BIBLIOTECA DE PUBLICACIONES OFICIALES DE LA FACULTAD DE DERECUO

Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

SECCIN lU

LXXIII

Frimera edicin 1947

Spgunda edicin 1954

Otras publkadane s:

"Hevista d eI Notariado" , B. Aires.

" Revista d e la Asoc. Escriba n os". Montevideo.

EL CONCE TO

" Estudio de D . Procesal Civil", t . 2, B. Aires.

DE
,.
FE PUBLICA

JNTROD UCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO NOTARIAL

EDUARDO J. COUT lJRE

DeCd no de Ia Filcnlt"d de Derecho y C. Sociales

cf<
MO NTEVI DEO

1 954
 S UMA R I O (.)
INTRODUCCION

I. La fe pblica como concepto jurdico.

U. Propsito de este estudio.

CAPTULO I

LA IDEA DE FE PUBLICA

I. - La fe pblica y la fe notarial.
U. - La fe pblica de ciertos objetos pblicos.
lU. - La fe pblica como estado de conviccin colectiva.
IV . - Necesidad de delimitar el concepto.

CAPTULO U

EL CONCEPTO DE FE PUBLICA

1. - La fe pblica y la buena fe.

l!. - La fe pbhcii y la verdad.
U I. - La fe pblica y la plena fe.
IV . - La fe pblica y la funcin notarial.
V. - Delimitacin deI concepto de fe pblica.

CAPTULO lU

CONTENIDO DE LA FE PUBLICA

I. - S olemnidad y p rueba en los actos jurdicos.

II. - Representacin y prueba de los h echos j urdicos.
III . - Representacin e i n terpretacin en el documento notaTlL

( ';:) Vase eI indice anal!1 icfJ a1 final deI volnm en.

 C APiT ULO IV

FUNCION DE LA FE PUBLICA

I. - Cometido de la fe pblica en el orden jurdico.

11 . - Teoria deI poder certificante.
IH. - Teoria de I negocio complementario.
IV . - Teoria de la presuncin.
V. - La fe pblica como un criterio de prueba legal.
,,~ef."O ,,\~~\.'
.,-,.1'e~ ~. ......
e~"oL:a,..~,.
CAPTULO V

EFICACIA PROCESAL DE LA FE PUBLICA

1. - Alcance d eI precepto "instrumenta publica probant se ip~a .

11. - Lmites objetivos de la eficacia probatoria.
IH. - Lmites subj etivos de la eficacia probatoria.
IV . Eficacia prob a to r ia de la escritura pblica.
V. Eficacia probatoria deI instrumento notarial exp resarnen lC:

previsto cn la ley.
Instrumentorum incorrupta f ide
VI. Eficacia probatoria deI instrumento not..rial no cxpr~'::m
m ente previsto en la l ey. (Codicis, IV. 21 . 11)

CAPTULO VI

EFICACIA SUSTANCIAL DE L A F E PUBLICA

I. Significado de esta eficacia.

Ir . Fe pblica y responsabilidad.
 INTRODUCCION

l. - La fe pb lica como concepto jurdico

1. - EI concepto de fe pblica se asocia a la funcin

notarial de manera ms directa que a cualquier otra activi
dad humana.
EI escribano da f e de cuanto ha percibido "ex propii
sensibus" ; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura
haber percibido. Esa fe es, adems, pblica. Lo es, en tr
minos generales, en cuanto emana d eI escribano, porque
ste desempena una funcin pblica; y lo es, adems, deI
pblico, por antonomasia.
Estas circunstancias h an contribudo a dar aI escribano
un nom bre propio. Se ha acostum brado siempre a llamar a
este profesional deI derecho con un nombre derivado de las
cosas de las que l se sirve : escriba no, por su oficio de escri
bir; notario, por las notas de su registro ; tabelin, de las
" tablas" que fueron su instru mento; actu ario, por las actas
de su ejcrcicio ; cartulario, por los papeles ("charta" ) de .m
labor (1). S u ms reciente denominacin de fedatario ( 2)
deriva directamente de su f uncin especfica de "dar f e"
ele los actos que pasan an te l.

(]) Para estas etlmologias, conL : MENDES DE ALMEIDA : Orgams

da fe pblit'a. 5 Paulo, 1897, pg. 103.
( 2) El vocablo "fedatario" no aparece en las au t oridades d el
idioma cnstellano, pera su uso tiende a dilundirse, especialmente cn
cl Rio de la Plata. Asi, PAZ: Derecho not(tTia l arge'ltino, B s, As., 193fJ,
pg. 79; D ' ALESSAN OJ"lO SAULLO : De las certificaciones no taria!e::, en:
r: cvist:r de D;rrecho Pblico y Privado, Mont.evldeo, 1942, t. 9, p g. 151.

- 11
 Pera en el concepto ~e fe pblica, como en muchos otros
conceptos jurdicos, la precisin es slo aparente y a medi
da que se medita sobre l se advierte de qu manera se va
ensanchando y perdiendo exactitud.
As, por ejemplo, en numerosas defin iciones se hace
extensiva a los funcionarios pblicos, aunque no sean escri
banos, la misin de dar fe o certificar determinados hechos;
lo que constituye, ya de por s, una primera extensin deI
concepto. De inmediato se advierie una nueva extensin
que consiste en prolongar la ides. de fe pblica hacia objetos
que no son documentos pblicos, sino meramente privados.
Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando en el Cdigo penal
se califica la falsificacin de documentos priv ados como de
lito contra la fe pblica. Con un simple paso m s , la f e- p
blica se extiende a cosas que ni siquiera son documentos,
como ocurre con las monedas o con el cuiio que lleva hl
impronta deI Estado.
Sucede, entonces, que la fe pblica ha perdido su ori
ginaria contenido y, en lugar de ser una atestacin de la au
torldad, se ha convertido en un smbolo o una mera repre
sentacin. Ya evadido de su primitivo cont enido, el con
cepto de fe pblica se transforma en una mera opinin, es
pontnea unas veces, impuesta por el Estado otras.
H. - Propsito de este estudLo
2. - Entre el concepto de fe pblica como bien jurdi
co protegido en el Cdigo penal y el concepto de fe pblica
deI derecho notarial , existe una antit esis que es necesario
superar. Entre el concepto de fe pblica deI derecho nota
rial y el concepto de plena fe establecido en el Cdigo Civil,
hay una diferencia que es menester aclarar. Entre el con
cepto de fe pblica que hemos elegi.do como tema de inves
tigacin y la teoTa de la solemnidad, existe un profundo
Hg&men cuyo sentido no agota el aforismo clsico "in sollem
nibus forma dat esse rei". Entre la fe pblica como calidad
- 12
deI instrumento notarial y el proceso en el cual ese docu
mento sirve de prueba, media otro vnculo que es preciso
c.islar rigurosamente.
Todos estos temas, que abarcan el derecho penal, el ci
vil, el notarial y el procesal, constituyen los captulos ini
ciales de este estudio. Ellos procuran solamente aislar el
concepto de fe pblica depurimdolo de otros elementos que
son adyacentes a l, pero que no lo integran necesariameu_
te: la buena fe, la conviccin psicolgica colectiva, la ver
dac1, la autoridad.
Aislado el con cepto, es indispcnsable examinar su con
t en ido, sus esencias propias. EI tema se sita, as, e~ un
doble campo: en el de la teoria de los actos jurdicos y en el
de la teor a de la prueba. EI primc!"o pertenece a la teora
general deI derecho; el segundo, aI derecho procesal. All
emplnzada, la fe pblica r esu lta ser, en ltim o trmino, u na
articular formtl de r epr esentacin de los hechos jurdicos ,
tendien te a que , tanto en el comercio humano como en un
e ventual p roceso ulterior, esos hechos sean admitidos tal
como los h a percibid o, interpretado y representado en su
documento el escriba no.
Esa partk ular form a de representacin constituye, en
si misma, una calidad jurdica. P era esa calidad est 11ama
da a cumplir una funcin propia en el sistema deI derecho.
La doctrina ha individualizado m u chas veces esa funcin,
como una eman acin de un supuesto " pode r certificanie"
ndscr ito en ciertas en fticas concepciones de derecho p
blico, a la funcin propia deI Estado. E n otro terreno ha sido
con figu r ada, apenas, como un negocio complementaria. El
contra to, se dice, y a existe e~ el nim o de las par t es cuando
stas concurren ante el escribano ; el docu mento es solamen
te una Itr enovatio contratus"; en todo caso, se trata mas
bien de cump lir UH compr omso anterior y la escritura se ha
lia m s cerca deI pago (como modo de satisfacer la cbliga
cin de d ocumentar preexistente ), que del n egocio j urdico.
En otro campo, todavia, se h a co nfigurado la funcin de la
fe pblica como una simple presuncin legal. El derecho,
- 13
-J.c,t-
... c,,,,.
,.
~t-
afirma esta teora, presume la verdad deI contenido deI ins
r

rama deI derecho, tan ligada a antiguas tradiciones, y tan

trumento notarial , salvo las posibilidades legales de impug urgida hoy de una autonoma que va conquistando por de
nacin. recho propio.
Todas estas concepcion~s contienen elementos que no Nuestra investigacin sobre un sencillo objeto jurdico,
pueden ser cientficamente desdefiados. Pero lo cierto es ha venido a transformarse, as, ms alI de nuestros pro
que ninguna de ellas coloca aI tema en el doble emplaza psitos, en una introduccin aI estudio deI derecho notarial.
miento que le corresponde dentro de la teora de los actos Estas pginas son, pues, examen de un tema y prepa
jurdicos y dentro deI campo deI proceso civil, penal o ad racin de otro. En cuanto investigacin sobre un concepto
ministrativo. Es menester, en consecuencia, elaborar la doc jurdico, constituyen un empefioso esfuerzo cuyos resulta..
trina sobre la base de los resultados de aqueIla reflexin dos no nos corresponde juzgar. Como introduccin, o sea
anterior atingente a la funcin notarial propiamente dicha. como simpIe camino tendiente a penetrar en un sector real
Queda todava una consecuencia n atural de t odas e3as mente importante deI derecho, constituyen un homenaje a
meditaciones, que debe ser bien especificada. El documen los ya valiosos esfuerzos realizados por los forjadores deI
to notarial, y con l la fe pblica, se refieren, en definitiva, moderno derecho notarial en los pases de cultura latina.
a una medida de eficacia: eficac:ia de la forma sobre el fon No deseamos dejar concluda esta pgina preliminar,
do deI negocio jurdico; y eficacia de esa forma sobre el prc sin consignar aqu nuestra gratitud aI Instituto Argentino
ceso eventual en el que el hecho jurdico se cucstione. Esa .de Derecho Notarial que, aI conferirnos una inmerecida
m edida de eficacia es literalmente un problema ue d,erecho distincin, nos di oportunidad de interesarnos de una ma
positivo. El documento notarial vale lo que el derecho posi .nera preferente por este orden de problemas.
tivo deI tiempo y deI lugar dicen que valen.
Dentro deI derecho uruguayo la determinacin de esa
medid a de eficacia no es, por ausencia de una exgesis es
crupulosa, todo lo precisa que sera de desear. Es indispen
sable, en consecuencia, construir el sistema de nuestra ley.
Como ese siste~a no se logra sino merced a una coherente
conjuncin de las normas de diferente Cdigos y leyes, la
labor resulta por momentos muy rida. As, a ttulo de sim
pIe ejemplo, la determinacin de la eficacia probatoria deI
instrumento notarial que no ha sido objeto de previsin par
ticular en la ley, constituye an hoy una zona de penumbra
que hemos intentado, en la medida de nuestras posibilida
des, iluminar.

3. - Es fcil comprender de qu manera un estudio de

esta naturaleza abarca todo el derecho notarial.
El concepto que se tenga de la fe pblica es el concepto
que se tenga deI derecho notarial. Esclarecer aqul es so
meter a examen y poner en cuestin esta importantsima

- 14 - 15

'"--
 CAPITULO I

lA TDEA DE FE PUBLICA
I. - La fe pblica y la je notu1'ial

4. - F e es, por definicin , "la creencia que se da a las

cosas por la autorid ad deI que las dice o por 13. fama pbli
ca" . EtmoIgicamen te deriva de fides; indirectamente deI
griego peitheio, y o persuado.
P blica quiere decir n otaria, patente, manifiesta, que
la ven o la saben todos. Etimolgicamente, quiere decir "deI
pueblo" ( populicum ).
F p blica vendra a ser, entonces, en el sentio li teral
de sus dos extremos, creencia notoria o manifesta.
Es evidente que cuando u samos este concepto cn ellen
guaje jurdico realizamos un juicio lgico: afirmamos que
esta fe o creencia es pblica y no privada; esta fe no pri
vada tiene un contenido jurdico, no r eligioso, ni poltico,
n i simplement e amistoso,
Pero la fe pblica, ~es , en realidad, una creencia n ot o
ria manifiesta de carcter jurdico ?
5, - Una primera acepcin, restringida, de la fe pbli
ca, es la que adscribe aI instrumento notarial.
Numer osas d efiniciones reputan que 10 propio, 10 espe
cfico de la fe pblica, 10 constituye su emanacin notarial.
"Es - se dice- , certificar los escriblllos por escrito algul1a
cosa que ha pasado ante ellos" (1).
eon mayor rigor se habla de fe pblica notarial, para

( 1 ) C ABANELLAS: Diccionario de dcr ccnQ U31.U1t, B s . As., 1!Htl.

p g. 234.

- 17

2
 referirse a esta acepcin deI c:mcepto; y entonces se acos
tumbra a definirIa como "la exactitud de lo q ue eI notaria
ve, aye o percibe por s us sentidos" (1 ).
E stas dcniciones se apoyan en un m odo fa miliar deI
lenguaj e, segn eI cuaI la ie pblica es la fe deI escribatlo
y no otra. No se dice , por ejemplo, que los funcionarias p
blicos, en general, son funcionar ias de ie p blica.
La fe not a rial, ee ha c:licho ( 2) , "es un atributo de lo
propia calidad de escrlbano q ue reviste eI funcionario y s
te, con slo inter venir y autorizar un acto cualqujera con
su firma, le impone autenticidad, que es lo que en el rondo
implica la ie notorial de que es depositaria".
Sin embargo, no obstante estas asever aciones, eI con
cepto, decamos, comienzn a ensancharse a m edida que se
le quiere apremr .
Este primer aIargamiento de la idea de fe pblica deri
va, en nuesl'o pas, de la propia ley.
Cuando eI artculo 200: C. O. T., establece que "los
actuarios o secretarios son funcionarias d e fe pblica ... ",
etc., y se admite ms adelante que se puede ser secretario
sin Ser escribano (art. 201), se viene a producir Wla prime
ra e impor tante prolongacin de la idea originaria.
Ya la fe pblica no es sIo la fe de los escribanos, sino
tambin la de los secretarias que, segn el texto menciona
do, pueden ser abogad os.
Existen, adems, muchas definiciones que atribuyen
neda, los ttulos y valores pblicos. En esos instrumentos ptt
fe pblica a los corredores, cnsules, y en larga medida, a
blicos, existe escrito un texto que r epresenta una voluntad
funcionarios u oficiales pblicos (3 ).
jurdica inherente aI Estado: la obligacln de pRgar d eter
( 1) Reglamento espanol de 2 de JUDiO de 1944. Conto CASTAN :
pre texto eI cuilo o impron ta deI Estado. Si n embargo, esos
Funcin n otlLrial ti elaboracin notarial deI dereclto, Madrid, 1946,
Esta idea fu, por lo dems, dominante en el derecho
clcisico. Como se ver ms adelante, la escr itura pblica n
es, histrical1lnte, sino una em:macin d eI instrumento
pblico y, ms especificamen te, de la sentencia j ud icial. La
i e p blica de l a escritura p blica no es , pues, aparentemen
i e, una t e d istinta e n su asencia de la fe p blica deI i nst r u
men to pblico. Dentro de nueGI_ )S textos lega les el instru
m e nto pblico es un gnero y la escr1turn p blica es u na
espece dcntro deI gnero de los instrumentos publicas.
Nos hailamos, cntonces, freme al hecl10 d~ que la ide a
crlginaria relativa aI escr i bano, en su condlCLm de funcio
nario de fe pblica, no tiene el sentid0 de un mnopolio.
Existen otras personas que, sin tt ulo de escr ibnno, se haIlun
legalmente en condiciones de dar fe o de ~pedil' instru men
tos a los que Ia ley coloca, en CU3nto a fa se r eflere, cn el
Inismo rango que la escritura pblica.
II. - La. fe pblica de ciel"tos objetos pl! uli(;os
6. - Admitido el primer alargamiento deI concepto, se
advierte todava que entre los instrumentos pblicr,s npa
r ecen algunos cuya entidad, ms que rg ursamcn te instru
mental, viene a adquirir un carcter simblico.
Son instrumentos pblicos de esta ndole el papel m o
minada suma aI por t ador. P era la moneda metlica n o tie
ne tal texto, el que debe suponerse implcito; n i iielle siem

pAgo 42; D~ VELAZco: D erecho notarial, Madrid, 1941, pg. 7.

objetos pblicos estn cargados de r epresentaciones.
(2) ORELLANo: CUTSO de d ereclto notarial , MonlevIdeo, 1938, l,
Ha venido a ocurrir . entonces, que por v irtud de una
pg. 69, y R evista de l a Asocia cin de 1!:scrioanos deI UrugU4t1, t . 7
nueva prolongaci6n, ciertos objetos mater lales h an adqui
( 1919) , p g. 159.
(3) ORGAZ : D k c!ollario elementa ! de clerecho 'Y ciencias sociales, rido un significado de fe pblica en el Cdigo penal.
C rdoba , 1946, pago 240; RAMJREZ GnONDA: D i ccionario ;urldico, 2q e d .,
B s. As.. ] 946. pg. 140; BARClA : D tccionar1.o etimOlgico de la l engua 7. - El Cdigo penal configur a como "delitos contr a la
esp aiola , Bs. As. , 1946, t. 3, pg. 365; P AZ : Reper toro d e derecho n o. fe pblica" la faIsificacin de m onedas , h.l G lsicacin de
tarial argentino, t. 2 y D erec ho notar ia l ar!]ellt ino, Bs. A s., 1939, pag o 48.
la impronta de los sellos deI Es1ndo, el uso indebido de seUos
- 18
- 19
 verdaderos, etc. La fe pblica viene a ser, as, como se ver
ms adelallte, un bien jurdico protegido por la ley.
Y tcd<lva en ese campo, ciertos objetos, aun algunos
incorporales, resultan p rotegidos por la ley: las marcas de
t.bricas, las pesas y medidas, etc. (1).
Como se Ve, ni siquiera el carcfer originariamente pri
vado de algunos de esos objetos, es un obstculo a su protec
cin por estar bajo el amparo de la fe pblica.
En estas casos, se h a dicho (2), la fe deriva deI sello,
proposicin que sera exacta si en ciertas situaclones no se
estuviera en pr esencia de objetos que ni siquiera llevan el
sello deI Estado. L os billetes de p asajes de las empresas de
transporte, aun privadas, se haIlan, en el artculo 234 -C.
P.-, comprendido entre los objetos cuya ad ulteraciu lesio
n ~ la fe pblica.
8. - Los penalistas lIegan, todava, a distinguir en
esta materia entre los delitos que quebrantan la fe eu el go
bierno (adulteracin de monedas, faIsedad instrumental,
etc.) y los delitos que quebrantan la fe en los conciudadanos
aprovechamiento de las cosas dejadas en descubierto por
necesidad relativa) (3).
llI. - La fe pblica como estado de conviccin colectiva
9. - El que adultera documentos, o monedas, o sellos,
lere la fe pblica en el sentido de que atenta contra el es
t ado d e pacfica conviccin que el pueblo tiene de que las
monedas son sanas, los documentos SOD autnticos, los sellos
sOP Ior. deI Estado. , como emanacin de los actos pblicos y la fe como ~rEencia
Se equipara, entonces, l::t fe pblica, a la salud pblica
y a la seguridad pblica, La fe pblica, se dice desde este
punto de vista (4) es "poder cada uno (el pblico) fiar de
las p ruebas".
1) Cdigo p enal , arts. 227 y S9,
(2)
MENDES DE ALMEIDA: Oruams da te publica, clt., pg. 44.
(3 ) Programma , XX, 5~ edic., pgs. 5 y 55.
C AJlRAllA :
(4 )
CARNELUTTI : T eoria deI fal so, Padova, 1935, pg. 37,
- 20
El objeto que estamos estudiando ha venido a sufrir,
as, no ya una prolongacin, sino un afectivo desplaza
miento.
Ya no se est en presencia de un <;cto deI poder pblico,
sino en presencia de un fenmeno espiritual, colectivo, in
hcrente aI pueblo en su conjunto. No se habla de a'r fe, sino
de tener fe. No se trata de atestiguar, sino de creer, en el
sentido de confiar en lo atestiguado. La fe pblica no es,
aqu , un fenmeno activo de autorid ad , que se impone de
arriba abajo, sino un fenmeno pasivo, receptivo, que se
muev e de ab aj o hacia arriba , deI pueblo hacia la autoridad.
10. - Se acoshunbra a atribuir a Filangieri, cn las ms
tancias de elabor acin de Cdigo penal italiano, la nocin
de fe pblica como comn cre~l1cia a tutel ar sc por la
ley (1).
Eu virtud de qu razones es sta un a conccpcin erra
da, es nn punto q ue se examinar en oira oportunidad de
este estudio. Anot emos, ahora, de qu manera la nocin df~
fe pblica deI der echo notarial tie nc un a prim era exiensin
en el Cdigo civil , a I establecerse la autoridad de los ins
trumentos, y una verdadera evasin eo el Cdigo penal, aI
diluirse el concepto entre la conviccin popular.
Lo extrano no es que los penalist as tengan esta idea de
la fe pblica; lo particular es que tambin as la conciban
los escribanos (2),
11. - Acaso advirtiendo esta desconexin entre l a fe
colectiva, se ha admitido q u e la fe pblica es un estado de
conviccin impuesto por la a utoridad.
Mediante la fe pblica, se dice dentro de esta concep
(1) EBNER-RoM ANO DI FALCO, en: N uollO di.gesto italiano, t. 5, pago
] 023; ZERBOGLlO : Delitti contro la fede publica e la pu~bl;ca incolumita,
p g. 142.
(2) F ERNANDEZ CASADO, en PAZ: Derecho n otcrbl mgentino, cit. ,
p g . 48 ; T rnso DE LA TORRE: Comentarias a la legislacin notal'ja l, \ ' 31en
cia, 1904, cn PAZ, cit., 47.
- 21
ClOn, el Estado impone la certid umbre eu forma coactiva
(1). El pueblo cree porque el Estado le manda creer.
Los penalistas deI siglo pasado calificaban la fe publi
ca como la fe s ancionada por el Estado (Pessina ); Ulla 1'ea
lidad positiva que nace de un hecho de una autoridad su
CAPITULO 11
perior (Carrara). Se tratara, en todo caso, no ya de una
creencia surgida espontneamente en el espritu pblico, si
l !O de un estado de nimo cresdo por virtud de disposiciones
EL CONCEPTO DE FE PBLICA
e la autoridad.
Digamos, por n uestra parte, que las n umerosas con
L. - La fe p.bLica y la buena te
cepciones que contemplan la ie pblica como una garanta
que da el Estado acerca de la fidelidad de los instrumentos
y en cuyo nombre exige creencia, tratan de conciliar la ne
13. - La primera de las ideas afines que debe confron
cesidad de una creencia requerida aI pueblo, con la realidad tarse con la de fe pblica, es la inherente a la buena fe .
de que tal creencia, en trminos generales, no existe. La fe pblica, l.es la buena fe o es u n concepto dife
Se parte aqu de un dato cierto de la experiencia jur rente ?
dica. El de que e1 pueblo no cree, realmente, en la verdad de La aceptacin pblica de los billete5 de banco, d e los
todos los instrumentos pblicos; pero se intenta atenuar esa ttulos creditarias deI Estado, de las manedas, de los docu
ficcin con una construccin emanada de los actos de la au mentos que llevao e1 sello oficial, no constituye un aeto de
toridad que impone coativamente esa creencia. fe pblica sino un acto de buena fe.
Para las acepciones primeramente expuestas, se debe La buena fe es un estado psicolgico co]ectivo, una
hablar de Ie pblica como sinnimo de autoridad; para las
cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres
segundas, como sinnimo de creencia ; pero para esta lti crean en la realidad de las apariencias. La buena fe nos in
ma acepcin, la fe pblica equivale, simultneamente, a
duce a creer que el semejante que se acerca a uosotros no
creeocia y a autoridad. lo hace para matarnos, sino para conversar; que la carta que
recibimos con la firma de nuestro amigo pertenece, en rea
IV. - Necesidad de delimitar el concepto
lidad, a nuestro amigo; que el agente de la autoridad que
viste el uniforme es, efectivamente, W1 agente pblico y no
12. - Cuando un concepto jurdico ha desbordado de
tal manera sus primitivos lmites, se hace indispensable aco un usurpador.
La buena fe es 10 normal en la vida psicolgica, como la
tarlo y fijarle su contorno propio.
salud es lo normal en la vida .fisiolgica. Acostumbr::unOS
Es lo que intentaremos , en W'la parte preliminar de ca
considerar un enfermo tanto a aquel cuyo organismo le im
rcter crtico, en el captulo siguiente.
pane la constante preocupacin deI doIor, como a aqueI n
quien 5U cavilosidad excesiva le impide creer en las aparien
(1 ) S AHANUJA Y SOl.ER: Tratado de deTecho notarial., BarceloD3, cias y busca por debajo de cada una de elIas la expresin
1945, t . J, pflg. 15 ; Diario de Sesiones de Cmal'o de Diputados,
BlDILONl: de otra realidad: la duda de que cada semejante sea un ase
1907, pg. 6BB; NAVARBO Azl>!:rnA : Teoria de ta autenticacin notaria l ; en
Revista de derecho privado, Madrid, 1942, pg. 67B; PAZ: D erecho nota
sino, o que cada carta sea apcrifa, o que cada agente sea
rial argentino, pg. 49.

- 22 - 23
un usur padar. La doctrina deI derecho civil ya ha ldmitido
la buena fe como una forma de creencia nsita en la vida
s ocial (1).
Pera la te pblica no es una creencia, sino una atesta
cin calificada. El fu ncionaria cuyos documentos hacen fe
lsevera lo que a nte l h a ocu r rido, l o representa en el docu
mento y esa representa cin es tenida p or cier ta d entr o de
los limites q u e determin a el d erecho positivo (2 ) .
No se trata, pues, de la creencia d eI pu eblo, sino m s
bien de una declaracin dirigida h acia el pueblo p ara que
cren baja la fe deI funcionario que presenci los hechos.
Una a ntigu a frmula ~notorial, an hoy utilizada eu muchas
p art es, deca : "Sepan todos cuantos este documento leyeren
que el da ... " Ese es el ex acto contenido de la fe pblic3,
Una aseveracin de esa n dole no debe asimilarse tan t o
a l a salud como aI certifi cado mdico. Una per sona idnea
asevera (da te ) de uu hecbo q ue ha cado b ajo sus sentidos.
Su atestacin se dirige bacia el futuro, ha cia las partes y
hacia los terceros, para que e110s admitan , b ajo la responsa
bilidad de quien certifica , l a v er d ad de ese h echo.
Tal atestacin tiene la validez que el derecho positiv o le
atribuye ; la idoneidad d ei funcionaria le otorga su autor i
.dad; las normas legales r espect ivas deierminan la medid a
de su eficacia. Esa atestacin constituye, adems, en mu
chos casos, una forma necesaria d eI acto jurdico.
14. - No parece n ecesaria una mayor insistenci a p ar a
eliminar de1 conjunto de materiales q u e forman este estu
dio, todos aquellos que digan r elacin con la comn creen
cia.
( 1 ) En una delic ada construccin d octr inaria , e l d erecho civil ha
d istin guido e ntre "b u ena fe -creencia" y "buena fe-p r oblda d". Asi, ALSI
NA ATIENZA : E .Fec tos j urdicos de ta b u en a f e. B s. As., 1935. Asimi smo ,
F u zlER HERM!lN: Rper totre al p/Lab et i q ue du d1'oit trancais, P aris, 1891
( V erb. : Bonne f o!) ; G oRPHE : Le p l"inci p e ele la bonne foi, P ar is, 1928 ;
:Sn.VEIRA : A boa f n o direi t o civ il, S. Paulo, 1941.
(2) I nfra: 63 y ss.
- 24
Cuando la doctrina afirma que en un ambiente de bue
na fe no se ubica el fraude, como en las casas limpias no
entran ciertas enfermedades (1), pane en evidencia que
lo que el Cdigo penal ha concebido como un bien jurdico
a tutelar es la buena fe y no la e pblica.
T3.l como hemos \listo, fu el legislador italiano q ui en
conci bi la re pblica como un bien jurdico a proteger por
d Cdi go p enal. El legIslador alemn, en cambio, utiliz el
concepto de fe pblica en el ar tculo 415 -Z. P. 0.-, en
cuan to establece para el instrumento eficacia total si emana
d e f uncion a r io idneo ; p ero en el campo deI derecho penal,
los delitos de f alsificacn no son configurados como deli
tos contra la fe pblica sino contra Ia buenu fe.
II. - L a fe pblica y la v erad .
15. - Anotada la difer encia entre fe pblica y b uena
fe , debe aho1'a sefialarse qu razones nrilitan para adv el'tr
que te pblica n o es sinn imo de verdad .
L 3 lite.ratura q ue trata de mostrar la atestac.in nola
Tia! como u n a 1'efrendacin de los hecbos, como una f or ma
de verdad irr efragab le , es muy abundante. En ella aparece
el n otaria como una esp ecie de ngel certificador que pone
un h alo de verdad en todo cuant o toca ( 2).
Por supuest o que , en el campo estrict:nnente tcnico,
ese nfasLs debe ser limi tado.
16. _ Comencemos por admitir que ningn t exto legal,
n n ingn sistem a j urdico, confi ere a los intrumentos no
l.ariales (ni an a los instrumentos pblicos) una signifi ~3-
cin de verdad irrefragable.
( 1 ) C AllNELUTTI: T eor a del falso, Padova, 1935, pg. 37. De " higie
n e j urdica" p ar a r efer ir se a la fe pblica, t ambi n h3bla S AHANU J A Y
S OLER : T r atado de de re cho no t ariat, cit ., t. 1, p g. 23.
(2) Un expresivo e je m plo d e e ste es tilo lo con stituye aI sar:nn
o
deI arzobispo de T a rragona, m on seflor L oPEZ P ' ;LAEZ, d e I 6 de m ar de
1914, r e p r oducido e;o e1 vohlmen titulado Et n otar iadc , Bs. As., 1944.
- 25
\."..c,.
 Un documento es, en s mismo, u na representacin (1 ).
1.;n hecho, vale decir, un simple acaecimient o de la vida, se
produce en presencia deI funcionaria. Si su deber se 10 im
pane, Ilo representa, es decir, lo r ecol1struye mediante un
relato escrito destinado a reproducir ese hecho para quie
nes estn ausentes de l por r azn de tiempo o por razn
de lugar.
Pero en toda representacin, una vez diferenciados el
hecho y el documento, el motivo y eI relato que lo reprodu
ce, penetran nuevos elementos que no constituyen rigurosa
mente verdad, sino voluntad (2) . La versin bquigrfica
o la grabacin mecnica de un discurso reproducen la acti
vidad deI or ador al expresar lo que su oracin encierra; pe
ra no significan la verdad de sus conceptos. EI funcionaria
o el aparato registrador recogen la actividad pera no la ver~
dad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad.
Admitir la verdad de todo cuanto un funcionaria pblico
ha escrito configurara algo ms que su autoridad; signi
ficaria su infalibilidad.
De la misma manera, cuando el agente policial levanta
un acta deI accidente de trnsito que ha podido percibir, Se
limita a reproducir, con mucha rusticidad en los medios tc
nicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acta no
representa la verdad deI hecho, sino la verdad de su perce~
cin. La ley admite como se ver, la validez de algunas cir
cunstancias inherentes a esa representacin. Pero en ningn
momento ha considerado sinnimo de verdad toda la aseve
racin deI funcionaria.
La fe pblica recae, en determinadas condiciones, sa
bre la aseveracin de realidad (p. ej., la realidad deI otor
gamiento deI instrumento, o la r ealidad de su fecha); pera
no recae, en modo alguno, sobre todo eI contenido deI docu
mento. La fe pblica de la e:scritura no recae sobre la volun
tad manifestada en elIa, sino sobre la manifestacin de la
voluntad. El dolo, la violencia o eI error en Ia voluntad ju
1) Ms ampliamente, infra . 38.
(2) I nfra , 38.
- 26
rdica no se subsanan en la escritura pblica, porque el es
cribano da fe de la manifestacin de la voluntad, pera no
de la voluntad misma (1 ) .
17. - Fe p blica no es, pues, sinnimo de verdad. En
el mejor de los casos, es sinnimo de verdad en la represen
tacin de determinados extremos (la manifesiacin de la
vcluniad , la m anifestacin de cieneia, el hecho de haberse
otorgado. la fecha).
Pero esa verdad slo constituye representacin de re
presentaciones.
El escribano, aI certificar, represent a lo que le ha dicho
el otorgante. Pero lo que ha dicho el otorgante slo es, a su
vez, una r epresentacin de lo que eI otorgante sabe o quiere.
18. - Y queda, por ltimo, una muy significativa re
serva para la verdad de la fe pblica.
Tal como se ver en el momento oportuno, aun la ver
dad de la aseveracin notarial queda sometida a las impug
nadones de falsedad o de simulacin.
Esto significa, en ltimo trmino, que la verdad de la
fe pblica slo recae sobre ciertos elementos deI instrumen~
to notarial; y que aun sobre esos elementos sobre los cua
les recae, se haila subordinada a lo que en definitiva se de
cida, si se produjera su impugnacin.
111. - La fe pblica y la plena te
19. - Debe dilucidarse ahora un punto de muy sm
lar importancia: el de saber qu relacin existe entre fe p
blica y plena fe.
Eu ningn pasaje de nuestro sistema legal se menciona
la fe pblica como una medida de eficacia probatoria. Se
menciona, en cambio, el concepto "plena fe", en los artcu
los 1574, 1575 : C. C. Y se utiliza el concepto "plena prue
ba" en los artculos 350 y 351: C. P . C.
(1) Infra: 41.
- 27
 ;,Equivale el concepto de "plena fe" aI concepto de "fe
pblica"?
La dilucidacin de este punto constituye una de las ins
tancias ce ntrales deI presente estudio.
Si fe pblica y buena fe se equi valen, !los h all amos en
presencia de una repeticin innecesaria. Todos los documen
tos que h acen plen a fe son document os de fe pblica y, en
consecuen cia, lo qe corresponde estudiar como tema cen
tral de esta investigacin no es el concepto de fe pblica
sino el concepto de plena fe. Si, por el con t r ario, ambos con
ceptos no se corresponden, en tonces ser menes1.er estable
cer cul es el "quid novum" q ue distingue la fe p blica de
la plena f e.
20 . - Comencemos p or adm itir un simple hecho que
.<:itane aI lxico.
Cuando se h abla de fe pblica para ref erirse a los do
(.umentos se alude a algo especficamente notarial. No se
dice, por ejemplo, que el juez, o el ministro, o el embajador
sean "funcionarias de fe pblica" Se dice, en cambio, que
son funciona rios de la fe pblica el escr ibano a el secretario
judicial. Este es un hecho, un simple hech o deI lenguaje .
Pero en la determinacin de los cOl1ceptos, los hechos deI
lenguaje no pueden ser desestimados.
Cu ando en el sistema de la ley se utiliza el v ocablo
"ministro de fe pblica" (1) o, ms sencillamente, "funcio
naria de fe pblica " (2 ) , no se alude a las condiciones nor,
males y genricas de todos los funcionarias pblicos. Con
esas pal abras se alude a lo que, a lo largo d e toda la histo
r ia, f u una misin especfica dei notariado y m uy especial
men te de la secretaria j udicial.
(1 ) Ley chile na de Organizacin de los Tribuna1es, a rt. 336; BA
LLESTEROS: L a tey d e oJ'ugnizact ll y at r ibuclone s d e l os i r ibunales d e
C hi le, Santiago, 1890, t. 2, pg. 548 ; LAGARM ILL A (E. ): P T01! oJC t o de C
d'i go de Organi::acin de los Tribun a! es (indito); su tex to aparece ,m
e1 Libra de Actas de la Comisin R edactora y se halla en el Ministerio
de Instruccin Pblica y Previsin Social de nuestl'o pas.
(2 ) C. O . T .: 200.
- 28
Es sabido que la funcin deI secretario judicial ha es
tado rodeada, desde sus rgenes, de cierto simbolismo y
de un acentuado signo de autoridad moral. EI notariado,
em:macin de ella, ha conservado sus atributos (1).
Cwmdo en la Iey chilena de 1875 se requiere para ser
secretario la misma. aptitud que para ser juez, acuando en
lmestro Cdigo de Organizacin de los Tribunales, se requie
re la cCi1dicin de abogado o la condicin de escribano, no
se h ace para d isminuir la significacin moral deI cargo, ex
tendindolo a cualquier otra persona aunque no sea escri
bano, sino, por el contrario, para darle mayor autcridad y
significacin.
No debe buscar se, pues, eI sentido de las palabras "fe
pblica" fuera deI notariado o fuera de la secretara o ac
iuara judicial. L a condicin de "magistrado de fe pblica"
deI escrib ano o deI secr et ario es, ante t odo, una cualidad
funcion al. Slo el escribano o el secretario ejercen ese mi
nisteric.
21. - Ahora bien : l a primera consecuencia que se ex
trae de ese hecho, es la de que , aI 110 designar aI j uez , aI
min istro a aI embaj ador como fu ncionarios de fe pblica, no
se da a los documentos que ellos expiden el carctcr de do
cumentos de fe pblica. Sin embargo, esos documentos h a
cen plena fe,
La resoIucin ministerial , la sentencia a la comunica
dn deI embajador son documentos de carcter oficial, ex
pedidos por funcionaria competente, en el limite de sus atri
bucion es y con la for m as r eq uerid as por l a ley. Como tales,
hacen plena fe; pera no 5 0n d ocumen tos de fe pblica, ya
_ue carecen, especficamente, de la investidura notarial de
su autor.
( 1 ) En los origcnes griegos d e la insUtucin, el escrib an o debi e
dormir tres n oches consecutivas cn el templo de la e, como para rccibir
e1 sello de la divinidad. En Macedonb se quemaba, para stl rl'r !'pcin,
un cangrejo , que era e1 slmbolo de la indiscI'ecin, y sus ceniz!ls EC a rro
jaben al vie n to. B AST: L es ga!eries dlt Palais de Justice . t . I, pg. 495;
D.-\LLOZ : Rep Grelfie I', n . 1; BALLES'fEROS : 2, 549 .
_.- 29 -
 22. - Otro elemento de significacin que debe ser ano
tado es el siguiente: la sola ingerencia deI escr ibano en un
instrumento, no da por s sol a la calidad de plena fe .
Por ejemplo : se otorga un con tr ato de mutuo entre Tizio
y Caio ; s us firm as 50n certicadas aI pie deI propio i nstru
mento por e1 escrlbano. Aparentemente, todos los elemen
tos de la plena fe se hallan reunidos: instrumento, otorga
miento, fecha , firma y autenticidad. Sin embargo, no ocurre
tal cosa : ni el documento es autntico, ni tiene fecha cierta.
El documento no es autntico, porque la autenticidad
no se la da la certicacill. Esa constancia, eu el ejemplo
sIo constituir el afiadido de U1l testigo respetable, pera no
lc brinda autenticidad. Esta sIo habr de brindrseIa el re
conocimiento judicial deI documento (1); el reconocimiento
ante escribano, obvio es decirl0, no es un reconocimiento ju
dicial. Y en cuanta a la fecha cierta no existe, porque no
se est en presencia de ninguno de los supuestos deI ar
tculo 1587: C. C.
De esta circunstancia dehemos inferir, necesariameilte,
que la plena fe no es, tampoco, una emanacin natural de
la ingerencia deI funcionario de fe pblica.
23. - Otra nota cliferencial entre te pblica y plena fe
la constituye la distinta naturaleza deI carcter pblico de
ambas.
El instrumento pblico es siempre, llecesariamente, ofi
dal. Ese carcter es el primero eu la enumeracin de los
requisitos, .para que adquiera la conrucin de tal. La escritu
ra pblica y el instrumento notarial, en cambio, no revisten,
necesariamente, carcter oficial. No lo tienen ni en razn de
su contenido, pues normalmente afectan iutereses particula
res; ni en razn deI funcionaria autorizante, ya que el es
cribano n o es fu ncionario pblico (2),
24. - Este conjunto de notas diferenciales ent re plena
fe y fe p blica p ermite ir delimitando amb os conceptos.
(1 ) c . c. : 1581. I nfra : 74 y 55.
(2 ) I nfra: 29 y 30.
- 30
De plena ie podemos hablar como una medida de efica
da. probatoria: la eficacia probatoria plena. Lo que est
probado mediante instru me n to que merezca plena fe no
n eccsita otr3 pJ:ueb a . Ms all de la plena fe no hay nada
en meteria de c.ficacia p robat oria .
De fe pbli ca, en cambio hablamos par a referirnos a
h cutoridad elel documento.
La fe pblica deI documento deriva d e su aut or, el es
cribano; y esa autoridad constituye Ulia calidad especial que
es inderendiente de su eficacia probatoria. Un iustrumen -
I notarial, como la escritura pblica, pucde tener una sig
nilicacin mayor que un instrumento pblico, t al com o ocu
r re en l os casos en que la ley requiere la escritura " ad so
lemnitatem". Otro instrumento notarial, dotado de fe p
blica en razn de su autor, puede tener eficacia inicriar :l. la
deI instrumento pblico, tal como ocurre en ejemplo recicn
temente propuesto de la certicacin notarial de la firma.
Eficacia y autoridad son, pues, dos signi!icados dife
rentes deI instrumento (1) .
25. - Nos queda, como consecuencia de esta sede de
reflexiones, una conclusin que podemos considerar sufi
cientemente firme: plena fe y fe pblica nO son sinnimos.
La plena fe es una medida de eficacia probatoria; la
mxima medida de eficacia probatoria. La fe pblica es
una calidad (autoridad) deI documento derivada deI he
cho de la participacin deI escribano.
IV. - La fe pblica y la fu1tcin notal'Lat
26. - Determin adas las relaciones con la buena fe, con
la verdad y con la plena fe , es necesario todava, f ijar con
cierta precisin las rel aciones de l a fe pblica con la fun
cin notarial.
( 1) Una clistincin de esta ndole , au nqu c con algun:l cliferencia cte
significado, ha sido !lecha para la sentencia judicial por LIEBMA." ' : Eff i
cacia ed alltoritd clella sentenza, M.iln, 1935. Este libra acaba de ser
publicado en t r aducci n espafiola por SENTIS MELENPo, OSs . As , 1946.
- 31
 El problema se plantea en los siguientes trminos. Que
los funcionarios pblicos expidan documentos que, dentro
de ciertos lmites, hacen plena fe, es algo fcilmente conce
bible dentro de los fines propios de la autoridad. Pero que
los escribanos tengan esa misma virtud, sin ser funciona
rios pblicos (1), es algo que requiere una explicacin par
ticular.
Trataremos de dar esa explicacin con una brevsima
incursin, la ms breve posible, dentro deI campo histrico .
27. - La autenticidad, o sea la mlSlOn de dar autor
cierto a los documentos, fu clsicamente misin de la au
toridad pblica.
Pero determinados actos privados, de especial signifi
cacin, ya sea inherentes a las personas, ya sea innerentes a
los bienes , r eclamaban una especial solemnidad . Se p ens,
cntonces, qu e slo la autoridad p odia darla. E n las etapas
nnales deI d erech o rom ano, com ienzan a simularse actos
de autorid ad para revestir de formas solemnes a los actos
privados. As, por ejemplo, la " in jure cessio", la "eman ci
patio" o la " m an umissjo", por su significacin eu la vida
civil, r ec1amaban algo ms que una simple escritura priva
da. Se acudi, entonces, a una simulacin. El acto jurdico se
disfraz de proceso y baj o la apariencia de un litgio, se
someti a la decisi6n j u dicial. El m agistrado dirima el su
puesto conflicto y a utorizaba el acta jurdico. Su sentencia
tema el sello de la autoridad, y era, por antonomasa, un ins
trumento pblico (2 ).
(1) Infra, 29; en n ota.
(2) Conf., DI BLASl: Giuridizione volonta'ria, en: Nuovo Digesto
Italiano, t. 6, pg. 401. En la misma obra, DONA: Notariato ed archiv i
n otarili, t .8, pg. 1055. No obstante la anUgedad de la institucin, se
n ota Itimamente una tendencia a admitir que los orgenes deI notaria
do n o deben irse a buscar ms aU deI derecho romaJ.10. en sus ltimos
tiem pos, y p ar a m u chos autores, de la Edad MecUa. ConI.: Azl>EITIA :
D er echo notar ia l ex t'l'anjero, t. n , pgs. 29 Y ES.; DE LAS CASAS : Diccio'
r..ario gener al de! notariado de Espana y u ltramar; LOPEZ ?ALOl': E I nota
'riado es-pafol, pubI. en: H omena;e a Cl em ente de Diego, pg. 223; SANA
RUJ A Y SOLER: T ratado de derecho notarial, cit., t . 1, pg. 7 ; ALCA"'A
ZAMORA Y CASTILLO: notas al Sistema de CAm:ELUTTI, t. 2, pago 559.
- 32
28. _ Desde los primeros tiempos, se acostumbr a aso
ciar aI magistrado un notario o tabelin, que vino a dar aI
proceso un signo de mayor autenticidad.
Pero ell un breve estadio histrico posterior, es el ma
gistrado el que desaparece y queda slo el tabelin o nota
rio, el que refrenda el acto jur:dico. Nace, as, la jurisdic
ci6n vcluntaria, que es una ver ddera funcill administra
tiva c1esenvuelta dentro deI mbito jurisdiccional. Ms tar
de, la jUl'lsdiccin voluntaria se desprende de la jurisdiccin
oficial y pasa directamente a los notarios (1).
El act o notarial, es, h istricamente, un sucednco de la
autoridad. Cuando en la Edad Media y en el Renacimiento
los notarios autorizan sus escrituras, lo hacen junto o alIado
de la autoridad. El notario, frente a reyes, senores y jueces
que no saben escribir, es el rgano au tntico en qu ien se
ha delegado una parte m uy significativa de la autoridad ( 2 ).
29. - En qu medida el escribano de nuestro tiemp o
conserva ese atributo de autoridad, es un punto susceptible
de la ms diversas interpretaciones.
Frente a los textos legales que dan a los escribanos el
carcter de funcionarios pblicos, se alzan otros que les nie
gan ese carcter. Y frente a las opiniones que les atribuyen
el carcter de tales, se alzan los que se las niegan, aun en
( 1) ROLANDINO: "Summa ar tis notar ire", parte 3~ , capo 9, apud
DI BLAsr: G iur idizione vo lo ntaria, cit., pg. 403; POTHlER: Trait de la
rocdure civHe, parte IV, capo lI, n . 1.
(2) En el "droit coutumier" la documentacin aparec::! insepara
blemente unida a la autoridad real o seflorial. D2Ca el texto : "Tout
gentil homme et homme de pceste poent faire reconnisances de lor con
venance s par devant l or segneurs, dessoz qu 'ils sunt Couqu:::.nt et levant
ou p ar devant le souvrain" BEAuMANorn: Coutume de Beauvoisis, t. 2,
capo 35, n . 18; BONN1ER: Trciit des preuves, t. 2, n. 462; PLA!'oilOL: Trait
pl'ati que, t . 2. n. 46. En E spana, la Partida n, L. 7, it. 9, definia n los
n otario s como "aquellos que fazen las notas de los preuileji0~ e de las
car tas, por mandato deI Rey o Chanceler". .
- 33 LlNca r., ca

aquellos pasC's en los cuales la ]ey atribuye aI escribano el
carcter de funcionaria pblico (1).
El problema de Ia condicin del escribano no es u n pro
blem a de definicin legal Podr eI legislador, en sus defi
nlciones , denominarIo as; pero bien sabemos que no es mi
sin deI legislador dar definiciones sino inst ituir normas, es
decir, proposiciones hipotticas de una conducta futura (2).
El escribano pblico ser funcionaria pblico, si la ley
asigna, en el conj unto de las interrelaciones humanas, la
condicin jurdica que corresponde a los dems funcionarios
pblicos : su estatuto jurdico. No ser funcionar io pblico,
aru1que la ley lo denomine as, si en el cmulo de sus dere
chos y deberes no tiene la condicin de tal.
30. - La funcin notarial es una funcin pblica a
cargo de un particulaT.
El escribano pblico, dentro deI sistema legal uru
guayo, es un profesional universitario. Su condicin de tal,
en el rgimen vigente, se la da la Universidad mediante es
tuctios muy especializados y su inscripcin en la matrcula
a cargo de la Suprema Corte configura su incorporacin aI
( 1) Como es sabido, las definiclones legales italiana. rancesa, es
pafiola y argentina hao dado al notario la condic16n de Iunc.ion9.rio
pblico. Pero eIlo no ob sta a que los p ropio3 comentaristas de esas lc
yes les nieguen tal caracter. P . ej .. DIAZ Ui: GUlJAllRo: l1o':prudencia
racntina, t. 31. pg. 256; A CUJAR : ResponsabUidaci civil, p;;:. 280; HAL
I'ERIN : ResponsabiLidad civil de los escribanos, en: La Ley, t. 8, pg.
96. seco doet'!'., pero con la reserva de q ue lo es cuando acta en oi pro
tocolo . En Francia, PLANlOL : DaUoz PeTiodiqu.e , 1911, n. pg. 401 ; MA
Z<:AUD: Trait de la ,.esponsablit civlle. t . 1, n. 513. En Italia : DONA;
Notariato ed archiv i notariale, en; N1.I.Ovo D igest.o Italiano. t. a, pg.
1058. En Espaiia la slgnificaci6n deI cometido profesion:l1 que acta
por encima de la condicln de funcionlll'io pblico, pa.rece abrirse ca
nno, segn surge de las numerosas referencias de CASTAN : Funcin
n ota'rial y elaboracion notarial deI derecl~o. cito pg. 39.
(2 ) J\.sl., y ms ampHamente. en la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Cdiao de Procedimiento Civil , Montvideo, 1945. pg . 125.
- 34
reglmcn administrati vo inherente a la p r ofesin (1). Se
puede ser escribano pblico sin incorporacin a la matrcu
la, con la consecuel1cia, en este caso, de que no ser posible
e jer ccr la profesin. EI requisito administrativo pertel1ece
aI ejercicio pero no a l a esenci a deI notariado.
No debe extrafiar la e:xistcncia de una funcin pblica
a cargo de nn particular , porque el orden jurdico est po
blado de situaciones de esta ndole. Funcin pblica desem
penan el testigo, el per ito, el sndico, eI depositaria, el in
terventor , el ciudadano que constituye la mesa receptora de
votos el da de los comicios, etc. Y sin embargo, la ley no
les otorga la condicin de funcionarios pblicos.
V. _ Delimitacin de! COl1c epto de je pblica
31. _ Resumiendo cuanto ha sido expuesta en este ca
ptulo, pueden asentarse algunas ideas que han de servir
de base para la construccin ulterior :
a) La fe pblica no es un estado de creencia colectiva.
Cuando el Cdigo penal reprim e determinados hechos por
considerarIas atentatorios contra la fe pblica, n o se r efiere
a sta, precisamente, sino n la buena fe.
( 1) La condicin de f uncionario pblico deI escribano constitu
ye un tema que no puede ser dilucidado en este es!udio. Escrita s cstas
pginas. ntegrame nte, sobre la bnse deI derecho uruguayo, el punto
de que e1 escribano n o es plenamente funcionario pblico resulta in
dudable. Si el escribano fuera funcionario pblico, SEria al)so!u1..atnen
te Dexplicablc el articulo 245 deI Cdigo penal. que estllblece que "a
los efectos de la falsificacin documentaria quedan eq"iparar:!f}$ :l 105
f unclonarios los Escribanos legalmente habilitados para ejercr,r la
profesin" . Conf., GERONA~ La reforma notalial. Montevideo, 1931; RE
LLANO : CU1'SO de derecho notarial, Montevideo, 1938. t. 1. pg. a:i ;
QUAGLIATA: Rgimen deI notariado nacional, 2~ ed., Montevideo. 1!li2,
pg. 17, con reservas: TeTcer cong'reso Nacional de EgCTibano~. Pro
yectos. Montevideo. 1946. pg. 28. tambin con algunas reservas: AmAS
BARBE: De la prueba, Montevideo, 1943, pg. 83; PRuNELJ.,; Res}Jo'I.ll:Jlii
lidad civil deI eSCTibano, Montevideo . 1947. pg. 70, donde eL t Cffi3 ~e
plantea correctamente con relaci6n a su estado Betual en nueSTo paIs.
- 35
 b) La buena fe y la fe pblica no deben ser confundi
das. La buena fe es una creencia; la fe pblica es la calidad
y autoridad de una atestacin.
c) EI contenido de la fe pblica no es, necesariamente,
un contenido de verdad. En divers:!s circunstancias, el de
l'echo limita la eficacia de esa atestacin o an la llega a
anular.
Tampoco fe pblica es smommo de plena fe. La Iey
otorga eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmen
te expedidos ; pero esa plena fe no es la fe pblica. La plena
te es una m edida de eficacia y no una calidad deI docu
mento.
32. -Todas estas circunstancias, tomadas en su con
junto, nos permiten defi nir la fe pblica como la calidad
propia que la int;ervencin notarial acuerda a los instru
mentos expedidos en eL ejercicio regular de esa funci n.
- 36
CAPITULO III
CONTENIDO DE LA FE PBLICA
I. - Solcmniclad y pnteba en los actos jW'dicos
33. - La fe pblica es, decimos, una calidad. Pero co
mo toda calidad, es inherente a una sustancia. El problema
se desplaza, ent onces, hacia el punto de saber cul es la sus
tancia o contenido de la fe pblica.
Por supuesto que esa sustancia es una aseveracin.
Cuando el escribano da fe, asevera un hecho. Lo primero de
la fe pblica es, pues, la aseveracin misma.
Esa aseveracin, por su parte, es una representacin.
Los hechos que han ocurrido bajo los sentidos deI escriba
no, aparecen en el documento re-presentados, vale d ecir,
presentados nuevamente, bajo la forma escrita.
Bien podemos afirmar, en consecuencia, que el conte
nido de la fe p blica es su calidad re-presentativa de los
hechos.
Pero esa representacin tiene en el mundo jurdico un
significado muy particular. :81 derecho, por virtud de lar
gusi mos procesos histricos, ha venido vinculando esa for
ma r epresentativa a la suerte de los hechos. Esta vincula
cin es,' en s misma, la relacin necesaria ent re forma y
sustancia.
Dicha relacin constituye el punto de partida forzoso
de una investigacin sobre el contenido de la fe pblica.
34. - Por forma puede entenderse en erecho, todo
elemento sensible que envuelve exteriormente un fenme
no jurdico. Es, en s misma, una hechura plstica que per
mite distinguir los hechos jurdicos de todos aquellos que
- 37
 n o lo 80 n, c aracterizndolos, il1dividualizl1dolos, permitin
dolos distinguir en funciu de sus m a nifes1.aciones apa
lentos (1).
P rivado el derecho de esa sustancia plstica que recu
brc exteriormente los actos, muy dificilmente los podra
califlcar una vez que . se hubieran h undido en el tiempo,
cn la multitud de los acontecirnien tos intrascendentes.
Aun el hombre primitivo distingue la necesidad de en
volver 80s actos ms significativos. Eu l la solemnidad se
85oeia, adems, a cierto gusto natural por la decoracin y
por los smbolos. El derecho primiLivo, hasta m uy avanza
d as inst.ancias de perfeccionamiento, est frecuentado por
estas exteriorizaciones simblicas mediante las cuales se
h ace sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias so
lemnes, ya sea por monumen tos lIamados a perdurar, los
hechos sociales ms trascendentes : el nacimiento, el matri
m onio, la rnuerte, la adquisicin o la prdida de la propie
dad, de la libertad, de la paz, etc. (2 ) .
35. - EI derecho ba seguido en ese punto el mismo
recorrido que el arte y que la religin. L a liturgia jurdica
110 ha tenido, en muchas instancias histricas, menos signi
ficacin que las formas sensibles en ]a escultura y en la
pintura y que la liturgia deI culto (3 ) La ingenuidad de
ciertas formas jurdicas histricas que hoy nos sorprende,
no puede ser desprenilida de la profunda compenetracin
que religin, arte y derecho tuvieron en ese tiempo (4).
( 1 ) Conto DUH.o\U T: De la for me et de8 caracteres et ses eftets en
droit romain , Nancy, 1881, pg. 12; GENY : Science et technique en drot
Ahora bien: la forma solemne, examinada en s misma,
priv pOsitif , Paris, 192 1, t. 3, pgs. 95 y 101.
( ) MICHELET : Origines du droit fran cais cherches dans !es sym
bo les et les f ormules du dTOit univeTsel, cit., PrCAR: I ..e dTOit PUT,
Paris, 1919, p g. 178, con muy e loc u entes ejempl os.
trouve presque partout li a un support mystique d'au ttant plus imprs
3
sionant qu'il t raduit p resque partout u n sentimen t unanime" \ ELIE
( ) Conf. lHERING : Espri t du droU roma in, trad. franc., ns. 21,
22, 27, 28, 30.
(4) "Si, des Andes a l'Himalaya, du Pacifique aux oasis africai
nes et d u Nil a la Mer du N ord on tente d'embraser d'u u coup d'oeH
le poeme plastique universel dans celles des manifestations ou l'hom
me ~'est le plus constamment et le plus magnifi quement dfini, on le
- 38
En nuesh'o tiempo, el derecno ha icio reducieno aI m
nimo las formas plsticas requeridas para la identificacin
de los p rocesos internos de la voluntad jurdica. Pero en
cambio , en aquellos ca sos en los cuales ha mantenido la
exigencia de la forma , la ha asociado de tal m anera a la
esencia misma deI aeto, que ha terminado por hacer inse
parables una y atra. La llamada exigeocia de la form a "ad
solemuiLatem" o "ad substantia", no es otra cosa que una
vinculacin inseparable de la esencta y de la envoltura. La
ausencia de la forma comporta el desconocimiento de la
csencia. Como en el derecho antiguo, todavia boy "el fondo
comporta la forma" , o para utilizar su propio lenguaje : "in
sollernnibus forma dat esse rei" .
La nica variante sensible es la de que, en t anto en
muchos momentos deI derecho primitivo la forma se di
por la forma misma, en el derecho moderno la forma se da
como una garanta o seguridad de la sustancia (1).
36. - U n estudio de las r elaciones entre forma y sus
tancia en el derecho, conducll'a a profundizar la clasifica
cin propuesta ( 2) de formas ,;o1emnes, probatorias, de pu
blicidad, habilitantes, procesa1es y fiscales.
Esta clasificacin, que requiere ciertas rectificaciones
necesarias, tales como la refundicin entre formas proba
torias y procesales, permite, sin embargo, distinguir lo que
c:.c:d el punto de vista de este trabajo es indispensable
destacar. La distincin en tre formas solernnes y im'mas pl'O
ator ias, dentro de la teora general de las formas, consti
tuye un dato dei que no se puede prescindir.
F AU RE : Hi3toire de l 'art. L' espl'i t d es formes, Paris, 1933, pAgo 378).
(1) Conf. : AME7.AGA : De l as nttldades en gener a !, Montevideo"
1909, pg. 124; DE LOS REYES PENA : Comunicacin a la C07n1..Qin de
Codifi cacin de la te pbli ca nota r ial, en : Revista de la Aso ciaci n de
Escribanos del Urugttay , t. 23 (1937), pg. 357.
( 2) GENY : Sciencc et technique . . . , cito p g. 10 7; el mism o : M
- 39
 37. _ Esa respuesta fu dada agudamente mediante
en su contenido ms profundo, no difiere de la forma pro
una sutil asimilacin de la prueba escrita a la posesin.
batoria. La solemnidad no es sino una prueba acrecentada;
En un documento de verdadera importancia cientfica
o si se quiere, en sentido inverso, la prueba (re-presenta
( 1 ), se ha configurado a esa poderosa significacin exter
cin) no es sino una solemnidad disminuda. El acto so
na de la forma sobre los actos jurdicos, como una especie
lemne es solemne, simplemente para que no se olvide (1).
de "quasi pcsesin" de los derechos que resultan deI acto.
La ceremonia litrg~.ca, la ceremonia cvica y la ceremonia
Las razones polticas que inspiran la exigencia deI acto es
jurdica , no procur an, en s mismas, otra cosa que una ma
crite han corrido l~arej as con las razones de la exterioridad
yor penetracin en la sensibilidad y en la memoria huma
posesoria. La publicidad, el inters de los terceros, la n ece
na. L a solemnidad es la prueba ostensible y pomposa de
sidad de un p acfico goce deI derecho, se hallan tan to en
la vida prim itiva; la forma escrita moderna suple en muy
buena parte l os SUC2ses deI naufragio de la memoria; pera uno como en otro fe nmeno.
" La fuerza probatoria deI ttulo y la posesin de las
la forma escrita, dotada todava de cierta forma de solem
cosas -se h a agregado siguiendo esa ensenanza (2)-, son
l:idad externa, tal como la intervencin de un magistrado,
lnstituciones difer entes, pero susceptibles de ser aproxima
de un alto fu ncion aria, de un profesional especialmente
das. En caso de conflicto r especto de la propiedad, las dos
h abilitado , de testigos que son el smbolo de la publicidad
instituciones intervienen. El ttulo juega as, aI lado de la
y notoriedad deI acto (2 ), constituye u n a especie de prue
posesin, y por encima de ella, la funcin de proteccin
ba refor zada, tendien t e a q uedar graba da eu el recuerdo
inm ediata de los derechos de obligacin".
no slo por la perdurabilidad deI docu mento escrito, sino
El acto escrito es ya de por si una solemnidad, pues
tambin por la signicacin ex terna de la ceremonia misma.
con stituye una forma necesaria en aquellos casos en los
Esta ci r cu nst ancia, de que el acto solemne venga a
cua les la ley lo impone. P ero el acto de fe pblica (aeto
constituir as una especie de pru eba r eforzada o privilegia
notar ial ), es dobremente solemne: por la exigencia necesa
da, ha venido a trasladarse desde el camp o deI derecho pro
ria en los casos establecidos en l a ley y por la solemnidad
batorio al campo de la teor a de los aetos jurdicos. Pera
deI acto jurdico en su sentido ceremonial. Una y otra cosa
no por eso la solemnidad pierde su significado rigurosa
tienen su funcin en el sistema deI derecho. El primero, la
m ente probatorio. La paz y la tranquilidad deI documento
pieza escrita, prueba en forma privilegiada el derecho, sal
son la paz y la t ranquilidad de que si llegara a cuestionarse
vando la voluntad de su natural fugacidad originaria. El
en un proceso el derecho documentado, la escritur a deci
segun do , l a ceremonia constituda por la intervencin de un
dir por si sola el proceso.
profesional de superior investidura, por la unidad de acto,
Cabe preguntarse, entonces, por virtud de qu fenme
por la lectura en alta v oz, por la presencia de testigos, acre
no profundo l a solemnidad y la pu blicidad deI acto solem
cienta la responsabilidad d e los partcipes. Por su parte, el
n e llegan a constiuirse en una estructura nece saria deI
acto.
( 1 ) CAPl'fANT : Etude critique des 'i"e~t1'j.ct011S apportes par les
ar tides 1341 du Code civil trancais et du Code civit italiell. a lu rece
thode d'i ntl'pre tati on et SOUTce s en droit p'l'iv positif, P ars. 1919, 2'" vabiHt de t a preuve testimoniale, en BuUeti n d e ta So et d' Etudell
ed., t. 1, pg. 184. LgisLativ es, Pars, 1918.
(1) PrcARD: Le d1'oit pUT, cit., p g. 181.
(2 ) LEREBOURS - PIGEONNlERE : bservations SUl' la fo.c'! proban~e
(2 ) Conf., sobre la p articipacin de los t estigo5 en las escrituras, de l'acte crit spcialemen t en matiere comm erciale en vue d u rgle
las a gud as referendas de DE LOS REYES P ENA: C omunicacin a la 80 me nt d t!. conflic t des lo i s, en el volu m en Etudes de c1roi,t c ivil a la 1ll.!
misi6n . .. , cit., pAgo 402. moire de Henri Capitant, Pars, 1937, pg. 454.

- 41
- 40

\,......c
 Cdigo penal se eneal'ga de reagravar la pena de los in
fr:lCtores a la ver dad en esa cIase de aetos. Tambin aqu,
solemnidad y responsabilidad sirven a la causa deI d erecho.
Dur ante largos perodos h istricos la cerernonia ante testi
gos tuvo ms significacin que el documento. No era posi
ble comprender cmo u n objeto muerto que nada ha podido
ver ni or, valiese ms que un hombre vivo que ha visto
y odo (1). En el aeto notarial moderno se h a tratado de su
per m' esta anttesis meramente aparente.
Podemos decir , en resumen, que el contenido de la fe
pblica es el valor r epresentativo de la aseveracin notarial.
Eu los actos no solemnes, el contenido es puramente
probatorio. La aseveracin notarial vale por el cmulo de
elementos que rodean su contenido representativo. La ley
da, por las razones que se ver n ms adelante, u na signi
ficacin probatoria excepcional a esa aseveracin. P era
aun la aseveracin notarial en los actos solemnes, tiene un
contenido probatorio. La fe pblica deI acto solemne es cn
su significacin inmediata una cobertura protectora deI
neto, inseparable jurdicamente de su sustanda; pera
en su significado mediato vale por su plenitud probatoria
y por su poder demostrativo de la verdad jurdica.
Esta idea de la significacii:l probatoria de la fe pbli
ca, reclama, todavia, alguna profundizacin.
11. - Representacin y prueba d e los hec1tos jurdicos
38. - Trataremos de examinar las ideas que acaban de
ser expuestas, a travs de ciertas adquisiciones, ya muy ele
meutales, deI derecho procesal moderno.
Cuando se examina el elenco de las pruebas a travs de
cualquier enumeracin legislativa, tal como las que contie
ne nuestro artculo 349: C. P. C., se advierte que el
juez se aproxima a las pruebas, para conocer los hechos
controvertidos en el proceso. Esa aproximacin se produce
de tres maneras diferentes: por percepcin, por represen
t acin o por dedu ccin.
( 1) PICARD: Le droit pur, cit., p g, 195,
- 42
Eu la percepcin el juez acta por sus propios sentidos.
La prueba de pcrcepcin por excelencia, es la inspeccin
judicial. Si se litiga sobre el carcter vetusto de la pared
mecUanera, la prueba ms directa es que el juez vaya a
mirarla.
Eu l;.~ 'rep"esentacin, el juez conoce los hechos contro
vertidos a travs de relatos (representaciones ) . Ese relato
pucde ser oral, como cuando el acciuente de trnsito que da
l"'.1otivo aI litigio es referido por uu testigo; o puede ser es
crito, como cuando se describe eu e1 parte policial. En este
c::!so, la representacin escrita constituye lo q ue, en p uri
dad, se Uama docu.mento. Documento ,es, en s, lo que en
sea: qu.e <t docet " ( 1).
En la dedu ccin, el juez DO conoce los hechos ni por
percepcin ni por representacin, sino por procsos criti~
coso De los hechos conocidos, el juez il1fiere y deduce lo
desconocidos. Es e1 caso de la llamada prueba de presuncio
nes y en cierto modo, deI dictamen pericial {2) .
lII. - Representacin e interpretacin en el instrumento
notaria.!
39. - EI contenido representativo deI documen to pue
de referirse a dos cosas: aI saber o aI querer. El documento
es, as, r epresentativo de ciencia o de volun tad (3 ).
Documento representativo de ciencia o de simple saber
es aquel en el cual se reproduce una percepcin. El aut or
deI documento reproduce eu l su percepCn sensible, li
ntndose a eUa. As, podra considerarse documento ideal
( 1) CARNELUTI"I : Sistema, trad. esp., t. 2, pg . 414.
( 2) A fin de evitar innecesarias repeticio nes, n os rem itimos aI
desarrollo que a este tem a h emos asignado cn F undamentos deI derecll~
pro cesaL civ iL, donde el punto aparece implantado dentro de la tem'ill
general de l a prueba.
(3 ) Preferim os esta term inologia a la de CARNELUTTt ~ Documen
to e negozio giuridico, en: Rivts ta d i dir itto processual e civ ile , lU:!o,
I, pg. 185, que distingue entre manifestaciones "de verdad" y "de vo
luntad" . Creemos, a la vez, innecesar ia a los fines de este estudio. la
disUnci6n de la doctrina alemana entre "Wil1enserklarung" Y "VI' iIlens
,egschaft" , que ASC ARELLI: Resgistrazione e dichiarazione publ. cn: Ri
- 43
la verSlOn taquigrfica de una seSlOn parlamentaria, en la
cual el registrador (taqugrafo) se limita a recoger, con
la mxima fidelidad que 1e consiente su arte, lo que ha
odo de las manifestaciones vertidas.
Documento represen tativo de v oluntad, es aquel en el
cual el autor consigna su querer. El cheque es documento
r epresent ativo de voluntad por excelencia, y a que en l
slo se registra la voluntad de ordenar un pago, con exclu
sin de todo elemento causal y de toda circunstancia de he
cho o m otivo que justifica la ordeno
Lo frecuente en el comercio jurdico es que los d ocu
mentos sean , aI mismo tiempo, representativ os de ciencia
y de voluntad ( 1).
La carta que comienza : "He recibido la suya de fe
cha ... ", comienza por u na r epr esentacin de ciencia o de
saber. Cu ando a continuacin se af. ade: " En respuesta a la
mism a quiero expresarle ... ", su contenido se transforma en
representacin de voluntad. Ambas representaciones inter
fieren; en la misma, se establece la exactitud de ciertas
circunstancias y acto seguido se contraen obligaciones o se
efectuan descargos.
vista di diritto processual e civHe , 1931, l, pg 342, utiliza e n su distin
d6n pro p ia entre "manifestaci6n de ciencia" y "declarac i6 n de ci ~ n
cia'. Consideramos, asimismo, como ASCARl."LLl, o b. cit., pg. 348, que
es err nea la concep ci6n de B IONDI: Co ntessioni e Ubri di comer cio,
p ubl. en : Rivista di diritto proce ssuale civile, 193 1, l . pg. 134, segun
cunI l a anotacin de I p a go e n los libros de comercio constitu ye confe
si6n judicial , y, e n consecue ncia , segn l, pre suncin "urts et de iure"
de v oluntad constitutiva en el su j eto declarant e . Ni la escr ituracin en
los libros de come r c io es confesin judicial; ni la confe ~i n judicial es
presuncin " iuris et de ju re".
( 1) Que dec]aracin de ciencia y declaracin de voluntad no son
elementos e x cluyentes, es punto que demostr y a BLOW : Das Ges
tandnissrecht, Friburgo, 1899, p gs. 185 y ss. Conf. CARNF.LUTTI: Prova
civile, pgs. 161 y ss. Asimismo. CANDIAN: Nuo ve ri1lessioll i suHe di
charazioni riproduttiv i dei negozi giu rdici, en Rivista di diritto pro
cessu.ale civ ile, 1930, l, pgs. 1 y ss., esp . pg. 7. Asimismo, ASCARELL1:
Registrazione e dic hiarazione, cito !lg. 345.
- 44
40. - Si trasladamos esta tan sencilla apreciacin aI
contenido deI instrumento notarial, advertimos que nada
vara.
La ndole deI instrumento notarial, tal como se ver
ms adelante, puede ser muy diversa. Pero siendo la escri
tura p blica el instrumento notarial por excelencia, en ra
zn de su mayor frecuencia y significacin, su contenido
puede tomarse como modelo, para ir enfilando hacia la res
puesta deI punto que consiste en saber cul es el contenido
de lu funcin notarial.
41. - Rodeada de garantas de ca rcter formal (radi
cacin e11 el t iempo, r adicacin en el espacio, seguridad
de conservacin), la escritura pblica est constituda, en
cuanto a su contenido, por un cmulo de representaciones
en las cu ales alterna n , decamos, las de ciencia con las de
volu n t ad (1).
La prim era r epresentacin es de ciencia; y ella est a
cargo deI escribano. La escritura no es un texto redactado
por las partes, sino redactado por el escriba no. El, hablando
en primera o en t ercera person a, rep r esenta o reconstruye
mediante un relato escr ito, el episodio que consiste en que
los contratantes hayan comparecido ante su presencia y re
lat dole sus d eseos de obligarse recprocamente.
La escr itura, en s misma, es la representacin de una
representacin: la representacin a cargo deI escribano de
]a rep resentacin a cargo de las partes de sus recprocos
estados de voluntad. Es una representacin de ciencia (lo
que el escribano oye), de una representacin de voluntad
(lo que las partes quieren).
En este punto interfiere un elemento de sustanci!il
significacin en la escritura pblica. La funcin notarial
no consiste en representar literalmente las manifestaciones
(1 ) El carcter representativo de la declaracin notarial ~e h:l
llaba ya entrevisto entre nosotros hace muchos afios por [{lE3TRA: L:z
contr,atacin notaria.l, t. 1, pg. 179. Su distincin entre el hecl'-'>, la
dec!ar acin y la certeza. constituye una excelente adquisicin ilar:l el
derecho notarial de comienzos deI siglo en nuestro pas.
- 45
de las partes. EI escribano no es Ul1 taqugr afo de las ma
nifcstaciones que escuchan sus odos. EI carcter tcnico
de su fu ncin consiste en que, en tanto el fUllcicn ario ve
l'ifica, n or malmente , una mera representacin , el e3cribano
cumple una labor de inte1'pretacin.
Cuando el act or y el dem andado comparecen ante el
juez y el secretario labra un acta de esa audienci a, su re
lato es mera representacin. EI secretari o cumple con re
gistrar con la mxima fidetidad posible , lo que en la au
diencia h an dicho las partes. Pero en la escritur a pblica
el notario tien e, por m inisterio de la ley, otro com etido. Su
misi n profesional no es la mera representacin de lo m a
nifestado, sin o t ambin la interpretacin de esa m anifes
tacin.
El escribano es, en prim er trmin o, un intrp rete de la
volwltad de los otorgantes. Su cometido es desentraiiar el
significado de cierta conducta h umana (1) a travs de las
palahras que le han sido dirigidas. Su tecnicismo debe ex
traer y d esenvolver la carga de r epresentaciones que va
contenida en las b r eves palabras que ha escuch ado. AI es
cribano le basta la manifestacin de A d e que vende y de
B de que compra, con la sen cilla determinaci6n deI precio
y la cosa, para que l desentraie de esas r udimentarias
form as de la voluntad jurdica todas las clusulas conexas
tenruentes a encajar la expresin deI querer jurdico d en
tro de las categorias de la ley. Su arte es, en primer trmi
no, d e interpretacin; l uego, de r eproducci6n.
En este aspecto, el escribano procede, como se dice en
ellenguaje deI derecho penal "a acunar en tipos" la volun
t ad de las partes (2 ). Unas p ocas manilestaciones emp
( 1 ) Son de r igurosa aplicaci6n a nuestro caso, los desarrollo<; que
a la interpretacin de la condu cta h umana destina C OSSIO : El d erecho
en et derecho judicial , Bs. As., 1945, pg. 129. E n un senti.io anlogo,
DANZ: La i.nteTpretacfn de los negocias jU1'idicos, trad. esp., .Madrict,
1931 , pg. ao.
(2 ) Asi, BEUNG; La teoTia deI de l ito - tipo, trad. esp . de SOI.ER,
a continuaci6n deI Esquema dI! derecho penal , Bs. As. , 1944; un a agu
da aplicacin de esta teora 8 nuestras actua]es exigencias, p uede ver
se en SOLER : Derecho penllt argentino , 2\1 ed ., B s. As., 1945, t. 2, pgs.
141 y ss.
- 46
icas de los contratantes, muchas veces oscuramente ex
pue!:>tas. le bastan p ara configurar esos "tipos jurdicos ci
\'iles" 11 ) que son la compraventa, el mandato, el prsta
mo, la sociedad.
L a comparacin entre el juez y el historiador (2 ) es
tambin ilustr ativa para comprender la funcin deI escri
b a no.
Como un memorialista que tuviera el cometido de ir
presen ciando los hechos histr icos para percibirlos y dejar
los registr ados para la posteridad, l examina los hechos,
los investiga, los interpreta, separa los relevantes y los
irrelevantes y luego los relata dndeles firmeza hacia el
fut uro.
E l acierto en la .interpret acin y la excelencia deI re
lato, constituy en eI m rito de la profesin.
42. - Cuando las partes acuden aI escribano, lo hacen
en un propsito de dejar desde ya preconstituda la prueba
deI negocio jurdico para el futur o. E n esa misin, el escri
bano acta como uu verdadero magistrado. Comienza por
percibir mediante sus sentidos las palabr as q ue se le dicen
o los documentos que se le exhiben; contina por ded1Lcir
de ellos todo aquello que conviene a la funcin documen
tal; y concluye por re presentar en la escritur a lo que inte
resa aI derecho.
La funcin notarial, es sucesvamente, como la funcin
probatoria ( 3) , percepcin, deducci6n (interpretacin) y
representacin.
Eu ese sentido, la actividad deI escribano es una es
pecie de anticipo d e la funcin deI juez en su menester de
fijar previamente a su falIo los hechos que interesan aI
derecho.
( 1 ) La adaptaci6n de la teoria deI delito tipo a1 derc.cho prccesal
civil, la hemos intentado en Fundamentos d eI de'T e c1~o procebul. c lui! ,
pg. 156.
(2) Esta comparacin pertenece a CALAMANDREt: n g f.JL'LlcOJ c lo
stoTico, publ. en: Studi in onore di Enrlco B esta, Milo. 1939, t. 2.
(3) Supra : 38.
- 47
 No han faltado opiniones que atribuyeran a este modo
de ser deI notaria do el carcter de una verdadera polida
civil (1 ) .
La prueba que se produce ante el escribano, y que ste
registra mediante la calidad especial de su atestacin que
es la fe pblica, se viene a renovar, en una especie de
segunda instancia, en la p r ueba deI proceso. Las manifes
taciones de las partes son una representacin de su volun
tad ju rdica; el escri bano percibi esa representacin y la
interpret; interpretad a, la represent en el instrumento
notarial. Expedido ste, la voluntad ju rdica entra en su
segunda etapa. Ya no vale como voluntad ju rdica, sino a
travs de lo que ha quedado fijado en eI instrumento (2).
Presentado el instrumento aI juez com o prueba, ste lo co
noce por percepcin, lo interpreta por deducci11 y lo es
tablece en la sentencia mediante una nueva repr esentacin.
Esta es, en ltimo trmino, la trayectoria de las dis
tintas intancias de la prueba notarial.
43. - En qu medida el juez est obligado por la per
cepcin, interpretacin y representacin deI escribano, es
una cuestin que no ataie al contenido de la fe pblica,
sino a suoeficacia ( 3 ).
( 1) PAZ: La funcin notarial en las relacio n es jur l dicas , p ubl. en:
A.ntologa jurdic a, B s. As., 1934, pg . 14. DE LOS REYES PENA: Comuni
cado a la Comisin Codi,ficadora . . . , cito pg. 356.
(2) El problema que en el campo deI derecho civil se conoce COll
los nombres de doctrina de la v oluntad real y d e la voluntad declara
da, d esenvuelto en la doctrina alemana, fu lmpidam ente cxpuesto por
SALEn.LES : La d ecl.ara tion de la v olont, P aris, 1920. No ha sido, en
cambio, plenamente aprehendido p or DEM OGUE: T rait , t . 1, pg. 91.
La consid eracin procesal deI problema, vale decir, ~u implantacin
en la teora del instrumento, lo hace claramente perceptible.
(3) Infra: 63 y
5S.
- 48
A
CAPITULO IV
FUNCIN DE LA FE PHLlCA
I. -- Cometido de la fe pblica en el O1"den jurdico
44. - Utilizamos el tema de la funcin de la fe pblica
~) ara exponer algunas corrientes de pensamiento moderno
que han tratado de interpretar en su conjunto el fenmeno
el derecho notarial.
No se trata de ideas individuales, sino de lneus gene
rales de orientacin para haIlar el significado de la atesta
cin hecha por el escribano.
La exposicin tendr, adems, alcance critico, tratando
e senalar en qu sentido esas interpretaciones correspon
den aI conjunto de ideas que inspiran este ensayo.
Hemos prefer ido ordenar las ideas de la doctrina acer
ca de esta materia, e11 torno a tres direcciones principcIes :
la teor a deI poder certificante; la teora deI negocio com
plementario; y la teora de la presuncin legal.
A continuacin de eUas, tr atar emos de exponer nues
tra manera de pensar, segn la cuaI la funcin de la t e pbli
ca constituye, en sustancia, u n criterio para la valoracin
de la prueba.
lI. - Teora d eI poder certi ficant e
45 . - Debe colocarse, en primer trmino, u na C0!1Cep
cin m uy difundida segn la cual la fe pblic.a act a en el
rden jurdico como u na emanacin deI poder certiiicante
deI Estado y con el propsito de valid ar e n nombre de ste ~
ciertos actos jurdicos. ~,
GE,~O
49 - c,.1'"" ,.
.\."~c. .. '" ,.. o GI"
 De "poder certificante" o "poder legitimador" se ha
hablado desde la forma difusa de Poggi que hablaba de l co
mo de un gran poder nsito de la autoridad suprema deI E3
tado (1), hasta la forma rigurosamente estructurada de Ro
magnosi, que divida la funcin pblica deI Estado en ocho
poderes: determinante (legislativo), operante (administra
cin), moderador (Senado), postulante (protector), judicial,
coactivo (ejrcito), certificante (fe pblica ) y predominante
(opinin pblica) (2),
Contemporneamente, esta divisin de funciones ha
mantenido sus adeptos aI seiialarse en la actvidad deI Esta
do, la actividad legislativa, ejecutiva, social, judicial, fiscal
y autorizante instrumelltal (3 ). No ha faltado quien la con
cibiera, y a con un lenguaje moderno, como un servicio p
blico ( 4). La idea gener al de que existe en el Estado un po
der de esta ndole se haIla m uy difundida en escritor es mo
dernos (5 ).
El escribano, dentr o de esta concepcin, vendra a ac
tuar a ' n ombre y en r epresentacin deI Poder P blico. Esa
a ct uacin se realiza por delegacin segn los ms (6 ) , por
/1
(1) Cit.: MENDE S DE ALMEIDA: Orgams da fe pblica, pg. 5 .
(2) ROMAGNOSI : Scienci.a deLTa cost ttu zione; POSADA: Tratado de
de?'echo poltico, t . 1, pAgo 351 ; CASTAN: F u ncin notaria L y elabora
cin notariat d et d er echo, cU., pAgo 18.
(3) O TERO VALENl'IN: Sistem a de La fUllcin notariaL I guala da ,
1923, p g. 21.
MONTEJO , prlogo a la obra de SANCIlEZ TLLO: Redacct6n de i n.s
trumento s p bUcos, Valencia, 1923 , t. I , p g. 8; DE LOS REYES PENA:
(5) GERONA : P rlogo aI Curso d e de-re ch o no taria ! de ORELLANO,
Comunicacin a la C omisin Codificadora . . . . . , cit. , p g. 374..
cit., pg. 16; DE V ELAZCO: DerecJlO notaria L, lVIa drid, 1941 , pg. 6; BEi.L
VER CANO: Principias de r gimen. no tariat comparado, ~adrid , s / f.,
pg. 18; P AZ : Derecho notaria.l argentino, cit., pg. 51 ; S AHANUJ A Y
S OLDI : Tra t ad o de derech o n otarial, cit., t. 1, p g. 237, para q uien el
instrumento notarial es "una orden dir igida a todo e l mundo" ; NAVA
RRO A ZPEITIA: Legislaci'n notarial , Madri d , 1932.
(6) As, BIBILONI: Discurso en la Cmara de D ipu tado s ar gentina,
ano 1907, cit.; SOARES : E! esc ribano y la te p blica. Bs. As., 191 5, pg.
25; AZPEITI A ESTEBAN : Evo!uci n m undi a! d eL no ta"r iado, Bs. As., 1::l43;
PAZ: D er echo notariaL argentino, cito pg. 51.
- 50
concesin segn unos (1), Y por monopolio segn otros ( 2 ),
Pero como hablar de un poder certificante es, todava,
una idea muy vaga, y ha sido menester enlazar dicha idea
con la funcin pblica, se ha dicho que l integra la llamada
jurisdiccin voluntaria.
Por oposicin a la jurisdiccin propiamente dicha, a
cargo de los rganos deI poder j ;.1dicial, la jurisdiccin vo
lUllt aria, que acta "inter volentes", se dice, se ha radicado
en el notari2.do. Cuando el escribano autoriza un contrato,
v e ndra a actuar d2sde este punto de vista, en sede de juris
iccin (o subjurisdiccin) voluntaria (3), La fe pblica ha
sido, entonces, clasificada en legislativa, judicial, adminis
trativa y notarial (4 ); o en administrativa, poltica y civil
privada (5) .
De tal m anera se h ana arraigada en ciertos pases de for
macin espaiola la idea de que el escrib ano acta en fun
cin propia dentro de la jurisdiccin voluntaria, que aI
establecerse en la Constit u cin de Cuba de 1940 el principio
de que la justicia slo es dispensada por los jueces deI Esta
do, se ha llegado a poner en duda la posibilidad de que los
escribanos pudier an seguir ej erciendo su profesin. Desde
, l uego que la t esis ha sido resuelta en el sentido de la conti
nuid ad (6 ) ; pero la sola duda revela la intensidad de esta
(1 ) As, D E VELAZCO: Derecho n otarial, Madrid , ~!J41, pg. 7; VI
LLALBA : EI Estado Y e l escti. bano, en Revista d et Notari.ado, Bs. As.,
1945, p g. 607.
(2) A sl. SALVAT: Tr atado de de'fecho cvil, pa te gp.lleral, pg.
625.
( 3) BELLVER CANO: Prin cip ios de rgimen notarinl compa.Tado,
p g. 27. h abl a de "facultade s ju r isdiccionales deI n otariado'. Para este
autor e:l>.'iste una verdadera frmula concreta de la j urisdiccin nota
rial como ma gistratura d el Estado", op. cit., p g. 29. DE LOS R EYES PE
N A : Comunicacin a La Comisin Coditicadora ... , cit., la denomina
"confguracill subj urisdiccio nal de paz" (pg. 3561 .
( 4) S AH ANU J A y SOLER: Tratado de derecho notal'ia!, cit., t. 1,
pg. 15.
( 5) DE VELAZCO: Derecho notariaL, Madrid, 1941 , pg. 7.
(6) CARMONA y ROMAY: La jurisdiccin 'z: ol untaj'l a 11 los notarias
p .b ticos, La Babana , 1945.
- 51

asimilacin de la funcin notarial a la jurisdiccin volunta
ria.
En lo que se refiere a sus afinidades profundas, nosotros
mismo l:emos credo deI caso asociar la jurisdiccin volun
taria a la funcin notarial ( 1), pero, por supuesto, sin admi
tir la tesis de que la fe pblica o la funcin notarial en s mis
mas sean jurisdiccin voluntaria.
En resumen, pues, sobre esta concepcin, puede decirse
que para ella la funcin de la fe pblica no es sino la funcin
deI poder certificante deI Estado, cumplida por ste median
te los escribanos pblicos. Ese poder certificante consiste, en
trminos generales, en la potestad de atestiguar la verdad de
los hecllOs que han ocurrido en presen~ia deI autorizante, en
nombre deI Estado.
46. - Una concepcin de esa naturaleza reposa sobre un
equvoco en su punto de p artida. EUa confunde la autoridad
del Estado con la autoridad de la le y.
No existe ninguna razn tcnica p ara suponer la vigen
cia de Ul1 poder o potestad certificante en el Estado.
Ser fcil, en cambio, baIlar la consagracin de u n p rin
cipio de esta ndole, en el texto de la ley. El llamado poder
certillcante, que n o es otra cosa que la p osibilidad de dar va
lidez o eficacia predominante a ciertas aseveraciones, se ba
Ila institudo en la ley, cuando ella establece que determi
nados instrumentos "bacen fe".
L :l aptitud certifican te ha sido instituda en favor de los
funcionarias pblicos por un texto l egal ; pero esa aptitud no
es una condicin inherente a la calidad de fu ncionarios por
que la propia ley establece casos en los cuales l os particula
res expiden documentos que h acen fe, y casos en los cuales
( 1 ) P royecto de Cdigo de Procedimiento Ci111L, MODt~video , llH.5,
pgs. 80 y 99 de la Exposicin d e Motivos y arts. 337 y 353 deI texto.
Sob re el alcance de esta solucin, E! proceso sucesorio ext rajudicia.l en
el Proyecto U1"1!guay o de Cdigo de P rocedimienfo Ch'H, e n : Revis ta
Notarial, La Plata, j ulio 1945, y en : Revista de la Asociaci6n de Escri
banos deI Vrugua'll, setiembre 1945.
--- 52
los funcionarios pblicos expiden documentos que no hacen
ie. As, por ejemplo, cuando el artculo 1581: C. C. establece
que el instrumento privado reconocido o dado por reconocido
ene la fuerza de la escritura pblica, ha venido a crear una
asimilacin (tcnicamente discutible, pero instituda en la
ley') , entre el instrumento pblico y el instrumento privado,
que quita entidad a la suposicin de un poder certificante
como privilegio exciusivo de los funcionarios pblicos_ Y por
otra parte, cuando el artculo 356: C. P. C. establece que de
dos instrmn e ntos contrari8s (an pblicos) presentados por
una misma parte sobre un msmo asunto, ninguno de ellos
har fe, est consagrando la posibilidad de que instrumentos
emanados deI Estado y de sus a gentes carezcan e eficacia
probatoria y, en consecuencia, deI supuesto poder certifi
cante.
47. _ L o que sucede es algo bien di ferente. Lu ley ins
tituye la medida de eficacia de los inst rumentos, en con
sider acin a razones de poltica social y jurdica. A ciedos
documentos los ca rga de eficacia y les da pr edomnio pro
batorio, as, p. ej ., al billete de b anco que ni siquiera con
tiene la fir ma manuscrit a de los f uncionarios pblicos pa
!"a tener poder cance1atorio; a otr os documentos los rodea de
una mayor solemnidad exigien do; por ejelllplo, el requisito
de la firma autgr afa : tal el caso comn de los instrum ent03
pblicos ; en otros casos exige el r equisito d e la doble fir
ma, como sucede en las sentencias judiciales que, adems
de la firma deI juez deben llevar la deI secretario; o triple,
cuando se asocian aI juez de paz dos testigos que refrendan
su actuacin; etctera.
El poder certificante n o es, pues, una emanacin de la
con dicin deI escrib ano pblico ni deI fu ncionaria pblico,
ni siquiera la irradiacin de una facultad propia deI poder
EjecutivO. La eficaca de determinadas atest8.ciones de
los escribanos o funcionarios, es una creacin de la ley. La
delegacin deI poder pblico es, apenas, un lejano recuerdo
- 53
 deI rgimen de enajenacin de los oficios por parte de los
reyes (1).
La ley crea esa medida de eficacia, ensa nchndcla en
ciertos casos, limitndola eu algunos y anul ndola en otros.
Bastara que UH cla u na ley estableciera que los docu .
mentos p blicos, para h acer fe, deberian ser r econocidos
judicialmente por los fu ncionarios otor gantes (2 ), o que las
escrituras au tor izadas por los escribanos deberan ser so
m etidas a anlogo tratamien to (3 ), para que la fe pblica
como institucin desapareciera.
Los not ar ias, se ha dicho (4), se vinculan as a la ley,
siendo instrumento de la m isma, para satisfacer las normas
que imponen exigencias sobre la for ma de ciertos actos
jurdicos.
( 1 ) Conviene no perder d e vista, en el estudio de todo este t ema,
que la p r imada que e n muehos plses de forma ein espafiola se r eser
v a el P oder Ejeeutivo sobre los n otarias y registros, es una su bsisten
eia histrica. La enajenaein de los oficios de la fe pblica en Espafia
lleg a tener contornos escandalosos. Relacion ada la venta eon las pc
nurias deI Erario, los reyes ven dian aI m ejor pastor taIes oficios. En
1537 las Cortes de Valladolid exigieron la re d uccin ; Felipe II y Car
los IV trataron tambin de corregir el abuso; pera Felipp. IV, en 5610
C anos, lleg a enajenar un os 62.000 ( DE VELAZCO: D erecluJ notarial,
cit. , p :'!g. 9 ) .
( 2 ) En eI Cdlg o de Jostiniano, la prueba de instrumentos era
asim1lllda a la prueba testimonial: "Item est charta, quase profertur
{ox archivo publico, testimonium p ublieum habet", Cod., IV, 21, 20. Y
en el mismo texto : iuramento tanturn eius rei fidem {aelat', IV, 21, 22 .
Esta nocin Eubsiste en buena m edlda en Las P artid as: "Son ( los no'
tarias ) como testigo pblico en los pleitos y en las posturas que los
ommeB faeen entre si". P arto IlI, Ley 3, Tt. 3.
3 ) Este es el rgimen ingls. En el documento notarial ingls,
la te pblica no la otorga un funcionario especializado sino un "attor
ney". Esa atestaci6n s610 rige p ara los documentos destinados aI ex
tranjero. En el pas, la autenticidad de los documentos es anloga a
la deI instrumento p rivado y debe probarse por m ed.io de testigos o
del cotejo de instrumentos. "La eficacia de un documento --dIce
B UCKSTONE : Comentaire8 of the law8 of En gl and, L. 2, Capo XXI- ,
no depende solamente deI 'a cta misma, sino tarnbin deI valor que le
otorgue el Tribunal ".
( 4 ) PRUNELL: R esponsa bi lidad civi l deI escri bano, cito n 9 58.
- 54
IlI. - Teora del negocio complementaria
48. - Se debe a la doctrina alemana una original con
cepcin de la funcin de la escritura pblica, encarada co
mo negocio complementario, rep r oductivo o de fijacin, de
un conv enio principal anterior.
Esta doctrina parte de un hecho que nadie puede negar.
Ese hecho :s que el convenio entr~ las partes precede siem
pre aI otorgamiento deI instrument o. Cuando los interesa
dos acuden aI notaria, su contrato ya ha sido establecido en
el orden de l a voluntad. La escritura pblica se limita a re
producir el negocio ya prod ucido. Su significado no es, pues,
constitutivo, sino de fij acin; n o crea el derecho, sino que
r ep r odu ce instrumentalmente el derecho preexistente. Se
ha dicho que ms que la constitucin de una cbligacin, re
pr esenta un pago; la satisfaccin de la obligacin de escri
tur ar ; el cumplimiento deI "pactum de contrahendo".
D ada la naturaleza de esta construccin, trataremos de
reproducir sus desarr ollos fundamentales (1).
49. - Entre el convenio de las partes y la escritura p
blica, se dice, existe una relacin causal. EI convenio es la
causa de la escritura (2) .
Esta idea se apoya en la diferencia entre negocio ca u
sal (Grundgeschaft ) y . negocio de ay uda ( Hillgeschaft )
( 1) La indigencia de la bibUogra!a procesal alemana en Am
rica deI Sur impide, frecuentemente, una fiel int erpretacin de sus
ideas, las que deben ser a menudo reconstrudas a expensas d e ve r~io
n es indirectas. En esta oportunidad h emos deb ido servirnos de r epro'
ducciones de NUNEZ L ACaS : Estudios sobre et valor j urldico del doc u
mento notarial, Academia Matritense de! Notariado, l'I1:adrid , 1945, pg.
11, excelente exposicin deI tema elegido; CANDI AN : D ocum ento e ne
gozio giurtdi co, pubJ. en : Rivista di d iritto proceS8uate Civile , 1930, 1,
pAgo 1 y SS.; C AlUreLUTTI : P r ova civite, Roma, 1915; e J m 1srno: D ocu
m ento e n ego zio giu r f dic o, publ. en: Ri vista di diri t t o pro cessua le ci
vile , 1926, I, p gs. 181 y 55.
(2) S TAMI.'E : D as Causa. Problem des Civi!re chts, 1904, L. 25;
NUNEZ LAGOS: Estudi os . . . , cit. , pg. 26; C ARNELUTTt: Documento
e negozio giurdic o, cit. , pg. 189.
- 55
 esa discordancia quiso mantenerse viva, conscientemente,
EI negocio causal constituye el punto de partida; su culmi
en el momento deI otorgamiento documentado, Y que se
nacin es el cumplimiento; pero entre el punto de partida y
la culminacin, entre el origen de la obligacin y su cum quiso, adems, que tuviera valor aI lado de ste.
La prctica alemana se ve impulsada a ver en el d o
plimiento, se interpone u n negocio de ayuda. Ese negocio de
cumento un contrato reproductor o reproductivo (1'eprodu
ay uda, la escritura, sirve para preparar el cumplmiento,
zie1'enden Vert7a.ge). Pero si el otorgamiento es un contrato,
poniendo en claro los trminos deI negocio causal.
el convenio preliminar es, entonces, un pactum de contra
Se puede hablar, entonces, de un negocio de fi jacin
hendo y el convenio preliminar y el documento estn en la
jurdica, cuyo nico sentido es deter minar con precisin
misma situacin que convenio y documento, que obligacin
(por esta es negocio de ayuda, o meramente auxiliar) los
trminos deI negocio causal. y pago (1).
Esta concepcin, y numerosas dei"vaciones y conexio
Su preciso sentido es el de asegur ar las relaciones ju
nes de la misma, pueden resumirse en la siguiente idea:
rdicas contra posibles excepciones (1). EI documento es,
siempre el contrato reproductivo implica, por voIuntad de
aS, declarativo en u na p arte y const itutivo en otra. Su con
las partes, una fusin de los m ateriales deI primer acuerdo,
tenido es una declaracin de firmeza (Feststelhmgserkii
una nueva prest acin de consentimientos y U!1a refundicin
rung).
de las declaraciones de voluntad. Hay una reno'vutio con
EI poder jurdico de otorg ar un acto de esa ndole co tractus integral. El contrato segundo o contrato reproducti
,-responde a las partes, de la misma manera que el poder '\10 es un sopor te de la completa \'olu ntad contractual, en
jurdico de contraer una obligacin.
absoluto independiente deI acuerdo primario,
Degenkolb hace derivar su construccin dogmtica
50. - La disociacin entre negocio y documento asume,
d eI contrato r eproductivo d e u na imagen tomada deI dere
todava, mayor nitidez en el pensamien to de Degenkolb (2 ) .
cho pblico. El contrato r eproductivo viene a ser, respecto
La jurisprudencia alemana anterior al Cdigo civil, apo
de los acuerdos anteri ores, como el texto refundido de una
yada, como es sabido, en el derecbo romano comn, posterior
ley ( 2). "Lo que el documento legislativo prueba -se di
a la recepcin, admiti siempre el carcter dispositivo de
ce-- es la orden incorporada en el mismo, COl'I!O el documen
un documento reproductivo de un contrato. Ahora bien :
to reproductivo del cont rat o muestra l a conclusin deI con
i cul es, se pregunta, la situacin cuando se pr esenta una
contradiccin manifiesta entr e el convenio preliminar y e] trato incorporado en l" (3).
Por supuest o q ue esta concepcin no p r escinde de la \'0
contenido deI documento de ejecucin? l.Es que la compro
lu ntad de las partes. Si el contrat o reproductor r eproduce o
bacin de aquella contradiccin, es decir , la si mple prueba
no con fideUdad la v olunt ad de las partes en el com-enio
en contra, anula el documento de ejecucin? Los tribu
preliminar, es una cuestin de hecbo y no de derecho.
nales alemanes contestaron rot undamente q ue n o. L as par
tes slo quieren lo que se contiene en el documen to definiti
51. _ Este modo de mirar las r elaciones entre el con
vo. Par a darle sobrev ivencia ser menester probar no slo
"enio y el documento ha adquirido un singular desarrollo en
que el convenio prelimiar era discordante, sino tambin que

( 1) Op. cit ., pg. 173.

( 1 ) SIEGEL: D el' priv atrecht!ichen Funkti onen d es UrklLnde, en:
(2) CANDIAN: Nuove r ifLessioni . .. , cito p g. 9.
Archiv tur die Civilistische P"Qxis, 111, 1914, 1 a 134, pg. 61. (3 ) Op . cit., pgs. 195 Y 196; NUNEZ LAGOS, op . cit., pago 18.
(2) Die Vertrag svollzi ehung aIs Vertmgmeprodukti!Jn ; NUNEZ LA
.COS, cito pg. 16.
- 57
- 56

el pensamiento de Candian (1) , e1 q ue ha insistido de ma
nera muy particular entre el grave conflicto que surge
cuando el documento no coincide con el convenio preli
minar.
Pera su concepcin -y su problemtica- han sido ne
tamente superadas por Carnelutti (2), mediante una l
cida distincin entre acto y documento.
Esta distincin que el propio autor haba anticipado en
uno de sus primeros libros (3), constituye uno de esos pun
tos ya admitidos en el derecho procesal moderno.
El conflicto entre voluntad y declaracin no tiene si
no estas cuatro suposiciones:
a) o la n ueva declaracin se hace para procurarse
una prueba ;
b) o p ara implantar en el t iempo el momento deI
contrato;
c) o para interpretar la declaracin p receden te;
d) o para modificarIa.
En cuaIquiera de esas cuatro SUpOS1ClOnes, los p roble
mas de orden dogmtico quedan prcticamente dirimidos
con la sola distincin entre voIuntad y representacin (4).
52. - Queda, todava, en la teora deI negocio comple
mentaria, una suposicin que r eclama una particular con si
deracin.
Se trata de aquellas situaciones en las cuales las par
tes pactan, en forma expresa, que su convenio preliminar
ser reducido a escritura pblica.
(1) D ocumen to e negozio giurldico, Parma, 1925.
( 2 ) Documen to e negozio gurldico, cito C .'\NDIAN ha vuelto, a su
vez, sobre el tema, en: N uove rifLezioni ... , cit. , aunq ue, a n uestro mo
do de ver, sin lograr abatir el planteo de Documento e negozio giurf
dico de C ARNELUTTL
(3 ) C ARNELUTTI : P rova dvile, cit. , pgs. 131 y S:;., 196 y sS.
(4) Con!. CARNELUTTI : Documento e negozio giurdico, cit., pgs.
191 Y sS.
- 58
Esto puede ocurrir de dos maneras: o porque la ley lo
reclama "ad substantia", o porque las partes as lo desean.
Esta situacin en la cual existen netamente diferencia
dos dos actos jurdicos (uno preliminar y otro definitivo
constitudo por la obligacin de hacer escritura) es lo que
en doctrina se conoce con el nombre de "obligaciones de
prestar declan?cin de voluntad" ( 1). En la promesa de
venta c1.e inmueble, la escritura pblica definitiva consti
tuye una neccsidid nsita en el contrato; en la hipoteca ocu
rre otr o tanto con la escritura de cancelacin; en la fian
Z::l se h ace il1 dis pensable el documento de liberacin un
vez extinguida la obligacin principal.
Pueden, asimismo, las partes convenir la escritura p
blica en aquellos casos en los cuales la ley no instituye ese
r equisito como indispensable. En este caso, por seguridad
prob atoria, las partes establecen en el convenio preliminar
el compromiso de escriturar en forma definitiva: "quod ab
initio voluntatis, est post factum necessitatis" ( 2 ).
En todas estas situaciones , la teora deI negocio r epro
ductivo cumple una finalidad muy estimable.
El documento, en estos casos, excede de su mero con
tenido representativo, para tr ansformar se en una nueva
obligacin complementaria. El convenio preliminar vale
plenamente como contrato originario, Y el documento en el
cual l consta vale como representacin plena de ese con
venio. Surge, entonces, como hemos establecido ms arriba,
la obligacin de hacer escritura, obligacin susceptible de
pago. La escritura es, aqu, el pago. o sea el cumplim iento
(1 ) Sob re el tema, ampliam ente, VrolGAL : D a execuo directa
das obTigaoes de prestar declarao de vontade , S. Paulo, 1940; recien
tem ente, LnmMAN: P r ceso de execuo , S . P aulo, 1946, p g. 333. En
la doctr ina argen tina, recientemente. SALVAT: Tratado de der echo civU
argentino. Fuentes de las obligacones, Bs. As., 1946, pg. 7fl. En el de
recho u r uguayo el tema de la escritu racin judicial tiene ya una co
p iosa literatura. Conf . ltimamente. MUSSlO BARRE:rO: L a escrituracin
judicial y aLgunos de sus pro blemas, Montev ideo, 1042.
(2) NUNEZ LAGOS: Estudi os sobre eL v aLor jurtdico deI documento
notariaL, cit., pg. 90.
- 59
.",,,aCA IJ,.
 de la obligacin de escriturar. Que esa escritura sea, a su
vez, el documento representativo de una obligacin (que
bien puede ser la misma obligacin anterior, como, por
ejemplo, en la promesa de venta o en la promesa de hipote
ca), nada significa para la autonom a de la obligacin de
h acer escritura. En t odo caso, ser necesario admitir que
entre promesa de venta y escritura de venta existe la mis
ma relaci n de obligacin a p ago, que entre venta y entre
ga de la cosa o pago deI precio.
En las obligaciones de prestar dec1aracin de voluntad,
el otorgamiento de la escritura excede, decamos, el mer
sentido r epresentativo deI documento. El contenido de esas
obligaciones sup one, v,dems, el deber de suministrar aI
acreedor el t tulo necesario para eI e jercicio de su derecho.
La escritur a no es un f in en s, sino un m edio. Lo qu~ el
acreedor de la obligacin de escriturar p ersigue, y a lo q ue
tiene derecho, no es solamente el papel escrito, sino eI t
t ulo que habr de habilitarIe para ejercer los derechQs de
propietario, de acreedor hipotecaria, etctera (1).
La teora deI negocio complementaria, es en este pun
to, de notar ia fecundidad.
53. - Pero fu era de estos casos, la teoria de la renovu
,ia contractus o sus afines deI contrato de fij acin j urdica ,
etc., bien poca cosa aportan a la teora deI d ocumen to.
Ha bastado la s imple distincin ent re acto represen y
taci'D l1, para esfu mar el significado terico de u na concep
cin que no ha distingu ido debidamente entre obligacin y
documento o entre negocio jurdico y documen to.
Creem os que, salvo el caso arriba referido de la pro
mesa de venta, de la can celacin de hipoteca, etc., el d ocu
mento no puede ser en forma algu na asimilado a un nego
cio jurdico. Si por tal se entiende' "una declaracin de vo
luntad deI individuo tendiente a un fin protegido por el or
dertamiento jurdico" ( 2), el documento no es la declara~
(1) Com. Infra: 86.
(2) DE RUGGIERO: Istituzioni di diT'itto civile 25.
- 60
cin de voluntad, sino la representacin de la declaracin
de voluntad. La declaracin es un acto; eI documento eS
un objeto (1).
En eI contrato, la declaracin de voluntad nace en el
instante en que ambas partes se transmiten, recprocamente,
su consentimiento (2). En el documento, el valor de tal na
ce en el instante er. que ambas parts, mediante su firma,
culminan el proceso representativo de su voluntad.
Negocio jurdico y documento estn, pues, en la mis
ma relacin que contrato y documento. La teora que ve en
el documento un negocio jurdico autnomo, un contrato
'.uxiliar, un pacto de fijacin jurdica, parte de un punto
de partida errneo. El documento nunca es negocio, ni con
trato, ni pacto, sino representacin.
Confundir el contrato o el pacto con el documento es
confundir la persona con su retrato, la accin con el "film"
que la reproduce.
IV. - Teora d e la presuncin
54. - Una tereera corriente de ideas concibe la funcin
de la fe pblica como una presuncin en favor deI documen
to refrendado con ella.
El antiguo aforism o rezaba: "scr ipta publica probant
se ipsa", eon lo eual se den ~taba ) lo que es verdad, que lo
que est probado por instrumento p blico no necesita pro
barsc de otra ma nera (3 ).
En el derecho moderno est a t esis de la presuncin o de
la garanta pblica qu e existe en favor de los documentos
( 1.) CAIlNEJ.UT"fI: D ocumento e negozio gurdico . c; t " pg. l a:!.
(2) Com. los excelentes desarrollos q ue asigna a este' tema RE
EI contrato y su 1u.erzQ de obtiga1. Em R e v. D. J. A.,
C' ASEN !:: SlCllES;
t. 4~ (1946 J. pg. 32 l.
( 3) E!l. si n duda , eAscla l a afir m a cin de Dfl Vrr.. 7 ~'" n"Tp.!:no
llotari~l, Madrid, 1941 , p g. 5, de que la fe . como ta l. excJuye b in
vcstigacin y la comprobacin. Conf., en id n tico se.n tid~, MO RALES
DrAz: Leg is lacin n otaria l, pg. 6.
- 61
.\....~e ..
amparados por la fe pblica, se mantiene en muchos escri
tores (1).
Ha llegado a proclam~rse ltimamente que es mlSlon
de la escritura pblica "asegurar la premisa menor deI silo
gismo judicial" (2), con lo cual quiere decirse, mediante un
eufemismo, que es funcin de la misma hacer indiscutibles
las premisas de hecho que estn documentadas mediante
instrumento o escritura pblica.
Este concepto vendra, en resumen, a establecer la sig
nificacin probatoria de l a f e pblica (y genricamente deI
instrumento pblico) como un hecho admi tido de antema
no por la ley: la validez de la asever acin.
El instrumento vale, entonces, no ya como instrumen
to, sino como presuncin.
55. - Comencemos por admitir que ms que una teo
ra, esta corriente de ideas es una creencia gener al.
Reconozcamos, asimismo, que esta suposicin general
reposa sobre un hecho exacto, cual es el de que el instru
mento tiene u na medida de eficacia preestablecida en la
ley y que esa m edida de eficacia consiste, primordialmen
te, en la validez de la aseveracin que hace en el documen
to el funcionario de fe pblica.
Pera, a partir de este momento, la teora de la presun
cin se detiene cuando en realidad es desde all que debe
comenzar a construir.
La presuncin, ~es una prueba o es u na n orma de efi
cacia deI d ocumento? Esa presuncin, l.es legal o judicial?
Si fuera legal, l.es absoluta o relativa?
( 1 ) GONZALO DE LAS C ASAS: Diccwnario gene ra! deI no ta riado de
Espana y Ultramar, r e f . PAZ: Der echo n otaTial argen tino , cit., pAgo 46;
NAVARRO AZPElT1A: T eor!a de la aut entica.cin n ota/'ial, e n: Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1942; pg. 687. CorrI. C ASTAN: Funcin
no t ar ia l y elaboracin notarial deI deTecho, Madrid, 1946, pg. 89.
(2) S A H ANUJA y SOLEn: Tratado de derecho notarial, cit., p g. lS.
- 62
56. - Constituye una tendencia muy difundida a par
tir deI Cdigo Napolen, la de inclur las presunciones en el
elenco de las pruebas.
Pero en realidad una presuncin es, en cierto modo,
todo lo contrario de una prueba.
Si se est en presencia de una presuncin legal abso
luta, nada hay de probatorio en juego. Cuando la ley dice
que el derecho se presume conocido, no slo no instituye
una prueba, sino que consagra la prohibicin de una prue
ba: se p r ohibe probar la ignorancia de la ley como modo de
eludir el cumplimiento de las obligaciones. La presuncin
legal absoluta es, en s mism a , una imputacin normativa
,en el sentido de Kelsen (1): "Dado A. debe ser B"; dada la
ley, debe ser la suposicin de su conocimiento; dada la co
sa juzgada, debe ser su inmutabilidad. Esto no es una pruc
ba. Es, como decamos, una imput acin , una cpula o nexo
lgico entre dos trminos de un juicio.
La norma de la pr esuncin contiene en s la previsin
hipottica de que existiendo una ley deb e se1' supuesto su
conocimiento y no su ignorancia. Como se ve, esta nada tie
ne que ver con la teora de la prueba.
No puede decirse con fundamento, que la fe pblica
sea una presuncin legal absoluta, porque ningn principio
ha institudo la indiscutibilidad de los instrument os dotados
d e fe pblica ; y en muchas normas se haila especialmente
instituda la p osibilidad de impugnacin de los documentos
r evestidos de fe pblica.
Si se d ijera, en cambio, p ara eludir esta r plica, que la
fe pblica constituye una presuncin relativ a, entonces el
trmino de imputacin hab ra v ariado su estructura. El es
quema "Dado A, debe ser B" se sustituye por el otro:
"Dado A , debe ser B, a menos que se pruebe que es C". Da
(1) KELSEN: La teoria pura deL d er echo , trad. esp ., Bs. As., 194~
pg . 48. Conf. asimismo, SOLER: AIgunas consideraciones so bre la filo
sofia de Rans Kelsen, en: AnaLes de La Academi a de De l'eclw y C. 50
da tes de Crdoba, t. 1, pg. 53; ltimamente, COSSIO: Norma de1'echo
y fiLosofa, en: La Ley, 15, IX, 946 Y sS.
- 63
do el instrumento pblico, debe ser su fe, hasta tanto se
pruebe su falsedad.
Esta proposicin es correcta. La fe pblica constituye
una suposicin legal, cuya eficacia queda librada a las coo
tingencias de la prueba en contrario. Dicha norma juega co
mo una forma de presuposicin que da validez aI documen
to; pero esa presuposicin legal no alcanza, sin embargo, a
impedir que pueda demostrarse lo contrario de lo aseverado
en el instrumento.
No son correctos , en cambio, los desenvolvimientos ha
bituales de esta concepcin.
57. - Por lo pronto, no existe razn alguna para seguir
sosteniendo que en la sentencia j udicial exista un silogismo
deI cual la cuestin de hecho constituye la premisa menor
y la ley la premisa mayor.
Esa concepcin se e nlaza a la idea que de l a sentencia:
se tuvo en el siglo X VIII , segn la cual el fallo judicial era
meramente declarat ivo de derechos y el juez " la b ouche qui
prol1once les p aroles de l a loi", "un tre inanim" , " un signe
mathmatique" (1) .
En el estado actual de las ideas j urdicas , no subsiste
un a sola r azn que autorice a afir m ar que el juez es un ser
inanim ad o, un signo matemtico, o una simple b oca que pro
11U11Cia las palabras de la ley. Tampoco subsiste ni una sola
razn que autorice a pensar q ue l a sentencia es meram ente
declarativa de der echos o que el juez decide el caso medi an
te un silogismo deI cual la ley es la premisa mayor, los he
chos la menor y el fallo la conclu sin. Ni e l juez es una m
qui na de razonar, ni la sentencia un aparato de lgica. EI
juez es un homb r e, y su senten cia una operacin humana, de
carcter crtico, en la cu ai la lgica jurdica juega un pa
pe] muy i.m portante; pera n o es el nico ingrediente que
(l) M ONTESQUIEU : Esp rit d es tais, lib. X I , capo 'Vl, Co nf. BOSCH :
Ensayo d e intel'pr efacin de la do ct-rina de ta separacin de tos pode
j'e s, Bs. As., 1944 y la copiosa informacin doctrinaria 3111 r ccogida.
- 64
com pone el fallo (1). La idea de que la sentencia es un si
logismo (y en consecuencia la idea de que la fe pblica ase
gura la premisa menor deI silogismo) es una teoria deI si
glo XVI II , req uerida p or la poltica jurdica deI sigla XVIII,
que ya ha cumplido definitiv~men tc EU misi!1 ( 2 ).
Debemos asim ismo, dest ac[.l" que la concepcin de la
fe pblica como u na pr esunci6n legal relativa, correcta en
~ '-t b::-w, aparece sin emb argo, d esconectada con el sistem a
gen.:nl.l de las pruebas.
Su conexin , o mejor an , su implantae:in d entro de la
teorn general de la prueba es lo que intentaremos h acer a
ontinuacin, aI exponer nuestl'os puntas de vista particula
r es aI respecta.
58. - De cuanta hasta ahara ba sido admitido en este
ensayo, resulta que la fe pblica es U l1!l. calidad particular
de ciertas instrumentes; y que esa. calidad consiste no slo
eo la autoridad moral y tcnica de quica las 11a elaborado,
sino tambin en la suposicin admi tida cn la ley de que lo
eseverada por el funcionaria de fe pblica es verdad.
Pero, ;,qu significado tienc esa suposicin en el siste
ma deI derecho? En otros trminos, ;,de qu manera inter
fiere tal suposicin en el mecanismo de las pruebas ?
59. - La respuesta no puede darse si antes na existe
acuerdo sobre la estructura legal deI sistema proba toria ci
vil y penal ( 3 ) .
(1) Fundamentos del de rec ho procesal ch'iI , p!:s. lr.-; y 249 . Una
notable arBwnentacin en est.e sentido es la de CARDOZO; T he n atu i'C oJ
judic ial process, 12Q ed., Y ale ( Nw Haven), ]945, pg. lG9.
(2 ) Nos r emitimos aqui, para evitar repeticlones. a lo ( .c hemos
cxpuesto e n: Las garantias consUtucionales deL proceso civil, pu bL
cn: Estudios de derecho p r ocesa l cn honor de H1~gO A l s;.TH1. Bs. As.
1946, n s. 24 y 55., bajo el r ubro "Declaracin y creaci6n en la sentencia.
(3 ) La teora de la pru eba impone r csolver varias r d cnes de
problemas que se ligan necesariamente aI derecho positivo. EI primero
es el relativo a saber qu es prueba (conce!,lto de pr ueba); luego el
de saber q u se pr ueba ( objeto d e la prueba ) ; luego el de !'ub er quien
- 65
8LANCAA.CARRACEDOVIAOL
.00.
fi
 La eficacia probatoria de los documentos se relaciona
directam ente con una distincin familiar a los pases de
legislacin espal'ola, segn Ia cuaI Ia vaIoracin de la prue
ba se presenta bajo la forma de pruebas legales, p,'uebas
de sana c1"tica y pruebas de libre conviccin,
60. - Por p" uebas legales (1) se entiende, en el len
guaje proc s al comn, aquellas pruebas cuya eficacia ha si
do determin ada en forma expresa por un precepto legal , sin
posibilidad de apartamiento de tal criterio.
Cuando bien Se medita acerca deI alcance de las 11a
mades pruebas legales, se advierte de q u manera el orden
jurdico ha procurado Con elIas, ms que una solucin de
justicia, u na solucin de paz. La r egIa de que la conIesin
contiene la verdad , puede no ser una solucin just a , ya que
bien p uede tal confesin estar impulsada por un inters con
trario a la justicia; no obstante, por razn de paz, el derech o
quiere que la confesin (en materia en la qu e no est prohi
bida la transaccin), ponga !in a I conflicto. La solucin qu e
<mula la declaracin deI t estigo singular, puede no coincidir
con la solucin justa, ya que bien p uede ese testigo declarar
la verdad ; pero el orden j urdico ha reputado que no es
[:csible someter la decisin judicial a los riesgos derivados de
tan frgil medio de conviccin. L as pruebas legales, en s
mismas, estn ms cerca de la paz que de la justicia,
A diferencia de las pruebas legales, las pruebas apoya
das en la sana crtica no constituyen imputaciones valora
de! m ismo o de difere nte pueblo, con un nmero d e fi jcsdalgos y ot1'O
tivas.
de lab r adores (L. IIl, tit. lI, prr. V) . E n el Fuero Re al de t.:sp aiio v a
prueba (carga de la prueba ) ; luego el de saber cmo se prueba (pro"
Ccdimiento d e la p r ueba); y p or ltimo el de saber q u valor o efies"
ela ticne la p rueba ( valoraCin de la pnleba). Corri.: Fundamentos ete
derech o p roc esal civil , pgs. 99 y S5. E I presente desarrolIo se refiere
exclusivamente, a! ltimo de los puntos men cionados, e l d e la valora.
eill de la prueba. L a fe p blica es, en ltimo trmino, un grado d e
velor de] instrumento n otaria!
( 1 ) Omitim os aquI, p or las razones ya reiteradamente expuestas,
t oda consideracin general dei tema, el q ue d amos p or ccnccido. F un"
damentos, p g. 142 y L as r eg ras de la sana crtica en la apreciaci6n
de l a prueba testimo nial, Montevideo, 1941.
- 66
Cuando la ley dice que las declaraciones de los testigos
se deben valorar con arreglo a los principios de la sana cr
tica (1), no rija aI magistrado, a diferencia de lo que haca
d dcrecho clsico (2), criterios anticipados de apreciacin.
Frente a estas pruebas (testigos, confesin ficta, dicta
men pericial, juramento estimatorio, etc,), el juez reaccio
na mediante juicios lgicos o mximas de experiencia de su
pro~')io entendimiento. Las valoraciones crticas deI legisla
dor son a~u l"ecmpl&zadas por las valoi"ticiones crticus deI
magistrado. Esas valoraciones son, a su vez, lgicas y emp
ricas; ellas guan la decisin deI juez, sin ningn anticipado
cr iterio determinativo de la eficacia particular deI medio
probatorio,
P or oposicin a las pruebas legales o a las pruebas de
san a crtica, las pruebas de lib,'e conviccin permiten aI
magistrado determinar la v erdad sin ajustarse, ni siquiera
a preceptos de lgica jurdica.
De libre conviccin hem os hablado , a part ndonos en
este punto de la t erminologa europea (3) para r 2ferimos
\ 1 ) C. P. C.: 403. Acerca de este concepto, n os .emitimos tambiTl
aI estudio L as r egls de la sa na critica ell la ap re ciacin de la prue oo
testimonial , cito
(2) As!, p. ej ., en el Fuero Viejo de Castill3., cl nmero de t <!S"
tigos variaba segn la n aturaleza del asunto, segn f uera ent re h om bres
lia el t estimonio deI bomb re pero no el de la mu j er, salvo raras ex cep
ciones ( L . lI, tit. V II, ley VIII ) . En la P artida m, 103 t esUgos debian
ser dos, cinco. siete u ocho segn los casos. Conf., sobre todo esle
pun to : Las regIas de la sana crtica . .. , cit., p gs. 55 y Sil.
( 3) Nuestro punto de vista, anticipado e n L as regIas de In Sllllt
critica en la apreciacin de la pru eba testimonial, cit., pg 47 Y m s
tarde e n Fundamentos deI derecho procesa l civi/., pg. 142, h& sido ob
jeto de una recien te refutacin p or parte de LIElll\1A.N, eu sus \'alio,:as
n otas a la t rad uccin portuguesa de las illstituc{ones de L"'IIIOVENDA (S .
P aulo. 1945, t. 3, pg. 142 ) . Creemos, sin embar go. que c;.;iste Cll esta
m ater ia un equvoco a d isipar. Nuestra clasificaci6n de p ruebag lega
les, san a crt ica y lbre conviccin, h abia sido an ticipada ya por alg u
110S escritores europeos y americanos de d er echo p rocesal penal. Asi ,
p . ej .: SALDANA: La crimino logie n ouvetle, Paris, 1919, p~. -15; VIDAL:
- 67
 a este tipo particular de princlplCs consagradcs Ell b ley,
segn los cuales el magistrado extra e la verdad sin refe
irsc ~! valoraclones l- reviamente dadas, o a p rocesos de l
gica j urdic3.
61. - Expuesto cuanto precede, sl0 nos queda afir
mer que la fe pblica, en cuanto calidad deI documento y en
cu unto medida de m caeia probatoria, se liga illsep arable
mente <11 primero de los criterios arriba mencionados : el
d e 125 pruebs Iegales (1 ) .
Cuando el artculo 1574: C. C. dice que la escritu
r a !,blic3 hace plena fe en determinados aspectos, sienta un
principio de prueba legal, que excluye toda idea de sana
CI tic3 o de libre conviccin.
COU TS de droit criminel, Paris, 1928; VAzQUEZ ACE\'EDO: Proyecto de C
vendra a traducirse as: "Dada la fe pblica deI instrumen
eF:Jo de procedimiento penal, Montevideo, 1595, pg. 21f1; .Al.lIANELL
As, por cjem plo, si ai magistrado le consta que el dia
en que la escritura pblica aparece como otorgada, el auto
r izan te o las partes se h allaban en el extran jero, no podr
hncer prevalecer esa convic:cin personal, si la escritura no
fuere impugnada de fal sedad . Un principio de p rueba legal
tiene por vel'dad e1 otorgamiento y la fecha de l a escritura .
AU11que e1 hecho sea inver osmil, aunq ue la fecha sea sos
pechosa, aunque t odo contribuya a quitar ent idad a esos ex
t rem os, el juez nada p uede hacer ( 1) . Para l, no existe
otra cOllclusin necesaria, como no st;..a tener por verdad los
elementos cubiertos p or la fe p blica. Esa solucin slo po
dra ceder ante la p rueba de la falsedad , de la simulacin
o deI contradocum ento, en los casos que se expondrn en
el captulo siguiente.
La cpula o nexo lgico de que arriba hablbamos (2),

l\~AC COLL: El delito de proxenetismo, Montevideo, 1932, pg. 110. No.

to, debe ser la suposicin de ver dad d e sus elementos". Y
f:otros, no hemos sostenido que en el proceso civil exista la poslbllldad
completndola en trminos anlogos a los ya admitidos, in
de que el juez falle fuera de las regIas de la sana critica, o pOI' convic
cluyendo la posibilidad de impugnacin por falsedad, se di
d n int uitiva, o mediante element os de juicio ajenOFl aI proceso. No

conocemos ningn Cdigo que cons~gre tal cosa. En eI Pmyecto de C.

da : "Dada la fe pblica deI instrumento, debe ser la supo

di.qa d.6 P rocedimienfo Civil hemos eliminado ta l solucin (conf.:
sicin de verd ad de sus elem entos; a m enos q ue se demues
Exposicin de motivos", pg. 93 ) . L o que hemos s05tenido es que, en
tre la falsedad , en cuyo caso debe ser la verdad que surja
1r>. teoria de la apreciacin de la prueba, ya sea E'n e I sistema civIL en

deI conjun to de las otras prue bas".

eI pCll3l, COD o sin jurado. en el administratvo, hablamos entrevisto

:res posibilidades de aprec.iar la prueba. L os aut~res cn cuya lectura

nos hablamos formado, siguiendo la enseiianza europes, distinguian 5Io

62. - P ero como el esquema que ac aba d e exponerse
dos: las pruebas legales y las pruebas racionales ( G ALLINAl. : Estudios
es slo u n simplism o, porque la suposicin de verdad deri
!lobrc el Cdigo de procedimicnto civil, Mantevdeo, 1916, n . 473 y 473
vada d e la fe pblica se r efiere a diferentes elemE:ntos del
bh ). Varias textos especiales de nuestro derecho ( p r oxeni.llsmo, jura

d os de aIquileres, recusaci6n, etc.) en n uestro pais, brinclaban un ejem instrumento, con muy diversos grados de efic'Jc~a , debe
p Io vivo de apreciaein de Ia pruebll p~r un mtodo que no era. sin concluir el presente ensayo analizando, y a en trminos
rlurla, ni de sana critica ni de fijacin p revia por l a ley. Nuestra con concretos, la medida de eficacia que contiene en s mism a
cepcin ha sido aceptada. ltbnam ente. por COSSIO: La ~'aloracin ju
r ld ica y l a ciencia de Z d erecho, Santa F e, 1941, pg. 16, Bunque aparo
la fe pblica.
t ndose de ella en otros p untos y formulando algu llBs objeeiones cr
t icas que, en muy bu ena parte, n os h an persua dido. A Simism o, A LCAl.A
Z AMORA Y CASTn.LO y L EVENE: D erecho procesal, penal" t. 3. pg . lO 2;
S AllTORIO : De l a p r ueba de t estigos elt e l proeedimiento f ederal, Bs. A s .,
] 94.5, pg. 1!ll; AlUAS B AllBE : La prueba, Montevideo , 1943, p g. 59.
( 1 ) D ONA: Elem e'n.ti di diritto notarile, Milu. 1933, pg. 62. (1) Cfr. ltim amente . FURNO : C ontrilltlto alta t eoria della rprO l)a
l egale. Padova , 1940.
(2 ) Supra: 56 .

- 68
- 69 ~
,. ....T'.. - - , .
to'" -,.
",c," . - O
.."," ,.
 ' Una consideracin meramente procesal deI tema nos
lle"ar~~ a examinar la eficacia deI instrumento notarial
. dentro deI sistema de las pruebas. Pero como a lo largo de
,~s.te . estudio hemos venido sosteniendo que, adems de su
fu,nj.n pr ocesal, la fe pblica cumple un cometido sus CAPITULO V
t anial ligado a la teora deI negocio jurdico, debem os di
vidir eu dos partes la consideracin de este d esarrollo fi nal.
En el primera, se analiza la eficacia mediata deI d ocu EFICACIA PROCESAL DE LA l~E PBLICA
m en ta: su v alor en eI proceso probator io; en el segundo,
su significacin inmediata: su valor en la estabilidad deI I. - Akance del precepto " instn;,menta
derecho y su contribucin a la paz j urdica. pllbl-ica p1obant se ipsa."

63. ---:- La fe pblica , decamos, es una calidad inhe

Tente al instrumento notarial. Pero esa caliad tiene, a su
vez, una medida de eficacia probatoria. La fe pbl i ~'l vale
t anto cuanto valga a' los fines de la prueba y d eI nacimiento
de un d erecho.
L a conclusin de todo este estadio ba de ser, en con
secuencia, la determinacin de esa eficacia, cn la mayor
precisin q ue nos sea posible.
Debemos aqu aclarar q ue esa medida de eficacia es
un tema de riguroso derecho positivo. El instr umento no
tar ial prueba lo que l a ley dice que p rueba. El aforismo
clsico de Dumoulin: "instrumenta publica probant se
ipsa" (1 ), es u na generalizacin que slo tIene vigencia si
t::1 texto especial de la ley as lo establece . La ley da y
q uita eficacia aI instrumento notarial. E n algunos pases,
como en el nuevo rgimen espanol (2 ) esa m edida es muy
amplia ; en otros, como en InglatelTa (3), esa medida es
muy restringida.

(1) R ef. G A130LDE: O M igati ons, cn el T r ait pratIq ue el e PLJ\~IOL

RIPE!tT, t. 7, pg. 786.
( 2) Este rgimen r eglamenta el sistem a d e las llama das actas
de n otoriedad". Con f . BELLVER CANO: So bre La r ede;.te reforma de!
reglamento de l a organizacin y r gimen de ! no iarinc! o en Espana, en
Revi.sta deL N otariad o, B s. A s., reprod ucido en La J11.s/ icia, Mxico ,
mayo 1946, pg. 8200.
( 3 ) Supra: 47, en nota.

- 70 71

Las conclusiones que h abremos de admitir a continua
d n no son, pucs, conclusiones de d octrina, sino de dere
cho positivo uruguayo. L a eficacia deI ins trumento nota
rial es, pues, su eiicacia hoy y aqui. En nuestro pas y en
nuest r o derecho actual.
64. - De instrumento notarial y en consecuencia, de
instrumento dotado de fe pblica, habrem os de h ablar par a
referimos a tr es clases de docwnentos q ue otor ga el escri
bano en miestTo pas.
a) L a escritura pblica; por tal se entiende, de
acuerdo con lo estabIecido en eI artculo 1574: C. C. aque
lia que extiende un escribano pblico en su protocolo, con
las formas requeridas por la ley ;
b) L os documentos notariales que han sido objeto de
especial previsin en la ley; la cartula deI t estamento ce
rrado ; la pliza de fletamento; la carta poder; la protoco
lizacin de un documentoj la notificacin deI concordat a
extrajudicial aI acreedor; la certificacin de firmas en la
prcmesa de venta de inmuebles a plazo ; el protesto; la no
tific.::cin deI artculo 24, ley 16 de diciembre de 1927;
eictera.
c) L os docu mentos notariales que no han sido obj eto
de especial previsin en la ley, y que el escribano puede
autorizar en ejercicio de su facultad de d ar ie de las ase
veraciones que ante l formulen las par tes y a p edido de
las mismas.
L a medida de eficacia de cada uno d e estos tres tipos
de documento notarial queda, decamos , subor dinada aI
rgimen legal. S10 sucede que los documen tos senalados
con la letra a) tienen una eficacia netament e definida en
la ley; que los documentos seialados con la letra b ) tienen
un rgimen legal no tan preciso ; y q ue en cuanto a los
documentos seialados con la letra c) el silencio de la ley
es poco menos que absoluto y la teoria tiene que construir
ntegramente su sistema interpretativo tomndolo de aque
nos preceptos de la ley q ue, de una manera u otra, puedan
servir para ilustrar el punto.
- 72
65. _ Pero a.ntes de entrar a ese estudio es menester
establecer con ex actitud cu:les son las medidas de eficacia
l r obatoria existentes en l1Uestra ley.
N os servimos, en ause ncia de una doctrina ya admi
tida (1 ) , d e dos concep tos familiares aI d erecho prccesal ci
,il. Utilizaremos los conceptos de "limites objetivos" y "li
mites subjetivos, familiares a la teora de la cosa juzgada (2)
para establecer cules sou los grados de efic8.cia deI ins
trumento.
Hablaremos, pues, de "lmit es objetivos" de eficacia
par a referirnos a los diversos grados en que el instrumento
prueba un hecho o un obj eto jurdico. Y hablaremos de
"limites subjetivos" de efi cacia, para referirnos a la ex
tensin deI poder probator io a las diversas personas (su
jetos) a los que eI documento p ueda aIcanzar.
II. - Lmites objetiv os de la efi cacia probatoria
66. _ L os grados de la eficacia probatoria, dentro de
nuestro sistema legal, son tres : la plena pn l eba; la semi
plena pru~ba; el principio de prueb a (3 ).
P or plena pTueba se entien de aquella prueba que por
s sola basta para decidir (4 ). Es la medida de eficacia
probatoria que tiene un instrumento cuando por si solo
( 1) Nuestro derccho civil y procesal no tiene 1'11 esta materia m a;;
cxgesis que la q ue le han destinado GALLJN t\L : E studios sob re el C
c!igo de P r ocedimiento Civil. Instrumentos, 2'.1 cd., Monte,'ideo. 1928; y
ltirnamen te, ARJAS B ARBE : La. prueba, M ontev ideo, 1943. Digamos. no
obstante, eu h onor a la verdad, que no es s"ta una mat l!r ia de b ibliO
grafia abu ndante. En el derech o p rob atorio los gra dos dt' eficacia de
la prueba h an sido suplantados, con suma frecuencia !l0r la d iscrcClO '
nalidad judicial. As , conf. WIGMOBE : Tne science of j ud icial p roa!. :i~
ed., Boston, 1937, pg. 7. "In this field - dice el autor- no one can
afford to let another do his thinkin g for him".
( 2 ) Conf.: F undam entos de! dereclw p1"Ocesal ch'H , p g. 254 Y
55. Y
l a bibliogra fia alli referida.
3 ) Aceptamos la terminolo gia legal por fidelidad a los textos
cn estudio, aun haciendo la salvedad de que no la considera mos cienti
cam ente aceptable.
( 4 ) C. P. C.: 328.
-73
 acredita el hecho controvertido. El documento que hace
plena p rueba, o plena fe (1), no requiere complemento
alguno. El hecho que se halla representado en l, se tiel1e
por verdad dentro deI sistema de las pruebas. La plena
p rueba es el 100 % de la eficacia probatoria.
Pertenecell a este tipo: el instrumento pblico, la COl1
fesin lisa llana o simple, el juramento decisorio.
Por semiplena prueba se entiende, en el l.xico legal,
"aquella que por s sola no instruye bastante para deci
dir" (2). Esta d e terminacin es naturalmente imprecisa.
Se refiere, n otoriamente, a u na p rlleba incompleta, insu
ficiente por s m ism a par a crear en el espritu la per sua
cin de la verd ad o para fundar Wl juicio. Se p odra hablar
de semiplena prueba para referirse, p or ejemplo, a la tes
tim onal, a la confesin califieada, a la pericial. Cada una
de estas medios de prueba puede no brindar por s solo
tod;:;s los elementos de juicio suficientes como para dar por
probado u n hecho, pero en ttJdo caso, varios medias de
prueba semiplena complementados entre s, reforzndose
tmos con otros, pueden conducir a la certidumbre. Utili
zando aqu tambin el lxico familiar aI proceso civil , po
detnos decir que ms que la prueba de un derecho, la semi
plena prueba es un "fumus bonis iuris" (3) .
( 1 ) A estar al texto de los artlculos 1574 C. C. y 350 C. P . C., los
conceptos de ''plena prueba" y "plena fe' son sinnimos. GALLlNAL:
( 3 ) C. C .: 1577.
Estudios, cit., n. 659. .
(2) C. P . C.: 328.
( 3 ) La doctrina deI derecho procesal civil no hn tenido. hasta
a11or a, necesdad de precisar c on m ayor exactitud e l concepto de semi
p lena prneba; en cambio, la dei derecho procesal penal h a realizado la
t area de con strucci6n, requerida por eI articulo 15 de la Con.'ltttucin,
e11 cuanto exige la existencia de semip lena prueba para poderse de
cretar un procesamient o. Conf. MOHETTI: A puntes de dereclw procesal
(penal), Montevid eo, 1945, t. 4, p g. 331. A simismo, JrMENEZ DE ARE
CIL\GA: La Constifucin nacionat, M ontevideo. 1946, t. 2, pg. 49. La
cloctrina deI proceso p enal h a definido la semiplena p r ueba eu tl"m inos
anlogos a los que a q ui se consignan, aunq ue no ha sido siem pre posi
ble d eterminar la d iferencia entre semiplena p r ueba y prinCipio d e
prueba. Una interesante referencia a la semiplena prueba en la prueba
-74
Por princtpto de prueba se entiende aquel que no
puede nunca, ' por s solo servir de prueba de un hecho. El
principio de prueba es, apenas, un punto de apoyo. Sobre
l puede apoyarse otra prueba; pera no otro principio de
prueba. La ley ha dado el carcter de principio de prueba
u la declaracin de un solo testigo de probidad; a la con
lesin extrajudicial tprincipios de prueba oral); a la con
'rcnt3cin de caracteres (1); a las copias de escrituras p
blicas expedidas sin los requisitos legales (2); a lo enun
ciativo deI instrumento cuando no tiene relacin directa
.con lo dispositivo (3); aI documento firmado a ruego ante
dos testigos (4); aI documento emanado deI adversario
que haga verosrnil el hecho li tigicso (5).
67 . - Cuando se reflexiona sobre estas tres grados de
f icac ia probatoria, se advie rte que e110s se relacionan en
forma direct a COl1 los criterios de prlleba arr iba referid os.
El gr ado de plena prueba configura una prucba legal:
l juez no puede desconocer la existenci;t deI hecho repre
sentado en un documento que hace plena fe.
del estado civ il. se hallaba en el a rti culo 2B1 deI Proyecto Acevedo;
que dn ba tal carcter, para p robar la fIUaci6 n a " los docu mentos de
familia, los ap untes y papele s p r ivados deI padre y de la madre ... ",
(1) C. P . C. : 458.
(2) C . C.: 1593.
( 4 ) C. C.: 1585. En el derecho romano se eXlg1an cinco; ACEVEDO
en su Proyecto puso tres; el Dr. PEREIRA en sus observaciones exigi
q ue estuvieran "sirnultne amente presen tes" (nota al m ar gell deI ar
tculo 1562 de la edicin de Acevedo de 1852 ) ; NARVAJ'l'\ slo r equirl
dos sim ultneam ente presentes (en bastardilla en el Cdigo) por lo
menos, los que debern saber firmar.
(5 ) C. C. : 1598. Por un grueso error de t cnica este a rticulo define
el principio d e p rueba por escrito como aquel que '"em a na deI deman
dado", cu ando eo realidad el documento puede ema nar tambin de!
actor. El punto ha queda do ya suficientemen te aclara do en l1Ucstra
d octrin a; B AYLEY: Concepto de principio ele prue ba por escrito, en
.Rev. D. J. A., t. 33, pag. 77 ; PARRY : Et principio de p rueba por escrHo,
e n Rev. D. J. A., t. S[), pg. 257.
-75
 EI grado de semiplena prueba se liga con el crIterio
de la SD.na crtica. Ante una prueba semiple na, el magis
trado tiene libertad para decidir en un sentido o en otro,
admitiendo o r echazando, segn lo dedu zca de sus procesos
crticos, el hecho controvertido.
EI principio de p rueb a es, por su parte, otro precepto
de prueba legal. Slo que en este caso, a diferencia de l a
p rueba plena, que es positivo, en el pr incipio de prueba es
negativo. E n la prueba plena el j uez d ebe admitir ; en el
principio de prueb a, el juez debe abste nerse. E n el mejor
de los casos, como decam os, el principio de prueba slo
sirve de punto de partida par a u na prueb a mejor.
UI. - Lmites subjetivos de la efic acia probatoria
68. - L os lmites o grados de la eficacia p robatoria
ueden, todavia, ser referidos en consideracin a las p er
senas.
Cabe distinguir, en esta materia, la eficacia entre los
torgantes ; entre sus sucesor es a t t ulo universal; sus su
cesores a ttulo singular; y los tercer os.
Estas derentes zonas de influencia deI documento
surgen de los arts. 1575 y ss. C. C.
69. - Entre los oto1"gantes el instrumento prueba ple
namente las obligaciones y los descargos ( 1 ).
Las representacion es contenid as en el document o, cons
titutivas o extintivas de obligacin, no requieren otra prue
ba, ya que la d emostracin escrita constituye el mximo de
l a eficacia probatoria.
Pero esa plenitud de efi cacia probator ia abarca tan
lo el crculo de los otorgantes.
L os tercer os no r esultan, en ningn caso, afe ctados por
lo que surja de las d eclar aciones constitu tivas o extintiva~
de obligcin con tenidas e~'J. un instrumento.
( 1) C. C. : 1576.
- 76
'ia. - Los sucesores a ttulo universal se asimilan en
todo.~ los casos a las partes.
El documento q u e hace fe contra el causante, lo hace
contrD el hCl'edero 1.1).
Conviene aclarar que a este efecto, tanto los otorgan
tes como los hereder os estn ligados a la efi cacia proba
teria del documento, e n cu ant o a prob!lI las obligaciones y
sus descargos, ya sea en lo q ue se refiere a lo dispositivo
deI documento, ya sea e n lo que se rcfiere a lo enunciativO
ue ene re1acin directa con lo d ispositiv o ( 2 ) .
71. - Los suceS07'es a ttulo singular tienen en el ar
tculo 1576 una completa asimilacin a los sucesores a ttulo
universal. Pero en el artculo 1580 se h ace una clara dis
tincin entre unos y otros.
A estar al p rimero de dichos textos, la efi caci::t proba
toria deI documento es indisti nta par a t oda clase d e suc~
sores, sean a ttulo univer sal como el heredero , sean a
ttulo singuhr, como el comprador. P ero a estar ai segundo
de eHos, como un homenaje a l a buena fe (3) , l os contra
documentos, que obligan a los succsores uni\yersales n o
cbligan a los sucesores singulares, los cuales son asimilados
P. los terceros (4 ),
72. - Los terceros, vale decir, los que no son ni partes
ni sucesores de las partes a t tulo universal o singular (5),
11 C. C.: 1576. D ebe. sm embargo, hlcerse Uha salvcdad p:ll'3 1"1
caso del documento simulado . L a doctrina y la jurisp l'udenc i::t h an de
bido admitir q ue e1 heredero forzoso, aque1 q u e no p uedo ser priva
de !lU legitima. debe ser considerado tercero a l os efectos de poder lm
ugnar e1 docum ento simu lado. As, SECCO ILLA: C UTSO de sucesiones.
Montevideo. 1929, p g. 282; R ICCI : Dirit to civile, t. 4, p g. 121. En con
tra : ALMADA : L a simu.Lacin . M ontev i deo . 1937, y en su r espu esta a
n uestros r eparos pub l. en Rev. D . J . A ., t. 36, pg. 31, en la m isma R e
v ista, t. 36, p g. 160.
( 2 ) C. C.: 1577.
( 3 ) Esta es la idea clsica: D EMoLoMBE, t. 29. n . 345 ; ZACHARU: :
I , !l . 128.
(4) A CEVEDO : Proye ct o, art. 1556.
( 5 ) Dice B AYLEY: E f i cacia d e l os con tradocumell tos, en Mev.
-77
 resultan alcanzados por dos elementos deI instrumento: el
hecho de haberse otorgado y su fecha.
En esta materia es necesario hacer una distincin entre
los documentos pblicos y los privados.
El instrumento pblico h ace plena fe, aun frente a los
terceros, en cuanto aI hech o de haberse otorgado y a su
fecha (1). Nadie, ni las partes, ni los sucesores, ni los ter
ceros, pueden desconocer la r ealidad deI otorgamienio y
la fecha del instrumento pblico, salvo p ruebas de falsedad.
En el instrumento privado, en cambio, el hecho de
haberse otorgado y su fecha, lo m ismo que la representa
cin de las obligaciones y sus descargos, sl o afectan a las
Pero esta circunstancia no debe, en ningn caso, ha
cernos perder de vista que, an en el caso en que el docu
mento ha adquirido fecha cierta respecto de terceros, esa
cireunstancia no acredita otra cosa que el otorgamiento;
nunca tiene 1:1 consecuenciu de acreditar frente a terceros
los hech os r epresentados en el documento: las obligaciones,
su liberacin o lcs hee:h03 jurdicQs en general (1).
En ltimo t rmino, eu su dato final, la fecha cierta no
representa otra cosa que la p:ltivacin a los terceros de negar
vlidamente la existencia deI d ocumento aI da de su in
corporacin aI registro, aI juicio o a la muerte de uno de
105 otorgantes_

partes y a sus sucesores; no alcanzan , en cambio, a los

terceros ( 2) . IV . - EJicacia probatoria de la escritv,ra pblica
La fecha deI instrument o privado slo es cierta para
73. - Admitido cuanto .p r ecede r elativo a las diversas
los otorgantes y sus sucesores; es, en cambio, i ncierta par~
m edidas (objetivas y subjeti v as ) de eficacia probatoria de
los terceros.
los instrumentos eu genera l, tales grados o n1e ~das deben
El concepto legal de "fecha cierta" a que se refiere el
ser aplicados a los instrumentos dotados de fe pblica.
artculo 1587: C. C ., no configu:ra sin o u n derecho d e
Anatizaremos por separado los t res tipos de instru
oponibilidad frente a los terceros , dei documento privado.
mentos notariales oportun amente m encionados : la escri
Este es inoponibl,e a ntes de su in cor poracin a un r egistro,
tura pblica; el instrumento previsto en la ley; y el ins
a su exhibicin e n j uicio o a la m uerte de los otorgantes ;
trumento que no h a sido objeto de especial prev isin
es oponible luego de cualquiera d e esas circunstancias , a
los efectos de acred itar el h echo de su otogamiento (3 ). Escritum Eficacia
1. - F echa P lena fe par a todos.
D . J. A ., t. 27, p g. 126: "Tercer o, en eI sentido em pleado en el articulO 2. - Dispositivo Plena fe para las p artes y
1580 de nuestro Cdigo civil, e s aqu el q u e ni por s mismo, n i por u na sucesores a t tulo univer
persona cuya personalidad j urdica I contine , ni por n adie que 10 sal y singular .
rep resente o ejer cite sus derechos, ha intervenido en la confc cci6n
3. - Enunciativo en r elacin Plena fe para las partes y
m ater ia l el docu m e nto privado , y que, sin embargo, in voca sobre e l
objeto deI acto p r ivado u n d e recho, aI cual el aeto en el q u e l n o ha directa con 10 disposi sucesores a ttulo univer
inte rven ido, podr1a causar perjuiclo" ( BRAAS: T heorie l gale des acie s tivo. sal y singular.
sous seing priv ). En sentido anlogo, Mu"NOZ XIM ENEZ : Situaci7I. de P rincipio de p rueba por es
4. - Enunciativo sin r el a
los acreedores qu i r ografar ios f rente a los aetos simulados, en: Rev.
D. J . A. , t. 27, pg. 385. cin directa con lo dis crito, para las partes, etc.
( 1 ) C. C. : 1575: Chileno, 1700. positivo.
(2) C. C. : 1581; Chileno, ] 702. Sin embargo, en nuest ro Cdigo
la asirnilacin de] instrument o priv ado a la escritura p bUca es err6 5. - Otorgamiento Plen a fe p ara todos.
nea. E ~t con trad icha, en cuanl o a l a f ech a se refier e, por el articu
lo 1587.
(3) Sobre eI concepto de "inoponibilidad", com. FEHR A RA - SAN ( 1 ) Conf.: ALONS O: El re gistro de protocolizadotl es, en Rev.
TAMARIA: Ineffica.cia e i nop poni bilit, Npoli , 1939. D . J . A., t. 24, p g. 161.
-78 - - 79
 Dentro de este esquema, caben, an, algunas puntua V. - Eficacia probatoria del instrumento notarial
especialmente previsto en la ley
.J:lzaciones.
La elicacia que se menciona en este esquema se refiere
75. - Debe ser objeto de exmen el instrumento nota
a la escritura pblica per:ccta. Pero la ley ha previsto al ria! especialmente p,'evisto en la ley.
gunas imperfeccioncs que disminuyen la fe probator ia de
Utilizaremos como instrumento tpico de esta ndole las
la escritura, s1n destruirIa totalmente. uctuaciones de protocolizacin de un documento. Prefenmos
Asi, por ejemplo, la escritur a defectuosa en su forro3, este tipo de actuacin y no el protesto o la cartula deI tes
valdr como instrumento privado si estuviere fITmada por tamento cerrado, porque tanto uno como otro de esos do
las partes (1 ) ; las segundas y ulteriores copias de la ma cumentos han adquirido en la ley significados especiales (1).
triz, eon menos de veinte an os luego deI otorgamiento o EI esquema de la eficacia probatoria de las actuaciones
por escrib:mo que no sea el aut oriz:mte, valeu como prin de protocolizacin de un documento es el siguiente:
cipio de prueb:l por escrito (2); las copias de copi:ls valen
como principio de prueba por escrito o de indicias, segn Ins t rumen to Eficacia
las circunsLanc:.s (3); la primera copia de escritura p 1. - Fecha Plena fe para todos, slo a partir de
QUc;), e::"'1Jedlda por el escribano sin su signo, no vale si me la incorporacin aI Registro de
diara objecin; pel'o si se formulara tal objecin, podr ser P rotocolizaciones.
su b:;::mada la omisin, en cuyo caso tiene valor (4 ) ; la es 2. - Dispositivo Plena fe para las partes y sus su
crit ura publica rota o cancelada en parte sustancial, como cesores.
en los nombres de los contratantes, testigos o escribano, en 3. - Enunciativo P lena fe para partes y sucesores
la fecha o en lo que pertenece aI pleito, no hace fe ( 5); la como en la ,::scl"itura pblic3.
escri1 ura enmendada en esas mismas partes, no vale si no 4. - Otorgamiento El documento protocolizado no ad
estuviesen salvadas las erratas por el escribano y tambin quiere autenticidad; las actuacio
por las partes y testigos, si estas enmiendas hubiesen sido nes de la protoco!izacin S011 au
hechas en el instrumento matriz (6) . tnticas.
Como es de suponer , cada una de estas modificacione:,
76. - La diferencia entre este esquema de eficacia
I cuadro general de la eficacia probatoria, se halIa tan llena
probatoria y el de la escritura pblica resalta aI primer
de problemas y de dificultades interpretativas, que deman
examen.
daria un captulo especial. Per a , dada la ndole de este estu
La escritura tiene fecha cierta desde el da de su otor
dia, no es posible abordarIas aqu.
gamiento, en tanto que el instrumento protocolizado (salvo,

( 1) c. c.: 1578. Vase la opini6n de DE MARIA eI!: Revista dc la

( 1 ) Acerca de tales v alores, S . RIE STRA: iQu a.ctos autori z!ldos
Asoci aci n de Escrtbanos deL U r uuay , t. 3 (1907), p g. 293.
por eL esc'I'ibano tuera deZ protocolo p r oducen eL dedo de instrumento
( 2) C . C. : 1593 . "In antiquis enuntiativa proban t ', GARCIA G om
pblico?, en: Revista de La Asociacin de E sc1' i banos de! U r ugt!!'l!l, t. :.l
NA: Concordancia s, t. 3, pg. 220.
(1906) , pg. 287; F . CABAM BULA, en la misma, t. 3 (1928) . pg. 10; .1::.
( 3 ) C . C . : 1593; C. P . C . : 458. R evista de la Asochcin de Escl'i
banos deL U rugu a,y, t. 5 ( 1912 ), pg. 4.
GTMENEZ: M isi n not aria l d el p ro toco lo, en la m isma R evista, t. 14
(4) C. P . C. : 358.
( 1928 ) , pg. 19, se inclina deciclldamen te por la plena va Jidez de los
(5 ) C. P. C .: 359.
m ismos, dad a la elevada signilicacin de la te p blica . E sta t esis con
(6 ) C . P . C . : 359.
tlene una peticin de principio, p u es es eso, justamen te , 10 qu e se
tra ta d e dem ostrar.
- 81
- 80

6

por s upuesto, que sea ya por s un instrumento pblico),
slo adquiere fecha cierta a partir deI da de la protoco
lizacin.
La escritura hace plena fe en cuanto aI otorgamitmto.
De este hecho fluye la circunstancia de su autenticidad.
Tal como expresbamos, ella es "probatio probata"; no es
necesario su reconocimiento ulterior por el escribano auto
rizante ni por los otorgantes, ni por los testigos de actua
cin. La escritura es autntica, porque tiene "autor cier
to" (1). El instrumento protocolizado, en cambio, no ad
quiere autenticidad por el hecho de su protocolizacin. De
ber S2r reconocido por sus otorgantes, pues no pierde su
originaria condicin de instrumento plivado. La protocoli
z3cil1 slo afecta a la fecha, pero no aI otorgamiento. Las
actuacicnes de protocolizacin, en cambio, son autnticas,
ya que ellas son autorizadas por el escribano dentro deI
Emite de sus atribuciones y CQi1 las formas requeridas por
12 ley .
VI . - Eficacia probatoria deL instrumento notarial no
especialmente previsto en la Zey
77 . - El artculo 19 deI decreto-ley deI 31 de diciem
bre de 1878 ins tituye la profesin de escribano pblico p ar a
"extender y autorizar b ajo su fe y firm a, todos los actos y
contratos que debeh celebrarse con su i ntervencin . . . "
Por su parte, el artculo 60 deI mismo cuerpa de le yes
establece que "es deber de los eseribanos autorizar todos
los aetos y contratos para que fuesen llam ados, a no ser que
tengan legitimo impedimento".
Determinando la calidad propia de los instrumentos
pblicos establece el articulo 1574: C. C. los siguientes
principios: que todo instrumento pblico es un ttulo au
tntico; que como tal hace plena fe (2); y que puede ser
otorgado ante Escribano.
(1) GALLINAL: Estudios, cit., 65l.
(2) Esta aseveracin se debe, sin embargo, subordinar a lo dis
puesto en el artculo 1575, incisos 6 y 7.
- 82
Sobre estos tan leves puntos d~ sostn debe construirse
la solucin que fij e la exacta medida de eficacia probatoria
de instrumento notarial, que no ha sido objeto de especial
previsin en la ley (1).
78. _ Comencemos por examinar si el instrumento
notarial es un documento autn:;co.
Nuestra suposicin es afirmativa.
~l documento autorizado por escribano ha sido includo
entre los instrumentos pblicos en el artculo 1574: C. C.;
el deber funcional deI notaria es autorizar todos los ac
tos y contratos para que fuesen llamados, segn el artculo
60; y esa autorizacin se produce b3jO su fe y firma, segn
el artculo 19 .
Sera una antinomia que el profesional legalmente ha
bilitado para autorizar un aeto bajo su fe y firma, con de
ber profesional de prestar colaboracin p;lra esa autoriza
cin , no t uviera ms facultades que un simple particular
( 2) . El acto deI e~criblno es autntic cn razn de la cer
teza que tiene la firma de su autor. El deber de autorizar
( 1) Estos documentos son extraordinariamente frecuentes en el
comercio jurdico. Muchas ve~s por r a z6n de comodidad, se comete a
un escribano expedir una copia certificada de instrumen!c'l que cons
n en un proceso civil, en un expedie nte administrativo o en un ar
chivo; otras veces, se realizan ante escribonos diligencias de in spcccion.
a inventarios, a trmites que habitualmen te se h acen ante los jlleceS
o ante los oficiales de j ustieia j otras v eces. para r odear a ciertos actos
de especial solemnidad Y darles gar a ntia de ser iedad, se realizan ante
cscribano: es el caso t an corrien te de los sorteos pblicas. Ni la propia
ley ha escapado a este deseo d e que los aetos q u e r eqllieren real solew
nidad y responsa bilidad se realicen ante escribano. Baste. para tal f m.
referir que el Presupu esto General de Gastos, en la planilla del !\oU
nister!o de S aIud Pb lic a, pr ev para la realizacin de los sortea~ de
l a loteria oficial, un escribano que refren de el acto. Si la fe p u blica
fuera lo msmo que la plena f e , la presencia deI escribano ser[o. lnne
cesar ia; cualquier funcionaria pblico que certificara el hecho dentro
deI limite de su competencia Y con las formas requeridas en la ley, otor
garia un instrumento que haria plena fe de! sorteo.
(2) Conf. D'ALESSANDRO SAULLO: De Las certHicaciones notaria
les. en : Revista de Derecno P.bLico y Priv 3d.O, t. 9, pg. 151.
- 83
es un deber pblico; y la fe y firma son atributos propios
de la funcin nota rial. E l articulo 1? deI decreto-ley de 1878
da aI vocabl0 fe cl mismo Gignificado que le dan el artculo
1574: C. C. Y el artculo 350: C. C., vale decir, "plen~
Frueba". La idea de fe en materia probatoria, no se liga
a la idea de creencia, sino a la idea de plenitud en la efi
cacia (1 l-
EI instrumento notu!"ial tiene, en conscuencia, en ra
zn de la investidura y de ia ndole de la aseveracin , la su
pesicin de verdad en cu:mto aI otorgarr.iento.
E s ste un primer punto que debe d Sl'se p or ad miti do.
AI hacer fe en cuanto aI hecho de 8U otorgamiento por
ante el escribano aut orizante, el instrumento notar ial tiene
sobre s la suposicin de autenticidad. Aute nticidad de los
otor ga ntes, si son de conocimiento deI escribano; y autenti
cidad deI autori zante ( 2 ) .
P ara eleja" este punto claramente fijado, deb emo::; re
cordar, t odav a, que este p r im er punto de eficacia deI docu
m ento notarial no va m s aU deI slo hecho de su otorga
mie nto. P ara n ada alcan za, por ahora, a l a fe cha y aI con
tenido. L o q ue significa la fe d eI otorgamiento es que no
ser m enester llamar a los otorgantes a que reconozcan su~
fi r~as, como si fuese un instrum ento privado comn, ni
tampoco a que comparezca a reconocerlas el escr ibano au
tor izante .
79. - No es t an claro, en cambio, el punt a r el ativo a
si e] instr umen to notarial tiene de p or s fecha cierta.
L a ley ha creado d os registros notariales, u no llama
do protocolo, p ar a asentar en l las escrituras ; y ot ro llama
do de prot ocolizacion es, para d ar fecha cierta a los docu
mentos que a l se i ncorporen. No p arece, p u es, que pueda
(1) Supra: 24.
(2 ) Eu el estuclio de SEQUERA: l':n pro de! r estabLecimien,to deL
c/,ocU'mento p bUco en V en eZ1l.ela, Caracas, 1944, se p lant ea el prOble
m a de sab er si la autenticida d emana da deI con ocimiento persona l de
los testigos p uede suplirs e p or u n documento de lde n ticiad , contestn
dose en :forma negativa ,
- 84
considerarse que las formas requeridas por la ley para la
r.dquisicin de fecha cierta, queden completas hasta tanto
el documento notarial no haya sido incorporado aI proto
colo o a}. registro de protocolizaciones.
El instrumento notarial no adquiere fecha cierta hasta
t anto todas las formas de la ley no sean cumplidr.s; y, en
especial, la 10r11-:.a que consiste en la incorporacin aI re
gistro.
Pero hecha la i11co~'poracin, el documento autorizado
p or el escribano est completo. Entonces es autntico en ra
zn de su autor y tiene fecha cierta en razn de su registro.
80 . - A partir de este punto, l a eficacia deI instrumen
t o notarial queda sometida a la suerte de todos los dems
ins trumentos , e11 los mismos trminos que ya ha11 sido ex
pu estos ( 1 ) .
Si el instrumento notarial ha sido suscrito por las dos
partes cuyos intereses aparecen en conflicto en un proceso
ulterior , su valor estar determinado por los principias
arriba consign ados. Cabrn, ent on ces, todas las distinciollcS
que se h a formulado. Principalmente las siguientes :
a ) Si el documen to era , or iginari amente , un documen
to privado que se h a incorpor ado ai r egistro de protocoliza
ciones, n o adq uir i r por ese h echo, autenticidad, sino re
d oa cierta ; deber , en consecu neci a, ser s0n18tido a r cc.ono
cim ient o como todo instrum ento privado;
b ) si, en cambio, el aeto pas ante el escribano, y ste
di fe deI conocimiento de los otorgantes Y la actuacin fa
l'efrendada por la participacin de los testigcs dE: actuacin,
el acto, an cuando no haya sido ext endido en el protocolo
es nutntico, toda vez que la aseveracin deI escribano con
siste, justamente, en dar fe deI otorgamiento;
c ) deI documento valdr , solamente , lo dispositivo Y lo
E:nuncitivo que tenga relacin directa con lo dispositivo;
(1) Supra, 66 Y 55,
- 85

d) lo enu nciativo que no tenga relacin directa con lo
junto de previsiones institudas en la ley, tendiente a ase
isp ositivo, slo tiene cl valor de principio de prueba por
gurar l a plen a eficacia de la incorpor acin de los medios
crito ;
de la prueb a aI p:;:oceso civil o p enal. E1 sentido deI proce
e) tales v~lOl"cS solo comprendeu a las partes y a sus
s'.Jcesores a ttulo universal o singular ; fuera de la fech
y d eI ctargamient o, el documento no tiene efecto frente a
1e!ceros.
81. - Una dilucidacin especial debe merecer el ins
trumento notarial en el cual sIo ha comparecido una de las
nartes que inieTVienen en el confllcto ulterior.
. Este caso se halla totalmente dominado por la i dea
de que nadie puede hacerse una prueba en su favor ( 1 ) .
Si mediante el instrumento de la fe pblica se pudiera
cambiar el sentido de dicho precepto, que es elemental en
e1 sistema de la prueba, se habria llegado a una conclusin
muy diferente de la que hemos venido admitiendo a lo largo
ae este trabajo. Cu ando hemos sostenido q u e la fe pblica
es una calidad, lo hemos hecha teniendo en cuenta que l a
aseveracin notarial no tiene la virtud de alterar el conte
nido de los documentos; virtualmente nada les agrega, co
mo no sean las dos virtudes excepcionales de su auteutici
dad y de su fecha clerta. Eu manera alguna podra llegarse
a la conclusin de que mediante la atestacin notarial, nn
documento cuyo contenido es, originariamente, "inter par
tes" y no " erga ommes", podra alterar su contenido intrn
"eco.
Uo documento unilateral sigue siendo unilateral, aun
que lo refrende un escribano. Tal documento debe ser situad0
dentro deI sistema general de la prueba, en su sentido pro
(1) Este principio tiene su consagracin en el art. 1331 deI C. C.
francs. P or interpretacin sistemt1ca puede configu rarse en todas las
leg ls18ciones aunql1e no tengan texto expreso. D irec ta o in drectamen
te, la idea de que cada uno puede pro dl1cir la prueba de documentos
que desee. con l as llmitaciones q ue expresamente se estab lezcan. apa
rece en todos los textos legal es. C onf. l RELAND : Obligatorledad de ta
presentacin. de documentoB por las partes. Estudio de derec1w compa
rado, en Revista de Derecho Procesal, t . 1, I. pg. 404.
- 86
cesaI. Y la prueba, en su sentido procesal, no es sino el con
miento p robatorio es el de asegurar, mediante una parti
cipacin de los dos litigantes, el v alor y eficiencia de los
m edios de prueba. Ese contralor r eciproco, el contradictol'io
en la prueba, se realiza en t odos los instantes dei prot:esu :
eu la proposicir. de la p rueba; en el diligenciamiento de la
prueba ; e11 la contraprueb a ; Y en la critica de la prueba ( 1).
El instrumento notarial, el ab orado 5in la ' ingerencia
deI adversario, no tiene el cmulo de garantas que la ley
procesal ha institudo para asegurar su validez dei1tro deI
proceso.
Pero la circunstancia que acaba de referirse no signi
fica que la ineficacia d eI instrumento sea absoluta.
Si en razn de la urgencia o de la distancia, es menes
ter que la inspecci6n ocular a que se r efieren los artculos
431 y siguientes - C . P . C . - se r ealice por un escribano Y
no por un juez, es evidente que las formas p rocesales no h an
sido cumplidas, y que l as garantas del con tradictorio no
brindan a la prueba su eficacia plena. P ero de ello n o se in
fiere la ineficacia total deI procedimiento ut ilizado. En es
te punto, la suerte deI instrumento notarial vuelve a Egarse
con 3U antecedente histrico de l a j urisdiccin voluntaria.
En el proeeso civil, no todas l as pruebas son controver
tidas y tramitadas mediante las formas deI eontradictor io.
.... Con suma freeuencia se h abla en la ley de justificacin (2);
de informacin sumaria (3) ; de informacin ad perpetuam
4); etc.
E n los casos de p r ueba unilateral, sin l as garantl!ls deI
contradictorio, se est en pre sencia de u n m ecanismo proba
torio que se relaciona direet amente eon las presuncion es ju
diciales.
(1) F und4men tos de! derecho p r ocesat civil, p gs. 125 Y 55.
( 2) C . P . C . : 374, 724. 857. 1061 . 1155.
(3) C . P. C.: 830. 831. 832, 1161.
( 4 ) C . P . C.: 1275 . 1285, 1286, 1288.
- 87

Las vas de justificacin, las informaciones, etc.; son
procedimientos probatorios "prima facie", dotados de cierto
carcter de provisoriedad. Ellos quedan siempre abiertos a
la impugnacin de la parte contra quien se pretenden opa
ner y que ao ha tenido ingerencia en su produccin. En to
,do caso la parte contra la cual tales pruebas se esgrimen,
tendr a su alcnnce los medios de impugnacin. La infor
macin ser destruda mediante pl'ocedimientos tendientes
a deillostrar su inexactitud. Nunca estas pruebas unilatera
les hacen prueba en contra deI que no ha tenido ingerencia
en ellas.
Pero nadie podr n egar que en el sistema de las prue
bas, tales procedimientos valen, en cuanto instrumentos,
como tales; y en cuan to a su contenido demostrativo o re
,prese~1tativo, valen como una presuncin. Las pruebas uni
laterales valen, se dice desde antiguo, como "presumptio ho
minis" (1).
L 3 "presumptio hominis" es, a su vez, un mecanismo
deI sistema probatorlo que reclama un anlisis particular.
82. - Como ya hemos tratado de demostrar (2), la
presuncin no es una prueba: ni cuando se trata de una p re
su ncin legal, ni cuando se est en pr esencia de una pre
suncin judicial.
Ln llamada "presumptio hominis" no es, por supuesto
una presuncin legal, sino judicial. Y como tal, a estar ai
t exto deI artculo 454: C. P. C., "queda confiada a las
luces y a la prudencia deI magistrado, el que no debe ad
mitir sino las q ue sean graves".
Este instituto constituye una verdadera remisin a las
regIas de la sana crtica deI artculo 302: C. P. C. y aI
'Concepto de semiplena prueba deI artculo 328: C. P. C.
( 1 ) Se reputan tales ("presuptio hominis, aut indieis aut facti" )
aquellas "en las cuales el clculo de prObabilidades est librado aI ra
zonamiento de quien debe decidir la eontroversia" , "Las "presumptio
hominis" quedan libradas a la prudencia deI juez'. (NU0VO Digcsto
itaLiano, t . 10; pg. 338).
(2) Supra: 56.
- 88
EI magistrado utiliza los hechos debidamente probados
para inferir aquellos que no han sido plenamente probados.
Mec.iante procesos crticos, de lgica jurdica y de experien
cia jurdica, el juez reconstruye los hechos tomando los ma
teriales de informacin de que puede disponer. Las prue
bas defectuosas las complementa con pruebas eficaces y
mediante unas Y otras reconstruye en su mente el hecho,
ele manera anloga a aquella por virtud de la cual el mdico
mfiere de los diversos sntomas la naturaleza de la enfer
medad (1).
Un instrumento notarial acreditando, por ejemplo, que
en determinado da el notario presenci, ante testigos, y
consign en un acta, que el fundo de Tizio estaba sin culti
var y abandonado, permitir aI magistrado inferior la su
posicin de que no exista por ese tiempo un poseedor que
aprovechara el fundo. Esa suposicin no habr de bastar por
s sola para dar por probado el hecho; pero nadie vacilara,
en ausencia absoluta de prueba en sentido contrario, en ad
mitil' la verosimilitud deI hecho. EI juez, en el cumplimien
to de su cometido, presume o supone que los sucesos han
ocurrido como habitualmente ocurren en la vida, hasta tan
io se le persuada que han ocurrido de diferente manera,
Para quitar todo valor de conviccin aI instrumento
notarial deI tipo que venimos analizando, seTa menester
suponer que el escribano desafa impunemente el precepto
que le castiga con una pena de tres a diez anOs de peniten
ciara, consignado en los artculos 236, 238, 241 Y 245 deI
Cdigo Penal; habra que admitir que los testigos han de
seado, por inters o por inclinacin a la mentira, incurri r
en la pena deI artculo 239 deI mismo Cdigo; etctera. pe
ro no es esto lo que normalmente sucede en la vida. Si el
escribano ha faltado a la verdad, su falsedad podr ser de
mostrada; si los testigos han sido cmplices, se podr d~
mostrar su culpa. Nunca sera imposibIe, aI duefio de un
(1) IHERING: L'esprit du droit romain, t. 3, pg. 7; CALAMANDREI:
La genesi logica delta sentenza civHe, en Studi, t. 1, pg. 23; asimismo,
nuestro estudio Teoria de las diligencias para mejor pToveer, Montevl
deo , 1932, pg. 66.
- 89
fundo cultivado, demostrar con otras p ruebas el hecho de
la posesin. Pero hast a tanto no se pruebe esa posesilJ,
hasta tanto no se demuestre la falsedad deI escribano y la
mentira de los testigos, ser prudente admitir como v~r<la
dero el hoch a consignado en el documen to; y si el hecho
no tiene t anta gra vedad como para exigir otra prueba m s
rigorosa. ser justo y razonable tener por probado eI he
cho, en ausencia d e todo otro elemento de conviccin .
83. - E1 instr umento notarial protocolizado es, en r e
sumen, una prueba plena e n cuanto aI hecho de haberse
otor gado y a su fecha. Eu tal sen tido es una pru('ba legal. Eu
cuanto a su contenido, es una semiplena prueba, que el juez
apreciar eon arregIo a las regias de la sana crtica (1) .
Esta tesis conduee, en r ealidad, a una inversin de la
carga de la prueba, punto ste que viene a constituir, en
ltimo trmino, el sentido propio de toda presuncin.
Quien tiene una presuncin a su favor, se halla relevado de
acreditar por otros elementos de juicio el hecho objeto de
la presuncin (2 ). Si la prueba eo contra de la presun.cin
( 1 ) La t esis de la "pres1Lntio jacti" como semiplena pnLeba se
hallo ya registrada entre los antecedentes de derecho histrico y com
parado que aporta lIlroEMANN: Las pTes1Lnciones en et dcrecho, traa.
csp., Madrid, 1931, pAg o 112. Ultimamente, B ARRANE: TnoTie geneTale
de!! prsom ption3 en dTO it pTiv, Pars, 1942.
(2) E n su libra El hecho notoTio, Bs. As., 1944, pg. 136, CARNELLl
discute algunas proposiclon es nuestras, anlogas a las que en el texto
quedan expuestas. 5u conclusin. luego de un erudito dcsarrollo, es la
de que ''los grados de Donnalidad representan mximas que valen por
si mismas, no como pr ueba, aunque sirven por comparaci6n. para esti
marIa. sobre todo cuando se trata de pr esunciones. T al la m isin que
viene a d~pefiar, precisamente , la Dormalidad, auxiliando aI juez
para saber si la c-on clusi6n es ms o menos probable. Tona presuncin
implica una dedu ccin a travs de una induccin. E sta aplicacl6n es
la nica que, a m i juicio, puede consentirsele a la normalidad en l a
materia". (CIlIOVENDA: I nstitucion es, t. 3, pg. 260; B E'ITr: Diritto P1'O
cessua.le civile ). Debemos aclarar que, si bien no compartimos todas
SUB aseveraclones, stas, que son eI resumen de su pensamicnto, cuen
tDn con nuestra completa adhesin. Acaso los desarrollos deI presente
ctudio contribuyari a precisar de alguna manera nuestro modo de
pensar.
- 90
se produj ere con el mismo sentido de intensidad que la pre
suncin que emana deI documento notarial, una Y otra su
posicin se destruirn recprocamente; si la prueba contra
ria aI hecho documentado e11 el instrumento notarial refleja
mucha mayor evidencia que eI contenido de ste, predomi
nar la pn leba contraria.
EI instru mento valdr , entonces, lo que valdra para
un hombre prudente y reposado; lo que un hombre caute
loso y de experiencia, apto para comprender la dificuhad o
facilida: de p r obar ciertos h echos, -creera que realmente
vale.
Ninguna sentencia podra apoyarse exclusivamente en
este docwnento; pera sin buenas razones, sin un serio razo
namiento que demuestre su error, o inex:actitud, o el r iesgc
de su admisin, no podra ser rechazado de la prueba.
84. _ Para rechazar esta tesis, n o alcanza la disposi
Clon deI artculo 226: C. P. C., segn la cual "fuera de
los aetos y diligencias judiciales que el escrib an o autorice
conforme a las leyes , su atestacin n o tiene ms valor que la
de cualquier otra persona" .
No alcanza tal texto, por que para hacer jugar esa dis
posicin sera menester demostrar que u na atestacin de
esa ndole no es conforme a las leyes ( 1 ). Adems, esa dis
posicin se r efiere a los escribanos que aut orizan "aetos Y
diligencias judiciales", las que 'no son objet o de l1uestra
t esis.
La ausencia de una previsin especial acerca de la efi
cacia probatoria, no significa la ausencia de una p revisin
especial acerca de la posibilid ad de realizar el acto y d e
sus formas. La posibilidad de expedir un documento de esa
( 1 ) LAGARMILLA: Comentarios at Cdigo de 'P rocedimiento Ctt'iI,
p g. 345, pone como ejemplo la declaracin deI escribano llamado a
deponer como testigo. Agrega que una declaracin de esa ndole debe ci6n
int erpretarse con arreglo a la sana critica y n o como m an.ifesta
de fe pblica. El ejempIo, aunqu e obvio, es ilu strativo, La eficacia
ona
probatoria deI instrumento notarial no emana tanto de la pers cuan
t o de la funci6n.
- 91

ndole surge de las disposiciones de los artculos 1f) Y 60 deI
decreto-ley de 31 de diciembre de 1878, en cuanto habili
tan aI escribano "para autorizar bajo su fe y firma todos
los actos que deben celebrarse con su intervencin", y pa
ra "autm-izar todos los actos y contratos para que fuesen
llamados, a no ser que tengan impedimento legtimo". Co
mo la norma es la permisin y no la prohibicin de actuar
dentro deI orden jurdico (1), seda menester un texto que
prohibiera una semejante actuacin, para colegir de ella
que, el instrumento no se hana conforme a las leyes.
Por otra parte, lo nico que podra inferirse de la nor
ma deI artculo 226 es que la atestacin notarial no tiene el
carcter de una declaracin privilegiada.
Pero segn la conclusin sustentada, no se trata de dar
aI documento notarial el carcter de una prueba privilegIa
da. Se trata apenas, de no negarle en absoluto eHcacia por
la circunstancia de que no haya hecho llegar aI pr oceso
la prueba a travs de todas las formalidades y requisitos
deI contradictorio. EI instrumento no tiene, dentro deI
ejemplo propuesto, el valor de una inspeccin judicial; pe
ro en ausencia de otra prueba en sentido contrario, su fuer
za de conviccin queda librada "a las luces deI magistrad0"
que la admitir o la rechazar segn infiera deI documento
que se le exhibe una representacin suficientemente fiel deI
hecho que se discute (2).
(1) Este criterio surge directamente deI articulo 10 de la Cons
litucin. Es siempre posib le concebir, dice SOLE.i~, a demJs de los compol.-
tamientos conformes y contrarios a la norma, " compor tam il':ntos m~u
h"ales, indiferentes, extrafios aI contenido regulado por ci!la y q ,,!e
siempre debemos concebir como posibles manifestaciones de la libertad
crcadora". "La sola idea de que 1.0 no previsto est prohibido, o de
que todo lo que no est prohibido es obJigatorio, constituyc una utopia
aI revs de las usuales: una utopia de pesadiUa" (Lcy, historia y l
bertad, Bs. As., 1943, pg. 37). Ya en el campo filosfico, este problema
ha sido ampliamente debatido, en el pensamiento hispanoamericano
por GARCIA MAYNEz: La libertado omo derecho y como poder, Mxico,
1943, y COSSIO: La teoria egolgica deI derecho y el concepto ju?dico
de libertad, Bs. As., 1944.
(2) Posteriormente a la primera edicin de este libro, la jurispru
dencia ha comenzado a acoger en trminos expresos la tesis de que el
documento notarial produce prueba en determinadas circunstancias. He
- 92
85. _ A ttulo me~amente ilustrativo, deseamos aqu
ai1adir que en el Proyecto de Cdigo de Procedimicnto Ci
yil para nuestro pas (1) hemos tratado de reglamentar de
1['. mejor manera que nos l,a parecido conveniente, esta po
testad juridica de los escribanos de aseverar bajo su fe y
firma, la existencia o inexistencia de hechos jurdicos que
sean motivo de prueba civil.
As, p. ej., el escrito refrendado por el analfabeto vale
51 es certificado por escribano (art. 40); todo documento
que se presente en juicio, ya sea pblico o privado, puede
pres~ntarse en su original o en testimonio expedido por es
cribano ( art. 46); cualquier testimonio o certificado, ya sea
de expedientes judiciales o administrativos, puee ser ex
pedido por escribano (art. 66); etc.
E'n este orden de soluciones de fortalecimiento de la fe
pblica y determinacin precisa de sus funciones, hemos
llegado a la solucin deI proceso sucesorio extrajudicial,
susceptible de ser tramitado ante el escribano ( 2 ).
mos dedicado a este tema la nota de jUl"sprudencia publicada en: "Rev.
D. J. A., t. 50, p. 127. Asimismo, MONESTIER y MAESTRONE, Situacin j ur t
d ica dei acta notarial", en Rev. de la Asociacin de Escribanos, t. 39.
( 1953 ), pg. 159.
( 1 ) Proyecto de Cdigo de P?ocedimiento Civil para la Repbl i
ca Oriental del V r uguay, COIl Exposicin de Motivo". Montevideo - B ue
nos A ires, 1945. Como fun cione s facultativas, a requClimiento d e parte,
pueden asimismo verse las deI Anteproyecto de la Comisin de la F e
pblica Notar ial, in tegrada p or los doctores Rafael E. DE LOS R&YCS
PI:NA Y S antiago DE BnUN y esc::-ibanos L uis GEILLE y Alberto C. AnEco,
e n : Revista de la Asociacin de Escribanos deI Uru guay, t. 23 (1937),
pg. 323, art. 19.
( 2 ) So15r e este particular, conf.: Revista No t alia)., La Plata, l U45.
pg. 441 y Re vista de la Asociacin d e Escribanos dcl Ur uguay, 194::;.
pg. 368.
- 93
 CAPITULO VI

EFICACIA SUST ANCIAL DE LA FE PBLICA

I. - Significado de esta eficacia

86. - Cuando distinguimos entre eficacia procesal y

sustanciaL de la fe pblica (1) partimos de la base de que
el documento notarial est llamado a cumplir en el comer
cio jurdico una doble funcin: una primera, inmediata,
destinada a crear en torno deI derecho la misma sensacin
de pacfica certidumbre que en el derecho de los bienes apa
reja, segn las ideas ya expuestas, la posesin; una segun
da, inmediata, derivada deI hecho de que si llegara a produ
cirse un conflicto acerca deI derecho documentado en el ins
trumento notarial, l ser decidido sobre la base de la ver
d acl de los hechos representados en el documento.
Este mismo hecho ha venido a crear en torno a la pa
labra ttulo un doble juego de significaciones que atafien
tanto aI derecho como aI instrumento.
La idea de tt'ulo per tenece aI derecho civil y denota
~ntre muchas otras cosas, el medio idneo para la circula
cin de la propiedad; el h echo generador deI derecho. P ero
la idea de ttulo pertenece tambin aI derecho instrumental,
notari al, y se r efier:e a aquella documenta.cin suficiente co
mo para poder gozar de la propiedad en forma pacfica a1
abrigo de las acechanzas de terceros ( 2). Cuando los con
tratantes pactan la clusula "ttulo perfecto", le d:m a esas

(1) Supra: 62.

(2) PICARD : Le droit pur, cit., pg. 117; BUFNOIR: Propriet et
con trat, Pars 1924, pg. 5; LEGN: Tratado de los dereclws rcales e n el
C digo y en Ia reforma, Bs. As.. 1946, t. 9, pg. 52; AMZAGA: L a clu
sula t itu lo perfecto, en Rev. D . .T. A., t. 35, pg. 1.

- 95
 palabras no slo su significado civil, sino tambin su signi
ficado notarial. Lo que esa clusula reclama no es slo que
el ttulo (derecho) sea perfecto, sino que los ttulos (docu
mentos) lo sean ( 1).
El derecho notarial sirve as a las necesidades deI de
recho sustancial. La pacfica posesin deI bien vendido se
apoya no s10 en la legitimidad deI derecho transmitido, si
no tambin en la reguralidad de los documentos que lo jus
tifican. Uno de los m s graves contrastes deI derecho inmo
biliario lo depara aquella situacin en la cual el que ha ad
quir ido el dominio por usurpacin, luego de treinta anos de
ejercicio idneo de la posesin, carece de los documentos
que acreditan su derecho. La propiedad existe ; la clocu
mentacin de la propiedad, no ( 2 ) .
Cuando se r eflexiona atentam en te acerca de estas dos
ienmel10s deI ttulo (derecho ) y deI ttulo (documento ) ,
se advierte de qu manera la suerte deI derecho sustancial
se liga aI derecho procesal. De la misma manera que el
comprador requiere una documentaci n que le p onga aI
abrigo de cu alquier p r oceso futuro sobre su derecho de pro
piedad , el poseedor haUa en la sentencia declarativa de la
pr escripcin una documentacin que le pone a l y a sus
sucesores a ttulo universal o singular aI amparo de futuras
reivindicaciones. En el primer caso, la seguridad la da la
escritura pblica; en el segundo, la da la cosa j,uzgada. Do
cument o y sentencia vienen, as, a servir a los mismos fines.
Lo que sucede, en verdad, es que en el sistema deI de
recho, documentado y sentencia han corrido siempre insepa-
Conf. nuestro estudio Todav,a en t orno a la nocin de ttulo
eto , en Rev. D. J. A., t. 42, pg. 109.
~O - (2) Sobre todo este problema, tambi n debemos remitirnos a di
~f; vfi"sos estudios y a publica d os cuy o contenido omitimos. Conf.: La accin
....~ ,. <ec1ar ativa de prescripci6n . Bases para un estudio, p ub l. en : Revista
c." O ~ deI Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1933; La accin
Clt- to ,.. -e- dec!aratit'a de la prescripcin, en: La Ley, E s. A s. , t. 1, p g. 62 ; La
, 2L8ucapin y su declarac i6n jud icial en eI Proycto de Cdigo de Pro
ccdi.miento Civil. uru guayo, publ. en e1 volumen d e Homenaj e ar Dl'.
Zen 6n M altinez, Santa Fe. 1945, pg. 401.
- 96
rablemente unidos. Lo estuvieron en el momento histrico
inicial de la escritura pblica y lo estn an hoy cuando se
trata de asegurar la paz jurdica.
87. - Podemos decir, como consecuencia de lo ex pues
to, que la eficacia sustancial de la fe pblica es, en ltimo
trmino consolidar el derecho pc lindolo fuera de la incer
tidumbre. Es una forma de la il.:mada "realizacin espon
tnea deI derecho" (1). El derecho se cumple por la adhe
sin natural de la conducta humana a sus previsiones hipo
tticas.
Sustancia y forma aparecen en este fenmeno ligadas
en un propsito de estabilidad y de firmeza. Por eUo, la
funci n notarial viene a cumplir una verdadera m aglst ra
t ura de paz jurdica. El derecho se realiza espolltneamer.t e
en la p az.
Un pasaje clsico no suficientemente difundido r eCuer
d a el com n origen deI pa cto y la paz: "Pactum autem a
p accione dicitur ; inde etiam pacis nomen appellatum est "
( 2 ) . L a documentaci6n deI contra to se li ga, as, a algo que
en la escala de los valor es ha march ado siempr e par ale la
mente con la j usticia. J usticia sin p az es algo tan grave co
mo paz sin justicia.
"El orden j urdico - se h a dich o recient emente- pre
tende establecer una situacin de paz ; u na paz externa de
las conexiones colectivas ; la p az exterior de l a sociedad; l a
paz que deriva de una regulacin cierta y j usta" (3) .
Forma, documento y paz son significaciones tan ntima
mente ligadas aI derecho, que dif cilmente p odr n ser sepa
radas. La fe pblica sirve a ellas de maner a directa. A la
forma j urdica, le dispensa la seguridad de u na envoltura
privilegiada; aI documen to , la certidumbre de un a redac
( 1 ) Com., entre u n a vasta lit~ratura. Dn. VECCIlIO ' L '001110 j uri
dicus e l'i n 811ft i cienza deI diri tto come regola d ella 'I:ita, Roma , 1936.
T ra d . e sp., Mxico, 1943.
( 2) D igesto, L . lI, 14, 1.
( 3 ) RECASENS SICHES: V i d a h umana , sociedad Y d erec llo, 2" d..
Mxico, 1945, p g. 155.
- 97
7
 id nea y de una ioterpretncin correcta de la voluntad
; a la paz le depara el cumplimiento de sus fine~,
son, como hemos dicho, fines deI derecho.
88. - La mronma extensin de esa eficacia sustnncial
documento est consignada en el artculo 1560: C. C.,
consagra la nulidad "por omisin de algn requisito o
lIIIlalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
o contratos en consideracin a su naturaleza".
La fe pblica, y ms especficamente, la escritura p
cumpl en en este orden sustal!cial su ms extenso co
En ese tipo de aetos, la fe pblica propone un ele
inherente a la existencia deI acto mismo. La lorma.
traspasado la envoltura y trascendido a las esencias. Es
cuando el precepto "in sollemnibus forma dat esse rei"
su autntica aplicacin.
En estas siiuaciones, cuando los elementos formales deI
j urdico han traspasado la simple envoltura de la
exteriorizacin de la voluntad y penetrado en sus propias
esencias, ya no nos haIlamos en eI campo deI derecho pro
eesal. E l acto depende, no ya con relacin a uo proceso pos
terior, sino con relaci n a su propio nacimiento, de la for
ma misma (1). Las formas deI derecho inmobiliario se han
colocado, por virtud de un largo proceso de experiencia his
trica, sobre la frontera misma deI derecho de propiedad.
La mxima "caveat emptor" es, se h a dicho (2) , la regla
de conducta j urdica ms rudimentaria de tod as , la que sa
tisface a los hombres de moralidad menos exigente.
Bastara una simple confro ntacin. En t a nto durante
los ltimos afios, la doctrina y la jurisprudencia han po
ido salvar la enorme distancia que debe ser cubierta para
proteger la buena fe de aquel que adquiere los bienes dei
( 1 ) Conf., sobre todo este a specto de la funci6n notarial, las ilus
trativas r eferendas de MUSTAPICH : E I p1'incipio de uutent icidacl en ef
dcrecho in-mobiliario , Bs. As., 1944.
(2) CARDOZO: The natur e of judi cial pro cess, cit., p g. 109.
- ga
dueiio aparen te ( 1), no ha podid o, sin embargo, salvar la
distancia necesaria para proteger a q uien ha adquirido sin
escritura pblica. La comparacin insta a buscar la r azo
sustancial deI hecho. Quien no es dueio vende, y si. el com
prador es de buena fe la venta vale an en perjuicio deI
verdadero dueflo; quien es dueiio vende, y aun cuando h ay a
buena fe de ambos, la omisin de la forma necesaria no
puede ser salvada por la equidad.
Es que la equidad constituye una forma de justici.a.; pe
1'0 la solemnidad constituye una forma de paz. Y la verdad
s que con mucha frecuencia el derecho prefiere la paz a
la justicia. Como en la prescripcin, como en la coocilia
ein, como en la transacin, como en la perencin, como e n
la cosa juzgada, como en la inexigibilidad de las obliga
ciones naturales, y en tantos otros casos, el derecho debe
subordinar las exigencias de la justicia a las necesidades
de la paz.
La fe pblica es, en resumen, uno de los m s precio
sos instrumentos de la convivencia humana en el orden
pacfico.
lI. - Fe pblica y responsabilidad
89. - Deseamos concluir esta exposicin situando nues
tras observaciones en un terreno que no es extrictamente
tcnico sino sociolgico.
Nos proponemos da~ respuesta a la pregunta que
consiste en saber qu razn profunda puede existir para
que el arden jurdico deposit e en un simple particular el
privilegio de una aseveracin tan cargada de consecuen
cias jurdicas.
En otras palabras, ~en nombre de qu r azones el orden
jurdico confiere aI escribano t an n otable investidura?
( 1) Sobre todo este problema, ALSINA ATIENZA: Efectos ;~ll'dicoS
ele la buena fe, cit., pgs. 33 Y S5.
- 99
 90. - Nuestra respuesta es que tal privilegio emana
directamente deI rgimen de responsabilidad aI cuaI el es
cribano se halla sometido.
La responsabilid2.d es administrativa, civil y penal. El
Escribano debe actuar en su servicio, bajo el peso de tales
l'espc nsabilidades, porque ellas configuran la consecuencia
n ecesaria de su investidura (1).
Pero debemos agregar, todav a, que para que tal fun
cin se cumpla en la medi.da necesaria, esos 6rdenes de res
ponsabilidad deben sustentarse en una profu nda responsa
bilidad moral. - ten escribanos deshonestos y hasta delincuentes.
El notariado disfruta de un privilegio de carcter his
trico_ E n sociedades rudim entar ias se cuid aba su virtud y
:u discrecin como una virtud deI Estado (2) . En la ex
cep cional complejidad y dificultad de nuestr o t iemp o, esa
tradicin se h a venido sosteniendo. El fundamento deI no
tariado y de sus privilegios, debe buscar se hoy , fuera de
ciertas exigencias tcnicas elementales, pura y exclusiva
mente en el campo de la responsabilidad m oral. El privile
gio de su atestacin se apoya en el sutil sustento de la ma
gistratur a moral q ue el escr ibano est llamado a des
-empenar.
Bt'isquesele por cualquier otro lado y casi seguramente ,
no se le hailar. EI protocolo y su fiscalizacin por la Su
prema Corte, constituyen , ciertame-nte , una garanta; pero
esa garanta deriva de la responsabilidad que comporta su
m anejo. El ttulo profesional significa, sin duda, una segu
ridad; pero muchos otros profesionales universitarios, y es- '
pecialmente los abogados, podran brindar esa seguridad. Y
sin embargo, l a ley no les atribuye la misin de dar fe. El
rgimen de admisin aI cargo, el juramento, la vigilancia d e
los rganos tcnicos sobre la profesin, son, es exacto, una
(1) P RON ELL : R esponsabitidad C,vil de I escribano, cit.; MUSTA '
PICH: PrinC,pios generales d e l.a responsabilidad. civil de los escri banos ,
B s. As., 1936; ambas obras con copiosa bibliografIa sobre el tema.
(2) Sup ra : 20 .
- 100
segur idad. P ero muchas otras profesiones tienen r gimen de
admisin, j uramento y contralor; y sin embargo no tienen
un poder semejante.
Ccn la fe pblica ocurre algo anlogo a 10 que sucede
con las armas deI soldado. El pueblo las entrega a un h om
bre, bajo la sola fe de su palabra y sin ms garanta que su
\"irtud. El orden jurdico hace un depsito necesario de
una y de otras. Hasta en su comn sentido de asegurar la
paz, la imaginacin asocia una y otrel manera de defenderse.
91. - Todo esto no puede refutarse diciendo que exls
Esa refutacin servira para demostrar que ciertos in
dividuos, sean la mayora o la minora de un pas y eu uu
momento determinado, no estn a la altura de su funcin.
Pera eso no afecta a la esncia deI cometido. Lo ms que
habr que hacer es reformar el rgimen de admisin o de
vigilancia. Pera el hecho no cambia la esencia de la insti
tucin.
Tambin existen militares infieles a su promesa de pa
ner sus armas aI servicio de la Repblica; pera eso no sig
nifica que no se sigan entregando armas a simples indivi
duas, bajo la fe de su promesa y de su honor.
Si aI notaria se le quitara ese sutil elemento m oral,
ntima pera profundamente adscrito a su servicio , quedara
leducido a una funCn cualquiera. Pero como institucin,
habrfa perdido su sentido propio. La "instrumentorum in
corrupta fide" deI texto clsico no es sino la incorrupta
fe de quien la otorga en la plena responsabilidad moral de
su misin.
- 101
 INDICE

INTRODUCCION

I. - La te pblica como concepto jurfdico. - 1. Conceptos co

munes acerca de la fe pblica.

11. - Propsito de este estudio. - 2. Necesidad de delimital' Y

precisar el concepto. - 3. La delimitacin deI concepto de fe
pblica como introduccin la derecho notarial .. . ........... 11

CAPITuLO I

LA IDEA DE FE PUBLICA

I. - La te pb~ica y ~a te notarial. - 4. La etimOlogia de las pa

labras "fe" y "pblica". - 5. La fe pblica en su concepto

limitado a la fe notarial. Sus primeras extensiones.

11. - La te pblica de ciertos objetos pblicos. - 6. La fe pbli

ca referida en el Cdigo penal respecto de la moneda y deI

papel moneda. - 7. La fe pblica en otros objetos o bienes in

corporales. - 8. Otras formas de quebrautamiento de la fe

pblica eu la doctrina penal.

111. - La te pblica como estado de conviccin colectiva. - 9. La

concepcin de la fe pblica como un estado de creencia co
mn. - 10. Suposicin de las leyes penales en esta materia.
- 11. La fe pblica cO.mo conviccin impuesta por la autoridad.
IV. - Neces i dad de delimitar e~ concepto. - 12. Las ideils de fe
pblica-creencia y fe pblica-autoridad . .... . ........ .. .. .. .. 17

o ~\ CAPiTULO 11
~
EL CONCEPTO DE FE PUBLICA

I. - La te pblica y ~a buena te. - 13. Diferencias entre ambos

conceptos. - 14. -Los delitos contra la fe pblica como delitos

contr~ la buena fe.

11. - .La te pblica y ~a verdad. - 15. Idea comn acerca de la

v erdad com o con tenido necesario de la fe pblica. ~ 16. Repre

sentacin de la verdad y ver dad de la representacin. - 17. La

 pblIca como suposic16n de verdad en la reprcsentacin.
. . carcter provisorio de la suposicin de verdad en la fe p
~. . IV. - Teoria de la pTesuncin. - 54. El significado de la escritura
lA fe pblica y la plena fe. - 19. La plena fe como medida
ef1cacia probatoria. - 20. La plena fe de los instrumentos
_ 21. Significado de la plena fe. - 22. Plcna ic y
IUDClOD Dotarial. - 23. Carcter oficial en los instrumentos p
~os Y en Ia escritura pblica. - 24. La plena fe como eficacia
~ la fe pblIca como autoridad de un documento. - 25. Resu
..80.
. La fe pblica y la funcin notaria!. - 26. Planteo deI tema.
_ 27. La a utenticidad de los documentos y su origen histrico.
_ 28. Los camienzos de la funcin notarial en su misin de dar
autentlcida d a los documentos. - 29. EI escribano y su concep
dn como funcionario pblico. - 30. La funcin notarial como
funcin p blica a cargo de un particular.
_ Delimitacin deI concepto de fe pblica. - 31. Resumen de
las ldeas expuestas. - 32. Definici6n de la fe pblica ........ 23
CAPTULO UI
CONTENIDO DE LA FE PUBLICA
I. - Solemnidad y prueba en los actos jU1dicos. - 33. La fe p
blica como aseveraci6n . - 34 . La forma de l os actos j urdicos.
- 35. Significacin de la forma en el derecho. - 36. F orma y
sustancia. Formas solemnes y formas probatorias. - 37. La for
ma d e los actos com o una "quasi possession". Su significado.
lI. - R epresentaci on y prueba de los hechos jurdi cos. - 38. Per
legales.
cepcin, representacin y deduccin ~n el sistema de la prueba.
IH. - Limites subj etivos de la eficacia pTobatoTia. - 68. Los otor
m. - Representacin e tntcrpretaci6n en e! docum ento notaria!.
39. R epresentaci6n de ciencia y de voluntad. - 40. Represen
tacin to el documento notar ial. - 41. El documento n otarial
como representaci6n interpretativa de las manifestaciones de la
volulltad jurldica. - 42. Percepci6n, represeniacin y deduc
cin " n d instrumen t o n otarial. - 43. Contenido y eflcacia en
la fe p blica ..... . .. . ......... . ...... . .. .. ............ ..... .. 37 V. - Eficacia pTo batona deI 'instn,men to notariaL especialmente
CAPiTULO IV
FUNCION DE LA FE PUBLICA
I. - Cometido de la fe p.b l ica en e! oTden jUTfdico. - 44. DlstJn
c!(m t ntre la funci6n y el cootenido de la fe pblica.
mento notarial y la fecha. - 80. Eficacia de los dems documen
lI. - T enda deI poder certijicante. - 45. La potestsd certificante
tos. - 81 . El instrumento notarial y las pruebas dadas "inaudi
o legitimadora C0010 un atributo propio de} Estado. - 46. Error
dI' es ,e concepto. - La funci6n probatorla de los documentos
como una creacin legal.
lII. - Teor ia deI negocio complementario. - 48. Inters de esta
teoria. - 49. La declaracin de firmeza como f unci6n deI do
cumento. - 50. La idea de la "renov atio contractus". - 51. Dis
tincin entre acto y documento. - 52. El otorgamiento de escri
tura como obligaci6n autnoma. - 53. Critica de la teoria.
como una presuncin. - 55. Alcance de esta suposicin. - 56.
La presuncin y la prueba. - 57. La presuncin y la labor inte
lectual deI juez en la sentencia.
V . - La fe pblica como un criteTio de p'r ueba legal. - 58. Alcan
ce de esta posicin. - 59. Su implantacin dentro de la estruc
tura jurica de las pruebas. - 60. Concepto de las pruebas lc
gales, la sana crtica y la libre convicci6n. - 61. La idea de
prueba legal como una limitaci6n de los poderes de investiga
ci6n deI magistrado. - 62. Funcin sustancial y procesal de la
fe pblica .................... . ...... . .. . ..... . ......... . ...... 41/
CAPTULO V
EFICACIA PROCESAL DE LA FE PUBLICA
1. - Alcance deI pTecepto " instTumenta publica probant se ipsa".
63. La eficacia de la fe pblica como un tema de derecho
positiv o. - 64. La eficacia de los diversos tipos de documento
n otar ial. - 65. Limites objetivos y subjetivos de eficscia deI
instrwnento.
lI. - Limites obje tivos de la eficacia probatoria . - 66. La prueba
p len a, la semiplena prueba y el principio de prueba. como medi
das .de eficacla probatoria. - 67. Su relacin con las pruebas
gantes, sus sucesores y los terceros. - 69. Efica cia entre los
otorgantes. - 70. Eficacia entre los sucesores a titulo u niver
sal. - 71. Eficacia entre los suc.e sores a titulo singular. - '1"2..
Ei'icacia entre 10~ terceros.
VI. - Eficacla probatoTia d e La escrituTa pblica. - 73. Planteo deI
tema. - 74. Esquema de las diversas medidas d e efic acia.
pTevisto en la levo - 75. Esquem a de las medidas de eficacia.
76. Diferencias con la escritura pblica.
VI. - Efi cacia del instrumento notaTia! n o especia lmente previsto
en la lev o - 77. Disposiciones legales que pueden contribuir a
dar solu ci6n a este problem a en nuestro derech o. - 78. El ins
trumento n otarial como documento a u tntico. - 79. EI instru
ta altera pars". - 82. El instrumen to notarial no especialmen
te determinado como presuncin jud icial. - 83 . Su signicado
ante la sana critica y como nversi6n de la carga de la prueba.
- 84. Posible refutaci6n de esta tesis y su r ech azo. - 85 . Efi
caci:l de los documentos notariales en el Proyecto de Cdigo de
Procedirnlento Civil ..... ............ . . . . ....... ...... ..... ... 71
 CAPiTULO VI

EFICACIA SUSTANCIAL DE LA FE PUBLICA

I. - Significado de esta eficacia. - 86. La eficacia sustancial y el

goce pacfico de derecho. - 87. La fe pblica como contribucin

a la realizacin espontnea deI derecho. - 88. Garantia de la

forma mediante la sancin de nulidad.

II. - Fe p.blica y responsabiHdad. - 89. Fundamento de la fe p

blica. - 90. La responsabilidad moral deI escribano como fun
damento de la fe pblica. - 91. Conclusin .. .... . . . . ... . . .. . 95