente. Pensamos que la cuestin dista de estar concluida, an con un fallo de la CSJN a favor del Poder Ejecutivo y las licenciatarias telefnicas, en el caso. Quedan acciones ordinarias pendientes en curso, cuyo resultado es prematuro vaticinar. 11. Prospectiva Es materia de inquietud ciudadana si las leyes que en su caso reglamenten estos derechos lo harn en forma limitativa, o dejarn margen para un mayor desarrollo. De cualquier manera, aunque las primeras leyes sean restrictivas, con la evolucin del pensamiento jurdico nacional y en particular la aplicacin del derecho y la jurisdiccin supranacional 1 ser posible irlas superando progresivamente. En primer lugar, la evolucin jurisprudencial podr ir declarando la inconstitucionalidad de las normas legales que eventualmente restrinjan el acceso a la jurisdiccin tal como la Constitucin lo estableci y garantiz. En segundo lugar, el propio progreso poltico puede ir generando modificaciones legislativas, en la medida que exista creciente consenso social sobre cul debe ser la extensin del acce-

11.1 Ver supra, captulo VI del volumen 1, e infra, La justicia administrativa internacional, captulo XVI de este volumen; La justicia nacional y su articulacin con la justicia supranacional, Cuadernos de Fundejus, ao 3, n 3, 1995, ps. 23 y ss., reproducido en el libro Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto Ramn Real, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, ps. 265 y ss.

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so a la tutela jurisdiccional para la defensa de los derechos de incidencia colectiva. De todas maneras, las normas que se van dictando son suficientemente amplias como para no requerir modificaciones normativas, ya que cuando los cdigos locales establecen la tutela de los derechos (como lo hacen todos, an cuando no tutelen el inters), la expresin derecho ya no es constitucionalmente equiparable en forma exclusiva a derecho subjetivo. 2 Por imperio de la Constitucin federal, naturalmente de obligatorio cumplimiento operativo por las Provincias, el derecho a ser tutelado con acceso irrestricto a la justicia es tanto el derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva.

11.2 En el caso del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, sus normas tutelan al mismo tiempo tanto el derecho como el inters (artculo 12, inciso 2; artculo 50 inciso 1). Ello puede tal vez entenderse como que excluye el inters simple, pero no puede interpretarse excluyendo al derecho de incidencia colectiva ya que con ello se lo hara violatorio de la Constitucin nacional, lo cual obviamente no es una interpretacin razonable.

Captulo III

EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO DE INCIDENCIA COLECTIVA


1. Aspectos comunes No existen deberes ni derechos sin destinatario: todo deber jurdico es derecho de alguien (por ejemplo, si yo tengo que pagar la tarifa telefnica, debe forzosamente haber alguien que tenga derecho a cobrarla, o de lo contrario la deuda no existira) y todo derecho es deber de alguien (por ejemplo, si el usuario tiene derecho a que le devuelvan lo cobrado en exceso de una ganancia razonable, debe haber alguien que est obligado a pagrselo). Todo derecho exige que haya un titular y un obligado; todo deber jurdico exige igualmente que haya un obligado y un titular o beneficiario. Desde el punto de vista del contenido u objeto, el deber jurdico (que es a su vez el derecho subjetivo, visto desde el ngulo del titular, y no del obligado) puede consistir en un hacer, dar o no hacer. En todos los casos el deber es una actividad jurdicamente exigible al obligado; a su vez el correlativo derecho subjetivo reside en la posibilidad de exigir la realizacin de tal actividad. 1
1.1 Ya IHERING se ocupaba de criticar la definicin de MACKELDEY, compartida con mayores o menores diferencias por S EUFFERT, M HLENBRUCH , etc.: La facultad de poder hacer por nosotros mismos una cosa, o de exigir de otro que haga u omita una cosa por nosotros (La dogmtica jurdica, Buenos Aires, 1946, p. 173, nota 486).

III - 2

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La categora conceptual del derecho subjetivo es puramente formal: se trata de la calificacin que el orden jurdico da a una actividad humana (protegindola imperativamente; ordenndola); el objeto del derecho subjetivo es la actividad humana misma. IHERING critica a quienes estudian al derecho subjetivo desde el punto de vista de su objeto, 2 mas lo cierto es que para aproximarse a una descripcin al menos del derecho subjetivo interesa su manifestacin exterior, su descripcin, aquello que nos permitir determinar en el orden jurdico positivo cundo un individuo tiene un derecho subjetivo y cundo no. WINDSCHEID define al derecho subjetivo como un poder o seoro de voluntad conferido por el orden jurdico, 3 pero a esta concepcin que encuentra el derecho subjetivo en el poder de voluntad, es decir, en la voluntad misma, opuso I HERING con xito que no se aplicaba en el caso de los locos, los nios y las personas por nacer, todos los cuales tenan derechos subjetivos sin tener voluntad alguna. 4 Luego, demostr que el derecho subjetivo no resida en la voluntad del sujeto que lo tena. IHERING defini entonces el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, definicin sta que MICHOUD 5 combin con la de WINDSCHEID, considerando que el derecho subje-

1.2 No podemos contentarnos con semejante modo de definir, que slo contiene en su fondo una descripcin y un indicio de la manifestacin exterior del derecho: IHERING, op. cit., p. 174. 1.3 Ver el apndice a la obra de I HERING citada, p. 222. 1.4 IHERING, op. cit., p. 174. Una distincin similar se plantea en materia de acto administrativo, como veremos oportunamente en el tomo 3 de esta obra: la doctrina alemana admite como existente el acto administrativo que pueda emanar de un enfermo mental, si es objetivamente vlido conforme al resto del orden jurdico; algunos autores agregan que debe tratarse del ejercicio de facultades regladas en que la decisin est predeterminada por la ley. Ver COMADIRA, JULIO RODOLFO , Acto administrativo municipal, p. 5; DE KEMMERER, ALEJANDRO PABLO, La voluntad psicolgica del agente como elemento del acto administrativo, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 224, Buenos Aires, 1997, ps. 20 y ss., 22 y 23. 1.5 Y en sentido similar GEORG JELLINEK, FERRARA, SALEILLES; son las llamadas doctrinas mixtas, que combinan el inters con la voluntad: ampliar en DABIN, El derecho subjetivo, op. cit., ps. 90 y ss.

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III - 3

tivo es el inters de un hombre o de un grupo de hombres, jurdicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo. 6 La voluntad es necesaria, segn MICHOUD, no para el ejercicio del derecho (lo que obvia la crtica respecto a los locos y los nios) sino para la proteccin del mismo: 7 la ley no protege a la voluntad, sino al inters que esa voluntad representa. 8 Sin embargo, puede decirse que con el correr del tiempo es la definicin de IHERING la que ha pasado a tener ms aceptacin en las legislaciones. En efecto, hoy en da la accin para la defensa de los derechos de incidencia colectiva y del medio ambiente, las acciones en defensa del usuario y del consumidor, 9 la accin declarativa de inconstitucionalidad 10 y los recursos objetivos de anulacin (en el procedimiento contencioso-administrativo), como tambin todo proceso ordinario, sumario o sumarsimo 11 tambin conceden poder a una voluntad para representar y defender un inters. 12 O sea que la defensa o la proteccin de un inters existen tanto en el caso del derecho subjetivo como del inters legtimo e incluso del derecho de incidencia colectiva.

1.6

MICHOUD, LEN, Thorie de la Personnalit Morale, t. I, Pars, 1924, p.

103. MICHOUD, op. cit., p. 177. MICHOUD, op. cit., p. 101. 1.9 Autorizada a las asociaciones de consumidores por la ley 24.240 y sus modificatorias, la 24.787 y 24.999. En tal sentido la CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, causa 43.384/95, 17X-97, LL, 1997-F, 273, admiti las acciones de clase para la defensa de los derechos de incidencia colectiva y los derechos subjetivos de los usuarios de servicios pblicos. 1.10 Que tambin se ha declarado admisible para asociaciones de usuarios, como lo ha resuelto la Corte in re Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad). 1.11 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres, 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 273, causa 43.384/95. 1.12 ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954. p. 124.
1.8 1.7.

III - 4

DEFENSA DEL USUARIO Y DEL ADMINISTRADO

En cualquier caso, es claro que la frontera entre derecho subjetivo e inters legtimo es imprecisa, ya que quien ejerce una accin popular tambin tiene un inters protegido por un poder que se le concede a su voluntad de representarlo y defenderlo. Esto lo destaca ya IHERING, al recordar la actio populis romana, mediante la cual se conceda a todo ciudadano romano la posibilidad de exigir que se realizaran las fundaciones instituidas por disposiciones de ltima voluntad: 13 para IHERING existe all un derecho subjetivo.Algo parecido ocurre hoy, como hemos visto, con el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva. Por ello seala GONZLEZ PREZ que todas estas distinciones de legitimacin se solucionan en definitiva con la accin pblica, existente tanto en Espaa como en otros pases, 14 adems de en el nuestro por la citada ley 24.240 para las entidades no gubernamentales, y en el sistema interamericano de derechos humanos para iguales entidades y toda persona que quiera efectuar una denuncia. 2. Problemas procesales No es claro hasta dnde el orden jurdico establece todava hoy un rgimen jurdico diferenciado para el derecho

IHERING , op. cit., p. 195. GONZLEZ PREZ, JESS, Manual de derecho procesal administrativo, Civitas, Madrid, 1992, ps. 106 y ss.; del mismo autor, Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas, Civitas, Madrid, 1996, p. 160, donde trata el difcil tema de la reparacin indemnizatoria a los damnificados por el dao ecolgico o ambiental, materia que sin duda tiene su solucin en la accin pblica y contiene en sus pretensiones elementos indemnizatorios, por ende derechos subjetivos, pero en un contexto necesariamente omnicomprensivo. En efecto, la reparacin obtenida se otorga sea de manera individual a cada uno de los alcanzados por la accin de clase, o les alcanza con la directa anulacin del acto de carcter general: tal el caso de la reduccin de la tarifa de los usuarios de subterrneos, dispuesta por la Sala IV en 1997, in re Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535.
1.14

1.13

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subjetivo, el inters legtimo y el inters simple, a partir de la inclusin constitucional de la tutela de los derechos de incidencia colectiva. El derecho subjetivo se defiende o reclama con una accin de conocimiento, un recurso de amparo, o un recurso de plena jurisdiccin en los sistemas provinciales ms antiguos: en tales casos el individuo puede obtener una indemnizacin para s. El inters legtimo se defiende sea ante la administracin, como ocurra clsicamente en el orden nacional, o tambin con un recurso de anulacin donde l existe: en tales casos el individuo slo puede lograr que anulen el acto ilegtimo, pero no obtener una indemnizacin; pero es previsible que la categora se ample o desaparezca con la introduccin al derecho positivo de los derechos de incidencia colectiva. El derecho de incidencia colectiva se ejerce para s y otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos: puede tramitar por accin de amparo, accin declarativa 1 o por cualquier accin de conocimiento, 2 en especial la accin de defensa del usuario y del consumidor. Cuando la accin se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios, y tiene una pretensin resarcitoria, constituye una class action: la indemnizacin es para tales lesionados en su patrimonio. La distribucin del resultado econmico de la sentencia entre los usuarios, en este ejemplo, se hace en base al procedimiento de ejecucin de sentencia, previa citacin pblica en dicha oportunidad procesal a los terceros interesados. Esta diligencia puede delegarse en los abogados de la causa con indicacin de los recaudos de publicidad a cumplir: ellos prepararn y sometern al tribunal, para su aprobacin, el proyecto de distribu-

2.1 CSJN, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA), LL,1997-C, 322. 2.2 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-97, LL, 1997-E, 273.

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cin. 3 Cuando se fijan astreintes a los demandados, dado su carcter, ellas benefician a la asociacin o persona que ejerce la accin. El llamado recurso de plena jurisdiccin, all donde existe, slo es ejercido por el lesionado; al recurso de anulacin lo pueden ejercer un nmero determinado de personas; a la accin popular la puede ejercer cualquiera; los derechos de incidencia colectiva los ejercen tanto los afectados como las asociaciones (o fundaciones, cooperativas, etc.) reconocidas de usuarios o interesados, aunque no tengan en su seno a la totalidad de afectados, lo que es obviamente imposible. La accin en defensa de los derechos de usuarios y consumidores, el medio ambiente o los derechos de incidencia colectiva como el de no discriminacin puede perseguir tanto la cesacin de conductas lesivas, como la adopcin de medidas concretas, incluso medidas genricas a pedido de una persona individual. Uno de los casos ms notorios en los ltimos tiempos fue el pedido de que el Poder Judicial establezca rampas para discapacitados, que una Asociacin por los Derechos Civiles ejerci invocando el derecho subjetivo de una persona (in re Labatn) y termin con su construccin en beneficio de cualquier persona que requiera silla de ruedas. No ha sido necesario que todos los que se encuentran en igual situacin deban hacer juicio con el mismo objeto.

Para un estadio previo de otro litigio, puede resultar ilustrativa en los aspectos instrumentales una atenta lectura de la pgina entera publicada en La Nacin del 17 de noviembre de 1997, pgina 21, conteniendo la Notificacin del arreglo propuesto sobre el litigio entablado en representacin de un grupo y de la audiencia del acuerdo final cuyo texto con ms el Acuerdo de Arreglo tambin puede consultarse en www.kinsella.com/broin en la accin de clase seguida por Norma R. Broin y otros contra Philip Morris Incorporated, R.J. Reynolds Tobacco Company, Lorillard Tobacco Company y Brown & Williams Tobacco Corporation, individualmente y como sucesores de la American Tobacco Company. Es un juicio iniciado por los tripulantes auxiliares de aerolneas por enfermedades producidas por la exposicin al humo producido por otros fumadores de cigarrillos en las cabinas de aeronaves.

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Tambin puede requerir el reconocimiento de reparaciones pecuniarias a stos, y dado que puede ser ejercida por asociaciones, se asemeja a la class action del derecho norteamericano. El derecho de incidencia colectiva que tutelan el amparo y otras vas en similares situaciones servir entonces si triunfa el actor tanto para anular el acto erga omnes (Monges, Blas, Barsanti), como para ordenar una conducta positiva (Labatn,Viceconte), o canalizar una condena reparatoria en el caso de la pretensin de devolucin a los usuarios de las tarifas cobradas en exceso. 4 En este ltimo aspecto la Constitucin de 1994 tambin se vio precedida por la legislacin, al igual que la ley de defensa del usuario y del consumidor. Las normas legales relativas al gas y la electricidad previeron la aplicacin en sede administrativa de multas a favor de los usuarios, las que funcionaron pacficamente: y si la administracin es negligente u omisiva, o condona las multas sin causa fctica o normativa suficiente, lesiona tanto los derechos de incidencia colectiva como los derechos subjetivos de los usuarios. La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sirve a su vez tanto para derechos subjetivos, intereses legtimos o derechos de incidencia colectiva; en la Convencin Europea de Derechos Humanos se admite que el Estado interponga una actio popularis en defensa de cualquier individuo, como tambin que el reclamo individual en algunos casos asume un carcter objetivo o de efectos generales.5

2.4 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-97, LL, 1997-F, 273. Comparar BIANCHI , A LBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala, RAP, 235, Buenos Aires, 1998, ps. 13 y ss. 2.5 Ver P. VAN DIJK y G.J. H. VAN H OOF, y colaboradores, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3 ed., ed. Kluwer Law International, La Haya, 1998, ps. 40 y 47.

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Es la tesis del derecho comparado que admiti en nuestro pas hace veinte aos el Cdigo Procesal Administrativo de Formosa: unidad de accin, pluralidad de pretensiones; igual solucin en el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, entre otros. El inters jurdicamente protegido ha quedado pues como una denominacin de uso generalizado, que no tiene sentido prctico cuestionar pues en definitiva el movimiento se demuestra andando: quien se anima a enfrentar el ddalo judicial con sus extraordinarias moras tiene, casi por definicin, un obvio inters. No puede cuestionrsele que no tiene inters suficiente a quien est dispuesto a enfrentar todas las demoras, costos y falencias del sistema judicial. Pueden encontrase diferencias en los grados de tutela como por ejemplo que se tiene derecho subjetivo a ser parte en el proceso licitatorio, pero solamente inters legtimo en resultar adjudicatario, 6 pero ello no se resuelve graduando ni calificando el inters. El inters de que se trata en el derecho subjetivo es un inters propio de cada portador del derecho, 7 individual a l, 8 es decir exclusivo, excluyente; 9 ello no impide que litiguen ms de uno conjuntamente, o que en un litigio colectivo se diriman los derechos subjetivos de mltiples personas: pero cada una obtendr siempre una reparacin individual, exclusiva y excluyente. En el caso del inters legtimo, el inters que se defiende es inseparablemente de tal individuo y de otros: es un inters comn con otros individuos, un inters concurrente, insepara-

2.6 Con lo cual, bueno es advertirlo, seguimos estando en la distincin que expona LARES, op. loc. cit., en 1852. 2.7 J ELLINEK, WALTER, Verwaltungsrecht, 3 ed., Berln, 1931, p. 201. 2.8 BENDER , BERND , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ed., Freiburg im Bresgau, 1956, p. 75: ...un inters individual determinado.... 2.9 Es la clsica distincin alemana: KORMANN-LIST, Einfhrung in die Praxis des deutschen Verwaltungsrechts, 2 ed., 1930, p. 250 y dems autores citados ut supra.

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ble (en principio); ese dato tambin lo comparte en ocasiones con el derecho de incidencia colectiva. En el derecho subjetivo hay un inters propio, excluyente (aunque otros puedan tener uno igual: su derecho a una tarifa justa es tambin el derecho de los dems usuarios a una tarifa justa); otros lo podrn ejercer en su nombre y representacin (incluso las asociaciones en los derechos de incidencia colectiva), pero el beneficiario inmediato y directo de la pretensin pecuniaria o reparatoria es solamente l (sin perjuicio de que otros tengan anlogo derecho, pero cada uno a lo suyo, a su tarifa por ejemplo). Como se advierte, en ello tambin queda comprendido dentro del derecho de incidencia colectiva. La condena que se obtenga ser finalmente til en forma exclusiva, individual y excluyente para cada uno de los titulares de tales derechos subjetivos, 10 sin perjuicio de que en el proceso el tratamiento pueda ser colectivo: si se trata de una accin de clase, la condena colectiva debe luego parcelarse y dividirse en la forma que corresponda a cada uno de los titulares de tales derechos subjetivos, en el proceso de ejecucin de sentencia. Cada uno cobrar finalmente su propia, exclusiva e individual reparacin. Tambin pueden coincidir distintos tipos de tutela jurdica en una misma situacin. Una depredacin al medio ambiente puede lesionar derechos subjetivos, intereses legtimos, derechos de incidencia colectiva, intereses simples. Los vecinos tienen el derecho subjetivo a que su salud no sea irrazonablemente lesionada sin sustento legal suficiente, y si adems su propiedad se deprecia por la lesin al medio ambiente (productos qumicos, etc.), tambin su derecho subjetivo de propiedad resulta afectado.

2.10 Por ejemplo la devolucin de las ganancias en exceso de lo previsto en el pliego que tramita en el caso Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, que diera lugar a la sentencia del 17-X-97, causa 43.384/95, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, LL, 1997-F, 273.

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En una misma accin daosa, entonces, pueden al mismo tiempo y con el mismo acto o comportamiento lesionarse tanto derechos subjetivos como todas las dems categoras de derechos e intereses. 3. El derecho subjetivo como inters WALTER JELLINEK y parte de la doctrina alemana,1 definen al derecho subjetivo como el poder de voluntad conferido por el orden jurdico a un individuo en su propio inters. 2 Pero ya hemos vasto que en el derecho de incidencia colectiva una accin se ejerce por una asociacin o una persona, tanto en beneficio del derecho subjetivo de esa persona como del de otras personas (el caso de las tarifas de subterrneos, el caso de las rampas en tribunales). Es posible, y nosotros mismos lo hemos intentado anteriormente, cuestionar si en todos los casos existe realmente un inters de quien acciona. Ello debe tomarse para concluir en que no tiene sentido ponerse a indagar el inters; que debe tenrselo ope juris por existente por el solo hecho de que si lo demuestra como para querer iniciar una accin judicial, es porque indubitablemente lo tiene. Hay situaciones en que el orden jurdico protege a un individuo por medio de derechos subjetivos, sin que ese individuo tenga inters en la situacin que se le protege. Pero no por ello se puede denegar la tutela a) Considerando al inters desde un punto de vista subjetivo, fcil es advertir que hay muchos individuos a quienes no les interesa la situacin que les protege el derecho, lo que no quita que el derecho exista. 3 Ms an, hay personas

En contra VON T UREGG, Kurt Egon, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3 ed., Berln, 1956, p.136, sin negar empero la individualidad como elemento del concepto; en sentido similar D ABIN, op. cit., ps. 100 y ss. 3.2 WALTER JELLINEK , op. cit., p. 201. 3.3 Para este aspecto de la crtica, ampliar en KELSEN , H ANS, Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1958, ps. 93/94.

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y entidades movidas por motivos altruistas a las que les interesa defender no tanto los derechos propios sino los derechos de otros que no quieren o no pueden tutelar los suyos propios. Es la evolucin de la lucha por los derechos humanos y parecera realmente retrgrado sostener hoy en da, y mxime con nuestra historia, que no existe legitimacin en quien quiera defender los derechos humanos de otras personas (libertad, no discriminacin, etc.). b) Con criterio objetivo podra conjeturarse, rozando el ridculo, que el mudo no tiene inters en la libertad de hablar; que el ciego no tiene inters en la servidumbre de vista; que quien ha perdido la razn no tiene inters en la libertad de expresin del pensamiento. En todos estos casos, sin embargo, el individuo tiene a pesar de todo un derecho subjetivo; derecho subjetivo en el que no se le protege un inters ni siquiera en un aspecto objetivo, por la sencilla razn de que no puede realizar aquello que se le protege: la situacin protegida no le concierne en realidad a l. Sin embargo, pretender en tales casos negar inters y derecho sera como querer instaurar categoras de personas discapacitadas jurdicamente, lo cual suena insostenible si no se quiere una asimilacin a las teoras negatorias de los derechos humanos en el siglo XX. c) Siguiendo con esta lnea argumental, podra afirmarse que hay casos en que en lugar de un inters se protege un perjuicio. Todos los individuos tenemos derecho a cruzar a nado el Ocano Atlntico: hay all acaso un inters jurdicamente protegido? A ninguno nos importa ese derecho; tampoco podramos realizarlo si nos llegara a importar; y si intentramos realmente ejercer ese derecho, perderamos la vida: luego, objetiva y subjetivamente, hay un perjuicio jurdicamente protegido. Lo mismo puede decirse del derecho a fumar salvo delante de terceros, en que se puede bien razonar que est

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prohibido, 4 a no cuidarse adecuadamente la salud, a tener cualquier vicio no prohibido por el orden jurdico, a no aumentar nuestra cultura, etctera. El orden jurdico puede introducir limitaciones expresas al ejercicio de tales derechos o intereses adversos, como es el caso clsico del consumo de drogas, pero tambin existe una tendencia a luchar contra el alcoholismo, el tabaquismo, etc., mediante medidas restrictivas. El inters objetivo de la persona es en tales casos salvaguardado en contra de su inters subjetivo. Lo mismo ocurre con los enfermos terminales que quieren terminar sus padecimientos pero el orden jurdico no tutela su pretensin. d) En otro sentido, debe sealarse que segn sean las relaciones y valoraciones socioeconmicas de cada poca, as tambin variar la apreciacin del inters que debe tutelarse, o del efectivamente tutelado. Por ejemplo, hace mucho tiempo pudo alguien pensar que el derecho o la libertad de un nio a trabajar, era violado cuando una ley prohiba el trabajo de menores: a nadie se le ocurrir hoy en da sostener que tal ley sea inconstitucional por violar el inters del nio. Ha variado la percepcin social y poltica del inters del individuo en cuestin, y del inters de la comunidad manifestado objetivamente a travs de su conducta autorizada o prohibida. De la misma manera, el inters de los herederos a recibir en propiedad los bienes obtenidos en vida por el causante, puede ser tutelado total o parcialmente, segn la valoracin poltica dominante, consagrada en el caso a travs de las leyes sucesorias. El derecho del propietario de una industria, en otro ejemplo, puede verse restringido cuando una ley protectora del medio ambiente prohibe determinados usos industriales, u obliga a la utilizacin de procesos industriales no contami-

3.4. Nos remitimos al caso de La prohibicin de fumar en pblico, en nuestro libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1998, captulo IV, anexo III.

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nantes del medio ambiente, que terminan por encarecer el proceso industrial. El inters inmediato del industrial no resulta en tal caso tutelado por el ordenamiento positivo, que prefiere en su lugar proteger el inters de la sociedad o de la comunidad que utiliza el entorno fsico afectado por el proceso industrial, antes que el proceso mismo. Es la normativa que surge del artculo 41 de la Constitucin nacional y de la ley de residuos peligrosos 24.051 del ao 1991. 5 Como se advierte, el inters que est contenido en un derecho subjetivo puede variar y de hecho vara sensiblemente con el correr del tiempo y las constantes modificaciones de los ordenamientos jurdicos, de acuerdo a su vez con las concepciones polticas, econmicas y sociales que cada sistema va receptando. Lo que en una determinada poca histrica puede verse como inters digno de ser tutelado, en otra poca histrica puede considerarse como un no-inters, no digno de ser protegido por el orden jurdico, e incluso merecedor de reprobacin y castigo por el Estado. El derecho subjetivo de una poca puede as transformarse en la prohibicin de otra, a veces sin que hayan cambiado las realidades materiales o sociales tomadas como punto de referencia, pero habiendo variado en cambio las valoraciones receptadas por la comunidad y el sistema jurdico, acerca de la regulacin que la conducta en cuestin debe merecer: como derecho subjetivo, como deber jurdico, como prohibicin civil, penal, administrativa (o sea, como deber civil, penal o administrativo de no hacer o no ejercer la conducta que en otra poca se consider un derecho subjetivo). Por lo dems, el derecho subjetivo no es un postulado de defensa de intereses determinados de los individuos, no est

3.5. LL, Antecedentes Parlamentarios, 1996-B, ps. 1646 y ss., reglamentada por el decreto 831/93.

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apriorsticamente a favor o en contra de definidos intereses: simplemente es una categora conceptual de base emprica que explica el funcionamiento de un sistema jurdico cualquiera, con independencia de cules sean los intereses que en una determinada poca estn protegidos.6 Ello no significa que carezca de importancia saber cules son los intereses amparados en cada ordenamiento, sino que esa explicacin habr de referirse, no ya a la categora conceptual misma del derecho subjetivo, sino a la particularizacin de cules son los derechos subjetivos concretamente existentes en un sistema dado. Por supuesto, ello no fue siempre as, y en realidad algunos autores destacan que el derecho subjetivo naci histricamente como la proteccin de un tipo determinado de inters, especficamente aquel vinculado a la propiedad. La concepcin tradicional de la libertad como una serie de prerrogativas que se concretan a travs de la propiedad, la libertad de comercio e industria, etctera, aparece as en sus comienzos manifestada a travs de la nocin de derecho subjetivo, como una forma de bsqueda de poder por parte de una clase en ascenso frente a las concepciones feudales.7 Posteriormente, la defensa de los derechos subjetivos en cuanto intereses de clase se transforma y deja de ser la bsqueda de poder de una clase en ascenso, para convertirse en la defensa de un statu quo por parte de una clase con un determinado poder ya adquirido.8 Se pasa entonces a revisar el concepto de libertad, segn hemos explicado anteriormente,9 y a concebirla tambin como una libertad frente a la necesidad.

3.6 L AQUIS, MANUEL A., S IPERMAN , ARNOLDO, G ROISMAN, E NRIQUE y otros, Sobre la teora del derecho subjetivo, publicado en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, 1972, nmero 4, julio de 1972, ps. 225 y ss., especialmente ps. 256 y 259. 3.7 L AQUIS, SIPERMAN Y GROISMAN, op. cit., ps. 253 y 255. 3.8 LAQUIS, SIPERMAN Y G ROISMAN, op. cit., loc. cit. 3.9 Supra, tomo 1, captulo III, seccin III, nmeros 24 a 31.

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Con ello se revaloriza el concepto, y se lo separa de la estrecha vinculacin inicial histrica a la propiedad como manifestacin principal de la libertad. En esa medida, la categora del derecho subjetivo pierde referencia necesaria al citado inters, y pasa a tener como referencia emprica otro tipo de intereses que los Estados del siglo XX 10 tambin tutelaron o intentaron tutelar: derechos sociales, previsionales, al trabajo, a la agremiacin, a la estabilidad en el empleo, etctera. El fin de siglo XX present un retroceso de esta tendencia, llevados los Estados a la bancarrota no tanto por el peso de las obligaciones as asumidas sino por la ineficiente o corrupta administracin de los recursos destinados a ellas. 11 Con esa desvalorizacin de algunos derechos nuevos se produce tambin en algunos tribunales una desvalorizacin de la tutela urgente de la propiedad: hay fallos tanto nacionales como provinciales en que se vuelve trasnochadamente, a fin de siglo a la antigua jurisprudencia que la accin de amparo es para proteger la libertad lato sensu, pero no la propiedad. Con lo cual en definitiva ni unos ni otros derechos reciben a veces tutela judicial efectiva, como lo explicamos con mayor detalle en los captulos XIII, punto 8.3., y XIV de este volumen; la responsabilidad del Estado tambin disminuye internamente, pero aumenta internacionalmente (infra, captulo XIX). Es apropiado clima para un fin de sicle. Por eso tambin empiezan a proliferar los tratados bilatereales de inversiones extranjeras en que se garantiza a

3.10 Hemos explicado anteriormente que en materia de derechos o garantas sociales generalmente no basta la consagracin constitucional, siendo usualmente necesaria la instrumentacin legislativa y administrativa para que el derecho sea operativo: supra, tomo 1, captulo III, nmero 30; lo mismo ocurre con los derechos de desarrollo progresivo que prev el Pacto de San Jos de Costra Rica: ver Derechos Humanos, op. cit., captulo VI; es la aplicacin del viejo principio enunciado por WOLFF, HANS J., Wirtschaftsverwaltungsrecht, op. cit., p. 209, de que debe tratarse de una ley material, no solamente declaraciones programticas. 3.11 Lo explicamos en el captulo IV del tomo 1 de este tratado; ampliar tambin en su captulo XVI.

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los inversores del otro pas por lo menos un arbitraje internacional independiente en materia administrativa, como explicamos en el captulo XVII. Tratados que, adems, dan la clusula de nacin ms favorecida al otro pas, con el efecto de igualar hacia arriba sus derechos; razn adicional para que los capitales nacionales busquen asociarse con capitales extranjeros. Los que nacimos aqu nos quedamos con lo que podamos conseguir Desde luego que la categora del derecho subjetivo es independiente de qu tipo de intereses ampara, sean los de la propiedad, de la libertad poltica,12 o de la libertad de la necesidad. Estos intereses tienen respectivamente tutela prioritaria en un sistema liberal tradicional (la propiedad, aunque ya vimos la excepcin del amparo y en general el problema del dficit de acceso a una justicia pronta y efectiva), en un Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar (segundo y tercer caso, con las limitaciones que explicamos en el captulo IV del tomo 1); o, en algn Estado socialista que queda, se establece una preferencia por satisfacer algunas necesidades pero sacrificando las libertades. Al margen del rgimen econmico y social existen casi siempre una serie de conductas que se presentan en todo sistema como categora de derechos subjetivos tutelados por el ordenamiento jurdico: nexos obligacionales de derecho pblico y privado, derechos reales pblicos o privados, derechos relativos a las relaciones familiares, pretensiones jurdicas en general. 13 4. El derecho subjetivo como inters exclusivo y excluyente y la pluralidad de pretensiones En suma y siguiendo la doctrina alemana, se ha impuesto la nocin de que la nota diferenciadora del derecho subjetivo es

3.12 3.13

Es decir, las garantas polticas de la libertad frente al poder pblico. L AQUIS, SIPERMAN y G ROISMAN , op. cit., p. 257.

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su individualidad, exclusividad: la pretensin es uti singuli para una o ms personas, pero una para cada una de ellas. Sin embargo, el derecho de incidencia colectiva puede comprender tanto intereses legtimos como derechos subjetivos y ah hace crisis la aeja distincin. Pero debe tenerse cuidado en no confundir el derecho de incidencia colectiva, que pertenece a un grupo determinado de ciudadanos, aunque sea una categora muy amplia (todos los discapacitados, todos los potenciales enfermos de fiebre hemorrgica, etc.), con el inters simple de la comunidad entera, como se encarg de remarcarlo la Corte Suprema, ms como excusa que como argumento real, en Consumidores Libres del 7-V-98, considerandos 10 y 11 (DJ, 1998-2, 820). El derecho de incidencia colectiva es una categora ms amplia que el derecho subjetivo y el inters legtimo, pero no tanto como el inters simple. As en el caso de una accin iniciada para la tutela del medio ambiente, es claro que el vecino del lugar en que el medio ambiente se encuentra amenazado o deteriorado, tiene una pretensin singular e individual, el resguardo de su propia salud, que queda comprendido en la accin principal. Pero tambin estar el inters legtimo de quienes sin ser vecinos transitan por ese lugar, o viven prximos a l, o se trata de personas que se dedican a ese tema y tienen por ende un inters moral en que en el lugar haya un medio ambiente sano. Y estn todos los afectados actuales o potenciales que tienen tambin derecho de incidencia colectiva a cuestionarlo judicialmente, siempre que logren diferenciarse del total de la comunidad nacional. Con ello, la cuestin del inters simple del resto de la comunidad nacional a que todo el pas tenga un ambiente sano y que nadie lo degrade irrazonablemente es menos acuciante, y la tutela tutela judicial de que carece no es ya preocupante: hay otros medios de tutela efectiva al alcance de otras personas afectadas directamente, en forma actual o potencial, y asociaciones, a ms del Defensor del Pueblo; tambin es de menor

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inters, por todo ello, la cuestin del inters legtimo, superado por el derecho de incidencia colectiva. El inters simple de cualquier habitante del pas a que vivamos todos en un medio ambiente sano, o que no se deteriore ms an el medio ambiente, no necesita ya ni tiene tutela jurisdiccional, existiendo la tutela del derecho de incidencia colectiva. Del mismo modo, una asociacin creada para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores tiene legitimacin para defender judicialmente tales derechos subjetivos: en la medida en que la asociacin demandante acta en los trminos de su estatuto, en representacin de los intereses comunes de los consumidores, cuestionando la legitimidad un rgimen que los afectara, no resulta inadmisible la legitimacin que invoca. 1 La solucin distinta de la CSJN, en este caso, no altera una conclusin manifiesta; pues bien se cuid la mayora del tribunal en destacar que no haba demostrado ese inters diferencial, no que no lo tuviera. En el caso, la pretensin procesal que se declara admisible sin perjuicio de lo que pueda decidirse sobre el fondo al momento de dictarse la sentencia definitiva, es la devolucin a los usuarios de las ganancias obtenidas por el licenciatario monoplico en exceso del porcentaje admitido en el pliego y en violacin al principio de razonabilidad, justicia y proporcionalidad de las tarifas.

CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres c. Telefnica de Argentina y otro, 17-X-97, considerando X, LL, 1997-F, 273; en contra, pero por los motivos que damos en el texto, CSJN,Consumidores Libres del 7-V-98, considerandos 10 y 11 (DJ, 1998-2, 820). En igual sentido que la Sala IV ADECUA c. Aguas Argentinas, Juzgado de la Dra. EMILIA MARTHA GARCA, noviembre de 1997, respecto a multas aplicadas por el ETOSS a la concesionaria para su devolucin a los usuarios. El Poder Ejecutivo condon las multas por decreto 1167/97. Entre los antecedentes del caso puede verse BILOTE, EDUARDO S., Anlisis de la resolucin N 141 ETOSS/96, RAP, n 222, Buenos Aires, 1997, ps. 126 y ss., quien habla de una situacin de incumplimiento casi generalizado de la concesionaria; CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA , Ilegalidad del decreto N 149/97, igual revista, ps. 132 y ss.

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En tal caso se suman el derecho de incidencia colectiva que ejerce la asociacin y los derechos subjetivos de los usuarios potencialmente beneficiados con la devolucin de las tarifas cobradas en exceso de un lmite razonable. 2 5. El inters legtimo, derecho subjetivo y derecho de incidencia colectiva El inters legtimo era la exigibilidad concurrente, compartida en forma inescindible entre varias personas, de que la administracin no exceda sus facultades regladas ni dicte actos en abuso de sus facultades discrecionales; lo que tipificaba el inters legtimo era la concurrencia inseparable de varias personas en la pretensin, a diferencia de las situaciones en que la pretensin pueda individualizarse en forma exclusiva en cabeza de una sola persona. Segn la forma tradicional de entender el tema era necesario adems que el recurrente o reclamante tuviera un inters personal y directo en la revocacin o anulacin que pidiera (dicho de otra forma, que el acto atacado lo afectara a l directa y personalmente). Como se advierte, es una repeticin del requisito del inters en el derecho subjetivo, que ha quedado limitado a una mera frmula verbal, porque no siempre hay ni se tutela el inters de la persona que tiene un derecho subjetivo.

4.2 Ver supra, tomo 1, captulo XI, nmero 6.4 y el artculo Las ganancias sin lmite objetivo alguno, nota al fallo de la CSJN, Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros c. Comisin Nacional de Telecomunicaciones, LL, 1997-C, 320. All dos votos recordaron el derecho de las empresas prestadoras del servicio pblico de telefona al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestacin, incluidas las inversiones, mas la utilidad justa y razonable que constituye su retribucin; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin lmite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231:311; 258:322, consid. 6; y 262:555, consid. 10).

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Algo parecido ocurrir con la percepcin del inters legtimo, no bien se advierta que en realidad el derecho de incidencia colectiva garantizado constitucionalmente es una concepcin procesalmente superadora de las dos anteriores, tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. Este requisito del inters en el inters legtimo se entenda a veces slo con sentido patrimonial, 1 pero poda ser suficiente un inters moral. 2 La jurisprudencia en materia de derechos subjetivos y de incidencia colectiva ha dado un paso mayor, reconociendo legitimacin para demandar en la especie, la inconstitucionalidad de una tarifa a un usuario no ya actual sino potencial del servicio: basta con que el actor est domiciliado en esta ciudad y su lugar de trabajo se encuentra tambin en ella para que pueda ser usuario, aunque sea potencial, del servicio de subterrneos. Ello le alcanza para demostrar su calidad de afectado. 3 Pero no ha de olvidarse la necesidad de marcar la diferencia con el inters simple de la comunidad entera, para no caer en la objecin de la CSJN in re Consumidores Libres del 7-V-98 (DJ, 1998-2, 820), y traer siempre un afectado directo a cualquier litis, para prevenir traspis ulteriores. Si el titular de un derecho de incidencia colectiva tiene tutela judicial, obvio es que no puede la administracin denegarle tutela administrativa, y lo cierto es que todos los entes reguladores tienen un sistema de reclamos por parte de los usuarios, que pueden referirse a cuestiones que afectan a todos los usuarios del mismo servicio. El viejo inters legtimo que se poda reclamar siempre en sede administrativa, es decir, ante la propia administra-

Material, segn la jurisprudencia francesa. BIELSA, RAFAEL , Derecho Administrativo, 6 ed., t. V, Buenos Aires, 1966, p. 155 y nota 31. Con anterioridad, BERTHLEMY, H., Trait lmentaire de Droit Administratif, 10 ed., Pars, 1923, p. 993. La doctrina y jurisprudencia francesa son uniformes al respecto. 5.3 Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535.
5.2

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cin, pero cuya proteccin era mayor y ms significativa cuando existiera tambin una accin judicial creada o admitida para su defensa (accin de nulidad; recurso o accin de ilegitimidad, etc.), ha quedado subsumido en el derecho de incidencia colectiva. El derecho subjetivo, la pretensin individual, exclusiva y excluyente, tiene desde siempre tanto tutela en sede administrativa como judicial y puede dar lugar a reparaciones pecuniarias. El inters simple no tiene tutela judicial ni tampoco administrativa, salvo para la presentacin de denuncias. En ello el derecho subjetivo es igual al derecho de incidencia colectiva, y distinto del inters simple: tarifas cobradas de ms que se devuelven a todos y cada uno de los usuarios, multas globales aplicadas al licenciatario o concesionari por el ente regulador que se descuentan a todos y cada uno de los usuarios (pero no a la colectividad entera), proporcionalmente, en las siguientes facturaciones individuales, efectos de la sentencia anulatoria de un acto general que tambin produce efectos particulares los casos Blas (LL, 1998A, 288), Barsanti (LL, 1998-A, 293) y su precedente Monges , etc. Las viejas categoras han perdido fuerza ante la creacin superadora del texto constitucional, que al autorizar expresamente la defensa judicial del derecho de incidencia colectiva comprende eficazmente tanto los derechos subjetivos como los intereses legtimos. Se pueden pues defender simultneamente tanto el derecho subjetivo como el derech de incidencia colectiva, y la sentencia tendr efectos individuales en los dems casos iguales al que motiv la accin (Labatn, Viceconte, etc.) Es lo que se ha visto en los casos de jurisprudencia ms reciente y parece tanto una solucin lgica a los problemas de abarrotamiento jurisdiccional como un razonable cumplimiento del nuevo precepto constitucional, que puede tanto ejercerse por la va del juicio de amparo, como por juicio ordinario, sumario o sumarsimo de conocimiento, por la accin declara-

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tiva, el amparo contra particulares. 4 Si la ley prev un recurso directo ante la Cmara, all puede defenderse un derecho de incidencia colectiva_ derechos de usuarios y consumidores (Sala IV, ADECUA c/ENARGAS, 1998) u otros derechos de los administrados (los citados Blas y Barsanti, Sala I, 1997). Esta inclusin de los derechos subjetivos e intereses legtimos dentro de las acciones de incidencia colectiva plantean dudas procesales y de fondo. En cuanto a las primeras, demandada la administracin o la concesionaria o licenciataria, ellas naturalmente pedirn la citacin de los terceros que consideren pueden sostener derechos similares a los propios, 5 y en su caso habrn de unificar personera. Si se iniciaran diversas acciones anlogas ante distintos tribunales y recayeran pronunciamientos diversos, corres-

5.4 La CSJN admite la accin declarativa de inconstitucionalidad para la tutela tanto del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva en AGUEERA, LL, 1997-C, 322; la procedencia de los juicios ordinario, sumario y sumarsimo a dicho doble efecto se reconoci en Consumidores Libres, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273; Fernndez, Sala IV, LL, 1997-E, 535; Labatn, que tramitara por ante el Juzgado de SILVA GARRETN; Dalbon, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54, LL,1997-F, 291, etc. 5.5 En el caso iniciado por Impsat S.A. (en la causa Impsat S.A. c. Estado Nacional s/ amparo, causa 40.380/95) contra la Resolucin 100 del Ministerio de Economa que postulaba permitir a las licenciatarias telefnicas el empleo de su poder monoplico para la prestacin de actividades en libre competencia que le estaban vedadas por el pliego y por los principios restrictivos de todo monopolio, incluso de hecho, la administracin perdi el amparo en primera instancia el 21-XI-95. Entonces pidi la citacin de las licenciatarias: en su virtud la Sala IV anul el 21-XII-95 la tramitacin en primera instancia del amparo ganado por la actora sin intervencin de las licenciatarias. Pero en el nuevo amparo, con citacin de tales terceros, otro juez de primera instancia hizo tambin lugar a la accin el 27 de mayo de 1996. La Cmara lo confirm el 23-XII-96; en ste las licenciatarias pidieron la citacin de innmeros terceros con potenciales intereses similares a los propios, a lo que la Sala IV sensatamente no hizo lugar. La parte actora y la parte demandada son las primeros interesadas en traer a juicio a aquellos que puedan tener inters en la causa y efectuar un aporte til y ser la justicia la que en su caso deber limitar tal participacin a la que fuere til al pleito. Estos fallos han sido publicados en LL, 1998-A, 239, con nota de AGUIAR , HENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia.

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ponder un plenario por interposicin del recurso de inaplicabilidad de la ley; en todo caso, la sentencia final de la Corte Suprema unificar la jurisprudencia. De todas maneras, nada impide que en las distintas jurisdicciones del pas se presenten decisiones contrapuestas que no siempre se resuelven en una instancia superior, como es el caso del rechazo in limine litis de las acciones de amparo, que se efecta o no dependiendo de qu tribunal intervenga y queda sin reparacin ni solucin alguna cuando el tribunal de alzada mantiene el rechazo liminar del amparo en primera instancia: all no habr intervencin reparadora de la Corte Suprema. En cuanto a la sentencia, depender de su contenido: si condena a la administracin a construir rampas para discapacitados, como en el caso Labatn, tanto la sentencia como su ejecucin benefician indiscriminadamente a todos quienes se encuentren en similar situacin; si se condena a retirar carteles que constituyen un peligro para el trnsito vehicular, tambin. En tales supuestos la misma conducta administrativa satisface tanto el derecho de incidencia colectiva como el derecho subjetivo e intereses legtimos que puedan estar en juego. Con ello la distincin deviene abstracta. Si la justicia condena a las licenciatarias a devolver lo cobrado en exceso de una ganancia razonable, 6 sern posiblemente las licenciatarias que debern presentar un proyecto de distribucin de tales montos en forma proporcional a las tarifas de los usuarios, y el tribunal en su caso la aprobar o modificar. Si se trata de una accin de clase para la indemnizacin de algn dao que afecta a muchas personas individuales que no han sido partes en el pleito, la prctica del derecho

5.6 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, causa 43.384/95, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273.

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norteamericano resulta aplicable: los abogados de la causa efectan publicaciones para citar a todos los eventuales interesados, reciben sus reclamos, los procesan en cuanto auxiliares de la justicia y someten al tribunal una propuesta de ejecucin de la sentencia distribuyendo la indemnizacin obtenida en forma proporcional. 7 Una hiptesis posible, para el caso de prosperar la accin de quienes demandan la caducidad de la exclusividad de las licenciatarias telefnicas por sus reiterados y sistemticos incumplimientos a las obligaciones del pliego, es una accin de clase para indemnizar a todos los usuarios por el perjuicio sufrido mientras continuaron detentando un monopolio al cual ya no tenan derecho pues adems haban incumplido en forma pblica y notoria sus obligaciones. 8 Algunas reparaciones a veces las ordena la autoridad de contralor, y en tal caso se trasladan directamente a los usuarios a travs de descuentos en las tarifas fijadas; si la autoridad de contralor no lo hace, cabe entonces la intervencin judicial. En cualquiera de las dos hiptesis tenemos la superposicin del derecho subjetivo de cada usuario a recibir

5.7 Recordamos otra vez ilustrativamente la pgina publicada en La Nacin del 17 de noviembre de 1997, pgina 21, Notificacin del arreglo propuesto sobre el litigio entablado en representacin de un grupo y de la audiencia del acuerdo finaly en www.kinsella.com/broin, con la indemnnizacin por enfermedades producidas por la exposicin al humo producido por otros fumadores de cigarrillos en las cabinas de aeronaves. 5.8 En el caso iniciado por M ARTN Y OUSEFFIAN (Sala IV, LL, 1997-F, 270) como usuario telefnico y que tramitara ante la Jueza E MILIA M ARTHA GAR CA invoc dichas circunstancias; previamente lo indic el Defensor del Pueblo de la Nacin. Los incumplimientos fueron mltiples y pblicos y notorios en el sentido de estar dispensados de prueba: cobrar ingresos brutos ilegalmente (lo devolvieron, pero la infraccin qued cometida), incumplir las sentencias que le mandaron no aplicar la reestructuracin tarifaria, incumplir su obligacin de no efectuar subsidios cruzados (fueron sancionados por la administracin por tales incumplimientos), con el consiguiente abuso de posicin dominante (que no fue sancionado), incumplir metas de calidad (entre muchas, no retirar los ilegales cables colgados de casa en casa que perjudican la esttica pblica), etc.

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la devolucin de lo pagado de ms, y el derecho colectivo de todos los usuarios a que sus derechos e intereses econmicos sean protegidos por la autoridad administrativa o en su caso judicial. 6. Casos 6.1. Pluralidad de pretensiones en las tarifas de servicios pblicos y derecho a la salud Hay derecho subjetivo cuando la administracin debe una conducta positiva o negativa en forma exclusiva a un individuo, pero tambin se dan situaciones en que los derechos individuales se suman a derechos de incidencia colectiva. Tal el caso de los servicios pblicos y las tarifas que los usuarios pagan por ellos. Cada usuario tiene en juego su derecho de propiedad a una tarifa justa y razonable, sin incrementos carentes de sustento legal, sobrefacturaciones, etc., y ese derecho subjetivo existe sin perjuicio del concurrente derecho de incidencia colectiva. 1 Lo mismo ocurre con el derecho subjetivo a la existencia de un medio ambiente sano y sin peligros irrazonables a la salud o la vida de las personas,2 que se suma al igual derecho de incidencia colectiva. Es en definitiva el sistema contemporneo de la unidad de accin y pluralidad de pretensiones, que ya admitieran el Cdigo Procesal Administrativo de Formosa y el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires en su artculo 12.

6.1 Es el caso de los fallos Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. c. Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, causa 43.384/95, 17-X-97, LL, 1997-F, 273, considerando X y Fernndez, Ral c. Poder Ejecutivo nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, agosto 5 de 1997, LL, 1997-E, 535. 6.2 Nos remitimos a Derechos Humanos, op. cit., captulos IV y V.

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6.2. El ejercicio de la profesin de abogado El abogado en ejercicio de su profesin tiene derecho a que se respete y esto est dirigido especial aunque no solamente al Poder Judicial su dignidad profesional, el libre ejercicio de la profesin, la inviolabilidad del ejercicio profesional, etc. Tales indubitables derechos subjetivos individuales dan tambin lugar a la accin pblica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, conforme los artculos 20 inciso c) y 21 inciso j) de la ley 23.187. Tenemos all, por una misma conducta lesiva, al mismo tiempo derechos subjetivos individuales como derechos de incidencia colectiva que se ejercen con una accin pblica de una entidad pblica no estatal. Con el correr del tiempo y el progreso jurdico tales supuestos irn en incremento, aunque deber irse venciendo la resistencia que el Poder Judicial a veces opone.3 Incidentalmente, conviene destacar que en casi todas las acciones por derechos de incidencia colectiva se har necesario para cumplir con el precepto constitucional modificar o sustituir la voluntad administrativa, ordenar prestaciones, recomponer contratos con clusulas nulas, ordenar conductas (Viceconte, Labaton, Dalbon, Ekmekdjian, etc.), todo lo cual terminar la reticencia a modificar o sustituir la voluntad administrativa. En el caso del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, cuyos actos en materia disciplinaria son adminis-

6.3 Se admiti la legitimacin, pero no el derecho de fondo invocado, en la causa 6128/96, Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ amparo ley 16.986, fallada el 17 de abril de 1997 por la Sala III; en igual sentido causa 30.710, Centro Despachantes de Aduana c/ P.E.N. Dto.1160/96 s/ amparo Ley 16.986, 11-IV-97, Sala III.

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trativos,4 se ha admitido lo obvio: que la justicia sustituya el acto invlido por desproporcionado por uno nuevo a su juicio vlido.5 6.3. El caso de los carteles y la seguridad vial En el caso Dalbon 6 se admiti la legitimacin activa del peticionante, que haba invocado pero no se le tuvo por probada la representacin de Favat, Familiares y Vctimas de Accidentes de Trnsito, se conden a la Ciudad de Buenos Aires a regularizar en 180 das la situacin de los carteles publicitarios emplazados sobre la avenida Lugones. La eventual legitimacin de la entidad no gubernamental lo hubiera sido por un derecho de incidencia colectiva; la efectivamente admitida del presentante constituy el ejercicio no solamente de un derecho subjetivo a no tener amenazas ilegales a la salud y la vida misma, sino tambin, en definitiva, a un derecho de incidencia colectiva. 7 Esto hubiera sido impensable antes de la reforma constitucional, pero durante 1997 todos los tribunales han tenido la misma inteligente actitud superadora de la vieja triparti-

6.4 Causa 19.045/96, Fernndez Duque Ricardo Julio c/ C.P.A.C.F., 5 de agosto de 1997, Sala II. 6.5 Causa 1.596/97, Grittini, Raimundo Agustn c/ C.P.A.C.F., 24-IV-97, Sala III; causa 3.725/97, Cochlar Oscar Osvaldo c/ C.P.A.C.F., 27-V-97, Sala III. Con estas causas el C.P.A.C.F. perdi el invicto de que daba cuenta la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, ao I, nmero 3, julio de 1997, datos al 30 de marzo de 1997. 6.6 Dalbon, Gregorio Jorge c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, sumarsimo, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n 54 a cargo del Dr. RICARDO L I R OSI, LL, 1997-F, 291. 6.7 Pues cabe postular la existencia de un derecho subjetivo a la seguridad del trnsito, que en las actuales condiciones es tambin una derivacin razonada del derecho a la vida. Es el derecho a utilizar una va dotada de condiciones razonables de seguridad, de modo tal que razonablemente no ponga en peligro la vida de quienes la usan de modo normal. Ampliar infra, captulo XIX, punto 3.3, La responsabilidad de los concesionarios viales.

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cin derecho subjetivo inters legtimo inters simple; claro que recordando, como lo hizo en forma tericamente correcta aunque incorrecta o al menos harto dudosa aplicacin al caso, la CSJN in re Consumidores Libres del 7-V-98, ya citado, por el tema de la intervencin por el Poder Ejecutivo a la CNT (Comisin Nacional de Telecomunicaciones, que haba actuado en forma independiente y objetivamente correcta). As como antes de ahora se haba negado legitimacin a legisladores para pedir determinadas cuestiones tipificables como derechos de incidencia colectiva (por ejemplo, las demoradas elecciones locales por parte del gobierno nacional), durante el curso de 1997 la tesitura se modific en primera y segunda instancia, muy claramente en el caso de los amparos de legisladores con motivo de la proyectada privatizacin de los aeropuertos sin ley que la autorizara, ni marco legal que la rigiera, ni ente regulador. Ese y otros precedentes abrieron el camino que se confirm en Youssefian en la sala IV, en noviembre de 1997, 8 y que la CSJN, con inexistente credibilidad, restringi nuevamente en sus fallos de 1998 destrabando la accin del gobierno de los pruritos de la justicia, en una circunstancia histrica que parece de difcil repeticin (intervencin a la CNT, reestructuracin tarifaria telefnica, aeropuertos). El cuidado de traer un afectado directo, con todo, no habr que perderlo. Ya lo habamos advertido antes y lo reiteramos ahora: hasta que el derecho se afirme. 6.4. El caso de las rampas para discapacitados Cuando la administracin no cumple lo determinado por la ley, sin dictar un acto en tal sentido, el recurso de anulacin no siempre sirve para proteger el inters legtimo. Pero

6.8

LL, 1997-F, 270.

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si se considera que en realidad se suman en la especie tanto un derecho de incidencia colectiva como un derecho subjetivo, entonces la solucin cambia. Es lo que hizo el juez S ILVA GARRETN en el caso Labatn, ordenar a la administracin realizar la obra. A pesar de que la administracin responsable era el propio Poder Judicial en cabeza de su Corte Suprema, cumpli la orden judicial. All tambin aparece la sumatoria de derechos de incidencia colectiva, intereses legtimos de los discapacitados 9 y derecho subjetivo de la actora por impedrsele de hecho el ejercicio de su profesin de abogada. De igual tenor es el caso Viceconte fallado en 1998 por la Sala IV, ordenando a la administracin cumplir sin dilaciones el programa de produccin de la vacuna contra la fiebre hemorrgica, haciendo adems responsable de ello a los funcionarios intervinientes. En criterio similar en cuanto al objeto de la litis, el artculo 12 inciso 6 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires autoriza la pretensin procesal de que se condene a la administracin a La realizacin de una determinada prestacin; en igual sentido el artculo 50 inciso 4. Incluso pueden ordenarse medidas cautelares de contenido positivo, como expresa el artculo 22 inciso 3 del mismo cdigo: Podrn disponerse medidas de contenido positivo, con el objeto de imponer la realizacin de una determinada conducta a la parte demandada.

6.9 Lo mismo en el caso Ferreira resuelto en noviembre de 1997 por la Sala K de la CNCivil, que ordena al Gobierno de la Ciudad publicitar las vacantes para que se puedan postular las personas con capacidades especiales al amparo de las normas que les confieren un cupo. La ley 22.431 obliga a contratar un 4% del personal, el artculo 43 de la Constitucin local el 5%; dicho sistema de discriminacin positiva ha sido admitido de antao como razonable, ms recientemente por la Corte Europea de Justicia en el caso Helmut Marschall de 1997.

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6.5. El caso de los bancos de datos y la privacidad Otro caso que acumula derechos subjetivos y de incidencia colectiva es el de los bancos de datos, que segn la Constitucin podemos demandar a fin de que corrijan los datos errneos. El problema es que adems debemos preguntarnos si tienen derecho a acumular datos sobre nuestra persona y todo el mundo, sin autorizacin como lo hacen. El texto del artculo 43 prrafo tercero contempla el habeas data respecto de los bancos de datos privados solamente cuando ellos estn destinados a proveer informes; cabe darle el sentido de que se refiere a los que estn destinados, actual o potencialmente, a proveer informes. Cabe desarrollar el principio y darle una extensin ms amplia, por ejemplo para tutelar el derecho de los clientes de bancos y empresas de tarjetas de crdito, que aunque no estn destinados a dar informes, pueden de hecho darlos a pedido de otras entidades anlogas: el particular tiene derecho a saber qu consta sobre l en tales bancos de datos, y en su caso a requerir la modificacin de los errores que contengan. El ms importante banco comercial de datos actual es la empresa Veraz, que ya ha sido objeto de litigios por hbeas data con motivo de proveer informacin errnea, precisamente de bancos privados y el B.C.R.A. En algunos casos la jurisprudencia ha exigido adems del error la acreditacin del dao, lo cual es palmariamente errneo: si el dao no se ha acreditado podr no ser procedente una accin de daos y perjuicios, pero s procede siempre la rectificacin del error. 10 Este tipo de empresa toma datos de las mesas de entradas de los juzgados, incluso ha dado en algn caso saldos de cuen-

6. 10 Comparar CNCom, Sala C, R. R. J. c/ Org. Veraz, LL, 1997-A, 212; CNCiv., Sala A, Pochini, Oscar y otro c/ Organizacin Veraz, LL, 1998-B, 3.

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tas corrientes (a los que accede en violacin al secreto bancario a travs de BANELCO, uno de sus socios), con todo lo cual se presta a abusos. Al igual que los medios, no da cuenta luego de cmo termina la causa; es que se encargan de divulgar indiscriminadamente cuanta accin judicial (y hasta extra judicial) se inicie a persona fsica o jurdica, sin medir el peso y los alcances que estas noticias pueden tener en el circuito comercial, con lo cual los lmites de lo razonablemente permitido se empiezan a ver ya seriamente afectados. 11 Nos parece una utilizacin de la informacin lesiva al inters pblico, que lesiona la privacidad ajena y merece ser descalificada por el derecho. En la medida que la informacin es parcial ella es falsa o errnea, y debe ser rectificada, complementndola con los datos que le dan representatividad efectiva de la realidad. As como ha comenzado a ponerse freno al mal uso de la libertad de prensa, 12 as tambin y con mayor razn debe aplicarse el mximo rigor en tutelar la privacidad frente a una organizacin comercial. 13 La mera correccin de errores de las bases de datos comerciales es con todo una preocupacin relativamente antigua, til solamente para corregir equivocaciones respecto al crdito de una persona (tarjetas impagas, cheques rechazados, cierres de cuentas, pedidos de quiebra, etc.), pero que no cubre el verdadero desafo de hoy, que es todava mayor.

6. 11 CRIVELLI, JULIO CSAR, y VEGA, SUSANA ELENA, Boleta de deuda, un documento imprescindible, revista Construcciones, Buenos Aires, mayo de 1998, n 1215, ps. 46 y ss., p. 52. 6. 12 Por ejemplo in re Petric, LL, 16-IV-98. 6. 13 Como ha dicho BOGGIANO en Petric, uno de los supuestos del vnculo entre informador y receptor es la veracidad: el receptor espera (necesita) del emisor una informacin veraz, y este ltimo espera (necesita) ser credo por el primero (cons. 6, prrafo cuarto); La procedencia de respuesta no exige la produccin de un perjuicio cierto, sino que es suficiente que la informacin posea u n potencial daoso que pudiera llegar a lesionar un inters jurdicamente protegido (cons. 12 in fine).

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Este es que las bases de datos pueden compilarse utilizando la informacin que registra por ejemplo la Internet de cuanto mandamos por ella, o las encuestras que contestamos, las cosas que pedimos, nuestros datos mdicos, nuestras compras de farmacia, etc. As quedan registradas las personas a que mandamos email, las bases de datos o sitios que consultamos, los libros, revistas u objetos que compramos, los datos personales ; eventualmente si fallan los sistemas de encriptacin, los nmeros de tarjetas de crdito y cdigos de seguridad, con lo cual los delincuentes pueden hacer gastos a nuestro nombre. Y en cualquier caso dar una radiografa detallada de nuestra vida a quienes en momento alguno autorizamos a esa intromisin en nuestra privacidad. El habeas data debe desarrollarse jurisprudencialmente, como alguna vez lo hizo el amparo, para la tutela de la privacidad respecto de los datos que no deseamos figuren en una base de datos o se entreguen a terceras personas, o sean accesibles, sin nuestra conformidad. Mientras ello no ocurra, debemos estar atentos a las propagandas que ofrecen cupones, informacin, o lo que fuere, a cambio de llenar formularios en la pantalla con los productos que consumimos o nos interesan. Lo prudente, hasta que esta cuestin se resuelva en forma adecuada, pareciera ser no dar tal informacin por esta va ni ninguna otra. No sea cuestin que la jurisprudencia interprete nuestra buena fe como una voluntaria renuncia a la privacidad. An as, hay situaciones que solo pueden protegerse tutelando la buena fe. Cuando un banco pide a su cliente, para darle un crdito, su declaracin de ganancias y bienes, el cliente puede razonablemente interpretar que esa informacin sigue siendo confidencial del banco y no puede ser brindada a nadie ni utilizada para ningn otro fin que no sea precisamente aqul para el cual se le pidi. Claro que las normas sobre secreto bancario pueden ser invocadas en

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el caso (aunque como ya dijimos Veraz proporciona informacin bancaria). Pero siguen infinitas situaciones: los datos mdicos sobre una persona (enfermedades porque fue atendida, mdicos que la atendieron, diagnsticos que le hicieron; operaciones, etc.), medicacin recibida a lo largo de la vida (drogas, dosis, etc.), licencias por enfermedad (duracin, cuadro clnico, etc.), enfermedades de los miembros de su familia, historias clnicas, tratamiento psicolgico, psicoanaltico o psiquitrico. Si ello se combina con el nmero de seguridad o previsin social, nmero impositivo, patentes de coche, valor de los inmuebles, metros cuadrados, fecha de compraventa, deudas, crditos, etc., el peligro aumenta. Podemos seguir con las pelculas que alquil o compr, que orden en el pay per view; ferias, muestras, shows, desfiles, espectculos, bailes, fiestas a las que asisti, vacaciones; qu compr en la Internet o en los shoppings, etc. Con las fotografas areas o satelitales se pueden hacer G.I.S.,Geographic Information Systems, en los cuales los datos de cualquier casa hasta el detalle de una pisada pueden trasladarse a una computadora, y sumarse y multiplicarse por todos los dems datos. Quien lleva el coche a un restaurante deja su patente en los registros del restaurante, y al pagar deja el dato de qu consumi y con qu pag. Sus gustos estarn registrados hasta en el detalle. Informacin que aislada podra no parecer tan significativa, combinada con toda la dems que las computadoras pueden llegar a tener de una persona puede volverse amenazante y gravosa. En nuestro pas el uso de la informtica no ha sobrepasado an el mbito comercial antes referido, pero este otro tipo de datos permiten ofrecer perfiles ms completos de cada individuo para campaas publicitarias y promociones, que puede luego pasar fcilmente al campo

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delictivo. Por ello no cabe descuidarse respecto a la futura evolucin; como sociedad debemos estar atentos a los posibles abusos. El hbeas data debe utilizarse para limitar esa interferencia en la privacidad de las personas. La privacidad debe ser una cuestin de orden pblico, irrenunciable por los individuos, pues se tutela un bien colectivo y no meramente individual. En consecuencia, su trmite ha de equipararse al de las acciones de clase y los derechos del usuario o consumidor, como derechos de incidencia colectiva y no cuestiones exclusivamente limitadas a un caso individual. 14

6. 14 En igual sentido GALLARDO, MARA CECILIA, SORIA OLMEDO, KARINA, y FLORI, JOS LUIS, Habeas data, LL, 1998-A, 977.

Captulo IV

EL INTERS LEGTIMO
1. Legitimacin e inters legtimo Como se desprende de los dos captulos anteriores, cabe formularse una pregunta liminar, y es si an tiene sentido la categora del inters legtimo, cuando ya el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuanto a justiciables lo equipara al derecho subjetivo respecto a la legitimacin, y cuando el derecho constitucional de incidencia colectiva que emerge de las normas nacionales es de aplicacin obligatoria en todo el pas. Con todo, tal vez sea prematuro anunciar su desaparicin del mundo jurdico en derecho administrativo, razn por la cual mantenemos por ahora su tratamiento. Aunque puede resultar algo forzado, pareciera ser que no puede asignarse el carcter de derecho de incidencia colectiva a todo inters legtimo, ni viceversa. Mientras que la administracin puede sin problema reconocer carcter de parte al titular de un inters legtimo, es difcil que acudan a ella los titulares de derechos de incidencia colectiva, que preferirn la accin judicial directa. En la prctica es as posible que el inters legtimo se transforme en el primer crculo de afectados por el acto, con tutela administrativa pero no judicial en el orden nacional s en muchas Provincias, y el derecho de incidencia colectiva sea una categora algo ms restrictiva

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que el inters simple de toda la colectividad, con tutela judicial por imperio del artculo 43 de la Constitucin. Una cuestin es determinar quines pueden ser partes en el procedimiento administrativo, esto es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo; 1 otra es las condiciones que se requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como parte interesada en un procedimiento determinado. En el proceso judicial tradicional, la legitimacin deriva de tener o no derechos subjetivos afectados por la litis que se plantea; en el procedimiento administrativo la legitimacin no slo puede surgir de un derecho subjetivo sino tambin de un inters legtimo afectado. En algunos casos, por excepcin, puede serlo por un inters simple, pero la regla es que sea necesario un derecho subjetivo o un inters legtimo, y que el inters simple sea insuficiente. El derecho de incidencia colectiva, curiosamente, todava no ha tenido recepcin plena como legitimacin en sede administrativa, pero al tenerla judicialmente por el artculo 43 de la Constitucin parece inevitable que la administracin tambin deba acogerlo; su primera aparicin importante es en el procedimiento de audiencia pblica, que veremos ms abajo en el captulo X, y los casos de tutela del medio ambiente.2 La existencia de los derechos de incidencia colectiva en el proceso judicial torna un poco ociosa la discusin en el procedimiento administrativo acerca de si alguien tiene o no un inters legtimo: es muy posible que de afirmarse en la experiencia el reconocimiento de la legitimacin constitucional amplia para aqullos, la segunda categora tienda a desaparecer. Pero como adelantamos es un poco temprano

1.1. Este es el concepto de capacidad jurdica, que tratamos en el tomo 4 de este tratado, captulo I. 1.2. Ver ROSSI , ALEJANDRO , La defensa supranacional del derecho a un medio ambiente sano, en G ORDILLO , Derechos Humanos, 1998.

EL INTERS LEGTIMO

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para anunciar su desaparicin de la vida y el procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo no establece recursos diferenciados segn se trate de la defensa de derechos subjetivos o intereses legtimos, como s lo hace a veces el proceso judicial; 3 por ello ante la administracin no presenta importancia a los efectos de la legitimacin el determinar si estamos en presencia de un derecho subjetivo o de un inters legtimo: en ambos casos ser procedente el mismo recurso. En cambio, reviste mayor importancia, siempre a los efectos de la legitimacin en el procedimiento administrativo, la distincin entre el inters legtimo y el inters simple, pues aqu las vas de recurso se abren: cuando existe un inters legtimo proceden todos los recursos: jerrquico, reconsideracin, etc.; cuando se invoca meramente un inters simple, tales recursos no proceden y puede tan slo interponerse denuncias. Por ello es que desde un punto de vista prctico, la cuestin de la legitimacin en el procedimiento administrativo se centra principalmente en determinar si hay o no inters legtimo, frente al inters simple; interesa menos, a estos efectos, precisar si a su vez se trata de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. Claro est que esta ltima cuestin no es precisamente intrascendente, ya que resolver luego la pertinencia de la indemnizacin, por ejemplo, y en algn caso resuelve tambin la legitimacin, por ejemplo en el reclamo administrativo previo, remedio administrativo que slo procede para la defensa de derechos subjetivos. Por ltimo, corresponde destacar que muchas provincias han admitido en sus cdigos procesal administrativos la tutela judicial del inters legtimo, y que la Provincia de Buenos Aires,

1.3 A travs de los llamados recursos de plena jurisdiccin y de anulacin, respectivamente.

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una de las ms conservadoras al respecto, finalmente admiti la tutela judicial del inters legtimo primero por un cambio jurisprudencial 4 y luego por el Cdigo de 1997. Falta ahora que lo haga la Nacin, aunque como veremos ms adelante hay algunos adelantos importantes del fuero y algunos retrocesos parciales de la Corte: es muy difcil predecir qu orientacin tomar finalmente la jurisprudencia al respecto. 2. Ilegitimidad o inoportunidad del acto impugnado, y legitimacin para atacarlo A veces se presenta una dificultad teminolgica derivada del distinto empleo que se da a la palabra legitimidad o legtimo, usada con un sentido convencional en la expresin inters legtimo y su smil legitimacin; y con otro sentido en la referencia a la legitimidad o ilegitimidad del acto que se ataca. Sin embargo, la dificultad no debiera pasar del plano terminolgico, pues a pesar de la similitud verbal que las expresiones mentadas puedan tener, su significado y funcionamiento es completamente independiente entre s. En consecuencia, debe distinguirse el inters legtimo lesionado que habilita a una persona a ser parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo, de la ilegitimidad de la resolucin misma que se impugna: una cosa es la infraccin al ordenamiento jurdico que el acto eventualmente tenga, y otra la lesin que ese acto causa, independientemente de que sea o no legtimo. 1

1.4 Se trat del caso Rusconi, publicado con nota de BOTASSI, CARLOS A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inter s legtimo (Un fallo histrico), en LL,1996-C, 20, 22; lo que antes era la minora de la Suprema Corte en Thomann (1984) pas as a constituir la mayora, con brillante voto de H ITTERS. El Cdigo Procesal Administrativo admite la legitimacin amplia del derecho subjetivo y el inters legtimo, a lo que cabe agregar la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, que como garanta federal impone la Constitucin nacional. 2.1 Comp. G ARRIDO F ALLA , Tratado, op. cit., tomo III, p. 109. Comparar tambin CSJN en Consumidores Libres, 7-V-98, DJ, 1998-2, 820, cons. 2.

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Por ello, un acto puede causar lesin y legitimar as a un recurrente, sin ser con todo ilegtimo, lo que llevar a que el recurso ser formalmente procedente pero habr de ser rechazado en cuanto a la pretensin material, de fondo. Del mismo modo, podr ocurrir que un acto ilegtimo resulte no causar lesin a determinados individuos, los que no podrn as atacarlo por va de recurso a pesar de que el acto efectivamente sea contrario a derecho. 2 Tambin se da el caso de que una impugnacin a un acto, fundada en que ste es ilegal, presente legitimacin en base a la lesin de un inters tan slo moral del recurrente, segn veremos despus. Y finalmente, puede haber inters legtimo, sea patrimonial o moral, a impugnar un acto, no tanto en base a que l es ilegal, sino slo en base a que es inoportuno, impugnacin sta que sera inadmisible en el proceso judicial actual, pero que es perfectamente normal en el procedimiento administrativo. Como se advierte de lo expuesto, no existe ninguna necesaria coincidencia entre el concepto de legitimacin (inters legtimo a atacar el acto) y la legitimidad u oportunidad del acto que se ataca. 3. Cundo se decide si hay o no legitimacin Veremos ms adelante que la legitimacin debe existir al momento de interponer el recurso, pero que segn los casos puede admitirse una legitimacin retrospectiva y tambin futura o eventual. Ello es una cuestin distinta de cundo se decide, por parte de la autoridad administrativa, si existe o no esa legitimacin; o sea, cundo el rgano administrativo resuelve si la legitimacin (sea ella actual, retrospectiva o eventual, desde el punto de vista del recurrente) se da o no en el recurso.

2.2 En tales casos puede de todos modos hacerse una denuncia, excitando el control de oficio de los actos administrativos.

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En el procedimiento administrativo la apreciacin de la legitimacin del recurrente no es efectuada por los rganos inferiores, sino por la propia autoridad que debe decidir sobre el fondo del asunto, y adems esa decisin es adoptada en ocasin de decidir sobre dicho fondo; en el proceso judicial la analiza el juez de acuerdo al art. 347, inc. 3 del CPCC. En consecuencia, en sede administrativa no es necesario que haya una decisin previa sobre la legitimacin del interesado, y luego la tramitacin del recurso para llegar por ltimo a la decisin de fondo en caso de haberse admitido anteriormente la legitimacin, sino que la mera presentacin del recurso asegura normalmente su tramitacin por todas las autoridades que deben intervenir, y el pronunciamiento final del rgano competente: ste decidir de una sola vez si existe legitimacin, caso en el cual pasar a pronunciarse tambin sobre el fondo, o si no existe, caso en el cual puede no pronunciarse sobre el contenido del recurso. Y decimos puede no pronunciarse, pues tambin puede s hacerlo, no ya como resolucin del recurso, sino como control de oficio de la legitimidad de sus actos o de los de sus inferiores. Todo esto no significa que la distincin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple carezca de importancia, sino que se presenta en distinto momento: pues al momento de la decisin final del recurso, si se encuentra que el recurrente est animado de un mero inters simple, es muy posible que esta sola circunstancia baste para mover a la autoridad decidente a rechazarlo. De igual modo, la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo es fundamental para determinar si queda o no abierta la va judicial ulterior; en algunos tipos de reclamacin, por ejemplo el reclamo administrativo previo, la distincin se aplica para determinar la procedencia del propio reclamo, ya que ste slo procede, segn oportunamente explicamos, para la defensa de los derechos subjetivos de los individuos.1

3.1

Ver el pertinente captulo del tomo 4.

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4. El inters personal y directo como elemento de la nocin de inters legtimo Expresamos ya que en el inters legtimo hay por lo general una concurrencia de individuos a quienes el orden jurdico otorga una proteccin especial; tambin en el inters simple hay una concurrencia de individuos, slo que en tal caso dicha concurrencia abarca a todos los habitantes; la diferencia entre el inters legtimo y el inters simple est dada por el hecho de que en el primero se requiere que el individuo tenga un inters personal y directo en la impugnacin del acto. Toca ahora analizar, entonces, qu caracteres reviste dicha nocin de inters personal y directo. 5. El inters debe ser de un crculo definido y limitado de individuos La diferencia central entre el inters legtimo a que hacemos mencin y el inters simple est dada por la caracterstica de que en el inters simple, el inters de que se trata es comn a todos los habitantes, sin distinciones definidas; en el inters legtimo en cambio el inters debe pertenecer a una categora definida y limitada de individuos. 1 De tal forma, las circunstancias que rodean al acto impugnado deben trazar, objetivamente, un crculo de inters, definido con precisin suficiente;2 puede as tratarse de una medida administrativa que afecte a todos los comerciantes, o a todos los usuarios de un cierto servicio pblico, etctera, pero no a todos los contribuyentes

5.1 KORNPROBST, B RUNO , La notion de partie et le recours pour excs de pouvoir, Pars, 1959, p.127. 5.2 KORNPROBST, op. cit., p. 129.

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del Estado, o a todos los ciudadanos o habitantes; 3 puede, en cambio, tratarse de todos los contribuyentes o habitantes de una comuna determinada; 4 lo importante es que el crculo no se ample hasta las dimensiones de la colectividad nacional. En este aspecto existen a veces dificultades para precisar el crculo de personas legitimadas, por cuanto el inters va descendiendo gradualmente a distintos sectores de personas, sin producirse separaciones tajantes. Una disposicin de un profesor referente a un curso a su cargo, por ejemplo, afecta directamente a los alumnos de ese curso: pero tambin afecta, en forma menos intensa, a los alumnos de los aos inferiores, que luego harn ese curso y si acaso sufrirn los efectos en igual medida; tambin afecta, aunque menos, a los que no son alumnos de la Facultad pero piensan ingresar a ella o ya lo estn haciendo. A su vez, mayor inters tendrn en la ilegitimidad de ese acto los egresados de la Facultad, que el pblico en general. En tales casos, dnde poner el lmite de separacin entre el inters legtimo y el inters simple? Se hace llegar la legitimacin, por ejemplo, a todos los profesionales y estudiantes, que sin duda tienen un inters ms directo que el resto de la comunidad y constituyen un crculo definido y delimitado? O en cambio se la limita slo a los estudiantes matriculados en la Facultad? O, por fin, se limita solamente a los actuales alumnos del curso? La cuestin es siempre de hecho y debe resolverse de acuerdo con las circunstancias de cada caso: en el ejemplo mencionado, posiblemente se habr de considerar legitimados incluso por derecho

5.3 K ORNPROBST , op. cit., p.129; D EBBASCH , C HARLES , Procdure administrative contentieuse et procdure civile, t. 2, Aix-en-Provence, 1960, ps. 283 y 284. 5.4 D EBBASCH, op. cit., ps. 283 y 284, y jurisprudencia que cita: GABBOLDE , CHRISTIAN, Trait pratique de la procdure administrative, Pars, 1960, p.147.

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subjetivo solamente a los mismos alumnos del curso en cuestin, pero en otros casos es posible que el lmite deba ponerse ms lejos, ampliando el crculo de personas afectadas y legitimadas por el acto. De cualquier manera, queda dicho que el inters se va esfumando progresivamente a veces, y entonces el lmite habr que fijarlo en algn punto determinado, sin que sea posible tener soluciones precisas y seguras. Ahora bien, el hecho de que una persona no pueda atacar alguna medida porque no se le ha aplicado concretamente a ella y parezca estar fuera del crculo ms directo (en el ejemplo, un alumno de cursos inferiores) de afectados, no quita que ms adelante, si la persona cambia de situacin de hecho o, sin cambiarla, si la medida le es de todos modos aplicada, pueda cuestionarla; ha pasado de tener un inters casi simple en un inters legtimo. De igual manera, si hubiera una disposicin general que por afectar a toda la colectividad no fuera todava suficiente para legitimar a una persona concreta a impugnarla, esa persona puede de cualquier manera atacarla si posteriormente se produce un acto administrativo de aplicacin de la regla general: all ataca tanto el acto particular como el acto general en que se funda. Lo que aqu se seala, en consecuencia, es tan slo que cuando el acto general no afecta a un crculo determinado y limitado de individuos, sino a una generalidad demasiado amplia, no hay inters legtimo, por el momento, a impugnar el acto general; y que tampoco lo hay, tambin por el momento, cuando existe un crculo definido de personas afectadas, pero aqulla de que se trata est fuera de l. 6. El inters debe ser personal y directo El inters debe ser adems personal y directo: sta es la formulacin tradicional del principio, y precisamente por eso debe manejrselo con precaucin, pues tal formulacin dice

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ms que su verdadero contenido actual; no debe pues interponrselo en un sentido excesivamente estricto. 1 No se trata de que el recurrente deba tener un inters personalsimo, en el sentido de individual y exclusivo, pues ello implicara acercarnos a la hiptesis del derecho subjetivo; ni de que el inters deba surgir en forma inmediata y actual, pues ello tambin implicara acercarnos a la mencionada hiptesis. Por lo dems, la hiptesis de exigir un inters personal y directo est centrada en la situacin de la persona fsica; con el reconocimiento constitucional de los derechos de las asociaciones, que tambin se encuentra desde antes en la ley de defensa del usuario y del consumidor, no parece ya tener demasiada importancia. Histricamente pues, se trataba de que el recurrente deba justificar no ser un mero curioso o entrometido en la cuestin, ni luchar lricamente por el inters pblico: es decir, que debe ser plausible su inters, diferenciado del inters general; 2 pero en las asociaciones cuyo objeto es la defensa de todos o algunos de los derechos de los usuarios y consumidores, o del medio ambiente, etc., su existencia ya demuestra suficiente diferenciacin del inters general y la habilita en consecuencia para actuar tanto administrativa como judicialmente en defensa de los derechos que constituyen su objeto asociativo lato sensu. En los derechos de incidencia colectiva entonces, tanto la ley de defensa del usuario y el consumidor como la Constitucin nacional reconocen a las asociaciones constituidas con un objeto determinado inters jurdico suficiente para actuar tanto administrativa como judicialmente en defensa del inters que constituye su objeto social.

6.1 HEREDIA , HORACIO H., Los medios administrativos para la proteccin de los administrados, en Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao 1945, n 2, p. 261; B ODDA , P IETRO, op. cit., p. 19. 6.2 Z ANOBINI, G UIDO , op. cit., t. II, p. 64.

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7. Origen y significado actual de este requisito Para comprender mejor el significado actual que debe darse al concepto de inters personal y directo, es necesario referirse a su origen. Como lo seala D EBBASCH,1 en un comienzo los actos impugnados ante el Consejo de Estado francs autor de la doctrina ahora recogida por nosotros afectaban a un individuo determinado, o a un grupo reducido de individuos personalmente designados y considerados, por lo que se estableci, como afirma a su vez HAURIOU, el hbito de considerar que el recurso no poda ser ejercido sino contra los actos individuales que se referan a un pequeo nmero de personas: de all la regla del inters directo y personal; 2 no se haba planteado todava el caso de los recursos contra actos que afectaran intereses generales. En esa tesitura, la regla del inters personal no tiene por fin sino evitar que una persona pretenda representar los intereses generales de la Administracin;3 en otros trminos, hace falta que el peticionante tenga un inters distinto de aquel que tendra la persona administrativa misma, por cuenta de la cual el acto ha sido hecho; distinto incluso del inters que tendra el Estado cuyas prerrogativas habran sido violadas.4 De all se advierte que el concepto de inters personal se entiende sim-

D EBBASCH, op. cit., ps. 281 y ss. De all esta regla... de que el recurso... no es admisible de parte del peticionante si no tiene un inters personal en la anulacin del acto, es decir un inters diferenciado del de un administrado ordinario en tanto que este administrado desea una buena gestin de los intereses comunales.... HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, Pars, t. II, p. 208. 7.3 D EBBASCH, op. cit., p. 281. 7.4 HAURIOU, op. cit., quien agrega: En otros trminos todava, el recurso... es esencialmente un recurso de inters privado, no debe ser ejercido en el inters de la cosa pblica, p. 208.
7.2

7.1

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plemente como inters no administrativo, como inters de ndole privada, que afecta a individuos particulares. Por ello es que bajo este concepto cabe excluir del recurso a las personas que no pueden invocar sino el inters general de que se cumpla la ley o se respeten los principios del derecho, pues este inters es comn a todos los habitantes y tambin a la administracin pblica: es el inters simple de la accin popular. Se requiere, pues, un inters ms privado, personal, no-administrativo. En este concepto, puede haber inters personal aunque la persona que lo esgrime no est individualmente afectada por la medida: el inters ser en este aspecto personal, en la medida en que dicha persona pueda aducir motivos de agravios distintos del inters administrativo de que se cumpla la ley. Lgico es advertir que estas limitaciones para diferenciar al inters legtimo del inters simple no son aplicables a los derechos de incidencia colectiva, ms prximos a la class action o actio popularis. 8. Su interpretacin en la prctica argentina. Crtica Por tal razn es que debe admitirse el recurso presentado por asociaciones (gremiales, profesionales, industriales, etc.) contra actos que afectan a sus miembros o asociados:1 all la asociacin acta por un inters legtimo y hasta un derecho subjetivo. Cuando la asociacin se presenta para defender derechos del tipo de los que son parte de ella como socios, pero no necesariamente lo son, entonces estamos en presencia de un derecho de incidencia colectiva. Se requiere en estos casos en el inters legtimo que la decisin atacada concierna al conjunto de los miembros adherentes a la asociacin,2 y si ella afecta slo a uno de los miembros, o a una parte de ellos, no habra en principio inters legtimo de parte de la asociacin

G ABOLDE, op. cit., p. 146; H EREDIA, op. cit., p. 261. HEREDIA , op. cit., p. 161; G ABOLDE, op. cit., ps. 146 y 147; D EBASCH, op. cit., ps. 295 y ss.
8.2

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para recurrir contra dichos actos.La prctica administrativa argentina, con todo, no haba recibido hasta el presente esta aplicacin del principio, y as es como se haba negado inters a dicho tipo de agrupaciones o asociaciones, incluso cuando el acto afectaba a la totalidad de sus miembros. 3 Esa vieja tesitura ha quedado completamente desfasada en la evolucin del derecho argentino con el fallo de la Corte Suprema in re AGUEERA, en que se reconoce legitimacin judicial por sus asociados a una asociacin en accin declarativa de inconstitucionalidad. 4 Aquella otra solucin administrativa se haba dado debido a una interpretacin literal del concepto de inters personal y directo, que la llev, en ese caso, a un incorrecto rigorismo. Ello se adverta en los fundamentos dados para as resolver el problema: Promueven el recurso dos asociaciones de empresarios cinematogrficos contra medidas reglamentarias que no afectan de modo personal, directo e inmediato a las asociaciones recurrentes como tales entidades. Con arreglo al art. 1 del decreto 7520/44 (B.O., 4/IV/944), el recurso jerrquico presupone para su procedencia la lesin de un derecho o inters legtimo, es decir, una injerencia en la esfera legal propia del recurrente; esta condicin no aparece cumplida, segn lo expuesto arriba, con respecto a las asociaciones presentantes, ni tampoco ha sido invocado por las mismas. En el expediente...5

8.3 As PROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN , Dictmenes, t. 68, p. 239, Cmara de Envasadores de Aceites Comestibles, 1959, t. 77, p. 220; Asociacin de Empresarios Cinematogrficos de la Provincia de Buenos Aires, 1961; t. 79, p. 233; Asociacin Argentina de Compaa de Seguros, y Asociacin de Aseguradores Extranjeros en la Argentina, 1961. 8.4. Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina [AGUEERA] c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ accin declarativa, LL, 1997-C, 322, con nota: Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad). 8.5 Se trata del que figura con dictamen del t. 68, p. 238, citado.

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esta Procuracin entendi que, no habiendo acreditado una cmara gremial que poda representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de ellos, el recurso jerrquico no era procedente. La misma solucin se impone en este caso. 6 Bien se advierte que cuando estos dictmenes afirman que las asociaciones quieren representar a sus afiliados particularmente y por asuntos propios de ellos, estn exigiendo poco menos que un derecho subjetivo para recurrir, en lugar de un inters legtimo. Si la jurisprudencia francesa al considerar las condiciones de impugnacin de los actos administrativos ante el tribunal contencioso ha entendido que tales cmaras, asociaciones, etc., tenan suficiente inters para recurrir, parece incongruente que en un simple procedimiento administrativo, en que estamos en presencia de un recurso administrativo y no contencioso, se aplique un mayor rigorismo que en el propio proceso contencioso-administrativo. Por ello nos inclinamos por el criterio francs. Por lo dems, es de sealar que el criterio argentino actual es contrario a la eficiencia administrativa. Negar inters a las asociaciones es exigir que sus asociados se presenten individualmente, con lo cual se desembocar en definitiva en una multiplicidad de recursos que debern luego ser acumulados de oficio por la administracin, llegndose as en definitiva a un resultado similar, aunque ms costoso y complicado, que el que se hubiera obtenido de haberse admitido la presentacin de la asociacin misma. Es el mismo drama que aqueja a la justicia y que sta tampoco ha atinado a resolver an. 7 Y por ltimo, la jurisprudencia administrativa mencionada es incluso incongruente con un restringido concepto de inters

Dictmenes, t. 79, p. 233. Nos remitimos a nuestro artculo Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 227, Buenos Aires, 1997, ps. 5 y ss.
8.7.

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personal y directo. Si lo tomamos en sentido estricto, resultara que las asociaciones slo tendran inters cuando se tratara de cuestiones que las afectarn a ellas directamente, en cuanto asociaciones; pues, bien, dado que dichas asociaciones gremiales se constituyen casi siempre para la defensa de los intereses de los asociados, es obvio que afectarlos a stos es afectar tambin, al mismo tiempo, el inters directo y personal de la sociedad, y negarle inters en la impugnacin de las medidas ilegtimas que afectan a sus asociados es negarle en buena parte su misma razn de ser. 8 Ello ha obligado a los abogados a agudizar el ingenio y en definitiva atiborrar innecesariamente a tribunales de causas: pues en algunos asuntos que han concitado mucho inters pblico se han presentado, en diversas acciones, diversos sujetos: desde usuarios a ttulo individual, pasando por asociaciones de usuarios, llegando a la corporacin de los cincuenta mil abogados de la Capital Federal, litigando tambin por sus mismos telfonos. 9 Es una solucin forzada a la cual llevan estas absurdas restricciones al acceso a la justicia; o peor an en el caso comentado en este acpite, a la mera discusin administrativa.

8.8 ROMIEU, Sindicat des Patrons Coiffeurs de Limoges, fallado por el Consejo de Estado, 28-XII-1906 (citado por DEBBASCH, p. 295). 8.9. Ver Consejo para amparistas. Medio ambiente, LL, 1995- D, 304, nota al fallo Schroder, Juan y otros c. Estado nacional Sec. de Recursos Naturales y Amb. Humano, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III; La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL, 1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 9; Sorteando el artculo 43 de la Constitucin Nacional, LL, 1996-B, 517, nota al fallo Confederacin Unificada Bioqumica de la Repblica Argentina y otros c. Poder Ejecutivo Nacional ANSSAL , CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, julio 14 de 1995; El usuario y la estrategia judicial telefnica, LL, 1996-B, 520, nota al fallo Garrido y Marcos, Cira L. c. Telefnica de Argentina S.A., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, julio 4 de 1995.

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9. La ley de asociaciones profesionales La solucin vara tratndose de asociaciones profesionales, respecto de las cuales ya el artculo 16 de la ley 14.455 expresaba que pueden defender y representar los intereses individuales de cada uno de sus asociados tanto ante la administracin como ante la justicia, interviniendo por derecho propio o como terceristas, cuando por la naturaleza de la cuestin debatida ella pudiera afectar intereses sindicales de la actividad o categora sindical de que se trate.1 La misma solucin amplia existe en el plano supranacional, pues las asociaciones sindicales tienen expedita la va ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a pesar de no ser ellas mismas personas fsicas.2 La citada norma ha sido interpretada en el sentido de que el pertinente inters profesional no ha de considerarse exclusivamente en relacin a la asociacin profesional, sino tambin al de sus afiliados e incluso al efectivo cumplimiento de las reglamentaciones que les protegen o le son inherentes.3 La solucin es en este aspecto correcta, aunque lamentablemente constituya hasta ahora una excepcin tan slo a la regla enunciada. El mismo criterio de la ley 14.455 se mantuvo y ampli en las leyes de asociaciones 20.615, 22,105 y 23.551.4

Art. 16, inc. 2. Lo explicamos infra, captulo XVI, La justicia administrativa internacional, punto 1. 9.3 P ROCURACIN DEL T ESORO DE LA N ACIN , Dictmenes, t. 91, ps. 184, 185; D EVEALI , M ARIO , Derecho sindical, Buenos Aires, 1952, p. 93. 9.4 Dice el artculo 23 de la ley 23.551: La asociacin a partir de su inscripcin, adquirir personera jurdica y tendr los siguientes derechos: a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categora asociacin con personera gremial.. Esta frmula, un poco ms limitativa en el inciso a) que la de anteriores legislaciones anlogas, queda con todo superada con el inciso b) y el artculo 43 de la Constitucin nacional.
9.2.

9.1

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10. El inters puede ser patrimonial o moral El inters suficiente para conferir legitimacin o calidad de parte a un sujeto de derecho, puede ser patrimonial (material, pecuniario), o tambin moral.1 El concepto de inters moral es tomado en el sentido de psicolgico, subjetivo o valorativo, por oposicin a inters material 2 y por ello, dentro de esa hiptesis cabe comprender los casos de intereses de orden especficamente moral, o religioso, intelectual, filosfico, artstico, etctera.3 Est dentro del concepto incluso al inters en hacer respetar una situacin, una prerrogativa, o un rango honorable,4 como por ejemplo un nombramiento o una mencin honorfica.5 Desde luego, en todos los casos se requiere que el inters en cuestin sea reconocido como valioso y digno de ser defendido.6 La apreciacin del inters debe hacerse desde el punto de vista del recurrente, es decir, hay que tomar en cuenta el aspecto subjetivo de la cuestin. As es como cabr dar mayor amplitud al concepto de inters artstico, cuando se trate de un artista de profesin o vocacional; de inters intelectual, cuando se trate de un estudioso, etctera. Lo que para un reli-

10.1 Confr. B IELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, t. V, 6 ed., p. 216, Bodda, op. cit., p. 20: doctrina uniforme. Niega el inters moral GONZLEZ P REZ, J ESS , op. cit., p. 53, por considerar que siendo legtimo el inters, debe provenir de una norma jurdica, lo que excluir lo moral. Sin embargo, es de advertir que lo que debe provenir del orden jurdico es slo el principio que demuestre la antijuridicidad del acto atacado; lo que aqu se trata es si ese acto, objetivamente antijurdico, puede ser impugnado por quien se ve afectado moralmente por l, aunque no pecuniariamente; y la respuesta afirmativa parece as correcta. 10.2 Conf. K ORNPROBST, op. cit., p. 135, nota. 10.3 GABOLDE, op. cit., p. 145 y jurisprudencia que cita. 10.4 G ABOLDE, op. loc. cit. 10.5 K ORNPROBST, op. cit., p.136. 10.6 KORNPROBST, en cambio, admite que pueda ser inmoral, y cita el caso Dol et Laurent, fallado por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 1919 (op. cit., p.132).

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gioso puede presentar suma importancia, y conferirle inters legtimo a recurrir, puede no tenerla para un laico o un no creyente, el cual podr entonces en igual situacin carecer de inters legtimo; y as sucesivamente: cabe pues reconocer el inters moral a aqul que por su situacin u ocupacin puede acreditar un particular inters subjetivo u objetivo en la cuestin de que se trate. De tal manera, es tambin admisible que una asociacin o una liga creada para defender ciertos y determinados principios, pueda recurrir contra decisiones que afectan los principios que ella tiene por misin defender o propagar. 7 11. El inters puede ser subjetivo Segn se desprende de lo anterior, el inters puede ser una apreciacin hecha de acuerdo con las condiciones personales del recurrente. Una medida que afecta a la generalidad de los habitantes puede as no afectar intereses de stos, en general; pero puede existir algn individuo o grupo de individuos particularmente considerados que en razn de alguna situacin especial en que se encuentran, sean alcanzados con ms intensidad por la misma disposicin, con lo que pueden llegar a justificar suficiente inters para atacar el acto. As por ejemplo, una decisin referente a lugares de camping afecta en general a toda la colectividad, ya que son todos los individuos los que tienen derecho a visitar un lugar de camping: pero un individuo que aduce su calidad de miembro de una asociacin de camping, y que efecta su prctica efectiva y asidua, se encuentra en una situacin particular y no en la situacin de cualquier otro ciudadano: tiene por lo tanto suficiente inters para reclamar contra el acto.1
10.7 As el Consejo de Estado francs en el caso de la Ligue Nationale de Dfense contre lAlcoolisme, 1934, citado por G ABOLDE, op. cit., p.146. 11.1 Caso Abisset, Consejo de Estado, 14 de febrero de 1958, citado por D EBBASCH, op. cit., p. 284.

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Esto demuestra que la apreciacin del inters debe hacerse conforme a las condiciones personales del recurrente, y en ese sentido afirmamos que el inters puede ser subjetivo: es decir, que la situacin de cada sujeto puede dar una distinta inflexin, respecto a l, a un acto determinado. Pero la apreciacin de si ese sujeto tiene o no un inters legtimo no es subjetiva en el sentido de que dependa de una manifestacin de voluntad del interesado, afirmando que a l le interesa impugnar el acto; por el contrario, dicha apreciacin es siempre resuelta objetivamente, atendiendo a esas condiciones personales o a la situacin individual. 12. El inters puede ser actual, eventual o retrospectivo Si bien en principio el inters debe ser actual,1 ello no constituye una regla absoluta. Por de pronto, es de sealar que hay inters actual no slo cuando se produce o ha producido un dao material, 2 sino tambin cuando el dao est prximo a cumplirse y tambin cuando se efecta una modificacin reglamentaria a la situacin jurdica del particular. En este sentido y segn ya lo hemos dicho, todas las disposiciones generales afectan en forma actual e inmediata los intereses de las personas que deben someterse a ellas o cuyas situaciones jurdicas son de alguna manera modificadas por ellas. Tal inters existe prescindiendo de que la norma se ejecute o no en los hechos. Las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que constituyen una decisin en el sentido tcnico que son contempladas por el Decreto 7520 (primer apartado del art. 1), que implican una manifestacin de voluntad de la administracin al admitir la existencia legal de la obligacin del administrado y son susceptibles de lesionar en forma directa y actual los derechos o intereses legtimos de este ltimo, son impugnables por la va del recurso jerrquico.
12.1 12.2

As lo dice en general la doctrina. Ver, por ejemplo, BODDA, op. cit., p. 19. DEBBASCH, op. cit., ps. 307 a 309.

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Cabe agregar todava que ante una resolucin que origina nuevas obligaciones o introduzca variantes en el mbito jurdico del administrado, se est en presencia de lo que se denomina una medida constitutiva por oposicin a las meramente declarativas, sin efectos legales propios que, por causar gravamen, hace procedente el recurso jerrquico.3 13. Interpretacin de este principio en la prctica argentina Este mismo dictamen deja ya traslucir la aceptacin del inters eventual como base de un recurso administrativo; dicha aceptacin cuenta tambin con antecedentes jurisprudenciales franceses; se ha dicho as que no es necesario que el acto atacado provoque ya mismo por sus efectos la situacin que justifica el recurso. Este puede ser presentado en la eventualidad de la aplicacin ulterior y posible del acto. 1 Desde luego, esto presupone, en el caso de los recursos, que existe un acto que origina el inters eventual: si slo hay medidas preparatorias de actos administrativos, el inters es tambin eventual pero ya no es suficiente para justificar un recurso administrativo; en tales hiptesis slo seran admisibles simples escritos de procedimiento, sin carcter formal de recurso. As entonces en el caso de una resolucin meramente preparatoria efectuada por un funcionario que ...no tena competencia suficiente para resolver sobre el punto..., ni tampoco haba dictado el acto con voluntad de producir ese efecto jurdico, cabe sostener que ...cuando los interesados interpusieron sus recursos, no exista lesin efectiva de sus derechos e intereses sino solamente la posibilidad de que esa lesin se produjese. Mientras no hubiera sido emanado el acto administrativo adverso al solicitante, ste no podra interponer as sea en subsi-

PROCURACIN DEL TESORO DE L A NACIN , Dictmenes, t. 71, p. 290. G ABOLDE, op. cit., p. 145, quien seala que la justicia exige al menos la inminencia de la amenaza que pesa sobre el recurrente (op. cit., p. 309).
13.1

12.3

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dio, recurso jerrquico, esto es, para el evento de que se produjese la lesin de su derecho subjetivo o inters legtimo, porque faltara la actualidad de su inters, condicin entre otras, para la procedencia del recurso.2 Esta solucin ha sido justamente criticada de excesivamente formulista: es suficiente de acuerdo al sentido comn con que una persona manifieste su voluntad una sola vez en el sentido de qu es lo que pretende de la administracin, para que sta se encuentre en la posibilidad e incluso en el deber de resolver esa presentacin, hubiere o no sido dictado el acto adverso al momento de su interposicin. 14. El problema del inters en los recursos interpuestos en subsidio Como surge de lo anteriormente dicho, la orientacin administrativa fue a veces estricta en exigir un inters actual, rechazando la posibilidad de que un inters eventual justifique la interposicin del recurso.1 Se ha dicho as que el recurso jerrquico interpuesto en subsidio, juntamente con el de revocatoria, era improcedente, pues la lesin de los derechos subjetivos o intereses legtimos del recurrente, que condiciona el recurso, deba ser actual y ello no ocurra mientras no se dictara el acto administrativo adverso a sus pretensiones (en el caso, el rechazo expreso o implcito del recurso de revocatoria).2 Era sin duda superior a este principio el contenido en el sistema uruguayo, el cual admita la posibilidad de presentar
PROCURACIN DEL T ESORO DE LA NACIN , Dictmenes, t. 73, p. 153. La restriccin existi nicamente respecto a la posibilidad de interponer un recurso en subsidio: pero no respecto a la posibilidad de ser parte en el procedimiendo previo a la emanacin del acto posiblemente adverso. De all que aunque no se admita el inters eventual para recurrir, s se admite el inters para actuar plenamente en el procedimiento hasta que se produzca el acto lesivo que hace nacer al inters actual para recurrir. 14.2 Dictmenes, t. 38, p. 38; t. 55, p. 342; t. 69, p. 105. En igual sentido Z ANOBINI, op. cit., p. 65, y en general la doctrina italiana.
14.1 13.2

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conjuntamente el recurso de revocatoria y el recurso jerrquico en subsidio, para el caso de denegacin del primero. 3 Este principio es, como se advierte, idntico al del derecho procesal (en el que se admite la apelacin en subsidio) y ello indica ya la crtica evidente que aquella solucin despert: si el derecho procesal, que slo permite recurrir a quien tiene derechos subjetivos, admite la posibilidad de presentar recursos en subsidio, mal puede denegarla el procedimiento administrativo, donde no slo por derecho subjetivo sino tambin por inters legtimo es posible recurrir de un acto. La tesitura que antecede 4 fue recogida por el decreto 1.759/ 72, que admite la interposicin de recursos en subsidio de otros: as por ejemplo el recurso de reconsideracin (artculo 88). 15. El inters retrospectivo El inters retrospectivo existe cuando un acto administrativo que produjo efectos durante un lapso determinado y luego fue extinguido sin efecto retroactivo, haya afectado en ese lapso a un individuo: ste tiene un inters retrospectivo a lograr la anulacin retroactiva del acto, modificndose as la calificacin jurdica de la extincin; 1 desde luego, tambin puede ser un inters moral retrospectivo. En el mbito judicial nacional, en que no se tutela el inters legtimo sino el derecho subjetivo y los derechos de incidencia colectiva, los tribunales son contrarios a resolver cuestiones que en sentido material hayan devenido abstractas, entendiendo por ello que los hechos pertenecen al pasado. Olvidan al as resolver que la calificacin jurdica de

14.3 R EAL , A LBERTO R AMN , Recursos administrativos, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, 1962, t. 3, nos. 1-4, p. 22. 14.4 Es la posicin que sostuvimos en Procedimiento y recursos administrativos, 1 ed., Buenos Aires, 1964, captulo IV, y en Introduccin al derecho administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1966, cap. XII. 15.1 G ABOLDE, op. cit., p.1 46, y los fallos que cita.

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un acto sigue teniendo inters moral incluso cuando el acto se ha extinguido por cumplimiento o cualquier otra va. 16. Cundo se aprecia el inters En principio, el inters debe existir y se aprecia con referencia al momento en que se interpone el recurso,1 aunque se admite tambin que si el inters es adquirido slo con posterioridad a la presentacin del recurso, pero antes de la decisin definitiva, el recurso es procedente.2 Este criterio, tericamente correcto a nuestro juicio, no es el imperante en la prctica administrativa argentina, pues se ha dicho en alguna ocasin que un recurso presentado contra una medida preparatoria era improcedente por faltar el inters actual al momento de la interposicin del recurso, aunque con posterioridad al recurso se dictara un acto del tenor del que se proyectaba. Si se tiene en cuenta que el escalafonamiento de los interesados se produjo con posterioridad a sus presentaciones, la improcedencia del recurso resulta evidente por no existir al tiempo de su interposicin contra la providencia de que se agravia, inters suficiente para su sustentacin.3 Ello significa que en nuestra prctica es necesario presentar de todos modos el recurso cuando el acto proyectado es efectivamente dictado. Dems est decir que la solucin es injusta e intilmente formalista, y que debe ser corregida en atencin, entre otras razones, al principio de la buena fe administrativa.
16.1 ODENT, R AYMOND , Contentieux administratif, t. II, Pars, 1958, p. 470. En criterio similar, B ODDA , op. cit., p. 19, admite que el inters pueda existir dentro del trmino de presentacin del recurso. Los casos de inters no actual por tratarse de una lesin futura a una situacin jurdica generalmente son los de proyectos de actos, actos sometidos a referndum o aprobacin, etc., en los que el acto todava no es apto para producir directamente el efecto jurdico lesivo, pero lo ser cuando el acto de aprobacin, referndum, etc., sea conferido. Por ello no puede hablarse de un trmino de impugnacin, por cuanto estrictamente no hay acto que impugnar. 16.2 ODENT, op. cit., ps. 470/1. 16.3 Dictmenes, t. 73, p. 153.

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En ese sentido, ha de advertirse que lo que debe analizarse es si hay inters en el sentido de lesin a la situacin jurdica del recurrente: lo que interesa en consecuencia es si la lesin existe al momento de interponerlo. Si, pues, al momento de decidirse el proyecto de acto que se atacaba no fue transformado en acto administrativo, o si el referendo no fue otorgado o la aprobacin conferida al acto que la requera para producir efectos jurdicos, entonces es lgica la solucin de rechazar el recurso por falta de agravio del recurrente. Pero si, en cambio, despus de presentado el recurso se confirman los temores del recurrente y el acto es realmente dictado y produce sus efectos jurdicos, parece impropio pretender que el recurrente carece de agravios, al momento de tomarse la decisin sobre el recurso, porque no los tena al momento de recurrir. Por otra parte, bien se comprende que aducir semejante cosa cuando consta que el acto impugnado efectivamente ha sido dictado, slo que despus de la impugnacin, no slo es manifiestamente irreal y por tanto arbitrario, sino tambin malicioso. Posteriormente se concret una posibilidad de cambio de tal criterio, ya que en un ulterior dictamen se ha dicho que el momento en el que es suficiente que se den los requisitos de la admisibilidad del recurso es el del decreto que lo resuelve; 4 este concepto, que es el que propugnamos, fue incluido incidentalmente y en cierto modo supletoriamente, pero es muy posible que llegue a afirmarse, modificando entonces el criterio administrativo tradicional. De cualquier manera, por razones prcticas, convendr reiterar el recurso ya interpuesto contra un proyecto, acto no aprobado, acto sometido a referndum, etc., una vez que el proyecto se convierta en decisin definitiva o la aproba-

16.4 Dictmenes, 11 de julio de 1963, t. 85; se sigui all la opinin de G OLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin al Derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1962, p. 383.

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cin o refrendo sean otorgados: ello evitar toda discusin futura sobre la actualidad del inters. 17. Prdida del inters Aunque el recurrente haya tenido inters al momento de la presentacin del recurso, si por causas posteriores deja de tenerlo, el recurso se transforma en improcedente: ha perdido en tal caso el inters legtimo para seguir siendo considerado como parte.1 Sin embargo, esta solucin no deja de tener sus problemas, pues importa contravenir el principio general del procedimiento administrativo conforme al cual incluso en caso de desistimiento del particular la administracin sigue teniendo obligacin de resolver si hubo o no ilegalidad en la conducta impugnada. Tambin hace al inters pblico en el mantenimiento del principio de legalidad. Por otra parte, el recurrente puede haber perdido el inters material en el resultado del acto y de su impugnacin, pero no por ello pierde el inters moral en que se resuelva si la conducta impugnada era o no conforme a derecho. Muchas veces los recurrentes se cansan de lo que perciben como una excesiva demora de la administracin, o en el mejor de los casos obtienen otra solucin a su problema, pero ello no libera a la administracin de la obligacin genrica de resolver. Se podr objetar que esto importa un recargo innecesario de tareas, pero ello es no advertir que el recargo de tareas proviene primero de la comisin de actos ilegtimos y es esto lo que debe procurarse prevenir y evitar, al menos mediante la declaracin de ilegitimidad de los actos que merezcan ese calificativo. Por otra parte y volviendo al punto anterior, si el inters para recurrir se juzgara o debiera juzgarse nica y exclusivamente al momento de la interposicin del recurso, enton-

17.1

ODENT, op. cit., p. 471; B ODDA , op. cit., p. 19.

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ces ese principio debera mantenerse tambin si el recurrente pierde su inters y con el su recurso con ulterioridad al acto de recurrir; no vemos qu inconveniente de orden lgico o prctico existe en admitir que tambin pueda ganar dicho inters luego del recurso y antes de la decisin. Puede ocurrir que la prdida del inters se presente bajo la forma de revocacin del acto impugnado, producida independientemente del recurso interpuesto: por ejemplo, si se impugna un acto de un Director Nacional ante el Poder Ejecutivo, y el Ministro mismo revoca el acto impugnado, el recurrente perdera el inters de que el propio Poder Ejecutivo o el Jefe de Gabinete se pronuncie al respecto. All faltara incluso inters moral en la resolucin del recurso. Sin embargo, a veces la revocacin del acto atacado no hace perder el inters, pues ste puede subsistir desde un punto de vista no material sino moral; si un acto sanciona a un individuo por la supuesta comisin de determinada infraccin, y aqul lo impugna, una condonacin de sanciones administrativas por motivos de gracia no le quita en modo alguno legitimacin para que se declare, si as corresponde, que la infraccin no fue cometida y que fue indebidamente sancionado, antes que graciosamente perdonado por una infraccin o un delito no cometidos. 2 Por ltimo, cabe agregar a lo expuesto que tampoco se pierde el inters retrospectivamente, respecto al tiempo en que el acto estuvo en vigencia, tal como se explic anteriormente, pues subsiste al menos como inters moral, jurdicamente tutelable.

17.2 Era el caso del indulto a Norman Brisky, que analizamos en la primera edicin de Derechos Humanos, 1990 y reimpresin 1992.

S ECCIN III

LA LESIN DE LOS DERECHOS

CAPTULO V: CAPTULO VI:

El poder de polica Servicios pblicos

CAPTULO VII: La regulacin econmica y social CAPTULO VIII: Los actos de gobierno

Captulo V

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1. Poder o funcin. Autoridad o libertad La doble nocin de polica o poder de polica era antiguamente una de las ms empleadas en el derecho pblico, y al mismo tiempo la que ms se prestaba a abusos por los mltiples equvocos a que da lugar, bsicamente confundiendo una frase latsima y ambigua con el sustento normativo suficiente y adecuado para limitar algn derecho individual. En la actualidad, la mayor parte de las obras mantienen un captulo del tema, generalizando acerca de que los derechos no son absolutos y estn sometidos a las limitaciones que la ley formal establezca con sustento fctico suficiente, pero no hacen de la frase una construccin de pretensiones jurdicas. Algunos autores dan el paso de concluir con la referencia a la posibilidad de eliminarla, pero no dan el paso fundamental de hacerlo. 1

1.1 As MARTNEZ, PATRICIA R., Polica y poder de polica, en F ARRANDO (H.), ISMAEL , MARTNEZ, PATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 505/6; GUAJARDO , CARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1998, ps. 137 y ss.

V-2

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Por de pronto, es de recordar que el aditamento de Poder es inexacto, por cuanto el poder estatal es uno solo, y ya se vio que la llamada divisin de tres poderes consiste, por un lado, en una divisin de funciones (funciones legislativas, administrativa, jurisdiccional), y por el otro en una separacin de rganos (rganos legislativo, administrativo y jurisdiccional). En tal sentido, la polica o el poder de polica no son rganos del Estado, sino una .facultad o ms bien una parte de alguna de las funciones mencionadas. 2 Pero esta cuestin semntica tiene implicancias polticas e ideolgicas, adems de prcticas. Desde un punto de vista poltico, hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos, sea el poder de la administracin o del legislador. Tal como veremos en el caso Cine Callao, 3 ese punto de partida ideolgico llev a error hasta la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin, encontrando que porque el Estado poda tener poder tena adems derecho 4 en el caso. El Estado tena el poder pero no tena el derecho. Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito expreso de la legislacin del de la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puede ejercer facultades legislativas, por ejemplo a propsito del artculo 42 de la Constitucin. En todo caso, el derecho norteamericano que mucho ha sido utilizada para invocar el police power, prefiere hoy en da referirse simplemente a la regulacin (regulation) o tambin rulemaking para designar la emisin administrativa de normas, diferencindola de la espe-

1.2 Confr. VILLEGAS B ASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1949/50, t. V, ps. 99 y ss. 1.3 O, si el lector estudi Derechos Humanos, lo vi al analizar la gua de lectura de dicho caso. Nos remitimos a GORDILLO -G ORDO -LOIANNO -R OSSI , Derechos Humanos, 3 edicin, 1998. 1.4 Estamos obviamente traspolando la famosa frase de C ARRI que citramos en el tomo 1, captulo I.

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cfica legislacin (legislation) producida por una legislatura representativa. 5 Luego de haber el pas ratificado por ley y depositado el instrumento de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ella lo compromete interna e internacionalmente a respetar una serie de garantas invididuales; al haber incluido esa convencin y otras ms de derechos humanos en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin nacional, no pueden sus juristas partir del poder del Estado como funcin fundante de un sistema. Deben partir de las libertades pblicas y derechos individuales, les guste o no: es el derecho positivo vigente. 6 Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisin arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carcter econmico, como explicamos en el captulo XVII. Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los derechos de los individuos, que son la base del

1.5 S TRAUSS, PETER L., From Expertise to Politics: The Transformation of American Rulemaking, en FUNEDA, Las formas de la actividad administrativa, Caracas, 1996, ps. 335 y ss., y su anterior The Rulemaking Continuum, 41 Duke Law Journal, 1992, ps. 1463 y ss., esp. ps.1468/9. Por lo dems y como recuerda G UAJARDO , op. loc. cit., la idea norteamericana no era tampoco la que tomaron nuestros fallos y autores, pues se refera a la divisin de facultades del Congreso federal y las legislaturas locales. 1.6. Ms an, el pas ha seguido despus de 1994 ratificando tratados de derechos humanos adicionales a los establecidos en la Constitucin de 1994, con jerarqua supralegal como mnimo. No parece congruente con el derecho positivo dedicar teoras a la limitacin de los derechos humanos. Entre las convenciones posteriores encontramos la ley 24.632 que aprueba la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, que prev en su artculo 11 pedir opiniones consultivas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (dichas opiniones consultivas son adems obligatorias en el derecho interno segn lo resolvi la CSJN en Giroldi, 1995, LL-1995-D, 462 reiterado en Bramajo, DJ, 1996196 y Arce, 1997); Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas (ley 24.820, que le da jerarqua constitucional en los trminos del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional (B.O. del 29-V-97) la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (que explicamos en el captulo XVI del tomo 1, 4 edicin, y XVII de la 5).

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sistema democrtico de gobierno. Podr haber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero el que explica y analiza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la limitacin, para entrar despus inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones. 7 Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lo puede ejercer. Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materia dedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los derechos como sus limitaciones. El Derecho Constitucional tambin ensea en su parte dogmtica los derechos individuales y sus limitaciones. Qu tiene que hacer el derecho administrativo teorizando a partir de las limitaciones? Solamente se puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la administracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que estamos sometidos a un orden jurdico internacional de los derechos humanos. Es un claro contrasentido explicarles en primer ao a los alumnos cules son sus derechos y limitaciones, reiterarlo luego en derecho constitucional y dar una volteface o contramarcha en el derecho administrativo, elaborando toda una teora dedicada exclusivamente a las limitaciones a tales derechos. Se invierte el principio. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuacin individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accin controladora y restric-

1.7 As H UTCHINSON, T OMS, La actividad administrativa de polica y las garantas de los derechos constitucionales, en F UNEDA , Las formas de la actividad administrativa, op. cit., ps. 95 y ss.

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tiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio, se lo idolatra. 8 Es un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin autoritaria como el nuestro, un pas que ha vivido gran parte de su historia bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teoras de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan como si fueran leyes, como si ya se hubiera perdido en la memoria colectiva la diferencia. Un pas en el que la corrupcin es endmica, y se entremezcla con las prcticas paralelas que nacen del ejercicio del poder. 9 Sostuvimos la eliminacin de la nocin de poder de polica desde 1960.10 Lo reiteramos en este tratado a partir de su primera edicin en 1974 y pudimos finalmente dar la materia Derechos Humanos luego del restablecimiento democrtico en 1983. Si bien la doctrina argentina no ha optado por seguir este criterio y ha preferido en general continuar anclada a un pasado prehistrico a los derechos humanos, nos parece que la tendencia universal y del pas en esta ltima materia no justifica abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento terico, que es defecto poltico y prctico. De ello tratar este captulo. De cmo no intoxicarse con las teoras del poder y lo que desde all se puede hacer en detrimento de las libertades y los derechos individuales; cmo ser fiel a la premisa inicial de qu es y para qu debe servir

1.8 Ya sealamos en el tomo 1, captulo I, el peligro de las idolatras en derecho y en la ciencia en general. 1.9 Explicamos el tema en nuestro libro La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995. Ver tambin el captulo XVI del tomo 1, acerca de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. 1.10 En nuestro artculo La crisis de la nocin de poder de polica, Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, Buenos Aires, 1960, ps. 227 y ss., que aqu reproducimos.

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el derecho administrativo 11 y no consagrar en cambio un derecho administrativo al servicio de la autoridad y del poder. 2. Atribucin o servicio pblico As como no puede confundirse el poder de polica con un rgano del Estado, tampoco debe confundrselo con los servicios pblicos que ste presta. No puede, en efecto, afirmarse que es el conjunto de los servicios pblicos, porque ello contradice el afirmar luego que una especie de la polica (o sea, una especie de los servicios pblicos) sea polica del servicio pblico, pues habra all un servicio pblico del servicio pblico, lo que carece de congruencia. 1 Servicio pblico es en todo caso una actividad monoplica de un concesionario o licenciatario particular o privado que ejerce un privilegio otorgado por el Estado; poder de polica, una facultad o atribucin del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y controla ese poder monoplico que ha concedido. Tambin es criticable considerarlo como una atribucin implcita en el orden jurdico, una atribucin metajurdica que el Estado tiene a su disposicin por su naturaleza o esencia. 2 Ello se vincula con toda una concepcin del derecho administrativo que parte de la premisa de que tales potestades pueden existir. Es as frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas potestades que suponen apriorsticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de un orden jurdico positivo.

Ver supra, tomo 1, captulo V, nmero 3.5. y cita de BODENHEIMER . Comparar en tal sentido B IELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, t. IV, op.cit., ps. 1 y ss. 2.2 Es el mismo error que reaparece en algunos autores al tratar del servicio pblico, como se ver en el captulo siguiente; error que ya hemos destacado en el captulo I del tomo 1.
2.1

1.11

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Esto constituye un error de interpretacin del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca, pero inconsistentes con un rgimen de estado de derecho, en el cual los nicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurdico le otorga en forma expresa o razonablemente implcita. El problema de las seudopotestades pblicas se ha hipertrofiado, dando origen a instituciones con supuesta existencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la base de estas instituciones o poderes, sin referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo. En el caso de la nocin o atribucin de polica, ser necesario remontarnos a sus orgenes histricos, primero, para luego ver evolutivamente cmo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a travs del tiempo, hasta llegar a la nada en el presente. 3 Y no nos parece adecuada metodologa, desde un punto de vista axiolgico, exponer la evolucin histrica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso decisivo en la historia por la lucha de las libertades pblicas y los derechos humanos en general. 4 Es lo mismo que el continuado uso del vocable ley para referirse a los decretos leyes de los gobiernos de facto que hemos tenido: su tiempo ya pas, pero el uso contina.

Para ubicar la evolucin histrica del poder de polica dentro del marco general de la evolucin del derecho administrativo, ver supra, tomo I, captulo II. 2.4 Ms de un autor argentino actual asoma al tpico pero finalmente opta, o al menos parece optar, por la tradicin; o digmoslo de otro modo: no ejerce la opcin clara y definida de abandonar una teora que por definicin es restrictiva y negatoria de las libertades pblicas y los derechos humanos. Comparar M ARTNEZ , P ATRICIA R., Polica y poder de polica, en FARRANDO (H.), ISMAEL, MARTNEZ, P ATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, op. loc. cit.; G UAJARDO, C ARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, op. loc. cit.; HUTCHINSON , op. loc. cit.

2.3

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3. Origen y evolucin El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal Dentro de esta configuracin existen numerosas concepciones divergentes, habindose planteado su crisis y su inexistencia como figura autnoma. Para comprender el porqu de estas diferencias muchas veces sustanciales, y ubicar en su significado actual el problema, es de inters recordar el origen y la evolucin de dicho concepto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV: polica designaba el total de las actividades estatales; en la organizacin griega de la polis (ciudad-Estado), el trmino significaba actividad pblica o estatal, y se mantuvo en esa significacin a pesar de la desaparicin de la polis. En el siglo XI se separa del concepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambin la justicia y las finanzas. 1 En ese momento polica designa el total de la actividad administrativa interna con exclusin de las finanzasy consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los lmites del Estado, sin excepcin alguna; es el poder jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que se crea conveniente. La polica no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que poda emplear;2 pero se advierte ya que es una funcin del Estado y concretamente una parte de la funcin ejecutiva.

ADAMOVICH, LUDWIG, Handbuch des sterreichischen Verwaltungsrechts, 5 ed., t. I, Viena, 1954, p. 102. 3.2 ANTONIOLLI , WALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, ps. 288 y ss.

3.1

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En el siglo XVII JUAN ESTEBAN PTTER sostiene que la polica es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica interna y que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica.3 Esta formulacin fue rpidamente aceptada en doctrina, legislacin (particularmente en el Cdigo Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debera ya intervenir doquiera con su poder de polica, sino solamente all donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. El poder de polica que entr en vigor dentro de estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se redujo el campo en que poda actuar.4 De esta forma naci el concepto de que la esencia de la polica era la lucha contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta etapa de la nocin, el objeto de la polica est limitado y precisado; ilimitados son, sin embargo, todava los medios que puede usar.5 Ese objeto, repetimos, es la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad (o, segn algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad pblicas), eliminndose expresamente la promocin del bien comn, las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente, no simplemente a mantenerlo esttico. Estas nuevas ideas contrarias al polizeistaat significaron la restriccin de los fines del Estado, y por ende, del alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva nocin de polica. Esas ideas expresaban que el Estado slo estaba llamado a asegurar la proteccin de la libertad y la seguridad, y que slo para el

3.3 Comp. G ARCA OVIEDO , CARLOS , Derecho administrativo, 6 ed., t. II, Madrid, 1957, p. 400 y V O N T U R E G G , K U R T E G O N , Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3 ed., Berln, 195O, p. 281. 3.4 A NTONIOLLI, op. cit., p. 3.5 A NTONIOLLI, op. cit., p. 230.

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cumplimiento de tales finalidades podra usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos deba dejrselas a ellos mismos; y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coaccin. 6 Se entra, pues, en el concepto del Estado liberal. 4. Caracteres clsicos generales En esa vieja nocin liberal se caracterizaba al poder de polica que competa al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad pblicas contra los ataques y peligros que pudieran atacarla. Es tpico de esta concepcin: Que slo se justifica la limitacin de los derechos de los individuos en esos tres casos (seguridad, salubridad, moralidad);1 que incluso estos tres casos legitiman la intervencin estatal slo en la medida en que sta tenga por finalidad evitar ataques o daos a la comunidad; o sea, que la accin estatal debe ser tan slo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo. Esta concepcin era a su vez congruente con la idea liberal de cul era la posicin del individuo en sus relaciones con el Estado: tambin negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se extralimitara (recurdese la diferenciacin entre esta actitud negativa y positiva, que expusiramos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar). 2

A NTONIOLLI, op. cit., p. 229. Tal la vieja jurisprudencia de la Corte Suprema, Fallos, 7: 150, Bonorino, 1869, en que se declar inconstitucional una ley provincial que prohiba las corridas de toros, porque ello no entraba dentro de la mencionada triloga. 4.2 Ver supra, t. I, cap. III, nos 24 a 31.
4.1

3.6

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5. Su cambio en el Estado actual Sin embargo, esa nocin y conceptuacin sobre qu era y qu alcances tena el poder de polica del Estado no se ha mantenido. An cuando a fines del siglo XX se produce un retorno a la privatizacin y desregulacin, no se desanda todo el camino del intervencionismo, solamente parte de l. Por de pronto, es evidente que los bienes jurdicos que el Estado protege a travs de limitaciones y restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y es as que aparecen: a) La tranquilidad pblica, manifestada en la prohibicin de hacer ruidos molestos (telfonos porttiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radios porttiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), en la de molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); de expender artculos en los medios de transporte; de entrar a los espectculos pblicos despus que han comenzado, etctera. b) La confianza pblica en el control de pesas y medidas, la prohibicin de hacer envases engaosos (por ejemplo, frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior, que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen en su exterior su contenido exacto en gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo, etc.), ttulos engaosos (por ejemplo, una bebida que se titula coac sin serlo, etctera, casos en los cuales se obliga a suprimir el ttulo o aclarar que es un simple licor seco, etc.) 1 y
En la dcada del 40 hubo una bebida que se denominaba Whiskana, pero cuya W se extenda hasta cubrir la n, transformndola en . La autoridad administrativa le intim a optar entre suprimir la falsa tilde de la n o agregar como aclaracin: Whiskaa. Ni whisky ni caa. La bebida fracas: hay quienes hoy en da tendran que hacer la misma aclaracin en sus productos.
5.1

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todo tipo de fraude al pblico, tales como la propaganda subliminal. Quizs el peor ejemplo de propaganda subliminal es la que realizan las empresas tabacaleras asociando las propagandas de su letal producto con eventos deportivos, jvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para nios (el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero no aqu, donde el Poder Ejecutivo vet una ley restrictiva de estas propagandas). c) La economa pblica en la defensa del usuario y consumidor, regulacin de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etctera. Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra, como veremos en el captulo VII. d) La esttica pblica en caso tales como la obligacin de edificar todos los edificios a una misma altura, o en un mismo estilo, o de un mismo color; o inversamente, prohibir la uniformidad arquitectnica o cromtica; la prohibicin de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creacin de barrios residenciales, etctera. e) El decoro pblico en cuanto a proteccin de las buenas costumbres sin que se haya afectado todava la moralidad pblica; la prohibicin del boxeo femenino, de los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, rias de gallos, etc.; de establecer lugares de diversin cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro cadveres de individuos prominentes o de delincuentes famosos; de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a sujetos con alguna monstruosidad congnita, etc. En la actualidad es la tan debatida materia del nuevo Cdigo de Convivencia Urbana de la Ciudad de Buenos Aires (que sustituy los antiguos edictos policiales de la Polica Federal), adonde nos remitimos para otros ejemplos. f) La seguridad social a travs de la obligacin de asociarse a las cajas de jubilaciones o AFJP, de contratar seguro de

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vida o de enfermedad (ART), de someterse a revisaciones mdicas peridicas, de agremiarse obligatoriamente en determinados casos, de adoptar seguros contra el desempleo, etctera. De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepcin liberal rgida, en que la intervencin del Estado slo se justificaba en casos limitados, y el pase a una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar su accin.2 Tan evidente es la ampliacin de esos fines del Estado y consecuentemente de su poder de polica, que los autores contemporneos evitan ya referirse a aquella triloga (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones ms genricas. Dicen as que lo que el poder de polica protege es el orden pblico, el bien comn, el buen orden de la comunidad, 3 etctera, comprendiendo entonces dentro de dichos trminos todas las especies vistas: la economa pblica, la seguridad social, la confianza pblica el bienestar social, etctera. De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad, salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensin impropia, por cierto la esttica, la economa, etctera, queda en pie el hecho de que se ha separado y aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero

5.2 En esta orientacin se encuentra la actual jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir del caso Ercolano, 136: 161, ao 1922, en que se declar constitucional la ley de alquileres de 1921; posteriormente se reiter el principio con relacin a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21, y muchos casos ms. Un resumen de esa jurisprudencia en Fallos, 199: 483, Inchauspe, 1944 y supra, tomo 1, cap. IV, nmero 7. Como dice BACACORZO, G USTAVO, Tratado de derecho administrativo, t. I, 2 ed., Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1997, p. 366, No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de polica. 5.3 BIELSA, RAFAEL, Rgimen jurdico de polica, Buenos Aires, 1957; Compendio de derecho administrativo, 3 ed., Buenos Aires, 1960, ps. 383 y ss. y G ARRIDO F ALLA , FERNANDO , Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, usan la primera expresin; F IORINI , B ARTOLOM A., Poder de polica, Buenos Aires, 1957, p. 100, la segunda, y GARCA O VIEDO, CARLOS , Derecho administrativo, 6 ed., Madrid, 1957, p. 398, la tercera.

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sin haber caracterizado el modo de actuacin ni los rganos que actan, y sin haberse demostrado, segn veremos ms adelante, que a esos fines corresponda un rgimen jurdico determinado, distinto del que corresponde al resto de la actividad estatal. El artculo 14 de la Constitucin permite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque no se trate de los fines de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la administracin a) no puede proteger por s esos tres bienes mediante restricciones a los derechos individuales si la ley no la faculta para ello, y b) puede proteger otros bienes que los sealados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la polica a la seguridad, salubridad y moralidad, es objetable no slo por su demostrada insuficiencia, sino porque adems carece por s de relevancia jurdica y, al no destacar ni determinar ningn rgimen jurdico especial, es totalmente infundado e intil. 6. La promocin del bienestar social y el poder de polica Pero no slo se abandona aquella limitacin en los fines que el Estado y su poder de polica pueden perseguir: llega el momento de abandonar tambin la supuesta distincin entre la actividad estatal de prevenir peligros y daos contra el bien comn que sera la funcin policial y promover el bien comn, que no sera parte de la accin del poder de polica y que incluso, en la concepcin liberal clsica, no sera tampoco funcin del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien comn mediante acciones positivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealar que ambas actividades prevencin de daos y promocin del bienestarson tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra.

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Seala M ERKL, en este sentido, que el concepto de polica precisamente ... abarca lo opuesto a polica, es decir, los fines de poltica cultural de la administracin, la llamada asistencia, y casi se identifica con toda la administracin imperativa. De este modo escapa el concepto a todo sentido racional.1 En el mismo sentido la jurisprudencia estadounidense rechaza especficamente la distincin y considera que est bien asentada la regla en que si las leyes de emergencia promueven el bienestar comn constituyen un ejercicio vlido del poder de polica, 2 o sea, que el poder de polica se entiende destinado a promover el bienestar comn. El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden pblico, etctera, no son una cosa, algo inerme y esttico, pues no se concibe una dimensin o equilibrio social que sea esttico; no se pueden sacar o agregar trozos pudiendo dividirse entonces la tarea estatal de traer trozos, y evitar que sustraigan los que hay... ; es una fuerza social, una tensin de conductas humanas. Esta fuerza social lucha tambin por s sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con un criterio intervencionista no puede slo ser designado como defensa de esa fuerza, es tambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla. Si se afirma, en otro sentido, que el orden surge automticamente en la sociedad cuando no hay perturbaciones o peligros, y que si existen perturbaciones no hay orden, entonces tambin el eliminar los peligros y perturbaciones es necesariamente crear el orden. En realidad, si el orden no fuera sino ausencia de perturbaciones (as tranquilidad es ausencia de ruidos molestos, de luces molestas, de individuos molestos; salubridad es

6.1 M ERKL , A DOLFO, Teora general del derecho administrativo, Madrid, 1935, P. 327. 6.2 Ver la coleccin American Jurisprudence, t. II, p. 980, donde se citan los casos Home Building and Law Association v. Blaisdell, 290 U.S., 398, y Edgard A. Levy Leasing Co. v. Siegel, 258, U.S., 242.

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ausencia de enfermedades, dolores, contagios; seguridad es inexistencia de la posibilidad de que se produzcan daos, etc.), es ilgico considerar que prevenir o reprimir peligros no sea crear o promover el orden. Promocin del bien comn y prevencin de peligros o perturbaciones que afecten al bien comn no son, pues, trminos dismiles ni mucho menos antitticos: ambos significan exactamente lo mismo; el carcter que se imputa al poder de polica no tiene, pues, sentido. Ejemplos: obligar a un miembro de la colectividad a aceptar la instalacin de aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un dao a la salubridad colectiva como promover la salubridad comn. Al obligarse a plantar rboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenacin del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosin excesiva del suelo y la falta de oxigenacin adecuada. Cuando se prohibe abusar de una posicin dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtud de un monopolio conferido por el Estado, etctera, se promueve el buen orden de la economa nacional; pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etctera, que daan a esa economa. Y as sucesivamente. 7. La crisis de la nocin de poder de polica De lo antedicho se desprende una doble conclusin: por un lado, que los fines que el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy da sostenerse que el Estado slo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para proteger nada ms que la seguridad, salubridad y moralidad de la poblacin, sino que todo objetivo de bienestar social est comprendido dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte tambin que al ampliarse de ese modo, el poder de polica ha perdido las supuestas caractersticas con que en el pasado se lo quera conceptualizar.

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No existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los particulares para la consecusin de determinados objetivos de bien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de la accin estatal e institucionalizndose en el mentado poder de polica. Advirtase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administracin carezca en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica autnoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l a su vez es inexacto: la limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y dems principios jurdicos aplicables, pero no en esa nocin de poder de polica. La importancia que le atribuimos al planteo no es semntica, sino que surge fundamentalmente del hecho de que permanentemente una gran cantidad de limitaciones a los derechos individuales son justificadas por quienes las imponen, sustentndose en dicho concepto, cuando en realidad muchas de ellas son antijurdicas, y lo que ocurre es que se ha empleado la impropia nocin de polica como aparente fundamentacin de ellas. Para demostrar ms acabadamente este principio que enunciamos, en el sentido de que no existe actualmente una nocin racional de poder de polica, puesto que ste se ha confundido con el total del poder estatal, analizaremos aho-

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ra algunas otras notas conceptuales con que a veces se ha querido, en la doctrina tradicional y a travs de distintos autores, caracterizar la supuesta institucin. 8. Otros caracteres antiguos de la polica Antiguamente el poder de polica se caracterizaba del siguiente modo: Su objeto (seguridad, salubridad, moralidad; o buen orden, u orden pblico, etc.) era asegurado como bien jurdico de derecho natural, el que deba ser defendido y protegido contra las perturbaciones de los individuos an a falta de legislacin que lo estableciera positivamente como bien jurdico protegible: an a falta de leyes se justificaba el uso de la coaccin, pero slo all se justificaba ste.1 Era de carcter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se manifestaba a travs de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual,2 es decir, a travs de obligaciones de no hacer, en lugar de hacer. Era una funcin ejecutiva, es decir, una parte de la funcin administrativa. Segn algunos autores, porque el objeto consista en la seguridad, salubridad y moralidad pblicas; segn otros autores, porque el objeto mencionado era el buen orden pblico o bien comn. Era una actividad de tipo preventivo-represivo, distinguindose con ello de la promocin del bien comn o de aquello que fuera su objeto. As, si el orden no es una presin que desde afuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscite en su interior (ORTEGA Y GASSET), la polica no buscaba obtener ese equilibrio o suscitarlo, sino mante-

8.1 8.2

Ver ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. P ETERS, HANS, Lehrbuch der Verwaltung, Berln, 1949, p. 374.

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ner por la coaccin el orden que ya existiera, defendindolo contra los ataques de que fuera objeto. La polica se limitaba a tutelar lo existente, sin tender a aumentarlo o promoverlo; actuaba sobre los efectos, no sobre las causas, de las perturbaciones al buen orden de la comunidad. 9. Prdida de identidad propia Ya hemos visto cmo los dos caracteres son inexactos y que el poder de polica protege todo el bienestar comn, sin que quepa hacer distinciones de ninguna clase dentro de ste; que no es cierto que la polica sea una funcin nicamente preventiva y represiva, sin poder promover el bien comn, pues ambas cosas son inseparables. Los dems caracteres antiguos han desaparecido igualmente: La seguridad, salubridad, moralidad, etctera, estn aseguradas por el orden jurdico positivo al igual que otros muchos derechos; el derecho natural no tiene en este aspecto necesidad de ser aplicado, pues ha sido sustituido por el derecho positivo. Incluso los autores que todava utilizan la nocin, reconocen que el orden pblico y su proteccin mediante limitaciones a la libertad est comprendido en la Constitucin, ello comienza ya a contradecir que sea necesario hablar de esta nocin preconstitucional. 1 El que la actividad policial sea solamente prohibitiva es una concepcin sin curso actualmente: las obligaciones de hacer instalaciones de seguridad contra accidentes, contra incendios, de primeros auxilios, etctera; la obligacin de vacunarse, de poner silenciadores en los escapes de los vehculos, de construir cercos, de exponer al pblico listas de precios, de colocar en los comercios chapas con identificacin del ramo y el propietario, de usar delantales, etctera,

9.1

Comparar BIELSA , op. cit., t. IV, p. 4.

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son todas obligaciones policiales positivas y no meras prohibiciones. Luego, tambin ha desaparecido esta caracterstica de la polica.2 El que la polica sea una actividad reservada a la administracin no es tampoco una realidad contempornea. El legislador que integra comisiones parlamentarias de investigacin, por ejemplo, y que allana locales, impone clausuras, decomisa artculos, etctera, tambin acta en funcin policial; lo mismo puede decirse de algunas actividades judiciales. Por otra parte, no slo la polica en cuanto funcin ejecutiva es ejercida por cualquiera de los tres poderes del Estado, sino que ella ya no es solamente ejecutiva: la facultad de dictar normas que rijan aquella actividad ejecutiva, tambin se llama ahora polica y as tenemos que toda la actividad legislativa sobre materias llamadas de polica, son leyes de polica; que los reglamentos en iguales circunstancias, tambin son actividad policial. 3 10. Caracteres en la doctrina actual. Crtica En realidad, el cambio que se ha producido en este ltimo aspecto es ms profundo: en el Estado de polica es el mismo monarca, en su funcin ejecutiva, quien dicta las normas generales; en el Estado de Derecho, el dictado de las normas generales pasa a ser funcin primordialmente del Poder Legislativo, producindose entonces un traspaso de parte del poder de polica del ejecutivo al legislativo. En consecuencia, al no ser ya el poder de polica una actividad reservada a la administracin, sino distribuida en parte
9.2 Comp. ELGUERA, A LBERTO , Polica municipal, Buenos Aires, 1963, p. 2, quien trae ejemplos similares aunque acepta en general la caracterizacin que criticamos. 9.3 As ELGUERA, op. cit., p. 10: la polica no es solamente reglamentacin de derechos, sino tambin vigilancia de su cumplimiento, ejecucin coactiva de decisiones y aplicacin de sanciones .

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entre los tres poderes del Estado, se produce una nueva crisis en la concepcin. Ya no se caracterizar a este poder como perteneciendo a un rgano determinado del Estado, sino que se dir que pertenece en general a todo el Estado. Este es el estado actual de la mayora de las doctrinas modernas: as, por ejemplo, lo define G ARRIDO F ALLA 1 como el conjunto de medidas coactivas arbitradas por el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica; W ALINE 2 lo hace del siguiente modo: En el lenguaje del derecho administrativo, el trmino "polica" no tiene el mismo sentido que en el lenguaje corriente: es la limitacin por una autoridad pblica y en el inters pblico, de una actividad de los ciudadanos, sin dejar de subsistir sta como una actividad privada; ella es solamente reglamentada. Ella sigue siendo libre en la medida en que no est restringida expresamente por las prescripciones de polica. Por su parte S ERRA R OJAS expresa: La polica est constituida por un conjunto de facultades que tiene el poder pblico para vigilar y limitar la accin de los particulares, los cuales, dentro del concepto moderno de Estado, deben regular su actividad con los deberes y obligaciones que les impone la ley, y se funda en una finalidad de utilidad pblica. 3 F IORINI lo caracteriza como la actividad estatal que tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual y el bien comn cuando es perturbado, 4 etctera. Estas definiciones demuestran a nuestro juicio justamente lo contrario de lo que proponen, porque no desta-

10.1 G ARRIDO F ALLA, FERNANDO , Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1952, p. 111, aunque la propone como definicin provisional. 10.2 WALINE , MARCEL , Droit administratif, Pars, 1963, p. 637. 10.3 S ERRA ROJAS , A NDRS , Derecho administrativo, Mxico, 1959, P. 690. 10.4 FIORINI, B ARTOLOM, op. cit., p. 100. Por su parte H ERREIZ, H CTOR EDUARDO , Poder de polica, Buenos Aires, 1970, op. cit., ps. 7, 11 y 15, habla del poder regulador de los derechos, ejercido por el Estado.

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can nota alguna que sea especfica y caracterstica de este supuesto poder de polica. Con los ejemplos precedentes creemos que es suficiente para advertir la imprecisin de cualquiera de estas definiciones, que se quedan todas, inevitablemente, en la afirmacin de que se trata de la aplicacin de la coaccin estatal, actual o potencial, sobre los derechos individuales en pro del bien comn; lo que por supuesto no la diferencia en nada del resto de la actividad estatal, y no justifica en modo alguno la creacin de una definicin especial. En efecto, qu de original y novedoso tiene el afirmar que el Estado limita los derechos individuales en pro del bienestar comn? Es acaso tal facultad no comprensible por s sola, para que sea necesario intentar aislarla y darle un nombre que nada tiene que ver con su significacin actual? Y por lo dems, nos sirve concretamente para explicar algn fenmeno que no se explique ya por s mismo? A juicio nuestro, se trata de una nocin que actualmente no slo carece de significado propio, sino que, lo que es peor, carece de toda utilidad terica o prctica. Advirtase que para saber si una determinada limitacin que el Estado pretende imponer a un derecho es o no vlida, no podremos invocar simplemente el poder de polica como si estuviramos en los tiempos del Estado absoluto: debemos buscar el concreto fundamento normativo de la restriccin y a l solo podremos encontrarlo en el juego de las normas constitucionales y legales de nuestro sistema. La nocin de poder de polica, pues, es innecesaria, y adems perjudicial porque da lugar a una serie de dificultades para su comprensin y aplicacin, precisamente por su misma ambigedad o indefinicin. Pero sobre esto volveremos ms adelante, luego de referirnos a otro de los intentos de restablecer la nocin perdida. Aqu se apli-

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ca verdaderamente la idea de institucin evanescente, como dijera V ANOSSI respecto de la misma Constitucin. 11. La distincin entre polica y poder de polica. Crtica VILLEGAS BASAVILBASO,1 partiendo de una diferenciacin hecha por Bielsa, ha intentado separar lo que l denominaba meramente polica de lo que constituira estrictamente poder de polica. Sostiene dicho autor que polica es una funcin administrativa que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecta directamente a la primera; y en cuanto al poder de polica, dice que es la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implcitamente reconocidos por la Ley Fundamental. Las diferencias entre ambas nociones seran las siguientes: a) La polica es una atribucin de la administracin, el poder de polica una facultad del Congreso. b) El objeto de la polica est limitado a la tetraloga seguridad, moralidad, salubridad, economa, mientras que el objeto del poder de polica es ms amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. Sin embargo, bien se advierte que ello no resuelve nada, porque no es exacto que la llamada actividad administrativa de polica, se limite exclusivamente a la seguridad, salubridad moralidad y economa pblicas, sin referirse en general al bienestar colectivo. Toda la legislacin que el Congreso dicta sobre el bienestar general puede tambin estar en su ejecucin y regla-

11.1 V ILLEGAS B ASAVILBASO , BENJAMN, Tratado de derecho administrativo, t. V, ps. 11 y ss., especialmente ps. 56/57, 76/78, 88 y 108.

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mentacin a cargo de la administracin; no puede en verdad afirmarse que la promocin de la seguridad social, por ejemplo, no est tambin a cargo de la administracin (cajas de jubilaciones, seguro de vida obligatorio, obras sociales, etc.) o que la tarea de embellecimiento de la ciudad (plazas, parques, jardines, arreglos, etc.), no est a cargo de la administracin y s en cambio exclusivamente del Congreso. Todos los ejemplos sealados anteriormente para referirnos a la insuficiencia de la triloga seguridad, salubridad, moralidad son aplicables aqu en toda su plenitud. Por lo dems, la distincin tampoco agrega principio alguno al sistema constitucional y administrativo que no pudiramos conocer sin necesidad de l. Que la restriccin de los derechos individuales est a cargo del Congreso y no de la administracin ya lo deducimos del art. 14 de la Constitucin en cuanto dice que los derechos estn sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Qu nos habr de explicar entonces la nocin de poder de polica? Nada en absoluto; slo contribuye a arrojar dudas y confusiones a travs de la necesidad de conceptuarla y distinguirla de una figura cuya denominacin similar no puede sino dar lugar a equvocos. Por lo dems, lo superfluo de la distincin entre polica y poder de polica se advierte hasta en que su propio autor los desarrolla conjuntamente en el tratamiento concreto de sus problemas. 12. El rgimen jurdico de la polica. Crtica Veremos ahora cmo la polica no tiene un rgimen propio. Tradicionalmente se afirma que el poder de polica se caracterizaba por el siguiente rgimen jurdico: a) Implica libertad en la eleccin de medios para cumplir su fin; b) Usa de la coaccin para proteger el bien comn; c) Es eminentemente local; d) Implica restricciones a las libertades individuales. La primera afirmacin es hoy totalmente inexacta; la segunda ni se aplica a todo el rgimen policial, ni es exclusiva de l;

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la tercera y la cuarta funcionan autnomamente, sin necesidad de referirlas a nocin especial alguna. Veamos: La primera caracterstica del rgimen jurdico ha desaparecido hace tiempo; el orden jurdico ha terminado con la libertad de eleccin de los medios de coaccin, al determinar en qu casos los rganos estatales pueden intervenir como polica para la prevencin de peligros, y los medios de que pueden servirse en tales ocasiones.1 Las nuevas concepciones sobre reserva de la ley han hecho que en el Estado de derecho la polica necesite una regulacin o autorizacin legal para disminuir o interferir en la esfera de los individuos.2 Ha dicho as la Corte Suprema de Justicia: La configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 de la Constitucin). De ah la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). 3 Y no se habla aqu de ley en sentido lato (ley, reglamento, ordenanza) sino de ley del Congreso de la Nacin. La segunda caracterstica el uso de la coaccin est negada inicialmente por la aseveracin de que la polica sea preventiva-represiva, pues al actuar en funcin preventiva, de vigilancia, la coaccin no funciona, sino que amenaza.4 Esa coaccin potencial no es por otra parte privativa de lo que se deno-

ANTONIOLLI, op. cit., p. 230. PETERS, op. cit., p. 374. 12.3 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 237, ps. 654, 656, caso Mouviel, ao 1957; t. 191, p. 245. 12.4 M ERKL , op. cit., p 317.
12.2

12.1

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mina polica, sino comn a toda la actividad estatal; en cuanto a la coaccin actual, tampoco es ella exclusiva a la actividad policial, pues se presenta tambin en la justicia penal, en el servicio militar obligatorio, en los remates judiciales, etctera; es as que esta pretendida nota diferencial, la coaccin, no permite ninguna demarcacin segura entre la polica y otras actividades del Estado, lo que no debe extraar si se tiene presente la esencia del Estado como orden coactivo.5 En conclusin, que si bien la coaccin puede presentarse en la polica, no slo all se presenta, ni se presenta tampoco en toda manifestacin policial: no es, pues, elemento del rgimen jurdico policial que sirva para caracterizarlo. En cuanto a que es local, sabido es que la nocin ha sido utilizada en los pases de sistema federal en ocasin de determinar qu poderes pertenecan al gobierno federal y cules a los gobiernos locales, dicindose entonces que el poder de polica por regla general pertenece a los gobiernos locales, y que excepcionalmente lo puede ejercer el gobierno federal en territorios locales cuando le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de otras facultades constitucionales (as la regulacin del comercio, trnsito, etc., interprovinciales).6

M ERKL , op. cit., p 319. Si bien en el caso Bonorino la Corte Suprema dijo que es un hecho y tambin un principio de derecho constitucional, que la polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos... (t. 7, ps. 150, 152), ya en el fallo Resoagli deja traslucir que la imputacin de la polica (en cuanto a seguridad, salubridad, moralidad) a los gobiernos locales es una consecuencia, no el fundamento, de la distincin y separacin de los poderes federales y locales... ... conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, como lo reconoce el artculo ciento cuatro;... de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el artculo ciento ocho de la misma Constitucin (Fallos, t. 7, ps. 373, 386). Luego, la nocin de polica es innecesaria para explicar el problema constitucional indicado.
12.6

12.5

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Sin embargo, ello no es peculiar a la nocin de polica: simplemente, todos los poderes no delegados son locales; si entre los poderes delegados no figura la aplicacin de la coaccin administrativa o lo que fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, entonces la misma es naturalmente local. Necesitara eso nocin alguna especial para llegar al raciocinio del jurista? Es tan difcil y problemtico concebir el contenido del artculo 121 de la Constitucin como para reequerir la muletilla de una nocin amorfa para poder explicarlo? Creemos sinceramente que no; la polica no puede encontrar justificacin en la problemtica interpretativa del artculo 121 de la Constitucin nacional. Respecto a que implique restricciones a la libertad, es obvio que tales limitaciones slo las establecen las leyes (artculos 14 y 28 de la Constitucin). El fundamento de tales limitaciones, al mismo tiempo, est en ese artculo 14 de la Constitucin, cuyo texto meridiano no admite duda alguna en cuanto a la posibilidad de reglamentar los derechos individuales; y ya la Corte Suprema ha dicho que reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible con los derechos de los dems.7 No hay as necesidad ni conveniencia alguna en recurrir a la nocin de polica para explicar este concepto constitucional: si esa nocin no hace falta aqu ni encuentra justificacin en otra parte, no queda sino una actitud a tomar: eliminarla. 13. Fundamento poltico autoritario Adems de las razones jurdicas esgrimidas para demostrar la necesidad de eliminar la nocin de poder de polica, el caso merece algunas consideraciones polticas.

12.7

Fallos, t. 136, ps. 161, 171.

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Todas las nociones modernas de polica, quiten o agreguen parte de los elementos analizados, carecen fundamentalmente del valor poltico de las nociones antiguas, que servan de valla al poder omnmodo del Estado. Histricamente, el poder de polica fue una esfera de libertad hallada por exclusin; en la segunda mitad del siglo XX se pretendi un poder de polica como restriccin a esa misma libertad enseada por principio. En el pasado lejano, era el individuo quien poda esgrimir la nocin de poder de polica para sostener que el Estado no poda invadir sus derechos ni restringir sus actividades. En la segunda mitad del siglo XX, en cambio, en estas teoras de la autoridad, es el Estado quien puede esgrimir la nocin de poder de polica para afirmar que tiene el poder de restringir los derechos de los habitantes. As, resulta que en lugar de que la nocin sirva para proteger a los individuos, hay que proteger a los individuos contra la nocin, analizando y remarcando las limitaciones al poder de polica, las garantas individuales, etctera. No es un esfuerzo estril el que cada autor se empee en aceptar una nocin que no existe, para luego tratar de restringirla, cercarla, contenerla? Hasta lleva a opinable escritura o lectura, en tanto se lo defina como limitaciones que a su vez tienen limitaciones. Los autores de las obras tradicionales del siglo XX se encuentran con que han creado o adoptado una institucin que escapa de su control, vida de expansin; se dedican entonces tenazmente a encontrar limitaciones al poder de polica, y ensear cmo no puede violar las garantas constitucionales, cmo la Constitucin es una proteccin nuestra que no existe en otros pases, cmo la polica no puede desconocer la persona humana, cmo debe respetar la ley... La prctica demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el podero que evoca el mantra del poder de polica; ste holla la libertad y la dignidad hu-

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manas sin que los autores puedan hacer otra cosa que indignarse contra el gobierno. Cuando de una nocin ha podido decirse: No hay poder, o ejercicio de poder que sea ms propenso a lesionar derechos o garantas constitucionales y legales a veces, por normas inferiores: reglamentos, ordenanzas, etc) que el de polica (BIELSA), el juicio de disvalor que la misma debe merecer en los espritus republicanos es unvoco y terminante. Es una nocin demasiado vieja a fines del siglo XX, uncida al carro de las tradiciones autoritarias de ese mismo siglo, de que tanto nos cuesta desprendernos. No tiene cabida en el siglo XXI. Y est finalmente cediendo su lugar a una proposicin que al menos se presenta a s misma como eje de debate, antes que como postulacin de poder: es la tensin entre regulacin y desregulacin que tratamos en el captulo VII. 14. La inversin del principio. Los derechos individuales como principio, la limitacin a los mismos como excepcin Si la nocin no tiene un fundamento jurdico positivo; si se presenta desprovista de caracteres jurdicos, desprovista de rgimen jurdico especfico, e innecesaria para explicar problema o cuestin alguna de derecho constitucional o derecho administrativo; si adems carece de valor poltico propio y es todava polticamente repudiable, para qu mantenerla o reestructurarla? En lugar de establecer un principio general de coaccin y poder estatal (polica, poder de polica) al que luego se le buscaran restricciones en los derechos individuales de los habitantes, lo correcto es, en los sistemas constitucionales que estructuran positivamente a su Estado como Estado de Derechoy que se encuentran sometidos a un rgimen supranacional e internacional de derechos humanos, sentar la premisa opuesta. Es as como corresponde afirmar que el

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principio general establecido son los derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expresa determinacin de la ley, se les encontrarn restricciones y limitaciones en la eventual coaccin estatal. En conclusin, la nocin de polica es peligrosa: si algn argumento hubiera en derecho para sostenerla podra correrse el riesgo de hacerlo. Sin embargo, no lo hay, y slo por algn extrao fenmeno de resistencia al cambio, temor a lo nuevo, comodidad, apego a lo antiguo, empata con el poder o la razn que fuere, se mantenga en vigor lo que ya ha sido, y puede volver a ser, sepultura de la libertad. Sostener esta nocin es negar la finalidad misma del derecho administrativo; es en definitiva deliberadamente preferir al poder y no a la libertad; la autoridad y no los derechos. 15. Conclusiones. La purificacin de la tcnica cientfica 15.1. Facultades de la administracin Acabamos de indicar que debe eliminarse del derecho administrativo la nocin de polica; es necesario explicar ahora las consecuencias que ello ocasionar, y la solucin que cabe dar a los problemas de tcnica jurdica que se relacionan con esta cuestin. La consecuencia central de suprimir tal nocin es que ningn caso de derecho administrativo, ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionado en base a que all se ejerci el poder de polica. Nuestro planteo es pues esencialmente uno de tcnica jurdica; y su elemental resultado es una purificacin del derecho administrativo, al quitarle elementos antijurdicos que perturban el anlisis cientfico dentro del mismo. El primer caso a considerar en este aspecto de tcnica jurdica es el de las facultades de la administracin.

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Aceptando como se hace hasta ahora la nocin de polica se tienen en la prctica del derecho administrativo tres principios: a) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, en forma reglada; b) la administracin puede actuar cuando una ley la autoriza, aunque le d facultades discrecionales; c) la administracin podra actuar, aunque una ley no la autorizara en forma expresa o razonablemente implcita, si ejerce el poder de polica que en general le corresponde por el orden jurdico. Hemos demostrado que la tercera hiptesis es falsa: que el orden jurdico no confiere a la administracin ningn poder de polica genrico e indeterminado que la autorice a actuar en ausencia de ley; suprimimos por lo tanto esa tercera posibilidad, y decimos categricamente que la administracin slo puede actuar avanzando sobre la esfera jurdica individual cuando una ley (en forma expresa o razonablemente implcita) la autoriza, en forma reglada o discrecional, a hacerlo. El lector advertir al punto que esto es precisamente el principio de la legalidad de la administracin, generalizado en todas las obras modernas sobre la materia, que expone como tcnica jurdica del derecho administrativo el criterio de que la administracin no puede actuar sin una fundamentacin legal.1 Claro est, existe un autor tradicional argentino dotado de una calificada gama de discpulos, que da un paso ms lejos an y afirma que ni siquiera la ley es la que puede avanzar en ciertas materias, y stas se las deja libradas a la regulacin por la administracin, bajo la llamada reserva de la administracin. Estamos con ello tan lejos del principio constitucional del Estado de derecho, de la divisin de poderes, de la garanta
15.1 Hasta la teora general del derecho ha recogido ya estos principios. Ver por ejemplo E SSER, JOSEF , Einfhnrung in die Grundbegrife des rechtes und Staates, Viena, 1949, p. 110.

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de la libertad, que solamente en este contexto de vida poltica argentina tan frecuentemente anticonstitucional puede entenderse que haya florecido una teora a tal extremo impropia en un Estado de derecho contemporneo. Ciertamente la Constitucin de 1994 tiene el sesgo contrario a tales supuestas facultades reservadas de la administracin, que en ninguna parte menciona y al contrario le limita sus poderes normativos, como explicamos en el captul VII del tomo 1 y reiteramos en el captulo VII del presente tomo 2. La supresin de la freaseologa de poder de polica, y por lo tanto de la posibilidad de que bajo su invocacin verbal la administracin acte sin fundamentacin legal, es por consiguiente una posicin que encaja y se adecua perfectamente a los principios del Estado de Derecho: viene as a suprimirse una mancha ms en el principio de la legalidad de la administracin. En este aspecto concreto (legalidad de la administracin y su violacin por parte del empleo de la nocin de polica), los libros y fallos sobre derecho administrativo no exponen en realidad enunciados categricamente contrarios a los que aqu damos: no se suele decir en ningn lado, claramente, que la polica implique posibilidad de actuar sine legem; 2 pero aunque no siempre se lo diga, la realidad es que as se lo admite. Cuando en un caso particular o singular la fundamentacin normativa es deficiente, o no la hay, casi siem-

15.2 Entre los que s opinan que la polica implica la posibilidad de restringir los derechos individuales aunque la ley o la Constitucin no la autoricen, ver G ARRIDO FALLA , op. cit., p. 148. Por supuesto, ese criterio no es vlido en el derecho argentino (arts. 14 y 28 de la Constitucin). Con todo, es importante aclarar que no hace falta que la ley tenga detalladas previsiones para que la restriccin sea admisible; basta que ella est razonablemente implcita dentro de las facultades que la ley confiere a la administracin. Al respecto ver L INARES, J UAN FRANCISCO , Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958, cap. X, ps. 113 y ss., y supra, tomo 1.

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pre es dable ver cmo se recurre accesoriamente a la nocin de poder de polica, pretendiendo fundar all lo que no se pudo apoyar en norma expresa alguna. Y las ms de las veces el procedimiento se invierte: se seala primero que all se ejerce poder de polica y que por lo tanto la actuacin estatal es legtima y se agrega luego, como complemento accidental, el que tambin hay una norma que con mayor o menor claridad dispone la posibilidad de restringir el derecho individual. Esto es un defecto de mtodo y tcnica cientfica que debe evitarse cuidadosamente, so pena de incurrir en frecuentes errores. Eliminando la nocin se quita al administrador la posibilidad de recurrir a principios metajurdicos para socorrer soluciones deficientemente apoyadas en el derecho positivo: si no puede fundar lo que sostiene en las normas del orden jurdico, ninguna ayuda le podr prestar ya la oficiosa nocin de polica;3 se obliga al juez a tener por infundada y antijurdica toda disposicin administrativa que pretendiendo ejercer el poder de polica haya actuado sin la debida fundamentacin legal. All reside tal vez el valor fundamental de la eliminacin que efectuamos: en evitar el empleo oculto de criterios polticos o sociolgicos autoritarios para convalidar actuaciones administrativas al margen de la ley y en infraccin a los derechos individuales. No debe tampoco creerse que la supresin de la nocin de poder de polica puede llevarnos a identificar lo que antes as se designaba, con actividad discrecional de la administracin, como la doctrina propone para el acto de gobierno.4

Si remedramos el empleo que a veces se ha hecho del trmino, diramos que esto es un acto de polica cientfica: eliminamos del derecho administrativo un elemento perturbador, que atenta contra el buen orden y progreso de la materia...; como se ve, para todo se puede emplear el vocablo. 15.4 Para una crtica sistemtica de la teora ver infra, captulo VIII: Los actos de gobierno.

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En el caso del acto de gobierno hay ya normas que autorizan a la administracin a actuar: si se estima all que no puede hacerse una construccin especial en base a las situaciones consideradas, quedarn siempre esas normas que autorizan a actuar, y podr entonces subsumirse el caso dentro de las facultades discrecionales de la administracin. En el caso de lo que se pretende encubrir como poder de polica, en cambio, no hay por hiptesis una norma que autorice a la administracin a actuar. Suprimiendo esa ilgica construccin slo podremos asimilar al grupo de las facultades discrecionales aquellas partes de la polica que tengan una concreta fundamentacin legal, una norma jurdica determinada que les confiera en forma expresa o razonablemente implcita esa discrecionalidad que se pretende fundamentar slo con palabras vacas. Haciendo un inventario hipottico de cules pueden ser las soluciones de fondo que habr que modificar a raz de la supresin de la nocin de polica, habr que sealar, pues, que a) algunas soluciones habrn sido fundadas erradamente en el poder de polica, pero tendrn tambin una fundamentacin legal, por lo que se mantendrn en vigor; b) otras soluciones fundadas erradamente en el poder de polica carecern de fundamentacin legal, pero podrn tal vez sostenerse en virtud del estado de necesidad, o de alguna aplicacin analgica; c) y finalmente, algunas soluciones erradamente fundadas en el poder de polica quedarn hurfanas de todo basamento jurdico al quitrseles ese de la polica; tales soluciones habrn de caer. En consecuencia, la supresin de la nocin de polica no implica necesariamente una transformacin profunda de todos los pilares y planteos del derecho administrativo: ella llevar tan slo a destruir un cierto nmero de soluciones o principios espreos y evitar en alguna medida que aparezcan otros de cuo similar. Obligar a funcionarios y jueces a encontrar bien el fundamento legal de una restriccin a la libertad impuesta por

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la administracin, antes de concluir en que se puede imponerla... porque se tiene la polica o el poder de polica! De las mismas razones que acabamos de exponer, se desprende tambin que el que se suprima el vocablo polica no implica que no exista, aqu y ahora, coaccin estatal actual o virtual sobre los individuos para proteger ciertos postulados de bien comn; no significa que la ley no pueda restringir los derechos individuales; no significa que la administracin no pueda estar facultada para actuar en detrimento de los individuos; pero s significa que en cada caso habr de encontrarse una fundamentacin en el orden jurdico positivo para que esa coaccin y esa actuacin sean jurdicas, pues no las sustenta el que se hable de poder de polica.5 El que hablemos de la eliminacin del vocablo polica no significa, pues, que pretendamos ver en nuestra sociedad actual una repentina extincin del poder estatal o una anonadacin de los rganos administrativos: tan slo calificamos jurdicamente la forma en que se lo aplicar a aqul, y los medios por los cuales actuarn stos. De all se sigue, asimismo, que la supresin de la palabra o conceptualizacin de polica es esencialmente un problema de tcnica jurdica: no un planteo que implique una conmocin del rgimen jurdico estatal.

15.5 Y destaqumoslo una vez ms: lo que se suprime es la nocin, no el poder estatal para restringir los derechos individuales: ese poder existe, pero no puede cientficamente llamrselo poder de polica, ni puede ser conceptualmente connotado en forma particular alguna, en lo que respecta a la restriccin a los derechos individuales. Ello lleva luego a la conclusin de que ciertos casos pero no todos en que se emplea el poder estatal bajo la capa de poder de polica son en verdad intervenciones antijurdicas del Estado, lo que se advierte al desembozarlo suprimiendo nada ms que la nocin de poder de polica. Suprimiendo la nocin (que por otra parte no existe con carcter racional), se advierte a rengln seguido que algunas de aquellas restricciones hechas por el poder estatal son ilegtimas, pues carecen de todo fundamento legal y slo las cubra esa aparente nocin.

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15.2. Facultades del Congreso De la premisa general de que ninguna pregunta acerca de si en una situacin determinada pudo la administracin o el Congreso disponer algo, podr ser solucionada en base a que all se ejerci el poder de polica, surge ahora una importante consecuencia con respecto a las facultades del Congreso.El Congreso est facultado por la Constitucin nacional para reglamentar los derechos individuales (art. 14), siempre que no los altere (art. 28), lo que no quita que los restrinja en alguna medida para hacerlos compatibles con los derechos de los dems (Fallos, 136: 161).Trtase ahora de saber cundo la restriccin impuesta por el Congreso a los derechos individuales es tan sustancial como para alterar el derecho de que se trate, y ser por lo tanto inconstitucional. En el conocido caso cine Callao (1960), la Corte Suprema de hecho ha argumentado: a) el poder de polica que le corresponde al Congreso puede entenderse en sentido amplio o restringido, b) la Corte Suprema ha decidido entenderlo en sentido amplio, c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para restringir los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera en el sentido del artculo 28, d) adems, y como correlato a esa tesis amplia del poder de polica, la Corte Suprema entiende tambin que debe autolimitar el contralor judicial en favor de la presuncin de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la ley es constitucional.6

15.6 CARRI , GENARO , Nota sobre el caso de los nmeros vivos, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 6, 1961, ps. 49 y ss., 68 y ss.; RBORA, JUAN CARLOS , Comentario, en Revista Argentina de Ciencia Poltica, n 2, 1960, ps. 295 y ss.; BOTET , LUIS , El comunismo de Estado y la jurisprudencia, en Jurisprudencia Argentina, 1960-V, p. 402; NERVA, nota en La Ley, t. 100, p. 46. El caso puede verse en Fallos, t. 247, ps. 123, 455. Para una gua detallada de anlisis del caso, ver Derechos Humanos, 3 ed., 1998, o Casos y problemas de derecho, de prxima aparicin.

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Demostrado ya que no existe una nocin de polica ni amplia ni restringida, y que la Corte Suprema no ha podido en consecuencia decidirse por uno ni por otro concepto, cabe indicar que para interpretar si una ley es constitucional o no al reglamentar en un determinado caso un derecho individual, deber analizarse si la misma interpreta razonablemente o no lo que dispone la Constitucin; si altera, en buen sentido comn, el contenido del derecho de que se trata; si destruye el equilibrio constitucional previsto por nuestros constituyentes entre los poderes del Estado y los derechos de los individuos; si transgrede las normas o los principios de los tratados supranacionales e internacionales de derechos humanos. Dicho de otra forma, debe el jurista limitarse pura y exclusivamente a los criterios interpretativos que racionalmente se desprenden de la Constitucin y los tratados. Razonabilidad, 7 sentido comn, equilibrio constitucional: esos son los argumentos que debern considerarse: no ser jurdico, sino arbitrario e infundado, querer demostrar la inconstitucionalidad de la ley en base a una pretendida nocin de poder de polica. Es difcil, desde luego, decidir cundo una ley altera un derecho subjetivo de los habitantes: pero la dificultad de la decisin no puede dar lugar a una renuncia a tomarla, ni menos a sostener la idea no fundada de que sea facultad amplia del Congreso restringir los derechos de los habitantes. Ser necesario estudiar los hechos del caso y evaluar la proporcionalidad de la propuesta legislativa, para determinar si ella se conforma o no a la Constitucin: volvemos con ello al captulo I del tomo 1 y al captulo I del presente tomo 2. Si el tribunal no encuentra argumentos en base a los cuales decir que la ley es inconstitucional, puede simplemente

15.7

Al respecto, L INARES, op. cit., ps.135 y ss.; supra, tomo 1, captulo VI.

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adoptar la regla de que en la duda deber estarse a favor de a constitucionalidad de la ley; pero nunca, en igual situacin, decir que el Congreso tiene amplios poderes para limitar los derechos de los individuos. Esto ltimo simplemente no tiene sustento lgico sin referirlo a hechos concretos, a un caso concreto de derecho. Prescindiendo ya de la inexistente nocin de polica, es de advertir cmo el sentido de nuestra Constitucin no es en el aspecto que plantea el fallo el indicado, sino el opuesto. La Constitucin establece una serie de derechos individuales de los habitantes, que entiende garantizar contra el Estado 8 y cuya existencia no subordina al dictado de leyes reglamentarias.9 Los derechos subjetivos de los habitantes existen y tienen vigencia tanto a) si se dicta una ley que los respeta, como b) si se dicta una ley que no los respeta caso en el cual no se aplica la ley, como c) si no se dicta ley alguna, caso en el cual rige directamente la norma constitucional 10 y en su caso supranacional. En otros trminos, las normas y principios constitucionales e internacionales o supranacionales que contemplan los derechos individuales frente al Estado, no remiten la existencia de tales derechos a la decisin del Estado, sino que la predeterminan ellos mismos. 11 Ahora bien, a quin corresponde determinar el significado ltimo de la Constitucin y los tratados, comprendidos esos derechos subjetivos de los habitantes?

15.8 Confr. ALBERDI, J UAN BAUTISTA, Escritos pstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125; MAUNZ, T HEODOR, Deutsches Staatsrecht, 9 ed. Munich y Berln, 1959, p. 91. En igual sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha receptado el principio enunciado tambin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ver Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, nota al fallo Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696. 15.9 Op. cit., p. 28 y ss.; supra, tomo I, captulo III. 15.10 Op. cit., p. 29. 15.11 Op. cit., p. 28; Arce, CSJN, LL, 1997-F, 696.

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La importancia de la cuestin es obvia, pues en ella reside prcticamente el ncleo de toda la actitud del tribunal. Si corresponde al Congreso determinar el significado ltimo de la Constitucin y los derechos all conferidos a los habitantes, entonces el tribunal no puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, y es intil que haga mencin adems a una nocin de poder de polica. S, por el contrario, tal interpretacin ltima corresponde al rgano judicial nacional o supranacional, no cabe entonces hacer cuestin de poderes amplios o restringidos del Congreso: sus poderes estarn siempre bajo la Constitucin segn la interprete en el caso el Poder Judicial argentino primero, y la justicia supranacional despus. Pues bien, creemos que no puede haber duda acerca de cul es nuestro sistema constitucional. El artculo 116 de la Constitucin, cuando dice que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, le atribuye claramente la facultad de decidir en cada caso el sentido y alcance de toda clusula constitucional. Lo que es ms, al determinar en el artculo 28 que los principios, derechos y garantas precedentes no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, establece la supremaca del rgano judicial sobre el legislativo, ya que en el caso previsto por dicho artculo, la facultad de determinar cundo una ley altera o no los derechos constitucionales, est en manos del rgano judicial en el orden inerno (artculo 116). A su vez y como lo ha resuelto la Corte en el caso Giroldi, los rganos internos deben interpretar y aplicar las normas supranacionales conforme a los criterios de los rganos supranacionales de aplicacin. Algunos se cuestionan si cuando la Constitucin o las normas supranacionales fijan un principio jurdico amplio o indeterminado, o se trata de un principio general del derecho, puede o no el tribunal, ste o cualquier otro, sacar de l con-

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secuencias jurdicas (as: moral, justicia, equidad, democracia); 12 pero ello no quita que cuando se trata de los concretos derechos individuales (libertad de comercio, de trnsito, de trabajo, etc.) deba el juez hacer su propia interpretacin de qu es lo que disponen la Constitucin y los tratados en el caso, y determinar a continuacin si la interpretacin que ha hecho el Parlamento se ajusta o no a la Constitucin; la interpretacin final, desde luego, reside en el mbito de la justicia supranacional. De otra forma se entra en una peligrosa pendiente: la de que ocasionales mayoras parlamentarias puedan trastocar la esencia del sistema constitucional, llevando en su momento la plena vigencia de los derechos a un total desconocimiento de los mismos. Precisamente los tribunales tienen la difcil tarea institucional de ser el contrapeso, el equilibrio estatal, el poder que va tal vez a la zaga de todos, pero que los contiene y los frena en sus impulsos no siempre bien meditados o madurados. En cuanto al problema de tcnica constitucional, repetimos, no pueden admitirse medias tintas: o el Poder Judicial tiene facultades para controlar la constitucionalidad de las leyes, o no las tiene. Es errneo que el tribunal se haga planteos acerca de si el Congreso tiene un amplio o restringido poder; pues el Congreso tiene tan slo el poder que le da la Constitucin con el presupuesto de los derechos reconocidos en los pactos supraconstitucionales, y ese plexo normativo habr de ser interpretado en los casos ocurrentes por el Poder Judicial nacional o supranacional. Ello nos lleva incidentalmente a otra crtica: nuestro tribunal viene diciendo desde su creacin que no le compete hacer declaraciones generales acerca de la constitucionali-

15.12 S P A N N E R , H A N S , Die richterliche Prfung von Gesetzen und Verordnungen, Viena, 1951, p. 67.

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dad de las leyes: que sus fallos se limitan siempre al caso concreto. A qu viene entonces ahora el que diga que el Congreso tiene en general amplios poderes para restringir los derechos de los individuos? Entendemos que si la Corte considera que no puede declarar genricamente la inconstitucionalidad de la ley, tampoco puede declarar genricamente su constitucionalidad, y menos an en abstracto las facultades que tenga el Congreso para dictar leyes; el peligro de tales declaraciones, por otra parte, es evidente. El deber de los tribunales es ir analizando, caso por caso,13 si la ley de que se trata ha interpretado o no correctamente los principios constitucionales. En cada caso concreto, el tribunal deber hacer su propia interpretacin de la Constitucin para decidir si la que ha hecho el Congreso es la vlida. Si el tribunal cree que hay argumentos concretos para decir que la ley es invlida o an, que no hay argumentos concretos para decir que es vlida, 14 entonces deber declarar su inconstitucionalidad. Si, a la inversa, no encuentra tales argumentos de invalidez y cree en cambio que la ley encuentra apoyo en las disposiciones constitucionales, as deber declararlo: sin que sea jurdico ni aceptable que el tribunal diga nunca que a su criterio los dems poderes tienen amplias facultades, en su detrimento, para interpretar la Constitucin. De eso se trata, nada ms, cuando autores y fallos mentan un inexistente poder de polica. 15

15.13 C ARRI, op. cit., p. 73 y ss.; supra, captulo I del tomo1; nuestros libros El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, reimpresin 1995, y Casos y problemas de derecho, Buenos Aires, 1998, de prxima aparicin. 15.14 As S PANNER , op. cit., p. 65. 15.15 Para una gua de anlisis de ste y otros casos sin recurrir a este tipo de nociones y analizando simplemente los hechos, ver Derechos Humanos, 3 ed., 1998, o Casos y problemas de derecho, op. cit.

Captulo VI

SERVICIOS PBLICOS
1. Origen y evolucin y de la cuestin 1.1. Origen La nocin de servicio pblico naci y floreci en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada
1

1.1 Ver MAIRAL, HCTOR A., La ideologa del servicio pblico, en la Revista de Derecho Administrativo, n 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 359 y ss., p. 376 y su Control judicial de la administracin pblica, tomo 1, Depalma, ps. 20 a 56; MARAFUSCHI, MIGUEL NGEL, La teora del servicio pblico y su funcin en el derecho administrativo, en el libro colectivo Servicio pblico: estudios a la luz de la Reforma del Estado, UNLP, La Plata, 1996, ps. 13 y ss.; SARMIENTO GARCA, JORGE H., FARRANDO, ISMAEL y otros, Los servicios pblicos. Rgimen jurdico actual, Buenos Aires, Depalma, 1994; PREZ HUALDE, ALEJANDRO, El concesionario de servicios pblicos privatizados, Depalma, 1997; COMADIRA, JULIO R., Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores, E.D., 162: 1134, reproducido en Derecho administrativo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, ps. 217 y ss; CITARA, RUBN, El servicio pblico, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1995; El servicio pblico, Parte 2, Poder de Polica, misma editorial, Buenos Aires, 1997; CICERO, NIDIA KARINA, Servicios pblicos. Control y proteccin, UBA y Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996; MATA, ISMAEL, Nocin actual de servicio pblico, en ENRE, Jornadas Jurdicas sobre el Servicio Elctrico, Buenos Aires, 1995, p. 19; LINARES, J UAN F RANCISCO, Concepto y definicin de servicio pblico, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 19, Buenos Aires, 1979, ps. 33 y ss.; M AIORANO , J ORGE L., Algunas reflexiones acerca de la nocin de servicio pblico, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n 14, Buenos Aires, 1977, ps. 15 y ss.; PREZ S NCHEZ , LUIS R., Servicio pblico. Tcnica de proteccin al usuario, Abeledo-Perrot, 1998.

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por la administracin directa o indirectamente a travs de concesionarios, y fue el concepto que sirvi para la construccin del viejo derecho administrativo: la relacin con el servicio pblico era lo que justificaba la competencia de los tribunales llamados contencioso administrativos, la naturaleza de contrato administrativo que asuman ciertos convenios con la administracin, el rgimen jurdico del dominio pblico, etc. Nuestra doctrina abrevaba en tales fuentes, pero nuestra jurisprudencia lo haca en la norteamericana, que ni siquiera utilizaba tal nocin sino que se refera al grado de regulacin normativa que determinadas actividades privadas podan o deban tener. Posteriormente la nocin fue perdiendo importancia hasta quedar restringida a mostrar un rgimen jurdico especial en determinado tipo de actividad; pero como este rgimen jurdico es contingente a polticas econmicas que han sido cambiantes en el siglo XX, la nocin tambin debe mutar, desaparecer o reaparecer segn ese rgimen jurdico se presente en cada contexto econmico temporal. 2 Por ello se ha podido decir con acierto que lo que se escriba al respecto tiene siempre carcter efmero y que se trata de palabras que se escriben para ser reescritas ms adelante. 3 Algo ha permanecido inmutable a travs del tiempo, sin embargo, y es que al igual que en la regulacin a que nos referimos en el captulo siguiente, su resultado prctico no parece satisfacer suficientemente los derechos de los individuos. Las normas se dictan a veces con la mejor de las intenciones, pero el efecto no es siempre el deseado. Por ello incluimos estos temas dentro de la presente seccin III, Lesin a los derechos y no de la IV, La proteccin de los derechos, como tambin podra razonablemente postularse.

Ampliar y comparar en el magnfico desarrollo de M UOZ MACHADO, SANServicio pblico y mercado, cuatro volmenes, Civitas, Madrid, 1998, en especial tomo1, Los fundamentos, ps. 17 y ss. 1.3 CITARA, El servicio pblico, Parte 2, Poder de Polica, op.cit., p. 17.
TIAGO,

1.2

SERVICIOS PBLICOS

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Cabe reconocer que es un dilema permanente, 4 tanto como el inasible equilibrio entre autoridad y libertad. 5. 1.2. Fines de siglo pasado y comienzos del presente En nuestro pas, a fines del siglo XIX y comienzos del XX la expresin era utilizada para designar actividades realizadas monoplicamente por particulares, por delegacin y bajo control del Estado, con un rgimen de derecho pblico en el cual se fijaban las tarifas, se ordenaban y controlaban las inversiones, se controlaba la prestacin del servicio, se aplicaban sanciones en caso de incumplimientos de metas cuantitativas o cualitativas de inversin, etc. La influencia en la interpretacin de este sistema provino en gran medida del derecho norteamericano referido a las public utilities o servicios privados de inters pblico. 6 1.3. La poca de las nacionalizaciones En la mitad del siglo XX se produjo en nuestro pas un proceso de nacionalizacin. A ello contribuyeron diversos factores: una cierta insatisfaccin con el abuso del poder monoplico de los prestadores privados y la poca capacidad

1.4 Que se extiende hasta la funcin pblica misma: ver los trabajos del libro de D I IULIO, J OHN J. JR., Editor, Deregulating the Public Service. Can Government be improved?, introduccin de PAUL A. V OLCKER y W ILLIAM F. WINTER , The Brookings Institution, Washington, 1994. 1.5 Ver supra, tomo 1, cap. III. 1.6 Ello se advierte ya en las constantes referencias al derecho norteamericano que hacen los fallos de nuestra Corte Suprema en materia de servicios pblicos y sus tarifas. Un balance de aquella poca puede encontrarse en BARNES , IRSTON R., Cases on Public Utility Regulation, F.S. Crofts & Co., Nueva York, 1938; ver tambin, ms recientemente, A NDERSEN , WILLIAM R., y ROGERS III, C. P AUL , Antitrust Law: Policy and Practice, segunda edicin, Matthew Bender, Nueva York, 1992. Ver tambin PREZ S NCHEZ, op. cit., ps. 37 y ss. y sus referencias. La doctrina, en cambio, prefiri siempre el modelo francs y espaol.

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del Estado para ponerles lmites; la nueva teora econmica mundial que ahora se inclinaba por la nacionalizacin o estatizacin de determinadas actividades antes en manos privadas, y circunstancias relativamente fortuitas que se sumaron. 7 Los servicios privados que as pasaron al Estado recibieron un rgimen jurdico indiferenciable del resto de la administracin pblica; servicio pblico y funcin administrativa, de hecho, se confundan en un mismo rgimen jurdico y en una misma praxis administrativa. Los organismos de contralor de los servicios privados se desmontaron cuando stos fueron pblicos: el control del Estado sobre el Estado prestador de servicios o empresario no pareca una tarea exitosa y a veces ni siquiera realizable. Desapareci asimismo el concepto de la tarifa o tasa como contraprestacin del servicio, para transformarse en una manifestacin ms del poder tributario del Estado: era otro impuesto destinado a rentas generales y no tena relacin con el servicio prestado. Ese precio tena un carcter poltico, generalmente de tipo social, en que el Estado atenda el crecimiento del servicio desde rentas generales y no desde la tarifa. Todo ello llev entre otros problemas a una desinversin progresiva y generalizada en los servicios a cargo del Estado, con imposibilidad de revertir la tendencia cuando el endeudamiento del Estado adquiri niveles crnicos (supra, captulo IV del tomo 1). Ms an, esa misma poca se caracteriza por un intervencionismo estatal en actividades privadas que nadie llam servicio pblico, pero que quedaron so-

As, los excedentes financieros acumulados en libras inconvertibles a fines de la segunda guerra. Para una descripcin de esta poca ver tambin CASSAGNE, JUAN CARLOS, El servicio pblico y las tcnicas concesionales, en el libro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de electricidad, Buenos Aires, 1995, ps. 41 y ss., punto 2, ps. 45 a 48.

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metidas a regmenes de precios y controles: ley de abastecimiento, precios mximos, agio y especulacin, regulacin y control de alquileres, etc. Los temas jurdicos de ese momento no eran entonces los servicios pblicos, sino la actividad total del Estado y la regulacin pblica de casi toda la economa (en algn momento lleg a haber cuatro mil precios fijados por la administracin). 1.4. Las privatizaciones de fines del siglo XX 1.4.1. Privatizaciones con desmonopolizacin A partir de los aos 90 se recepta en el pas el cambio de orientacin mundial 8 de las ideas econmicas, tanto abandonando la regimentacin de la economa privada como traspasando nuevamente a la actividad privada ciertas actividades asumidas medio siglo antes por el Estado. Al efectuarse la desestizacin algunas actividades quedaron adems desmonopolizadas, libradas a las reglas del mercado y la libre competencia, sin una destacada regulacin estatal. Por cierto, el Estado mantiene el deber de controlar si se produce una tendencia monopolizante o de abuso de posicin dominante en el mercado, con la finalidad de mantener la competencia como regla. Y hay casos en que la regulacin existe sin que se aplique la calificacin de servicio pblico: bancos y entidades financieras, seguros, etc. 1.4.2. Privatizaciones con monopolio Algunas privatizaciones se hicieron no hacia la libre competencia, sino bajo un rgimen jurdico oficial de monopolio.

Ver por ejemplo B ARRAGUIRRE , JORGE A., Control de la gestin de intereses pblicos por medios privados, en el libro de WIGGLESWORTH, HUTCHINSON, BARRAGUIRRE y otros, El nuevo control en los servicios pblicos, UNL, Santa Fe, s/d, ps. 9 y ss.

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Requirieron entonces la creacin de los mecanismos apropiados de control. Si determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia monoplica otorgada por la administracin, debe el Estado ejercer su potestad irrenunciable de controlar cmo se presta ese poder monoplico que no ha podido impedir o que ha concedido o licenciado. 9 All reaparece un corpus normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio pblico. De all resulta una solucin de derecho que debe constantemente reajustarse, en cada actividad de que se trate, a lo que la regulacin econmica determina en base a tales cambiantes hechos. Es cierto que ms de un abogado soara con una realidad y un derecho que fueran inmutables, que se aprendieran de una vez para siempre.Pero ni la realidad ni el derecho son as, cambian constantemente y del mismo modo es necesario aprender cada vez la nueva realidad y el nuevo rgimen jurdico que la rige. 10 Podremos siempre discrepar acerca de si es bueno que tal actividad se encuentre o no en determinada situacin, pero jurdicamente lo cierto es que slo su condicin monoplica, cuando la tenga, y no su objeto, fin, etc., es lo que justifica y determina ese rgimen. Este no depende de la naturaleza
1.9 El monopolio como fundamento de la regulacin cuenta con sus crticos, por ejemplo M ARAFUSCHI , op. cit., p. 26, sostiene que el monopolio es insuficiente para conceptualizarlo, habida cuenta que en aquellos an esenciales, recientemente privatizados, ha desaparecido o tiene un plazo previsto para su extincin. Sin embargo, el mismo MARAFUSCHI , op. cit., p. 27, no puede menos que concluir que la figura tradicional del Servicio Pblico, en la medida que salvaguarde el inters pblico y proteja a la comunidad del abuso monoplico, ha de subsistir dentro de un Estado que habr de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios; P REZ SNCHEZ , op. cit., p. 48. En lneas generales es similar en cuanto al monopolio y su efecto sobre la regulacin que requiere, cuando se lo autoriza, BARRAGUIRRE , artculo citado, ps. 24 a 34. 1.10 Algo de esto hemos dicho a propsito de las modificaciones introducidas al orden jurdico interno por la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, que explicamos en el captulo XVI del tomo 1.

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de la actividad, depende de su ubicacin en el mercado o de que se trata de un monopolio natural, inevitable. Hay muchas otras actividades que podremos considerar como de inters pblico mayor o menor, pero si en ellas existe libre competencia no existe fundamento fctico suficiente para fijarles la tarifa. All est el eje de toda la regulacin, facultad que el Estado ejerce cuando ha conferido un monopolio, y que a la inversa no puede llevar a cabo, hoy en da, para actividades prestadas en libre competencia: no existe sustento fctico ni legal suficiente para que la administracin fije las tarifas. Por otra parte, hay casos en que existe competencia y de todos modos hay una importante regulacin, por ejemplo la actividad bancaria, la medicina prepaga, las compaas aseguradoras, etc.; pero all nadie postula llamarlas servicio pblico, lo que coincide con esta descripcin fundada en el monopolio o la libre competencia. En todo caso, hoy es claro que el derecho atribuye las notas de un rgimen especial de derecho pblico a las actividades monopolizadas. Es lo que han hecho por ejemplo la ley y la reglamentacin en materia elctrica. 11 La solucin es nue-

1.11 La ley 24.065 dispone en su artculo 1: Caracterzase como servicio pblico al transporte y distribucin de electricidad. La actividad de generacin, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energa a un servicio publico ser considerada de inters general, afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo. El decreto reglamentario 1398/92 va un poco ms all en la precisin y declara en el artculo 1 : Caracterzase a la actividad de transporte como un servicio pblico por su naturaleza monoplica. No obstante lo cual, comparte las reglas propias del mercado por las particularidades que presenta en lo atinente a su expansin. Tales condiciones debern ser tenidas en cuenta por la SECRETARIA DE ENERGIA ELECTRICA al establecer la regulacin especfica de tal actividad y por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD al ejercer las funciones que le asigna la Ley N 24.065. La actividad de generacin de energa elctrica por responder al libre juego de la oferta y la demanda debe ser slo regulada en aquellos aspectos y circunstancias que afecten el inters general.

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vamente contingente y durar tanto como la poltica econmica que la sustenta. Puede ocurrir que en determinadas localidades exista libre competencia y ella falte en otras zonas del pas para el mismo servicio y las mismas empresas; all donde falta la libre competencia, por la razn que fuere, renace el poder regulatorio del Estado. Como aplicacin de este criterio puede advertirse que en el monopolio se suele considerar que no pueden aplicarse sus resultados econmicos ni el poder que l confiere sobre el mercado, para subsidiar otras actividades realizadas en libre competencia. Es por ejemplo el caso telefnico, en que se prohibe a las licenciatarias tanto los subsidios cruzados como competir en materias libradas a la competencia del mercado. 12 A su vez, vencido el plazo del contrato y producida su extincin de pleno derecho sin haberse siquiera solicitado el llamado a audiencia pblica 13 para decidir una eventual prrroga de todos modos improcedente dadas las constantes infracciones al ordenamiento cometidas durante la vigencia del contrato 14 renace o debe renacer la situacin de libre competencia. Si ello no ocurre corresponder indemnizar a los usuarios por el perjuicio as ocasionado, como mnimo en la medida del enriquecimiento del prestador monoplico de facto.

CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Impsat S.A. c/ Estado Nacional Ministerio de Economa y O.S.P. s/ Amparo Ley 16.986, causa 40.380/95, primera instancia 9-XI-95 y 27-V-96, Sala IV, 20-XII-96, con nota de AGUIAR , H ENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia, LL,1998-A, 239. 1.13 Nos remitimos a lo expuesto en los captulos II y XI de este volumen. 1.14 As lo ha sostenido el Defensor del Pueblo de la Nacin, conforme lo recordamos infra, punto 3.2 y notas 3.3 y 3.4 y antes en el captulo II, nota 4.5 y siguientes, donde analizamos otra alternativa: su responsabilidad patrimonial frente a los usuarios en una eventual accin de clase por las ganancias excesivas derivadas ahora del ejercicio de facto de un poder monoplico luego de terminada la vigencia de la exclusividad o monopolio.

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En suma, as como en el pasado ha podido sealarse que lo tpico del servicio pblico era un monopolio en manos del Estado, 15 con la consecuencia de atribuir potestades al Estado prestador, ahora lo distintivo ha pasado a ser el monopolio en manos privadas, con la consecuencia opuesta de limitar las potestades y derechos del prestador monoplico, limitacin sta que debe realizar el Estado a travs de sus tres poderes, en una serie de mecanismos complementarios que pasamos a explicar a continuacin. Con todo, al momento de la desmonopolizacin estatal y entrega a monopolios privados, falt en muchos casos la previa o coetnea instrumentacin de todos los necesarios mecanismos de control. 1.5. Las renovadas discusiones sobre la definicin En la Argentina, por la herencia conceptual que hemos explicado en diversos lugares, entre ellos en la primera mitad del captulo I del tomo 1, hay una necesidad irrefrenable de la doctrina: definir las cosas y adems dedicar pginas al consiguiente debate. En este caso hay alguna justificacin, porque salvo los que buscan una definicin esencial (infra, n 6), las discusiones se acercan al tema real, que es la extensin que en el derecho positivo vigente tenga un rgimen jurdico al que luego, buscando receptar esa extensin, optaremos por llamar por ejemplo servicio pblico, o tambin actividad regulada, etc. El nudo de la cuestin no es a qu decidamos colectiva o individualmente, por un acto mgico de voluntad, llamar servicio pblico y luego deducir algo de ello.

1.15 As lo seala S ILVA C IMMA , E NRIQUE, Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1995, p. 16, quien recuerda en igual sentido, entre otros, a D UEZ, P AUL, y D EBEYRE, G UY , Trait de Droit Administratif Franais, Dalloz, 1952, p. 536.

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El verdadero debate es decidir qu tipo y cantidad de regulacin el orden jurdico ha establecido, y nosotros como sociedad postulamos, para qu tipo de actividad, en qu tiempo y lugar, en qu estadio tecnolgico, etc. Y es bueno recordar que hay varios debates sustanciales en cuanto a regulacin administrativa de actividades privadas,que debemos enfrentar antes del decaimiento automtico de todo el sistema de legislacin delegada en 1999, tema que tratamos en el captulo siguiente. Una vez resuelta la discusin de cunta regulacin hay o queremos que hay para qu actividades, entonces s podemos resolver si llamamos a algunas de ellas servicio pblico, actividad regulada, o si pasamos ms simplemente a abandonar la pretensin de establecer criterios generales precisos, y explicamos entonces cada actividad principal por s misma en su rgimen jurcio concreto: gas, electricidad, etc. Algunos autores han comenzado a hacerlo con especial acierto.16 Dejando de lado a quienes creen posible definir ex ctedra lo que a ellos mejor les parece servicio pblico, y acercndonos a tratar de explicar con la definicin cmo funciona el derecho, algunos autores optan por decir que ser servicio pblico lo que el legislador diga que lo es. Ese razonamiento no es criticable per se, pero obliga a una aclaracin inmediata: que si el legislador aplica irrazonablemente un rgimen legal como el de agua, electricidad, etc., a la venta de ballenitas en la va pblica, esa ley ser inconstitucional.17 En el ejemplo exrtremo nadie dudar de esta aseveracin, pero como siempre el problema lo presentan los casos grises. Creemos que no hay duda que cuando monopolio stricto sensu la legislacin expresa o implcitamente impone limi-

1.16 El ya citado MUOZ M ACHADO, SANTIAGO, Servicio pblico y mercado, cuatro volmenes, Civitas, Madrid, 1998. 1.17 Un razonamiento anlogo en P REZ S NCHEZ, op. cit., p. 59.

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taciones y regulaciones especiales que pueden englobarse en la nocin de servicio pblico. Cuando el monopolio es imperfecto, o dicho de otra manera, cuando hay una importante restriccin o limitacin a la libre competencia, parece claro que tambin cabe la aplicacin del mismo rgimen jurdico, quizs con morigeraciones. 18 Aparecen as nociones como oligopolio, monopsonio, etc., que no nos parece til entrar a precisar en una definicin genrica, 19 porque sera como pretender encontrar en el lenguaje natural palabras precisas, lo que sabemos no es posible.20 En todo caso, el eje de la discusin debe estar alrededor de cul es el grado de regulacin que se justifica en una determinada actividad, sea por determinacin del legislador, del ente regulador independiente, o de la jurisprudencia (en la Argentina de fines de siglo, a despecho de la Constitucin, el gran regulador es el Poder Ejecutivo y sus Ministerios y Secretaras). Ello ser una cuestin de hecho y de poltica jurdica, ciertamente no una cuestin semntica.

1.18 El mismo P REZ S NCHEZ , op. cit., p. 60, seala que el caso del autotransporte de pasajeros no constituye monopolio pero es servicio pblico. Es cierto tomando la palabra demasiado estrictamente, pero es obvio que en dicha actividad pues tampoco hay libre competencia. Creemos que es una cuestin de grado en la cual las definiciones, las hagamos como querramos, no alcanzarn para explicar la riqueza de la realidad. Pues decir que toda vez que haya ausencia de libre competencia hay servicio pblico tambin es algo exagerado. Las paradas de diarios, por ejemplo, necesitan de autorizacin estatal y se dan conforme a ciertos criterios, y hasta tienen distribuida la zona de venta: pero habiendo tantas que ofrecen lo mismo al mismo precio, pensamos que sera un dislate pensar en ms regulaciones que esas mnimas que tienen. 1.19 S cuando la discusin est en determinar el rgimen, que es lo que realmente interesa. Ver en este sentid el ya citado A GUIAR , HENOCH D., Monopolio telefnico y servicios en competencia, LL, 1998-A, 239. 1.20 Cabe pues remitirnos, una vez ms, a la primera parte del captulo I del tomo 1.

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2. Estado actual 2.1. La existencia de marco regulatorio legal y ente independiente de contralor, audiencias pblicas, proteccin del usuario o consumidor En esta segunda etapa de privatizaciones se tomaron algunos elementos del derecho norteamericano, pero slo en pocos casos fueron los suficientes y adecuados. Entre estos ltimos cabe destacar el gas y la electricidad, en que el Estado: a) dict un marco regulador legal del servicio pblico que privatizaba bajo forma de monopolio, b) cre un ente regulador independiente para controlar dicha actividad (gas y electricidad, con el ENARGAS y el ENRE, respectivamente), 1 c) aplic el principio de que quien concede no debe controlar (supra, captulo XV del tomo 1). Como parte indispensable del sistema, se prev: d) la necesaria realizacin de audiencias pblicas antes de la adopcin de determinadas medidas generales; e) la aplicacin de la ley de defensa del usuario y del consumidor y otros mecanismos de regulacin; f) la vigencia inmediatamente operativa de los principios del artculo 42 de la Constitucin. Es importante destacar que siendo la reforma constitucional posterior y superior, es ella la que debe informar y orientar la interpretacin de la legislacin anterior y no a la inversa. En este esquema: g) la tarifa es una contraprestacin justa y razonable tanto para el contratista como para el usuario, y h) las sanciones pecuniarias que se aplican por mala pres-

2.1 Ampliar en el tomo 1, captulo XV, todo lo atinente a los entes reguladores.

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tacin del servicio se descuentan de la tarifa y vuelven entonces al patrimonio del usuario, no van a rentas generales. Rige el lema o la nocin del usuariosoberano, en la concepcin de BENVENUTI. 2 2.2. Las privatizaciones sin marco legal ni ente regulatorio independiente En otros casos casi todo fue hecho mal: a) en vez de un rgimen legal, cambiantes reglamentos de la administracin; b) la autoridad regulatoria, dependiente de la administracin central (telfonos, primero con la CNT y luego de intervenida y disuelta sta por intentar controlar el servicio, por una CNC dependiente de la administracin central; las autopistas de acceso a Buenos Aires por OCRABA, etc.); c) las audiencias pblicas, con renuencia y a fuerza de demandas judiciales; d) casos en que primero se hace la privatizacin y despus el rgimen jurdico que ha de regir el servicio. Los resultados han sido visibles: en estos sectores en que no ha existido ente regulador independiente creado por ley ni debido acatamiento al principio de la audiencia pblica, se han renegociado o intentado renegociar los contratos originarios a espaldas de la opinin pblica y en detrimento de los intereses econmicos de los usuarios que la Constitucin garantiza, aumentando incausadamente las tarifas, prorrogando concesiones, perdonando multas, etc.: son los mismos vicios que dcadas antes sumaron razones para la estatiza-

2.2 Ver ARENA , GREGORIO , L utente-sovrano, en UNIVERSIT DE VENEZIA , Studi in onore di Feliciano Benvenuti, tomo I, Mucchi, Mdena, 1996, p. 147. Es la figura del usuario la suprema hoy : B ENVENUTI , FELICIANO , Il nuovo cittadino. Tra garanta e libert attiva, Marsilio, Venezia, 1994, ps. 60 y ss. ; ELIA LEOPOLDO, La nuova cittadinanza, en el mismo libro Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Mucchi Editore, Mdena, 1996, t. II, ps. 723 y ss; G HETTI, G IULIO, Alcune considerazioni su il nuovo cittadino, en la misma obra, ps. 835 y ss. E TTORE ROTELLI, Il nuovo cittadino di Feliciano Benvenuti, en la misma obra citada, t. IV, ps. 1527 y ss.

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cin, el rescate, la nulidad; 3 realmente un comienzo poco auspicioso. La diferencia ha sido abismal y la lucha desigual. Un tribunal lleg a considerar que los usuarios no tienen derecho de ndole constitucional a pesar de que la Constitucin lo establece a tener un ente regulador independiente para controlar los servicios pblicos concedidos bajo forma de monopolio. 4 Este y otros temas estn en plena lucha jurisprudencial, pero su resultado debiera ser el mismo que en el caso anterior. 2.3. El monopolio privado como nota fundante del rgimen especial A su vez, el orden jurdico ha sido siempre interpretado en el sentido de que cuando el Estado establece que una actividad ha de prestarse bajo un rgimen monoplico o de competencia imperfecta, debe necesariamente controlarla con un rgimen de

2.3 Tales nubarrones se advierten en ADECUA c. Aguas Argentinas, Juzgado de la Dra. EMILIA MARTHA G ARCA , noviembre de 1997; BILOTE, EDUARDO S., Anlisis de la resolucin N 141 ETOSS/96, RAP, n 222, Buenos Aires, 1997, ps. 126 y ss., quien habla de una situacin de incumplimiento casi generalizado de la concesionaria; CINCUNEGUI, JUAN BAUTISTA , Ilegalidad del decreto N 149/97, igual revista, ps. 132 y ss. 2.4 Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, resuelto favorablemente por el Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 9, publicado con nota La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, en LL, 1995-E, 516. La sala V revoc el fallo, LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE , JUAN C ARLOS , De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo. Con igual criterio la misma Sala rechaz la medida cautelar solicitada en Sol y otros con motivo de su suspensin como Fiscales Adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Ello dej preparado el camino para su despido, que recin en 1997 la CSJN enmienda en cuanto al fondo pero an en 1998 no se puede ejecutar, y mientras tanto se reform legislativamente la Fiscala (ley 24.046, art. 72 inc.2, prr. 2). Resultan ser aos en que la ciudadana est privada de organismos de control, con un agravio irreparable al inters pblico adems de los derechos individuales. El paralelismo entre ambos casos es sorprendente.

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derecho pblico; es posible encontrar otras actividades reguladas por el Estado, pero por lo general, al existir mayor competencia la tendencia regulatoria es menor. Ni siquiera es posible encontrar un slo rgimen jurdico en cada actividad, pues el ordenamiento establece constantes subdistinciones que importan un cambio de rgimen en la misma actividad. En el captulo siguiente mostraremos como un mismo tema, energa, puede encontrarse bajo diversos regmenes jurdicos: la generacin de energa elctrica, casi en libre competencia, pero el transporte, distribucin y venta muy regulada (porque hay monopolio). El petrleo en cambio se encuentra desregulado y en libre competencia, tanto en su extraccin como transporte y venta. En el gas la situacin vara otra vez: la generacin se halla desregulada y junto al petrleo y electricidad tambin en libre competencia. En cambio, el transporte, la distribucin y venta venta de gas depende de qu tipo de gas se trata. Si es natural, se halla regulado, porque es materia de concesiones que se dan en monopolio; la venta de gas licuado en boca de pozo (una figura de lenguaje, desde luego), est desregulada. Si el gas es licuado, la produccin y el transporte se hallan desregulados y en libre competencia; la venta al pblico de gas licuado, con regulacin mnima y en libre competencia por ahora. Consideramos pues que en la prctica es el monopolio o ausencia de libre competencia lo que determina el rgimen jurdico especial, y en consecuencia centramos la nocin jurdica de servicio pblico en torno a esta idea. Esta forma de ver la cuestin se enfrenta con todas las nociones que quieren buscar y encontrar la naturaleza o esencia de lo que cada uno pueda entender merece ser considerado un servicio pblico, dar entonces la propia definicin o concepto, para luego postular que, porque lo ha definido a su manera, entonces el orden jurdico debe comportarse como l espera que se comporte con esa acti-

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vidad. No parece un razonamiento jurdicamente vlido, por ms que se encuentre muy difundido. El rgimen jurdico no depende entonces, a nuestro juicio, de la doctrina; depende de la legislacin y la jurisprudencia. La doctrina slo puede exponerlas y ordenarlas, no crearlas. Es el legislador el que determina quin prestar esa actividad monoplica, por cunto tiempo y bajo qu condiciones; a su vez la jurisprudencia le indica principios jurdicos que lo conforman necesariamente. A tales particularidades del rgimen jurdico se agrega la interpretacin restrictiva de las potestades monoplicas concedidas o licenciadas, la fijacin de la tarifa 5 para que la ren2.5 Ver BIELSA , RAFAEL , La locucin Justo y razonable, en la Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Polticas y Sociales de Rosario, 3 serie, t. VII, n I, 2, Rosario, 1938, ps. 15 y ss.; reproducido como La locucin justo y razonable en el derecho y en la jurisprudencia, en su libro Estudios de derecho pblico, tomo I, Derecho administrativo, ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, ps. 479 y ss.; B IELSA , RAFAEL , Rgimen jurdico de las tarifas de los servicios pblicos en concesin, Anuario del Instituto de Derecho Pblico, t. VII, Rosario, 1946, ps. 97 y ss.; GRECCO , C ARLOS MANUEL , Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de ENTel), Revista de Derecho Administrativo, n 5, 1990, ps. 481 y ss.; B ELTRAME, JOS, El rgimen legal de las tarifas ferroviarias a travs de sus antecedentes parlamentarios, Boletn de la Junta Consultiva de Abogados, noviembre-diciembre 1945, 505 y enero-febrero 1946-3; R ODRGUEZ ARIAS , JULIO C., El problema del precio de los servicios pblicos, en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Rosario, 1938; CUARTA C ONFERENCIA N A CIONAL DE A BOGADOS , reunin en Tucumn en el ao 1936, Rgimen de concesin de servicios pblicos, publicado en Jurisprudencia Argentina, t. 61, sec. doctr.; TAGLIALAVORE, VICENTE , Poderes del concedente (Estado, Provincia, o Comuna) para asegurar la continuidad, regularidad y precio mdico del servicio, Trabajos de Seminario, Facultad de Ciencias Econmicas Comerciales y Polticas, Rosario, 1944, 37; VILLEGAS B ASAVILBASO, B ENJAMN , Derecho Administrativo, t. III, p. 188; D IEZ, MANUEL M ARA , Servicio pblico de los telfonos, Buenos Aires, 1942, ed. Valerio Abeledo, ps. 146 y ss.; M ESSONE, RICARDO M., El control de las concesiones de servicios pblicos, Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, mayo-agosto 1944-45; FIORINI , BARTOLOM A., El control de los servicios pblicos, Revista de Derecho y Administracin Municipal, junio 1946-487; T ACCONI , ADRIN JOS, El contralor de las concesiones de servicios pblicos, Primer Congreso Nacional de Administracin Pblica, t. II, Mendoza, 1954, ps. 313 y ss., etc.

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tabilidad monoplica no exceda lo razonable, el necesario control de las inversiones, etc. 6 2.4. El rol del Estado cuando hay libre competencia Si el orden jurdico resuelve que determinada actividad ha de prestarse en libre competencia, entonces el rol del Estado es el mismo que cumple con todas las actividades privadas de esa ndole. En este caso, el Estado asegura la libre competencia, la lealtad comercial, persigue las propagandas engaosas, tutela al consumidor, evita los abusos de posicin dominante, etc. Cuando hay libre competencia, el derecho administrativo de fines del siglo XX no asume fijar o regular precios ni tarifas, ni determinar qu debe invertirse en tal o cual actividad econmica, ni interviene en el nivel de rentabilidad de una actividad libre por propia determinacin de dicho orden jurdico. Existe como veremos alguna variante regulacin econmica y social, pero no del nivel que se aplica en las actividades monoplicas constitutivas de servicios pblicos. 2.5. Prognosis A guisa de ejemplo, las telecomunicaciones se prestan en la Argentina, algunas en rgimen de libre competencia y
Ver supra, tomo 1, captulo XI, y nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, 1996, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, captulo III, La interpretacin restrictiva de concesiones y privilegios, antes publicado en LL, 14-II-1995. El tema de las ganancias excesivas es materia de litigio, en que por medio de una accin sumaria se defiende el derecho de incidencia colectiva a que se devuelva a los usuarios lo percibido encima de una tarifa justa y razonable y una ganancia tambin razonable, como la prevista en el pliego del 16% para una inversin denominada de riesgo (aunque bien cabe preguntarse cul es el riesgo de un monopolio) y no una ganancia real superior al orden del 40%: ver Sala IV, causa 43.384/95, Consumidores Libres Coop. Ltda de provisin de serv. c/ Telefnica de Argentina y otro s/ amp. proc. sumarsimo, 17-X-1997, LL, 1997-F, 273.
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otras en rgimen de monopolio. En las primeras el Estado otorga licencias y establece lineamientos generales, pero no fija tarifas, niveles mnimos de inversin o calidad, control de costos, ni adopta un detallado reglamentarismo. En las segundas, no hay duda que la intervencin estatal reguladora debe ser con las caractersticas antes expuestas de control de tarifas, de inversiones, calidad, etc., por lo que no puede entonces sino llamarse servicio pblico. Ahora bien, cuando en poco tiempo ms el mercado se desregule completamente, no tendr ya sentido esa intervencin estatal, sino la que asegure las clsicas condiciones mnimas de la libre competencia, lealtad comercial, no abuso de posicin dominante en el mercado (tales como subsidios cruzados, incursin en actividades en libre competencia utilizando el poder monoplico ejercido en otra), etc. En ese momento no responder a la lgica del sistema jurdico pretender denominarlo servicio pblico por alguna supuesta caracterstica esencial, que se emparenta con la pretensin aristotlica de definir la verdad, la belleza, la justicia, etc. 7 3. El rgimen jurdico del monopolio 3.1. Distintos supuestos jurdicos de monopolio Cuando es el Estado que monopoliza una actividad de produccin de bienes o servicios, su rgimen jurdico por lo general se confunde con el resto de la actividad administrativa o estatal en general; pero incluso aunque se rija por el derecho privado, no es esto razn suficiente para denominarlos servicios pblicos; 1 la problemtica es completamente distinta. Lo que analizaremos, dentro del rgimen de monopolio, son las

Nos remitimos nuevamente al captulo I del tomo 1. BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, 9 edicin, Malheiros Editores, San Pablo, 1997, p. 441.
3.1

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actividades particulares que entonces s pueden llegar a ser alcanzadas por el rgimen jurdico especial que luego es caracterizado como servicio pblico. Dentro de ellas debemos distinguir segn que el monopolio sea espontneo fruto del mercado, o nacido de una determinacin estatal de atribuirlo bajo tales condiciones legales a una entidad privada, por concesin o licencia de servicio pblico, lo cual supone una decisin legislativa. 3.2. El monopolio espontneo y de facto Mucho se ha escrito en nuestro pas en el sentido de que el monopolio per se no est punido por la ley, sino el abuso de posicin dominante en el mercado. Ello se refiere al monopolio que surge de la libre competencia, sin tutela normativa, pero no al que se instituye en violacin a las normas del ordenamiento. En cualquier caso, la regla constitucional es la desregulacin y la libre competencia, no el monopolio, el privilegio o la exclusividad. A partir del art. 10 de la ley 23.696 y de las leyes de marcos reguladores, y en especial del artculo 42 de la Constitucin, toda norma que establece alguna restriccin a la libre competencia es temporaria y con tendencia a la desregulacin y desmonopolizacin plena, o sea hacia la plena competencia. Va de suyo, adems, que tal restriccin a la libre competencia solo puede tener fundamento y rgimen legislativo expreso, no siendo concebible un marco normativo de la misma administracin para privatizar alguna actividad. No otro sentido cabe atribuir a la expresin legislacin en el artculo 42 de la Constitucin. 2

3.2

C ITARA, op. ult. cit., p. 85.

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Un principio de orden constitucional y legal entonces, dentro de la actual reforma del Estado, lleva a interpretar extensivamente las normas referidas al derecho de la competencia, y restrictivamente los supuestos que la excluyan. Dado el sostn constitucional de las normas que tienden a la desmonopolizacin y al derecho de la competencia, cabe darles prevalencia ante cualquier duda interpretativa que pudiere presentar una norma de cualquier rango menor. En derecho corresponde estar a favor de la libertad de comercio y no del monopolio o la exclusividad. En verdad, la sola existencia de un monopolio de facto conlleva dos reacciones del ordenamiento jurdico: primero, tratar de eliminar dicha distorsin al mercado y segundo, mientras tanto y al mismo tiempo dictar normas regulatorias que disminuyan o impidan sus excesos. Es lo que ocurre el 8 de noviembre de 1997 cuando, ya vencido el trmino del contrato de licencia del servicio bsico telefnico, la administracin omite realizar la audiencia pblica necesaria para resolver lo atinente a la eventual prrroga de las licencias.3 El contrato est vencido de pleno derecho por vencimiento del plazo pero de hecho el mercado se mantiene monopolizado: la autoridad mantiene las normas de control, no autoriza otros servicios en competencia y permite de facto la continuidad de un contrato vencido. Por cierto, de resolverse en tal caso que las licenciatarias no tenan derecho a la prrroga, como lo ha sostenido acertadamente el Defensor del Pueblo de la Nacin, 4 habr que ordenar la reparacin a los usuarios de los perjuicios ocasionados por el ilegtimo ejercicio de una actividad monoplica en violacin al precepto constitucional.

3.3 Segn fuera resuelto in re Youssefian, Sala IV, LL, 1997-F, 270 (cautelar; amparo, 1998), que analizamos infra, captulo XI. 3.4 Resolucin 5340/97, actuacin 14869/97, tambin presentada en los autos arriba mencionados, expte. 22.776/97.

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Si, por el contrario, la prrroga fuere otorgada, debe serlo con efecto a la fecha de vencimiento del contrato originario. 3.3. El monopolio en los servicios pblicos En los servicios pblicos el monopolio es distinto: no nace espontneamente en el libre juego del mercado y de la competencia, sino que est impuesto por el Estado mediante un acto normativo, y otorgado a una persona determinada privilegios legales especficos para prestarlo por determinado tiempo y bajo determinadas condiciones. No se le aplica pues el principio relativamente tolerante de la legislacin comn, sino uno ms restrictivo: las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio pblico deben interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105:26).5 Esa forma de interpretacin cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el inters colectivo, nica y exclusiva razn que los legitimara y los hara encuadrar dentro del marco constitucional, debindose tener presente, adems, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, tenindose siempre como mira la garanta de un fin pblico. 6 En otras palabras, dicha interpretacin encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio pblico fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creacin de

3.5 C MARA NACIONAL DE A PELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO F EDERAL, SALA IV, in re Telintar S.A. -incidente- y otros c/ Comisin Nac. de Telecomunicaciones - M de Economa y OSP- s/ proceso de conocimiento, La Ley, 14 de febrero de 1995, captulo XV, apartado b), primer prrafo; reproducido como anexo al captulo III de nuestro libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996; en igual sentido la resolucin 5340/97 del Defensor del Pueblo de la Nacin citada en la nota precedente. 3.6 Captulo XV, apartado b, segundo prrafo.

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monopolios o regmenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios. 7 El privilegio de exclusividad, por imponer una ventaja adicional al concesionario o permisionario, 8 sigue con mayor razn la regla de todo privilegio y, como dice MARIENHOFF, su otorgamiento es, siempre, de competencia legislativa. 9 Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensin es de interpretacin restrictiva. No hay privilegios implcitos. 10 Por ende, no es constitucionalmente posible conceder un servicio sin marco legal especfico, ni modificar o renegociar un privilegio o monopolio sin expresa aprobacin legislativa antes de su entrada en vigencia. 3.4. El monopolio en la Constitucin 3.4.1. Obligacin de control A ello cabe agregar que el artculo 42 de la Constitucin prev el control de los monopolios naturales o legales, lo que da ms nfasis al control que a la permisin: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin estable-

Tercer prrafo. M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, Abeledo Perrot, 3 ed., reimpresin 1983, p. 627 . 3.9 Op. cit., p. 624. En el mismo sentido los diversos fallos del fuero en contra de la privatizacin de los aeropuertos por decreto: Nieva, etc. 3.10 Op. cit., p. 626.
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cer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. El segundo prrafo establece que todas las autoridades, tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales, deben proveer lo necesario al control de los monopolios naturales y legales: se retoma de algn modo el concepto primigenio de monopolio, del griego monopolion, que sugiere etimolgicamente la idea de trato ilegal. 11 3.4.2. Participacin de los usuarios El tercer prrafo es claro en cuanto al derecho de las asociaciones de usuarios a la participacin en los entes de control, sujeto a la ley que contemplar la forma y cantidad de su integracin a los directorios de los entes reguladores. Se trata no solo del derecho a participar en los cuerpos directivos de los entes regulatorios (con voz y voto, aunque sin afectar el quorum), sino tambin a la realizacin de audiencias pblicas previas a la afectacin de sus derechos.12 3.4.3. Marco regulatorio Tambin es claro que debe haber marcos regulatorios de carcter legal y no reglamentario, aunque la CSJN haya denegado pronunciarse en materia de aeropuertos. En otras palabras, el derecho constitucional a prestar y recibir servicios en libre competencia solamente puede cercenarse con fundamento legal explcito y adems, la ley debe ser razonable. La administracin no puede disponer per se que una determinada actividad est bajo un rgimen de monopolio o exclusividad, en concesin o licencia, con la consecuente restriccin a los derechos de todos los usuarios y de los eventuales competi3.11 C OROMINAS, J OAN, Breve Diccionario etimolgico de la lengua castellana, tercera edicin, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402. 3.12 Ver infra, captulo XI; Youssefian, 1997.

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dores, sin ley del Congreso de la Nacin. Ms all de algn fallo circunstancial de la CSJN, no puede la administracin por s otorgar un monopolio: que se haya hecho aeropuertos no le quita el carcter de contrario a la Constitucin. Debe pues tratarse de legislacin stricto sensu, del Congreso de la Nacin, la nica que existe en nuestro sistema constitucional y en el sistema interamericano. 13 En ausencia de ley,

3.13 Nuestra Corte Suprema ha reconocido ms de una vez la necesidad de cumplir los fallos y opiniones consultivas de los organismos internacionales de aplicacin de los tratados que suscribimos (Giroldi, 1995, LL, 1995D, 462; Arce, LL, 1997-F, 697, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin (prrafo 22 de la OC 6/86). En igual sentido se pronuncia la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurdico interno (Organizacin de los Estados Americanos, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, pgina 65). . La CorteIDH define pues como leyes la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes (Opinin Consultiva nmero 6/86, prrafos 23 y 32), pues El principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables (OC 8/87, prrafo 24); es la legislatura electa y no otra autoridad constitucional o de facto la que tiene la potestad legislativa. Todo ello ha sido reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, F APPIANO, OSCAR LUJN, caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, op. loc. cit., : el principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional, como tambin lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en nombre de nuestro pas por su representante en Naciones Unidas (LL, 1997-F, 697).

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la justicia debe aplicar directamente los principios constitucionales. El artculo 42 de la Constitucin establece el derecho de los usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno; el Pacto de San Jos, de carcter supranacional, 13 tiene por el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin al menos carcter constitucional. Con ello, principios tales como el de la no discriminacin pasan a ser de aplicacin directamente constitucional tambin en materia de tarifas de servicios pblicos. Lo mismo ocurre con otra serie de principios jurdicos de carcter constitucional y supraconstitucional. 14 Ms an, toda la construccin del derecho administrativo contra el abuso del poder se corresponde perfectamente no contra el poder del concedente sino contra el poder del concesionario o titular de un privilegio,15 que asume el rol de poder

3.13 Por lo dems, ya en la edicin de 1990 de nuestro Derechos Humanos incluimos al Pacto como primero en la jerarqua normativa, por encima de la Constitucin nacional; ver los casos Ekmekdjian, Fallos, 308:647; ED, 148: 338 y Fibracca, sentencia del 7 de julio de 1993, entre otros. 3.14 Ya hemos explicado el principal principio jurdico supranacional en el tomo 1, captulo VI, nmeros 5 y siguientes, y a l nos remitimos. Ver tambin CLAUS-WILHELM CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2 ed., 1983; Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, Fundao Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; esto ya fue dicho por el mismo SAVIGNY en su System des heutigen rmischen Rechts, Berln, 1840, 5, ps. 10 y ss.; ATALIBA, GERARDO, Constituio e Repblica, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1985, p. 14; BANDEIRA DE MELLO, Elementos de Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.; GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103. 3.15 As G ARCA DE E NTERRA , E DUARDO , La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; S AINZ M ORENO, F ERNANDO, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; etc. Lo que fue concebido como control del poder, cuando lo ejerca la administracin, tiene ahora tambin aplicacin preponderante cuando el poder real lo ejerce el concesionario o licenciatario, no en verdad la administracin. In maxima potentia, minima licentia.

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dominante; cabe sostener igual conclusin de los principios generales del derecho,16 etc. En algunos casos hay hasta una cierta simbiosis, pues el concesionario o licenciatario ha asumido a veces roles stricto sensu estatales, como es el control de la matrcula de gasistas por los diversos licenciatarios de la distribucin del gas natural, o el privilegio del juicio de ejecucin fiscal y designacin de notificadores judiciales ad hoc por Aguas Argentinas, etc. 3.4.4 Interpretacin restrictiva de los derechos del concesionario y licenciatario El fundamento constitucional de la interpretacin restrictiva de tales concesiones o licencias deviene de que ellos constituyen una excepcin a la regla de la libre competencia prevista en la Constitucin, con lo cual slo son vlidos en cuanto se interpreten restrictivamente. En todo caso, es un principio sempiterno que viene del derecho romano, Privilegia sunt strictissimae interpretationis (los privilegios se interpretan de forma muy restrictiva); del mismo modo, no se aplican por analoga: Privilegia non sunt trahenda ad exemplum, 14 D.L. 3. 17 Dicho principio secular se halla tambin recogido desde siempre por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-

3.16 Ver CASSAGNE, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; REAL , A LBERTO R AMN , Los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1962; JEANNEAU , B ENOT , Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dtat, L.G.D.J., Pars, 1954, etc. 3.17 Ver P ICCIRILLI, R ODOLFO, El privilegio en las concesiones de servicios pblicos, Abeledo, Buenos Aires, 1936 (prlogo de R AFAEL B IELSA ), p. 9. El Defensor del Pueblo de la Nacin en la resolucin 5340/97 antes citada, recuerda el primero de los principios de derecho romano y su reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos, 146:297; 149:219; 114:124; 111:339, como as tambin el precedente Telintar de la Sala IV, ya citado.

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cia de la Nacin y por doctrina uniforme. 18 La concesin no altera el rgimen del servicio concedido, el cual contina, en todo momento, siendo servicio pblico, 19 con el alcance de la aplicacin de todos los principios jurdicos de antigua data al respecto. Toda la construccin restrictiva sobre el rgimen jurdico de los servicios prestados al pblico qued tan slo en hibernacin, olvidada pero no desaparecida, cuando ellos estuvieron a cargo del Estado. Aquella construccin la realiz y mantiene tanto la jurisprudencia francesa como la norteamericana, y ha sido receptada desde siempre por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, precisamente para los supuestos de concesiones otorgadas a particulares. La reciente jurisprudencia identifica al efecto concesiones de monopolio y licencias de privilegio. Estamos pues en el preciso y exacto punto de correspondencia de aplicacin de toda aquella tradicional jurisprudencia. 3.4.5 Su aplicacin a la tarifa. Las circunstancias antedichas ponen un nfasis especial en el tema de la tarifa. As por ejemplo, el derecho de los usuarios a la eleccin de la tarifa ms baja... debera prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia.20 Ya hemos visto que las tarifas deben ser justas y

3.18 Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, 111: 339, citados por BIELSA , op. loc. cit.; en igual sentido C ARRILLO , P., Concesin de servicios pblicos, La Ley, tomo 62, ps. 948 y ss.; BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, La Ley, sexta edicin, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss., Consideraciones sumarias sobre la concesin de servicios pblicos (A propsito de la 4 Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abeledo, 1937. 3.19 IVA . CONFERENCIA N ACIONAL DE ABOGADOS , Rgimen jurdico de la concesin de servicio pblico, Buenos Aires, 1936, Talleres de Artes Grficas, ps. 30 y 31. 3.20 Captulo XVI, tercer prrafo, del fallo Telintar, Sala IV, firme por haberse rechazado el recurso extraordinario y la queja.

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razonables tanto para el concesionario o licenciatario como para los usuarios; en los trminos de la CICC, deben tambin respetar el principio de equidad, es decir, deben ser justas. En el derecho brasileo se agrega adems que deben ser mdicas, accesibles a los usuarios. 21 En todo caso y volviendo a nuestro derecho, nunca pueden ser excesivas, sin lmite objetivo alguno. 22 Debe cuidarse que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relacin razonable: 23 el Consejo de Estado francs exige la equivalencia honrada u honesta entre las cargas y los beneficios. 24 Por ello los tribunales tienen el deber de restablecer en su caso el equilibrio de las tarifas entre inversin cierta y comprobada, til y eficaz, y ganancia justa y razonable, teniendo siempre presente el derecho y el patrimonio de los usuarios y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.25 Esa recomposicin parcial del contrato de con-

3.21 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Curso de direito administrativo, 9 edicin, p. 471, punto 54. Ese principio, en nuestro criterio, determina que puede o debe haber tarifas diferenciadas para personas de menores recursos incluyendo descuentos para las clases menos favorecidas de la sociedad, y tarifas por servicios de mayor nivel econmico y rentabilidad compensatoria de las anteriores o incluso con tarifa libre; siempre sin sobrepasar, desde luego, que la rentabilidad total de la empresa debe mantenerse en niveles razonables. 3.22 Las ganancias sin lmite objetivo alguno, nota al fallo de la CSJN Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros c. Comisin Nacional de Telecomunicaciones, LL, 1997-C, 320. Cabe tener presente que la prohibicin de la excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional privado, como seala Z UPPI, ALBERTO L., La interpretacin de la Convencin de Viena de 1980 (CISG) (Compraventa internacional de mercaderas), LL, 15-XII-97, punto III, 3, l). 3.23 ESCOLA , HCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos, Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 453 y 454. 3.24 Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Gnrale Franaise des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LON BLUM, Conseil dEtat, 21-3-1910. 3.25 Lo explicamos supra, tomo 1, 4 edicin, op. cit., captulo XVI.

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cesin o licencia, que puede significar la anulacin parcial de aumentos o ganancias incausados tiene tambin su fundamento en la ley de defensa del usuario y del consumidor que autoriza tal procedimiento y es expresamente de orden pblico. 3.4.6 Las cargas, gastos e inversiones reales. Las auditoras Las concesionarias y licenciatarias tienen derecho a tener ganancias razonables, no desproporcionadas, para asegurar la estabilidad y crecimiento del sistema. A la inversa, los usuarios tienen derecho a no pagar tarifas que sean injustas o desproporcionadas al servicio que reciben. Pues como se ha dicho en ms de una oportunidad, es principio general en la materia que las tarifas de los servicios pblicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribucin abonada. 26 Para poder determinar la ecuacin econmico financiera real de las empresas y por ende el nivel adecuado de las tarifas, es imprescindible adicionar a los elementos de control con que cuentan las empresas auditoras cruzadas, por ejemplo de carcter independiente, que determinen la exactitud y realidad de sus inversiones y las de sus empresas vinculadas o indirectamente subsidiadas, tanto en libros como, sobre todo, en la realidad fctica y econmica concreta. La carga de la prueba recae, desde luego, sobre quienes invocan el monopolio o privilegio; en la duda cabe estar a favor del usuario o consumidor. 27

3.26 En tal sentido el punto IX del voto de U SLENGHI en Fernndez, Ral, LL, 1997-E, 535. 3. 27 Ley 24.240, art. 3: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor.

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3.4 Relaciones con el usuario Algunos autores consideran que si el servicio es obligatorio se trata de una relacin reglamentaria y si es facultativo es contractual de derecho comn. 28 No compartimos la distincin, dado que el servicio pblico constituye un monopolio y no existe nunca plena libertad de contratar del usuario del servicio: no hay obligatoriedad jurdica formal de contratar, pero s hay obligatoriedad fctica 29 derivada del carcter bsico de la necesidad a satisfacer y la inexistencia de competencia; ms an, la distincin contradice el carcter esencial de las definiciones utilizadas por esa doctrina, como explicamos ms abajo en este captulo. Si bien las empresas suelen llamar clientes a los que reciben su servicio, consideramos que esa designacin presupone libertad de eleccin; al no existir tal libertad y tratarse de clientes cautivos, corresponde ms estrictamente la denominacin de usuario. De all que en este volumen estemos aproximando los conceptos de usuario y administrado: el administrado de ayer es el usuario de hoy. Esa relacin se rige en la actualidad por el derecho administrativo, sobre todo a partir de la reforma de 1994 y los indubitables derechos pblicos y de incidencia colectiva del usuario y consumidor que ella establece en sus artculos 42, 43 y concordantes, conforme explicramos en los captulos II y III. La competencia judicial para intervenir en las cues-

3. 28 MARIENHOFF, tomo III-B, Buenos Aires, 1994, ps. 604/5, n 1157, a quien sigue MERTEHIKIAN, EDUARDO, Naturaleza jurdica de los contratos que celebran concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos, en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, p. 50. 3. 29 Conf. BORAGINA, JUAN C., y MEZA, JORGE A., Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relacin a los daos padecidos por el usuario, JA, 12-XI-97, n 6063, ap. IV, p. 5.

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tiones entre los usuarios y los prestadores del servicio, al igual que la relacin entre stos y el concedente, es tambin la procesal administrativa. 30 4. Otras particularidades 4.1. La audiencia pblica como garanta constitucional del usuario La modificacin de la tarifa requiere de una audiencia pblica para la defensa de los usuarios, junto con la intervencin del Defensor del Pueblo. Este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energa elctrica, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, con sus caractersticas propias, 1 haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especfico de que se trate. Por supuesto, el rgimen de audiencias pblicas debe ser de carcter general, no uno ad hoc o ad usum delphini para ser dictado y aplicado en cada oportunidad, como si fuera un rgimen jurdico descartable, como ya se ha dicho en nuestro medio. Los pronunciamientos judiciales no siempre han sido enteramente asertivos, pero la tendencia parece orientarse necesariamente en la direccin expresada. Es lo que ocurre en 1997

3. 30 Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, agosto 21-1991, ED, 145: 352. Es la misma solucin del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 2 inc. 2): GUSMN , A LFREDO SIVERIO, En la antesala del nuevo contencioso administrativo bonaerense. Anlisis del Proyecto de Cdigo, El Derecho, Legislacin Argentina, boletn n 39, 31-X-97, ps. 3 y ss., p. 6 y nota 26. Una recopilacin de antecedentes opuestos en M ALJAR , D ANIEL E DGARDO , Naturaleza de la relacin jurdica entre concesionario y usuario del servicio pblico, LL, 1997-F, 1245. 4.1 Ver infra, captulo XI, El procedimiento de audiencia pblica y supra, captulo II.

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con el fallo Youssefian de la Sala IV. 2 Es de esperar que la tendencia se afirme. Hasta ahora el principal rgimen integral publicado y vigente es el del ENRE, 3 y cabe destacar que poco a poco lo van adoptando todas las dems autoridades pblicas del pas, pudindose afirmar que representa el estado actual del tema en la Argentina. 4.2. Los sistemas individuales y colectivos, administrativos y judiciales, de defensa. Derechos de incidencia colectiva Si bien es indubitable que son necesarios y deben ejercerse los mecanismos individuales de defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, 4 ello no debe hacernos perder de vista el hecho de que, ante millones de usuarios para cada servicio, el Poder Judicial se halla materialmente impedido de brindar justicia a siquiera una parte mnima de ellos. 5 Para que pueda

4.2 Sentencia del 7 de noviembre de 1997, que comentamos en el captulo XI, punto 1. En este pronunciamiento la obligacin constitucional de or a los usuarios en audiencia pblica antes de resolver acerca de la prrroga del monopolio se fundamenta en la articulacin de los artculos 18 y 42 . 4.3 Resolucin n 39/94 del E NTE NACIONAL REGULADOR DE LA E LECTRICIDAD , publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina del 9 de mayo de 1994, pginas 11 y 12. 4.4 Ver por ejemplo GELLI, MARA ANGLICA, Los derechos de usuarios y consumidores en la Constitucin nacional, en el libro colectivo Comentarios a la reforma constitucional, Buenos Aires, 1995; GUAJARDO, CARLOS ALBERTO, Algunas reflexiones sobre la proteccin a consumidores, usuarios y al mercado en el nuevo art. 42 de la Constitucin nacional, en el libro de SARMIENTO GARCA y otros, La reforma constitucional interpretada, Depalma, Buenos Aires, 1995; MARCHAD, MERCEDES y BURGOS, DBORA, Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios pblicos, JA, 26.II-97; CICERO, NIDIA KARINA, Los sistemas de proteccin de los usuarios de servicios pblicos, en LL, 1996-C, 420; Servicios pblicos. Control y proteccin, Universidad de Buenos Aires y Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. 4.5 Ver nuestro artculo Los fallos repetitivos como merma de justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997, n 227, ps. 5 y ss.; infra, captulo XIV.

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existir tutela judicial efectiva de los derechos de los usuarios es necesario que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen; 6 mientras tanto, el nfasis debe ser puesto en aquellos procedimientos y rganos administrativos que pueden ayudar a prevenir o reducir el dao: entes regulatorios independientes, audiencias pblicas, etc. Es otra vez, repetida, la comparacin entre control judicial y administrativo en que puede terminar siendo ms eficaz el administrativo que el judicial, para desmedro del Estado de Derecho.7 4.3. El ente regulador 4.3.1. Su rol El mismo artculo 42 de la Constitucin exige que debe haber un ente regulador para cumplir esas funciones, pero un fallo de la Sala V, que la Corte no ha revisado, entiende que los usuarios no tienen derecho a tener dicho rgano de control independiente.9 El ente regulador, que no puede actuar como un supuesto rbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monoplico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario (que es adems de orden pblico por la ley 24.240), viene en este pronunciamiento a ser una nocin descartable en el derecho viviente. Es muy difcil que la solucin se sostenga y aplique a otros casos con igual resultado.
8

Supra, captulo IV; infra, captulos XIII y XIV. Lo explicamos infra, captulo XV. 4.8 El tema de los entes reguladores es tratado con ms detalle en el captulo XV del tomo 1 de este Tratado de derecho administrativo. 4.9 LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE ; primera instancia en LL, 1995E, 516, con nota.
4.7

4.6

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4.3.2. Facultades Por eso y otras razones la supuesta facultad jurisdiccional que alguna ley y doctrina reconoce a estos entes no puede ser entendida en sentido estricto. Es una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisin judicial plena. Es adems indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de control jerrquico o tutela administrativa de la administracin central. El nico control debe ser el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la va administrativa. No cabe discutir en cambio las facultades reglamentarias o normativas, que no son potestad delegada por el Congreso en los entes de contralor previstos en el artculo 42 (de los cuales hay solamente dos parecidos, el ENRE y el ENARGAS, aunque no tienen participacin de los usuarios en el directorio), sino postestad que tienen constitucionalmente, iure propio. Algunos fallos mencionan una relacin especial de sujecin entre el concesionario o licenciatario y el ente regulador, lo que ha sido debatido por la doctrina 10 pero no empece a la existencia de la potestad regulatoria.

4.10 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de Energa), LL, 1996-C, 445, con nota Facultades reglamentarias de los entes reguladores; nuestro artculo Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP, n 212, Buenos Aires, 1996, ps. 120 y ss. Ver, desde ngulos opuestos, PAREJO ALFONSO, L UCIANO, La categora de las relaciones especiales de sujecin, en GUILLERMO A. MUOZ y JORGE L. S ALOMONI , directores, Problemtica de la administracin contempornea, editorial Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1997, ps. 131 y ss., y S ALOMONI, JORGE LUIS , La cuestin de las relaciones de sujecin especial en el Derecho pblico argentino, en el libro ltimamente citado, ps. 151 y ss.

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4.3.3. Participacin Debiera ser claro que estamos en grave falta constitucional al no haber implementado an la indispensable participacin de los usuarios en los rganos de direccin de los entes reguladores independientes. Algunos fallos han comenzado a rechazar petitorios de esta naturaleza de los usuarios, incumpliendo as el precepto constitucional. En cuanto a la participacin de las provincias, cuando existe ella se maneja desde los llamados Consejos Federales (como el de la Energa, presidido por el Secretario de Energa). Los plazos deben hacerse vencer en forma escalonada para que ningn gobierno pueda nombrar o remover a todos los miembros del directorio nombrados por el gobierno, sino como mximo recambiar a uno o dos en un mismo mandato, mantenindose mientras tanto los representantes de los usuarios y las provincias con sus propios autnomos mecanismos de renovacin. 4.3.4. Casos anmalos Hay casos anmalos, como el de la Ciudad de Buenos Aires, que prev directores nombrados por cada partido poltico (artculo 138). Ello es desconocer la naturaleza tcnica independiente de sus funciones, independencia que debe serlo primero y principalmente del poder poltico, tanto ejecutivo como administrativo y de los partidos polticos. Esa norma local resulta irrazonable y violatoria de la garanta del artculo 42 de la Constitucin, que trata de los nuevos derechos y garantas federales de los usuarios de servicios pblicos, los que ninguna autoridad local puede desconocer. La legislatura local debiera designar todos los cargos originados en el Estado local por concurso pblico de antecedentes, como mnimo, sin importar a qu partido pertenecen las personas.

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4.4. Su aplicacin a la defensa del usuario La Constitucin nacional establece un orden de prioridad constitucional de la libre competencia por sobre el monopolio. Es clara la reiteracin constitucional de ese concepto de todos modos preexistente en la legislacin y en el espritu constitucional previos. Igualmente lo es la imposicin de controlar los monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses econmicos, etc., del usuario o consumidor, hecha ahora por el sistema constitucional a todas las autoridades pblicas, administradores y jueces incluidos. El control de que las tarifas sean justas y razonables compromete pues tanto al administrador como al juez. 4.5. Otros mecanismos de defensa del usuario o consumidor 4.5.1. La ley de defensa del usuario y consumidor
11

Esta ley es verdaderamente importante por distintos aspectos: antes que se dictara el artculo 43 de la Constitucin nacional ya legitimaba a las asociaciones de usuarios para iniciar acciones de clase en defensa de los derechos de todos los usuarios, con una particularidad adicional: que en caso de desistimiento de la asociacin, el ministerio pblico debe seguir la accin ope iuris. Como dice el artculo 52 de la ley 24.240, En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas

4. 11 Ver tambin lo expuesto supra, captulo II, nmero 7, respecto a la accin de la ley de defensa del consumidor. La ley 24.240 ha sido complementada por la ley 24.787, de aplicacin especfica a los servicios pblicos (ver infra, nota 14), y por el decreto 276/80, creando un sistema de arbitraje administrativo para el consumo y por la ley 24.999. Respecto al arbitraje administrativo ver infra, captulo XVII.

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asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico. Por ser una ley de orden pblico no admite que el reclamo colectivo instaurado quede sin resolucin en cuanto al fondo. En materia de medidas cautelares, la verosimilitud existe de pleno derecho a favor del usuario, por la presuncin que la ley establece: el artculo 3 seala en efecto que En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor, principio que repite el artculo 37. No aplicara bien esta ley de orden pblico un juez que hesitara en otorgar una cautelar con las clsicas argumentaciones que exponemos luego en el captulo XII, punto 9.2. Y dictada la medida, la apelacin no suspende sus efectos, como s ocurre en el amparo12 a tenor de la ley de facto 16.986 que los jueces todava aplican y mentan como Ley a pesar del cambio constitucional. Ello, por cuanto la ley 24.240 dispone que la accin tramitar por el juicio de conocimiento ms abreviado que exista en cada jurisdiccin (artculo 53), lo cual ser el sumarsimo, sumario u ordinario segn lo disponga el juez en el primer auto, por lo dems inapelable. Con la sancin de la Constitucin de 1994 el artculo 43 reconoce el derecho de incidencia colectiva para hacer una accin de clase no solamente a las asociaciones y al Defensor del Pueblo, sino tambin al afectado, lo cual hace ms expeditivo el funcionamiento del sistema.

4.12 Salvo las medidas autosatisfactivas, como la Sala IV en Assorati, 18VII-97; Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente, primera instancia firme, LL LitoralJuris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss.: en el caso se conden a la demandada a practicar al actor la angioplasta transluminal prescripta por el mdico del hospital pblico, confirmando la medida cautelar despachada oportunamente (p. 1113). Ampliar en M ORELLO, AUGUSTO MARIO, Anticipacin de la tutela, Librera Editorial Platense, 1996, ps. 57 y ss.; PEYRANO, JORGE, Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, Depalma, 1981.

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Si esta revisin es procedente constitucionalmente por la va restrictiva del amparo, con mayor razn debe ella resultar viable cuando el actor elige una va de mayor debate y prueba como son los juicios de conocimiento ordinario, sumario o sumarsimo.13 4.5.2. Defensa de la competencia El sistema administrativo de la ley 22.264 no es uno de los ms eficaces, pero es posible que est destinado a mejorar. Cumple como mnimo un rol de preparacin en el proceso de transicin desde el servicio monopolizado hacia la libre competencia, momento en el cual sus mecanismos debieran estar ya ajustados para entrar gilmente en funcionamiento al cesar el monopolio. Debiera tambin funcionar para proteger las actividades que se brindan en libre competencia frente a los abusos que devienen de los subsidios cruzados que ilegalmente utilizan los servicios monoplicos para avanzar sobre los campos que les estn prohibidos. Ello, al margen que tales subsidios cruzados importan una violacin sistemtica de las condiciones de la licencia o concesin y debieran ser sancionados por el ente regulador o en su defecto por la justicia. 4.5.3. Lealtad comercial. Propaganda engaosa La propaganda comercial engaosa es un problema que se repite por igual en productos dainos para la salud (las propagandas de cigarrillos que transmiten el mensaje subliminal de jvenes deportistas fumando), en engaos en la propaganda de educacin superior, utilizacin de logos o grafas de los mo-

4.13 En igual sentido CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Caplan, 21-XII-95 y Consumidores Libres, 28-XII-95, entre otros.

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nopolios para prestar servicios en competencia, utilizando as el poder de su monopolio para competir deslealmente, etc. 14 4.6. La propiedad de la concesin o licencia
15

Cabe distinguir, porque se trata de diferentes regmenes normativos, las concesiones de servicios pblicos y obra pblica, de las licencias de servicios pblicos. En ambas situaciones existe un derecho de propiedad del concesionario o licenciatario sobre el derecho patrimonial que emerge de su contrato con la administracin concedente. En las licencias la propiedad de los bienes es tambin del licenciatario; no as en las concesiones. Si la propiedad revierte al Estado al fin del contrato, debe ser denominado concesin y no licencia.

Ley 24.747, modificada por la ley 24.787/97, B.O. 2-IV-97, p. 1, que parcialmente veta pero promulga el PE, p. 2, agrega tambin al finalizar el artculo 25, primer prrafo Las empresas prestatarias de servicios pblicos domiciliarios debern colocar en toda facturacin que se extienda al usuario y en las oficinas de atencin al pblico carteles con la leyenda Usted tiene derecho a reclamar una indemnizacin si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas. Ley 24.240. Incorprase el artculo 30 bis, con el siguiente texto: Las constancias que las empresas prestatarias de servicios pblicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, debern expresar si existen perodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresar: no existen deudas pendientes . La omisin de manifestar si existen o no deudas pendientes tiene a nuestro juicio el efecto liberatorio del pago, una vez cancelada la factura. En otras palabras, esa omisin hace presumir juris et de jure que el usuario se encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. 4.15 Ampliar en CARELLO, LUIS ARMANDO , Concesin de obras y servicios pblicos: tcnicas concesionales, LL, 1992-A, 676; SARMIENTO GARCA, JORGE H., Concesin de servicios pblicos, en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, ps. 85 y ss.; los distintos trabajos publicados en el libro de SARMIENTO GARCA y FARRANDO (H.), Los servicios pblicos. Rgimen jurdico actual, Depalma, Buenos Aires, 1994 y sus respectivas referencias.

4.14

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4.6.1. Servicios pblicos Tanto la concesin como la licencia de servicios pblicos, como contratos administrativos que son, integran el patrimonio del concesionario o licenciatario y estn amparados por el derecho de propiedad.16 Pero es una propiedad con severas limitaciones que giran siempre en torno a lo mismo: calidad del servicio e inversiones, cantidad confiable de inversiones realmente realizadas, gastos reales, tarifa justa y razonable para usuarios y prestador en funcin de los parmetros anteriores. No hay as un nico contrato de concesin o licencia y una nica relacin jurdica concedente-concesionario; se trata, como en tantas otras circunstancias del derecho contemporneo, de verdaderas redes contractuales necesariamente interconectadas. La historia argentina est llena de discusiones y desfasajes en uno u otro de tales aspectos; las controversias tienden explicablemente a iniciarse siempre alrededor del tema de las tarifas, donde se centran los dems aspectos y donde ms claramente se manifiesta que se trata de un sistema o red de contratos interconectados entre s. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Si el gobierno... consider que las tarifas en vigencia eran abusivas... no pudo por un acto de imperio unilateral, fundado slo en la bondad de las razones que crea tener, derogar los derechos creados por una convencin bilateral, los que no pueden modificarse ni extinguirse por la voluntad de una de las partes. 17 A mayor abundamiento, hoy en da debi efectuar una audiencia pblica para modificar el rgimen tarifario o incluso

4.16 BERAITZ, M IGUEL A NGEL, Teora General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 398. 4.17 Fallos, 171:153, considerando octavo, con cita de 152:347.

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pedirlo judicialmente; lo mismo, a la inversa, si consider que eran bajas o que deban de otro modo ser reestructuradas. Es la aplicacin contempornea del principio de la debida audiencia o derecho a ser odo antes de una decisin que pueda afectar los derechos o intereses del individuo, el audi alteram pars en los derechos de incidencia colectiva que tutela el artculo 43 de la Constitucin. Es tambin aplicacin razonable y mnima del principio de la participacin que forma parte del derecho pblico contemporneo, contemplada en diversos tratados internacionales de derechos humanos y puede tambin fundarse en el artculo 42 del texto constitucional (infra, captulo XI). En Fallos 182:116 la Corte reiter que: ... los derechos emergentes de una concesin, se encuentran tan protegidos por las garantas consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitucin nacional, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio. BERAITZ concluye que: La doctrina ms autorizada sostiene como lmite del poder de modificacin unilateral del contrato por la Administracin, la incolumnidad de la ecuacin econmico-financiera del convenio. 18 Lgicamente, pasa aqu lo mismo que con las tarifas: el principio debe funcionar tanto a favor del concesionario o licenciatario como de los usuarios, que son la otra parte de la relacin jurdica y econmica real. Por lo tanto la incolumnidad de la ecuacin econmica financiera del contrato es tambin la incolumnidad de esa ecuacin para el usuario. Si en ausencia de suficiente y adecuado sustrato fctico se le aumentan tarifas, prorrogan plazos, disminuyen o perdonan inversiones o multas al contratista, en la misma medida se estn lesionando los derechos e intereses de los usuarios, con indubitable infraccin constitucional y la consiguiente obligacin de reparar el dao.

4.18

Op. cit., p. 403.

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4.6.2. Concesin de obra pblica La ley 23.696 modifica algunos de los artculos del decretoley 17.520 y atribuye a los concesionarios garantas adicionales, reconocindoles en primer lugar en forma inequvoca el derecho subjetivo pleno a la explotacin de la obra construida. El nuevo artculo 1 del decreto-ley 17.520 expresa en el tercer prrafo: La tarifa o peaje compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de la obra nueva. Le son aplicables los mismos principios de audiencia pblica, etc. 5. El rgimen jurdico de los servicios pblicos privatizados bajo condiciones de monopolio 5.1. Inters pblico e inters individual
1

Es posible inquirir como cuestin de poltica legislativa acerca de qu tipo de regulacin se justifica para cada determinada actividad humana. Pero es una cuestin que no puede responderse aristotlicamente, con pretensin de eternidad: depende de las circunstancias y los tiempos, y que tiene respuesta en el derecho vigente y no en las definiciones tericas que se den en la doctrina. Si bien hay una tendencia en todo Estado a regular las actividades de los particulares, de todas maneras existen razones por las cuales en determinadas actividades la regulacin ser mnima: la libertad de expresin del pensamiento, por ejemplo, debe por principio ser irrestricta, aunque es posible concebir algunas limitaciones mnimas cuando los medios de prensa

5.1 No analizamos aqu al inters pblico como parte del concepto de servicio pblico pues ya sealamos que a juicio nuestro no lo integra sino a efecto de demostrar de qu manera ese argumento ha sido tambin errneamente empleado al estructurarse el rgimen jurdico pertinente.

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requieren del uso del espacio pblico (as por ejemplo en la prensa televisiva y radial); alguien tiene que asignar la onda y debe haber criterios para ello. Desde luego, la libertad de prensa est tambin sometida a otras limitaciones indispensables, como es el derecho de rectificacin y respuesta que garantiza la Convencin Americana de Derechos Humanos y la preservacin de la intimidad y privacidad. Del mismo modo, la ocupacin del espacio pblico por determinadas actividades humanas obliga a utilizar racionalmente ese espacio, pero no parece posible concebir muchas ms limitaciones, desde las modestas paradas de diarios hasta la instalacin de sistemas de comunicacin por fibra ptica que circula por el subsuelo de la ciudad. Por cierto que tambin el Estado tutela la libre competencia, procurando evitar el monopolio, y as aparecen las normas sobre lealtad comercial, defensa de la competencia, defensa del consumidor. Ahora bien, cuando el monopolio se otorga por expresa voluntad del Estado que lo da en concesin o licencia, es all donde se justifica y necesita la mayor regulacin. Tambin cuando el monopolio sea de hecho, sin que exista sustento para formularle reproche jurdico en el nuevo encuadre del artculo 42 de la Constitucin nacional. Hay un caso de la poca de la colonia, relatado en la Gazeta de Buenos Ayres, que lo ilustra: haba un slo peluquero en la colonia, y quera irse de ella. El Cabildo de Buenos Ayres, en una medida algo extrema, dispone prohibirle dejar la ciudad y obligarle a seguir ejerciendo su profesin, por ser el nico peluquero existente. Parece, a los ojos de hoy, un ejemplo extremo, pero ilustra en cualquier caso que el grado de la regulacin depende de la percepcin social del nivel de las necesidades sociales en cada tiempo y lugar. En ese esquema es tradicional que prevalezca el inters pblico como inters de los usuarios y consumidores, por sobre el inters del individuo o empresa que presta alguna actividad monoplica a tales usuarios y consumidores.

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Cuando no se ha podido evitar el monopolio o se lo ha creado expresamente, la necesidad de regulacin fuerte e intensa de un rgimen de derecho pblico es indispensable para que el monopolio no perjudique los derechos e intereses que enumera el artculo 42 de la Constitucin nacional. Es clsica la afirmacin de F LEINER, 2 quien representa a la doctrina dominante con la formulacin de que el inters pblico debe anteponerse al derecho individual y al inters individual y no puede ser sacrificado a l bajo ninguna circunstancia, y de que la nocin de inters pblico es, sin embargo, vacilante y mutable: debe pues manejarse con cuidado, no como categora lgica sino como gua emprica para cada tiempo y lugar. El inters pblico no es el inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes actuales y/o futuros y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de una mayora de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos. Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede escindir del mismo su inters individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia. 3

5.2 F LEINER, F RITZ , Einzelrecht und ffentliches Interesse, separata de las Abhandlungen fr Laband, tomo II, p. 1. 5.3 En sentido similar WOLFF, HANS J., Verwaltungsrecht I, 6 ed., Munich y Berln, 1971, ps.162/3.

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Hay inters pblico en los servicios de transporte, aguas, correos, telfonos, electricidad, porque en definitiva cada individuo de una mayora de habitantes tiene un inters personal y directo en viajar, comunicarse por escrito y por telfono y tener energa elctrica y ese inters pblico consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestacin del servicio. Hay servicios que no se traducen en prestaciones individuales a personas determinadas, 4 pero cuando un servicio se traduce en prestaciones individuales el destinatario de esa prestacin es el objeto principal del servicio, y es a l a quien el rgimen jurdico debe proteger. 5 5.2. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica Adems, el inters pblico no es el inters de la administracin pblica.6 As, el juego es decididamente contrario al inte-

5.4 Sostena ARNALDO DE VALLES, I servizi pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo dirigido por V. E. ORLANDO, vol. VI, primera parte, Miln, 1923, p. 426 y ss., que servicio pblico era el que persegua como fin primario la satisfaccin de intereses individuales, y como fin secundario los intereses pblicos, lo cual es susceptible de ser criticado en primer lugar porque, segn veremos, la satisfaccin de los intereses individuales puede ser precisamente, al mismo tiempo, satisfaccin del inters pblico, sin que pueda efectuarse distincin alguna entre ambos intereses. 5.5 No puede sostenerse que siempre el servicio pblico se dirige a la satisfaccin de un inters pblico, y que slo indirectamente o en forma refleja puede resultar en beneficio para un individuo (as P OTOTSCHNIG , op. cit., ps. 163 y 164; B ENVENUTI, F ELICIANO , Appunti di diritto amministrativo, Padua, 1959, p. 42 y ss.): el Estado se organiza para el bien de la comunidad y tambin de los individuos, y los servicios pblicos, si estn organizados del mismo modo en el inters de la colectividad, no deben estar contrapuestos a la mayora de los intereses individuales; podrn en algn caso estar en conflicto, pero como principio general la satisfaccin del inters pblico debe significar la satisfaccin de una mayora de intereses individuales (conf. WOLFF , op. cit., p. 163). 5.6 En este sentido seala WOLFF que no debe confundirse el verdadero inters pblico de la colectividad, con el aparente o fctico inters de los organismos estatales: W OLFF , H ANS J., Verwaltungsrecht I., op. cit., ps. 162 y 165.

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rs pblico, y sin embargo, explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.) redunda claramente en beneficio de sta; la venta de cigarrillos es una bonanza tributaria para el Estado un aparente beneficio pblico, aunque gasta mucho ms de lo que all recauda para atender todas las enfermedades que el cigarrillo crea, ms lo que la sociedad pierde en tales enfermedades y muertes. 5.3. El inters pblico no es slo conveniencia material El tercer error de la concepcin tradicional de inters pblico lo seala R ADBRUCH , y es fundamental: se concibe al inters pblico tan slo como una conveniencia material o econmica; nada ms. Y ello comporta un error humano decisivo. El orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores seguridad y conveniencia sino tambin y primordialmente el valor justicia; 7 En el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia.8 Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los individuos; hay en ello una insalvable anttesis lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye tambin, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.

5.7 Sobre el problema jurdico de la justicia, ver GOLDSCHMIDT, W ERNER, La ciencia de la justicia (Dikeloga), Madrid, 1958. 5.8 RADBRUCH, G USTAV , Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, p. 36, traduccin de M. I. AZARETTO de Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht.

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Claro est, queda siempre pendiente la discusin acerca de los alcances del derecho que cada uno invoca; en el caso del concesionario o licenciatario, tales derechos son siempre de interpretacin restrictiva, de acuerdo a la pacfica jurisprudencia que ya explicamos en el captulo XI del tomo 1. El inters pblico que debe protegerse y considerarse cuando se regula o analiza el funcionamiento de un servicio pblico, est constituido por una serie de valores diversos; y entre stos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor conveniencia: el valor justicia o equidad es el que est impuesto, por lo dems, por el artculo III inciso 5 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 9 5.4. El rgimen jurdico y la proteccin del inters pblico Cuando el rgimen jurdico de los servicios pblicos pretende asegurar el inters pblico dando grandes facultades y potestades incontroladas al que presta el servicio frente a los usuarios particulares, desemboca en la prctica en la imposibilidad de que quien recibe un mal servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defeccin del prestador del servicio. Por ello, si el servicio llega a ser irregular, aquel rgimen jurdico tiene por principal resultado que la mayora de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio y que, en consecuencia, la suma de los intereses individuales relacionados con el servicio sea precisamente la contraria de la que el rgimen jurdico entiende asegurar. As llegamos a que el rgimen jurdico, en lugar de contemplar el inters pblico, ataca el inters pblico; pues en el caso concreto, las circunstancias han llevado a que dicho inters pblico no est en que un administrado no pueda perturbar a la administracin o al concesionario o licencia-

5.9 Lo explicamos supra, captulos XI del tomo 1 y en el mismo volumen especialmente en el captulo XVI de la 4 edicin.

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tario, sino en que la mayora de los administrados y usuarios estn en condiciones de quejarse eficientemente contra el servicio defectuoso y lograr que sea mejorado. Igualmente es fundamental el derecho a que las tarifas sean justas y razonables tanto para el que presta el servicio como para quien lo recibe, sin ganancias excesivas del concesionario o licenciatario, sin lmite objetivo alguno; cuando la ganancia excede ese lmite justo y razonable corresponde que el exceso sea devuelto a los usuarios. 6. Las viscisitudes de una nocin esencial Como se advierte de lo expuesto, la nocin y el rgimen estn indisolublemente unidos no solamente a la poltica econmica del Estado en un momento dado, sino tambin a las concepciones sociales y econmicas de cada poca. Ello explica la diversidad de opiniones jurdicas que se han pronunciado en la materia. La doctrina francesa moderna y comparada de antao haba venido observando incongruencias y errores en el concepto, modificndolo frecuentemente para adecuarlo a una realidad que se empeaba en contradecirlo; algunos consideraban que debe ser eliminado (este autor as lo pensaba cuando estaban todos en manos del Estado, pues no haba diferencia alguna de rgimen jurdico real entre el resto de la actividad administrativa y aquello que se eligiera, por una u otra razn, llamar servicio pblico). HAURIOU deca que era un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica;1 segn BIELSA, se trataba de toda accin o prestacin realizada por la Administracin pblica activa, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colec-

6.1

H AURIOU, MAURICE, Prcis de Droit Administratif, 9 ed., Pars, 1919,

p. 44.

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tivas, y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica. 2 DE CORAIL resumi otras ideas similares: una empresa creada por las autoridades pblicas y dotada de medios exorbitantes al derecho comn, en vista de dar satisfaccin a una necesidad de inters general.3 Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboracin.4 En estas y otras definiciones se advierte que se pone el nfasis en lo que se considera sustancial de la actividad, cayendo otra vez en las superadas bsquedas de esencias o naturalezas de instituciones, que ya hace siglos estn superadas por la ciencia, como explicramos en el captulo I del tomo 1. 6.1. Identidad metodolgica con el dominio pblico Se sigue de todo lo expuesto que el elemento que determina la necesidad de aplicar un rgimen jurdico especial es el monopolio legal conferido por el Estado. En otras palabras, la decisin que se adopta en materia de poltica econmica es la que lleva a determinado rgimen jurdico y no otro. Desde un punto de vista metodolgico, pasa con la nocin de servicio pblico lo mismo que con la de dominio pblico. La mente ingenua puede llegar a concebir, por ejemplo, que las montaas debieran ser del dominio pblico. Sin embargo la decisin legislativa nunca fue as, y es de tal modo que las montaas han sido siempre, y siguen siendo en todo

6.2 BIELSA , RAFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., Buenos Aires, 1964, t. I, p. 463. 6.3 C ORAIL, JEAN -LOUIS DE, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franais, Pars, 1954, ps. 1 y ss., 21 y ss. 6.4 G ARCA OVIEDO , CARLOS, Derecho administrativo, Madrid, 1955, t. I, p. 262. Mientras la nocin esencial es de una gran fuerza expansiva, es obvio a la inversa que corresponde transitar el camino de las nociones restringidas: ver en tal sentido, BARRA , R ODOLFO , Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servicio pblico, LL, 1982-B, 363.

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el mundo, susceptibles de ser objeto de propiedad privada. Y de hecho, desde luego lo son. Si para alguien debieran ser del dominio pblico, para el orden jurdico son del dominio privado. Quien piensa lo contrario simplemente discrepa con el ordenamiento, pero no hace interpretacin jurdica. Con el servicio pblico pasa lo mismo. Cualquier persona puede postular segn sus preferencias que determinada actividad tenga un rgimen jurdico especial, pero ese rgimen no nacer, al igual que no nace en materia de dominio pblico, por una supuesta naturaleza o esencia de l, sino por determinacin del orden jurdico. 6.2. El servicio pblico como organizacin Es repetido que el servicio pblico presupone una organizacin de elementos y actividades para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales: pero no se advierte qu de significativo jurdicamente tiene ello al tema, aunque sea fcticamente correcto. La idea de organizacin es inseparable de cualquier otra empresa o actividad humana: la desorganizacin nunca fue productiva y el mercado siempre la castig con el fracaso. Nada nuevo hay all que requiera ser explicado en un libro de derecho administrativo. 6.3. La finalidad del servicio pblico El objeto o finalidad sera satisfacer una necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.). Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico, significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino slo que una mayora de ellos la tiene. 5

6.5 BIELSA , op. cit., p. 467; VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, t. III, TEA, Buenos Aires, 1951, ps. 51 y ss.

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Hay muchas actividades humanas que satisfacen un fin pblico, hasta escribir este libro podra encuadrar all, pero a nadie se le ocurrira extraer consecuencia jurdica alguna de ello. 6.4. Caracteres del servicio pblico Se afirma que en razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica el servicio pblico debe estar dotado, de medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un rgimen de derecho pblico que asegure su generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad. 6 Pero ya hemos visto que ese rgimen deviene necesario de la condicin monoplica, cuando ella se da, no abstractamente del inters pblico en juego. Tambin hay inters pblico en que los particulares gocemos de libertad de expresin del pensamiento, trnsito, reunin; que los periodistas ejerzan libremente y sin cortapisas su derecho de opinin, los religiosos practiquen su culto sin interferencia del Estado, los abogados defiendan sus clientes, etc. Con todo, la fraseologa que domina esta materia insiste en que el poder pblico se hace presente a travs de un rgimen jurdico especial que subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de proteger la continuidad del servicio.

6.6 Comparar BIELSA , op. cit., ps. 467 y ss.; M ARIENHOFF , op. cit., t. II, ps. 61 y ss.; DIEZ, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1967, ps. 206 y ss.; ALTAMIRA , P EDRO GUILLERMO , Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, ps. 447 y ss., 452 y ss.; VILLEGAS B ASAVILBASO, op. cit., ps. 55 y ss., 65 y ss.; A BALOS, M. G ABRIELA , Los servicios pblicos, en FARRANDO ( H.), ISMAEL , MARTNEZ, P ATRICIA R., Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 403 y ss. Hoy el rgimen jurdico de cada servicio pblico tiene sus propias normas: M ARAFUSCHI y otros, Servicio pblico: estudios a la luz de la reforma del Estado, UNLP, La Plata, 1996. Ver tambin M ALJAR , DANIEL E DGARDO , Las distintas facetas de la continuidad del servicio pblico, en RAP, n 228, Buenos Aires, 1997, ps. 91 y ss.

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Se repite de antao esos cuatro caracteres que rigen los destinos del servicio pblico: continuidad, regularidad, uniformidad, igualdad. La continuidad no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez que ella se presente; pero tampoco es una caracterstica uniforme. Ella residira en que se satisfaga oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, segn el tipo de necesidad de que se trate la necesidad pblica. Pero ello no es as, pues no se trata de una determinacin abstracta que haga la doctrina en funcin de la necesidad pblica a satisfacer, sino de una decisin concreta del orden jurdico en funcin de la posibilidad material de prestar el servicio o atender la necesidad pblica. En el servicio pblico de aguas corrientes en las zonas que pueden captar el agua del Ro de La Plata (y existe entonces un rgimen de provisin de agua suficiente), el servicio es por definicin normativa continuo, 7 en el sentido de ininterrumpible. Pero si se considera el sistema de provisin de agua para riego en Mendoza o San Juan la solucin vara diametralmente: el servicio se tiene slo en muy precisas y determinadas circunstancias, regladas por la autoridad regante; ms que continuidad hay excepcionalidad del servicio, determinada por la misma naturaleza, los deshielos, etc. En el servicio pblico de gas, a su vez, hay en el orden nacional un doble orden de tarifas: caras, por servicio ininterrumpible; normales, por servicio interrumpible. All la caracterstica de la continuidad tampoco puede postularse como normal, conforme al rgimen jurdico vigente.

6.7 Ver las normas que cita M ERTEHIKIAN, E DUARDO , Naturaleza jurdica de los contratos que celebran concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos en el libro de CASSAGNE y otros, Derecho administrativo, San Juan, 1997, ps. 39 y ss., p. 47; del mismo autor, La regulacin de los servicios pblicos privatizados, RAP, n 197, ps. 5 y ss.

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La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y se comprende en una caracterstica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Hoy en da diramos, conforme al nuevo sistema de valores en materia de derechos humanos, que no haya discriminaciones de ninguna especie; lo cual viene otra vez a reafirmar que no estamos afirmando algo especfico del servicio pblico, sea ste lo que fuere, sino comn a toda actividad humana. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones preestablecidas, lo cual es un insalvable pleonasmo. Bien se advierte de lo hasta aqu expuesto que de los llamados caracteres del servicio pblico no resta nada tangible que sea susceptible de ser enseado como supuestas notas calificadoras o diferenciadoras de la actividad en cuestin. 6.5. El rgimen jurdico del servicio pblico Ha sido una fuerte tendencia de la doctrina el procurar establecer, encontrar o disear los caracteres del rgimen jurdico del servicio pblico, pero la tarea es fallida: es el orden jurdico el que le impone las reglas que el legislador ha estimado oportunas a cada servicio pblico, y es el ente regulador el que completa la tarea de determinar el rgimen especfico de cada actividad sometida a este control. Las generalidades que se pueden explicar, entonces, son demasiado inespecficas como para merecer excesiva atencin. La caracterstica ms recordada del rgimen jurdico especial de los servicios pblicos es que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica la suspensin del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su continuidad. La flexibilidad laboral que se va procurando imponer a fines de siglo termina, por otra va, en la misma consecuencia.

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La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio, determina adems: a) que la fuerza pblica preste un apoyo especial a su prestacin, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes tiles a su gestin (tambin lo puede pedir el concesionario o propietario minero), c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en razn de ese servicio indemnizando, en el primer caso, d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio sean contratos administrativos, e) que se organice el poder de percibir tarifas, precios o tasas en contraprestacin por el servicio, f) que el monto de las tarifas, precios o tasas est sujeto a la autorizacin del poder pblico, previa audiencia pblica bajo pena de nulidad; g) que en ciertos casos la prestacin sea obligatoria de hecho para los particulares, h) que toda cuestin vinculada a l, incluidos los problemas contractuales de los usuarios con el prestador del servicio, correspondan a la jurisdiccin llamada contencioso administrativa. En el orden nacional el sistema es de control judicial por jueces federales con competencia en materia procesal administrativa, a los que por un accidente de la historia que hoy ya no causa dificultad, el legislador eligi llamar contenciosoadministrativos sin que tengan absolutamente nada que ver con el sistema francs. 6.6. La nocin tradicional y sus elementos Los tres elementos esenciales de la nocin tradicional de servicio pblico son, segn se aprecia, tres: 1) el fin que el servicio cumple, 2) la persona que lo atiende, 3) el rgimen que lo regula. El juego de estos tres elementos lo explican autores como GARCA O VIEDO 8 de la siguiente manera:

6.8

G ARCA OVIEDO, op. cit., p. 260 y ss.

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a) No hay servicio pblico que no tenga por fin la satisfaccin de una necesidad colectiva; pero este criterio, aislado, sera insuficiente, por cuanto mltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado: pueden citarse las panaderas, y comercios de expendio de carne, leche, verduras, etctera. Slo MARIENHOFF en nuestro medio lleg a dar una extensin casi infinita a la nocin de servicio pblico, en forma incompatible con su medida definicin de dominio pblico al cual estipula como determinado por la norma del legislador y no por la naturaleza o esencia de las cosas.9 En materia de servicios pblicos sera para este autor al revs, una suerte de naturaleza o esencia de la institucin regira sus alcances. Como ya lo explicamos en el captulo I del tomo 1, ello pertenece a las concepciones aristotlicas, hoy superadas en la metodologa de la ciencia. b) Tambin sera insuficiente decir que servicio pblico es el prestado por la administracin, pues sta puede conceder el servicio; y adems porque no todas las actividades de la administracin son servicios pblicos: Cuando el Estado explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y direccin una empresa industrial (la fbrica de porcelana de Svres del Estado francs), evidentemente no realiza servicio pblico.10 6.7. La crisis de este concepto de servicio pblico Dos elementos de esta nocin el de la persona que atiende el servicio y el del rgimen que lo regula entraron en crisis hace mucho tiempo.11 En cuanto a la persona que presta el servicio, se observaba que no era ya slo la administracin por s misma o a

6.9

Lo cual presenta, por cierto, una insalvable contradiccin. G ARCA OVIEDO, op. loc. cit. 6.11 Ver, entre otros, CORAIL, op. loc. cit.
6.10

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travs de concesionarios que satisfaca necesidades pblicas bajo un rgimen especial, sino que tambin existan otras entidades encargadas de cometidos semejantes. Surgieron as entidades profesionales o corporativas (Colegios de Abogados, de Mdicos, etc., cuando estn creadas y organizadas compulsivamente por ley, pero con autodeterminacin de su rgimen de funcionamiento); asociaciones gremiales, etc., cuya actividad est a veces sometida a un rgimen exorbitante al derecho comn, es decir, que tienen asignadas por ley atribuciones de poder pblico en ciertas cuestiones: ingreso a la profesin, control de la matrcula, habilitacin profesional temporaria y ulteriores rehabilitaciones temporarias, etctera. Se asevera que ello constituye una crisis de la nocin de servicio pblico, pues habra all un servicio pblico prestado directamente por particulares o al menos por rganos que no forman parte de la administracin ni tienen un contrato de concesin con ella para realizar tal actividad. 12 Si un servicio pblico poda ser prestado no slo por el Estado o con su autorizacin ,se poda definir al servicio pblico exclusivamente por su objeto... retoma as su lan la nocin funcional o existencial de servicio pblico. Dicho en otras palabras, que puede haber servicios pblicos virtuales, en los cuales sin estar presente la actividad del Estado ni un acto expreso de concesin a un particular o a otra entidad no estatal, de todos modos se sostiene que la actividad es materialmente un servicio pblico, y por ello debe ser jurdicamente considerada como tal.13

CORAIL, op. cit., ps. 131 y ss. Como dice M ARIENHOFF , op. cit., t. II, p. 55, en esta orientacin, tambin pueden haber servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o comportamiento de la Administracin Pblica, sino de su propia naturaleza o esencia. Entre los servicios pblicos virtuales u objetivos enuncia farmacias, almacenes, proveeduras, lecheras, carniceras, panaderas (p. 55), aunque esta extensin se halla limitada por el concepto teleolgico (p. 40, nota 43).
6.13

6.12

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Ese aspecto de la crisis es obviable, sin embargo, pues estas asociaciones profesionales, corporaciones de oficios, etctera, no son personas enteramente ajenas al proceso administrativo. Dado que la administracin no es sino un rgano del Estado, carente de personalidad jurdica propia, no es slo a travs de ella y mediante su intervencin que puede hacerse una delegacin de funcin administrativa. Dicho en otros trminos, el contrato temporal de concesin o licencia no es la nica forma en que el Estado puede delegar poderes de naturaleza pblica en un ente determinado para que realice una parte de la funcin administrativa; tambin puede la ley directamente crear un ente y conferirle tales facultades sin limitacin temporal prefijada, en las condiciones que venimos de explicar. En consecuencia, cabe afirmar que cuando la ley crea un ente y le confiere el ejercicio de una parte de la funcin administrativa, tal funcin se ejerce en forma indirecta, por rganos distintos de los directamente encargados por la Constitucin para realizarla. La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que los directivos son nombrados por el Estado (entes autrquicos, empresas del Estado), y otros en los que los directivos son nombrados por los administrados (asociaciones profesionales y gremiales, etc.). En esta interpretacin, al decir entonces que el servicio pblico es una actividad realizada directa o indirectamente por la administracin no se excluye del concepto a ninguno de los casos trados a la luz por la doctrina francesa moderna. Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la nocin virtual, funcional o existencial del servicio pblico, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un servicio pblico por su propia naturaleza,14 independientemente de un

6.14 Sobre la naturaleza o esencia de las cosas ver supra, tomo 1, captulo I. Ver tambin all lo referente a las definiciones y clasificaciones, donde tratamos algunos supuestos metodolgicos que son aplicables a este captulo.

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acto expreso de reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hiptesis ya la nocin ha perdido lmites concretos y su mbito de aplicacin prcticamente puede abarcar a cualquier actividad humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio pblico. Hablar de servicio pblico por su esencia o naturaleza es tan opinable como hablar de dominio pblico por su esencia o su naturaleza. 6.8. El objeto o finalidad del servicio Se dice que el servicio pblico tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cundo hay en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio pblico. El fin del servicio pblico es as contingente y no sirve para caracterizarlo en un plano terico estable; carece de rigor dogmtico, constituye un elemento subjetivo no objetivamente apreciable. 6.9. El rgimen de derecho pblico El rgimen de derecho pblico no es un elemento que siempre se asocie a los anteriormente citados en la nocin de servicio pblico: pero es normal que se lo asocie con la ausencia de libre competencia el monopolio que el Estado en ocasiones resuelve establecer en favor de particulares, por razones de poltica legislativa. De ello se desprende que: a) No toda la actividad realizada directa o indirectamente por la administracin con fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico; as las viejas empresas del Estado, cuando actuaban en libre competencia, se regan en varios aspectos por el derecho privado. Las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, y las sociedades del Estado, tienen tambin un margen de actividad regido por el derecho privado.

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b) Se sostiene que hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente, y que, teniendo el fin de satisfacer una necesidad pblica, se rigen por un rgimen exorbitante al derecho privado (los llamados servicios pblicos impropios).15 c) Hay, por ltimo, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la administracin, que no tienen un fin de inters colectivo, y que a pesar de ello se rigen en parte por el derecho pblico: lealtad comercial, prohibicin de propaganda engaosa, control de pesas y medidas, derecho marcario, control de abuso de posicin dominante, prohibicin de actividades nocivas a la salud (ciertas drogas, el tabaco, la contaminacin ambiental, etc.). Mas ello es as no porque estas actividades interesan o afectan al inters pblico, sino porque son objeto de regulacin especfica por el derecho pblico. 6.10. Conclusin. La supresin de la nocin esencial o funcional de servicio pblico Ello demuestra que los elementos a) actividad realizada directa o indirectamente por la administracin, y b) con miras a satisfacer una necesidad colectiva, no conllevan nece-

6.15 Concepto algo hbrido con el cual se quiere designar a las actividades de ciertos particulares a quienes el Estado exige autorizacin, y reglamenta sus servicios con miras a asegurar la continuidad de los mismos y la certeza y uniformidad de las tarifas (coches de alquiler, farmacias, botes de alquiler, changadores, mozos de cordel, etc.). La relacin de servicios pblicos impropios puede por lo dems extenderse a todas las actividades o empresas reglamentadas a que hicimos mencin supra, tomo 1, captulo XI, nmero 10.3.2., casos 12 y 13. En efecto, los bancos, compaas financieras, de seguros, sociedades de inversin, etc., tienen en general la misma especial regulacin de derecho pblico que limita y controla sus actividades, sin que haya importado, y con razn, preocuparse de si corresponda denominarlos servicios pblicos impropios o no.

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sariamente el tercer elemento: rgimen exorbitante al derecho privado. El rgimen de derecho pblico se presenta en otros casos que los sealados por esos dos requisitos, y adems no siempre se presenta cuando ellos aparecen.16 De all surge que la satisfaccin de una necesidad colectiva no fundamenta ni condiciona el rgimen de derecho pblico. Dicho en otras palabras, la determinacin de aplicar un rgimen de derecho pblico a cierta actividad, estatal o no, es una decisin que no puede estipular libremente la doctrina, a partir de la afirmacin que resuelva hacer en el sentido de llamarla servicio pblico; esa determinacin viene dada por el orden jurdico, en la medida que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho pblico. Que alguien la llame servicio pblico antes de existir la regulacin legal de derecho pblico, expresa slo su opinin personal de que convendra que esa actividad fuere objeto de regulacin por el derecho pblico. Que llame servicio pblico a una actividad cualquiera, despus que el derecho pblico la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino que tambin es proclive a confusiones, pues muchos podrn creer, siguiendo esta tradicin conceptual, que se rige por el derecho pblico porque es un servicio pblico, olvidando que se lo llama convencionalmente servicio pblico porque est regido expresamente por el derecho pblico. Si el jurista encuentra determinada actividad regida por el derecho privado, no puede llamarla servicio pblico sin inducir a equivocaciones, ni efecta una clasificacin jurdi-

6.16 A punto tal que algunos admiten que pueda haber un servicio pblico bajo un rgimen de derecho privado (ver los casos que resea y critica J ZE, G ASTN , Principios generales del derecho administrativo, t. II-1, Buenos Aires, 1949, ps. 9 y 4) y otros que sostienen que no es necesario que haya un rgimen especial de derecho pblico, sino que basta un encuadramiento general en l.

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camente relevante, puesto que las clasificaciones y definiciones deben servir para explicar el derecho positivo y no pueden tilmente ser abstracciones sin referencia emprica alguna en el derecho. Solamente el rgimen jurdico positivo puede justificar la denominacin, y ese rgimen jurdico tan intervencionista slo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopolio bajo forma de concesin o licencia. Es necesario terminar pues con este experimento esencialista que la doctrina ha ensayado por dcadas, y volver a aplicar una sana dosis de dogmtica jurdica para restablecer el orden.

Captulo VII

LA REGULACIN ECONMICA Y SOCIAL


1. Introduccin La sociedad supone necesariamente la regulacin de la conducta de los individuos y grupos de personas. Es el eterno dilema de cunta libertad y cunta autoridad (supra, t. 1, cap. III). Se puede discurrir siempre respecto a la regulacin y desregulacin pero mientras tanto, por accin u omisin, estaremos en algn punto de la balanza. No se pueden formular reglas ni principios generales (supra, t. 1, cap.I) y por ello es oportuno recordar una vez ms a POPPER. 1
1.1 Esta vez son conversaciones, no obra escrita: ...un mercado libre sin intervencin no existe, ni puede existir (La leccin de este siglo, Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1998, p. 59); El mercado libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sinsentido (op. cit., p. 63, donde contina desarrollando el pensamiento de K ANT ); Un exceso de estatismo lleva a falta de libertad. Pero existe tambin algo as como exceso de libertad (op. cit., p. 111). Necesitamos la libertad para impedir que el estado abuse de su poder, y necesitamos al estado para impedir el abuso de la libertad. Este es un problema concreto que quizs nunca se resuelva en lo abstracto por medio de leyes, Debemos aceptar que es un problema que tal vez no se resuelva nunca de un modo definitivo (op. loc. cit.). Nos remitimos tambin a SCHUCK, PETER H., Law and Post-Privatization Regulatory Reform: Perspectives from the U.S. Experience, Universidad de Palermo, 21-V-98, mimeo, de donde tomamos la idea de considerar simultneamente a la regulacin econmica y social. Agradecemos, por fin, a un colega que con intenso debate nos ayud con muchas ideas, pero que no est satisfecho con el resultado; por eso no lo comprometemos mencionando su nombre, ni siquiera por asociacin.

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Un mercado libre sin intervencin no puede existir, ni existe de hecho; pero la intervencin en s no garantiza nada, pues depende de cmo efectivamente se haga: puede tanto favorecer como perjudicar, sea a los productores o a los consumidores; puede por ineptitud o corrupcin hasta perjudicarlos a ambos al mismo tiempo. Como deca R IVERO, tanto se puede estar en la ley de la jungla como en la jungla de la ley. La experiencia indica que las leyes y reglamentos demasiado minuciosos o abarcativos pierden efectividad, terminan en la imposibilidad de aplicacin prctica, y son la base de la ineficiencia econmica o peor an de la corrupcin administrativa en perjuicio final de los usuarios y consumidores (normas ostensiblemente favorables al productor, por ejemplo una tarifa de servicios pblicos monoplicos que exceda una utilidad razonable). Tambin puede resultar en perjuicio inicial del productor y final del consumidor (costos adicionales ineficientes, o corrupcin administrativa que se traslada a los precios al consumidor); o sea, todos pierden. Una sociedad sin normas no existe ni puede existir, pero ello no garantiza la bondad de cada norma. Hay principios sempiternos de que la libertad de cada uno ha de ser compatible con la de los dems, lo cual importa la necesidad de algn lmite puesto por el Estado, tradicionalmente a travs de la legislacin. Slo como obviedad podemos recordar que la actividad de todo sujeto de derecho tiene al menos la legislacin de derecho civil, penal, comercial, etc., que la regula, emanada de un cuerpo legislativo, electivo, representativo, en suma el Congreso por el procedimiento previsto para la sancin de las leyes. Pero a su vez cabe distinguir entre ese tipo de normas, dotadas de una cierta seguridad y previsibilidad, y las cambiantes, numerosas y minuciosas resoluciones y reglamentaciones administrativas. Es en este punto donde la experiencia contempornea argentina es harto negativa, por el constante cambio y la ver-

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dadera impredecible madeja de resoluciones que continuamente cambian el ordenamiento. Algo anda mal cuando hay que leer el Boletn Oficial todos los das para saber cul es la normativa vigente, como ocurre hace dcadas entre nosotros. Es cierto que hemos abandonado en la dcada del 90 una buena parte de la legislacin regulatoria, por imperio de la ley 23.696 (art. 10) y sus decretos de ejecucin. 2 A su vez,la Constitucin de 1994 prohibe la delegacin administrativa y pone plazo final de vigencia a la existente a los cinco aos de la Constitucin, en agosto de 1999; pero la tendencia administrativa a la regulacin no parece haber tenido una sensible mengua ni desaceleracin. La cuestin contempornea argentina es si se continuar con esa adicional imposicin administrativa centralizada de deberes y prohibiciones, regulacin emanada sea por delegacin legislativa o por construcciones autoritarias que invocan los distintos niveles de la organizacin administrativa centralizada. Ese es el sistema actual, con fecha final de corte el 24 de agosto de 1999. La fecha inicial, ya vencida, fue el propio 24 de agosto de 1994 en que la prohibicin del artculo 76 empez a no cumplirse. La alternativa y el desafo que tenemos como sociedad es si podremos pasar en forma integral y no anecdtica al sistema de entes reguladores independientes, integrados por personas designadas mediantes procedimientos pblicos de concurso que garanticen su idoneidad tcnica con prescindencia de su afiliacin poltica, que tengan estabilidad, im-

1.2 Un ejemplo reciete es el decreto 1158/98, B.O. 7-X-98, en materia de seguros. El primer caso de aplicacin de la ley fue el decreto 2284/91.Ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en Despus de la reforma del Estado, captulo XI; CASSAGNE, JUAN CARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss.

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parcialidad e independencia, sin intervencin ni ingerencia alguna de la autoridad poltica de la administracin central. Su idoneidad y estabilidad, y la audiencia pblica previa antes de introducirse cambios al sistema, asegurarn la claridad y previsibilidad de sus decisiones. El argumento de que los controlados pueden capturar a los controladores, que algunos extienden para oponerse tambin a la participacin de los usuarios en el directorio de estos entes, pierde de vista que por su mayor cercana a la sociedad estn mejor sujetos a control social y deben rendir mayor cuenta de sus actos que los integrantes del Poder Ejecutivo; su propio sistema de designacin tiene ms garantas objetivas, y deben todos rendir ms cuentas a la comunidad que lo que hace un Ministro o Secretario de Estado. Su insercin en el aparato del Estado como rganos tcnicos independientes del poder poltico importar que no se perseguirn a travs de ellos ocasionales polticas econmicas ajenas al objeto de su cometido. La poltica econmica estar en manos del Congreso, no de la autoridad administrativa regulatoria ni de delegaciones a la administracin central. 2. Los problemas de la realidad en un caso secular Sin embargo, la cuestin es sumamente compleja. Daremos primero un ejemplo relativamente alejado de las principales preocupaciones regulatorias del presente, para mostrar su plasticidad. Nos referimos al rgimen de los intereses por mora en el pago, que tena una secular mnima regulacin civil y penal: prohibicin de anatocismo y usura, presuncin de pago (CC, art. 624), etc. Ahora bien, en el mundo moderno presenta demasiadas variantes y ms all de que la solucin sea buena o mala, en todo caso es distinta segn qu es lo que est en mora. Pues para el derecho hoy vigente son cosas harto diversas si estn en mora:

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a) los inquilinos y deudores hipotecarios no bancarios por el pago de sus alquileres y cuotas hipotecarias (librados a los contratos que se celebren, pero bajo control judicial por abuso del derecho, lesin, anatocismo, usura, etc.). Este ejemplo es propio de la permanente fluctuacin regulatoria, pues no ha de olvidarse que hace algunas dcadas se dictaron leyes que regularon mucho, por ejemplo las locaciones urbanas. Llev dcadas al pas aceptar que la regulacin entonces existente en dicha materia, en lugar de proteger como era su intencin al inquilino o al consumidor, frenaba tanto la oferta de inmuebles en alquiler que se volva en contra del inters de los inquilinos potenciales. Y la solucin no es universal: en un pas con fuerte desregulacin econmica, los alquileres todava estn a veces regulados (el Estado de Nueva York, en los EEUU). b) Distinta es la situacin del usuario por el pago de las tarifas de los servicios pblicos monoplicos (que el Estado s regula, a travs del derecho administrativo), o b) el cliente por sus descubiertos en cuenta corriente, autorizados y sin autorizar (en la actual poltica econmica, el B.C.R.A. no lo regula, pero ha sido materia regida por l), u operaciones hipotecarias; 1 b) El consumidor en compras a crdito, que requieren transparencia, informacin correcta y clara, sobre las caractersticas del financiamiento; 2 e) los usuarios de tarjetas de crdito por los saldos de sus cuentas de gastos (no se hallan regulados, pero existe una

2.1 Reguladas por la Circular A 2689 del BCRA y por la Disposicin 15/ 98 de la Subsecretara de Industria, Comercio y Minera. Ver nota siguiente. 2.2 Surge del mismo deber de informacin que establece el artculo 4 de la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor, CNFed. Cont. Adm., Sala II, Casa Dapas, 21-X-97, reseado en C ARATTINI, M ARCELO GUSTAVO, Ley de defensa del consumidor, RAP, n 236, Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1998, ps. 125 y ss., 128.

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cierta protesta social para que se fijen legislativamente topes de intereses); de todos modos le resultan de aplicacin las obligaciones generales sobre transparencia de la informacin de acuerdo a la ley 24.240. 3 En cada uno de los temas sociales y econmicos que veamos, cabe predecir con certeza... la incertidumbre: en cada pas y poca existir una permanente fluctuacin entre desregulacin y regulacin, cunta, en qu, etc. Con lo cual recaemos en las premisas metodolgicas del captulo I del tomo 1. 3. Regulacin vs. desregulacin? En los ltimos aos del milenio ha comenzado a perder vigencia el centenario uso de los equvocos vocablos polica y poder de polica, y se est generalizando en nuestro pas, con sentido ms limitado, el vocablo regulacin, sobre todo en la frase regulacin econmica. Se sigue partiendo del criterio regulatorio, pero en abierta confrontacin con otra palabra contempornea, desregulacin, que invita al debate, en vez de pretender cerrarlo. Con ello se sale de hecho de las viejas discusiones sobre el poder de polica (supra, captulo V), y se entra en una nueva terminologa que acertadamente no evoca preconceptos sino precisamente controversia: desregulacin o regulacin, en su caso qu regulacin, a quines, dnde, cmo, por quin, etc., lo cual otorga racionalidad a la discusin y dificulta innecesarias y peligrosas generalizaciones. Siempre se ha discutido cul debe ser el grado de intervencin del Estado en la economa: desde el viejo y superado poder de polica (supra, cap. V), pasamos sin respiro a la discusin del tambin antes llamado intervencionismo esta-

2.3 CNFed. Cont. Adm., Sala II, Diners Club Argentina, 4-XI-97, reseado en CARATTINI, op. cit., p. 128.

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tal, el dirigismo econmico y la planificacin; 1 el discurso social se orienta ahora, con un sentido ms neutro, a la regulacin y desregulacin. Nadie propone que el Estado deba siempre regular todo, y luego de un lapso muy corto en que se postul la libertad total del mercado (bajo el principio de desregulacin, desmonopolizacin, privatizacin), se ha afirmado la tesis de una moderada dosis de intervencionismo estatal, hoy discretamente llamado regulacin. 2 Lo cual significa que no se regula todo ni siempre, sino que caso por caso, poca por poca, se determina si algo se somete a regulacin y en caso afirmativo qu y cmo, por cunto tiempo, etc. Tal como veremos en este captulo, hay materias sumamente diversas que se pueden incluir bajo este rtulo, por lo que hay que tener presente una vez ms y de entrada que no estaremos aqu encontrando un concepto, principio o axioma que permita deducir conclusiones para los casos particulares. En una obra general como sta no se pueden explicar desde el inicio todos los servicios pblicos ni todos los derechos y sus limitaciones: del mismo modo, tampoco se pueden explicar todas las regulaciones. Es forzoso, pues, contentarse con algunas observaciones y ejemplos que puedan, con optimismo, brindar una visin general de la cuestin. Pero en

3.1 Ya es prehistoria: nuestros libros Introduccin al derecho de la planificacin, EJV, Caracas, 1981; Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, Alianza Para el Progreso y Ediciones Macchi, 1973; Derecho administrativo de la planificacin, OEA, Bogot, 1967; Derecho administrativo de la economa, Macchi, 1966. 3.2 El fenmeno tiene as algn parentesco con lo que se ha dado en llamar huida y recuperacin del derecho administrativo, por ejemplo en BREWER CARAS, A LLAN-RANDOLPH , La interaplicacin del derecho pblico y del derecho privado a la administracin pblica y el proceso de huida y recuperacin del derecho administrativo, en el libro Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 1996, ps. 23 y ss.

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modo alguno ha de verse aqu un muestrario de reglas generales a aplicar a casos concretos; antes bien y al contrario, intentaremos una vez ms demostrar la ausencia de reglas generales en materia regulatoria. 4. Regulacin econmico-social Es frecuente leer acerca de la regulacin econmica y no de regulacin social, pero ello parece una dicotoma proclive a errores. Toda regulacin social tiene efectos econmicos; toda regulacin econmica tiene efectos sociales. Que los efectos puedan ser mayores o menores, no hay duda; pero parece imposible postular que no existen. 4.1. Los costos de la regulacin Lo antedicho se aprecia mejor cuando se advierte que difcilmente exista una decisin regulatoria econmica intrascendente: si se destruye el medio ambiente para producir energa barata, esto es hoy econmicamente conveniente, pero no socialmente; maana ser social y econmicamente inconveniente. Si la regulacin de tutela del medio ambiente es excesiva y prohibe la actividad econmica, ello tendr ventajas para el medio ambiente y desventajas en lo inmediato para la economa; y maana la ecuacin ser otra vez diferente. Sea en trminos sociales o econmicos, siempre ambas cuestiones interactan en toda regulacin. Si se propone que el aprendizaje, la salud o el seguro social sean gratuitos, ello no es econmicamente intrascendente: la pregunta ser en tal caso quin lo paga, ya que en la definicin va supuesto que quien lo recibe no lo paga: deber hacerlo otro. 4.2. La eficiencia de la regulacin Si se determina que una actividad econmica cumpla tales o cuales requisitos adicionales, que no cumple en la actualidad,

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ello importar un mayor costo del producto y un mayor precio de venta a los consumidores: la decisin regulatoria podr ser adecuada o no, pero en cualquier caso no es econmicamente intrascendente, ni tampoco socialmente. La regulacin no puede ser calificada en abstracto de buena ni mala: lo que importa es en cada caso concreto su grado de eficiencia puntual, su equilibrio entre lo que obtiene de bueno para la sociedad y lo que a ella cuesta en el caso (primero al productor, tal vez al presupuesto estatal, al final al consumidor y al contribuyente). En otras palabras, cun sensata y razonable es, cun eficiente empleo de recursos constituye en cadasituacin particular de tiempo y lugar. 5. Auto y heteroregulacin Hay tambin una posible contradiccin que todos procuran superar, pero que constituye algo tan inasible como el equilibrio entre autoridad y libertad. Concretamente, se postula hoy que la libertad de mercado constituye el mejor regulador en materia de calidad y precios al consumidor: el productor ineficiente por mala calidad o alto precio se sale del mercado y es castigado por ste con la declinacin de sus ventas y finalmente la falencia o desaparicin; es una autoregulacin. Ello constituye la anttesis de la solucin planificadora en la cual el Estado era el que determinaba qu producir, bajo qu parmetros, con qu precios, etc. En cambio se postula hoy que el mercado libre se autoregula en materia de calidad y precio, procurando satisfacer al mayor nmero de consumidores al menor precio posible. En la teora econmica actual, el Estado no tiene por qu intervenir en materia de qu producir, ni a qu precio hacerlo, o en qu cantidades, ni quines deben o pueden producir. El problema es que ninguna autoridad administrativa argentina va a considerar que puede dejar sin ninguna in-

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tervencin suya, externa al mercado, que ste funcione segn sus propias reglas puramente econmicas. A veces el mercado se autoregula en cuestiones no econmicas, como es el caso de la autoregulacin de calificacin de pelculas en los EE.UU., hecha para evitar la intervencin estatal. Otras veces se postula la ausencia de regulacin previa, como es el caso de la libertad de prensa en que la censura previa es anatema y slo existen responsabilidades ulteriores. Resultar obvio, por otra parte, que hay cosas que no pueden dejarse al mercado: el Estado debe resolver qu medicamentos autorizar o no a la venta, y en su caso con qu restricciones; qu medidas de seguridad debe imponer en tutela de los trabajadores y usuarios; qu tipo de responsabilidades especiales requiere la cadena de produccin y consumo, y as sucesivamente. En este tipo de discusin ya no ser suficiente con encontrar la solucin justa ni que encuadre en la dogmtica jurdica: ser inevitable el anlisis por la jurisprudencia de intereses, que ya mentamos en el captulo I del tomo 1. En cada caso deber evaluarse el costo y el efecto social conseguido, para saber si se ha logrado un equilibrio regulatorio mejor que el equilibrio del mercado. Como en todas las cuestiones, la sociedad se inclinar seguramente por intentar lograr alguna suerte de trmino medio, en la bsqueda constante de un equilibrio que por definicin es dinmico. 6. La regulacin protege o lesiona los derechos? El lector habr advertido que incorporamos este tema dentro de la Seccin II, La lesin de los derechos: puede serlo tanto de los prestadores regulados como de los usuarios, consumidores y administrados que se relacionan con los prestadores regulados. La regulacin de una tarifa de servicio pblico o peaje, por ejemplo, puede resultar en perjuicio de quien la paga y

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en ingente beneficio del que recibe la regulacin de la tarifa: es paradigmtico el caso telefnico. La regulacin de la calidad y normas del servicio que debe prestarse puede ser tambin utilizada como un instrumento de extorsin al regulado, 1 al imponrsele normas de difcil o imposible cumplimiento; no hay que pecar de inocencia en esto. Tambin puede ocurrir que la regulacin proteja los derechos de usuarios y consumidores, la parte ms dbil de la ecuacin real de poder, y puede lesionar los derechos de prestadores de servicios pblicos o actividades econmicas y sociales. Ninguna postulacin puede generalizarse. Es en cada caso y en cada regulacin que podr determinarse si era mejor la libertad o es mejor tal o cual intervencin reguladora. En realidad todo puede ocurrir, pero salvo las normas de algunas autoridades regulatorias cuasi independientes (ENRE, ENARGAS, ETOSS) la regulacin de los servicios pblicos que dicta la administracin a veces favorece ms al servicio mismo en cabeza de sus prestadores, que los intereses al menos inmediatos de los usuarios y consumidores; en las actividades en competencia es frecuente que la administracin cree madejas burocrticas aptas para muchas cosas pero no para tutelar al usuario ni la competencia: incluso es posible que sus requerimientos aumenten los costos del oferente y por ende los precios al consumidor final, sin un beneficio pblico proporcional. Hay regulaciones actuales francamente monoplicas de un mercado libre.2 Pareciera as que se da lo peor de los dos mundos: se regula de menos donde hay monopolio, se regula de ms donde hay libre competencia (y a veces se regula a favor del monopolio y en contra de la libre competencia). Esta irracionalidad puede tener su explicacin en los mecanismos paralelos de la administracin, en la racionali6.1 Las cajas chicas paralelas a que son tan afectas algunas administraciones. 6.2 Res. SE 227/98, B.O. del 22-VI-98, p. 18.

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dad irracional de la burocracia (supra, t. 1, cap. VII), y la justicia es algo remisa a adentrarse en tales vericuetos administrativos, tal vez precisamente por ello (infra, caps. XIII a XV). El desidertum es lograr un equilibrio entre los derechos e intereses contrapuestos de prestadores en monopolio o competencia y usuarios, consumidores y administrados. De todas maneras, si la regulacin resulta excesiva por detallista, entramos en el campo de la irrazonabilidad; tambin en el caldo de cultivo para la corrupcin. 3 Es algo en lo que hay mantener la eterna vigilancia que postula L ORD DENNING y ensea toda la historia. 7. Los umbrales regulatorios actuales Con las salvedades que anteceden y sin olvidar las normas tradicionales del derecho privado, 1 parece haber un umbral regulatorio en las siguientes materias: 7.1. Defensa del usuario y consumidor, de la competencia, lealtad comercial, etc. 2 La pieza clave de carcter genrico es la ley 24.240 de defensa del usuario y del consumidor, 3 que puede considerarse

6.3 Tema ste que hemos tratado en La administracin paralela, Civitas, reimpresin, Madrid, 1995. 7.1 Ver por ejemplo ZANNONI, EDUARDO , Responsabilidad por productos elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984; MOSSET I TURRASPE, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1987 y sus respectivas referencias. 7.2 Ampliar en MOSSET ITURRASPE, JORGE, y LORENZETTI, RICARDO L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993; STIGLITZ, GABRIEL, Proteccin jurdica del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1990; STIGLITZ, GABRIEL, y otros, Defensa de los consumidores de productos y servicios, La Rocca, Buenos Aires, 1994; GHERSI, CARLOS ALBERTO (Director), Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Mora, Buenos Aires, 1994; POLO, EDUARDO, La proteccin del consumidor en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1980. 7.3 Ley 24.240 y sus modificatorias 24.798 y 24.999.

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reglamentaria del artculo 42 de la Constitucin, aunque la preceda en el tiempo por un corto lapso. La Constitucin, a su vez, ampla el criterio directriz de dicho marco regulatorio en la tutela de los derechos de usuarios y consumidores. Su parte medular es la existencia de una accin de clase (artculos 52 y 53) 4 y una presuncin de orden pblico (artculo 65) a favor del usuario o consumidor (artculo 3). Se complementa con mltiples medidas como la prohibicin de publicidad engaosa, 5 exigiendo las necesarias advertencias al consumidor, 6 informacin de existencia o no de garantas; 7 prohibiendo clusulas abusivas, 8 estableciendo responsabilidades solidarias,9 etc. A este esquema constitucional y legal bsico cabe agregar e integrar una serie de normas previas que tratan aspectos ms puntuales, tales como la defensa

Ver y comparar F ERRAZ , SRGIO , Mandado de segurana (individual e coletivo). Aspectos polmicos, 3 ed., Malheiros, San Pablo, 1996, ps. 41 a 50; BIANCHI , Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala, RAP, n 235, 1998, ps. 11 y ss. 7.5 Decreto-ley 19.982; art. 9 del decreto-ley 22.802/83 de lealtad comercial e identificacin de mercaderas; Cdigo Penal, art. 159. As por ejemplo las ofertas hasta agotar stock o con stock limitado deben indicar la cantidad con que se cuenta para hacer frente a la demanda: Sala IV, Modart. 7.6 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977; LORENZETTI, RICARDO, El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas, LL, 10-IV-90; CNFed. Cont. Adm., Sala V, Wassington, op. loc. cit.; art. 4 de la ley 24.240. A ello cabe agregar la exigencia de informacin veraz, clara y concreta, etc., que impone el art. 4 y ha sido recordada en muchos fallos: CNFed. Cont. Adm., Sala II, Epac, 11-XII-97; Capesa, 18-XII-97; Diners Club Arg., 4-XI-97; Casa Dapas, 21-X-97; Sala V, TIM, 15-IX-97; Sala I, DellOro, 1-X97, Editorial Sarmiento, 20-VI-97, etc. 7.7 CNFed. Cont. Adm., Sala V, Saponara, 25-VI-97; Sala II, Capesa, 18XII-97. Entre ellas debera hoy incluirse el sometimiento al tribunal arbitral previsto en la ley 24.240. Ver SANTARELLI, FULVIO GERMN, El sistema nacional de arbitraje de consumo, LL, 21-VII-98. 7.8 Son aqullas que afecten inequitativamente al consumidor o usuario al cotejar los derechos y obligaciones de ambas partes, como recuerda la CNFed. Cont. Adm., Sala II, Medicus, 8-X-97. 7.9. As la ley 24.999, que modifica la 24.240.

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de la competencia 10 y la lealtad comercial, 11 en primer lugar;12 la abstencin de prcticas corruptas en la competencia nacional e internacional,13 la prohibicin del dumping,14 ms normas tradicionales previniendo el abuso de posicin dominante del mercado, 15 control de pesas y medidas, 16 etc. Este umbral regulatorio, con todo, proviene en buena medida de delegacin legislativa, lo que vence en 1999. 7.2. Tutela del medio ambiente y la salud La Constitucin impone la tutela del derecho a un medio ambiente sano,17 que se concreta en toda la legislacin por la

7.10 Decreto-ley 22.262/80; su autoridad de aplicacin es la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. La propia Constitucin obliga a las autoridades pblicas, los tres poderes del Estado, a controlar los monopolios: Los consumidores y usuarios... tienen derecho... a la libertad de eleccin....; Las autoridades proveern ... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales... (art. 42). 7.11 Regida por el decreto-ley 22.802/83 y sus modificaciones: leyes 24.240 , 24.344, 24.999. Lo aplica la Secretara de Comercio (art. 11). 7.12 As CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Wassington, cons. IV, reseada en C ARATTINI, M ARCELO G USTAVO , Ley de defensa del consumidor, RAP, n 236, Buenos Aires, 1998, ps. 125 y ss., 127. Por supuesto, estos regmenes con sus diferentes autoridades de aplicacin y distintas vas recursivas al igual que el decreto-ley 18.284, pueden dar lugar a mltiples conflictos, como destaca GUAJARDO, C ARLOS A., Cdigo Alimentario Argentino. Su valoracin jurdica, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1998, ps. 240 y ss. 7.13 Tema que tratamos en el captulo XVI del tomo 1. 7.14 En este ltimo aspecto la cuestin se halla regulada por el Acuerdo Relativo a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aprobado por ley 24.425, y reglamentado por los decretos 2121/94 y 704/95. La autoridad de aplicacin es la Secretara de Industria, Comercio y Minera. 7.15 Decreto-ley 22.262/80, que deroga la ley 12.906. 7.16 Decreto-ley 19.511. 7.17 Dice el artculo 41 de la Constitucin que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de

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que se controla la salud pblica en general, 18 los residuos peligrosos,19 los medicamentos y dems drogas y alimentos, 20 incluso con normas sobre medicacin en la prctica deportiva; 21 regulacin de la pesca, 22 sanidad animal, 23 vegetal, 24 hidrocarburos, 25 vitivinicultura,26 etc. Existe tambin una importante cantidad de tratados internacionales con el mismo objetivo. 7.3. Defensa de la privacidad y confidencialidad Es fundamental la defensa de la privacidad e intimidad de las personas contra cualquier tipo de actividad econmi-

preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Ampliar en L ORENZETTI , R ICARDO , La proteccin jurdica del ambiente, LL, 1997-E, 1463 y sus referencias; MARTN M ATEO , R AMN , Derecho ambiental, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1997; OLEARY, R OSEMARY, Environmental Change. Federal Courts and the EPA, Temple University Press, Filadelfia, 1993. 7.18 Ley 23.798 sobre el SIDA: supra, captulo I, nota 4.2. 7.19 Ley 24.051 del ao 1991. 7.20 El rgimen parte del decreto-ley 18.284, cuya autoridad de aplicacin es la A.N.M.A.T., Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica. Ampliar en G UAJARDO, op. loc. cit. 7.21 Ley 24.819, que adopta las normas del Cdigo Mdico del Comit Olmpico Internacional, C.O.I., y faculta a la C OMISIN N ACIONAL A NTIDPING a actualizar la lista de productos y medios prohibidos, ajustndolos a las normas internacionales que se vayan dictando, art. 5 inc. j) y 6; en virtud de su art. 5 inc. g) y art. 18 esta Comisin adems aplica controles antidoping a distintas competencias deportivas pblicas, res. 9/98, B.O. 30VII-98. 7.22 Ley 24.922. 7.23 Ley de polica sanitaria de los animales nmero 3.959. Tambin cabe mencionar la ley 12.566 de lucha obligatoria contra la garrapata, en que interviene la Direccin Nacional de Sanidad Animal, del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria; hay ms normas y casos. 7.24 Y productos fitosanitarios en general, a cargo del Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal y del Servicio Nacional de Sanidad Animal, SENASA. Antes se cre una Comisin Nacional de Semillas por la ley 20.247, tambin con facultades reglamentarias. 7.25 Ampliar en DE SIMONE, ORLANDO, Los hidrocarburos y el medio ambiente. Los artculos 41 y 124 de la Constitucin Nacional, LL, 18-VI-98; leyes 23.966 y 24.698. 7.26 Decreto-ley 14.878 y ley 24.566.

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ca o social potencialmente intromisiva, especialmente los bancos de datos que contempla el artculo 43 de la Constitucin con el habeas data. Entre ellos se encuentra el secreto bancario, a veces violado por organizaciones destinadas a dar informes comerciales; a la inversa, el secreto bancario no puede oponerse para brindar informacin sobre actos de corrupcin, a tenor del artculo XVI de la CICC. Este problema de la privacidad de la persona fsica aparece a veces vinculado al conflicto entre los derechos de patentes de invencin conforme a la ley 24.481 (marcas) y la ley 24.766 de confidencialidad dictada con respecto principalmente a las especialidades farmacuticas. El secreto bancario e impositivo juegan nuevamente un importante rol dual en la cuestin. En el caso anterior es la privacidad e intimidad de la persona fsica, en ste se trata de la confidencialidad o secreto comercial de personas que por lo general son jurdicas. En el primer supuesto se protege principalmente a la intimidad, en ste la propiedad y se le contrapone el derecho pblico a la informacin. A las personas fsicas se les enfrenta algo ms poderoso, el alcance que la justicia de a la libertad de prensa. Es un debate en que poco se privilegia el honor, la privacidad, la intimidad y otros derechos tanto subjetivos como colectivos, tal como explicamos en el cap. III, n 6.5. 7.4. Otras regulaciones Otras regulaciones que se ejercen en virtud de delegacin legislativa y que enfrentan el mismo problema en 1999 son por ejemplo la Inspeccin General de Justicia, ley 22.315; el IERICI, Instituto de Estadstica y Registro de la Construccin, ley 22.250; el COMFER, Comit Federal de Radiodifusin, decreto-ley 22.285; Comisin Nacional de Valores, decreto-ley 17.811 y leyes 24.083 y 24.411; las mltiples delegaciones en materia de trabajo, por ejemplo la ley 24.557; hay muchas ms.

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Hay regulaciones que invocan solamente la ley de ministerios, 28 o la ley de presupuesto; o alguna ley demasiado general que no tiene delegacin; en ocasiones ni siquiera invocan norma legislativa. 29 En estos casos el problema es mayor, es la total inexistencia de atribucin alguna de la administracin para dictar normas regulatorias de la actividad privada. El problema es que como sociedad estamos tan acostumbrados a esto, que va a costar un verdadero esfuerzo colectivo abandonar la droga de las regulaciones a la actividad privada no hechas por ley o por autoridad regulatoria independiente. No existe otra opcin constitucional a partir del 24 de agosto de 1999. 7.5. La regulacin de origen internacional En muchos aspectos se advierte la presencia regulatoria internacional. 30 All no existen los problemas que acabamos

7.28 Res. MSyAS 538/98, que crea en la ANMAT el Registro Nacional de Establecimientos Distribuidores de Especialidades Medicinales. 7.29 A veces puede ser por mero olvido, pero es un olvido grave. Ver por ejemplo la Res. SAGPA 431/98, B. O. 22-VII-98; de la misma Secretara, 405/98, B.O. 17-VII-98, que aprueba un anexo que no se publica en el cual se regulan al parecer mltiples cosas y para mayores se faculta al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria a modificarlo. La pregunta obvia es, qu norma legal facult a la Secretara, adems de los decretos del Poder Ejecutivo que menciona en los considerandos? Del mismo modo la Secretara de Recursos Naturales dicta sus actos en materia de residuos peligros fundndolos, no en la ley de residuos peligrosos que existe, sino en los decretos que le atribuyen competencia: res. 528/98, igual B.O. A ello cabe agregar los entes reguladores creados por decreto: por ejemplo Decreto 405/98, Superintendencia de Servicios de Salud; en igual categora se encuentran ORSNA, CNC, OCRABA, etc: ver supra, t. 1, cap. XV. 7.30 As la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, vigente, y la suscripta pero no vigente convencin sobre soborno transnacional; Acuerdo Relativo a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (ley 24.425; G UAJARDO , op. cit., p. 97); Cdigo Mdico del Comit Olmpico Internacional, C.O.I., ley 24.819; Tratado del Ro de La Plata y su Frente Martimo, a cargo de la Comisin Tcnica Mixta del Frente Martimo.

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de exponer, 31 salvo la permanente resistencia inicial del pas a algunos de tales instrumentos. 32 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la plena vigencia interna incluso de las normas de segundo grado nacidas de la ejecucin de tratados internacionales: Cafs La Virginia (1995), Dotti (1998). 8. La actual poltica legislativa general El punto de partida contemporneo es la ley 23.696, que estableci el principio de desmonopolizacin y desregulacin para la privatizacin, que normas posteriores ampliaron 1 y hoy constituye el principio jurdico general de ndole tanto legal como reglamentaria pero por sobre todo constitucional. La poca del intervencionismo estatal, que la jurisprudencia admitiera firmemente en otra concepcin legislativa y constitucional, 2 pareci llegar a su fin y armonizarse con el espritu y el texto originario de la Constitucin de 1853/60 con la reforma de 1994. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,3 Este y no otro es el sentido de, por ejemplo, los arts. 10 y 61 de la ley 23.696, de especial importancia para el caso de autos. All el legislador no deleg competencia alguna. Por el contrario, la
7.31 La tendencia es progresiva: M ACRORY , R ICHARD, y H OLLINS, S TEVE , A Source Book of European Community Environmental Law, Clarendon Press, Oxford, 1995; B ARDONNET, D ANIEL , y V IRALLY , M ICHEL , Le nouveau droit international de la mer, Pedone, Pars, 1983. 7.32 As la ley de patentes y derechos de invencin 24.481, la ley de confidencialidad 24.766 y el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio, Parte III Seccin IV del Acuerdo TRIPs-GATT. 8.1 Ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en Despus de la reforma del Estado, captulo XI; CASSAGNE, J UAN C ARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss. 8.2 Nos remitimos a la legislacin regulatoria, y su correspondiente jurisprudencia, explicada en el tomo 1, captulo IV, seccin I. 8.3 In re Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado nacional y otro s/ accin de amparo, diciembre 2 de 1993.

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ejerci con energa, decidiendo la exclusin de todos los privilegios... an cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio (art. 10) y la eliminacin, entre otras formas de actuacin, de rganos y entes (art. 61) se entiende que obstaculicen el cumplimiento de las polticas de la ley dejando, en todos los supuestos, la lista circunstanciada de los privilegios y entes a eliminar, es decir que el Ejecutivo determine la aplicacin concreta, al caso concreto y particularizado, de la estricta decisin legislativa y de su poltica, definida tambin en el programa de gobierno establecido en aquella y otras leyes (consid. 13).4 9. El inexistente equilibrio Resulta as que tenemos un umbral regulatorio mnimo exigido por la Constitucin y un nmero importante de leyes, y un opuesto principio general desregulatorio, tambin proveniente de la Constitucin e introducido por la legislacin de la reforma del Estado. El gran desafo contemporneo es encontrar un equilibrio que supere el umbral sin llegar al extremo reglamentarista. Digmoslo una vez ms, el umbral no se ha cubierto, y a la vez el lmite se ha excedido siempre, aunque tiene un fundamental valladar en la reforma de 1994. Del umbral nos hemos ocupado principalmente en los captulos II, III y VI; aqu veremos algo ms del lmite. Sealamos en el captulo VI del tomo 1 cmo la tendencia de la administracin es a regular con exceso, detallismo intil; peligroso por su emparentamiento con la corrupcin. Es pues un tema de fuerte importancia prctica.

8.4 Explicamos este nuevo sistema legal, antes del fallo, en nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2284/91, op. loc. cit.

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10. Quin ejerce la regulacin en el orden nacional 10.1. La salvedad internacional Vimos en reiterados lugares que al par de esta desregulacin local de principio, aumenta constantemente el marco de la regulacin internacional. Cuando nos referimos al orden nacional, pues, no lo hacemos por oposicin a internacional sino a provincial o municipal; del mismo modo, cuando ms adelante tratemos la regulacin o actividad interjurisdiccional (ETOSS, CEAMSE), nos remitimos al plano interno, no al internacional. 10.2. Las tres variantes primarias En el plano interno, una cuestin fundamental es quin regula y a travs de qu tipo de normas. A la clsica a) regulacin legislativa se une ahora b) la regulacin por las agencias regulatorias independientes, o entes reguladores a tenor del artculo 42 de la Constitucin nacional; pero no por ello queda olvidada, sino que mantiene un alto lugar en la escena nacional, c) la regulacin por el Poder Ejecutivo nacional o sus ministerios o secretaras del Estado, de ms que dudosa constitucionalidad luego de la reforma de 1994. Adems de ese conflicto an no resuelto en la experiencia sobre qu grado de regulacin le compete a quin, por una parte, queda adems pendiente determinar caso por caso cul es el nivel y el tipo de regulacin que es adecuado a una actividad econmica o social en cada circunstancia de tiempo y lugar. En el primer aspecto, es imposible discutir desde el derecho constitucional que el Poder Legislativo tiene la ms amplia potestad para regular actividades econmicas y/ sociales, dentro de los lmites de razonabilidad que impone la Constitucin nacional. Hay tambin una razn prctica para

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ello, y es que las regulaciones legislativas nunca suelen ser detalladas y exageradas como pueden serlo las reglamentaciones administrativas. Donde la discusin se pone ms tensa es as si la regulacin puede ser luego de la ley, de competencia exclusiva del ente regulador, o si puede serlo en alguna o incluso en principal medida del Poder Ejecutivo, del Jefe de Gabinete y dems Ministerios y Secretaras. En el caso argentino, la tradicin regulatoria descans siempre fuertemente en los Decretos del Poder Ejecutivo y Resoluciones de sus rganos centralizados o desconcentrados. Las empresas del Estado y entes autrquicos cumplan tambin un rol reglamentario de las actividades a ellos subordinadas, pero no se presentaba nunca conflicto de competencias con el Poder Ejecutivo, pues su sometimiento a ste era a su vez indubitable. 10.3. El fin de las delegaciones legislativas preexistentes, por la Constitucin de 1994 A partir de 1994 la facultad normativa queda cercenada al Poder Ejecutivo y con mayor razn a sus Ministerios y Secretaras, con un plazo de gracia de cinco aos que vence en 1999 (pero aparece la potestad constitucional propia de los entes llamados precisamente reguladores). Aunque se interpretara que leyes anteriores han dado previamente al Poder Ejecutivo o a la Secretara atribuciones que exceden el marco constitucional, ellas no encuadran en el principio de la clusula transitoria Octava (La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva ley). Ello est referido a las normas dictadas en virtud de la pltora de leyes que delegaban cualquier cosa al Poder Ejecutivo y ste reglamentaba como autoridad de aplicacin,

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a su vez subdelegando en Secretaras y Subsecretaras. Eso vence en 1999. Desde la Constitucin de 1994, la autoridad de aplicacin del marco normativo slo puede ser una agencia regulatoria independiente, con participacin de los usuarios, rgimen de audiencias pblicas, no avocacin, intervencin ni alzada, etc. La Constitucin ahora solamente autoriza la delegacin legislativa al Ejecutivo en cuestiones de administracin (por ende, no para regular actividades de particulares) y mediando emergencia. Esas leyes a su vez deben tener plazo determinado y no pueden prorrogarse sine die; su interpretacin ha de ser, en cualquier caso, restrictiva. El artculo 76 establece que Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. Eventuales delegaciones que pudieren preexistir en materia que no sea administrativa y de emergencia con plazo taxativo, caen automticamente en 1999. Es cierto que la autorizacin constitucional de la otra figura, el reglamento de necesidad y urgencia, ha sido utilizada con una profusin enteramente ajena al espritu, al texto y al procedimiento constitucional. Pero no hay que desfallecer en lucha por el derecho, es tan antigua y tan eterna como la lucha contra la corrupcin. Otro problema es la invocacin de delegaciones inexistentes: as la ley de facto 20.004, que ha sido invocada para dictar cuestionables textos ordenados, tarea en que el Poder Ejecutivo no se ha caracterizado por la prolijidad. El factor de confusin jurdica que ello ocasiona es grande.1
10.1 Z IULLU, A DOLFO G ABINO , Es constitucional la nueva ley de prenda con registro?, LL, 20-II-98.

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11. Los entes reguladores o autoridades regulatorias independientes Ya vimos que el artculo 42 de la Constitucin exige la constitucin de entes reguladores independientes, con participacin decisoria de las Provincias y los usuarios de los servicios. Va de suyo, para nosotros, que tales entes deben ser independientes y que la participacin de Provincias y usuarios debe ser decisoria, con voz y voto en el directorio de los entes. No siempre ocurre as. Por ahora existen solamente dos creados por ley, que son el Ente Nacional Regulador Elctrico, ENRE, 1 y el Ente Nacional Regulador del Gas, ENARGAS; 2 otros han sido creados por decreto, 3 y hay algunos de carcter interjurisdiccional. 4 Las jurisdicciones locales han creado sus propios entes reguladores, por lo general de tipo sectorial, 5 aunque tambin los hay de tipo general, como el Ente Unico Regulador de los Servicios Pblicos de la Ciudad de Buenos Aires,6 o el Ente Regulador de los Servicios Pblicos de Salta. La propia denominacin de estos entes en la Constitucin indica que su clara funcin central es precisamente ejercer facultades regulatorias y desde luego tambin de contralor del cumplimiento de las normas dictadas al efecto.

Ley 24.065. Ley 24.076. 11.3 Ver el captulo XV, Los entes reguladores, de nuestro tomo 1. Recientemente, ORSNA, Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos: decreto 375/97, el decreto de necesidad y urgencia 842/97 y el Decreto 16/98; decreto 715/98, B.O. 23-VI-98, que tambin invoca los artculos 57 y 58 in fine de la ley 24.938; modificado por decreto 840/98. 11.4 El ETOSS. 11.5 Ampliar en MATA, ISMAEL, Del Estado empresario al Estado regulador, en la revista 130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, ps. 219 y ss. 11.6 Ampliar en GUSMAN , op. loc. cit.
11.2

11.1

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De todo ello surge a nuestro juicio que el principio que deviene de la Constitucin es que el poder concedente no regula, y el ente regulador no concede.7 Sin embargo, la administracin central todava no se anotici del cambio constitucional y sigue produciendo normas reglamentarias para las cuales carece constitucionalmente de competencia. 11.1. Facultad regulatoria propia y no delegada. Improcedencia de la avocacin, alzada e intervencin Existe un pleonasmo que nace de la propia Constitucin, al concebir ella en su artculo 42 los entes reguladores: la regulacin est a cargo de los entes reguladores. Pareciera entonces absurdo, salvando la facultad legislativa de regular cualquier actividad, preguntarse quin ms puede o debe regular una actividad de servicio pblico. Si la Constitucin prev organismos especiales al efecto, llamados entes reguladores, o agencias reguladoras independientes, estn precisamente para regular las actividades a que se refieren. Ms an, la Constitucin establece la categora de ente regulador independiente con algunas particularidades destacables, en especial con la necesaria participacin de usuarios y Provincias en su directorio; surge claro de ella, tambin, que deben existir en su actividad regulatoria otros mecanismos de participacin ciudadana como la audiencia pblica. Con lo cual se refuerza su diferencia de la administracin central y resulta obvio y natural que la competencia reguladora sea propia de l y no del Poder Ejecutivo, 8 mxime que las actividades regulatorias de ste han quedado severamente limitadas, si no virtualmente eliminadas, por la Constitucin. 9

En igual sentido, G USMAN, op. loc. cit. Hemos tratado el tema en el captulo XV, Los entes reguladores, del tomo 1 de este tratado. 11.9 Hemos tratado la cuestin en el captulo VII, Fuentes nacionales del derecho administrativo, del mismo tomo 1.
11.8

11.7

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Consecuencia natural de esta facultad propia de los entes y de la contrapuesta prohibicin al Poder Ejecutivo, Ministros y Secretarios de regular, es que resulta simplemente inconstitucional prever una va de alzada ante el Poder Ejecutivo contra los actos de los entres reguladores independientes, como lo hacen las leyes y la prctica vigentes. Se sigue de ello tambin que no procede la avocacin ni la intervencin; pero cualquiera que lea los diarios sabe que en la prctica argentina actual hay alzada, avocacin, intervencin, todo. Nuevamente, hay que seguir insistiendo en el correcto sistema y vigilar para que poco a poco sea realidad; sobre todo, no caer en el derrotismo de tomar como jurdico lo que no es sino una experiencia de violacin al sistema jurdico. Sin embargo toda novedad cuesta ser asimilada y a los sucesivos titulares de Ministerios y Secretaras se les hace duro comprender que sus cargos ya no son lo que eran antes. Por lo tanto, de todas maneras regulan, con razn o sin ella, con competencia o sin ella. El peso de resistir las oleadas reguladoras de los Ministerios y Secretaras recae as en una primera trinchera de los propios entes reguladores. Toman como punto de partida lo resuelto por tales funcionarios y se dedican a las normas menores, o asumen plenamente el rol constitucional despus de la ley? Como su integracin es por ahora resuelta por el Poder Ejecutivo, se comprende que no se hallan en ptima situacin de tener polticas regulatorias propias adems de las legislativas stricto sensu como la Constitucin les manda. A veces les cuesta una intervencin del Poder Ejecutivo y una sala de la Cmara Contencioso Administrativa no tiene asumido que ello afecte los derechos de los usuarios... 11.2. La finalidad de los entes reguladores Como en casi todo tema de derecho, hay criterios para todos los gustos: desde quienes pensamos que la funcin de

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los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario, como manda el artculo 42 de la Constitucin, 10 pasando por quienes proponen un deber de armonizacin, equilibrio y recomposicin de los diferentes intereses en juego, 11 procurando en todo caso evitar el abuso de posicin dominante del prestador del servicio. 12 Como se advertir, es la misma discusin o el mismo dilema que presenta la regulacin. 12. La regulacin interjurisdiccional Hay materias que estn constitucionalmente sometidas solamente a la Nacin, por ser de aplicacin la clusula del comercio o trfico interprovincial. Sin embargo, persisten nichos de regulacin local, por ejemplo en materia de distribucin de energa elctrica. Tambin hay casos en que tres jurisdicciones pactan una regulacin o al menos actividad unificada del sector. Los ejemplos ms antiguos fueron YMAD, Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio, el CEAMSE (Cinturn Ecolgico del Gran Buenos Aires), el Mercado Central del Gran Buenos Aires; a ellos cabe agregar el ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios para el Gran Buenos Aires, aunque en ste se incurri en el error de admitir la alzada ante el Poder Ejecutivo nacional. En cada uno de estos supuestos la Nacin, la Provincia y la otra jurisdiccin local que se incorporan lo hacen en calidad de socios igualitarios, con lo cual sus actos ya ms categricamente

11.10 Ver tambin MUOZ, G UILLERMO ANDRS , El control de los servicios pblicos privatizados, revista Actualidad en Derecho Pblico, n 5, ps. 9 y ss. 11.11 CASSAGNE, Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED, 161: 857. 11.12 M AIRAL , La ideologa del servicio pblico, Revista de derecho administrativo, n 14, Depalma, p. 359 y ss.

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no pueden estar sujetos a la revisin por va de alzada ante el Poder Ejecutivo nacional, del mismo modo que no hay alzada ante el Poder Ejecutivo nacional contra un acto de un Gobernador de Provincia. Por igual razonamiento, constitucionalmente no existe tampoco avocacin posible por el mismo Poder Ejecutivo nacional , y ni siquiera el Congreso de la Nacin puede modificar el pacto interprovincial as realizado, sin la conformidad de sus dems partes en el tratado. Es una de las muestras del nuevo esquema regional dentro del federalismo argentino.1 Sin embargo, desde que se creara el ETOSS, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, la alzada ha estado prevista reglamentariamente y se ha aplicado, sin que la justicia haya an levantado objecin que conozcamos a tan patente violacin del sistema federal. 13. La regulacin de los servicios pblicos privatizados 13.1. Las polticas legislativas sectoriales En Cocchia la Corte recuerda que Este sistema fue luego desarrollado y aplicado por el mismo legislador a especficos
1

12.1 Nos remitimos a nuestro artculo La regin argentina a partir de la Constitucin de 1994, en C ONSEJO F EDERAL DE INVERSIONES , Seminario Internacional: Federalismo y Regin, Buenos Aires, 1997, ps. 195 y ss.; reproducido en la RAP, n 225, Buenos Aires, 1997. 13.1 Ver, entre otros, CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los nuevos entes regulatorios, Revista de Derecho administrativo, n 14, Depalma, ps. 485 y ss.; Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED, 161: 857; MAIRAL, La ideologa del servicio pblico, op. loc. cit.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores, ED, 162: 1134; MUOZ, El control de los servicios pblicos privatizados, op. loc. cit.; MATA, Del Estado empresario al Estado regulador, op. loc. cit.; DONCEL JONES, JUAN CARLOS, Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97; GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, Las regulacin de los servicios pblicos por parte de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, 22V-98.

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sectores econmicos: energa elctrica, por la ley 24.065; gas natural, por la ley 24.076; puertos, por la ley 24.093; hidrocarburos, por la ley 24.145 (cons. 11). Sin embargo, mal podra afirmarse con seguridad que todos esos mbitos estn desregulados. Ms bien cabe decir otra cosa, se ha pasado de un sistema a otro, y el nuevo sistema presenta una riqueza de matices tal como para que en cada caso sea necesario explicar segn las normas positivas qu esta regulado y qu est desregulado, con el gran problema adicional de determinar si se halla regulado por ley, caso en el cual el sistema habr de perdurar, o por reglamentos delegados, caso en el cual tiene la espada de DAMOCLES de la vacatio iuris de 1999. No es que haya habido desregulacin total y absoluta en ninguno de dichos sectores, como la mera compulsa de las leyes all citadas permite comprobarlo. Menos regulado, sin duda; desregulado, en verdad an no. 2 13.2. Tarifas de servicios pblicos, planes de obras e inversiones, etc. En el medio de las luchas de poder acerca de quin ejerce poder regulatorio, estn las discusiones de fondo: actividades que antes estaban monopolizadas por el Estado fueron a veces privatizadas sin un marco regulatorio, y falta entonces dictarlo. En cualquier caso, estn reguladas por el pliego de la licitacin y el contrato de concesin o licencia, que fijaron en su momento planes obligatorios de obras e inversiones, regmenes tarifarios, etc.

13.2 Hay casos en que no existe regulacin legislativa, pero s un importante cuerpo de normas administrativas, como recuerda R UFFA , D AMIANA , Frente a una nueva regulacin para los servicios ferroviarios de pasajeros del rea metropolitana de Buenos Aires, RAP, Editorial Ciencias de la Administracin, n 235, Buenos Aires, 1998, ps. 93 ss.

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En estos casos la discusin vara servicio por servicio, poca por poca: de pronto los concesionarios o licenciatarios y el propio el Estado resuelven que quieren renegociar los contratos, repactar las inversiones y obras, los plazos, las tarifas. Es fcil de advertir que los usuarios no ven con simpata estos fenmenos, mxime cuando se los excluye de la mesa de negociaciones y no hay entes reguladores independientes, con participacin de provincias y usuarios como manda el artculo 42 de la Constitucin, para supervisar el proceso. Tampoco se hacen regularmente audiencias pblicas como resulta obligatorio del juego de los artculos 18 y 42 del actual sistema constitucional: los conflictos judiciales son en tales circunstancias inevitables. 13.3. Generacin de energa En otras actividades que no estn monopolizadas por el Estado en manos privadas, sino sujetas a la libre competencia, puede haber con todo un mnimo regulatorio acerca del modo de ejercer esa libre competencia, como ocurre en el caso de la generacin de energa elctrica, que presenta muy complejas reglamentaciones sobre el modo de vender su energa al mercado elctrico. Hasta hay una suerte de ente regulador: CAMMESA, con una participacin sustancial de los usuarios. 3

13.3 Es un ente regulador independiente constituido formalmente como sociedad annima, en el cual participan la Subsecretara de Energa Elctrica y las asociaciones de generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios: ver DONCEL JONES, J UAN CARLOS , Los organismos descentralizados del Estado que actan como empresas del derecho privado (con especial referencia a C.A.M.M.E.S.A.), LL, 14-XI-97. La participacin del Estado y los interesados ha disminuido notablemente el grado de friccin posible, ya que es obvio que terminan consensuando sus pasos, en el propio inters comn de los productores y el inters pblico en juego.

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La generacin de gas tambin se encuentra desregulada, lo mismo que el petrleo. 13.4. El principio regulatorio Todos sabemos que cuando el Estado presta determinada actividad econmica de provisin de bienes o servicios, su tendencia no es autoregularse ni autolimitarse, sino en todo caso regular a los dems con los cuales entra en contacto. Pero esa poca queda atrs ante la realidad de la privatizacin de actividades antes estatales, a las cuales por definicin, si bien se trasladan para su ejercicio al sector privado de la economa, no se las libera de la tutela reguladora del Estado ni mucho menos se les puede a su vez otorgar facultades regulatorias sobre terceros (aunque de vez en cuando lo pidan o incluso lo obtengan, pero es la excepcin a la regla). Como se ha dicho con acierto, la privatizacin no alcanza al derecho aplicable, tampoco a la regulacin o al control estatal. 4 En materia de regulacin de servicios pblicos privatizados existen algunas definiciones constitucionales que todava tardan en convertirse en realidad plena, pero es slo cuestin de tiempo. Cabe entre ellos destacar una vez ms: a) la plena autonoma de los entes reguladores (sin intervencin, alzada, avocacin, etc.), b) la realizacin de audiencias pblicas previas a toda decisin trascendente sobre el servicio, c) la necesaria participacin de los usuarios y las Provincias en los directorios de los entes,

13.4 G USMAN, ALFREDO SILVERIO , Las regulacin de los servicios pblicos por parte de la Ciudad de Buenos Aires, El Derecho, 22-V-98.

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d) la devolucin a los usuarios de las ganancias excesivas, e) el consiguiente equilibrio entre tarifas justas y razonables y ganancias justas y razonables, etc. Estamos todava en una etapa incipiente de las privatizaciones, en las que se comenz demasiado pronto a hacer renegociaciones para repactar el objeto, el plazo, el precio, virtualmente todo, sin pasar por una nueva licitacin pblica ni someterse siquiera a audiencia pblica previa para lo que es, en palabras de la CSJN, una nueva contratacin. Se trata de una receta para la inseguridad jurdica por mano propia, como bien lo prueba el fallo OCASA de la Corte Suprema, cuya doctrina es perfectamente aplicable tambin a los contratos administrativos de concesin o licencia de servicios pblicos. 5 14. Las regulaciones de actividades en libre competencia, y de otros sectores econmicos o sociales Si bien el uso de la expresin regulacin se hace para referirse principalmente a los servicios pblicos, hay una multivocidad en su aplicacin, pues comprende varios supuestos adicionales. En el caso del gas se pasa casi sin respiro de la regulacin a la desregulacin, del servicio pblico a las actividades en libre competencia, segn la situacin concreta. No hay un rgimen regulado ni desregulado del gas, hay diversos casos de regulacin y desregulacin (generacin, transporte, distribucin; gas natural, gas comprimido, gas licuado). Lo mismo pasa en otros sectores.

13.5 CSJN, OCASA, ED, 13-IV-98, con nota de COMADIRA, J ULIO RODOLFO , La observancia de la causa y el fin en la contratacin administrativa reservada. La revocacin por ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento; Almagro, ED; 19-VI-98, nota de DIEZ, HORACIO P EDRO, El conocimiento del vicio por el administrado y la revocacin del acto viciado de nulidad absoluta. La interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Almagro, y sus respectivas referencias.

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14.1. Regulacin econmica de bancos, entidades financieras y seguros, etc. Hay normas dictadas para sectores de la economa que nadie incluye en la categora de servicios pblicos: bancos, compaas de seguros, entidades financieras, 1 AFJPs, etc. Todo el derecho bancario y financiero es una disciplina en s misma, de modo que cualquier pretensin de incluir un tratamiento de la materia aqu estara destinada al fracaso. Por supuesto, en todo lo no regulado administrativamente rigen las normas del derecho comn. 14.2. Medios de comunicacin a) La regulacin tambin existe, y presenta aristas muy peculiares, cuando afecta sectores econmicos que hacen a la libertad de expresin del pensamiento y circulacin de las ideas: radios, televisin, 2 canales de cable. En toda la materia de telecomunicaciones la tensin regulacin/desregulacin es manifiesta, 3 como tambin lo son los cambios tecnolgicos y de la realidad econmica que obligan a un constante replanteo del tema. b) Los medios grficos, por su parte, tienen una posicin tomada en forma totalmente adversa a su regulacin de manera alguna, en lo que parecen ser apoyados por la opinin pblica. La modesta limitacin regulatoria del derecho

14.1 Originariamente el decreto-ley 21.526, que ha sufrido muchas modificaciones. 14.2 Decreto-ley 22.285, a cargo del COMFER. 14.3 Ver por ejemplo SNOW, M ARCELLUS S., Telecommunications. Regulation & Deregulation in Industralized Democracies, Longman Inc., Nueva York, 1986; K ELLOG , M ICHAEL K., T HORNE , J OHN , y H UBER , PETER W., Federal Telecommunications Law, Litttle, Brown and Company, Boston, 1992, tercera reimpresin.

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de rectificacin y respuesta ya es suficiente, en algunos casos, para llevarlos al paroxismo; lo mismo cuando la invasin de la intimidad o privacidad ajenas les lleva a perder pleitos y pagar indemnizaciones. 14.3. Regulaciones sociales, de seguridad, educacin, etc. La regulacin tiene tambin una cara distinta cuando se aplica no ya a sectores exclusivamente econmicos, sino que tienen alguna otra trascendencia, por ejemplo social, educativa, de seguridad pblica, deportes, etc. Se trata del caso de las regulaciones existentes o propuestas en materia de servicios privados de salud, 4 servicios de seguridad social, 5 servicios privados de seguridad, institutos privados de enseanza en cualquiera de sus grados. Parece innecesario decir que en cada caso puntual la tensin regulacin/ desregulacin presenta perfiles absolutamente propios. 14.4. Un caso de ambigedad terminolgica: la desregulacin portuaria 6 Existe otro supuesto en que la ambigedad prim al momento de elegir la terminologa. Antes de la ley llamada de

14.4 Es interesante destacar que las regulaciones en la materia no se refieren a cules prestaciones mdicas son las ms indicadas, sino que buscan ms bien proteger los intereses econmicos de los usuarios, para que no reciban por exclusivos motivos de lucro una menor prestacin mdica que la que resultara aconsejable si no fuera por el costo. Se mezclan all como objetivos de la regulacin uno mediato, que es la salud pblica, y otro inmediato, la economa pblica. 14.5 Ley 24.241, que da facultades reglamentarias delegadas al ANSES. 14.6 Ver nuestro artculo Desregulacin y privatizacin portuaria, en la Revista de Derecho Administrativo, n 9, Buenos Aires, 1992, ps. 31 a 46, reproducido como captulo IX del libro Despus de la Reforma del Estado, editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996.

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desregulacin y privatizacin portuaria, las normas existentes no autorizaban ni prevean puertos privados, conocindose entonces en derecho solamente los puertos del dominio pblico (aunque de hecho existan puertos privados). La ley por un lado previ la privatizacin de puertos pblicos, pero por el otro autoriz los puertos privados, que ya existan desde dcadas antes en verdadera anomia o ilegalidad. Sin embargo, al preverlos los someti a reglas. Es un caso de desregulacin o regulacin? Digamos con otros trminos que es una desestizacin de la actividad portuaria antes pretendida pero no realmente limitada con exclusividad al Estado, pero tambin una regulacin normativa nueva de los puertos privados ahora incorporados al orden jurdico. No puede aqu utilizarse la palabra regulacin con una connotacin intervencionista, pues no la tiene; al contrario, es una regulacin abierta, liberal, que no encuadra en el concepto ms generalizado de regulacin, que supone un mayor grado de intervencionismo estatal. En general, pensamos que sera un poco forzado llamarlos servicios pblicos en el esquema de apertura y competencia portuaria que existe. 14.5. Otras materias Del mismo modo hay regulacin estatal en materia de transporte automotor, 7 navegacin fluvial, aeronavegacin, etc. 15. Algunas conclusiones Las reglamentaciones que dicta la administracin como autoridad de aplicacin de la ley, con frecuencia sobrepasan el

14.7 Ley de trnsito 24.449, que crea una Comisin Nacional de Regulacin del Transporte, lo que da lugar a que se emita la licencia nacional habilitante para el transporte automotor de carga, etc.; tambin en su virtud se delegan atribuciones regulatorias a la Direccin Nacional de Vialidad, Res. ST 221/98, B.O. 20-VII-98.

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sustrato constitucional y legal admisible de la regulacin, y funcionarios hay que parecieran aspirar a emular a VLEZ SRSFIELD por la cantidad de normas que emiten. Se han derogado regmenes enteros de regulacin,1 pero subsisten muchos, quizs demasiados. Sera superfluo intentar aqu un listado, basta sealar que son muchas y que el ao 1999 es el Rubicn que deber cruzarse con autoridades regulatorias independientes, a menos que se desee un cambio desregulatorio como el del decreto 2.284/ 91, slo que ahora producido de pleno derecho, por la simple omisin legislativa, y con efectos ms trascendentes an. En ese caso no ser necesario dictar norma expresa alguna, porque operar la caducidad automtica prevista en la Constitucin para las leyes de delegacin administrativa. Es posible que la Justicia le d un respiro al Estado, en aras a la continuidad jurdica o al horror al vaco, y resuelva que las reglamentaciones preexistentes no caducan junto a la legislacin que les dio nacimiento (solucin opinable, pero probable), pero por supuesto esa solucin no es sino un paso intermedio. En efecto, dado que seguramente la administracin querr seguir dictando nuevas normas, no le quedar otra alternativa constitucional que pedir la creacin por Ley del Congreso de autoridades regulatorias independientes, con participacin de usuarios y Provincias en sus directorios, audiencias pblicas previas a la emisin de nuevas regulaciones, etc. Tambin la Justicia le puede dar una mano, aceptando una vez ms, como ya lamentablemente lo ha hecho, que tambin

15.1 La gran desregulacin viene el 24 de agosto de 1999; en cuanto al pasado reciente, ver nuestro artculo La validez constitucional del decreto 2.284/91, en el Peridico Econmico Tributario, Buenos Aires, n 1, noviembre de 1991, reproducido en el libro Despus de la reforma del Estado, captulo XI; C ASSAGNE, JUAN CARLOS , La desregulacin de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, Revista de Derecho Administrativo, n 7/8, ps. 379 y ss.

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se pueden crear por Decreto de necesidad y urgencia. Pero algn da ser necesario normalizar todo el sistema regulatorio, pues ese panorama no es en absoluto compatible con la Constitucin. El 24 de agosto de 1999 es el momento final para haberlo hecho, antes de las elecciones y del cambio de gobierno. 15.1. Las leyes de delegacin en blanco y las autoridades de aplicacin Nuestra legislacin y reglamentaciones presentan hasta ahora un umbral regulatorio, sea para todo tipo de oferta de bienes o servicios, o para sectores determinados. Ese umbral regulatorio en la prctica consiste en una larga serie de cambiantes reglamentaciones de la llamada Autoridad de aplicacin de la ley o decreto-ley respectivo. Ello puede llevar, y de hecho lleva, a mltiples confusiones: pues si nadie podr decir que no debe haber regulacin estatal en estas materias, eso no significa en modo alguno que las existentes sean razonables o adecuadas. Por otra parte, hay que distinguir entre los cuerpos de rango legal stricto sensu y las reglamentaciones administrativas de la autoridad de aplicacin, que en la prctica conformaron hasta hace poco el cuerpo sustancial de normas reales. Si bien ese complejo legal-reglamentario funcion durante dcadas en el pas, mxime en pocas de mayor intervencionismo estatal en la economa, la situacin ha cambiado doblemente a partir de la Constitucin de 1994 y la reforma del Estado. 15.2. Su caducidad en 1999 Por un lado, la delegacin legislativa que estas leyes hacen a la administracin pierde su vigencia en 1999, y con ello caen de pleno derecho las reglamentaciones dictadas en su virtud.

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No se olvide que la caducidad es de la legislacin delegada, lo cual incluye tanto las leyes de delegacin como las normas dictadas en su consecuencia. Tngase presente adems que no pueden ratificarse por ley las anteriores leyes de delegacin en blanco, pues ahora son inconstitucionales; a lo sumo se podran ratificar por ley las reglamentaciones dictadas en su virtud, lo que parece un desatino habiendo alternativa razonable por la va de la autoridad regulatoria independiente. Por otro lado, el principio de la desregulacin que signa la actual poltica legislativa no parece compadecerse con el nivel de detallismo que encontramos en la mayor parte de las reglamentaciones de las llamadas autoridades de aplicacin. Por inadvertencia o deliberadamente, crean costos artificiales al fabricante u oferente a travs de nuevos y siempre cambiantes requisitos tcnicos sin un claro y proporcional beneficio pblico: all la regulacin resulta en mayores precios o inferior calidad. En tales casos el aparato administrativo slo se ha alimentado a s mismo, no ha servido a los usuarios ni controlado a los oferentes o prestadores. 15.3. El caso de los entes reguladores creados por ley En el caso de los entes reguladores independientes creados por ley esos problemas no se presentan de igual modo, en primer lugar porque es la propia Constitucin que les instituye el objetivo expreso de regular; en segundo lugar porque la participacin ciudadana que se da en ellos, aunque limitada, permite un dilogo institucional que a veces previene excesos reglamentarios.

16.1

Ampliar infra, captulo XI, El procedimiento de audiencia pblica.

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15.4. La necesaria creacin de autoridades regulatorias independientes en las reas de delegacin legislativa que caducan en 1999 En el caso no infrecuente de organismos desconcentrados de la administracin nacional que actan en la aplicacin de la ley, su transformacin en autoridades regulatorias independientes se har imperativa si se desea mantener con algn sustento constitucional el andamiaje normativo armado durante dcadas de intervencionismo estatal en cada sector que ha sobrevivido a la desregulacin. 16. El procedimiento regulatorio: la audiencia pblica
1

La regulacin de actividades requiere as en primer lugar la autoridad regulatoria, pero tambin cabe agregarle el procedimiento regulatorio, pues es constitucionalmente necesario realizar una audiencia pblica antes de establecer cualquier norma que vaya a afectar al universo de usuarios o afectados. Ello se aplica trtese de una reglamentacin, reajuste tarifario, renegociacin contractual con el concesionario o licenciatario, prrroga de plazos o condonacin de multas o de plan de inversiones, etc. Cabe adems tener presente, dentro del procedimiento, la doble intervencin que la constitucin garantiza a los usuarios del servicio y asociaciones de consumidores: primero, junto a las Provincias, el derecho a tener representantes en el directorio del ente, con voz y voto.

16.2 Dice coincidentemente MAIRAL, H CTOR A., en el Prlogo al libro de G UAJARDO , op. cit., p. 12, que Urge, por ello, elaborar garantas procedimentales que prevean, entre otros recaudos, la audiencia pblica como oportunidad para que los intereses que se vern alcanzados por la reglamentacin en proyecto puedan hacer oir sus puntos de vista.

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En segundo lugar, junto a los usuarios y afectados, asociaciones de consumidores y el defensor del Pueblo de la Nacin, el derecho a or y ser odos, producir prueba, y alegar antes que una decisin que afecte sus derechos o intereses sea tomada, y que la decisin haga consideracin fundada de las principales argumentaciones vertidas. El recaudo de la audiencia pblica se aplica a la regulacin del servicio,2 fijacin o modificacin de la tarifa, renegociaciones contractuales de concesiones o licencias de servicios pblicos que suelen incluir todo: plan de obras e inversiones, tarifas, a veces incluso el plazo. 17. Un proyecto para la transicin En agosto de 1999 la Constitucin impone un trnsito o transicin hacia la legalidad, abandonando al reglamento autnomo o delegado como fuente de regulacin administrativa de actividad de los particulares, a menos que emane de autoridades regulatorias independientes, libres de intervencin, avocacin, alzada, jerarqua o tutela, normas generales o particulares de la administracin central. Pensando que el tiempo no sobra demasiado, proponemos una ley para ese momento: Art. 1.- A partir de la publicacin de la presente ley, todos los rganos desconcentrados y entes descentralizados de la administracin pblica nacional que ejerzan facultades regulatorias sobre actividades no estatales, sean tales facultades delegadas o subdelegadas, en virtud de una ley formal del Congreso de la Nacin conforme al procedimiento previsto en la Constitucin nacional, se regirn por las normas de la presente ley. Art. 2.- Dichos rganos y entes sern considerados autoridades regulatorias independientes, con personalidad jurdica propia y facultades para actuar en juicio como actor o demandado. Art. 3.- Ejercern, en cada caso previa audiencia pbli-

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ca, y en forma primaria y exclusiva salvo ley del Congreso de la Nacin, las facultades que les hubieren sido delegadas o subdelegadas en virtud de la ley referida a su competencia, inclusive las que antes ejercieran el Poder Ejecutivo, los Ministros del ramo, Secretarios o Subsecretarios de Estado u otros organismos de la administracin nacional. Art. 4.- Ninguna autoridad administrativa salvo las autoridades regulatorias independientes dictar normas que establezcan obligaciones o prohibiciones a actividades particulares o de entidades no estatales en general; las que se dictaren en contravencin a esta disposicin se reputarn jurdicamente inexistentes. Art. 5.- En materia de emisin y aplicacin de normas generales o reglamentarias sobre actividades de entidades no estatales, inclusive sanciones, el Poder Ejecutivo nacional y sus rganos dependientes de la administracin central carecern de facultades de intervencin, avocacin, jerarqua propia o impropia, tutela administrativa, o emisin de normas o instrucciones generales o especiales respecto a las autoridades regulatorias independientes. Art. 6.- No proceder el recurso de alzada contra los actos, hechos u omisiones de las autoridades regulatorias independientes, quedando expedita la va judicial ante la justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal cuando la ley no hubiere dispuesto un recurso directo ante la Cmara. Art. 7.- Las autoridades regulatorias independientes que no tuvieren en su directorio un representante de las Provincias y uno de los usuarios, ambos con voz y voto, procedern a incorporarlos en tal carcter mediante procedimientos pblicos de seleccin, dictamen de auditora externa y previa audiencia pblica. Art. 8.- En caso de existir ms de tres representantes de la administracin nacional en el Directorio de las autoridades regulatorias independientes, su nmero se reducir progresivamente a tres mediante el siguiente procedimiento:

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se har un sorteo pblico por el cual se determinarn quines debern dejar su sitial en el directorio y retomar sus funciones en la administracin central, en plazos sucesivos de dos, cuatro y seis aos, respectivamente y segn el caso. El cargo as vacado se considerar suprimido de pleno derecho. Art. 9.- Los integrantes de los directorios de los entes reguladores en representacin de la administracin central, no podrn desempearse simultneamente en otros cargos de la administracin central, pero si los tuvieren stos les sern mantenidos hasta la oportunidad prevista en el artculo anterior. Art. 10.- Los entes reguladores creados por decreto o reglamento de necesidad y urgencia quedan ratificados con carcter de ley con los alcances y modificaciones que resultan de la presente ley. Art. 11.- El Poder Ejecutivo elaborar el listado de los rganos y entidades de la administracin central, cualquiera sea su calificacin o denominacin, que quedarn comprendidos en la presente ley, y adoptar las dems medidas necesarias en su mbito para la aplicacin de la presente ley. Art. 12.- Desde el 24 de agosto de 1999 y hasta tanto se dicte el Decreto a que se refiere el artculo anterior, ningn rgano o ente que no estuviere creado por ley formal del Congreso de la Nacin podr emitir normas regulatorias de actividades no estatales ni de otro modo establecerles deberes o prohibiciones. Art. 13.- Sin perjuicio de lo que adems disponga el Poder Ejecutivo en virtud del artculo 11, considranse comprendidos en la presente ley la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, el Ente Nacional Regulador del Gas, Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, Autoridad Regulatoria Nuclear, Inspeccin General de Justicia, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, Comisin Na-

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cional de Valores, Superintendencia de Seguros de la Nacin, ... . 18. No hay alternativas Ya hemos odo repetidamente que el Poder Ejecutivo y la Justicia podran intentar zafar de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, recurriendo a las antiguas figuras preconstitucionales de la zona de reserva de la administracin, o el ya mencionado reglamento autnomo (se podra agregar la siempre til cuestin no justiciable, para no desperdiciar recursos del Ancien Rgime), perdiendo de vista que tales enunciados sirven solamente para el mbito interno de la administracin, no para limitar derechos o fijar deberes a los particulares y entidades no estatales en general, a ms de que no estn previstos en norma o principio alguno de la Constitucin de 1994 y bordean peligrosamente los artculos 29 y 36 del texto constitucional. Sugerimos una respetuosa relectura de tales normas antes de consagrar nuevos regmenes de facto, no ya por acceso ilegtimo al poder, sino por ejercicio ilegtimo e inconstitucional de l. En materia de concesiones y licencias de servicios pblicos con base contractual especfica, el contrato seguir rigiendo, claro est, y podr la administracin eventualmente imponerle modificaciones por su potestad como concedente: hasta se puede desempolvar la centenaria teora germnica de las relaciones especiales de sujecin, que algn precedente puede invocar en la doctrina de algn fallo. En materia de servicios pblicos, en consecuencia, no hay problemas urgentes que surjan de inmediato el 24 de agosto de 1999. Pero cmo se piensa que se podr regular la actividad de la bolsa, de los ttulos valores, los seguros, la tutela de la salud y el medio ambiente, la sanidad animal y vegetal, los productos farmacuticos, todo en definitiva lo que hemos estado viendo a lo largo de este captulo?

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Una solucin posible, pero no la vemos en el animus colectivo, es que los problemas que se vayan presentando los vaya resolviendo la jurisprudencia, formando de a poco un corpus iuris. Ello requerira aos de litigios y de incertidumbre hasta tanto las soluciones se vayan asentando: los jueces acostumbrados a invocar decretos o resoluciones administrativas en sus sentencias tendrn dificultad en resolver un caso nuevo de derecho, aplicando tan slo la ley, la Constitucin y los tratados y normas internacionales de ellos derivadas, sin muletas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo, sus ministros y secretarios o subsecretarios de Estado. Es un mecanismo posible, pero llevar muchos aos armarlo y provocar muchas lceras en un pas acostumbrado a la mini-certeza de la micro-mini-norma. Si el Poder Legislativo no enfrenta a tiempo el problema y no adopta alguna solucin al estilo de la contemplada en al artculo 42 de la Constitucin, que en el pargrafo precedente hemos esbozado como proyecto de ley, mucho tememos que los jueces con tanto horror vacuis como el que ms no tendrn ms remedio que acudir a principios iusnaturalistas de seguridad jurdica, continuidad, estabilidad, etc., para mantener a pesar de todo el status quo ante. Pero eso solamente les permitir por algn tiempo seguir aplicando las viejas normas dictadas en virtud de la antigua legislacin delegada. No les servir para cohonestar las nuevas normas que nuevos funcionarios quieran seguir dictando. Cuando las viejas normas pierdan sustento fctico, no habr mas remedio que enfrentar el problema en toda su magnitud y tomar una decisin de gobierno en el mejor sentido de la palabra. Y honestamente no pensamos, o por lo menos no se nos ocurre al presente, ninguna solucin constitucional que vaya por carriles muy diferentes a los que hemos ensayado en el pargrafo anterior. All no hemos volcado nuestra opinin sobre un sistema idealizado a partir de un modelo concep-

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tual, aristotlico, ni esencialista: hemos tratado tan slo de desentraar el sentido del actual sistema constitucional. Que l se aproxime al modelo norteamericano no es nuestra decisin ni nuestra opinin, es la decisin y la opinin de la Convencin Constituyente que por unanimidad aprob la Constitucin que nos rige. En todo caso y a fuer de sinceros, preferimos imitar a un sistema que lleva ms de dos siglos de razonable democracia, que a los modelos totalitarios que nos proponen la zona de reserva de la administracin, el reglamento autnomo, las relaciones especiales de sujecin, los actos institucionales o de gobierno, y las cuestiones no justiciables que ya poco se ven en su pas de origen, el derecho de la necesidad, el derecho de la emergencia, con ms todas las teoras que se quieran buscar en el pasado preconstitucional de pases con vestigios autoritarios y en alguno que otro fallo local que bordea el abismo de la condena histrica. No proponemos, no, leer que la nueva Constitucin impone un mundo sin normas administrativas (la eventualidad despertara el horror?). Tan slo decimos que la nueva Constitucin slo las admite dentro de un nuevo modelo institucional y procedimental: a) autoridades regulatorias independientes con participacin decisoria en su Directorio de Provincias y usuarios o administrados; b) procedimientos ineludibles de audiencia pblica previa; c) independencia absoluta e incondicionada de controles jerrquicos, de alzada, intervencin, tutela o reglamentaciones de la administracin central; d) control judicial amplio y directo, sin limitaciones, sin excusas, sin ambajes. Ya lo hemos visto en el captulo VI para los servicios pblicos, y es la nica solucin para el resto del sistema regulatorio administrativo, si se desea su continuidad. Es eso, o los artculos 29 y 36 de la Constitucin nacional.

Captulo VIII

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. Planteo general del problema I 1. Los diferentes conceptos de gobierno La palabra gobierno designa el conjunto de los tres poderes del Estado: Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Ese es el sentido en que nuestra Constitucin emplea el trmino, al tratar en la segunda parte, ttulo primero, del Gobierno Federal; seccin primera, Del Poder Legislativo, seccin segunda, Del Poder Ejecutivo, seccin tercera, Del Poder Judicial; en igual sentido habla en el ttulo segundo de los Gobiernos de Provincia. Sin embargo, no todos los pases tienen la misma terminologa constitucional. En Francia, por ejemplo, el artculo 20 de la Constitucin de la V Repblica (1958), siguiendo la ya vieja tradicin francesa al respecto, llama Gobierno al gabinete ministerial, 1 al igual que la Constitucin alemana de 1949 2 y

1.1 Ver traduccin y notas de la Constitucin francesa de 1958 en Lecciones y ensayos, nos. 10/11, Buenos Aires, 1959, ps. 71 y ss. 1.2 Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Constitucin de la Repblica Federal Alemana), art. 62. Ver SARTORIUS , CARL , Verfassungs und Verwaltungsgesetze, t. I. Munich y Berln, 1959, pargrafo 66, p. 19.

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la Constitucin austraca.3 En este concepto el gobierno es el conjunto de los ms altos rganos ejecutivos del Estado.4 Ese es el uso comn en nuestro pas. 2. Un tercer uso del vocablo: los actos de gobierno Los dos empleos sealados del vocablo, y particularmente el segundo, pertenecen a la teora poltica,1 y deben ser distinguidos de una tercera acepcin del trmino, que pertenece especficamente al derecho administrativo. Con este tercer empleo de la palabra, se designa a ciertas actividades y solamente a ellas del Poder Ejecutivo. Se trata de la teora de los actos de gobierno, nacida en Francia con referencia a un cierto tipo o conjuntos de actos realizados por el Poder Ejecutivo (el Gobierno en el segundo sentido), y recogida nominalmente en nuestro pas por obra de la jurisprudencia y de la doctrina. La misma teora tiene una multivocidad llamativa: desde el derecho norteamericano nos viene bajo el nombre de cuestiones no justiciables; desde el gobierno militar brasileo, en su poca, nos vino como actos institucionales, aqu recogida por varios autores. Es tambin la terminologa que utiliz nuestro propio ltimo gobierno militar. 2

1.3 Citada por A NTONIOLLI , WALTER , Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena, 1954, p. 8. 1.4 ANTONIOLLI , op. loc. cit. Es aproximadamente el concepto que impuso Merkl, Adolf, Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena y Berln, 1927, p. 57: Gobierno es la suma de las funciones administrativas que estn ubicadas en el radio de accin ms alto, es decir, en los rganos administrativos que son independientes de los dems rganos administrativos, actualmente uniforme en la doctrina alemana y austraca. 2.1 Ver N A W I A S K Y , H A N S , Allgemeine Staatslehre, 2 parte, t. II, Staatsgesellschaftslehre, Einsieden, 1955, ps. 14 y ss. 2.2 Como lo recuerda el propio Estado en el caso Noro, 15-VII-97, CSJN, LL-1997-F, 700, considerando 4) : ... del acta institucional del 1 de septiembre de 1977...

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Pero siempre es la misma cuestin, preguntarse si existe o no revisin judicial suficiente y adecuada de determinadas actividades del gobierno en su segunda acepcin; si no existe acaso privacin de justicia respecto de ellos. El derecho francs, que en su peculiar historia no reconoce a la justicia potestad alguna de intervenir en asuntos administrativos, menos problema se hizo nunca en no admitir tampoco el acceso a la revisin contencioso administrativa respecto de alguna parcela de poder. En derecho administrativo, pues, el problema del llamado acto de gobierno (cuestiones no justiciables,actos institucionales, etc., segn los variados gustos y modos o modas de ocultamiento de la realidad) debe entenderse slo con referencia a ese conjunto de actos del Poder Ejecutivo. En los ltimos aos (y a partir de un estado de emergencia real que justific medidas de urgencia en los comienzos de los 90), el reconocimiento constitucional de los decretos de necesidad y urgencia ha sido el camino de preferencia para la administracin y la justicia, cuando de omitir el control se ha tratado. Pero ms an, en nuestra praxis no se trata de omisiones que comete todo el Poder Judicial: los fallos de primera y segunda instancia federal no incurren en esas violaciones al orden constitucional, que han quedado ahora reservadas para ocasionales mayoras de la Corte Suprema y alguna sala aislada del contexto. Dado que el atascamiento de causas en dicho tribunal es ms que significativo, aquella mayora tiene pocas oportunidades, an recurriendo al salto de instancia, para impedir que la Justicia haga Justicia. Ms an, hasta es posible soar con que ya ha sido una etapa superada, en la segunda mitad del ao 1998. 3. Gobierno y actos de gobierno Algunos autores relacionan al primer y tercer concepto buscando ubicar a la teora del acto de gobierno dentro del

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concepto constitucional en el derecho argentino de Gobierno.1 Sin embargo, dado que no consideramos que sea correcta la teora del acto de gobierno, segn lo intentaremos demostrar, no nos parece til ni necesario buscarle ubicacin alguna dentro de otras nociones. Por ello debe tenerse presente que si bien el gobierno es el total de los tres poderes del Estado, bajo el nombre de actos de gobierno se estudia una categora de actos que son solamente del Poder Ejecutivo; a estos ltimos nos vamos a referir aqu. Por lo dems, ha de quedar en claro que la importancia del tema reside en la consecuencia que de la teora se quiere desprender, a saber, su no justiciabilidad, la imposibilidad de atacarlos judicialmente, o la imposibilidad judicial de revisarlos, o la revisin limitada a supuestos de extrema irrazonabilidad, etc. Todo variantes del cesarismo y autoritarismo que ventea por estas tierras. Por lo tanto, sea que se los llame actos de gobierno, al estilo francs, o actos de Estado, en la usanza inglesa; cuestiones polticas o actos no justiciables, en el estilo de la jurisprudencia norteamericana y argentina; actos de autoridad o actos soberanos, como tambin se los llama en Alemania, adems de actos de gobierno; actos institucionales y actos complementarios, como en el viejo sistema brasileo, lo cierto es que el problema sigue siendo el mismo.

3.1 BIELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, 6 ed., t. V, Buenos Aires, 1966, p. 701; DIEZ, MANUEL M ARA , El acto administrativo, 2 ed., Buenos Aires, 1961, p. 518; quienes conjuntamente con S AYAGUS L ASO , E NRIQUE, Tratado de derecho administrativo, t. I., Montevideo, 1953, p. 402, siguen a RANELLETTI , Teora degli atti amministrativi speciali, 7 ed., Miln., 1945, p. 50. Estos autores dicen por ejemplo que un acto legislativo, en cuanto parte del gobierno en el sentido lato de la Constitucin, es acto de gobierno; pero tal afirmacin, correcta en su formulacin, poco o nada tiene que ver con la teora en anlisis, a menos que se la quiera fundar en la idea de soberana, cosa que por supuesto no corresponde.

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Es la pretensin de que ciertos actos, partes o aspectos de actos de la administracin estn exentos de control judicial suficiente y adecuado, la pretensin de negar el acceso pleno a la justicia, la pretensin de imponer la privacin de justicia, uno de los derechos fundamentales en una sociedad democrtica. 2 En ocasiones, el origen autoritario es desembozado, como ocurri con el acto institucional nmero 3 dictado por el gobierno militar de la revolucin brasilea el 5 de febrero de 1966, que autorizaba por su artculo 6 el dictado de actos complementarios (del acto institucional) y actos de ejecucin, todos los cuales quedaban por expresa disposicin del citado acto institucional nmero 3, excluidos de apreciacin judicial. Los comentarios huelgan. Poco importa la denominacin o caracterizacin que se les d, si la consecuencia que se les asigna es la indicada; 3 a la inversa, si se les quita esa particularidad de su pretendida irrevisibilidad jurisdiccional total o parcial, entonces ninguna diferencia jurdica tendrn con los dems actos administrativos y no habr por tanto razn para distinguirlos. Es ms, la discusin entrara en la pura terminologa estril si los tribunales dijeran que no revisan los actos pero de hecho los revisaran. Para tribulacin del lector, esa es

3.2 En este mismo sentido, comparando la terminologa inglesa, norteamericana, francesa y alemana, SCHNEIDER, H ANS, Gerichtsfreie Hoheitsakte, Tbingen, 1951, ps. 78 y 70. Por eso mismo este autor habla de actos libres de la justicia, comprendiendo all todas las diversas denominaciones y categoras; lo cual destaca que el problema es el mismo aunque se cambie la terminologa, incluyendo la brasilea de facto que algunos han seguido en nuestro pas, como veremos en la nota siguiente. 3.3 M ARIENHOFF , por ejemplo, nos dice que no admite la existencia de actos de gobierno... pero s la de actos institucionales, que no son revisibles y son los mismos. Bien lo advierte FARRANDO ( H .), I SMAEL , Estado, poder, rganos y funciones, en F ARRANDO ( H .), ISMAEL , M ARTNEZ, P ATRICIA R., Directores, Manual de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 20.

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exactamente la situacin del derecho argentino, salvo alguna ocasional excepcin como la de los aeropuestos en 1997. Una constante y fina lectura entre lneas que diferencie entre lo que los fallos resuelven o hacen, y lo que dicen que hacen o resuelven, y el modo en que fundamentan o hablan del tema mientras se aprestan a resolver, es as cuidadosamente indispensable para no entrar en ms equvocos que los que el fallo hace: pero hay que reconocer expresamente a toda la jurisprudencia analizada en el largo plazo que hace este tipo de afirmaciones, no por confusin mental ni desvaro poltico, sino por el mismo tipo de prudencia poltica que inspir al contencioso administrativo francs. Queda dicho entonces que toda vez que aqu nos refiramos a lo que llamamos actos de gobierno, estamos comprendiendo tambin cualquier otra denominacin o giro lingstico que se quiera utilizar para distinguir un grupo de actos de la administracin de los cuales no habra revisin judicial, pero que no nos preocupa tanto el empleo de este sistema de palabras aunque, es de lamentarlo como docentes, llenas de contenido ideolgico cesreo que no contribuyen a la formacin cvica de los abogados, en cuanto se asegure la mnima revisin judicial suficiente y adecuada, conforme al standard de la Convencin Americana de Derechos Humanos y nuestra propia Constitucin nacional que en parte alguna limita o condiciona la revisin judicial de la actividad administrativa. 4. Carcter metajurdico de la teora Qu es la teora del acto de gobierno y su cohorte de sinnimos? Ms que teora es inicialmente en Francia que los tribunales contencioso-administrativos se negaron a ejercer control jurisdiccional sobre un nmero de actos que se designaron con tal nombre; praxis de subsistencia poltica que otros tribunales y pases han encontrado til cuando no han querido cumplir su funcin de otorgar acceso a la justicia ni

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enfrentar el poder de turno. Si bien los autores y tribunales franceses en su momento fundaron su decisin de no juzgar el acto en que el mismo era acto de gobierno, la nica caracterstica de stos es que no son juzgados por los tribunales... Se trata como es evidente de un crculo vicioso y de una jurisprudencia carente de toda fundamentacin legal o constitucional;1 en otras palabras, la decisin de la ocasional mayora de la Corte Suprema de no entender en la cuestin no parte de principios jurdicos sino de consideraciones polticas subjetivas: considera que la importancia poltica del acto hace necesario que la administracin goce de libertad, y por ello se inhibe de intervenir, olvidando que tales consideraciones son esencialmente extraas a la funcin de un tribunal de justicia y hasta contradicen su misma razn de ser. Pues para qu est un tribunal si no es para brindar acceso a la justicia. 2 El problema est as planteado como una peticin de principios: primero se afirma que un grupo de actos del Poder Ejecutivo, a los que se denominar segn los autores, de gobierno, polticos o institucionales, no son impugnables ante la justicia: que son irrevisibles judicialmente, o no justiciables, etctera. El siguiente paso es tratar de encontrar un supuesto fundamento para esa afirmacin apriorstica: entonces se dir que tales actos no son justiciables porque tienen un alto fin poltico, porque hacen a las relaciones entre los poderes, porque afectan a razones de Estado, etctera. El tercer paso de la argumentacin ser deducir de tal supuesto principio general cules son los actos que por su contenido poltico, institucional, etctera, caen

4.1 WALINE, MARGEL, Droit Administratif, 8 ed., Pars, 1959, p. 195; BIDART CAMPOS , GERMN J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 799. 4.2 Desde luego, esto lo afirmamos con referencia a los pases de sistema judicial, y en particular el nuestro; pues en Francia el hecho de que el Consejo de Estado sea un tribunal administrativo justifica en parte su actitud.

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en tal categora. La lista es siempre similar: actos relativos a las relaciones internacionales, 3 a la seguridad interior, 4 a las relaciones entre los tres poderes del Estado.5 Pero siempre tiene novedades, de pas en pas, de poca en poca, segn cmo cada uno perciba los vientos polticos de su tiempo y de su lugar. Es una construccin verbal eminentemente emprica y ocasional, descartable cuando el poder es dbil, remozada cuando es fuerte: es pura praxis poltica en el seno de la majestad de la Justicia. As lo ha destacado recientemente un voto disidente de la decisin mayoritaria de la Corte Suprema en materia de privatizacin de aeropuertos sin ley: cualquiera sabe que la mayora se limit a ceder una vez ms al deseo poltico del Poder Ejecutivo, por la va de abstenerse de juzgar. Como dijeran P ETRACCHI y BOSSERT, este es un mecanismo en el cual la mayora de esta Corte, cada vez que el ejercicio de aquel control por los jueces inferiores no le satisface, saltea las instancias regulares y le niega competencia al tribunal que ejerci ese control. Es que aqu esa mayora de esa Corte perfeccion la inconstitucionalidad: adems de negar la propia intervencin judicial niega tambin, sea o no por salto de instancia, la de los jueces competentes. Bien se comprende que esto es un accidente en la historia, no un principio de derecho. Es un hecho,como tambin muchas ilegitimidades son un hecho, que no alcanzan para ser erigidas en principio ni teora jurdica. Los argumentos que se esgrimen son metajurdicos en cuanto invocan supuestas razones ajenas a la justicia, como si fuera ajeno al Poder Judicial hacer justicia y decir el de-

4.3 As, la declaracin de la guerra o la concertacin de tratados internacionales, el mantenimiento o ruptura de las relaciones diplomticas, etc. 4.4 Declaracin del estado de sitio, intervencin federal a las provincias. 4.5 Indulto, designacin de magistrados, veto, apertura y clausura de las sesiones de las cmaras, envo de proyectos de ley, etc.

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recho. No existen concretos fundamentos normativos que especficamente prueben que ciertos actos no son atacables ante la justicia, o no lo son salvo supuestos de grave irrazonabilidad (afirmacin sta muchsimo ms moderada, como se advierte, y que es la clsiva versin argentina del problema). Ms all de la fraseologa que se elija en cada caso, con la ayuda de los discos lser de doctrinas judiciales pasadas, nadie ignora que no existe fundamento jurdico serio en base al cual excluir la revisin por los jueces de toda una categora de actos, una parte de ellos, o alguno cada vez que el clima poltico oficial lo necesita.6 5. Problemas a considerar Para poder determinar si esto es as, o sea, si hay o no fundamento jurdico para excluir o limitar la revisin judicial de ciertos actos o aspectos de actos del Poder Ejecutivo, es necesario considerar diversos problemas: En primer lugar, es conveniente explicar el origen y la evolucin de la cuestin en Francia, pues ese panorama histrico es sumamente claro en cuanto al carcter metajurdico y fctico de toda la teora comentada; En segundo lugar, debe hacerse un anlisis constitucional para establecer si en el juego de las normas constitucionales es posible o no fundamentar que una categora de actos sean irrevisibles jurdicamente; En tercer lugar, corresponde establecer qu ocurre en la realidad jurisprudencial, o sea, si los jueces en la actualidad realmente entienden de la revisin de tales actos, o en cambio se abstienen de ejercer control judicial sobre ellos; En cuarto lugar, debemos referirnos al problema de si tales actos son controlados nicamente para determinar su con-

4.6 Como dice H ANS S CHNEIDER, op. cit., p. 79, en ningn pas hay una fundamentacin dogmtica precisa de su irrevisibilidad.

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formidad o disconformidad con la Constitucin, o si en cambio tambin se analiza si se ajustan a la legislacin general; En quinto lugar, se impone una reflexin sobre la naturaleza poltica de la cuestin, en el sentido de si es polticamente sano que sean tratados con guante blanco los actos objeto de control, si es polticamente correcto que los jueces intervengan o dejen de hacerlo, y si el criterio con el cual los tribunales juzgan lo que algunos autores llaman con estos nombres especiales, es fundamentalmente diferente del criterio con que juzgan los dems actos de la administracin. Queda dicho que el problema fundamental es siempre el mismo: si ciertos actos son o no justiciables, revisibles judicialmente, total o parcialmente, con qu extensin, bajo qu mantos verbales que cual capa medieval da un giro en el aire y cubre fugazmente el rostro pero no la mirada de la justicia. No es solucin decir que los actos de gobierno son revisibles judicialmente, por ejemplo, pero agregar a rengln segundo que existen otros actos, que no sern llamados actos de gobierno sino actos institucionales, los cuales stos s no sern revisibles judicialmente. Obviamente, ello no es sino mudar de nombre al problema, que se mantiene en tal tesitura totalmente invariable. Lo que importa, entonces, no es cmo llamaremos a los actos irrevisibles, sino ms bien si existen en la prctica jurisprudencial actos irrevisibles en todo o en parte, cualquiera sea el nombre que se les quiera dar. I Origen y evolucin de la teora I . 6. Origen Recuerda DUEZ que el Consejo de Estado francs, creacin napolenica, fue atacado con el retorno de los Borbones al poder y ante la eventualidad de una posible supresin de

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su jurisdiccin contenciosa decidi disminuir sus atribuciones a fin de sobrevivir.1 Para lograrlo gir a los tribunales judiciales algunas materias que antes eran de su competencia y a otras cuestiones las consider irrecevables, es decir, no revisibles y ni siquiera receptibles: la accin o recurso era directamente rechazada mediante la interposicin por parte de la administracin de algo que se design como fin de non recevoir.2 Estas materias que el Consejo de Estado se negaba a considerar y que tampoco enviaba a los tribunales judiciales, quedaban as hurfanas de todo control jurisdiccional; una denegacin de justicia que en tal aspecto se prolonga hasta hoy;3 stos son los actos de gobierno del derecho francs. As desnudamente expuesta la cuestin, es claro que no nos hallamos ante construccin jurdica alguna, sino ante una abdicacin del control, insusceptible de fundamentar ninguna de las violaciones a nuestra Constitucin que aqu querramos hacer. Existe s frecuente y hasta sistemtica denegacin de justicia en nuestro pas, 4 pero al menos es mucho menos sutil: es inter alia la lisa y llana denegacin in limine litis de los juicios de amparo 5 hasta de acciones ordinarias. Si ya los simples amparos para defender el derecho de propiedad u otros frente a la administracin son
DUEZ , P AUL , Les actes de gouvernement, Pars, 1935, p. 31. Algo as como una excepcin perentoria de previo y especial pronunciamiento, a fin de que no reciba siquiera el recurso, y no se le de ms trmite. 6.3 WALINE , MARCEL , Droit Administratif, op. cit., p. 195. 6.4 As por ejemplo la CS en Cores Ponte, LL-1995-D, 298, con nota Privacin sistemtica de justicia en la Provincia de Buenos Aires; tambin el fallo de la CSJN Transporte del Oeste S.A. c. Municipalidad de Merlo, LL1996-C, 39, con nota Privacin sistemtica de justicia 2 (dos) en la provincia de Buenos Aires. Ampliar infra, captulo XIV. 6.5 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, Toscano S.A., LL-1996-C, 41, con nota Rechazo in limine litis del amparo; sala V, Deutz Argentina S.A. c. Direccin Gral. Impositiva, LL-1997-A, 82, con nota Amparo: nunca, jams; CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Mndez, LL-1997-C, 843, con nota El moribundo amparo.
6.2 6.1

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frecuentemente rechazados in limine litis, no tiene sentido intentarlos por cuestiones que puedan ser polticamente sensibles al paladar ocasional del tribunal de que se trate. 7. La teora del mvil poltico Superada la dificultad, el Consejo de Estado francs empieza a aumentar su control de la legalidad, introduciendo los recursos por desviacin de poder y violacin de la ley; pero para no comprometer el xito de este desenvolvimiento, el Consejo de Estado se resigna a sacrificar algo para salvar el resto; al Gobierno, le concede todo un dominio en el cual por poltica jurisprudencial, entiende no penetrar; 1 este dominio es elstico y se rige en cuanto a sus lmites por el criterio del mismo poder administrativo: es acto no susceptible de revisin por el Consejo de Estado (acto de gobierno) todo acto que tiene un mvil poltico: lo que Ud. no quiera, yo no lo reviso. As pudo DUFOUR definir, en la poca, que lo que hace al acto de gobierno, es el fin que se propone su autor. El acto que tiene por fin defender la sociedad tomada en s misma, o personificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores, reconocidos u ocultos, presentes o futuros, he ah el acto de gobierno....2 De esta manera, todo acto administrativo poda en principio transformarse en acto de gobierno, con el slo requisito de que expresara tener un fin poltico. Esa antiqusima frmula reaparece, sin estar escrita, a fin de siglo: nadie ignora que es la finalidad poltica de la administracin lo que lleva al fallo poltico de la mayora oficialista de la Corte Suprema. Lo cual nos muestra otra faceta fundamental del problema en la Argentina: no es una jurisprudencia que asuman los tribunales federales de primera ni segunda instancia, no es la
7.1 7.2

D UEZ , op. loc. cit. Citado por DUEZ , op. loc. cit.

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teora de la Corte Suprema: esta versin local es el hecho producido de tanto en tanto por una mayora histricamente ocasional en ese tribunal, fruto de una poca determinada y en circunstancias puntuales. Hay que saber esperar los tiempos histricos y no confundir los hechos con derecho. 8. La teora objetiva: distincin entre gobierno y administracin Al caer el rgimen imperial en Francia y desarrollarse el espritu de la legalidad el acto de gobierno se presentaba como una pieza discordante en el derecho francs. Pero no se pas del dni a la afirmacin, sino que se consider que lo que estaba mal era que la decisin de irrevisibilidad estuviera en las manos del administrador. Se crey que quizs era suficiente con suprimir ese criterio y sustituirlo por otro que la restringiera y concediera proteccin en los otros casos. Se intent entonces determinar cundo un acto era administrativo y cundo de gobierno, fijar directivas a priori que sealaran una separacin precisa destinada a evitar la transmutacin subjetiva de un acto administrativo en acto de gobierno; ello condujo a la distincin entre gobierno y administracin. Desde luego, ella es a su vez poltica, debe entroncarse con funcin gubernamental y funcin administrativa, considerar a la primera de mayor importancia que la segunda, dominndola y determinando la orientacin general segn la cual se cumplir la ltima.1 Constituye un avance sobre la doctrina del mvil poltico, pues la distincin no la hara ya el mismo poder administrador con su motivacin subjetiva del acto, sino el tribunal. Se cambia, y fue un progreso en esa prehistoria jurdica, la subjetividad de la administracin por la del tribunal.

8.1

D UEZ , op. cit., p. 32.

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En esta etapa LAFERRIRE considera que administrar, es asegurar la aplicacin diaria de las leyes, cuidar las relaciones de los ciudadanos con la administracin central o local y de las diversas administraciones entre ellas. Gobernar, es proveer a las necesidades de la sociedad poltica toda entera, velar por la observacin de su constitucin, el funcionamiento de los grandes poderes pblicos, las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, la seguridad interior y exterior.2 Para HAURIOU, gobernar es solucionar los asuntos excepcionales y velar por los grandes intereses nacionales; administrar, es hacer los asuntos corrientes del pblico. Segn TEISSIER, gobernar es exclusivamente... velar por el funcionamiento de los poderes pblicos en las condiciones previstas por la Constitucin y asegurar las relaciones del Estado con las potencias extranjeras. Administrar, es asegurar la aplicacin diaria de las leyes, velar por las relaciones de los ciudadanos con el Poder Pblico y las diversas administraciones entre ellas. 3 9. Insuficiencia de la distincin Pero ya BEQUET observ que estas definiciones distan mucho de ser claras o tiles: la delimitacin de las atribuciones de las dos autoridades, as hecha, es ms aparente que real... Qu es en efecto, en administracin, asegurar la aplicacin diaria de las leyes? Qu es velar por las relaciones de los ciudadanos con la administracin central? Qu es, en gobierno, proveer a la seguridad interior o exterior? Si el gobierno, para proveer a la seguridad interior, suprime la ejecucin de una ley; si para proveer a la seguridad exterior suspende las relaciones de los ciudadanos con la administracin central, reali-

8.2 LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative, 2 ed., Pars, 1906, t. II, p. 32. 8.3 T EISSIER , G EORGES , La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1906, p. 41.

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zar l un acto de administracin o de gobierno?.1 Todos los ensayos de distincin han cado en la misma imprecisin que impide toda connotacin til; la diferenciacin entre asuntos comunes y trascendentes, efectuada entre otros por H AURIOU, es un buen ejemplo de ello. 10. Conclusiones acerca del estado actual del problema en Francia La jurisprudencia francesa, que en 1872 abandon la teora del mvil poltico, dijo entonces que no son los motivos de la decisin de un funcionario los que imprimen a un acto su carcter esencial. Este carcter resulta de la naturaleza misma del acto, de su objeto; 1 y no ha podido tener ms xito que la doctrina en precisar cul es ese objeto del acto de gobierno, no ha podido decir qu es gobierno por oposicin a administracin. Desechado el fin poltico para fundar la irrevisibilidad y siendo insuficiente la distincin entre gobierno y administracin, la jurisprudencia se demuestra hurfana de toda fundamentacin. Y ello ha obligado en Francia a llegar a la conclusin de que la irrevisibilidad de tales actos no es ms que un hecho: el hecho de que los tribunales se niegan a ejercer control jurisdiccional sobre un nmero de actos que por tal causa se designan de gobierno. Se ha abandonado la distincin entre gobierno y administracin como fundamento de una posible diferenciacin pues la distincin es tan incierta y vaga que no distingue nada.2 Slo con carcter verbal la doctrina menta hoy una diferencia entre gobierno y administracin: nadie pre-

9.1 Citado por B RMOND , Des actes de gouvernement, en Revue de Droit Public, t. V, Pars, 1896, ps. 23 y ss., p. 32. 10.1 As lo expresa el Comisario de Gobierno CHARDENET, en Revue de Droit Public, Pars, 1911, p. 674; DUEZ , op. cit., p. 34. 10.2 BONNARD, R OGER, Prcis de droit public et administratif, Pars, 1948, p.127.

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tende obtener de all conclusiones ni fundamento; si lo tiene, no es jurdico.Ya lo dice, en efecto, BONNARD: Actualmente, la categora de los actos de gobierno es mantenida. Pero no se ensaya ms dar una definicin general. Se explica la inadmisibilidad del recurso por la necesidad, basada en razones de hecho, de sustraer ciertos actos a toda discusin jurisdiccional, puesto que la experiencia ha revelado que habra inconveniente en dejar desarrollarse la cuestin.3 Tambin lo adelantaron HAURIOU 4 y RIVET,5 quienes introducen lo que DUEZ llama la concepcin emprica del acto de gobierno, y que consiste pura y simplemente en la exposicin o detalle de los mismos; 6 acto de gobierno es aquel que figura en una cierta enumeracin de actos polticos hecha por la jurisprudencia administrativa bajo la autoridad del Tribunal de Conflictos.7 I. El acto de gobierno ante la garanta de la rev s j d c a I I iin uiil (e d fensa en juicio) 11. En la Constitucin nacional no hay excepcin alguna a la garanta de la defensa en juicio Puede admitirse en el derecho argentino una categora de actos del Poder Ejecutivo que no sean susceptibles de revisin judicial?

BONNARD, op. cit., p. 127. H AURIOU, MAURICE; Prcis lmentaire de droit administratif, Pars, 1938, p. 262. 10.5 Comisario de Gobierno RIVET , en el fallo Couitas (1923), en "Revue de Droit Public", Pars, 1924, p. 86; DUEZ , op. cit., p. 34. 10.6 DUEZ , op. cit., p. 32. En el mismo sentido, LAUBADRE , ANDR DE, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1957, p. 229. 10.7 HAURIOU, op. loc. cit. Esta es, a nuestro juicio, la opinin dominante en Francia. En cambio VIRALLY considera que es un falso problema, pues la irrevisibilidad del acto se explica por el juego normal de las reglas del procedimiento contencioso-administrativo: Lintrouvable acte de gouvernement, en Revue de Droit Public, Pars, 1952, p. 317; V EDEL , G EORGES , Droit Administratif, Pars, 1961, ps. 207 y ss.
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Empecemos por la dogmtica jurdica. Nuestro sistema constitucional y supraconstitucional exige que los habitantes tengan siempre acceso a una instancia judicial al menos en la cual ventilar sus reclamos: es un aspecto del requisito de la defensa en juicio, establecido en el art. 18 de la Constitucin, con el alcance de que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, cuyo desconocimiento funda el agravio constitucional de privacin de justicia. Ese principio constitucional de tan clara formulacin no es exceptuado en norma expresa constitucional ni supraconstitucional alguna: se confieren facultades amplias al Poder Ejecutivo, se niega incluso acceso a la justicia por no haber caso, tratarse de un amparo, etc., pero nunca se afirma que el acto del Poder Ejecutivo est intrnsecamente exento de revisin judicial. Si la regla general es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, una excepcin a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar expresamente contemplada en las normas. No existiendo esa expresa excepcin constitucional sino slo vagas referencias a otras cuestiones, vanos son todos los esfuerzos de autoridad que quieran forzar un texto constitucional hacia el significado de que el mismo contenga en algn caso una excepcin clara al principio general. No busquemos en el derecho supranacional, jams lo encontraremos. El principio es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos; una excepcin, por ende, debe decir que respecto a tal facultad del Poder Ejecutivo, no es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos; no gastemos la vista, no est. Si el problema debatido es revisibilidad jurisdiccional, no es acertado sostener que la pretendida excepcin est hablando de fortsimas facultades del Poder Ejecutivo pero no mencione para nada la revisin judicial.

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Es el caso del artculo 23 de la Constitucin, que faculta al Poder Ejecutivo a adoptar diversas medidas durante el estado de sitio, tales como detener o trasladar a las personas, pero que en momento alguno expresa que tales medidas puedan estar exentas de revisin judicial; antes bien y al contrario, la Constitucin aclara explcitamente que no por ello puede el Poder Ejecutivo aplicar penas: la atribucin que se le otorga no es la de ejercer funciones de los jueces, ni la de dictar actos que no sean atacables ante los jueces; si el Poder Ejecutivo pudiera dictar actos no revisibles por un tribunal, ello equivaldra a que su acto tendra la misma fuerza normativa que una sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada, en el sentido de que un juez no puede alterarla. No lo leer un dogmtico en parte alguna de la Constitucin. Corresponde as partir de la aseveracin de que siempre debe haber oportunidad de ocurrir a una instancia judicial en procura de justicia, contra los actos del Poder Ejecutivo y dems rganos administrativos. 1 Si se analiza bien la cuestin, se advertir que la Constitucin previene contra esto en dos partes: en el artculo 18 le dice al individuo que su garanta de la defensa judicial es inviolable; en el artculo 109 le dice al Poder Ejecutivo que l no puede ejercer funciones judiciales. Los dos sujetos que se enfrentan en la relacin planteada por el acto de gobierno estn contemplados en la Constitucin, que a ambos les dice lo mismo: a uno que siempre podr ir a la justicia, al otro que nunca podr ejercer funciones de la justicia. Puede pedirse una construccin dogmtica ms clara, en el senti-

Ver tambin, sobre el derecho de obtener proteccin jurisdiccional entendiendo por tal la otorgada por jueces independientes y distintos de la administracin, R EAL , ALBERTO RAMN , El Estado de Derecho, en el libro de homenaje a EDUARDO J. COUTURE , Montevideo, 1957, ps. 587 y ss., especialmente p. 601, y del mismo autor La funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en La Justicia Uruguaya, tomo XVII, 1948, sec. 2 (doctrina), ps. 47 y ss., p. 51.

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do de que los actos del segundo nunca pueden dejar sin proteccin judicial al primero? Por si quedara alguna duda, la Constitucin le dice al Poder Judicial que l tendr jurisdiccin en todas las causas en que la Nacin sea parte, o que versen sobre puntos regidos por esta Constitucin (art. 116); no es posible pedir mayor claridad en el sentido de que la Constitucin quiere que el Poder Judicial intervenga en todo asunto en que la Nacin sea parte o verse sobre la Constitucin; que el individuo tenga siempre acceso al rgano judicial para defender su persona y sus derechos; que el Poder Ejecutivo nunca pueda actuar en sustitucin del rgano judicial. Pretender a pesar de ello que de la Constitucin pueda desprenderse fundamento alguno para la irrevisibilidad jurisdiccional es abjurar del texto constitucional. De nada valen argumentos tales como los de que sera una grave intromisin, una anomala, una intervencin judicial en materia poltica, etc., pues la Constitucin en ninguna parte las enuncia, sino que se pronuncia claramente por la solucin favorable al control judicial de toda y cualquier clase de actividad del Poder Ejecutivo. Si a esos argumentos se los quiere vestir de derecho natural, ya que no los adorna la dogmtica jurdica, el derecho natural en todo caso no endiosa sino a Dios, jams al Rey. 2 Si se quiere hablar de jurisprudencia de intereses, esa solucin es buena slo para el prncipe gobernante, no para la sociedad democrtica y abierta que requiere el mundo de hoy. En ninguna filosofa poltica defendible sin pudor puede sostenerse este destino de abyeccin.

11.2 Nos remitimos al captulo XIV, en cuya nota 4.28 recordamos que el origen de la Carta Magna en 1215, cuando el Rey JAMES I o luego CARLOS I sostuvieron que era traicin sostener que el Rey estaba bajo la ley. LORD BRACTON dijo entonces The King is under no man, but under God and the law : Quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et Lege. Ver LORD DENNING, What Next in the Law, Butterworths, 1989, p. 6. Carlos I sostuvo en su juicio que la corte no tena competencia para juzgarlo. Fue sentenciado a muerte: LORD DENNING, op. loc. cit.

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12. El principio de que debe haber una instancia judicial al menos Nuestra Corte Suprema de Justicia ha entendido uniformemente que no es requisito constitucional que haya ms de una instancia judicial, pero s ha reiterado que debe haber una al menos.1 Si, entonces, entendiramos que en algn caso determinado el Poder Ejecutivo estuviera facultado para dictar una decisin respecto de la cual no hubiera ya revisin judicial, estaramos afirmando que el Poder Ejecutivo es esa instancia judicial; interpretacin que choca contra la letra del artculo 109 de la Constitucin: En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse al conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Es pacfica la regla de que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que contra las decisiones de rganos ejecutivos siempre debe existir recurso u ocurso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial,2 y que a falta de l, el rgimen dejara de ser congruente con los derechos y garantas constitucionales.3 Ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que la actividad de tales rganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarqua constitucional, que, desde luego, no es lcito transgredir, entre las que figura ante todo la que obliga a que el pronunciamiento emanado de rganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior (Fallos: 244: 548).4

12.1 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 247, p. 646; Fernndez Arias, Elena y otros, v. Poggio, Jos (Suc.), 1960. 12.2 Fallos, t. 195, p. 50, Blas Freijomil, 1943. 12.3 Fallos, t. 247, p. 646, Fernndez Arias, 1960, cit. 12.4 Fallos, t. 247, ps. 646, 656, considerando 13.

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Y ha agregado por va de principio general: Que una interpretacin contraria no tendra cabida dentro del derecho argentino, en mrito a dos razones principales. Primeramente, porque el artculo 18 de la Constitucin Nacional incluye la garanta de que, mediando situaciones del carcter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del pas el derecho a ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia (Fallos: 193: 135; 209: 28; 246: 87, considerando 9). Si este requerimiento no recibe satisfaccin, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como las leyes que el recurrente tacha de invlidas, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia. En efecto, sta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garanta del artculo 18, queda sin juez 5 a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra con motivo de situaciones contradictorias como la contemplada en Fallos: 193: 135 (en igual sentido: Fallos: 178:333; 197:202; 234:382; 237:285, etctera), o en virtud de la derogacin de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa (Fallos: 234: 482), o bien como acontece en la especie a raz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervencin judicial (doctrina de Fallos: 129: 405, considerando 2; 184:162 considerando 3; 205:17, considerando 3). Puede afirmarse que, aun cuando el artculo 18 de la Constitucin no requiere multiplicidad de instancias, s impone una al menos, siempre que estn en juego derechos individuales, los que no pueden ser sustrados a los jueces sin agravio constitucional. 6 Ms an, privar al Estado de Derecho del ejercicio de uno de sus poderes a favor del Poder Ejecutivo tiene una inquietante cercana a la proscripcin del artculo 29.

12.5 En realidad, no queda hoy en da sin juez, sino que la mayora de la Corte Suprema le quita el pronunciamiento jurisdiccional que tuvo. 12.6 Fallos, t. 247, ps. 646, 658, cons. 20. La bastardilla es nuestra.

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12.1. Los actos que no lesionan derechos de los individuos que los impugnan A pesar de que no se podra dudar en principio de la aplicacin del principio constitucional mencionado, en virtud del cual todos los individuos pueden atacar cualquier acto del Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes que lesionen su persona o sus derechos, existen autores que entienden encontrar peculiaridades en ciertos actos que excluiran su revisin judicial. Los criterios son similares; no puede afirmarse que el acto es irrevisible porque es vlido o constitucional, porque en tal caso lo que corresponde es que el juez lo revise y declare esa validez o constitucionalidad. Un caso notorio en que la justicia no dijo que el acto era de gobierno o irrevisible, lo cual hubiera sido totalmente insostenible, era la intervencin por Decreto a un ente regulatorio de los previstos en el artculo 42 de la Constitucin; sin embargo, la solucin del tribunal fue que no poda anular un acto manifiestamente nulo de nulidad absoluta, porque los usuarios no tienen derecho ni legitimacin a tener tal ente de contralor. 7 La tesis es sugestiva porque tiene una parte de verdad, slo que equvocamente interpretada; en efecto, puede encontrarse que algunos actos no afecten derechos en manera tal como para legitimar a una persona a obtener su anulacin, en dos casos: a) cuando el acto es de contenido particular, afectando a una persona en forma directa y exclusiva, y slo de manera indirecta a otras personas que puedan sentirse lesionadas por tal acto;

La legitimacin en el amparo: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL-1995-E, 516, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Serv. y Accin Comunitaria c. Estado nacional, del Juzgado Federal Contenciosoadministrativo de primera instancia.

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b) cuando el acto es de contenido general, si bien puede causar lesin a los derechos de los individuos, puede ocurrir que por el mismo sistema de revisin vigente, no exista accin directa para ningn individuo afectado por la norma general. Sin embargo, en ambos casos se ha producido un importante cambio en el derecho positivo vigente en la Argentina, con la legitimacin amplia a las asociaciones dada por el artculo 43 de la Constitucin en materia de derechos de incidencia colectiva, 8 y con la legitimacin constitucional del Defensor del Pueblo de la Nacin. El equvoco consiste en entender, expresa o implcitamente, que esto ocurra nicamente con los actos que cada autor decida llamar no justificables, de gobierno, polticos o institucionales: si fuera cierto que solamente los actos relativos a las relaciones internacionales, a las relaciones entre poderes, o a la seguridad interior, no fueran atacables cuando son generales o cuando siendo particulares el que los impugna no es el afectado por el acto, entonces pudiera existir algn dejo de justificacin para querer construir con esto una nocin o teora especial. Sin embargo, esa exclusin del recurso no surge en modo alguno del carcter poltico del acto, sino de que todo acto emanado de la administracin, tenga o no carcter poltico, sea de importancia grande o pequea, se rige por los mismos principios. Esos principios son los que se refieren a la legitimacin procesal, en virtud de la cual no cualquier persona puede atacar cualquier acto, sino slo aquellos cuyos derechos se ven afectados de cierta manera, de acuerdo al sistema procesal general vigente (derecho subjetivo, derechos de incidencia colectiva). Por lo dems, la cuestin de la legitimacin no se resuelve segn el tipo de acto impugnado, sino segn el tipo de inters

12.8

Nos remitimos a lo expuesto en el captulo II de este volumen.

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que tenga afectado la persona o asociacin que pretenda su anulacin y en el caso del Defensor del Pueblo de la Nacin por su legitimacin ope juris de naturaleza constitucional. 9 12.2. Continuacin. El acto particular que no es atacado por la persona afectada por l. El primer caso tpico es el del acto administrativo o de gobierno que se refiere a una persona determinada, designndola en un cargo,10 dndole un beneficio,11 etc., que quiera ser impugnado por otra persona que aquella a la cual el acto beneficia. En el sistema judicial tradicional de revisin de los actos administrativos, anterior a la Constitucin de 1994 con sus derechos de incidencia colectiva, dicho acto no poda ser impugnado por las personas a las cuales el acto no contemplaba, pues ellas slo tienen un inters legtimo lesionado por dicho acto, no un derecho subjetivo que l desconozca en el caso.12 En tal orientacin no pueden atacar judicialmente el acto: a) el concursante que perdi un concurso, cuando otra persona es designada en el cargo, a menos que pueda fundarlo en alguna norma supranacional como la no discriminacin; b) el interesado en conseguir cualquier empleo pblico, haya o no concurso de por medio, si la administracin designa directamente a otro, con la misma salvedad anterior; c) el interesado en ser ministro, si el Poder Ejecutivo nombra ministro a otro individuo; d) el abogado interesado en ser juez, si el Consejo de la Magistratura propone y se designa a otro abogado.

El punto lo expusimos en el tomo 1, captulo XII, punto 14.1. Por ejemplo, nombramiento de los jueces. 12.11 Por ejemplo, otorgamiento del indulto. 12.12 Ampliar supra, captulos II y III; infra, captulos XIII y XIV. Ver tambin nuestro artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318.
12.10

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Ya vimos que ello no impide que pueda presentarse una asociacin en virtud de los derechos de incidencia colectiva, o el mismo Defensor del Pueblo de la Nacin. Si alguien quisiera aferrarse a la prctica jurisdiccional preconstitucional de negar acceso a la tutela judicial efectiva a los titulares de tales derechos, y no tuviera tampoco en cuenta los derechos de incidencia colectiva ni la legitimacin del defensor del pueblo, la cosa no cambia a favor del acto de gobierno o irrevisible judicialmente. Fcil es advertir que ninguna diferencia sustancial existe entre el ltimo caso y los anteriores: la razn de que el perdedor que no consigui el cargo no pueda atacar judicialmente al acto que lo afecta, es en todos los casos la misma (falta de reconocimiento judicial de un derecho subjetivo lesionado), y no podra afirmarse que en la ltima hiptesis haya un acto que en modo alguno difiera de los anteriores, en lo relativo a su revisibilidad jurisdiccional. Por qu pretender pues que el ltimo sea acto de gobierno, si los anteriores no lo son? Igual cosa ocurre en la versin preconstitucional del derecho administrativo argentino con el que quiere conseguir un contrato, pero pierde la licitacin y sta le es adjudicada a otro; con el que quiere conseguir un beneficio, premio, beca, subsidio, indulto, reduccin de pena, etctera, y no lo consigue l sino otra persona. En todos estos casos puede reclamarse administrativamente, pero no puede reclamarse judicialmente: ninguna diferencia existe entre que el estudiante que no consigui la beca no pueda recurrir judicialmente contra quien la consigui, o que al no indultado no pueda atacar ante la justicia el acto de otra persona que s fue indultada, o el abogado que no fue designado juez no puede atacar judicialmente la designacin de otro aspirante, y as sucesivamente. Otra vez ms, se comprueba que no existe diferencia alguna entre un caso y el otro, a pesar de lo cual, confiamos, nadie comenzar a llamar acto poltico, de gobierno o institucional,

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al otorgamiento de una beca, a la concesin de un subsidio, o al nombramiento de un ordenanza en el ministerio... siendo que, en todos los casos, el acto no puede ser atacado judicialmente por las personas a que el acto concreto no se refiere.Va de suyo que la persona a quien el acto contempla, en caso de sentirse agraviada por l lo cual es difcil, porque tratndose de nombramientos es usual que la persona sea consultada previamente y est conforme en ser designada puede impugnarlo. El caso se ha dado sobre todo en materia de indulto, en que el indultado puede no querer aceptar si se lo confieren antes de una sentencia que lo condene, pues l puede considerar, con razn, que tiene derecho no a que lo perdonen, sino a que lo declaren inocente por sentencia firme. Pues bien, el indulto ha sido considerado en Francia como un acto de gobierno, no justiciable, mientras que en nuestro pas existen varios pronunciamientos en el sentido de que el indulto conferido antes de la sentencia del juez es inconstitucional, puede ser atacado por el indultado y debe ser anulado por el juez. Ello demuestra bien a las claras la revisibilidad jurisdiccional del acto en cuestin. Igual cosa ocurre con todos los actos de la administracin que se refieren a un caso particular y que se considera no afectan sino indirectamente a otras personas: la intervencin por el decano a una mesa examinadora, la intervencin por el Poder Ejecutivo a la Universidad o a cualquier otro ente autrquico, la intervencin federal a las provincias. En todos estos casos y de no cumplirse como hasta ahora no se cumple plenamente el respeto a los derechos de incidencia colectiva, el acto de intervencin, si bien eventualmente ilegtimo, no afecta directamente sino tan slo los derechos de las personas o funcionarios que sufren la intervencin. De stos se podr decir que tienen derecho subjetivo a discutir si fueron o no bien separados de sus cargos, en caso de que ello haya ocurrido; y en cuanto se aplique y cumple la Constitucin tambin lo tendrn quienes estn legitimados conforme a ella por los derechos de incidencia colectiva.

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Empero, si no se cumple la Constitucin no se estimar que los usuarios pueden reclamar judicialmente porque se ha intervenido al ente regulador independiente del servicio pblico monoplico, etc. En estos casos se reproduce la situacin ya observada: la transgresin al ordenamiento jurdico en esas interpretaciones preconstitucionales lesiona slo intereses legtimos de los administrados, pero no sus derechos subjetivos (slo los funcionarios agraviados podran eventualmente invocar derechos subjetivos), y ello significa en el estado actual de alguna parte de nuestra praxis judicial (sin duda injusta y deficiente en no permitir el acceso a una tutela judicial efectiva ni cumplir el texto y el espritu del artculo 43, ni el sistema interamericano de tutela), que ningn individuo en tal situacin tiene accin judicial para la defensa de ese inters. Si el derecho viviente en la jurisprudencia cambiara, y se respetara el derecho de acceso a la justicia en defensa de los derechos de incidencia colectiva, entonces en todos los casos, ante la lesin de sus intereses legtimos o derechos subjetivos, existira legitimacin judicial efectiva contra los respectivos actos, sin que cupiera en tal situacin efectuar distincin alguna por la supuesta naturaleza poltica de alguno de ellos. 12.3. Continuacin. El acto general que no puede ser impugnado directamente. El segundo caso de actos llamados de gobierno que no pueden ser atacados, segn esta doctrina, por su carcter poltico, es el de algunas medidas generales adoptadas en ciertos casos por la administracin (declaracin de estado de sitio, por ejemplo). Sin embargo, la jurisprudencia argentina haba interpretado antiguamente que ningn tipo de acto general de la administracin poda ser impugnado judicialmente en forma directa (es decir, atacar el acto general mismo), sino que su impugnacin deba hacerse indirectamente, en caso de dictarse un

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acto particular de aplicacin de aquel acto general, o mediante el reclamo que prev el decreto-ley 19.549/72, o recursos directos cuando los hubiera etc.13 En oportunidad, pues, de aplicarse el acto general a un caso concreto, corresponda que el afectado por el acto particular lo atacara judicialmente, e hiciera en ese momento sus impugnaciones al acto general en cuya virtud se lo dictaba. En tal caso, si el juez entenda que el acto general era antijurdico no lo anulaba con alcance general, sino que tan slo lo declaraba ilegal en el caso concreto; es decir, anulaba el acto particular de aplicacin pero dejaba vigente la norma general. Desde luego que este sistema no era eficaz, porque llevaba al sistema de fallos repetitivos, exactamente iguales, que produca una notoria merma de justicia y hasta contribuan a una privacin sistemtica de justicia. Pero esa vieja realidad cambi con las sentencias de efectos erga omnes y nada hace suponer que el tratamiento de cuestiones polticas incida de uno u otro modo en la cuestin. 14 12.4. El alcance de la revisin judicial: la apreciacin discrecional o reglada de los hechos Tambin algunos plantean la duda de que existiran ciertas situaciones en las que slo el poder administrador estara facultado para apreciar los hechos, no as el Poder Judicial. Quienes as piensan desconocen toda la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial sobre facultades regladas y discrecionales y control de la discrecionalidad y en particular los supuestos de arbitrariedad de la decisin administrativa, que nin-

12.13 Como deca antao la Corte Suprema, los jueces no pueden invalidarlo sino cuando se plantea su aplicacin a un caso particular, Fallos, t. 238, ps. 36 y 43, Federacin Grfica Argentina, 1957; ver tambin t. 238, p. 380; t. 202, ps. 14 y 309; t. 241, p. 203; t. 242, p. 495; t. 244, p. 390, etctera. 12.14 Lo explicamos en nuestro citado artculo Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, en LL-1997-F, 1318.

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gn tribunal se puede abstener de controlar sin jugarse hasta el nivel de juicio poltico. No tienen presente que incluso cuando se est en presencia de una facultad reglada, ella consiste en que la norma jurdica establece una relacin dada entre ciertos hechos que ella contempla y cierto acto que ordena o prev debe dictarse: para que el juez pueda determinar si la administracin se apart o no de sus facultades regladas, inevitablemente debe determinar si se dieron o no los hechos previstos por la norma, independientemente de que el administrador diga o crea que tales hechos se dieron o no. El control de las facultades regladas de la administracin supone revisar si tales facultades se ejercieron en los casos y condiciones de hecho previstos por el orden jurdico: el control de los hechos lo efecta ineludiblemente el Poder Judicial, tratndose de facultades regladas; y en las discrecionales igual debe hacer el control de razonabilidad. Pensar u opinar que el juez no puede determinar si la administracin ha actuado en las situaciones de hecho en que la norma estableca deba actuar, es desconocer todo el sistema argentino y mundial de revisin judicial de la actividad administrativa; es desconocer; a) que si la administracin deja cesante a un individuo fundndose en que tiene ms faltas injustificadas que las que prev su estatuto, el Poder Judicial debe analizar si se dieron o no el nmero de faltas previsto por la ley e invocado por la administracin, anulando la cesanta en el segundo caso; b) que si la Ciudad aplica una sancin a un comerciante por considerar que cometi determinada falta o contravencin, el Poder Judicial controla si efectivamente tal falta o contravencin fue realmente cometida, anulando el acto si interpreta que ella no existi; c) que si un particular reclama una indemnizacin de daos y perjuicios, y la administracin sostiene que no hubo dao alguno, el Poder Judicial puede apreciar los hechos y

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determinar si el dao ha existido, y en caso afirmativo hacer lugar a la demanda condenando al Estado al pago de la indemnizacin; d) que si un concesionario o licenciatario de servicios pblicos acciona judicialmente contra una multa que se le ha aplicado en sede administrativa, por entender la administracin que incumpli con sus obligaciones, el Poder Judicial, por medio de peritos, determinar si existe o no incumplimiento que fundamente la multa aplicada, y en caso negativo la anular; e) Ninguna razn hay para que slo el administrador sea juez de si se dieron o no las circunstancias previstas por la norma, cuando se trata de una facultad reglada. En consecuencia, si se interviene a una provincia invocando alteracin del rgimen republicano de gobierno (condicin sta regladamente exigida por la Constitucin), el Poder Judicial deber constatar, de acuerdo con las pruebas que se producen en el juicio que eventualmente puede existir, si tal condicin constitucional ha sido respetada por el Poder Ejecutivo o no; si se decidiera el estado de sitio invocando conmocin interior, igual cosa habr de ocurrir, etctera. Si se estimara que apreciar la existencia de conmocin interior no constituye una facultad reglada, sino discrecional, la cuestin no cambia, segn veremos a continuacin. Con todo, aclaremos que no estimamos que la imprecisin del tipo legal signifique necesariamente que se confiera una facultad discrecional a la administracin; torna slo ms discutible, menos clara, la determinacin de cules son los casos en que el Poder Ejecutivo puede actuar; y esto justamente viene a probar lo contrario de lo que se pretende, ya que si la naturaleza o extensin de la competencia del Poder Ejecutivo es oscura, en la duda cabe interpretarla restrictivamente. La doctrina de derecho administrativo ha dicho que la competencia se interpreta restrictivamente y slo existe cuando la ley (o la Constitucin) la otorga explcitamente o

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al menos en forma razonablemente implcita: no vemos entonces por qu se interpretar diferentemente un grupo de atribuciones otorgadas al Poder Ejecutivo, si ninguna norma sostiene cosa distinta, ni son valederos, segn estamos viendo, ninguno de los argumentos diversamente esgrimidos para fundamentarlo. 12.5. Continuacin. La revisin de las facultades discrecionales Lo sostenido es vlido aunque se interpretara que en ciertos actos el Poder Ejecutivo tiene una potestad de ndole discrecional, pues tambin est ms que claro en el derecho administrativo que discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad; que la facultad discrecional tiene lmites jurdicos que permiten controlar judicialmente el ejercicio de tal actividad. Nuevamente, aqu, afirmar que porque la Constitucin otorga supuestamente discrecionalidad al Poder Ejecutivo, ste es el solo juez de sus actos, es desconocer o ignorar todo lo ya avanzado por el derecho administrativo en la teora y en la prctica. Pero la realidad ha ido ms lejos an, al punto que se torna anticuado sostener que el Poder Judicial no pueda revisar tal o cual aspecto discrecional: si la jurisprudencia ha establecido, y con razn, que puede controlar y revisar hasta la calificacin de utilidad pblica hecha por el Congreso, en materia de expropiacin 15 (lo que s es probable-

12.15 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 251, ps. 246, 255: Si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la utilidad pblica no existe o ha sido desconocida por la Administracin, y... media alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema... estn obligados a desempear la primera y ms elemental de las funciones que les incumben, esto es, la que consiste en proteger las garantas constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas (Nacin Argentina v. Jorge Ferrario, 1961).

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mente facultad discrecional, y ni siquiera del Poder Ejecutivo sino del Poder Legislativo), no se advierte entonces qu superioridad constitucional tiene el Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo y el Poder Judicial para que los actos discrecionales del parlamento, esto es, las leyes del Congreso de la Nacin, puedan ser controladas judicialmente, pero no pueda serlo un acto meramente emanado del Poder Ejecutivo. El vicio poltico (autoritarismo o favoritismo al poder) de un tal razonamiento es por lo dems evidente. De igual manera, si el Poder Judicial puede controlar si una cesanta o exoneracin es o no arbitraria, y anular este acto si eventualmente resuelve que se ha efectuado una apreciacin desproporcionada e irrazonable de la falta cometida por el empleado, no se encuentra qu diferencia existe entre esa revisin judicial de la arbitrariedad con que la administracin efectu una apreciacin de los hechos, y la revisin que igualmente corresponder que efecte de la posible arbitrariedad con que la administracin haya apreciado un estado de conmocin interior, o situacin similar contemplada en la Constitucin o en las leyes. Si no existen otros argumentos que no los hay para excluir la apreciacin del Poder Judicial sobre estos hechos, ha de tenerse presente que su carcter discrecional ciertamente no la excluye en modo alguno. 12.6. Divisin de poderes y acto de gobierno. El error de que cada poder sea soberano en su esfera Muchas veces quienes analizan el problema de los actos de gobierno repiten, consciente o inconscientemente, el error que alguna vez tuvo la Corte Suprema en el siglo pasado: creer que cada rgano debe ser soberano en su esfera, de acuerdo con la divisin de los poderes. Si esa interpretacin fuera acertada, resultara que el objeto de la divisin de los poderes sera tener tres rganos distintos, cada uno de los cuales legislara, administrara y juzgara en lo relativo a su propia actividad.

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Con semejante criterio, no slo se concluira en que los actos de gobierno no deben ser revisados por los jueces, sino que tampoco deben serlo los dems actos administrativos; que la administracin no est sujeta a las leyes, y tampoco lo est el Poder Judicial; que los litigios relativos a la actividad del Congreso seran resueltos por el propio Congreso, y as sucesivamente. El desacierto de tal modo de pensar es evidente, aunque no por ello menos difundido.16 Sin embargo, la finalidad de la divisin de los poderes, ya lo seal M ONTESQUIEU , es que el poder contenga el poder (Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir), lo que se logra dividiendo al poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente (de all lo de sistema de frenos y contrapesos, o fractura del poder estatal). Si la divisin de poderes resultara en que cada poder hace lo que le parece en su esfera sin frenos ni contrapesos, sin control de los otros poderes, entonces no se cumplira la finalidad de la divisin de los poderes, que es refrenar y limitar el ejercicio del poder para que l no pueda ser abusado. (Es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de l: eso sigue hasta que encuentra lmites, deca tambin MONTESQUIEU ). En consecuencia, lo esencial de la divisin de poderes es la divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos; una divisin en rganos no acompaada de una divisin de funciones no es verdaderamente garanta de libertad ni

12.16 Este criterio es obviamente autoritario, y en tal punto no podemos menos que compartir, para el caso concreto, el pensamiento de M ARIO JUSTO L PEZ , en el sentido de que la palabra soberana suele ser empleada para justificar siempre y en definitiva, el gobierno sin restricciones, la posibilidad del oprobio (La soberana, Buenos Aires, 1967, p. 55). Agrega este mismo autor: Ya que es inevitable que alguien mande, que no lo haga a cuenta de su capricho; Que haya s, gobierno, todo el gobierno que sea necesario, pero no que haya gobierno soberano, sin restricciones legales para decirlo con las palabras de B ODIN . Que el gobierno de los hombres no sea obra de la voluntad exclusiva de ninguno de ellos (op. loc. cit.).

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responde a la finalidad buscada.17 La triple premisa a que da lugar la teora de la divisin de los poderes no es que cada poder legisle, administre y juzgue en lo relativo a su actividad, sino por el contrario que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. De tal modo, divisin de poderes significa fundamentalmente que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su cargo una sola funcin del Estado; que esto no se realice con perfeccin en la prctica, no significa en modo alguno que la teora misma pueda ser enunciada en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su propia esfera de actividad. En consecuencia, si no se encuentran en la Constitucin disposiciones que de manera expresa confieran a un rgano el poder de autojuzgarse, autoadministrarse y autoelegirse, ser absurdo querer invocar la doctrina de la divisin de los poderes para fundar un principio semejante; pues lo que el principio implica es precisamente lo contrario, es decir, el control por los otros poderes, cada uno en su funcin especfica de legislar o de juzgar. En otras palabras, que si la Constitucin nos dice que el Poder Ejecutivo no es juez de sus actos ni de los de nadie, en ningn caso artculo 109, es poco serio invocar la divisin de los poderes decir que la violara el que los jueces revisaran, como es su propia y natural funcin, la actividad realizada por el Poder Ejecutivo. 13. El acto de gobierno ante la garanta de la constitucionalidad y el orden supranacional Ese es el principio general de nuestra Constitucin y del sistema supranacional al cual estamos sometidos, donde en

12.17 G I A C C O M E T T I , Z., Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich, 1960, ps. 37 y ss.

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parte alguna se encontrar otra cosa que la garanta plena de acceso a una tutela judicial efectiva, sin excepciones ni trampas o inventos. La jurisdiccin omnicomprensiva de los tribunales federales surge con claridad del artculo 108 de la Constitucin, cuando expresa que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y... de los asuntos en que la Nacin sea parte.La norma del artculo 108 es fundamental: los tribunales han sido encargados de resolver las contiendas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y ninguna contienda de ndole constitucional en la cual la Nacin sea parte puede resultarle ajena. Cabe sentar la premisa de una garanta genrica, la de la constitucionalidad de todos los actos del poder pblico, hecha efectiva por los tribunales.1 Esta garanta no puede ser abandonada a las leyes, pues son ellas en primer trmino las que deben ser controladas; corresponde pues a los jueces ejercer su potestad para hacer concreto el funcionamiento de aqulla; lo que quiere decir que deben siempre amparar el derecho de los habitantes a provocar una decisin judicial acerca de la constitucionalidad de cualquier acto emanado de una autoridad pblica en el Estado.2 Esa garanta de acceso a la justicia tiene tambin sustento supranacional y abre la va de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por privacin de justicia en caso de ser denegada localmente.3

13.1 Ver S PANNER , H ANS , Die richterliche Prfung von Gesetzen und Verordnungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung ber die Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit, Viena, 1951, p. I. 13.2 Comp. B IDART CAMPOS , G ERMN, J., Derecho de amparo, Buenos Aires, 1961, ps. 120/1; Derecho constitucional, op. cit., p. 801. 13.3 Ver infra, captulo XVI y sus referencias. Ver tambin el tomo 1, cuarta edicin, 1997, captulo VI, y nuestro libro Derechos Humanos, captulo II, La creciente internacionalizacin del derecho. Tambin garantizan la plena revisin en debido proceso legal y si no en arbitraje internacional, todos los tratados de inversiones extranjeras, como lo explicamos infra, captulo XVII. No es un principio solamente de derecho interno, es tambin de derecho internacional.

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14. Estructura infraconstitucional del Estado Ese principio surge, adems, de todo el contexto y el espritu de nuestro sistema constitucional. As lo indican los lineamientos mismos de nuestra estructura estadual en la Constitucin, de acuerdo con los cuales existe un orden jurdico bsico, el constitucional, bajo cuyo imperio estn creados en situacin de paridad y equiparacin tanto los derechos del Estado como los de los individuos; el Estado es simplemente un sujeto de derecho ms en el orden jurdico constitucional, obligado o facultado por los deberes y derechos que ste le conceda, y en especial equilibrado en sus facultades legislativo-ejecutivas por los derechos individuales de los habitantes. Ms an, los derechos y garantas nacionales e internacionales no son para, sino contra el Estado, como lo ha recordado la Corte Suprema en el caso Arce de 1997, cumpliendo la obligatoria OC 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.1 Es que, como ya lo sealara ALBERDI: La Constitucin se supone hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional.2 Ubicado as el planteo de la estructura infraconstitucional del Estado, y su esencial sujecin ante la Constitucin y el orden supranacional, no cabe sino formular nuevamente la terminante premisa de que todos los actos del Estado se hallan sujetos a dicho orden jurdico inclusive, por supuesto, los actos del Poder Ejecutivo en cualquier hiptesis concebible. 3

Arce, LL-1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado. 14.2 ALBERDI, J UAN BAUTISTA , Escritos pstumos, t. X, Buenos Aires, 1899, p. 125. 14.3 BIDART C AMPOS , op. loc. cit.

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15. La disyuntiva de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto Y entonces cabe repetir, con BERTHLEMY, que de dos cosas una: o bien estas medidas estn conformes a la ley (cabra que nosotros dijramos la Constitucin y al orden supranacional, en esta hiptesis y a esta altura de la argumentacin), y entonces no vemos que haya de hacerse diferencia entre ellas y los actos de administracin por los cuales se procura la ejecucin de las leyes; o bien ellas no son conformes a la ley (la Constitucin); entonces no vemos en ningn lado un principio de derecho que autorice al jefe del Estado a tomarlas, y, si ellas son tomadas, no vemos ninguna regla que pueda sustraerlas al recurso de anulacin. 1 Es decir, no cabe sino razonar que el presunto acto de gobierno, en cuanto facultad del Poder Ejecutivo, est sujeto a la Constitucin y a las normas supranacionales tal como tambin lo estn las leyes; y que si las contraviene es antijurdico; y que la funcin y el deber de los jueces es declarar tal ilegitimidad si ella se produce. Eso lo hacen los jueces, indispensable es puntualizarlo: es tan slo alguna vez que la Corte Suprema, con alguna ocasional o sistemtica mayora, resuelve que el Poder Ejecutivo quede exento de la ley y la justicia. Eso tiene tanto valor como el per saltum: una violacin ms al ordenamiento, como tantas otras que ocurren pero no alcanzan a conformar un sistema. 2

15.1 BERTHLEMY , H., Trait Elmentaire de Droit Administratif, 10 ed., Pars, 1923, p. 116. Las aclaraciones entre parntesis son nuestras. 15.2 A diferencia de lo que s ocurre en otras materias, como explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico-administrativo, reimpresin, Civitas, Madrid, 1995 y en versin italiana Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987.

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Se advierte con esto que afirmar que el acto no puede ser revisado por los jueces porque est autorizado y previsto en la Constitucin, es una contradiccin y hasta un absurdo: si est contemplado, nada es ms lgico y natural que los jueces confirmen esa habilitacin, entendiendo de los recursos que se entablen y pronuncindose al respecto; claro que primero hay que encontrar el artculo secreto que lo dice. De todas maneras es absurdo porque estamos tambin sometidos al Pacto de San Jos de Costa Rica, donde no existe previsin alguna para la irrevisibilidad judicial de los actos estatales, antes bien y al contrario, la previsin es la amplia garanta de acceso a la justicia. Afirmar que porque el acto est autorizado, el juez no debe entender de su revisin, equivale a decir que si un contrato es vlido, el juez no debe entender en las demandas que se entablen por nulidad de ese contrato: eso es un absurdo, o al menos un total y arbitrario prejuzgamiento; si el contrato es vlido, ello no obsta a que se entable contra l la demanda de nulidad que las partes quieran intentar, sin perjuicio por cierto de que el juez en la sentencia declare la validez del contrato y rechace la demanda de nulidad, si efectivamente estima que no existen vicios en el convenio impugnado. Si, a la inversa, se admite que es posible digmoslo as: al menos posible, si no probable que el Poder Ejecutivo en alguno de estos actos llegara eventualmente a apartarse de lo prescripto en las normas supranacionales y la Constitucin, se dir entonces que el juez no puede entender de tales apartamientos constitucionales y supraconstitucionales que el acto tenga? Ello es ms absurdo an, porque importara que el juez dijera: este acto es inconstitucional y violatorio del orden jurdico supranacional e internacional, pero yo no puedo declarar su antijuridicidad. No corresponde tampoco decir, como BEQUET, que la razn de que el acto considerado sea irrevisible por los tribunales

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reside en que el mismo no causa un dao antijurdico a los individuos, en virtud de que la Constitucin o las leyes autorizan ese proceder del Poder Ejecutivo. Reiteramos, en efecto, que si es cierto que estos actos se hallan autorizados por disposiciones constitucionales o legales, y que por lo tanto son perfectamente jurdicos en cuanto se realizan dentro del marco previsto por tales disposiciones, no habra razn alguna para rechazar el recurso jurisdiccional diciendo que el acto es insusceptible de ser recurrido ante la justicia: habra que considerar el recurso y resolverlo (no rechazarlo de plano en forma negativa), fundando la decisin en que el acto de que se recurre es, por ejemplo, perfectamente vlido y se ejerci dentro del marco de las atribuciones pertinentes del Poder Ejecutivo. Esto es, a nuestro parecer, fundamental: si el acto de gobierno es un acto autorizado por el rgimen jurdico positivo, lo que corresponde ineludiblemente es que los tribunales conozcan de los recursos contra el mismo 3 y los rechacen una vez comprobado que el acto es efectivamente un acto legtimo o los admitan en caso contrario; en otros trminos, que juzguen efectivamente la constitucionalidad del acto impugnado.4 En otras palabras: la Constitucin autoriza dentro de ciertos lmites y sujetos a ciertas condiciones un grupo de actos que el Poder Ejecutivo puede dictar. El Poder Ejecutivo, en la prctica, puede dictar tales actos respetando en un todo el marco constitucional, y entonces el juez al revisar el acto conforme se lo ordena el sistema supranacional y el nacional, nada tendr que objetar a su actuacin; pero el Poder Ejecutivo tambin puede, en la prctica, dictar tales actos excedindose del marco constitucional y supranacio-

Confr. F IORINI, BARTOLOM , Proyecto de Cdigo Contencioso-Administrativo, Buenos Aires, 1960, ps. 36 y 37, nota al art. 6. 15.4 En sentido similar WOLFF, H ANS J., Verwaltungsrecht I, Munich, 1968, 7 ed., ps. 300, 301.

15.3

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nal, transgrediendo algn principio o alguna norma consagrada en las normas fundamentales, y en tal caso el juez al revisar el acto puede y debe decir lo evidente: que el acto es violatorio al ordenamiento superior, por lo tanto antijurdico y pasible de anulacin por ilegitimidad. Lo nico que el juez puede hacer racional y jurdicamente, en tales casos, es entonces declarar la nulidad del acto inconstitucional o violatorio de las normas supranacionales. Afirmar que el juez debe hacer otra cosa, es trastocar todo el sistema de la divisin de los poderes, y el de la jerarqua de las normas, 5 a ms de incumplir la obligacin supranacional de proporcionar acceso a la tutela judicial efectiva. I El acto de gobierno en la prctica juri p V. s rudencial 16. Los tribunales conocen y resuelven de los recursos contra estos actos Muchos de los fallos judiciales, como algunos de los autores, se traban en un sofisma que felizmente desmiente la existencia de una categora de actos irrevisibles judicialmente; pues cabe reconocerles que si bien usan una terminologa desafortunada y tomada errneamente de la doctrina francesa o norteamericana, y si bien hablan de actos no justiciables, falta de caso concreto, etc., no obstante conocen y resuelven de los recursos en los que se plantea la posible inconstitucionalidad o incluso ilegalidad de los actos que se dice son irrevisibles jurisdiccionalmente. Tambin se pronuncian, aunque todava a regaadientes, sobre el cumplimiento o violacin de las normas supranacionales.

15.5 De cualquier manera, y por si alguno hubiera que quisiera afirmarlo, volveremos sobre el punto ms adelante, al referirnos al supuesto principio de que cada poder debe ser soberano en su esfera.

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En otros trminos: cumplidos los recaudos procesales comunes, nuestros tribunales no rechazan liminarmente una demanda que pretende obtener la declaracin de inconstitucionalidad o de la violacin de las normas supraconstitucionales por un acto de gobierno, planteadas en base a la legitimacin de un derecho subjetivo e incluso de un derecho de incidencia colectiva; estudian la cuestin en cuanto al fondo y resuelven en forma negativa o afirmativa la pretensin procesal. Es a veces criticable la actuacin judicial, ya que un acto de ese tipo pocas veces ha sido declarado inconstitucional o lesivo a un pacto internacional, pero hay que reconocerle al menos que no ha cometido el acto extremo de lesa constitucionalidad y lesa supranacionalidad de rechazar una demanda sin estudiar si el acto atacado es inconstitucional o no, violatorio o no de los compromisos asumidos por el pas ante la comunidad internacional respecto a sus habitantes. 17. Qu es revisin judicial Para comprender esta afirmacin, sin embargo, hay que analizar en un prisma particular las sentencias de los tribunales. Tomaremos aqu el caso de las medidas dictadas por el Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio, que son el ejemplo tpico en materia de act