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Lectura 5-M2 PDF
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Lectura 5
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio, ha dado
lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin.
Concepto normativo de omisin.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la accin es en si misma, ajena a toda valoracin, es
congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el
positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra
modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, tambin fue impulsado por la vinculacin que se hizo de esta
cuestin con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en
el autor, lo que llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple
creacin del derecho.
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nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.
Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda
vez que, segn este concepto, tanto en la accin como en la omisin existe una
manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse
sino a travs de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
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Ello solo puede hacerse excediendo el mbito de lo natural, siendo imprescindible
acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba
hacer y que, pese a que poda, no lo hizo.
Atento a que la voluntad de la norma slo puede expresarse ordenando no hacer esto, o
hacer aquello, necesariamente habr de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distincin normativa.
Premisas
La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar
determinada conducta (comisin) o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.
Clases de Omisin
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11.2.1 La omisin propia
Los delitos de omisin cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de omisin,
habitualmente se hace preciso:
Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas
obligaciones a su cargo, o bien definir la situacin tpica en que se impone cumplir una
determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto haya podido
realizarla.
La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver desarrollo pgina
310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina 310 a 318
del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3. ver
desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
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Ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal omisin de auxilio.
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando:
Tampoco los delitos de accin requieren invariablemente el dolo directo, atento a que
el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado.
Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar
una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteracin.
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Se trata de tipos de comisin por omisin.
Estas clusulas establecen cuando una comisin por omisin equivale a una accin,
determinando las condiciones necesarias a tales efectos.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia, sin perjuicio que
existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.
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11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante
bajo qu condiciones y
respecto de quienes Se patentizaba el deber de evitacin
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o
tambin llamada la obligacin de resguardo, las cuales siguen la orientacin de la
llamada teora formal del deber jurdico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que
vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vnculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y dems relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos pblicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicacin vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico.
Se diferencia de la omisin simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deber conjurar actuando en salvaguarda
La teora formal del deber jurdico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propici su sustitucin por la
teora de las funciones de Kaufmann, que procur determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posicin de garante.
Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia
personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un
deber de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificacin del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
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Bacigalupo estima que la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un
delito impropio de omisin si el omitente era garante, ostentando esta posicin quien se
encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurdicos.
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurdicos frente a peligros
que puedan amenazarlo.
Omisin del
Garante Resultado
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminucin del riego,
mientras que otros requieren que se compruebe al menos con prctica seguridad que el
resultado se habra evitado mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin se excluir cuando las demandas del caso excedan lo que el
garante pudo hacer materialmente.
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