EL NEXUM

1.- El nexum es un negocio jurdico arcaico, conocido

solamente a travs de escasas referencias breves e imprecisas-
de segunda manoprovenientes de escritores latinos no juristas:
tal es el caso de Varron citndolo a QMucio Scaveola y Festo a
otro jurisconsulto. Tambin hay una alusin a la nexi liberatio como
modo de extinguir las obligaciones contenidas en las instituciones
de Gayo. La nica fuente directa que hace referencia a este
instituto es la ley de las XII Tablas que expresa: cum nexum faciet
mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto. Si bien ha
existido una polmica doctrinaria en cuanto a la existencia de
dicha ley, en la actualidad ello ha sido superado, por lo que
tomaremos el prrafo trascripto como verdadero.
2.- Los restos de la jurisprudencia clsica nada hablan
ya del nexum. Esta penuria de fuentes directas es tan grande que
casi lo nico que puede colegiarse de ellas con seguridad es:
2.1.- Primero: Que el nexum se celebra por aes et
libram en pocas en que los romanos ignoraban an el arte de
acuar la moneda, la cantidad de metal dada en prstamo se
pesaba en una balanza tenida por libripens, investido sin duda de
un carcter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanos
romanos y pberes.
El peso del metal subsisti an despus de empezar a
acuar el cobre, porque esta moneda an tosca, no tiene valor
ms que segn su peso que era preciso verificar, con la aparicin
de las monedas de plata no se tuvo necesidad de pesar las piezas
se las cuenta- pero se mantuvo el empleo del cobre y la balanza a
ttulo simblico.
El carcter objetivo del ritual a que se sujeta el nexum
muestra como la voluntad que no se materializa en un acto, por la
entrega de un objeto, carece de eficacia; el smbolo es necesario
para la eficacia del rito, situacin propia del estado previo al de la
nocin de contrato.
 2.2.- Segundo: Que la situacin de los nexi era
particularmente dura.
3.- Lo expuesto: deja el campo abierto a las ms
diversas hiptesis por parte de los autores modernos, los que
discuten el origen, la naturaleza y las modalidades de esta vetusta
institucin jurdica de la Roma Primitiva.
Es lgico pensar que la razn del conflicto entre los
autores se encuentra en la orfandad de fuentes y sobre todo en lo
contradictorio de stas, basten como ejemplo los siguientes:
3.1.- Fuentes: Comparando los textos de Tito Livio y
Varron se observan diferencias considerables. Afirma Varron que
segn el jurisconsulto Manilo el nexum sera cierta forma de
enajenacin que se efectiviza con la balanza y el dinero en mano.
Era un acto practicado per aes et libram. Para el jurisconsulto
QMucio, nexum designaba una obligacin personal independiente
de la enajenacin real.
Muy amplia es la literatura en torno al fragmento de
Varron siendo en lneas generales las siguientes:
3.1.1.- Ya en los tiempos de Varron haba controversias
respecto al verdadero sentido del nexum, el que constituye uno de
los mayores enigmas jurdicos. Noailles se refiere al nexum como
la cruz ms grande del Derecho Romano.
3.1.2.- Para Manilo el nexum era un acto per aes et
libram utilizado para la enajenacin.
3.1.3.- Para Mucio el nexum nada tena que ver la
enajenacin, sera una obligacin personal mediante la cual un
hombre libre se comprometa a prestar servicios a sus acreedores
pagando as la deuda.
3.2.- Etimologa:
En lo que hace a la etimologa de la palabra tampoco
hay unidad de criterios, la opinin ms generalizada y vinculada a
la corriente contractualista es la que el trmino nexum deriva de
nectere que significa ligar. Otros en cambio como Ernout Et Millet
sostienen que si bien el radical nex no encuentra correspondencia
fuera del latn, es sorprendente la semejanza con el Nekes griego y
otras palabras griegas cuyo sentido se liga siempre a la idea de
muerte, la raz nex segn estos autores tendra el sentido de
muerte ocasionada a diferencia de mors que tiene un contenido
diferente, el de muerte natural.
4.- Teoras:
Todo ello ha llevado a Gradenwitz a sostener que los
problemas que plantea el nexum son considerados insolubles para
los romanistas, por lo que sera poco modesto pensar que nosotros
podemos solucionarlos, nos contentaremos con mostrar los
diferentes criterios y asumiendo el riesgo de no ser absolutamente
precisos, trataremos de agrupar a las diferentes doctrinas en
cuatro corrientes de opinin:
4.1.- Primera Corriente:
Esta es la que entiende que, puesto que la nexi liberatio
de que habla Gayo serva para disolver las obligaciones, el nexum
deba ser un verdadero contrato destinado a creerla, y as como la
mancipatio fue primitivamente una venta al contado, para pasar a
ser una solemnidad que serva para transmitir el Dominium ex iure
quiritum por cualquier ttulo, el nexum sera originalmente un
prstamo para pasar a ser despus un contrato formal, por el cual
una persona quedaba obligada a entregar a otra una cantidad.
De la misma manera que el simulacro de venta en la
mancipatio clsica se acompaaba con la pronunciacin de
determinadas frmulas verbales as tambin el simulacro de
prstamo nexum era acompaado por la pronunciacin de frases
solemnes.
4.1.1.- La frmula verbal o declaracin nuncupatio (aqu
se plantea si el deudor o el acreedor es el que pronuncia las
palabras, en esta corriente que sostiene que hay una
automancipacin del deudor, es lgico que se tenga que admitir
que quin habla es el deudor, ni siquiera con respecto a quin
pronuncia las palabras hay unidad de criterio, dado que volcarse
por una u otra corriente se tiene que admitir que es el acreedor o
el deudor segn el caso, es por ello que algunos autores prefieren
al respecto, practicar el ars ignorandi), esta nuncupatio contendra
una damnatio que tendra la virtud de hacer el crdito
directamente ejecutivo por la manus iniectio sin necesidad de
recurrir previamente a la legis actio sacramento ni ninguna otra
declarativa.
En sntesis: para esta corriente la solemnidad iba unida
a una declaracin del acreedor, o nuncupatio, que fijaba la
naturaleza del acto y contena una damnatio: esto era el
equivalente de una verdadera condena, que autorizaba el empleo
de la manus injectio contra el deudor que no pagaba. La persona
misma del obligado (corpus) estaba, pues, comprometida y
responda del pago de la deuda.
La Ley de las XII Tablas sancionaba la declaracin unida
al nexum o a la mancipatio (Tabla VI): Cum Nexum Faciet
mancipium que, uti lingua nuncupassit ita jus esto. De ah viene
la expresin nuncupata pecunia, dinero prestado-. Gayo nos ha
conservado los trminos de la nuncupatio inversa, pronunciada por
el deudor en el momento en que se liberaba per aes et libram de
la obligacin as contrada. Las primeras palabras Quod ego tibi tot
millibus condemnatus sum...prueban que la nuncupatio que
acompaaba al nexum contena una damnatio. La lastimosa
situacin de los nexi que hablan las fuentes no es otra cosa que la
de los ejecutados por la manus iniectio con anterioridad a la lex
Poetilia.
4.1.2.- Adhieren a esta corriente Huscke, Girard,
Bertolini, Couder, Ortolan, Petit, Carlos Ibarguren y no en su
totalidad Carames Ferro y P. Jors W. Kunkel.
4.1.2.1.- Sostienen como apoyo a su tesis, segn la
cual el nexum sirve para realizar el prstamo de dinero, el que
ste habra sido el modo ms antiguo de crear una obligacin civil
y lo fundamentan en el hecho que el mutum ha quedado siempre
para los jurisconsultos romanos como el contrato por excelencia, el
que tratan en primer lugar. En abono de ello citan a Gallo donde
ste sostiene que no se llama primeramente acreedores ms que
a las que haban prestado dinero y que dicha palabra se extendi a
todos aquellos a quienes se deba alguna cosa.
4.1.2.2.- Se acerca tambin a esta corriente Levy-Brul,
donde en el trabajo titulado Lacte per aes et libram realiza un
estudio de la institucin desde una ptica preminentemente
econmica. Este autor sostiene en apoyo de la tesis
contractualista que es imposible no ver un acto jurdico
caracterstico de la expresin CUM NEXUM FACIET. Si fuera el caso
de un individuo que se entrega en nexum el legislador habra
firmado CUM SE NEXUM FACIET o una expresin anloga.
4.1.2.2.1.- Para este autor en un primer momento se
haba dado el trueque, el que bajo la influencia del tiempo dio
lugar al nexum en un primer estado, esto es la enajenacin de un
bien de consumo ms una nuncupatio para obtener un
equivalente.
4.1.2.2.2.- Luego con la aparicin de la moneda
aparecieron el nexum en un segundo estado y la mancipatio en un
primer estado:
a) El nexum en un segundo estado ser la enajenacin
de moneda ms una damnatio o nuncupatio para
obtener restitucin;
b) mancipatio en su primer estado ser la enajenacin
de una cosa como contrapartida de moneda vertida
en el curso del acto (sera una venta al contado o
real).
4.1.2.2.3.- Con la decadencia de las creencias
religiosas y del formalismo el nexum va a ser reemplazado por el
mutuo y la mancipatio en su segundo estado es la enajenacin de
una cosa sin pago al contado (es igual a un procedimiento de
transferencia abstracto la venta deja de ser un acto unilateral y
se hace una operacin intelectual, un contrato consensual.
4.1.2.3.- Se encuentra en una posicin intermedia
Mommsen puesto que niega la fuerza ejecutiva derivada de la
damnatio, pero considera al nexum como un contrato formal
aunque acompaado de una automancipacin del deudor
condicionada a la falta de pago.
4.1.2.4.- Tambin se encuentran en una posicin
intermedia Paul Ourliac y J. de Malafosse que califican al nexum
como objeto jurdico hbrido a mitad de camino entre el contrato
fuente de obligaciones- y el derecho real creador de poder.-
4.2.- Segunda Corriente:
Con arreglo a otra hiptesis, el nexum sera solamente
un acto solemne de autopignoracin del propio deudor o de ste y
su familia que se realizaba en forma de:
a) automancipacin condicionada al incumplimiento de
la deuda,
b) mancipatio fiduciaria o declaracin solemne contenida
en la nuncupatio por la que el deudor se entregaba
incondicionalmente a la fides del acreedor (esta
ltima sostenida por Imbert Fides et Nexum Studi
Arangio-Ruiz).
- Los nexi eran por lo tanto individuos que se haban dado ellos
mismos en prenda de acreedor.
- El nexum no era un prstamo ni originaba una deuda, sino que
supona, y lo que determinaba era poder sobre la persona del
deudor, bien de efectos inmediatos, bien de efectos aplazados
hasta el momento de quedar incumplida la deuda.
4.2.1.- Dicha corriente fue iniciada por Niebuhr y
defendida por Maynz pero se entiende que fue desarrollada en su
totalidad por Mitteis (para ste no hay una damnatio en el nexum,
no siendo lcito admitir la posibilidad de una legis actio per manus
injectionem judicati.
La manus injectio para este autor solo se efectivizaba
previo juzgamiento y confesin segn la Ley de las XII Tablas. Sin
juzgamiento anterior no era admisible la manus injectio. En esta
hiptesis el incumplimiento del deudor da origen a una legis actio
sacramento in personam y slo al final de esa accin le cabra la
manus injectio.
4.2.1.1.- Entre las obras generales que siguen esta
corriente se encuentran Arangio Ruiz, Biondi, Bonfante, Iglesias.
Estos sostienen que la sujecin de los nexi al acreedor no se
encuentra condicionada por el incumplimiento del dbito, sino que
sera inmediata aunque los nexi gozaran de hecho de una libertad
precaria revocable por el acreedor.
4.2.1.2.- Otros autores: Marchi por ejemplo habla de
prenda de persona libre, Huvelin si bien defiende el
acompaamiento de una damnatio sostiene que hay mancipacin
fiduciaria, Pachioni y Perozzi identifican los nexi con las personas
in mancipio. Schlossman sostiene tambin que el nexum es una
mancipacin y tesis parecida es la de Noailles para quin la
situacin de sujecin se estableca previamente a la concesin del
aes por el acreedor al nexus.
4.2.1.3.- Los seguidores de esta corriente en general
afirman que si en una obligacin el deudor (A), debe cumplir una
determinada prestacin hay dbito-, si no lo hace
espontneamente, el acreedor (B) persigue en justicia la
concrecin de la responsabilidad, es decir del vnculo jurdico que
sujeta al deudor (A) a sufrir una coaccin o perjuicio si no cumple
el dbito. Las dos nociones la del dbito y la responsabilidad,
integran actualmente como las dos caras de una moneda el
concepto de obligacin y sus cargas recaen sobre el deudor, pero
en las fases primitivas del derecho germnico especialmente y
tambin del romano, no se hallan necesariamente unidas ni en el
concepto ni en el deudor.
Cuando el estado no tomaba todava a su cargo la
imposicin del cumplimiento de deberes jurdicos entre
particulares, el acreedor sola exigir como garanta de lo a l
debido, la entrega de una prenda o de un rehn: si el pater (A)
contrae una obligacin con el pater (B) y le entrega a su hijo (C)
como rehn, sobre (A) recae el dbito y sobre (C) el vnculo.
 (A) Permanece libre, puede manejar sus asuntos y
cumplir la prestacin: de lo contrario (C) sometido por el vnculo a
(B) deber responder con su persona.
En la Roma primitiva el vnculo y la responsabilidad
corran por carriles paralelos: el mutuo generaba el dbito y ste
se afianzaba con el nexum que generaba la responsabilidad. Por
ende si el deudor cumple con el dbito no por ello se liberar de la
responsabilidad, la cual se extingua por un acto exactamente
contrario al nexum, como lo era la solutio per aes et libram.
El nexum por ende no es mutuo, aunque lo presuponga
de ordinario, ni es tampoco por ms que est implcito un acto que
obligue a pagar: el nexum es una automancipacin que genera un
estado de prisin, ora desde el incumplimiento ora desde la
celebracin, segn sea la corriente.
4.2.1.4.-ARANGIO RUIZ: afirma Nexum, este nombre
originalmente sinnimo de mancipium o mancipatio, es usado mas
frecuentemente para indicar aquella autopignoracin quiz
tambin la constitucin en calidad de prenda de las personas en
potestad a las que el deudor se prestaba para dar una garanta al
acreedor. Toda ulterior determinacin del concepto es
controvertido. En todo caso, no se trata de un contrato ni siquiera
en el sentido relativamente amplio con que los clsicos entienden
la palabra y esto por que no sirve para crear la obligacin sino ms
bien para garantizar al acreedor.
4.2.1.5.- DE FRANCISI: Avanza sobre la evolucin de la
institucin afirmando:
La atenuacin de la situacin del Nexum, se debi al
desarrollo de la Sponsio.
Sponsor era la persona que aceptaba garantizar a un
tercero, pero con ello solo contraa un vnculo jurdico, en virtud
del cual se someta al mancipium del acreedor cuando el deudor
no hubiere cumplido su prestacin. Por lo tanto, en el intervalo
entre la sponsio y el trmino establecido para el cumplimiento por
el deudor, el sponsor, el garantizador, gozaba de plena libertad,
segua en su familia, no sufra capitis diminutio. De ah la idea de
que el acreedor poda estarse suficientemente garantizado incluso
renunciando a la inmediata reduccin del obligatus a un estado de
servidumbre de hecho, an cuando de derecho y hasta el
cumplimiento de lo debido, el obligado debiera considerarse
sometido a su acreedor, quiz como un mancipium. Despus se
dio un paso ms y se encontr suficiente que incluso el
sometimiento de derecho se iniciara cuando el deudor no hubiera
realizado la prestacin.
4.3.- Tercera Corriente:
Haciendo hincapi en el valor e la partcula que en la
frase de las XII Tablas Cum Nexum Faciet Mancipiumque, la
opinin sostenida por Lenel identifica el nexum con la mancipatio,
entendiendo que la obligacin surgida del nexum no es otra que la
garantizada por la actio auctoritatis que tena por objeto reclamar
el doble del precio pagado por la cosa cuando, por no ser
realmente dueo de la misma el enajenante, el mancipioaccipiens
se viere privado de ella en virtud de una reivindicacin ejercida por
el verdadero propietario.
4.3.1.- Los nexi eran pues los individuos que habiendo
enajenado por mancipatio cosas que no les pertenecan,
resultaban obligados a pagar el doble del precio al adquirente.
En sntesis Lenel en una tesis ms radical identificando
el nexum con el mancipium y refiriendo la funcin obligatoria a las
eventuales obligaciones nacidas de la mancipatio. El punto de
partida de la obligacin no es el mutuo per aes et libram.
4.4.- Cuarta Corriente:
Por ltimo, como variante de la segunda hiptesis,
entienden otros que el nexum era el acto por el cual el deudor y
sus personas in potestad quedaban adscriptos a prestar servicios
al acreedor para saldar la deuda incumplida, Betti sostiene dicha
tesis.
 4.4.1.- Afirma dicho autor que el nexum debe de haber
nacido paralelamente a la forma de garanta que surga de la
mancipatio.
4.4.1.1.- Tal como surge de las aseveraciones de los
escritores antiguos, el nexum, en su primera aplicacin debi ser
en cuanto a la funcin un contrato de garanta concomitante al
primitivo mutuo de dinero mutuo que no creaba por si solo una
obligacin a la restitucin.
4.4.1.2.- Por nexum se puede entender que era un
contrato de cambio formal y real (gestum per aes et libram) por
medio del cual una de las partes al celebrarlo determinaba el
cautiverio de su propia persona o de un familiar, recibiendo como
contraprestacin una determinada suma de dinero. Ello significaba
que daba la propia fuerza de trabajo o la del familiar en beneficio
de otra que locaba con la servidumbre de sta, con la finalidad de
restituirle la suma por l entregada. Es decir, se restitua con el
trabajo el valor recibido, por lo tanto el cambio de la persona por el
dinero tendra luego a equiparse en cuanto al valor. Ni la persona
sometida el nexum ni el dinero prestado pasaba en propiedad
irrevocable el respectivo accipiens como lo expresa Varron: el nexi
era extrao a la familia del acreedor y el dinero era dinero ajeno.
- Se encuentra aqu la diferencia jurdica entre el nexum
y la mancipatio fiduciaria a ttulo de prenda, es verdad que ambas
confieren al acreedor un derecho que bajo el aspecto econmico-
social aparece sustancialmente anlogo, el derecho de usar de la
persona considerada como capital de trabajo (derecho que
recuerda a aquello que en la poca clsica sera un esclavo en
usufructo).
- Pero el mancipium en cuanto propiedad fiduciaria no se
extingua jurdicamente por va de la solutio per aes et libram, si
por va de la remancipatio que un paterfamilias haca a otro de la
cosa constituida en prenda.
- La prisin del nexum, por el contrario, se resuelve por
va de la nexi liberatio mediante el pago formal de una suma de
dinero, similar a la recibida.
 Con este acto el nexum se rescataba a s mismo de la
prisin, en la cual l mismo o su pater lo haba colocado.
4.4.1.4.- Por lo tanto an en esta forma de prisin
redimible con funcin de garanta, la persona libre conserva
intacta su personalidad y status por duras que sean las
condiciones externas de vida.

Dr. Csar D. Graziani