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Version de La Tesis Del Candidato A Doctor Javier Millar Silva PDF
Version de La Tesis Del Candidato A Doctor Javier Millar Silva PDF
Facultad de Derecho.
Santiago.
2008.
Abreviaturas.
CA Corte de Apelaciones.
CBR Conservador de Bienes Races.
CC Cdigo Civil.
CENC Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin.
CE Constitucin Espaola.
CGR Contralora General de la Repblica.
CI Constitucin Italiana.
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CM Cdigo de Minera.
COMPIN Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez.
Coord. Coordinador.
CPR Constitucin Poltica de la Repblica.
CS Corte Suprema.
DFL Decreto con Fuerza de Ley.
D.L. Decreto Ley.
DO. Diario Oficial.
Dir. Director.
EA Estatuto Administrativo.
EAFM Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.
ed. Edicin.
Ed. Editor.
etc. Etctera.
Excma. Excelentsima.
I. Ilustre.
Ibid. Ibdem.
Id. dem.
LBPA Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.
LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
LGAP Ley General de la Administracin Pblica.
LOC Ley Orgnica Constitucional.
2
LOCBCCh Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile.
LOCBGAE Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado.
LOPA Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
LPA Ley de Procedimiento Administrativo.
LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General.
LPAyADA Ley Sobre Procedimiento Administrativo y de Acceso a los Documentos
Administrativos.
LRJAPyPAC Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn.
OEA Organizacin de Estados Americanos.
TC Tribunal Constitucional.
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz, Ley Federal de Procedimiento
Administrativo.
N Nmero.
Op. cit. Obra citada.
p. ej. Por ejemplo.
pg. (s) Pgina (s).
sgte. (s) Siguiente (s).
VVAA Varios autores.
3
INTRODUCCIN.
4
Lo expresado lleva a plantear el primer problema que la
investigacin aborda. ste dice relacin con la conformidad o no de los sealados poderes de
autocontrol con el Estado de Derecho delineado por el constituyente chileno y, por tanto, de la
conformidad o no de la potestad invalidatoria atribuida a la Administracin del Estado y que
define una posicin de privilegio frente a los sujetos de derecho comn.
5
Para comprobar esta afirmacin, la exposicin de divide en tres
grandes captulos. En el primero se comienza con las precisiones de rigor que permiten
conceptuar la invalidacin y la potestad que la concreta. Luego se analiza el fundamento de la
potestad administrativa, poniendo especial acento en su conformidad o no con el sistema
constitucional chileno. En este punto, el nfasis se pone en la explicacin mayoritaria y
tradicionalmente aceptada de la potestad tanto en la doctrina comparada, como nacional-,
centrada en la existencia de poderes de autocontrol supuestamente radicados en la esfera de
atribuciones de la Administracin estatal.
6
CAPTULO PRIMERO:
El fundamento de la potestad invalidatoria.
7
1. Precisiones conceptuales y sistematizacin.
1
La definicin propuesta se basa en postulados aceptados tradicionalmente en la doctrina administrativa
nacional, a partir de las precisiones formuladas por la doctrina de la CGR. Al respecto, el punto de
referencia inicial lo constituye un dictamen ya clsico en la materia- que la CGR pronunciara en 1959.
La referencia es al Dictamen N 14.073 de 1959. En ste se seala que la autoridad que dict un decreto
puede derogarlo o modificarlo, ya sea por razones de conveniencia o por adolecer de un vicio de
ilegalidad, haciendo, con ello, una clara distincin entre las causales que autorizan al emisor de un acto
administrativo a dejarlo sin efecto, sosteniendo que aun los decretos de inters particular en cuya virtud
terceros particulares han adquirido derechos de orden patrimonial... pueden ser modificados o dejados sin
efecto cuando adolecen de un vicio de ilegalidad, pues la autoridad administrativa tiene la facultad, y aun
la obligacin de restablecer el imperio de la ley, revocando sus propios actos cuando advierte que son
irregulares.
Como se aprecia, en el dictamen citado, la CGR da el primer paso distinguiendo entre las causales, pero
ambas son englobadas en la expresin genrica revocacin. La distincin expresa entre las instituciones,
atribuyendo a cada una efectos jurdicos distintos, aparece en 1971. En este sentido, cito el CGR,
Dictamen N 13.592, de 1971, en el que se seala: Este desarrollo jurisprudencial, que es tambin
doctrinario, ha llevado, as, a distinguir dos instituciones jurdicas administrativas de extincin de los actos
que dictan las autoridades pblicas: una de ellas es la invalidacin; la otra, la revocacin. Hay
invalidacin ... cuando el acto que dicta un rgano pblico es rrito, adolece de una irregularidad, por lo
que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus efectos, en principio, hasta la fecha del
acto viciado. Hay revocacin... cuando el acto que dicta un rgano pblico se hace inoportuno o
inconveniente. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 22.804, de 1971, asentando la distincin, se
sostiene que por regla general los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la
Administracin tanto por razones de ilegalidad como por causales de conveniencia u oportunidad.
En el primer caso procede la invalidacin, la cual supone, necesariamente que el orden jurdico ha sido
quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante ella se tiende a dejar sin efecto
retroactivamente el acto ilegal... Por el contrario, cuando las razones que se invocan para dejar sin efecto
8
No obstante, el tema no es apacible, pues no slo existe
discusin respecto de aspectos sustantivos, relativos a su procedencia, constitucionalidad,
fundamento, lmites y condiciones de ejercicio. En definitiva, respecto de los elementos que
conforman su rgimen jurdico; sino que, adems y pese a los avances doctrinarios y
normativos en la materia-, aun subsisten incluso ciertas discordancias semnticas situadas en la
base de la discusin y que, por tanto, dificultan el anlisis y comprensin del tema.
9
Es importante precisar que, en esta lnea, la figura de la
invalidacin se distingue de la revocacin, expresin, esta ltima, que se reserva en un sentido
stricto para el retiro administrativo de un acto anterior propio, por causa de mrito, oportunidad
o conveniencia.6 Por tanto, en esta posicin, ambas figuras quedan comprendidas dentro de un
gnero mayor que la doctrina denomina el retiro,7 extincin8 o revisin9 de los actos
administrativos y que las legislaciones comparadas tienen a contener siguiendo, como se ver,
el modelo del legislador espaol- dentro de la revisin de los actos en va administrativa.10
disconformidad de un acto administrativo puede ser declarada tanto en sede judicial como administrativa.
En este ltimo caso, corresponde a la que, la doctrina citada denomina anulacin de oficio.
6
En este sentido, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V.
Op. cit., pg. 154. En el mismo sentido, CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho
administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 124.
7
OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los actos administrativos. Revocacin, invalidacin y
decaimiento. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1961, pg. 9. En el mismo sentido, SILVA CIMMA,
Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pg. 152. En el mismo
sentido, la doctrina italiana habla de retiro o reexamen, vase RAGAZZO, Massimo. Lautotutela
amministrativa. Principi, operativi e ambiti applicativi. Milano, Giuffr, 2006, pg. 21.
8
En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. 2 ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1982, pg. 374. Para este autor, bajo esta formula quedan comprendidos todos aquellos supuestos en los
que el acto deja de producir sus efectos, sea por causas normales o anormales, es decir, tanto de aquellos
en que no se requiere un acto especfico de extincin, como de aquellos en los que la eliminacin del
mundo jurdico del acto se produce mediante otro acto contrario. Y, en este ltimo caso, sea que se trate
de actos vlidos o invlidos. En el mismo sentido COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio
del acto administrativo. La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., pg. 21. Este autor aclara
que la referencia a la extincin del acto, lo es a ste como supuesto jurdico determinante de las
consecuencias o efectos, en tanto, segn sostiene, no existe forma de operar sobre los efectos del acto, sin
incursionar previamente sobre ste. En el mismo sentido, HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael.
Rgimen extincin e invalidez del acto administrativo. En: VVAA. Seminario Internacional
Procedimiento Administrativo y Jurisdiccin Contenciosa Administrativa: Garanta del Estado de
Derecho. Los Cazicazgos, Distrito Nacional, Programa de Apoyo a la Reforma y Modernizacin del
Estado, 2006, pgs. 59-76. En Chile, BOLOA KELLY, Germn. El acto administrativo. Santiago,
LexisNexis, 2005, pgs. 265 y sgts.
9
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Oviedo, Academia
Asturiana de Jurisprudencia, 1999, pg. 10; y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin
de los actos administrativos. Op. cit., pg. 152.
10
A modo ejemplar, en el mbito latinoamericano, puede verse el ttulo III, de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, N 27.444, de la Repblica de Per, especialmente los artculos 202 a 205. En el
mismo sentido, el Captulo I del Ttulo IV, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de la
Repblica de Venezuela, artculos 81 a 84. Lo mismo, respecto de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Honduras, contenida en el Decreto N 152, de 1987, Capitulo I (Revisin de oficio) del
ttulo IV (Revisin del acto en va administrativa), artculos 119-128.
10
La distincin conceptual entre estas dos figuras que tienden a ser
confundidas, no es meramente formal o terminolgica, sino que presenta una importancia
medular, pues invalidacin y revocacin, no slo difieren en cuanto a las causales que autorizan
cada uno de los respectivos poderes, sino que adems, derivado de aquello, los efectos de cada
uno de los actos de retiro han de ser distintos. As lo ha puesto de manifiesto parte de la doctrina
comparada que, al momento de distinguir entre la anulacin de oficio invalidacin- y la
revocacin de los actos de la Administracin, pone el acento en un criterio objetivo, cual es el
motivo o finalidad de cada de las potestades mencionadas.11 De esta manera, en el caso de la
invalidacin, sta, en tanto variante de la nulidad, ha de operar con efectos retroactivos.12 No as
la revocacin, cuyos efectos slo pueden disponer para lo futuro, pues, en definitiva, sta no
constituye ms que un cambio de parecer de la Administracin, respecto a la oportunidad o
conveniencia de mantener los efectos del acto. Asimismo, los lmites que enfrenta cada una son
distintos, pues, en el primer caso, lo que est en cuestin es el acto mismo y su capacidad para
producir efectos jurdicos vlidos; en cambio, en el segundo, no se duda de la aptitud jurdica del
acto, sino que lo revisado es su conformidad o conveniencia actual en relacin con el inters
pblico.
11
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, Bosh, 1970, pg. 348 y 349;
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Op. cit., pg. 11; y DE VALLES, Arnaldo. La validit degli atti amministrativi
(ristampa anastatica delledizione del 1916). Padova, CEDAM Casa Editrice Dott Antonio Milani,
1986, pg. 387.
12
COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa
juzgada administrativa. Id., pg. 12.
13
En este sentido SOTO KLOSS, Eduardo. La extincin de los actos administrativos y la potestad
revocatoria de la Administracin. (Algunas nociones elementales). Santiago, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Mimeografiado, 1983, pg. 6. Del mismo autor, La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho chileno. Revista de Derecho y Jurisprudencia. LXXXV(3), 1988, vase,
especialmente, nota a pie de pg. 159. Este ltimo artculo puede verse tambin en SOTO KLOSS,
11
entre revocacin e invalidacin, segn el retiro tenga causa en la antijuridicidad del acto o en
razones de conveniencia, carece de lgica y no se justifica, en tanto se sostiene- la revocacin
no es ms que una antijuridicidad sobreviniente del acto.14 Dado que el criterio de distincin se
aleja del elemento objetivo que justifica el retiro del acto administrativo, es posible advertir la
cercana de esta doctrina con aquellas posiciones que, en doctrina comparada, han postulado una
base de distincin subjetiva, de acuerdo a la cual si el retiro es dispuesto en sede administrativa
corresponde hablar de revocacin sea que traiga causa en razones de legalidad o de
oportunidad-; mientras que, si ste opera en sede judicial, se habla de anulacin, la que, en todo
caso, slo ser por vicios de ilegalidad.15
Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1996, vase, especialmente, cita N 7, a pie de pg. 199.
14
SOTO KLOSS, Eduardo. La extincin de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la
Administracin. (Algunas nociones elementales). Ibid. En el mismo sentido, del mismo autor, La
invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Ibid. Puede verse tambin, del mismo
autor, El decreto de insistencia, es conforme al ordenamiento constitucional?. Revista de Derecho
Pblico. (15), 1974, vase especialmente nota 38 a pie de pg. 77.
15
CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Op. cit., pg. 381; y GORDILLO, Agustn. Tratado
de Derecho administrativo. Tomo III, El acto administrativo. 5 ed. Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 1998, pg. XIII-4.
16
ARSTICA MALDONADO, Ivn. La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia
reciente de los tribunales de justicia. Revista Chilena de Derecho. 11(2-3), 1984, pg. 434. Ms
recientemente, del mismo autor, La intangibilidad de los actos administrativos favorables como lmite a la
revocacin e invalidacin de oficio. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos.
Santiago, Universidad Santo Toms, 2003, pgs. 63-74.
12
la revocacin- han negado el proceder invalidatorio frente a un acto administrativo ilegal,
aplicando los lmites de la revocacin.17
17
CS, Sentencia de 3 de abril de 2003, Rol N 20.584-93. Ms recientemente y bajo la vigencia de la ley
19.880; CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Rol N 3.125-03.
18
En este mismo sentido, ya en 1961, siguiendo las conclusiones de las Primeras Jornadas de Derecho
Chileno-Uruguayas de Santiago de 1959, OLGUN considera que incluso resulta improcedente utilizar el
vocablo revocacin en sentido genrico . No obstante, se debe advertir que, de otro lado, este autor, a
diferencia de la generalidad de la doctrina comparada, reserva la expresin anulacin para la extincin del
acto administrativo en sede judicial; vase, OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos
Administrativos. Revocacin, invalidacin y decaimiento. Op. cit., pg. 10. En el mismo sentido, ms
recientemente, la doctrina espaola que ha observado con atencin la regulacin de la Ley de
Procedimiento Administrativo chilena, critica decididamente el uso de la expresin revocacin por
motivos de legalidad asociada a los supuestos de anulacin o invalidacin, por cuanto, dado que aqu la
Administracin no esgrime aqu ningn juicio o motivo de oportunidad, al contrario de lo que acontece
con la revocacin strictu sensu, por lo que, en puridad, el trmino revocacin difcilmente casa con la idea
de ilegalidad, FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos.
Op. Cit, pg. 156.
19
Las referencias, como se ver corresponden a la Ley de Probidad Administrativa y a la LBPA, dictadas
en 1999 y 2003, respectivamente, que son las que, en definitiva imponen la tendencia legislativa de acoger
la terminologa que aqu se sugiere. Sin perjuicio de lo sostenido, existe en la normativa nacional un caso
anterior en el mbito reglamentario-, en el que se usa la expresin invalidacin para referirse al retiro
de un acto administrativo por causa de legalidad. No obstante, se trata este ltimo- de un caso aislado y
de aplicacin especfica, que no altera lo sostenido aqu. La referencia es al artculo 55, del decreto
supremo N 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorizacin de Licencias
Mdicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional. Esta norma, entre diversas
situaciones que regula, se refiere, en su letra d, al caso de entrega de antecedentes clnicos falsos o la
simulacin de enfermedad por parte del trabajador, debidamente comprobada, estableciendo que en esta
situacin, corresponder el rechazo o invalidacin de la licencia mdica ya concedida, en su caso, sin
perjuicio de la denuncia de los hechos a la justicia ordinaria (destacado mo).
13
En efecto, en diciembre de 1999, mediante la Ley de Probidad
Administrativa, N 19.653,20 el legislador llev a cabo la modificacin de diversos cuerpos
legales de carcter administrativo.21 Entre stas se incorpor en la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575 LOCBGAE-, un nuevo artculo
65 hoy, artculo 63-, que regula la nulidad del nombramiento de funcionario inhbil,
calificndola jurdicamente de invalidacin.22 La misma terminologa sigue utilizando el
legislador, ms recientemente y de manera definitivamente general, en la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos N 19.880 LBPA-.23 As, esta ley se refiere, en su artculo 53,
aunque sin definirla, a la invalidacin, asocindola al retiro administrativo de los actos
contrarios a derecho; mientras su artculo 61, faculta a la Administracin para revocar sus actos,
aunque sin sealar en qu consiste esta revocacin, sino que slo se limita a establecer normas
respecto a su procedencia. Pese a que la ubicacin de los artculos mencionados podra presentar
ciertas dudas pues si bien ambos se encuentran bajo el Captulo IV, titulado Revisin de los
actos administrativos, slo el artculo 61 y no el citado 53 se ubican bajo la rbrica de la
Revisin de Oficio de la Administracin, empleada en el prrafo 4 de dicho captulo. El
sentido legal de los trminos debe entenderse claro, en tanto, la ley no hace ms que seguir una
terminologa que ya se haba venido asentando en la doctrina nacional.24
20
Publicada en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 1999.
21
Adems de la LOCBGAE, modific las siguientes leyes: LOC de Gobierno y Administracin Regional
N 19.175; LOC de Municipalidades N 18.695; Estatuto Administrativo ley N 18.834; Estatuto
Administrativo para los Funcionarios Municipales ley N 18.883; LOC del Congreso Nacional N 18.918;
Cdigo Orgnico de Tribunales; Ley 15.231; ley 18.046; y LOC del Banco Central.
22
Dispone el inciso primero del citado artculo 65 de la LOCBGAE: La designacin de una persona
inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el
inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
23
Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.
24
En apoyo de lo aqu sostenido, valga recordar los antecedentes histricos de la LOCBGAE. En este
sentido, es notable la coincidencia que ofrece la comparacin entre los artculos 53 y 61 de la actual
LBPA, con los artculos 28 y 27, respectivamente, del Proyecto que dio origen a la LOCBGAE, cuya
tramitacin deja en claro que se trata de dos instituciones independientes, con causales y efectos distintos.
En efecto, la LOCBGAE se origin en el Mensaje de 20 de marzo de 1983, del Ejecutivo a la Junta de
Gobierno de la poca recurdese que, de acuerdo a la disposicin constitucional Decimoctava
Transitoria, entre otros poderes auto-asumidos, sta ejerca el Poder Legislativo-. Posteriormente, la Junta
de Gobierno dispuso su estudio por una Comisin, designada mediante el Decreto Supremo N 363 de
1983, del Ministerio del Interior. En sntesis, el Proyecto enviado por el Ejecutivo contena seis ttulos,
14
1.1.3. La distincin en la LBPA.
incluyendo, en el quinto, dos artculos relativos a la revocacin -artculo 27- y a la invalidacin -artculo
28-.
El artculo 27 del Proyecto sealaba: Los actos administrativos que hayan incorporado derechos en el
patrimonio del administrado slo podrn ser revocados o modificados por la administracin previa
indemnizacin de la lesin patrimonial causada. Distinto del artculo 28, que respecto de la invalidacin
sealaba: La Administracin Pblica no podr invalidar los actos administrativos de efectos particulares
sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr perjudicar a terceros de
buena fe.
En la tramitacin de la ley, el artculo 27, referido a la revocacin, fue objetado, por cuanto se indic que
ste era inconstitucional, en relacin con el 19 N 24 de la CPR, que garantizaba el derecho de propiedad.
Al respecto, la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno sostuvo que, aun mediando la
correspondiente indemnizacin, el artculo era inconstitucional, pues la CPR garantiza el derecho de
propiedad y ste slo puede ser afectado por ley general o especial dictada al efecto y cumpliendo los
dems requisitos previstos constitucionalmente (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno,
Informe Tcnico, pgs. 83-84), por lo que se propuso modificar el artculo, l que, pas al anteproyecto
propuesto por la Comisin asesora del Ejecutivo, como artculo 43, en los siguientes trminos: Los actos
administrativos que hayan incorporado derechos en el patrimonio del administrado no podrn en ningn
caso ser revocados o modificados por la administracin. Es decir, frente al poder revocatorio, se
estableca una prohibicin muy similar a la contemplada en el actual artculo 61 letra a, de la LBPA.
Por otro lado, la situacin del artculo 28, referido a la invalidacin, es muy distinta. Ello pues, no se
aprecia que en opinin de los intervinientes en la redaccin de la LOCBGAE-exista incompatibilidad
alguna entre la regulacin constitucional del derecho de propiedad y el poder invalidatorio. Lo dicho se
fundamenta en que las modificaciones propuestas al proyecto original son mnimas. Al respecto, el
artculo 44 del anteproyecto de la Comisin asesora, en una redaccin bastante similar al artculo 28
inicialmente propuesto, sealaba: La Administracin no podr invalidar los actos administrativos de
efectos particulares sin previa audiencia de los afectados. En ningn caso esta invalidacin podr afectar a
terceros de buena fe. Es decir, slo sustituye la expresin perjudicar, por afectar. Algo similar
ocurre respecto de la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. En sta lo nico que se
recomend sustituir fue el encabezado de la norma ya que ste haca referencia a la Administracin
Pblica, pero como sta carece de personalidad jurdica se sostuvo- que era ms adecuada la expresin
Los rganos de la Administracin Pblica. (Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno. Informe
Tcnico, pg. 84).
En conclusin, aun cuando ninguno de los dos artculos pas al proyecto definitivo, es evidente que, a
juicio de los redactores de la LOCBGAE, el poder invalidatorio tiene una naturaleza distinta del
revocatorio.
15
ilegalidad invalidacin-; o, por el contrario, se da a aquella expresin un sentido restringido,
slo comprensivo de la revocacin por motivos de oportunidad.
16
restringida. El tema como se adelant al comienzo- ha sido expuesto por la doctrina
comparada.25
25
ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 348 y 349, COMADIRA,
Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada cosa juzgada
administrativa. Op. cit., pg. 11, y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los
actos administrativos. Op. cit., pg. 156.
26
ARSTICA MALDONADO, Ivn. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como
lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit., pg. 64.
27
En efecto, de acuerdo a lo que la doctrina administrativa tiene firmemente asentado si bien, con
algunas variantes semnticas menores, que no inciden en los conceptos-, cuando se habla de actos
creadores o declarativos y de actos favorables se hace referencia a dos categoras distintas. Es decir, por
un lado, el acto puede ser declarativo o creador de derechos y, por otro lado siguiendo otro criterio de
17
No obstante, el segundo supuesto identificacin de la
invalidacin con la revocacin-, pareciera ms dudoso y pone de manifiesto la importancia del
punto. sta radica en el alcance o efecto que esta manifestacin doctrinal produce en la
invalidacin; el que no es menor, pues si se considera que la gran mayora de los actos
administrativos son favorables al destinatario, en el sentido que amplan la esfera jurdica de los
particulares, en definitiva, de aceptarse este planteamiento, por esta va, ms que establecer una
restriccin al ejercicio de la potestad como aparentemente pretende la citada doctrina- se
termina en la prctica- en la negacin o improcedencia de la potestad. Lo que vendra a
reforzar la tesis tradicional que sostiene que la invalidacin administrativa es improcedente
entre otros- frente al principio de proteccin de los derechos adquiridos.28
clasificacin- el acto puede ser favorable o desfavorable. Por lo tanto, un acto creador o declarativo no
necesariamente ser siempre favorable.
En la primera categora, el criterio dice relacin con el rol del acto en la existencia de situaciones jurdicas
o derechos. En este caso, el acto ser declarativo, cuando ste se limita a reconocer una situacin jurdica
preexistente, en definitiva simplemente acredita que sta ya existe. En cambio, si es el acto el que crea
una nueva situacin, ser creador, luego, si lo que crea es un derecho, entonces ser un acto creador de
derechos. Es por esto que algunos autores como PAREJO, en Espaa y CALDERA en Chile- hablan de
actos declarativos vs. constitutivos; otros en cambio como SILVA CIMMA, en Chile- se refieren a lo
mismo con las expresiones acto no innovador vs. acto innovador.
Por otro lado, la clasificacin de favorables vs. desfavorables empleada por el legislador chileno en el
artculo 52 de la LBPA y no en el 61 letra a) de la misma, por lo tanto referida a los efectos temporales de
los actos administrativos y no a la procedencia o improcedencia de la potestad-, se encuentra establecida
en atencin a si el acto ampla o restringe la esfera del administrado. Ampla la esfera por tanto es
favorable- cualquier acto que establezca no slo un derecho, sino que cualquier situacin de ventaja o
beneficio. Todo esto sin perjuicio, como se ver ms adelante, de una categora intermedia de actos de
efectos mixtos.
De lo expuesto, entonces, queda claro que los actos declarativos o constitutivos, pueden ser favorables o
desfavorables, segn si la situacin que declaran o crean, ampla o restringe la situacin jurdica del
administrado. As, p. ej., es acto creador o constitutivo favorable, aquel que otorga un permiso de
construccin. Pero tambin existen los actos creadores o constitutivos desfavorables, como aquel que
ordena derribar un edificio que amenaza ruina. Con razn, entonces, SILVA CIMMA, clasifica los actos
innovadores en de beneficio o de gravamen, haciendo referencia a lo que el resto de la doctrina se refiere
con las expresiones favorable o desfavorable.
Vase CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 151;
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 91 y
sgts.; PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Barcelona, Ariel
Derecho, 2003, pgs. 903 y sgts.
28
Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno.
Op. cit.
18
No obstante, adems de la doctrina referida, ha sido la propia
jurisprudencia la que ha incurrido en esta asimilacin conceptual.29
29
CS, Sentencia de 10 de septiembre de 2003, Saffirio Espinoza con Jefe Departamento Provincial de
Educacin, Cautn Norte, IX Regin, Rol N 3.125-03. No obstante, en la especie, la proteccin de los
derechos afectados parece justificarse, pues se trataba de la entrega por parte de la recurrida a la recurrente
Municipalidad de Temuco- de una subvencin por concepto de jornada escolar, con la que sta procedi
a pagar remuneraciones a personal docente. Sin embargo, la asimilacin entre invalidacin y revocacin
parece equivocada.
30
Sin perjuicio de otros dictmenes citados en este sentido, la opinin de la CGR se aprecia claramente en
el informe emitido a solicitud del Senado con ocasin del proyecto de Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo presentado en 1992. En este sentido, pronuncindose sobre la invalidacin y la
revocacin, la CGR sealaba que el reconocimiento que hace el proyecto a la revocacin, la facultad de
la Administracin de terminar un acto por razones de mrito (conveniencia de oportunidad segn
exigencias de inters publico), con las exigencias que seala, coincide con la doctrina mayoritaria en la
materia y con la jurisprudencia contralora. La invalidacin consiste en terminar o extinguir un acto vigente
por la propia Administracin, cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento,
figura reconocida sobre la base del deber de todo rgano estatal de ajustar su conducta al principio de
juridicidad. CGR, Dictamen N 2.196, de 28 de enero de 1993.
19
es slo reconocer la radicacin de la facultad en sede administrativa poniendo fin a la
discusin-, sino que, adems, acoge la terminologa establecida mayoritariamente.
31
En este sentido, ante la ausencia de definicin legal, cobra relevancia lo dispuesto por el artculo 21 del
CC en cuanto las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesen la misma ciencia o arte.
32
Vase Boletn 2594-06.
33
Respecto del proyecto originalmente presentado por el Ejecutivo, se formularon dos indicaciones, una
del Presidente de la Repblica y la otra del entonces Senador y ex Contralor General de la Repblica y
profesor de Derecho administrativo- Don Enrique Silva Cimma, las que propusieron la sustitucin de la
iniciativa original, por otra que de conformidad con el artculo 60 N 18 de la CPR, fije las bases de los
procedimientos administrativos (actualmente, de acuerdo a la nueva numeracin establecida por la ley de
reforma constitucional N 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005, corresponde al artculo
63 N 18). Entre las materias que contemplaban las indicaciones, junto a la regulacin de los plazos y del
silencio administrativo, se cuentan los principios bsicos que informan el procedimiento, los derechos de
las personas, el empleo de medios electrnicos, la regulacin de las etapas del procedimiento y de los
recursos, entre las que se cuentan las normas sobre invalidacin y revocacin que pasaron al proyecto
definitivo; materias todas que, segn se lee en el Diario de Sesiones del Senado, las Comisiones unidas
estimaron concordantes con las ideas matrices contenidas en el mensaje del proyecto. Vase Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25.
34
Al respecto, particularmente revelador resulta el Nuevo Informe de las Comisiones Unidas de Gobierno,
Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, por la unanimidad de los miembros presentes
de las comisiones unidas, del que emana un nuevo texto, el que es autorizado por la Sala de la
20
En efecto, despus de regular la invalidacin administrativa, en
el artculo 54, del prrafo 1 del Captulo IV,35 la indicacin del Ejecutivo contena los artculos
62 y 63 que hacan referencia a los actos administrativos creadores o declarativos de derechos a
propsito de la revocacin, el primero, y de la invalidacin, el segundo-, ubicados, ambos, en el
prrafo 4 del proyecto, titulado de la revisin de oficio de la Administracin. A continuacin
de stos, se inclua el artculo 64 destinado a regular la aclaracin o rectificacin de un acto
anterior propio. Dichas normas tenan por objeto establecer ciertos lmites en los casos de la
invalidacin y la revocacin-, los que a su vez, pretendan otorgar certeza y seguridad jurdica a
los particulares que podran ver afectadas sus situaciones jurdicas, con el ejercicio de los
poderes que se reconoceran expresamente a la Administracin.
Corporacin (Senado) para ser estimado como el primer texto del proyecto; y que es en definitiva el que
debe ser tenido como el origen de las normas en cuestin. Vase Diario de Sesiones del Senado. Ibid.
35
En el texto original de la indicacin del Ejecutivo, la materia estaba contemplada en dos artculos. El
artculo 53 facultaba a la autoridad administrativa para invalidar los actos ilegales dentro de los cuatro
aos siguientes a su notificacin o publicacin. En tanto, el artculo 54 permita la invalidacin parcial
de un acto administrativo, subsistiendo las disposiciones contenidas en l que sean independientes de la
parte invalidada. Con posterioridad, en el debate de estos preceptos en las Comisiones unidas, se
estableci que si bien los actos administrativos admiten su anulabilidad por razones de ilegalidad, es
tarea del legislador resguardar los derechos de los administrados mediante el establecimiento de normas
que les permitan recurrir en sede jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen
perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el acto de que se trate. En este sentido y
conforme al criterio sostenido, las Comisiones unidas acordaron refundir en uno solo los artculos
propuestos por el Ejecutivo (pasando cada uno de ellos a conformar un inciso del nuevo artculo
propuesto) y a sugerencia del senador Viera-Gallo- agregar en el inciso primero, una norma que dispone
que la invalidacin procede de oficio o a peticin de parte; adems, tambin a sugerencia del senador
Viera-Gallo, en el inciso segundo, se condicion la invalidacin a la previa audiencia del interesado; y,
a indicacin del senador Dez, se agreg un inciso tercero nuevo, que establece la impugnacin del acto
invalidatorio ante tribunal ordinario, en procedimiento breve y sumario. Finalmente, con las indicaciones
propuestas, las normas indicadas propuestas por el Ejecutivo, fueron refundidas en el proyecto, como
nuevo artculo 54. Vase Diario de Sesiones del Senado. Id., pg. 53 y 54.
36
Diario de Sesiones del Senado. Id, pg. 59.
21
defensa de sus derechos.37 Es decir, en la primera situacin, cuando se estaba frente a actos
creadores o declarativos de derechos, la prohibicin de revocar el acto administrativo respectivo
era absoluta; en cambio, en el segundo caso, la solucin era la contraria, es decir, se permita la
invalidacin y slo se estableca un requisito de operatividad para su ejercicio, relacionado con
el derecho de audiencia del interesado.
37
Ibid.
22
invalidacin se cierne sobre el acto como una sancin, tendiente a restaurar el ordenamiento
jurdico.
38
Otra cosa es que despus opere la prescripcin adquisitiva respecto de aquellas cosas susceptibles de
adquirirse por este modo de adquirir. Pero, mientras ello no opere y no sea declarado, se est simplemente
ante un beneficio injustamente ganado.
39
Cabe sealar que el proyecto emanado de las Comisiones Unidas fue aprobado con muy pocas
modificaciones. Una de stas fue la supresin del artculo 13 original. Esto explica el cambio en la
numeracin original de los artculos a que aqu se hace referencia 54 y 61 letra a), que en el proyecto
definitivamente aprobado pasaron a ser los actuales artculos 53 y 60 letra a) de la LBPA. Diario de
Sesiones del Senado, Sesin 25 (Anexo de documentos), pg. 2673.
40
Diario de Sesiones del Senado, Sesin 1 (Anexo de documentos), pg. 59.
23
artculo 63 lase facultad para invalidar actos creadores o declarativos de derechos y derecho de
audiencia de los interesados- ya se encontraba regulada en el artculo 54 en el texto del proyecto
propuesto por las Comisiones unidas.41 Dicho artculo no es otro que el 53 en la versin
definitiva aprobada por el parlamento y cuyo texto pas a la LBPA, con la nica diferencia que
el plazo original de cuatro aos, dentro del cual la Administracin podra invalidar sus actos
contrarios a derecho, fue reemplazado en la Cmara de Diputados- por el de dos aos, que es,
finalmente el que se acoge en el texto de la LBPA aprobado por el parlamento.42
41
Y no en el 62, que constituye el antecedente del artculo 61 letra a, donde debiera estar, si se siguiera la
posicin de la doctrina que seala que el dicha norma constituye un lmite a la invalidacin; o, tambin, si
se siguiera la posicin que estima que la revocacin incluye a la invalidacin.
42
Efectivamente, la simple lectura del mencionado artculo, demuestra que dichas materias ya se
encontraban contempladas, pues dicho artculos, entre otros aspectos, reconoce la invalidacin
administrativa, sin distinguir ningn tipo de actos; y regula los derechos del afectado con ella, derechos
que van desde la audiencia hasta la impugnacin judicial.
24
Ello al tenor de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 de la CPR,
normas que obligan no slo a los rganos de la Administracin, sino que tambin a toda persona,
institucin o grupo. Por el contrario, si el acto se ajusta a la normativa vigente, no puede operar
esta figura jurdica, por lo que su retiro se regir por las normas respectivas, dependiendo de la
causal en que se funde.
43
Sin perjuicio que la opinin aqu seguida es la expresada en el texto, se advierte que aun si se diera a la
revocacin un sentido amplio, comprensivo de la revocacin por motivos de oportunidad y de la
invalidacin o revocacin por causa de ilegalidad-, la solucin es la misma. En efecto, en este caso, si la
procedencia de la revocacin as entendida- se encontrase con el lmite de los actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legtimamente, la norma no hace ms que moverse dentro de la
revocacin stricto sensu, pues aun cuando el acto administrativo hubiese creado derechos o situaciones
favorables, no se puede sostener que exista una adquisicin legtima a partir de un acto ilegtimo.
25
administrativos por causa de mrito, oportunidad o conveniencia. Quedando claro, que el
criterio de distincin entre ambas expresiones es objetivo, es decir, basado en el motivo o
fundamento que autoriza el ejercicio de cada uno de los poderes respectivos. De esta manera,
entre ambas expresiones legales no existe ms relacin que pertenecer a un gnero comn, que
es el de la revisin y retiro administrativo de actos anteriores propios.
44
Sin perjuicio de lo sostenido en el texto, queda por determinar si la naturaleza creadora de derechos del
acto invlido, se puede alzar como un lmite a partir de la proteccin constitucional del derecho de
propiedad. La materia ser abordada en el Captulo III, al tratar los lmites a la invalidacin.
45
Artculo 102. Revisin de disposiciones y actos nulos.
1. Las Administraciones pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de
interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que
26
administrado46 y a la revocacin de actos administrativos de gravamen o desfavorables.47 Como
se aprecia, en este esquema normativo, la potestad administrativa de revisin y la forma en que
opera la destruccin de los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurdico, se hace
depender de la combinacin de dos elementos: el carcter favorable o desfavorable del acto en
relacin con el destinatario; y la entidad o gravedad del vicio, distinguindose entre los
supuestos de nulidad48 y -como figura residual- de anulabilidad.49 En el primer caso, tratndose
de vicios de mayor entidad, la declaracin de nulidad del acto o disposicin administrativa, la
efecta la propia Administracin, correspondiendo a la revisin de oficio de actos y
hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el artculo 62.1.
2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones pblicas de oficio, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma si lo
hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el
artculo 62.2.
46
Artculo 103. Declaracin de lesividad de actos anulables.
1. Las Administraciones pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favorables
para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de esta Ley, a fin de
proceder a su ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
47
Artculo 105. Revocacin de actos y rectificacin de errores.
1. Las Administraciones pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.
48
El Artculo 62 de la LRJAPyPAC, dispone: Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a
la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
49
En lo pertinente, dispone el Artculo 63.1 de la LRJAPyPAC: Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la desviacin de poder.
27
disposiciones administrativos nulos, equivalente a la invalidacin del Derecho administrativo
chileno.50 En el segundo caso, el que corresponde a vicios de menor entidad, cuando los actos
en los que estos inciden son favorables a los interesados, la Administracin slo efecta la
declaracin de lesividad del acto anulable, quedando sometida a la carga de impugnar el acto
ante el orden contencioso-administrativo, correspondiendo, por tanto, a este ltimo efectuar la
correspondiente declaracin. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de irregularidades menores
que no inciden en la invalidez del acto.51
50
Si bien constituyen presupuestos tasados y sealados expresamente en el citado artculo 62, obsrvese
que el nmero 2, del mismo, contiene una causal amplia que incluye toda vulneracin de la Constitucin y
las leyes.
51
Vase artculo 63.2 LRJAPyPAC.
52
GONZLEZ PREZ, Jess y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26
de noviembre). 3 ed. Madrid, Thomson Civitas, 2003, pgs. 1724 y sgts. PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 929 y sgts.
53
Ley N 241, de 7 agosto 1990, publicada en la Gaceta Ufficiale del 18 de agosto de 1990, modificada en
materia de anulacin y revocacin de actos administrativos, mediante la Ley N 15, de 11 de febrero de
2005, y por el D.L. N. 35 de 14 de marzo 2005.
54
El artculo 21-septies, de la Ley 241, de 1990, incorporado por el artculo 14 de la Ley N 15, de 11 de
febrero de 2005, regula la nulidad del provvedimento, en los siguientes trminos:
nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto
assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri
casi espressamente previsti dalla legge.
Le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato
sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
28
segundos constituyen la regla general y corresponden a aquellos actos administrativos
provvedimenti- adoptados en violacin de ley o cuyos vicios radican en el exceso de poder o en
la incompetencia.55 En este ltimo caso, la declaracin respectiva corresponde al rgano
administrativo del que ha emanado o de otro que seale la ley, mediante la denominada
anulacin de oficio annullamento dufficio-,56 equivalente a la invalidacin en el derecho
chileno. Con la diferencia que, en el caso italiano, el legislador no establece un plazo para
llevarla a cabo, sino que slo hace referencia a un trmino razonable; pero, en cambio, la somete
a la subsistencia de razones de inters general y a la consideracin de los intereses del
destinatario del acto anulado, como de posibles terceros interesados.
55
El artculo 21-octies, regula los supuestos de anulabilidad, en los siguientes trminos:
annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza.
Non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma
degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non
comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato.
En todo caso, cabe sealar que estos vicios ya eran conocidos en el ordenamiento jurdico italiano, pues
antes de la Ley N 241, se encontraban en el artculo 26 del R.D. N 1054, de 26 de junio de 1924, (ley
sobre el Consiglio di Stato), que dispona: Spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale di
decidere sui ricorsi por incompetenza, per exceso di potree o per violazione di legge, contro tai o
provvedimenti di unautorit amministrativa...
56
Dispone el artculo 21-nonies: Annullamento d'ufficio
1 Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies pu essere annullato
d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto
degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro
organo previsto dalla legge.
2 fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
57
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. Cit,
pg. 21.
29
expresamente reservada para el retiro administrativo de actos propios, por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia, asociados a motivos de inters pblico sobrevinientes, ya sea por
producirse un cambio en la situacin de hecho que origin el acto o ya sea que provengan de una
nueva valoracin del inters pblico originalmente considerado.58 Por tratarse del retiro de actos
inicialmente vlidos, sus efectos slo pueden disponer para lo futuro y se establece la obligacin
de la Administracin de indemnizar el dao respectivo, cuya procedencia y determinacin
corresponden, en todo caso, al juez administrativo.
58
Al respecto, el artculo 21-quinquies, de la Ley N 241 de 1990, dispone:
Revoca del provvedimento.
Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o
di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia
durevole pu essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto
dalla legge. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha
l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e
corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
59
Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG-, de 25 de mayo de 1976.
60
Rcknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakte, de acuerdo al pargrafo 48 de la VwVfG.
61
Widerruf eines rechtmigen Verwaltungsaktes, de acuerdo al pargrafo 49, de la VwVfG.
62
Begn-stingender Verwaltungsakt, de acuerdo al inciso segundo del pargrafo 48 de la VwVfG.
30
Para finalizar, siempre en el mbito del Derecho europeo
continental, se encuentran regulaciones en las que si bien se efectan las distinciones entre las
instituciones que suponen el retiro del acto administrativo, en atencin a las causales que le dan
origen, no obstante no se efectan distinciones semnticas. As, por ejemplo, el caso del
Derecho portugus, en el que el Cdigo de Procedimiento Administrativo,63 comprende ambas
instituciones en la expresin genrica revocacin revoacao-, aunque con distintos efectos y
causales. As, se distingue entre la revocacin de actos vlidos64 y la revocacin de actos
invlidos65 -sean stos nulos66 o anulables67-. Sin perjuicio de la facultad de los Tribunales de
63
Contenido en el D.L. N 442, de 15 de noviembre de 1991.
64
Ello de acuerdo al artculo 140 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos vlidos
1-Os actos administrativos que sejam vlidos so livremente revogveis excepto nos casos seguintes:
a) Quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculao legal;
b) Quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
c) Quando deles resultem, para a Administrao, obrigaes legais ou direitos irrenunciveis.
2-Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos so, contudo, revogveis:
a) Na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios;
b) Quando todos os interessados dem a sua concordncia revogao do acto e no se trate de
direitos ou interesses indisponveis.
65
Ello de acuerdo al artculo 141 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Revogabilidade dos actos invlidos
1-Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com fundamento na sua
invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou at resposta da entidade
recorrida.
2-Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se- ao que terminar em ltimo
lugar.
66
Ello de acuerdo al artculo 133 del D.L. N 442, de 1991, que dispone:
Actos nulos
1- So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine
expressamente essa forma de invalidade.
2- So, designadamente, actos nulos:
Os actos viciados de usurpao de poder;
Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2. em
que o seu autor se integre;
Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;
Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental;
Os actos praticados sob coaco;
Os actos que caream em absoluto de forma legal;
As deliberaes de rgos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservncia do
qurum ou da maioria legalmente exigidos;
Os actos que ofendam os casos julgados;
Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que no
haja contra-interessados com interesse legtimo na manuteno do acto consequente.
31
justicia para declarar la nulidad de un acto nulo, en ambos casos actos vlidos o invlidos-, la
competencia, para privar de efectos al acto revocar, en la terminologa del legislador portugus-
corresponde a la Administracin del Estado, ya sea a travs del autor del acto o del superior
jerrquico.68
67
Ello de acuerdo al artculo 135 del D.L. N 442 de 1991, que dispone:
Actos anulveis
So anulveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas
aplicveis para cuja violao se no preveja outra sano.
68
Ello de acuerdo al artculo 142 del DL. N 442 de 1991, que dispone:
Competncia para a revogao
1-Salvo disposio especial, so competentes para a revogao dos actos administrativos, alm dos
seus autores, os respectivos superiores hierrquicos, desde que no se trate de acto da competncia
exclusiva do subalterno.
2-Os actos administrativos praticados por delegao ou subdelegao de poderes podem ser revogados
pelo rgo delegante ou subdelegante, bem como pelo delegado ou subdelegado enquanto vigorar a
delegao ou subdelegao.
3-Os actos administrativos praticados por rgos sujeitos a tutela administrativa s podem ser
revogados pelos rgos tutelares nos casos expressamente permitidos por lei.
69
Sin perjuicio de la existencia de antecedentes reglamentarios como el Reglamento de Normas
Generales de Procedimiento Administrativo de Per, contenido en el decreto supremo N 06-67-56, de
1967-, se puede estimar con GONZLEZ PREZ-, que el fenmeno de regulacin legal del
procedimiento administrativo en los Estados americanos comenz en Argentina, con la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, N 19.549, de 1972. Vase GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de
procedimiento administrativo. Revista de Administracin Pblica. (162), sept-dic 2003, pgs. 359-389.
A partir de entonces, el fenmeno de regulacin por va legal se ha extendido en el mbito
latinoamericano, abarcando entre otros, a Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras,
Per, Venezuela, Honduras y Chile. En general, en todos estos casos, tomando como modelo el de la
legislacin hispana, en sus tres versiones distintas la de 1958, de 1992 y la reforma de 1999-, segn la
poca.
32
ordenamientos internos latinoamericanos como una de las soluciones frente a la declaracin de
invalidez del acto irregular-, estableciendo el correspondiente apoderamiento. De otro lado, si
bien se aprecia una tendencia, en algunos casos, a distinguir entre las potestades revocatoria y
anulatoria, ello no siempre queda del todo claro.
70
Manifestaciones de lo sealado en el texto se encuentran, p. ej., en el artculo 36-II y III, de la Ley N
2341/2002, Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica de Bolivia LPA de Bolivia-; en el
artculo 158 N 5, de la Ley N 6227/1978, Ley General de la Administracin Pblica LGAP- de Costa
Rica, referido a las infracciones insustanciales; en el artculo 36 del Decreto 152/1987, Ley de
Procedimiento Administrativo LPA- de Honduras, referido a los defectos de forma; y en el artculo 14 de
la Ley 27444/2001 , Ley de Procedimiento Administrativo General LPAG- de Per, tambin referida a
los vicios o irregularidades no trascendentes. En general en todos estos casos, se sigue el criterio que el
defecto formal de menor entidad, slo acarrea la anulabilidad del acto, cuando ste conlleva la disociacin
del acto respecto de la finalidad que ste persigue o implican la indefensin del administrado.
71
En el sentido indicado, se destaca el ordenamiento peruano, en el que artculo 14.2 de la LPAG,
menciona expresamente aquellos vicios que son considerados intrascendentes. As, el artculo citado
dispone en lo pertinente:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la
motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
33
A su vez, respecto de las irregularidades invalidantes se suele
distinguir siguiendo en esto al modelo espaol-, segn la entidad del vicio, entre las causales de
nulidad tambin denominadas de nulidad absoluta o, en algunos casos, de pleno derecho- y de
anulabilidad tambin denominadas de nulidad relativa-, en lo que ya constituye casi una
constante en las leyes de procedimiento administrativo latinoamericanas. En este sentido, salvo
algunos casos, como el peruano sin perjuicio de lo dicho respecto de las irregularidades no
invalidantes-, cuya extensa Ley de Procedimiento Administrativo General, N 27.444, de 2001,
no efecta las distinciones sealadas,72 otros ordenamientos jurdicos como el argentino,73
boliviano,74 costarricense,75 hondureo,76 mexicano,77 y venezolano,78 contemplan la sealada
72
Al respecto, el artculo 10 de la ley N 27.444, sin efectuar distincin alguna, dispone: Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o tramites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.
No obstante, se debe considerar que dicha ley, establece claramente la existencia de irregularidades no
invalidantes. Ello, al regular, el artculo 14.1, la conservacin del acto. as, dicho artculo dispone:
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad
emisora. Mencionando a continuacin los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes.
Vase nota anterior.
73
As en Argentina, los artculos 14 y 15 respectivamente de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, N 19549, de 1972. La primera de las normas mencionadas dispone: El acto
administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida
sobre el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de
causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable,
de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
Por su parte, el artculo 15 -sustituido por el artculo 1 de la Ley N 21.686, publicada en el Boletn
Oficial de 25 de noviembre de 1977- establece la denominada anulabilidad en los siguientes trminos si
se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de
alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial.
74
Al respecto, la distincin se encuentra en los artculos 35 y 36, respectivamente, de la Ley de
Procedimiento Administrativo, N 2341, de 2002. Respecto de la nulidad, el artculo 35 I, dispone lo
siguiente: son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes:
34
a) Los que hubiesen sido dictados por autoridad administrativa sin competencia por razn de la materia
o del territorio;
b) Los que carezcan de objeto o el mismo sea ilcito o imposible;
c) Los que hubiesen sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido;
d) Los que sean contrarios a la Constitucin Poltica del Estado; y,
e) Cualquier otro establecido expresamente por ley.
Por su parte, el artculo 36, respecto de la anulabilidad establece:
I. Sern anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico distinta de las previstas en el artculo anterior.
II. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la
indefensin de los interesados.
III. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo dar lugar
a la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo...
75
La Ley General de la Administracin Pblica, de 1978, segn la gravedad de la violacin cometida,
efecta la distincin en los artculos 166 y 167. El primero dispone que habr nulidad absoluta del acto
cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurdicamente. Mientras, el
segundo dispone que habr nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos
constitutivos, salvo que la imperfeccin impida la realizacin del fin, en cuyo caso la nulidad ser
absoluta.
76
La distincin se encuentra en los artculos 34 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1987.
la primera de las disposiciones mencionadas establece: sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales,
el acto administrativo es nulo en los siguientes casos:
a) Los dictados por rgano absolutamente incompetente;
b) Aquellos cuyo objeto sea imposible o configure un delito;
c) Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido;
ch) Los que se emitan infringiendo las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de
la voluntad de los rganos colegiados;
d) Los de carcter general que infrinjan los lmites sealados a la potestad reglamentaria, establecido
por el artculo 40; y,
e) Los que contraren lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley General de la Administracin Pblica.
Por su parte, respecto de la anulabilidad, el artculo 35 dispone: son anulables los actos que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso el exceso y la desviacin de poder.
En el exceso de poder se comprende la alteracin de os hechos, la falta de conexin lgica entre la
motivacin y la parte dispositiva del acto, la contradiccin no justificada del acto con otro anteriormente
dictado y cualquier otro vicio inherente al objeto o contenido del acto.
77
La distincin se encuentra regulada en los artculos 6 y 7, en relacin con el artculo 3 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo, de 1994. Respecto de la nulidad, el artculo 6 dispone: la omisin o
irregularidad de cualesquiera de los elementos y requisitos establecidos en las Fracciones I a XI del
Artculo 3 de la presente Ley, producir la nulidad del acto administrativo... Por su parte, el artculo 7
dispone: la omisin o irregularidad en los elementos y requisitos sealados en las Fracciones XII a XVI
del Artculo 3 de esta Ley, producir la anulabilidad del acto administrativo... De acuerdo a ello, las
causales de nulidad se refieren a los siguientes elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser
expedido por rgano competente, a travs de servidor pblico, y en caso de que dicho rgano fuere
colegiado, rena las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia
del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y
previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de inters pblico regulado por las normas en que se
35
distincin, la que, normalmente tiene importancia para efectos de distinguir frente a la
posibilidad de saneamiento del acto nulo, para asignar efectos retroactivos a la declaracin de
nulidad de actos aquejados de vicios de mayor entidad o para determinar, en su caso, a qu
rgano compete la respectiva declaracin. As, por ejemplo, las leyes de procedimiento
administrativo de Argentina,79 Bolivia,80 Costa Rica,81 Honduras82 y Venezuela,83 admiten la
concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con la firma
autgrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de
expedicin; V. Estar fundado y motivado; VI. Estar fundado y motivado debidamente; VII. Ser expedido
sujetndose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser
expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin
que medie dolo o violencia en su emisin; X. Mencionar el rgano del cual emana; XI. Ser expedido, en
su caso, por rgano colegiado habindose satisfecho los requisitos exigidos por la ley o decreto, segn sea
el caso, para la expedicin del acto; mientras que, las de anulabilidad son: XII. Ser expedido sin que
medie error respecto a la referencia especfica de identificacin del expediente, documentos o nombre
completo de las personas; XIII. Ser expedido sealando lugar y fecha de emisin; XIV. Tratndose de
actos administrativos deban notificarse deber hacerse mencin de la oficina en que se encuentra y puede
ser consultado el expediente respectivo; XV. Tratndose de actos administrativos recurribles deber
hacerse mencin de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los
puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley.
78
La cuestin se encuentra en los artculos 19 y 20 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos. De acuerdo al artculo 19 Los actos de la administracin sern absolutamente nulos en
los siguientes casos:
1.- Cuando as este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carcter definitivo y que haya creado
derechos particulares, salvo autorizacin expresa de la ley.
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecucin.
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia
total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.
Mientras, el artculo 20 dispone: Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la
nulidad de conformidad con el artculo anterior, los harn anulables.
79
Vase artculos 14, 15 y 19 de la LFPA. Al respecto, este ltimo establece que el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante ratificacin o confirmacin.
80
Al respecto, el artculo 37-I, de la LPA establece la posibilidad de convalidar, sanear o ratificar los actos
administrativos anulables, por regla general, por la misma autoridad que intervino en su dictacin.
81
El artculo 172 de la LGAP niega la posibilidad de saneamiento o convalidacin respecto del acto
absolutamente nulo.
82
El artculo 126 de la LPA, permite a la Administracin convalidar sus actos anulables, mediante la
subsanacin de los vicios que le afecten, siempre que no se hubiere interpuesto recurso en contra de dichos
actos.
83
El artculo 81 de la LOPA, permite a la Administracin convalidar, en cualquier momento sus actos
anulables, mediante la subsanacin de los vicios respectivos.
36
posibilidad de saneamiento o convalidacin slo respecto de los actos afectados por vicios de
anulabilidad.84
84
Otros, sin embargo, presentan una situacin excepcional. En este sentido, p. ej., Mxico ofrece una
situacin especial, pues admite el saneamiento, tanto respecto de los actos declarados jurdicamente nulos,
como de los actos anulables. Respecto de los primeros, vase artculo 6 inciso segundo; y, respecto de los
segundos, vase el artculo 7 inciso segundo, ambos de la LFPA. Incluso, llama la atencin el que los
efectos del saneamiento del acto anulable se retrotraen, considerndose el acto, como si siempre hubiere
sido vlido, vase inciso final del artculo 7 de la LFPA. Advirtase la diferencia, p. ej., con el
ordenamiento hondureo, en el que los efectos del acto de convalidacin, slo se producen desde la fecha
de sta, vase artculo 126, inciso final de la LPA de Honduras.
85
Dispone el artculo 124 de la LPA de Honduras que salvo disposicin legal en contrario, la anulacin
producir efectos desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su fecha.
37
Como se ha expuesto, se aprecia que en los ordenamientos
internos latinoamericanos, si bien con mayor o menor amplitud dependiendo de las
particularidades propias de cada pas-, existe una tendencia a distinguir segn la causal que
autoriza la revisin del acto administrativo y, asimismo, a apoderar a la propia Administracin
para revisar sus actos contrarios al ordenamiento jurdico, recorriendo una gama de posibilidades
que va desde la anulacin de oficio slo de aquellos actos afectados de vicios ms graves, hasta
el apoderamiento que no distingue la entidad del vicio.
1.3. Sntesis.
38
ste adolece de un vicio o irregularidad que afecta su aptitud para producir efectos jurdicos
vlidos, lo que determina su expulsin del mundo jurdico mediante dicha declaracin de
invalidez o anulacin con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan-. Declaracin
que es efectuada por el propio autor del acto, quien aprecia por s mismo la concurrencia de los
vicios que determinan su anulacin, pero cuyo principal alcance o efecto tiene lugar en la
situacin jurdica del destinatario del acto, la que es modificada unilateralmente por el primero,
conformando esto un especial riesgo para ste.
86
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. En su (Ed.): El Estado Moderno en Europa.
Instituciones y derecho. (Traduccin de Manuel Martnez Neira). Madrid, Editorial Trotta, 2004, pg. 35.
87
CRUZ VILLALN, Pedro. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales. Revista Espaola
de Derecho Constitucional. (25), 1989, pg. 61.
39
su confrontacin con las reglas y principios constitucionales que establecen reservas
competenciales y que definen la posicin de la persona destinataria de estos poderes pblico-
administrativos, es decir, con el sistema que establece la posicin de la Administracin frente al
poder judicial, por un lado, y frente al administrado, por otro.
88
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad
Santo Toms, 2003, pgs. 100 y sgts.
40
rgano emisor del acto la Administracin- y no en un tribunal de justicia, como un tercero
imparcial, que es precisamente uno de los elementos estructurales que define el alcance
conceptual del ejercicio de la funcin judicial que corresponde a estos ltimos.89 Ello atendido
que la imparcialidad siguiendo a CALAMANDREI- se impone como la cualidad inseparable de
la idea de juez, quien debe ser extrao e indiferente a las peticiones de las partes y al objeto
de la litis.90
89
BORDAL SALAMANCA, Andrs. La Administracin pblica ante los tribunales de justicia chilenos.
Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica de Chile. 33(1), 2006, pg. 32.
90
CALAMANDREI, Piero. Processo e Democrazia. (Conferenza tenute alla Facolt di Diritto
dellUniversit Nazionale del Messico). Padova, Cedam, 1954, pg. 47.
41
invalidacin como un medio de poner fin o de retirar un acto de la Administracin del Estado,91
de una nulidad administrativamente declarada92 o ya, ms especficamente, de la facultad
administrativa de revisar y retirar sus actos contrarios a Derecho,93 lo que se encuentra siempre
en la base de la institucin es que se trata de la invalidez del acto administrativo94 y del poder
propio del sujeto emisor de volver sobre dicho acto y de declarar dicha invalidez, por s mismo y
en forma unilateral, es decir, sin la intervencin del juez y sin el consentimiento del afectado.
91
OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, invalidacin y
decaimiento. Op. cit.
92
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia.
Santiago, Editorial Libromar, 2004, pg. 93 y sgts.
93
REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile. IV, 1993, pgs. 91 y sgts.
94
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Revista
de Derecho. Consejo de Defensa del Estado. (2), dic. 2000, pg. 48.
95
CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. (Traduccin
de Santiago Sentis Melendo). Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1973, pgs. 181-182.
42
Asimismo, el reconocimiento de dicho poder en los trminos
que se ha descrito-, de alguna forma estara afectando la distribucin competencial de los
rganos del Estado, en tanto aparentemente- se estara perturbando la esfera de competencias
que el ordenamiento jurdico reconoce a los tribunales de justicia respecto de la proteccin de los
derechos subjetivos de los particulares y del control de los actos de la Administracin del
Estado; lo que, podra ser cuestionado, pues no slo influye en el esquema de poderes diseado
constitucionalmente, sino que, adems, en el derecho a la tutela judicial, reconocida
constitucionalmente en el derecho fundamental de toda persona a la igual proteccin en el
ejercicio de sus derechos, en el artculo 19 N 3 de la CPR.
96
Estas explicaciones se centran en las ltimas dcadas del Antiguo Rgimen, en las que se gest el
principio revolucionario juzgar es administrar, que atribuy a la Administracin de la misma fuente de
soberana que el juez (el monarca o el pueblo) y que dio al sistema de Rgimen Administrativo francs su
particular forma de entender el principio de separacin de poderes, alejndose, en lo que se ha catalogado
como una interpretacin heterodoxa, de las formulaciones clsicas inglesas. Si bien, dichas explicaciones
son correctas, respecto del origen de la posicin de la Administracin frente a los tribunales de justicia,
actualmente son insuficientes para explicar dicha posicin. En este sentido, vase GARCA DE
ENTERRA, Eduardo. Revolucin Francesa y Administracin contempornea. 4 ed. Madrid, Civitas,
1994. Lo anterior, ha permitido a la doctrina italiana sostener que determinadas potestades, como la
imperatividad y la autotutela, se sustancian en principios no escritos, que el Estado contemporneo ha
tomado de los ordenamientos del Estado absoluto, atemperndolos y adaptndolos a las nuevas situaciones
constitucionales. Vase GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Vol. Primo. Milano,
DOTT. A. Giuffr Editore, 1970, pg. 590. En el mismo sentido, respecto a las explicaciones histricas de
la evolucin de las relaciones entre Justicia y Administracin, vase MANNORI, Luca y SORDI,
Bernardo. Justicia y Administracin. En: FIORAVANTI, Maurizio (Ed.). El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho. Op. cit., pgs. 65-102.
43
ordenamiento jurdico quebrantado por un acto administrativo irregular.97 Vale decir, de un
atentado jurdico que no proviene de cualquier tipo de acto o ms precisamente- de un acto que
no emana de un sujeto comn, sino que proveniente de la Administracin del Estado en el
ejercicio de las funciones pblicas que el propio ordenamiento le ha conferido y encomendado.
En este sentido, en definitiva, es claro que la atribucin legislativa faculta a la Administracin
para cautelar el ordenamiento jurdico, en relacin con posibles atentados provenientes de sus
propios actos y no de terceros ajenos a sta, mediante la dictacin de una decisin que declara la
ilegalidad de un acto anterior propio y que goza de todos los atributos comunes a los actos y
resoluciones administrativos, es decir dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios.
97
GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Madrid, Civitas,
2002, pg. 294.
44
2.3. La autotutela. Su configuracin conceptual en la doctrina comparada.
98
El tema ha sido teorizado por GARCA de ENTERRA, a partir de la denominada concepcin
subjetiva del Derecho. En este sentido, GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del
principio de autotutela de la Administracin. Moneda y Crdito. 1971, pgs. 59-87, con una extendida
nota bibliogrfica. Exposicin similar, aunque extendindola a la explicacin tcnica del principio de
autotutela, se encuentra en GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso
de Derecho Administrativo. Tomo I. 5 ed. Madrid, Civitas, 1989, pgs. 486 y sgts.
La autoridad y acierto de Garca de Enterra en la materia, ha sido puesta de manifiesto, entre otros, por
PAREJO ALFONSO, BARCELONA LLOP y BETANCOR. Al respecto puede verse PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603. En el mismo
sentido, reconociendo la autoridad de Garca de Enterra, BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad,
ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos administrativos. Santander, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Cantabria, 1995, pg. 94; y BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pg. 428.
99
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del principio de autotutela de la
Administracin. Op. cit., pg. 61. Igualmente en GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 471.
100
En el sistema espaol, esta afirmacin encuentra sustento como sealan Garca de Enterra y
Fernndez- en los artculos 56 y 94 de la LRJAPyPAC.
101
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 472.
45
jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximindose de la necesidad comn
a los dems sujetos de recabar la tutela judicial.102 Es decir, en este sistema de autotutela, se
reconoce a la Administracin un poder propio autosuficiente e independiente de los tribunales,
que le permite tanto declarar el derecho en cada caso concreto, mediante emisiones formales con
efectos obligatorios o vinculantes para su destinatario, como para llevar a cabo la ejecucin
forzosa de sus disposiciones.103
102
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formacin histrica del principio de autotutela de la
Administracin. Op. cit., pg. 82. Igualmente en GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 487.
103
Id., pg. 500.
104
BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Op. cit., pg. 428.
105
As queda de manifiesto, en la carga que pesa sobre stos de recurrir ante un rgano jurisdiccional en
busca de una sentencia declarativa y ejecutiva que permita la realizacin de sus pretensiones.
46
como la regla general y necesaria;106 por lo tanto, que no podra ser obstaculizada por otro sujeto
de derecho, sin afectar la posicin jurdica de la Administracin.
106
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pgs.487-489. En el mismo sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 607. En Chile, entre otros, sigue esta
doctrina MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos.
Op. cit.
107
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603.
108
Lo sealado en el texto, incluso ha permitido a algn sector de la doctrina francesa sostener que los
actos que emanan del poder que asiste a las autoridades administrativas de decidir e imponer-
unilateralmente dichas decisiones frente a los particulares, no son el nico tipo de actos unilaterales que
conoce el Derecho pblico, pues, como seala BENOIT, la ley, las sentencias, son igualmente decisiones
unilaterales que extraen su valor jurdico como consecuencia del ejercicio de la sola voluntad de los
organismos o agentes a los cuales la constitucin o la ley han otorgado competencia en orden a tomarlas.
Lo anterior ha llevado al mismo autor a cuestionar el carcter de privilegio del poder de decisin
unilateral, sosteniendo que ello no corresponde a la realidad histrica, ni de la lgica jurdica, en tanto
este poder de decisin unilateral no tiene, en efecto, existencia propia intrnseca alguna. No es nada ms
que una visin global de competencias separadas, distintas, que constituyen la nica realidad jurdica
actual. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francs. (Traduccin de Rafael Gil
Cremades). Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977, pgs. 618-619.
47
momento, el inters pblico que sta representa debe imponerse al inters privado,109 lo que se
consigue con la atribucin de un poder jurdico que permita a la Administracin doblegar los
intereses individuales frente a los intereses colectivos que sta representa.110
109
As lo ha sealado tradicionalmente la doctrina italiana respecto de la esecutoriet de los actos del
Estado y de las personas jurdicas pblicas. En este sentido DE VALLES, Arnaldo. La validit degli atti
amministrativi. Op. cit., pg. 355.
110
En este sentido y siguiendo la doctrina italiana citada en nota anterior, LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin pblica. Fundamento
constitucional y rgimen jurdico. Madrid, Tecnos, 1991, pg. 32.
111
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. (Dir. Amm). En: VVAA. Enciclopedia Diritto. Milano,
Giuffr, 1959, pg. 539.
48
hacerse justicia por s misma di farsi ragione da s-,112 a travs de la adopcin de decisiones
administrativas y la actividad de ejecucin de tales decisiones, es decir, mediante la declaracin
y realizacin de lo que estima su derecho, sin necesidad de intervencin judicial, en lo que se
considera una actualizacin del principio de la plenitud de la competencia, es decir, del poder de
ejercitar la propia competencia hasta su ms exacta y completa realizacin.113 Esto permitira
volver sobre los actos que concretan la competencia especfica, cuando sta no se ha ejercido o
realizado en conformidad al ordenamiento jurdico o al inters general cuya realizacin se
encuentra inserta en la atribucin de competencia.
112
Ibid.
113
Ibid.
114
BENVENUTI, Feliciano. Apuntti di Diritto Amministrativo. Padova, Cedam, 1959, pg. 146.
115
En este sentido, incluso parte de la doctrina espaola que centra el fundamento de la anulacin de
oficio en la autotutela, se aleja de los planteamientos formulados por Garca de Enterra y conecta
49
doctrina italiana comprende en el ms genrico poder administrativo de reexaminar potere di
riesame-116 los actos propios, sin intervencin del juez y, ms an, sin requerir de la voluntad del
destinatario del acto. Poder que, no slo podra dar origen mediante la dictacin de un acto de
segundo grado- a la eliminacin del acto administrativo invlido o inoportuno, sino que adems
especialmente a partir de la modificacin introducida en el Captulo IV-bis de la ley N 241117-
podra llevar a la conservacin del acto, mediante una decisin en tal sentido.118
directamente con la facultad administrativa de resolver conflictos actuales o potenciales, sin intervencin
del juez, planteada por BENVENUTI. As, BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los
actos administrativos. Op. cit., pgs. 83 y sgts.
116
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pgs. 21 y sgts.
117
Artculo 21-nonies, introducido por la Ley N 15, de 11 de febrero de 2005.
118
RAGAZZO, Massimo. Lautotutela amministrativa. Principi operativi e ambiti applicativi. Op. cit.,
pg. 127 y sgts. En todo caso esta idea se encuentra tradicionalmente en la doctrina italiana anterior a la
citada ley. En este sentido, ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi
generali. Milano, Dott. A. Giuffr editore, 1947, pg. 246.
119
Sin perjuicio de que estos autores consideran una tercera manifestacin de la autotutela, que denominan
reduplicativa o en segunda potencia, la que se reduce a las siguientes tcnicas concretas: a) la necesidad de
agotar las vas administrativas antes de permitir el acceso a la impugnacin jurisdiccional de las decisiones
administrativas; b) la potestad sancionadora directa de la Administracin, sin necesidad de recabar la
sancin de los tribunales; y c) la exitgencia, para reclamar de una multa administrativa, de su previo pago.
50
autores denominan la ejecutoriedad, atributo que es considerado la regla general en materia de
actos de la Administracin y que consiste segn estos autores- en que dichos actos obligan a su
inmediato cumplimiento, salvo que la ley expresamente niegue este efecto.120 En otros trminos,
se refieren a la autosuficiencia e independencia de la Administracin frente a los tribunales para
declarar mediante decisiones obligatorias o vinculantes para su destinatario lo que es el Derecho
en cada situacin concreta.121
120
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 491.
121
Id., pg 500.
122
Id., pg. 493.
123
Al respecto, puede verse: PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones
generales. Op. cit.., pgs. 602 y sgts.; BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y
ejecucin forzosa de los actos administrativos. Op. cit., pgs 93 y sgts.; y LAFUENTE BENACHES,
Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin pblica. Fundamento
constitucional y rgimen jurdico. Op. cit.
124
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del acto administrativo. Madrid, Iustel, 2005, pg. 119.
51
Por su parte, la autotutela ejecutiva, es identificada con la
ejecutoriedad, la que a su vez es conceptuada como la posibilidad de ejecucin forzosa del acto,
venciendo la resistencia u oposicin del obligado.125 En un sentido similar, se habla de la
potestad de decisin ejecutiva, asociada a los conceptos de ejecutividad y, eventualmente, al de
ejecutoriedad, en caso de resistencia del destinatario a cumplir la declaracin cuando sta tiene
un contenido obligacional; y a la potestad de ejecucin forzosa, asociada a la ejecucin material
forzosa del acto,126 explicadas unitariamente en la capacidad administrativa de tutelar por s
misma sus derechos e intereses propios. Se trata, como explica LAFUENTE, de dos momentos
distintos tendientes a hacer efectiva la satisfaccin de los intereses generales,127 los que
corresponden primero- a la creacin, modificacin o extincin unilateral de consecuencias
jurdicas, al que sigue la materializacin de dichas consecuencias jurdicas, mediante la accin
de oficio y sin la intervencin judicial.
125
LPEZ RAMN, Fernando. Lmites constitucionales de la autotutela administrativa. Revista de
Administracin Pblica. (115), enero-abril 1988, pg. 58.
126
BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos
administrativos. Op. cit., pgs. 35 y sgts.
127
LAFUENTE, Mercedes. La ejecucin forzosa de los actos administrativos por la Administracin
pblica. Fundamento constitucional y rgimen jurdico. Op Cit., pgs. 32 y 33.
128
Lo que no ocurre con la LBPA chilena, la que, salvo el artculo 51, que reconoce como regla general la
inmediata ejecutoriedad que causan los actos de la Administracin, sujetos al Derecho administrativo,
omite toda referencia a los medios para llevarla a cabo.
52
fundamento constitucional de la autotutela, se desprende de la vinculacin general en el artculo
103.1 de la CE-,129 de la Administracin al servicio eficaz del inters general.130
129
Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
130
En este sentido, GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. 2 ed.
Madrid, Civitas, 2002, pg. 243, donde se sostiene a partir de dicha norma, que consagra la eficacia de la
actuacin de las Administraciones pblicas, que constituye el fundamento de la fuerza jurdica de los
actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo. En el mismo sentido, PAREJO,
precisando que no es que la Constitucin de dicho pas contemple expresamente la autotutela, ni que sta
deba imponerse necesariamente, sino que es el legislador quien debe definir la forma en que se concrete la
consagracin de la eficacia, entre las que podra encontrarse la autotutela. Vase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 603.
131
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541.
53
prevenir un conflicto potencial en relacin con la invalidez de un acto. Por tanto, dentro de la
clasificacin de BENVENUTI, la que interesa es la autotutela decisoria y, dentro de sta, la
autotutela espontnea, que es la misma a la que parte de la doctrina italiana a comienzos del
siglo XX- se refera con la expresin fenmeno de autoimpugnacin, asocindola a la
revocacin por ilegitimidad.132
132
CAMMEO, Federico. Corso di Diritto amministrativo, Volume terzo, 1914. Ristampa (I classici della
CEDAM). Padova, CEDAM, 1992, pg. 1306.
133
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela . Op. cit., pg. 539.
134
Id., pg. 540.
135
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo
I. Op. Cit, pg. 503. En el mismo sentido, respecto de la validez definitiva o fuerza de cosa juzgada,
BARCELONA LLOP, siguiendo a SERRA, ALLORIO y DE OTTO, entre otros, pone el acento en esta
54
No obstante, llegados a este punto, es preciso dar cuenta que la
doctrina italiana no sigue en forma unnime a BENVENUTI en cuanto al contenido de la
expresin autotutela. En este sentido, se encuentran autores que como ste, dan un sentido
amplio a la expresin, conteniendo tanto a la autotutela decisoria como a la ejecutoria, de modo
que incluyen dentro de aqulla y por tanto le otorgan su fundamento- a las resoluciones que
eliminan actos viciados.136 Por otro lado, otros autores como GIANINNI-, atribuyen un sentido
restrictivo a la expresin, limitando el concepto de autotutela slo a la facultad excepcional de la
Administracin para realizar unilateralmente y si es preciso mediante la coaccin siempre sin la
intervencin del juez- de las situaciones que nacen de sus actos.137 Es decir identificando la
autotutela slo con aqulla que BENVENUTI y GARCA DE ENTERRA denominan autotutela
ejecutiva y que antes, en la doctrina italiana, DE VALLES identific con la ejecutoriet del
acto;138 reservando, en cambio, la expresin imperatividad, para lo que aquellos denominan,
respectivamente, como autotutela decisoria o declarativa. En este sentido GIANINNI seala que
la imperatividad consiste en la capacidad de produccin unilateral de efectos jurdicos
55
realizables de manera inmediata y directa.139 Si bien, en esta lnea doctrinal existe una diferencia
conceptual entre imperatividad y autotutela, que se manifiesta en relacin con la doctrina antes
vista, es evidente que las situaciones a las que se alude son similares en relacin con la posicin
especial de la Administracin frente a los particulares.140 En efecto, aunque, en esta tesis el
poder de revisar las decisiones pasadas queda fuera del contenido que atribuye a la expresin
autotutela y se ubica ms bien en el mbito del derecho sustancial ya sea que derive de la
misma norma que confiere el poder de dictar el acto o de un poder especfico atribuido en forma
directa a la Administracin-, se est siempre se sostiene- ante el poder administrativo de dictar
unilateralmente el acto de contrario imperio provvedimento de segundo grado-, innovador de la
situacin anterior, el que se impone a su destinatario de manera inmediata y directa.
139
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.
140
En este sentido, ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 207.
141
En Chile, ello se manifiesta en las explicaciones doctrinales de los poderes administrativos. En este
sentido, VARAS CONTRERAS, Guillermo. Derecho administrativo. Santiago, Editorial Nascimento,
1940, pgs. 12-13. En el mismo sentido PANTOJA BAUZ, Rolando. El Derecho Administrativo.
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996., pg. 28.
142
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public. 8 ed. Paris, Librairie de la
societ de Recueil Sirey, 1914, pg. 23.
56
ella misma, y dentro de la esfera normal de su actividad, puede crear situaciones jurdicas que
son oponibles a terceros sin necesidad de hacer homologar sus decisiones por el juez.143
143
Ibid.
144
En este sentido, seala HAORIOU, Quand il sagit de ladministration publique la situacion est
renverse. En principe, une administration publique faisant une operation administrative pour la gestion
de ses services publics, exerce ses droits elle-mme dune faon extrajuridictionnellee, cest--dire se fait
justice elle-mme. Id., pg. 381.
145
Id., pg. 383.
146
En el mismo sentido, GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ, para quienes la autotutela
administrativa, no excluye el control jurisdiccional posterior y definitivo, lo que deja ver, tambin en estos
autores, la notable influencia de HAURIOU. Vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 506 y sgts.
57
cuenta con un poder propio de decisin, el que permite a sus manifestaciones de voluntad, por su
sola emisin, producir de manera inmediata sus efectos jurdicos sobre los administrados.147
147
BETANCOR, Andrs. El acto ejecutivo. Op. cit., pg. 339.
148
Ibid.
149
Id., pgs. 342-343.
150
GIANNINI, Massimo Severo. Instituzioni di Diritto amministrativo. Op. cit., pg. 316.
58
corresponden a la Administracin o, ms directamente, a la posibilidad de hacerse justicia un
sujeto por s mismo, sin tener que acudir necesariamente al juez para que resuelva las
pretensiones,151 idea que constituye la esencia del concepto de autotutela.152
151
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 85.
152
No obstante, GARCA LUENGO, sin perjuicio de aceptar lo dicho por BOCANEGRA, en el sentido
que el poder administrativo de declarar la nulidad de un acto propio es una manifestacin de los poderes
de autotutela y no una consecuencia de la teora de las nulidades, sostiene que su rgimen jurdico depende
de esta ltima teora por lo que en el caso de los actos gravemente viciados, la causa de la nulidad por s
misma conlleva un inters pblico en su retirada. Vase GARCA LUENGO, Javier. La nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos. Op. cit., vase nota 112, a pie de pg. 294.
153
CONTESSA, Vito. Anotazioni sui mezzi di autotutela della Pubblica Amministrazione. La
Amministrazione Italiana. (2) julio-agosto 1983, pg. 1257. En el mismo sentido, ZANOBINI, Guido.
Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali. Op. cit., pg. 246.
154
FIORE, Elena. Il verbale di accertamento quale atto amministrativo: vici di legitimit e di merito,
nullit e annullabilit, potrere di autotutela della Pubblica Amministrazione. Rivista giuridica di polica
locale. [s.n.], 1996, pg. 28.
155
GUICCIARDI, Gloria. Il potere di autotutela della pubblica amministrazione nellambito del rapporto
di pubblico impiego. (Nota a TAR Toscana, sez. I, 3 marzo 1999, n. 93, Romani c. Min. p. i.).
Giurisprudenza di Merito. 2000, pg. 442.
59
administrativo sobre sus actos anteriores, radica especficamente en la posibilidad reconocida a
la Administracin- de emitir unilateralmente declaraciones jurdicas que concretan el Derecho
abstractamente definido por el legislador, cuyos efectos se imponen y vinculan a su destinatario
de manera directa, sin necesidad de contar con su intervencin o la de otro poder del Estado. Es
decir, participa de la misma potestad que le permite dictar actos inmediatamente obligatorios y
eficaces.
156
En el anlisis del punto, me centro en la autotutela declarativa, que es precisamente conceptuada como
la facultad de declarar lo que constituye su derecho aplicable. Ello, pues, como se ha establecido, la
invalidacin administrativa encuentra su fundamento en esta especie o categora de autotutela.
60
aqu interesa- se ha sostenido que la declaracin administrativa de la invalidez de un acto propio
mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria-, en tanto manifestacin de autotutela, sera
ajena al ordenamiento constitucional chileno, precisamente se sostiene-, por constituir el
ejercicio de una actividad jurisdiccional.157
157
Por todos, LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin
frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema
invalidatorio). Revista de Derecho Pblico, Agrupacin de Abogados de la Contralora General. 2(5),
2001, pg. 58.
158
No corresponde, en esta investigacin, entrar en la clasificacin que efecta la doctrina procesal acerca
del carcter declarativo o constitutivo de la sentencia. En el texto, se emplea la expresin declarativo en
el sentido que a la misma le atribuye CALAMANDREI, como opuesta al carcter innovativo de la ley. Es
decir, como seala ste autor, la expresin se refiere a que el acto jurisdiccional no sirve para crear el
derecho para el futuro, sino para hacer observar el derecho que ya se ha concretado e individualizado en el
pasado por el legislador. Carcter que se encuentra en la base de toda actividad jurisdiccional y que, por
lo mismo, es tpicamente visible tanto en la declaracin de mera certeza, como en las sentencias de
condena y en las constitutivas. CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones de
Derecho procesal civil. Op. cit., pgs. 187 y 188.
61
relacin jurdica;159 lo que aisladamente considerado no permite distinguir entre la funcin
administrativa y la funcin jurisdiccional, por cuanto, la aplicacin de normas a casos concretos
es comn a ambas funciones.160
159
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. (Traduccin de Santiago Sentis Melendo).
Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pgs. 21 y 22.
160
En este sentido, en Chile, as lo ha puesto de manifiesto la doctrina procesal reciente. Vase
BORDAL SALAMANCA, Andrs. La Administracin Pblica ante los tribunales de justicia chilenos.
Op. cit., pgs. 17-36.
161
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pgs. 20 y sgts. En el mismo
sentido, DEL MISMO AUTOR. Derecho procesal civil. Instituciones de Derecho procesal civil. Op. cit.
162
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Id., pg. 20.
62
aquellos a los que sta se dirige, juzgando una actividad ajena y de una voluntad de ley
concerniente a otros.163
163
CHIOVENDA, Giuseppe, citado por CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Instituciones
de Derecho procesal civil. Op. cit., pg. 178.
164
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Op. cit., pg. 188.
63
descrita para el juez. Aquella, a diferencia de ste, cuando en va de autotutela- declara el
derecho aplicable a la situacin concreta, no se encuentra en una posicin de imparcialidad
respecto de la relacin jurdica. Por lo que su actuacin, no podra calificarse, en ningn caso,
como jurisdiccional.
64
jurisdiccin y que no se encuentra presente en el acto administrativo que concreta la declaracin
del derecho en va de autotutela. Esto es, el carcter irrevocable de la sentencia judicial,
normalmente identificada con el efecto de cosa juzgada. En efecto, siendo sta el resultado de
un rgano imparcial, cuya finalidad consiste en la de hacer observar el derecho a otros, frente a
los que se encuentra en una situacin de equidistancia, es lgico que la declaracin jurisdiccional
alcance un punto en el que ya no puede ser revisada por otro rgano del Estado.
65
se encuentra encaminada y directamente vinculada- al cumplimiento de sus fines de inters
general, asignados por el ordenamiento jurdico.
165
Vase, p. ej.: artculo 4 letra g) de la LPA de Bolivia; artculo 57.1 de la LRJAPyPAC espaola;
artculo 9 de la LPAG peruana.
66
los fines involucrados, mucho menos de los poderes que a stos se asocian; sino que en la
eficacia en el cumplimiento de los fines de inters general, en tanto representan un inters
relevante para la organizacin jurdica, cuya proteccin se alcanza con la autotutela.
67
de lo que constituye el derecho aplicable. Como bien dice BENVENUTI, se trata de prevenir un
conflicto en potencia respecto de la impugnacin de un acto anterior irregular,166 pero esto no
elimina la posibilidad del afectado con el acto invalidatorio de buscar la tutela jurisdiccional
posterior y definitiva,167 como sealan GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ, lo que es
perfectamente coherente con el privilegio de la decisin previa, elaborado por HAURIOU.
166
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela . Op. cit.
167
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 505 y sgts.
168
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 605.
68
fines, de poderes competenciales. A esto responde la esencia de los poderes de autotutela. Es
decir, se trata de un instrumento o mecanismo jurdico puesto en beneficio de un sujeto en razn
de los especiales fines cuya realizacin es impuesta por el propio ordenamiento jurdico a dicho
sujeto.
169
GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Volumen Primero. (Traduccin de Luis
Ortega). Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, 1991, pg. 128.
170
Lo que incluso permite al autor citado hablar de fines ajenos. Vase PAREJO ALFONSO, Luciano.
Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pgs. 223 y 224.
69
Ahora bien, en esta lnea, se impone una segunda precisin
consistente en que estos fines preestablecidos por el ordenamiento jurdico, al estar referidos a la
satisfaccin de intereses colectivos o generales, efectivamente son fines propios del rgano
respectivo pero en el sentido expresado, es decir, atribuidos como propios por el ordenamiento
y no por la voluntad autnoma del ente-,171 por tanto, cuya realizacin es responsabilidad o
funcin propia del rgano, pero que, al estar referido a un inters colectivo o general,
estrictamente hablando estn vinculados al servicio de un inters ajeno o en beneficio de un
tercero la colectividad y los individuos que la componen- pero que el ordenamiento jurdico
identifica como una responsabilidad que pertenece al rgano.
171
PAREJO ALFONSO, Luciano. Ibid.
172
DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Madird, Tecnos S.A., 1986, pg.
40.
70
sea que se trate de un acto desestimatorio o desfavorable al destinatario del acto que no afecte
positiva ni negativamente- a terceros ajenos a dicha relacin jurdica anotacin de demrito en
la hoja de vida de un funcionario, etc.-; siempre, en todos los casos en los que la Administracin
es llamada a actuar por el ordenamiento jurdico y dotada del correspondiente poder o
habilitacin para hacerlo-, se est frente a la satisfaccin de una necesidad colectiva, cuya
realizacin beneficia a un sujeto distinto de la Administracin, pero que el ordenamiento jurdico
encomienda a sta como la finalidad propia que debe cumplir. En resumidas cuentas, el fin
propio de la Administracin est constituido por la satisfaccin de un inters ajeno.
173
PAREJO, va aun ms lejos y seala que son los fines, los que no son propios, en tanto vienen
determinados desde afuera, mediante una actuacin enteramente determinada por el Derecho. PAREJO
ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 223.
174
Sin perjuicio que, por mera liberalidad del sujeto, puedan ir encaminadas a beneficiar a un tercero
distinto de quien acta. No obstante, ello sigue estando dentro de la autnoma determinacin de aquel.
71
intereses, por tanto, que se encuentran en un plano de estricta igualdad, en relacin con los fines
e intereses propios de otro sujeto privado o de derecho comn, en cuanto a los medios para su
proteccin o tutela.
72
construida sobre esta base institucional y que el ordenamiento jurdico no se pone en la situacin
de elegir entre la proteccin del inters colectivo vs. intereses particulares; sino que ambos son
objeto de proteccin, pero a travs de mecanismos jurdicos distintos.
73
de quien acta, en este caso, nada impide que el ordenamiento jurdico apodere, en primer lugar,
al propio rgano al que la norma jurdica encomienda la competencia sobre la materia, para
volver sobre el acto y declarar su invalidez, a fin de asegurar la realizacin del fin que se le ha
atribuido. Esto, en definitiva, sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales
para revisar y anular, tanto el acto administrativo irregular que en su momento no fue anulado
por la propia Administracin, como el propio acto administrativo anulatorio, en el caso en que
resulte ser ste el acto contrario al ordenamiento jurdico.
175
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 491.
74
en particular.176 En este sentido, siguiendo a SCHMIDT-ASSMANN, la relacin jurdico-
administrativa no slo vincula o conecta a sujetos jurdicos distintos, sino que adems da forma
jurdica a relaciones sociales preexistentes, convirtindolas en relaciones jurdicas.177 De esta
manera, la teora de las relaciones jurdicas, viene a regular como tales a las relaciones de los
sujetos involucrados en ella.178
176
En este sentido, SCHMIDT-ASSMANN, se refiere a la funcin heurstica, estructuradora y dogmtica
de la teora de la relacin jurdica, en el sistema de la accin administrativa. Al respecto, SCHMIDT-
ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Madrid, Instituto
Nacional de Administracin Pblica Marcial Pons, 2003, 312 y sgts.
177
Id., pg. 19.
178
Id., pg. 313.
179
VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid, Biblioteca Jurdica Aguilar, 1980, pg.
180
BENOIT, Francis-Paul. El Derecho administrativo francs. Op. cit., pg. 101.
181
FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. (Traduccin de Sabino Gendin).
Barcelona, Labor S.A., 1933, pg. 133.
75
hacer, tolerar u omitir.182 Es lo que la doctrina clsica de HAURIOU identifica con el
denominado procedimiento de accin directa183 y que fundamenta los poderes o privilegios
clsicos de la Administracin, configurada en el esquema de poder delineado por el sistema de
Rgimen administrativo- como una potentior personae.
182
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1958, pgs. 257 y sgts.
183
HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit administratif et de Droit public. Op. cit., pgs. 391 y sgts.
184
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 266.
185
En este sentido, el tema es particularmente importante, pues, como se ver, en Chile, un sector de la
doctrina ha llegado a negar los poderes de autotutela y la construccin legislativa de la Administracin
como persona privilegiada, basndose en el derecho fundamental de la igualdad reconocido en el artculo
19 N 2 del texto constitucional chileno. Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre
procedimientos administrativos, Aleluya o Misesere?. Op. cit.
76
cristalizacin durante el denominado periodo clsico del Derecho administrativo francs (1870-
1914)-186 de importantes criterios asociados al valor de la persona y su proteccin frente al
poder del Estado, los que no slo han acompaado a la disciplina en su fundamento y base, sino
que han evolucionado cuantitativa y cualitativamente a favor de la persona.
186
WEIL, Prosper. Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1986, pg. 45.
187
Ibid.
188
Ello como un mecanismo de garantizar la igualdad frente a los antiguos privilegios. Vase
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y Constitucin. Op. cit., pg. 26.
189
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 26. En
definitiva, sostiene PAREJO, en este modelo de Administracin-poder, propio del Estado liberal de
Derecho, el Estado y la sociedad son entendidos como sistemas fuertemente diferenciados, en el que el rol
del Estado se limita a regular las condiciones mnimas que aseguren una convivencia social pacfica.
190
A este respecto es particularmente revelador lo dispuesto en la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que
prohiba absolutamente a los jueces, bajo pena de prevaricacin, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por razn de sus
funciones.
77
Administracin, en su actuacin interna en relacin con los ciudadanos; sumisin que se articula
mediante el principio de legalidad a que se encuentra sometida toda la actuacin de la
Administracin del Estado.191 De manera que, en materia de potestades, desde sus inicios- ella
fue concebida como un instrumento de ejecucin y de aplicacin de la ley.
191
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 18.
192
Id., pgs. 29 y sgts.
193
Id., pg. 38.
194
BCKENFORDE, Ernst W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. (Traduccin de
Rafael Agapito Serrano). Madrid, Trotta, 2000, pg. 125.
78
En el sentido expresado, por ejemplo, la Constitucin Espaola
de 1978,195 la Ley Fundamental de Bonn de 1949,196 la Constitucin Portuguesa de 1974197, entre
otras, contienen normas que no hacen sino reconocer la anterioridad de la posicin subjetiva de
la persona con sus derechos y libertades- frente al poder pblico.
195
Artculo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
196
Artculo 1: La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todos los
poderes pblicos.
197
Artculo 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, libertades e garantias sao
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
198
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 269.
199
En este sentido, como recuerda FLEINER, es particularmente revelador el antiguo lenguaje germnico,
que para referirse al particular empleaba la expresin sbdito, destacando, con ello, su condicin de
sometido. FLEINER, Fritz. Instituciones de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 133. No obstante, la
doctrina germana sigue siendo igualmente expresiva, ahora para dar cuenta de la crisis del antiguo
paradigma de la infraordenacin del individuo frente al poder estatal. En este sentido, SCHMIDT-
ASSMANN, recuerda una de las primeras sentencias del Tribunal Federal alemn de 26 de junio de
1954, caso Frsorgepflicht-, en la que se sostiene respecto de la relacin entre el hombre y el Estado, que
aun cuando el individuo se halle sometido al poder pblico, no lo hace en calidad de sbdito, sino de
ciudadano. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pg. 20.
79
entre rganos administrativos,200 las que, obviamente escapan a la explicacin tradicional basada
en la superioridad de uno de los sujetos de la relacin.201 A ste se agregan los casos en los que
la Administracin desde la primera posguerra- recurre a formas organizativas del Derecho
privado202 o, ms recientemente, del surgimiento de las denominadas administraciones
independientes, cuyo modelo se ha difundido en algunos ordenamientos jurdicos europeos,
siguiendo su aparicin en el Derecho anglosajn.203 Y, en el contexto de la globalizacin
econmica, se ha destacado el hecho que ahora el Estado no slo se relaciona con individuos,
sino que frente a ste, muchas veces, se encuentran grandes corporaciones supranacionales, que
ponen en entredicho la capacidad del poder estatal asociado a la nocin de soberana nacional de
hacer frente a las nuevas exigencias que plantea la mundializacin de la economa.204
Pues bien, llegados a este punto, no cabe sino dar cuenta del
hecho que el cuestionamiento de la explicacin tradicional de la relacin jurdico-administrativa,
cuya premisa bsica descansa en la infraordenacin del individuo frente a la Administracin del
Estado, se encuentra firmemente instalado en el debate actual. Y es que, a todas luces, las
condiciones en las que surgi dicha explicacin han variado notablemente, tanto a partir de los
cambios operados en la posicin de la persona y sus derechos en los ordenamientos jurdicos
modernos, como de la complejidad y variedad de las nuevas relaciones administrativas.
200
PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y renovacin en el Derecho pblico. 2 ed. Buenos Aires,
Editorial Ciudad Argentina, 2003, pg. 92.
201
Sin perjuicio de las relaciones jerrquicas que pueden darse entre los rganos involucrados, el Derecho
moderno recurre a tcnicas de coordinacin y cooperacin que eviten la duplicidad de funciones y tiendan
a un aprovechamiento eficiente de los recursos humanos y materiales. A modo de ejemplo, puede verse,
en Chile, los artculos 3 y 5 de la LOCBGAE.
202
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 115. Tambin WEIL, Prosper.
Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 53 y sgts.
203
En este sentido, MIR PUIGPELAT, seala como ejemplos de estos, en el Derecho espaol, el Consejo
de Seguridad Nuclear, el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, entre otros.
Vase MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones del Derecho
administrativo. Madrid, Thomson Civitas, 2004, pgs. 138 y sgts.
204
MIR PUIGPELAT, Oriol. Id., pgs. 208 y sgts.
80
Ante tal constatacin, la pregunta que se impone se refiere al
alcance de dichas modificaciones en la relacin jurdica que regula el Derecho administrativo,
con vistas a la vigencia actual de la autotutela declarativa. Es decir, la cuestin consiste en
determinar el alcance o impacto de la entrada en escena de nuevas formas de relacin
administrativa, como de la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, en la relacin
jurdico administrativa.
205
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 38. DEL MISMO AUTOR. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Madrid, Tecnos S.A., 1993, pg. 101.
206
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 38.
207
En este sentido SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como
sistema. Op. cit., pgs. 36 y sgts. Cuestin que ya antes haba puesto de relieve tambin en la doctrina
alemana- FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Op. cit., pg. 117.
81
la crisis del paradigma basado en la supremaca de la Administracin del Estado sobre el
particular, se basa en que hoy esta concepcin en palabras de PAREJO- ha perdido su
monopolio explicativo.
208
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Id., pg. 21.
209
Ibid.
82
jurdico administrativa. Aqu la nocin de poder unilateral para imponer sus decisiones
tendentes a alcanzar dicho fin, poder exorbitante al derecho comn y que configura una
desigualdad en la relacin jurdico administrativa, cobra toda su relevancia y mantiene su
vigencia como explicacin satisfactoria de la relacin administrativa.
83
Las explicaciones concretas que en el caso chileno fundamentan
el reconocimiento de la potestad de revisar e invalidar los actos propios dentro de la rbita de
atribuciones de la Administracin estatal, se insertan en el contexto terico recin descrito. De
esta manera, se advierte que, junto a la existencia de una legislacin no infrecuente que razona
sobre la base de la radicacin de dicho poder en el mbito de atribuciones administrativas,210
desde los inicios del tratamiento del tema, ste es fundamentado en el poder administrativo de
autotutela.
210
En este sentido, se aprecia una antigua tradicin, en la historia legislativa nacional, que acoge la
concepcin de la Administracin, como un sujeto especial, dotado de poderes exorbitantes al Derecho
comn, entre los que se encuentra el poder administrativo de revisar sus actos propios, mediante el
ejercicio de una potestad de autocontrol. En este sentido, un claro ejemplo de la facultad administrativa de
declarar la nulidad de un acto administrativo, se encuentra en la Ley de Municipalidades de 1854, cuyo
artculo 111, declara que: Las municipalidades no podrn dictar ordenanzas o reglamentos sobre objetos
que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra clase dictaren son nulos,
y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia podrn declararlos tales. Si la
municipalidad se creyere competente, podr reclamar de esa declaracin ante el Consejo de Estado.,
agregando, el artculo 124, que De todo reglamento que dictare una municipalidad se pasar un ejemplar
al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades,
el Presidente de la Repblica, lo declarar del todo o en parte sin vigor, oyendo al Ministerio Pblico.
No obstante, se debe aclarar que se trata de casos de invalidacin por va jerrquica y que nada dicen
respecto de la radicacin de la potestad invalidatoria radicada en el rgano que emiti el acto.
Por otro lado siempre bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1833- la Ley de Rgimen Interior,
de 1885, en su artculo 40 despus de establecer la responsabilidad civil y criminal de los Intendentes,
Gobernadores, Subdelegados e Inspectores, por actos que comentan en el ejercicio de sus funciones-,
dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, la persona ofendida perjudicada por
actos omisiones de estos funcionarios podr reclamar por escrito ante ellos mismos.
Si stos persisten en sus resoluciones, el querellante tendr el derecho para ocurrir la autoridad
inmediatamente superior.
Si sta aprueba lo obrado, podr el reclamante acudir de grado en grado hasta llegar al Presidente de la
Repblica.
Es decir, se reconoce la potestad invalidatoria radicada en el propio rgano, pero esta vez hacindola
operar a peticin de parte.
84
diferencia de stos, la Administracin, en cambio, tiene potestad para tutelarse por s misma, y
en presencia de un acto suyo contrario al ordenamiento normativo, ejercitando esta auto-tutela o
auto-control de juridicidad, podr, ya sea de oficio o a peticin de parte, invalidar sus propios
actos.211
211
OLGUN JUREZ, Hugo. Extincin de los Actos Administrativos. Revocacin, invalidacin y
decaimiento. Op. cit., pg. 48.
212
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la
Administracin Pblica. Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. II, 1978, pg. 123.
DEL MISMO AUTOR. En torno al concepto de Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
Revista de Ciencias Jurdicas. (5), 1975, pgs. 49 y sgts.
213
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El principio de la autotutela administrativa como privilegio de la
Administracin Pblica. Id., pg. 127.
214
Id., pg. 131.
85
autor- como una cualidad del acto que le exime de un juicio declarativo, en tanto sta significa
que los actos de la Administracin tienen la fuerza necesaria para aplicarse inmediatamente y
por s mismos sin necesidad de autorizacin judicial, lo que para este autor- se debe a la
presuncin de legitimidad. Es decir, en virtud de aquella los actos de la Administracin estn
dotados de lo que el autor denomina fuerza ejecutiva, asociada a dicha presuncin.215
215
Id., pg. 133.
216
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.
217
Id., pg. 52.
86
declarativo y ejecutivo, sostiene MARN-, pero que no elimina, seala siguiendo a GARCA
de ENTERRA-, la posibilidad de un control posterior del acto.
218
AGUERREA MELLA, Pedro. Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley N 19.880. En:
VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo Toms, 2003,
pg. 47.
87
conlleva su obligatoriedad, es decir, sus disposiciones les obligan, y su exigibilidad, o sea, la
posibilidad de hacer exigibles las prestaciones que esas obligaciones imponen (tanto a su propio
autor, como ocurre en los actos administrativos de beneficio para sus destinatarios, como a
quienes afecta en su detrimento, como ocurre en los actos administrativos de gravamen).219 Y
es, por ejemplo, acto administrativo de gravamen, aquel que, haciendo primar el inters general
en el restablecimiento de la legalidad quebrantada por un acto propio, retira, destruye o priva de
efectos jurdicos un acto anterior propio en contra del inters privado en el mantenimiento o
estabilidad de los efectos favorables generados por un acto irregular.
219
SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Santiago, Universidad Santo
Toms, 2003, pgs. 43 y 44.
220
Lo que tendra cabida, pues como se ha visto, al menos en la doctrina italiana los autores no asignan a
la autotutela un significado unvoco, como se expres respecto de GIANNINI, quien reserva la expresin
a aqulla que BENVENUTI denomina autotutela ejecutoria y que GARCA de ENTERRA califica como
autotutela ejecutiva.
221
En efecto, si bien el concepto doctrinal de acto administrativo ha incorporado elementos sustantivos
referidos a su vinculacin al bien comn, la concepcin tradicional basada en la unilateralidad no ha sido
modificada.
88
nacional. Al respecto, los argumentos se reconducen a dos mbitos distintos de la discusin.
Por un lado, aquellos que se centraban en la base misma de la potestad, pues, derechamente, lo
que en definitiva se discuta era su existencia o procedencia en el Derecho administrativo
chileno. Por otro lado, aquellos que dicen relacin con sus alcances, lmites, efectos o forma de
operar. Estos ltimos, pese a que en algunos casos, la lgica de la argumentacin lleg a negar
la operatividad de la potestad suponiendo una verdadera confusin entre la negativa de la
potestad y su aceptacin con lmites tan fuertes que la hacan impracticable-, se encuentran en
una segunda lnea en el anlisis, en tanto suponen previamente el reconocimiento de la
existencia de la potestad.222
222
Ellos sern tratados en el captulo III de esta investigacin, referido a los lmites de la invalidacin.
223
Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003.
224
Respecto al mbito de aplicacin de la ley, vase artculo 2 de la LBPA.
225
En el sentido aqu expresado, vase BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la confianza
legtima en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile. XVIII, 2005, pg. 83. En el mismo sentido, FERRADA, Juan
Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 136. Ms
recientemente, CATALN APPELGREN, Anglica. Procedencia de la potestad invalidatoria de la
Administracin. Facultad u obligacin?. Revista de Derecho Administrativo. (1), 2007, pg. 71. Vase
tambin, BARAONA GONZLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los
89
legislador, haciendo eco de la discusin imperante en la materia, pone trmino a la misma,
consagrando con carcter general la potestad que ya haba contemplado para algunos casos
particulares.226
actos y contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007,
pg. 63.
226
En este sentido, actualmente, adems de la regulacin general de la invalidacin en el artculo 53 de la
Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N 19.880, existen algunos textos especiales que
autorizan la invalidacin de oficio por la Administracin. Entre estos es posible mencionar: la
invalidacin del nombramiento de funcionario inhbil, contemplada en el artculo 63 de la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado; la posibilidad de invalidar licencias mdicas ya concedidas,
contemplada en el artculo 55 letra (c) y (d) del Decreto Supremo N 3 de 1984 del Ministerio de Salud; la
revisin de oficio o a peticin de parte de beneficios previsionales, establecido en el artculo 4 de la Ley
N 19.260.
90
personas especialmente a los derechos de igualdad y de propiedad-, ha desarrollado una visin
profundamente crtica de las explicaciones imperantes del Derecho administrativo chileno.
As, se sostiene que los atributos que la LBPA otorga a los actos
de la Administracin, en tanto se establece que estos gozan de ejecucin material de oficio y de
imperio,227 son absolutamente ajenos al ordenamiento jurdico nacional, pues de acuerdo al
artculo 76 de la CPR, el imperio es una atribucin exclusiva de los tribunales de justicia y el
traslado por va legal del imperium iudicii a los actos de la Administracin es totalmente
improcedente.228 En el mismo sentido y en una clara referencia a la interdiccin de la autotutela
administrativa, pero ahora centrada en el fundamental derecho a la igualdad ante la ley, se
sostiene en una interpretacin extensiva de la norma invocada- que la CPR no autoriza para
declarar con presuncin de legalidad a acto alguno de los rganos estatales,229 pues ello
significa un privilegio que pugna o choca con la prohibicin de persona` privilegiada que
consagra el inciso primero del articulo 19 N 2 (de la CPR), y de diferencia arbitraria` de su
inciso 2.230
227
Artculos 3 inciso final y 51.
228
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 92.
229
Id., pg. 93.
230
Id., pg. 99.
91
cual la autotutela representa su anttesis como, ms derechamente, en la invasin legal de
atribuciones judiciales.231 Por tanto, para esta doctrina, el legislador no podra encomendar
dicha facultad a la propia Administracin, por una doble razn: por un lado, ella corrompe el
principio que nadie puede ser juez en causa propia, con lo que se afecta el derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 19 N 2 de la CPR y el derecho a la tutela judicial, contemplado en el
N 3 del mismo artculo; y, por otro, ella constituye una declaracin de nulidad, que el texto
constitucional entrega en forma exclusiva a los tribunales de justicia.
231
Sin perjuicio de lo que se sostiene respecto de los efectos de derecho y adquiridos por destinatarios de
buena fe.
232
La referencia al nmero del artculo que hace el autor citado es errnea, pues, en realidad la
invalidacin se encuentra regulada en el artculo 53 de la LBPA.
233
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 96.
92
legalidad de un acto jurdico.234 Es decir, en esta posicin, dado que la invalidacin es un
reconocimiento de la nulidad de un acto de la Administracin (efectuado) por la propia
Administracin, resulta improcedente, por cuanto la nulidad, no importa como se llame
invalidacin en la materia que se estudia-, es siempre una cuestin jurisdiccional.235
234
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 69.
235
Ibid.
236
Id., pg. 73.
237
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad. Un supremo aporte del
Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
LXXXIII, 1986, pgs. 123 y sgts. No obstante, se debe advertir que la contienda de carcter jurdico
recin surge con el acto invalidatorio que desconoce el inters del particular en el mantenimiento del acto
original.
93
como lo es el acto administrativo- la que debe ser declarada en un procedimiento que rena las
caractersticas del debido proceso.238 Admitir lo contrario, sera contradictorio en esta
posicin- con el funcionamiento del Estado y con la separacin de poderes que entrega al poder
judicial el monopolio exclusivo de la actividad jurisdiccional.
238
LILLO VALENZUELA, Juan Carlos. Sobre la forma de proceder de la administracin frente a sus
actos administrativos que infringen el principio de juridicidad (replanteamiento del tema invalidatorio).
Op. cit., pg. 71.
239
CA de Santiago, Sentencia de 19 de abril de 1991, Lathrop Zabala con Contralor General de la
Repblica, Rol N 13-91, Considerando 5. Confirmada por CS, Sentencia de 25 de mayo de 1991, Rol
N 17.064.
94
En este sentido, se ha sealado que nuestro sistema jurdico no
es ajeno al poder de autocontrol propio de la funcin de dictar actos administrativos240 y es
precisamente este autocontrol o autotutela que habilita a los rganos de la Administracin para
revisar, evaluar y eliminar sus actos que violentan el principio de legalidad- de donde emana el
poder de invalidar resoluciones ilegtimas.241
240
CA de Valdivia, Sentencia de 18 de mayo de 2001, Alarcn viles y Otro con I. Municipalidad de
Paillaco, Rol N 11.666-01, Considerando 6.
241
Id., Considerando 7. En el mismo sentido, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99, Considerando 9.
242
CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, Iturrieta Mndez con I. Municipalidad de Valparaso y
Contralor Regional de Valparaso, Rol N 3.693-04, Considerando 7.
243
Ibid.
244
CA de La Serena, Sentencia de 31 de enero de 2008, Riveros Vigorena con I. Municipalidad de La
Serena, Rol N 1.220-07, Considerando 14.
95
3.3. Sntesis crtica del panorama doctrinal.
96
del acto, pero que, en todo caso vincula de manera correlativa al sujeto emisor del acto; mientras
que cuando acta a travs de actos de segundo grado, modifica, altera o extingue una situacin
preexistente creada por ella misma, desconociendo el acto y, cuando de la invalidacin se trata,
tambin sus efectos en razn de que se le considera inhbil para producir validamente dichos
efectos. Ello, pese a que dicho acto no slo vinculaba al destinatario, sino que adems al propio
autor de la declaracin.
97
provisto por el ordenamiento legal.245 Es decir, curiosamente, al referirse a los fines de los
actos administrativos acepta la existencia de autotutela, pero al hablar de la invalidacin, la
rechaza categricamente.
245
SOTO KLOSS, Eduardo. La nocin de acto administrativo en el derecho chileno. Una perspectiva
sustancial. Op. cit., pg. 42.
246
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Gaceta Jurdica. (71), 1986, pg.
8.
98
la discusin se da en un nivel conceptual diverso, lo que tiene su explicacin en el hecho que en
esta materia-, el chileno no es un sistema original, sino que muchos de sus conceptos
particularmente los que son objeto de estudio- son tomados del Derecho comparado.
247
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541.
99
Sin embargo, pese a lo autorizadas que resultan estas
expresiones, ellas podran dar lugar a equvocos, especialmente, si se consideran en forma
aislada. En efecto, prima facie, las expresiones vertidas por los autores mencionados, causan por
s mismas, una impresin bastante fuerte, sobre todo a la luz de las lneas evolutivas del Estado
de Derecho y del principio de la paz jurdica. As, no parece entendible que algn sujeto de
derecho pueda tutelar por s mismo sus situaciones jurdicas.
3.4.1. Planteamiento.
248
FIAMMA OLIVARES, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado. Op. cit., pg. 7 y sgts.
249
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 51.
100
Establecido el fundamento de la potestad invalidatoria atribuida
por el legislador a la Administracin, en el privilegio de autotutela y delimitado el alcance de
sta respecto de la potestad, en tanto autotutela declarativa o decisoria, corresponde determinar
si el mismo se encuentra o no en conformidad con el Estado de Derecho delineado por el
constituyente.
250
Publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.
251
Vase artculo 93 N 6 de la CPR.
252
Vase artculo 93 N 7 de la CPR.
253
Vase PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas constitucionales 2005. Antecedentes Debates
Informes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005.
254
BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los actos
administrativos. Op. cit., pgs. 149-150.
101
La respuesta necesariamente debe apuntar en tres direcciones: la
primera dice relacin con la configuracin constitucional de la propia Administracin, como
poder constituido; la segunda dice relacin con la esfera de competencias de otros poderes del
Estado, particularmente el judicial; y la tercera dice relacin con el lmite que impone el respeto
a los derechos fundamentales de las personas, particularmente con el derecho a la igualdad y a la
tutela judicial de sus derechos. Obviamente que stos son aspectos sustantivos o de fondo
definidos constitucionalmente y que, por tanto, el legislador no podra sobrepasar sin incurrir en
un quebrantamiento del texto constitucional.
255
Sin perjuicio de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica contempladas en el artculo
32 de la CPR.
102
del legislador para establecer poderes administrativos. Por tanto, como punto de partida, es
acertado concluir que el legislador comparte con el constituyente por habilitacin de este
ltimo-, el rol de dotar de competencias a la Administracin del Estado.
256
En este sentido, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op.
cit., pg. 603. En el mismo sentido BARCELONA LLOP, Javier. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin
forzosa de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 150 y sgts.
257
Sin perjuicio de la regulacin de rganos especficos que integran la Administracin del Estado. En
este sentido, el Captulo IV, relativo al Gobierno y, dentro de ste, la regulacin del Presidente de la
Repblica y de los Ministros de Estado; el Captulo X, relativo a la Contralora General de la Repblica; el
Captulo XI, relativo a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica; el Captulo XIII, relativo al
Banco Central.
103
Sin embargo, lo anterior no es bice para construir un concepto
de Administracin a partir del texto constitucional, que permita sostener la constitucionalidad de
la opcin legislativa de otorgar poderes exorbitantes. Ello a partir de dos tipos de normas: las
generales establecidas para todos los rganos del Estado y las especiales relativas al Poder
Ejecutivo, del cul la Administracin forma parte. Todo, sin perjuicio de lo establecido
especficamente en el inciso segundo del artculo 38, segn se ver en su oportunidad. Normas,
en su conjunto, que permiten delinear un modelo de Administracin constitucional que como se
demostrar- no excluye la exorbitancia y la desigualdad respecto de los particulares.
258
Artculo 24 de la CPR.
259
Vase CAZOR ALISTE, Kamel y FERNNDEZ GUTIRREZ, Mnica. Constitucin, reformas y
principio democrtico. Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile. XIII, 2002, pgs. 147 y sgts.
Para estos autores, la idea del bien comn representa un discurso antidemocrtico agotado, en tanto,
asocian dicho concepto con una sociedad estamental, muy diferente a la moderna sociedad pluralista.
104
vida y justificacin de los rganos de poder pblico.260 De esta forma, como seala
CAMACHO, La Administracin es el poder pblico direccionado para lograr la efectividad del
orden constitucional, constituyendo una herramienta crucial para lograr los intereses generales,
por lo que es vlido atribuirle los mismos objetivos que al Estado.261 Objetivos, que en el caso
de la Administracin se concretizan en la satisfaccin de necesidades colectivas como elemento
integrante del bien comn. Es decir, en la actividad concreta y prctica del Estado en el
cumplimiento directo e inmediato de sus cometidos.262
260
En este sentido, se ha sealado que los principios consagrados en el artculo 1 de la CPR, constituyen
un elemento inspirador bsico del conjunto sistemtico de normas que se establecen a continuacin. De
este modo, no resulta posible entender coherentemente nuestra Constitucin, sino estableciendo una
relacin lgica entre su primer artculo -que define la visin normativa que compartiramos de las
personas, en tanto seres libres e iguales y que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las
dems normas de carcter orgnico y dogmtico que siguen a continuacin, especialmente aquellas que
reconocen derechos fundamentales. ESPEJO YAKSIC, Nicols. La interpretacin amplia del principio
de la no-discriminacin a la luz del principio de igualdad. Un enfoque igualitarista del inters pblico.
En: Ministerio Secretara General de Gobierno (Chile). Dimensiones de la intolerancia y la
discriminacin: reflexiones pendientes. Santiago, Ministerio Secretara General de Gobierno, 2001, pg.
38.
261
CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la Administracin pblica.
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile. 67, 2005, pg. 369.
262
AYLWIN, Patricio y AZOCAR, E. Derecho Administrativo. Santiago, Universidad Nacional Andrs
Bello, 1996, pgs. 30 y 31.
263
PANTOJA BAUZ, Rolando. El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho Chileno.
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile. 64, 2002, pg. 208.
105
forma razonable e imparcial y actuar con rectitud en la- ejecucin de las normas, planes,
programas y acciones.264
264
Id., pg. 209. La referencia es a los artculos 52 y 53 de la LOCBGAE, incorporados, en 1999, por la
ley N 19.653, de Probidad Administrativa.
265
PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 175-176. En el mismo sentido,
SILVA CIMMA se refiere a la necesaria conexin que existe entre las potestades administrativas y los
cometidos de la Administracin en el concierto de fines estatales, cuya ejecucin prctica es funcin de
sta. Vase SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo I,
Introduccin y fuentes. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 25.
266
En el mismo sentido, la jurisprudencia humanitaria ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los
conceptos de inters pblico y bien comn, utilizados, respectivamente, en los artculos 30 y 32 N 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. En ste sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha asociado ambos conceptos, sealando: El requisito segn la cual las leyes han de ser
dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien
comn (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del
Estado democrtico, cuyo fin principal es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la
creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad
Vase CIDH. Opinin Consultiva OC-6/86, de 9 de mayo de 1986, prrafo 29.
267
DE LA CUTARA, Juan Miguel. Las potestades administrativas. Op. cit., pg. 43.
106
sujetos distintos del titular de la potestad-, mediante decisiones obligatorias que imponen su
inmediato cumplimiento, sin la voluntad de los destinatarios del acto obligados o beneficiados-,
quienes se encuentran en una situacin de sujecin respecto del titular de la potestad, aunque,
por cierto, protegidos por el ordenamiento jurdico en cuanto ste les reconoce en expresin de
GIANNINI- instituciones de maximizacin de la certeza jurdica de las potestades pblicas,268
las que, en el ordenamiento chileno estn dadas principalmente, de acuerdo a los citados
artculos 6, 7 y 65 de la CPR, por los principios de competencia y de reserva legal para atribuir
poderes a la Administracin del Estado. Ello es, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 38
inciso segundo, que consagra la competencia general de los tribunales de justicia para conocer
de los reclamos en contra de la Administracin del Estado, a instancias de cualquier persona que
estime lesionados sus derechos.
268
GIANNINI, Massimo Severo. Istituzioni di Diritto administrativo. Op. cit., pg. 261.
269
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 54.
107
con la tutela judicial del ordenamiento jurdico-, sino que lo es en relacin con la satisfaccin de
los fines de inters general que el ordenamiento jurdico atribuye al rgano al institucionalizarlo.
270
En sentido contrario, CALDERA sostiene que la vinculacin al ordenamiento jurdico del sujeto del
Derecho administrativo, implica la necesaria habilitacin normativa de competencia o atribucin, en forma
expresa y previa. CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I.
Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, pgs. 68 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA quien opone
atribucin implcita a expresa, negando la posibilidad de apoderamientos implcitos en el Derecho chileno;
as sostiene, criticando la posicin ms extrema representada por MARN, que sta es difcil de
sostener... en un sistema tasado de potestades administrativas, como el chileno. FERRADA, Juan Carlos.
La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., vase especialmente su
nota 11 a pie de pg. 4.
En una posicin ms extrema a la aqu sostenida MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la
invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pg. 53. Este autor sostiene, basado en jurisprudencia
contralora (CGR, Dictamen N 70.900, de 1958) que la potestad de invalidar no requiere de autorizacin
expresa de la ley, por ser de la esencia del Derecho administrativo.
108
seala OELCKERS, lo normal es la atribucin explcita o manifiesta de poder jurdico, pero
tambin existen atribuciones implcitas de potestad justificadas por una razn muy simple: el
ordenamiento no se acaba en la ley escrita, lo que significa la existencia de poderes
inherentes.271 Precisando estos conceptos, la doctrina espaola ha sealado que la inherencia o
la implicacin han de deducirse, no de ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos
poderes normales administrativos (imagen que arruinara la exigencia de la legalidad en su
funcin habilitante), sino de otros poderes expresamente reconocidos por la ley y de la posicin
jurdica singular que sta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posicin o,
incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados).272
La posicin de OELCKERS, quien parte de la oposicin entre poderes expresos vs. poderes presuntos y
no de poderes expresos vs. implcitos, como hace FERRADA al criticar a MARN-, permitira sostener,
acorde con parte de la doctrina espaola representada por GARCA de ENTERRA que lo implcito no
deja de ser expreso.
271
OELCKERS CAMUS, Osvaldo. El contenido y alcance del principio de legalidad en las actuaciones
de la Administracin del Estado. En: VVAA. La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-
2000. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 2000, pg. 470.
272
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 448. Comentario respecto de estos autores, puede verse en
Opinin crtica respecto de GARCA de ENTERRA, puede verse en DE LA CUTARA, Juan Miguel.
Las potestades administrativas. Op. cit., pg 78 y 79.
273
Ver artculo 1 de la CPR y 3 de la LOCBGAE.
274
PANTOJA BAUZ, Rolando. La organizacin administrativa del Estado. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1998, pg. 213.
109
positivista que lo reduce a un agregado de leyes.275 Es el ordenamiento, desde la cspide del
sistema la Constitucin-, a travs de sus principios establecidos, el que apodera implcitamente.
Sin perjuicio, como se dijo, de su consagracin expresa en la ley, concretamente este
apoderamiento para dejar sin efecto actos propios ilegtimos, mediante actos de autotutela
declarativa, deriva de la propia Constitucin, en tanto ella impone el deber de la Administracin
de respetar el principio de juridicidad en su accin tendiente a cumplir su finalidad de promover
el bien comn atendiendo las necesidades pblicas,276 accin o actividad que, como se ver
enseguida, se encuentra sometida al control judicial.
275
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 60.
276
En un sentido similar, a partir del objetivo de las potestades administrativas encaminado al
cumplimiento de los fines que el ordenamiento encomienda a la Administracin, PANTOJA concluye que
a falta de texto expreso-, por su naturaleza aquellas implican poderes de accin y reaccin, de imperio y
de contraimperio. PANTOJA BAUZ, Rolando. El Derecho Administrativo. Op. cit., pgs. 175-176.
277
CS, Sentencia de 1 de septiembre de 2004, Iturrieta Mndez con I. Municipalidad de Valparaso y
Contralor Regional de Valparaso, Rol N 3.693-04. En el mismo sentido, CA de Valparaso, Sentencia
de 14 de junio de 2001, Congelados y Conservas Fitz S.A. con Director Nacional de Pesca, Rol N
1.923-01.
110
cuya doctrina, por cierto, ha ejercido una influencia innegable en Chile-, quien sostiene que la
Administracin hoy no representa al pueblo, sino que le sirve, por lo que en su opinin- no
puede ampararse en la nota de soberana, sino que es una organizacin subordinada al derecho
obligada a justificarse en la observancia estricta de las normas legales.278 No obstante, en el
Estado constitucional chileno, la Administracin, en tanto residenciada orgnicamente en el
Ejecutivo y subordinada a la autoridad democrtica del Presidente de la Repblica, en los
trminos del artculo 5 de la CPR, goza de la legitimidad democrtica de ste. Lo que debe
entenderse en conexin con los poderes jurdicos derivados de los vnculos de dependencia o de
supervigilancia, que sobre los servicios pblicos centralizados o descentralizados ejerce el
Presidente de la Repblica;279 y sin perjuicio de la legitimidad democrtica directa o indirecta
que en el sistema constitucional chileno ostentan otros rganos de la Administracin.280
278
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 487.
279
Vase artculos 28 y 29 de la LOCBGAE.
280
Evidentemente la referencia es en el mbito municipal a los Alcaldes y a los Concejos Municipales que
gozan de legitimidad democrtica directa, en tanto ambos rganos son elegidos directamente por la
ciudadana local. Asimismo, en el mbito regional, la referencia es a los Consejos Regionales, cuyos
consejeros son elegidos indirectamente por la ciudadana regional, a travs de los concejales de la regin
respectiva.
281
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 604.
En el mismo sentido, en Chile, CAMACHO CEPEDA, Gladis. Las directrices constitucionales para la
Administracin pblica. Op. cit., pg. 374.
111
actuacin de la Administracin, a la revisin judicial que sobre la misma recae en forma
exclusiva y definitiva de acuerdo al artculo 76 de la CPR- en los tribunales de justicia.282
282
En este sentido FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad. Un supremo
aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op cit., pgs. 123 y sgts.
283
Artculo 106.1, de la CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican.
284
Artculo 113, inciso final, de la CI, seala: La legge determina quali organi di giurisdizione possono
annulare gli tai della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.
285
En el mismo sentido, PAREJO sostiene respecto del artculo 103.1 de la CE, que el control presupone
la existencia de la accin del poder administrativo. PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho
administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 121.
112
judicial motivado por la pretensin reclamatoria deducida por el afectado, necesariamente
presupone la existencia de un acto administrativo previo.
113
declaracin cuyo efecto obliga a su cumplimiento inmediato, sin necesidad de acudir a los
tribunales de justicia, como todo sujeto de derecho; y, por tanto, una excepcin al principio de la
paz jurdica, en virtud del cual todo sujeto debe someter sus pretensiones innovativas del statu
quo al juicio competente de un rgano jurisdiccional imparcial.
286
TC, Sentencia de 5 de abril de 1988, Rol N 53 (Considerando 72).
287
Id., la cita corresponde a LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado. Tomo 4, sin fecha ni edicin, pg. 263.
114
y como bien se ha dicho la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de la igualdad o la desigualdad.288
288
Id, Considerando 73.
289
Sin perjuicio de su reconocimiento en distintos instrumentos internacionales especficos relativos, entre
otras materias a la prohibicin y eliminacin de formas de discriminacin racial, de gnero, o fundadas en
convicciones religiosas; o de su reconocimiento en instrumentos relativos a la proteccin de los derechos
de la infancia o de cierto tipo de trabajadores, como los migratorios y sus Familias; slo en el mbito
Americano, el derecho a la igualdad se encuentra reconocido, entre otros en los siguientes instrumentos
internacionales vigentes en Chile: Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos 2 y 7); Carta de
las Naciones Unidas (artculo 1.3); Carta de la OEA (artculo 3.1); Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculos 2 y 26); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1 y 24); Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo 2); Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Protocolo de San Salvador (artculo 3).
290
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, prr. 54.
291
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03, de 17 de Septiembre de
2003, Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, prrafo 84.
115
Como queda claro, las distinciones que puede establecer el
legislador no necesariamente atentan contra la igualdad, en tanto, no todo tratamiento jurdico
diferente es propiamente discriminatorio,292 pues no toda distincin de trato puede
considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana.293 En ste sentido, como ha
sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos, slo es discriminatoria una distincin,
violando el principio de igualdad de trato, cuando carece de justificacin objetiva y
razonable294. Ahora, para determinar si existe o no una justificacin en dichos trminos, ella
debe evaluarse en relacin con el propsito y los efectos de la medida en consideracin,
tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democrticas.
Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido en la Convencin no slo debe
buscar un fin legtimo: el artculo 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara
que no hay una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se
busca llevar a cabo.295
292
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-4/84 del 11 de Enero de 1984,
considerando 56.
293
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 46.
294
Vase Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Willis v. The United Kingdom, Sentencia de 11 de
junio de 2002, prrafo 39; Corte Europea de Derechos Humanos., Caso Wessels-Bergervoet v. The
Netherlands, Jugdment de 4 de junio de 2002, prrafo 46.
295
Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in
Belgium" v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.
296
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, pg. 209.
116
En sntesis, no existe discriminacin, por tanto privilegio
inaceptable, si una norma legal establece una distincin de tratamiento legtimamente
orientada, es decir, si su establecimiento no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la
razn o a la naturaleza de las cosas; y ello ocurre, cada vez que esa distincin parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden
apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la
naturaleza humana.297
297
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, prr. 47. En el mismo sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin
Consultiva, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, prr. 57.
117
En otros trminos, se trata de intereses distintos, lo que no
significa que necesariamente, en abstracto, el inters colectivo sea superior al inters particular.
Podra serlo, pero, en definitiva, lo que determina el privilegio que subyace en el apoderamiento
que hace el legislador, es el bien jurdico colectivo que el ordenamiento jurdico encomienda al
rgano, y que se manifiesta en la mantencin, estabilidad y respeto de la Constitucin y las
normas dictadas conforme a ella, que en todo momento debe realizar la Administracin en sus
declaraciones destinadas a producir efectos jurdicos.
118
Finalmente, una de las objeciones ms radicales a la autotutela
declarativa invalidatoria es aquella que postula que sta comporta el ejercicio de funciones
reservadas constitucionalmente a los tribunales de justicia. La cuestin se plantea, pues el
artculo 76 de la CPR hace recaer, de manera exclusiva, la funcin jurisdiccional en los
tribunales que seale la ley, funcin que es definida constitucionalmente como la facultad de
resolver las causas civiles y criminales, dentro de las que a partir de la Ley de Reforma
Constitucional N 18.825 de 1989-298 no cabe duda se encuentran las causas contencioso
administrativas.
298
Publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989. Entre otras, la aludida reforma modific el
artculo 38 inciso segundo y el artculo 79 (actual 82) de la CPR, eliminando la referencia a los tribunales
contencioso administrativos.
119
constitucional (artculo 76 de la CPR); por otro lado, en el artculo 19 N 3, inciso quinto, norma
que pretende recoger una de las mayores conquistas en la querella histrica de los derechos
ciudadanos frente a las arbitrariedades del poder el debido proceso-, se termin dando lugar a
una de las mayores indefiniciones y vaguedades conceptuales en torno al concepto mismo de
jurisdiccin y, por tanto, a sus lmites con la funcin administrativa.299 Todo ello, como se ver,
con grave deterioro de la posicin de los derechos de los individuos y su proteccin frente al
poder pblico.300
299
Aunque, parece claro que en la confusin generada por los redactores de la Constitucin
especialmente del Presidente Ortzar y de los comisionados Evans y Diez-, influye la concepcin de stos,
en el sentido que ven en la accin estatal un peligro para los particulares. As queda de manifiesto como
se ver en las citas siguientes- en las intervenciones recogidas en las actas de la CENC.
300
Si bien, la que se expondr ha sido la posicin dominante en doctrina especialmente constitucional- y
lo sigue siendo en la jurisprudencia judicial y constitucional, esta posicin ha comenzado a ser cuestionada
ponindose de manifiesto sus negativas consecuencias. Vase ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El
concepto de jurisdiccin en la Constitucin Poltica. Notas sobre la importacin de conceptos
constitucionales hacia el procedimiento administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento
administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 12. En el mismo
sentido BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Estudios de justicia
administrativa. Santiago, Legal Publishing Chile, 2008, especialmente pgs. 144 y sgts.
301
La garanta de la igualdad ante la justicia, contenida en el artculo 19 N 3, fue tratada en las sesiones
100, 101 y 103, dedicando esta ltima a la discusin del inciso quinto, que es aquel en el que se encuentra
la garanta del debido proceso.
302
Segn se lee en las actas de la CENC, despus optar por un mecanismo que entregue al legislador la
obligacin de consagrar frmulas que garanticen un proceso racional y justo, el Presidente de la Comisin,
Ortzar (Enrique), plantea la siguiente cuestin: Cmo se podra ampliar los trminos de este inciso, para
120
De acuerdo a lo sealado, el constituyente, incurre en una clara
contradiccin, pues, por un lado, establece la reserva de jurisdiccin en manos de los tribunales
de justicia sea que stos integren o no el poder judicial-, los que como se indic- cuentan entre
sus caractersticas estructurales con la necesaria independencia para ejercer sus funciones
respecto de cualquier otro poder del Estado. Pero, por otro lado, al regular la garanta del debido
proceso, se da pie a un profundo retroceso conceptual, al referir los redactores del texto original
de la Constitucin- la expresin rgano que ejerza jurisdiccin, a todo rgano que resuelva
controversia en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, Contralora General de
la Repblica, Impuestos Internos, arbitrales, etctera. O sea se agrega- todo rgano que tenga
facultad para dictar una resolucin o fallo, llmese como se llame, que afecte a la situacin de
una persona.303 Es decir, incluyendo dentro de la nocin jurisdiccional a aquella actividad de
determinacin concreta de derechos, realizada precisamente por rganos que a todas luces-
carecen de la independencia que el propio texto atribuye a los rganos encargados de ejerce
dicha funcin jurisdiccional.
no limitarlo slo a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia? Cmo se podra referirlo en
general a que nadie puede ser condenado se entiende que civil o penalmente, como es obvio- si no es
juzgado legalmente; de modo que se comprendan los juzgamientos de tipo administrativo, sumarios de
otra clase, ya que la funcin jurisdiccional no slo la ejercen los tribunales de justicia? Le parece perfecto,
entonces, el inciso, pero la nica sugerencia que hace es pensar cmo concebirlo de modo de no limitarlo
exclusivamente a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia, otorgando esa garanta que est
muy bien concebida- a cualquier tipo de procesos. (sesin 103, pg. 13). A lo que el comisionado Evans
agrega que no sabe si la disposicin quedara mejor redactada si se le dijera que toda sentencia judicial o
de rgano administrativo habilitado para ello, necesita fundarse en un juicio previo`(sesin 103, pg. 14).
Ante lo dicho, Diez manifiesta que le interesa establecer y asegurar la igualdad y la garanta ante la
Administracin, porque el aumento de la poblacin trae como consecuencia el incremento de las funciones
del Estado. Y el Estado, en el campo propiamente de la Administracin, tiene competencia para juzgar
situaciones de personas o bienes que pueden tener ms importancia que las sentencias de los tribunales de
justicia. De modo que, en estricto derecho, la Administracin est ejerciendo muchas veces una accin
judicial, pues est creando derechos o condenando y aplicando sanciones que en algunos casos son tan
duras como las impuestas por una sentencia judicial. (sesin 103, pg. 14).
303
CENC, Sesin N 103, pg. 14.
121
administracin de bienes a sus dueos, temporal o definitivamente, desconoce el derecho de
asociacin negando arbitrariamente la personalidad jurdica, etc. Y el reclamo ante la justicia
ordinaria no es ms que la continuacin de ese proceso jurisdiccional ante un rgano de superior
jerarqua.304 En el mismo sentido, CEA sostiene que la disposicin constitucional se aplica a
toda persona, individuo u rgano, sea o no tribunal (la que), debe guardar el debido proceso,
cuando, de alguna manera, tenga autoridad para decidir sobre el prjimo...305, es decir en
concepto del autor citado- la disposicin alcanzara adems de los tribunales- incluso a las
autoridades polticas y administrativas que tengan facultades para conocer acciones litigiosas,
comprobar los hechos, subsumirlos en las normas vigentes, decidir la controversia.306 En un
sentido parcialmente similar, pues niegan la identificacin conceptual entre la actividad
jurisdiccional y aquella realizada por la Administracin al revisar sus actos,307 los
constitucionalistas VERDUGO y PFEFFER han sostenido que la exigencia del proceso racional
y justo traspasa la sentencia judicial, alcanzando a toda resolucin de cualquier autoridad que le
corresponda conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado.308
304
EVANS de la CUADRA, Enrique. Los derechos fundamentales. Tomo II. 3 ed. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2004, pg. 144.
305
CEA EGAA, Jos Luis. Manual de Derecho constitucional. Tomo II. Santiago, pg. 65.
306
CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Caractersticas generales, garantas
constitucionales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988, pg. 304.
307
As sealan los autores citados: la revisin de los actos administrativos por la misma autoridad o el
superior jerrquico, no constituye propiamente lo contencioso administrativo, puesto que no existe
ejercicio jurisdiccional sino a travs de un rgano con autoridad e independencia para fallar y hacer
ejecutar lo juzgado. Como la Administracin no puede ser juez y parte a la vez se evidencia la necesidad
de que un tribunal conozca del conflicto... Como todo tribunal, aquellos encargados de conocer lo
contencioso administrativo deben reunir ciertas condiciones de independencia, responsabilidad,
imparcialidad para que sean considerados como tales. Vase VERDUGO MARINKOVIC, Mario;
PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Derecho Constitucional. Tomo
II. Op. cit., pg. 214.
308
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGUEIRA ALCAL,
Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I. Op Cit., pg. 222.
122
ver en las facultades administrativas de autotutela el ejercicio de facultades jurisdiccionales y en
la proscripcin de aqulla, una norma de proteccin de los derechos individuales.
309
Cosa distinta es la necesidad de que a la Administracin del Estado hayan de aplicrsele las garantas
que aseguren un procedimiento justo y ponderado. Pero, para obtener dicho fin, la va correcta no es la
identificacin de la afectacin o determinacin de derechos en sede administrativa con la actividad
jurisdiccional. Al respecto, vase BORDAL SALAMANCA, Andrs y FERRADA BRQUEZ, Juan
Carlos. Estudios de justicia administrativa. Op. cit., pg. 135.
123
independiente e imparcial...310 Es decir, asociando claramente la funcin jurisdiccional de
determinacin de derechos, con la labor que realizan rganos independientes e imparciales.
310
El citado artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
311
Caso Claude Reyes vs Chile, prrafo 118.
312
Id, prrafo 119.
124
fundamentacin escrita de las normas y motivos en los que se basa la decisin en aquellos casos
en que la determinacin del Derecho se produce en sede administrativa.
313
Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la Opinin Consultiva OC-16, de 1 de
octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. En el mismo sentido, voto razonado del
Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile, del 19 de septiembre de 2006.
314
Caso Claude Reyes, prrafo 5, del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez para la Sentencia
dictada por la CIDH en el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, del 19 de septiembre de 2006.
125
regulacin.315 De esta manera, en opinin de esta doctrina minoritaria al interior de la CIDH,
las garantas contempladas en el artculo 8 de la Convencin, slo se aplican cuando un rgano
del Estado est ejerciendo facultades jurisdiccionales, lo que no parece posible argir respecto de
la negativa de un funcionario (de la Administracin del Estado) de proveer informacin a un
particular.316 Es decir, en esta opinin, las normas del debido proceso no se aplican cuando no
existe controversia a resolver mediante un proceso judicial; y esta controversia recin surge
cuando el rgano administrativo afecta un derecho.
315
Id., prrafo 1, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y Cecilia Medina Quiroga.
316
Caso Claude Reyes v/s Chile, prrafo 4, del voto de minora de los jueces Alirio Abreu Burelli y
Cecilia Medina Quiroga.
126
De esta manera, pese a la inteligencia que los redactores
originales de la CPR han querido atribuir a la nocin de jurisdiccin utilizada en el inciso quinto
del artculo 19 N 3 de sta; pese, adems, al carcter polismico de la expresin;317 y, pese
tambin, a que la Constitucin actual no se detiene en definir la nocin de jurisdiccin, es claro
que la propia Constitucin reconoce un sentido tcnico, ms preciso y restringido de la voz
jurisdiccin, consistente en la facultad de los tribunales de justicia de conocer, resolver y hacer
ejecutar lo juzgado, ajena a la actividad administrativa de determinacin de derechos y, ms
bien, referida especficamente a los atributos y actividad de los rganos que la ejercen, entendida
como una funcin diferenciada de otras funciones pblicas como la administrativa.318 En abono
de lo dicho, es posible mencionar los artculos 82, 83 y, sin ir ms lejos, la modificacin
introducida al artculo 19 N 3, inciso quinto.319
317
En este sentido, considrese los artculos 19, 41, 42, 61, 78 y 111, del texto constitucional, en todos los
que la expresin jurisdiccin se encuentra referida al territorio sobre el que, en cada caso, la autoridad
respectiva, ejerce sus competencias. As, el artculo 19 N 24, inciso dcimo primero, referido a las aguas
nacionales; el artculo 41, inciso tercero, respecto del Jefe de la Defensa Nacional que el Presidente de la
Repblica designe en caso de estado de catstrofe; lo mismo en el artculo 42, inciso segundo, respecto del
estado de emergencia; el artculo 61, inciso segundo, respecto del tribunal de alzada que ha de autorizar la
formacin de causa a un diputado o senador; el artculo 78, inciso sptimo, respecto de la Corte de
Apelaciones que ha de presentar al Presidente de la Repblica las respectivas ternas para ocupar las
vacantes de jueces letrados; y el artculo 111, inciso primero, respecto de los intendentes regionales y la
representacin natural que stos tienen del Presidente de la Repblica.
318
En el mismo sentido expresado en el texto, ALDUNATE LIZANA, Eduardo. El concepto de
jurisdiccin en la Constitucin Poltica. Notas sobre la importacin de conceptos constitucionales hacia el
procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 14 y 15.
319
El primero de los artculos mencionados artculo 82- refirindose a la superintendencia directiva,
correccional y econmica que ejerce la Corte Suprema sobre los tribunales indicados en la norma y, en
general, a las facultades disciplinarias de los tribunales superiores de justicia, en su inciso segundo, habla
especficamente de resoluciones jurisdiccionales. La segunda norma mencionada artculo 83-,
reconociendo las potestades pblicas del Ministerio Pblico, seala en su inciso final que ste, en caso
alguno, podr ejercer facultades jurisdiccionales. Es claro que se refiere a la facultad de conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, propia de los tribunales que establezca el legislador, segn el artculo 76 de la
CPR. Finalmente, en concordancia con lo anterior, la modificacin al artculo 19 N 3 inciso quinto,
introducida por la ley 19.519, publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, en el sentido de
reemplazar la expresin original procedimiento racional y justo, por de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos, para exigir la racionalidad tambin a la investigacin que realiza el
Ministerio Pblico, slo tiene sentido si se entiende la jurisdiccin en un sentido restringido, referida slo
a la actividad que realizan los tribunales de justicia, pues, de seguirse la interpretacin original dada por
los redactores del texto primitivo texto del artculo, no habra sido necesaria la mencin expresa a la
actividad del Ministerio Pblico.
127
Esta funcin diferenciada y restringida de la jurisdiccin,
consistente en la facultad de los tribunales de justicia tanto ordinarios, como especiales y sea
que integren o no el poder judicial- de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es definida
por sus elementos estructurales bsicos. Los que consisten como ya se adelant- en la
exclusividad de dichos tribunales para ejercer la funcin jurisdiccional, con independencia
respecto de cualquier otro poder del Estado, incluidos de acuerdo al artculo 76 de la CPR- el
Presidente de la Repblica y el Parlamento, mediante decisiones obligatorias y que no pueden
ser cuestionadas de ninguna forma por otros rganos del Estado. Es decir, mediante rganos que
declaran el derecho de las partes, con total prescindencia de los intereses involucrados, por lo
tanto, imparciales, y cuyas decisiones son incuestionables por otra autoridad o poder distinto de
los propios jurisdiccionales.
128
de manera general, en los artculos 2 y 10 de la LOBGAE; y, de manera particular para la
invalidacin, en el artculo 53, inciso tercero de la LBPA.
129
Por tanto, si bien la autotutela administrativa no excluye la
heterotutela judicial; una vez que sta entra en escena, tiene la virtud de excluir o desplazar a
aquella, pero sin eliminar los poderes exorbitantes de la Administracin, por cuanto stos ya han
operado mediante la eficacia directa del acto.
130
CAPTULO II. LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL SISTEMA
LEGAL CHILENO.
131
1. Antecedentes. La invalidacin y el sistema legal de revisin de actos
administrativos.
320
BENVENUTI, Feliciano. Voce Autotutela. Op. cit., pg. 541. En sentido similar, GONZLEZ
PREZ, Jess y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pg. 2212.
321
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.
322
GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 559. DEL
MISMO y GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Comentario a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Op. cit., pg., 2213.
323
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 1089.
132
extraordinarios, en atencin a las especiales causales que los justifican, operan en contra de actos
que han adquirido firmeza y ms all de los plazos comunes.324
324
De esta forma, p. ej., en el Derecho espaol la revisin de oficio consiste en un procedimiento de
revisin extraordinario, pero distinto de aquella que opera en virtud de los recursos ordinarios o
extraordinarios.
325
En este ltimo sentido, se debe considerar, adems, la regulacin de la extensin del control jerrquico
ejercido por las autoridades y jefaturas administrativas, contemplada en el artculo 64 del Estatuto
Administrativo, ley N 18.834; y en el artculo 61, letra (a) del Estatuto Administrativo para los
Funcionarios Municipales.
133
Administracin, los que slo pueden interponerse dentro de plazos brevsimos antes de adquirir
firmeza, fundndose en una variedad de causales.326 En otros casos, el legislador establece
ciertos recursos extraordinarios, que permiten impugnar actos firmes, bajo supuestos
excepcionales determinados por determinadas causales.327
326
En este primer caso se encuentran los recursos ordinarios de reposicin y jerrquico establecidos en el
artculo 10 de la LOCBGAE, con carcter general el primero- para todos los actos de los rganos a los
que se aplica dicha ley y sujeto a la existencia de una autoridad jerrquica superior el segundo-. La
regulacin de stos ha sido desarrollada el artculo 59 de la LBPA, de manera especfica para los rganos
a los que se aplica sta. No obstante y sin perjuicio que la LBPA tiene un mbito de aplicacin ms
restringido que la LOCBGAE, ello no deroga el carcter que a dichos recursos ha atribuido esta ltima
norma, con la salvedad que la LBPA restringe la procedencia del recurso jerrquico, al negarla frente a los
actos de los Ministros de Estado.
Respecto del plazo para su interposicin, el artculo 59 citado establece que ste es de cinco das, el que se
cuenta de acuerdo a la regla general establecida en el artculo 25 de la LBPA- desde la notificacin o
publicacin del acto impugnado; debiendo, en este caso, ser resuelto por la autoridad respectiva en un
plazo no superior a treinta das hbiles.
Por otro lado, existen en el ordenamiento jurdico administrativo otros recursos especiales, contemplados
en distintas normas del ordenamiento administrativo, los que operan ante determinadas resoluciones
administrativas o ante resoluciones de determinados rganos de la Administracin. Entre stos se pude
mencionar: el proveniente del derecho de los funcionarios pblicos a reclamar ante la CGR, regulado en
los artculos 154 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para los Funcionarios
Municipales; y el derecho a reclamo del arrendatario de inmuebles fiscales, respecto del acto que declara
la caducidad de sus derechos, contemplado en el artculo 80 del decreto ley 1939 de 1977, que regula la
Adquisicin, administracin y disposicin de bienes por parte del Estado.
Estos, operando a instancia de parte, se pueden fundar en la ilegalidad de una medida o resolucin
administrativa, la que, de ser acogida por la autoridad llamada a resolver, en cada caso, puede determinar
la privacin de efectos del acto impugnado, mediante su modificacin o retiro.
327
En este caso se encuentra el recursos extraordinario de revisin, establecido en la LBPA. ste consiste
en un medio para instar la revisin de actos administrativos firmes, por causales taxativamente sealadas
en el artculo 60 de la LBPA. Todas ellas fundadas en graves defectos en el procedimiento administrativo
que ha dado lugar a un acto administrativo, las que hacen presumir la falta de justicia en la resolucin final
del mismo y que justifican la revisin del acto ms all de los breves plazos establecidos para los recursos
ordinarios. Sin embargo, dado que todas stas importan un vicio que hace invlido al acto, al igual que en
el caso anterior, de ser acogidos por la autoridad administrativa correspondiente superior jerrquico de
quien dict el acto o resolucin o por ste, en caso de no existir superior jerrquico- dar lugar a la
modificacin del acto impugnado.
El plazo para interponer el recurso es de un ao, el que se cuenta desde momentos distintos, segn la
causal que fundamente la solicitud de revisin extraordinaria del acto. En aquellos casos en los que la
LBPA exige que la causal sea declarada por sentencia judicial, ste se contar desde el da en que la
sentencia quede ejecutoriada, salvo que sta sea anterior al acto o resolucin cuya revisin se ha
solicitado, en cuyo caso, el plazo se cuenta desde la notificacin de esta ltima (se trata de las situaciones
establecidas en las letras c) y d) del artculo 60 de la LBPA, las que se refieren, respectivamente, al acto
dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta; y al
acto o resolucin en la que hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado). De otro lado, en aquellos casos en los que no se exige la declaracin
judicial del vicio, el plazo se contar desde el da siguiente a aquel en que se dict la resolucin
impugnada (se trata de las situaciones contempladas en las letras a) y b) del artculo 60 de la LBPA, los
134
Se trata, por tanto de distintas disposiciones que establecen y
regulan recursos ordinarios o extraordinarios, los que, en su caso, podrn fundarse en la
ilegalidad o antijuridicidad del acto administrativo, situacin que incitar a la revisin de los
actos administrativos, la que en caso de acogerse- podra dar lugar a la modificacin o retiro del
acto impugnado, de acuerdo a las modalidades propias de aquellos. Sin embargo, se debe dejar
sentado que, en estricto rigor, no se trata de procedimientos invalidatorios, sino de mera
revisin.328 Ello, pues en el caso de los recursos ordinarios el acto respectivo no se encuentra
firme, mientras se encuentren pendientes los breves plazos para interponer los recursos y, en
todo caso, se trata de procedimientos de impugnacin que slo puede incoarse a instancia de
persona distinta de aquella de la que emana el acto.
135
regula dichos recursos, que ya reconoca el artculo 10 de la LOCBGAE.329 A continuacin, en
el prrafo tercero, del recurso extraordinario de revisin, cuyo artculo 60 lo regula. Y,
finalmente, en el prrafo cuarto titulado de la revisin de oficio de la Administracin, en los
artculos 61 y 62, se regula, de un lado, la revocacin y, de otro, la aclaracin o rectificacin
administrativa de un acto anterior.
329
Dispone dicho artculo: Los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere
emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar
136
categoras de anulacin, dependientes de la entidad o gravedad del vicio invalidante y la distinta
proyeccin de los poderes revisores sobre los actos favorables y de gravamen.
330
As lo han puesto de manifiesto, entre otros: BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la
confianza legtima en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit.,
pg, 104; FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 132; y FORTES MARTN, Antonio. Estudio sobre la
revocacin de los actos administrativos. Op. cit., pg, 151.
137
como sostiene GONZLEZ PREZ-331 que ceda la seguridad jurdica a favor del
establecimiento de mecanismos de revisin extraordinarios fundados en causales excepcionales
que representen un mayor dao para el sistema jurdico.
331
GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 383.
332
As, p. ej. se ha seguido en Espaa y Honduras. Respecto de la primera, as lo dispone, como se
seal, el artculo 102 de la LRJAPyPAC, en relacin con los actos que infringen su artculo 62. Respecto
de la segunda, ello se encuentra establecido en el artculo 119 de la LPA decreto N 152, de 1987-,
respecto de los actos que adolecen de un vicio de mayor gravedad, sealados en el artculo 34 de la misma
ley.
333
As, p. ej. la LPA boliviana de 2002, en la que despus de establecer las diferentes categoras de vicios,
se establece que las nulidades y anulabilidades slo podrn invocarse mediante la interposicin de los
recursos que establece la misma ley. Es lo que establecen sus artculos 35-I respecto de las nulidades y 35
II respecto de las anulabilidades, los que han sido interpretados por el Tribunal Constitucional boliviano
en el sentido que tanto la nulidad como la anulabilidad de los actos administrativos, slo pueden ser
invocadas mediante la interposicin de los recursos administrativos previstos en la ley y dentro del plazo
por ella establecido; en consecuencia, en virtud a los principios de legalidad, presuncin de legitimidad, y
buena fe, no es posible que fuera de los recursos y del trmino previsto por ley se anulen los actos
administrativos, an cuando se aleguen errores de procedimiento cometidos por la propia administracin,
pues la Ley, en defensa del particular, ha establecido expresamente los mecanismos que se deben utilizar
para corregir la equivocacin; por ende, fuera del procedimiento previsto y los recursos sealados por la
ley, un mismo rgano no podr anular su propio acto administrativo (conocido en la doctrina como acto
propio), por cuanto una vez definida una controversia y emitida la Resolucin, sta ingresa al trfico
138
Pues bien, en el caso chileno se debe considerar que los recursos
han sido establecidos por el legislador esencialmente como un mecanismo de impugnacin de
las decisiones de la Administracin, puesto al servicio de los particulares que se estimen
perjudicados por las actuaciones de sta, a fin de obtener la modificacin, eliminacin o
reemplazo de los actos que consideren perjudiciales a sus intereses o derechos. En cambio, el
procedimiento invalidatorio constituye una forma de revisin de los actos administrativos,
destinada a velar por la regularidad del sistema jurdico, mediante el ejercicio de las potestades
administrativas de autocontrol.
jurdico y por lo tanto ya no est bajo la competencia de la autoridad que la dict... agregando que lo
sealado-, es aplicable tambin para los casos de revocatoria, modificacin o sustitucin de los actos
administrativos propios que crean, reconoce o declaran un derecho subjetivo, ya que stos slo pueden ser
revocados cuando se utilizaron oportunamente los recursos que franquea la ley, o cuando el acto beneficie
al administrado Tribunal Constitucional de Bolivia, Sentencia Constitucional N 1464/2004-R, de 13 de
septiembre de 2004. En el mismo sentido, anteriormente, del mismo Tribunal, Sentencia Constitucional
N 1173/2003-R, de 19 de agosto de 2003.
334
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 99.
139
rganos y actos de la Administracin del Estado, de acuerdo al mbito de aplicacin de la citada
ley.
335
Dicha disposicin seala: La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no
obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su
designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad
140
La norma es aplicable a todos los rganos de la Administracin
del Estado, en los trminos sealados en el inciso segundo del artculo 1 de dicha ley.336 Sin
embargo, respecto de este punto, se debe sealar que si bien dicho artculo incluye expresamente
al Banco Central entre los rganos que integran la Administracin del Estado y a los que se
aplican sus disposiciones; de otro lado, la LOCBCCh, en sus artculos 2 y 90 seala
expresamente que a este organismo no se aplicarn las disposiciones que rigen para el sector
pblico, entre las que se cuenta la LOCBGAE.337
141
No obstante, lo anterior no puede ser considerado un
planteamiento definitivo. En este sentido, se debe considerar que como ha sostenido un sector
de la doctrina nacional-,339 con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
autonoma que la CPR reconoce al Banco Central no implica su exclusin del complejo orgnico
que conforma la Administracin del Estado. Ello, pues como ha sostenido el TC-,340 la CPR
contiene un concepto amplio y genrico de aquella, dentro del que se incluyen todos los rganos
mencionados en el artculo 1 de la LOCBGAE, independientemente de su carcter autnomo o
de su regulacin constitucional en ttulos especiales distintos.
339
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La autonoma como tcnica de reparto de potestades pblicas: el
caso del Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Especial, 1998, pg. 342.
340
TC, Sentencia Rol N 39.
341
Ibid.
342
Ibid.
142
cargo, empleo o dignidad en la Administracin del Estado,343 aquellas personas a quienes el
artculo 54 de la LOCBGAE declara como tales, prohibiendo su ingreso a la Administracin
pblica en razn de la situacin particular que les afecta y que hace sospechar de situaciones
reidas con la probidad sea porque el postulante tiene relaciones contractuales, cauciones
vigentes o litigios pendientes con el organismo administrativo respectivo; sea porque tiene
relaciones de parentesco con las autoridades o funcionarios directivos del organismo al cual
postula;344 o sea porque ha sido condenado por crimen o simple delito- o que incurran en
cualquier inhabilidad especial sealada por la ley como la dependencia de sustancias ilcitas,
contemplada en el artculo 55 bis de la misma ley, para ciertas jefaturas superiores-.
343
En relacin a este punto, se debe tener presente que la ley N 19.886, en su artculo 5, inciso octavo, ha
dispuesto en lo aqu pertinente- que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas
establecidas en los artculos 54, 55 y 56 de la LOCBGAE, sern aplicables asimismo a las personas
contratadas a honorarios. Ahora bien, estando dichas inhabilidades e incompatibilidades basadas en el
principio de probidad administrativa, la jurisprudencia contralora ha reafirmado este criterio legal, al
sostener frente a la inhabilidad de una persona condenada por crimen o simple delito, contemplada en el
artculo 54 letra c) de la LOCBGAE- que las personas contratadas a honorarios deben observar el
principio de probidad administrativa, el que no slo alcanza a los empleados o funcionarios pblicos, sino
que tambin a aquellos contratados sobre la base de honorarios, como quiera que estos tambin tienen el
carcter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato
suscrito con un rgano pblico Ello, por cuanto se agrega- los rganos estatales, por su condicin de
tales, no pueden mantener convenios que puedan comprometer el inters pblico, el que, por cierto, puede
verse afectado si estas contrataciones se acuerdan con personas que no renen los requisitos de probidad
exigidos por el ordenamiento jurdico... con independencia del vnculo jurdico que los une con la
Administracin CGR, Dictamen N 383, de 2007. En el mismo sentido, ms recientemente, CGR,
Dictamen N 35.801, de 2008, en el que se ha sostenido que persona contratada a honorarios con vnculo
de parentesco con autoridad municipal, incurre en la inhabilidad del artculo 54 letra b) de la LOCBGAE.
344
Al respecto, cabe tener presente que la jurisprudencia de la CGR ha dictaminado que la referencia a las
autoridades del organismo al cual se pretende ingresar, contenida en el artculo 54 letra b) de la
LOCBGAE, debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, que incluye a cualquier persona revestida
de algn poder, mando o magistratura, y por tanto resulta comprensiva (incluso) de los concejales
municipales CGR, Dictamen N 35.808, de 31 de julio de 2008.
345
En este sentido, la redaccin original de la norma sealaba: La designacin de una persona inhbil,
segn lo previsto en el artculo 57, ser nula... Dicho artculo 57, en el texto definitivo que se convirti
en ley, pas a ser el artculo 56; y finalmente en la numeracin dada por el DFL 1-19.653, de 2001, pas a
143
De esta manera, podra entenderse que persona inhbil sera toda
aquella a la que falte cualquiera de los requisitos positivos o negativos- para servir una funcin
administrativa. Es decir, adems de aquellas personas a las que la LOCBGAE prohbe el ingreso
a la Administracin del Estado, quedaran comprendidas dentro de la expresin todas aquellas
que no cumplen con las exigencias o requisitos legales de ingreso a sta. Sean los generales para
ingresar a cualquiera de sus cargos u rganos sealados en el artculo 12 del Estatuto
Administrativo- o los especiales que puede establecer el legislador en consideracin a la
naturaleza de las funciones, en virtud de la habilitacin dispuesta en el artculo 19 N 17 de la
CPR.
ser el actual artculo 54, que es el que seala las personas a quienes se prohbe el ingreso a la
Administracin.
Sin embargo, en la versin aprobada por el Senado y que pasara al texto definitivo, se elimin la mencin
al artculo 57 (actual 54), con lo que se le dara un sentido ms amplio, no referido exclusivamente a
dichas situaciones, sino que comprensivo del nombramiento de quien no cumple alguno de los requisitos
sealados por la ley para desempear el cargo respectivo. Nombramiento -por tanto- que adolece de un
vicio que determina su invalidacin. El texto original del proyecto puede verse en, CMARA DE
DIPUTADOS, sesin 31, 18 de diciembre de 1996, cuenta segundo informe de Comisin de Constitucin,
Legislacin y Reglamento.
346
En este sentido, se ha dictaminado que el nombramiento de una persona que no cumple con el requisito
de estudios que la ley exige para desempear el cargo respectivo debe ser invalidado en conformidad a lo
dispuesto en dicho artculo. As, la CGR ha asimilado a la expresin persona inhbil del artculo 63, la
designacin en el cargo de Directora de la Unidad de Asesora Jurdica de una municipalidad, de una
persona que no se encontraba en posesin del ttulo de abogado, exigido para desempearse en ese cargo
por el artculo 12, N 1, letra b), de la ley 19.280, aplicable, a su vez, por el artculo 10, letra d), del
EAFM, ley N 18.883, que dispone en lo pertinente- que para ingresar a una municipalidad se requiere
poseer el ttulo profesional que exija la ley en atencin a la naturaleza del cargo. CGR, Dictamen N
53.903, de 2004
En el mismo sentido, con posterioridad, la CGR ha dispuesto frente a la situacin de una persona que
ocupa un cargo sin poseer el ttulo que la ley exige para el desempeo del mismo, que no corresponde
aplicar una medida disciplinaria a su respecto, pues encontrndose afectada la validez del acto de
nombramiento, la persona de que se trata no ha podido tener la calidad de funcionario municipal. Por lo
que lo que procede sostiene la CGR- es la invalidacin del nombramiento, pues se ha configurado la
situacin prevista en el artculo 63 de la LOCBGAE. CGR, Dictamen N 49.427, de 2006.
144
Respecto de los efectos de la declaracin de nulidad, la norma se
extiende tanto sobre aquellos que dicen relacin con la persona directamente afectada con el
nombramiento irregular, como a aquellos que se refieren a los terceros que se relacionan con la
Administracin a travs de las actuaciones de aqulla.
145
Sin embargo, al momento de otorgar proteccin a las situaciones
jurdicas derivadas del nombramiento irregular, la ley distingue entre la situacin que afecta a
quien se relaciona directamente con la Administracin en virtud del acto de nombramiento
persona a la que va dirigido dicho acto-, de la de aquellos terceros, enteramente ajenos al acto de
nombramiento, pero que se relacionan con la Administracin en situaciones posteriores a travs
de actuaciones en las que el nombrado interviene en razn de su cargo y que suponen la
regularidad del nombramiento.
349
Se utiliza la expresin terceros, diferencindolos de las personas a quienes va dirigido el acto. Es decir,
se trata de personas totalmente ajenas a la relacin jurdica creada por el acto de nombramiento entre la
Administracin y el nombrado. La aclaracin es pertinente, pues bajo la actual redaccin del artculo 21
de la LBPA, tanto los destinatarios del acto como los terceros ajenos, podran quedar comprendidos dentro
de la expresin interesados. En el mismo sentido, con anterioridad a la modificacin introducida a la
LOCBGAE por la ley de probidad administrativa, un sector doctrinal ya haba propuesto la distincin
entre terceros e interesados. As, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. XV, 1993-1994, pg. 96.
Distincin, en todo caso, acogida por la jurisprudencia judicial a propsito de las situaciones de hecho
radicalmente distintas entre la persona que se relaciona directamente con la Administracin mediante un
acto de nombramiento, concesin, reconocimiento de bono, jubilacin, permiso de construccin, etc.-; y la
de aquella se relaciona con posterioridad, y que supone una relacin indirecta, a travs del nombrado o del
autorizado. Es el caso, p. ej., de los permisos de construccin irregular que han originado situaciones
jurdicas en terceros totalmente ajenos a la relacin administrativa original. En este sentido, en un fallo
que ha marcado una importante tendencia en la jurisprudencia, la Corte Suprema ha sealado que no debe
confundirse la situacin de los beneficiarios directos de una actuacin irregular de la Administracin con
la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidacin o anulacin del acto administrativo ilegtimo no
puede afectar en los mismos trminos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuacin
administrativa unilateral no son terceros en esa relacin, especialmente si han solicitado voluntariamente
la dictacin del acto irregular invalidado. CS, Sentencia de 20 de octubre 1999, Salinas Lolic con
Director de Obras Municipales, Rol N 3.455-99, considerando 22.
350
Aqu, como puede advertirse, cobra plena validez la doctrina civilista del error comn; y lo que ya
constituye un aforismo clsico en la doctrina nacional, que los errores de la Administracin deben ser
cargados por sta y no por terceros afectados. No obstante, esto es plenamente vlido respecto de estos
terceros y no respecto del afectado, pues en este ltimo caso, de alejarse de la solucin establecida en la
146
en atencin a que estos terceros actan, en todos estos casos, confiados en la apariencia de
regularidad del nombramiento, por lo que no podran verse afectados por los efectos normales de
la invalidacin, quedando a salvo sus situaciones jurdicas que se sostienen en las actuaciones
del funcionario indebidamente nombrado.
ley, adems de hacer cargar a la Administracin con el error de nombrar a una persona que no rene los
requisitos legales para desempear el cargo, se hace cargar tambin a la colectividad, en general, que debe
soportar la desigualdad que implica que una persona que no rene los requisitos ocupe un cargo pblico.
En sentido contrario a la opinin que aqu se sostiene, vase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de
los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit., pg. 166. En el mismo sentido, VARGAS
ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General
de la Repblica. Op. cit., pg. 39.
351
Un tema relacionado, pero que ser tratado ms adelante, es el de la forma en que opera la nulidad en el
Derecho pblico chileno. En este sentido, un sector tradicional representado por BERNASCHINA, JARA
MIRANDA, SOTO KLOSS y FIAMMA, ha sostenido que sta produce sus efectos ipso iure. Se advierte,
que si fuese efectiva la posicin que sostiene dicha forma de operar de los actos nulos, la norma no podra
disponer que los actos derivados del nombramiento irregular queden a salvo de la invalidacin.
147
En todo caso, en este aspecto la regulacin legal para el caso del
nombramiento de persona inhbil, es coherente con la solucin que el legislador ya haba
contemplado en el artculo 16 del EA, ley N 18.834-352 para un caso similar. La referencia es a
lo que en doctrina se ha denominado el funcionario de hecho353 y que corresponde a aquel que
por necesidades de buen servicio- ha asumido sus funciones disponindolo as el acto de
nombramiento- en fecha anterior a aquella en que quede totalmente tramitado el decreto o
resolucin que lo nombra, pero que con posterioridad a la asuncin de funciones, es observado
por Contralora en el trmite de registro o de toma de razn, segn corresponda.354
352
En lo pertinente, el artculo 16 citado dispone lo siguiente:
El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolucin o desde cuando ste
quede totalmente tramitado por la Contralora General de la Repblica.
Si el decreto o resolucin ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su total
tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul seale. En este caso y si el
interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolucin no podr ser retirado de tramitacin ante
la Contralora General de la Repblica. Si este organismo observare el decreto o resolucin, esta
determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones. Las actuaciones del
interesado efectuadas durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la remuneracin que
corresponda...
353
Respecto del funcionario de hecho, puede verse SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo
chileno y comparado. Tomo III, Funcin pblica. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 156 y
sgts. Tambin, FLISFISCH BRONSTEIN, Raquel. El funcionario de hecho. Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1968. Adems, MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin
pblica en el Siglo XXI. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pgs. 160 y sgts.
354
La CGR ha precisado que la condicin de funcionario de hecho se configura cuando concurren tres
requisitos bsicos: 1) que la persona asuma el cargo antes de la toma de razn del instrumento que la
nombra o contrata; 2) que exista en tramitacin un decreto o resolucin que la designe, y 3) que con
posterioridad se determine la ilegalidad del documento. CGR, Dictamen N 21.653, de 2004.
148
De esta manera, el EA en concordancia con la norma
comentada- dispone que el funcionario de hecho deber cesar en sus funciones, pero quedando a
resguardo los actos efectuados por el funcionario de hecho.355
355
En este sentido, la jurisprudencia contralora ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho,
aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus
actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo
efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo. CGR, Dictamen N 16.963, de
2007. En el mismo sentido, anteriormente, CGR, Dictamen N 21.533, de 2006.
Agregando, en relacin con las remuneraciones que el funcionario de hecho debe percibir retribucin por
su labor, pues el desempeo de una funcin pblica tiene legalmente consultado el pago de una
remuneracin, que es la contraprestacin a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del
principio retributivo, el que de vulnerarse originara un enriquecimiento sin causa a favor de la
Administracin, contraviniendo el principio de equidad. CGR, Dictamen N 16.963, de 2007. En el
mismo sentido, anteriormente, CGR Dictamen N 1.254, de 2005 y N 36.908, de 2005.
149
No obstante, en este aspecto la norma se debe coordinar con lo
dispuesto en el EA para el funcionario de hecho. Al respecto, el citado artculo 16 de esta norma
dispone que el funcionario de hecho tendr derecho a las remuneraciones que corresponda por
los servicios prestados, sin efectuar ningn tipo de distincin. Pues bien, a efectos de armonizar
dicho artculo con lo dispuesto en el artculo 63 de la LOCBGAE, ms all del criterio de la
temporalidad que obligara a aplicar esta ltima norma, pareciera razonable pensar que sta
viene a complementar de manera armnica a aquella. Es decir, si bien el artculo 63 de la
LOCBGAE viene a modificar el artculo 16 del EA, siempre queda a salvo un mbito propio de
actuacin a cada una de las normas.
150
condiciones para incurrir en el error. Es decir, cuando su participacin en el respectivo
procedimiento concursal est exenta de cualquier conducta dolosa o intencionada tendiente a
provocar el error, aunque tambin podra exigirse la exclusin de la negligencia grave en la
inadvertencia del vicio. En estos casos, en atencin a la buena fe en la que se encuentra, la
norma le otorga proteccin, consistente en que el acto invalidatorio no tendrn consecuencias
retroactivas en relacin con las rentas indebidamente percibidas.
356
As, p. ej., frente a un nombramiento municipal en el que la funcionaria recurri al uso de antecedentes
falsos para acreditar requisitos que no posea, la CGR ha concluido que al concurrir vicios que afectaron
la legalidad de su decreto de nombramiento, no pudo tener la calidad de funcionaria municipal, debiendo,
por ende, ese Municipio disponer la invalidacin de tal nombramiento; como asimismo arbitrar las
medidas que la ley le franquea, a fin de obtener la restitucin de las remuneraciones percibidas por ese
desempeo irregular CGR, Dictamen N 53.903, de 2004. En el mismo sentido CGR, Dictamen N
49.427, de 2006.
151
caso cuando la inadvertencia del vicio no es imputable al inhbil-, la invalidacin de un acto
anterior no tendr eficacia retroactiva respecto del nico efecto derivado del nombramiento que
seala el de las remuneraciones percibidas-. Por lo tanto, a contrario sensu pareciera posible
concluir que respecto de cualquier otra situacin o efecto en relacin con el nombrado-
derivada del acto de nombramiento, el acto invalidatorio tendr la eficacia normal retroactiva o
ex tunc que tradicionalmente le ha atribuido la jurisprudencia contralora-357 y que ha sido
confirmada recientemente por la CGR, al dar aplicacin al citado artculo 63 de la
LOCBGAE.358
357
Tempranamente, como se recordar, la CGR ha sostenido respecto de la invalidacin que sta supone,
necesariamente que el orden jurdico ha sido quebrantado por una medida contraria a derecho, y mediante
ella se tiende a dejar sin efecto retroactivamente el acto ilegal CGR, Dictamen N 22.804 de 1971. En el
mismo sentido, seal respecto de las diferencias conceptuales entre las figuras de la invalidacin y la
revocacin, ha sealado que Hay invalidacin... cuando el acto que dicta un rgano pblico es rrito,
adolece de una irregularidad, por lo que el acto de contrario imperio que la hace efectiva, retrotrae sus
efectos, en principio, hasta la fecha del acto viciado. Hay revocacin... cuando el acto que dicta un rgano
pblico se hace inoportuno o inconveniente CGR, Dictamen N 13.592 de 1971.
358
En este sentido, frente a la renuncia voluntaria presentada por una persona que se desempeaba en un
cargo docente municipal, cuyo decreto de nombramiento fue posteriormente invalidado por no cumplir
con los requisitos legales de ingreso al cargo, la CGR ha sostenido que dado que aquella persona no pudo
incorporarse validamente a la dotacin docente, su nombramiento no produjo ningn fin, por lo tanto
agrega la CGR- atendido que durante el tiempo que se desempe el cargo no tuvo la calidad de
funcionaria municipal, no pudo acceder a los beneficios que las leyes otorgan a quienes poseen tal
condicin, previa investidura regular de sus funciones, entre los que se cuentan, la bonificacin por retiro
voluntario que concede y regula el artculo 2 transitorio de la ley 20.158 CGR, Dictamen N 35.578, de
2008. Se volver sobre el tema al tratar los efectos temporales del acto invalidatorio en general.
152
2.3. Invalidacin del acto de otorgamiento de licencias mdicas.
359
Dictado en uso de la potestad reglamentaria de ejecucin, establecida en el artculo 32 N 6 de la CPR;
y en virtud de lo establecido en los artculo 4, letra b) y 17 del decreto ley 2.763 de 1979; y en los artculos
15, 17 23 y 25 del decreto con fuerza de ley N 3, de 1981, del Ministerio de Salud.
153
Las causales que autorizan la invalidacin en cada caso,
constituyen infracciones cometidas directamente por el beneficiado o por un tercero profesional
de la salud-, las que segn las formas de comisin podran configurar un ilcito penal. As, el
primero de los artculos mencionados, se pone especficamente en el caso de la invalidacin de
licencias que se han concedido sobre la base de licencias mdicas certificaciones- falsificadas o
adulteradas y en la entrega de antecedentes mdicos falsos o en la simulacin de enfermedad por
parte del trabajador beneficiado.
360
El artculo 58 a que se hace referencia fue modificado por el N 33, del artculo 1 del decreto N
306/88, del Ministerio de Salud, quedando en definitiva, del siguiente tenor: La certificacin mdica
falsa que expida un profesional con ocasin del otorgamiento de una licencia mdica, determinar su
rechazo o invalidacin, sin perjuicio de la denuncia de los hechos, de conformidad con lo establecido en el
artculo 4 del decreto ley N 3.621, de 1981, adems de la denuncia directa a la Justicia del Crimen, si
ello fuere procedente, y comunicacin al empleador para la adopcin de las medidas laborales y
estatutarias que correspondan.
361
El primero dispone que en estos casos el trabajador deber devolver la remuneracin o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo comunicar al empleador para
los fines estatutarios o laborales a que haya lugar Lo que es confirmado por el segundo de los artculos
citados al disponer que La devolucin o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente
percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio
154
De esta manera, en concordancia con la regulacin establecida
para el nombramiento irregular, los efectos del acto invalidatorio se hacen operar con eficacia ex
tunc.
362
Publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de diciembre de 1993.
363
Publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 1992.
364
Concretamente el inciso cuarto del artculo 4 se refiere a las diferencias en la computacin de los
periodos de afiliacin o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinacin
del sueldo base de pensin, o, en general, cuando existiere cualquier error de clculo o de hecho en la
liquidacin.
365
Especficamente la norma seala que estos actos: Son, asimismo, revisables cuando se hubiere
cometido algn error en la aplicacin de las leyes o cualquier otro error de derecho. Igual revisin y por
las mismas causas, proceder respecto de los reajustes legales que experimente el beneficio.
155
Concurriendo las causales que autorizan la revisin de oficio, la
norma no distingue si el vicio es o no imputable al beneficiado; y al igual que la regulacin de
la invalidacin del nombramiento irregular- tampoco distingue si el acto es favorable o
desfavorable a aquel. Por lo que, la conclusin necesaria es que sta autoriza a la
Administracin para revisar de oficio, tanto actos favorables como desfavorables y sea que el
vicio provenga de actuacin imputable al afectado o a la Administracin, emitiendo la
correspondiente declaracin de invalidez del acto, sin necesidad de recurrir ante los tribunales.
As, por lo dems, se desprende de la regulacin de los efectos restitutorios, situacin en la que
como se ver enseguida- la norma comprende ambas situaciones.
156
certeza jurdica que mueve a la consolidacin temporal de los efectos en el patrimonio del
destinatario del acto-. Sin embargo, si bien la solucin aporta seguridad jurdica en cuanto
establece un lmite temporal dentro del que opera el efecto restitutorio, de otro lado, el criterio de
distincin es, por decir lo menos, bastante sui generis. En efecto, por un lado el inciso quinto del
artculo comentado 4 de la ley 19.260- establece que si el reclamo, la resolucin de la
autoridad administrativa o la notificacin de la demanda respectiva, se hubieren efectuado dentro
del plazo de dos aos de ocurrido el error de que se trate, las diferencias respectivas, se pagarn
o se descontarn desde la fecha inicial de su ocurrencia. Vale decir, en este caso, se establece
un efecto restitutorio absoluto al acto invalidatorio respectivo, no encontrndose con lmite
temporal alguno sin perjuicio de las normas sobre prescripcin adquisitiva-, lo que es lo mismo
que asignar al acto invalidatorio eficacia ex tunc absoluta.
157
contempla el ltimo caso especfico de invalidacin de oficio, al facultar a la Subsecretara de
Carabineros para reparar las resoluciones que conceden pensiones de retiro y de montepo,
desahucios y dems beneficios previsionales e indemnizatorios a que se refiere la norma, ante la
advertencia de un error manifiesto o una ilegalidad que as lo justifique. Para ello se establece
un plazo de dos aos, contados desde la fecha en que se concedieron los mencionados
beneficios, trmino similar como se ver- al establecido de manera general para la invalidacin
en el artculo 53 de la LBPA.
3. La invalidacin en la LBPA
158
descentralizada; excluyndose, sin embargo, de su regulacin a otros rganos que por
disposicin del artculo 1 de la LOCBGAE- tambin integran la Administracin del Estado; a
saber, el Banco Central366 y las empresas del Estado,367 as como las entidades de Derecho
privado corporaciones y fundaciones-, en las que el Estado o sus organismos tienen
participacin.368
366
En concordancia con lo dispuesto en el artculo 2 de la LOC del Banco Central, N 18.840, norma que
como se dijo- excluye a este rgano de las normas dictadas para el sector pblico.
367
En respuesta a por qu la LBPA no se aplica a las empresas pblicas, el representante del Ejecutivo
seal ante la Cmara de Diputados que ello lo es en atencin a que a stas se rigen por las normas que
regulan a los particulares. Ello por disposicin del artculo 19 N 21 de la CPR. Vase, Cmara de
Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de diciembre de 2003, pg. 40.
Quedan, por tanto, fuera de la aplicacin de la LBPA: la Corporacin del Cobre CODELCO- Empresa
Nacional del Petrleo ENAP-, Empresa Nacional de Minera ENAMI-, Empresa de Ferrocarriles y
Metro Metropolitano.
368
En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Santiago,
LexisNexis, 2003, pg. 60. Asimismo, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo. (Ley N 19.880 de 2003). Revista de Derecho, Criminologa y Ciencias Penales,
Universidad San Sebastin. (5), 2003, pgs. 65 y sgts.
369
Esta ltima precisin que realiza la LBPA es importante a efectos de impetrar la revisin del acto
emanado del rgano colegiado acuerdo-, pues en rigor lo que se ha de impugnar es el acuerdo y no la
resolucin. Por lo tanto se ha de entender que los plazos respectivos se cuentan en relacin con el acuerdo
y no con la resolucin que lo ejecuta.
159
Agregndose, sin embargo, tambin otras manifestaciones
formales de la actividad administrativa en las que no se decide o resuelve sobre determinados
asuntos, sino que menos que eso- slo constituyen manifestaciones de opinin, informes o
certificaciones. As, el inciso sexto del artculo 3 de la misma ley, extiende el concepto de acto
administrativo a los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias.370 Todos los
que, por tanto, quedan sometidos a la regulacin de la LBPA.
370
Se advierte la cercana con el amplio concepto que, en su momento, postulara la doctrina italiana de la
mano de ZANOBINI, para quien, un acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, deseo,
conocimiento, juicio, cumplida por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad
administrativa ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto amministrativo. Volume primo, Principi generali.
Op. cit., pg. 187. Seguido en Espaa, entre otros, por GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de
Derecho Administrativo. Vol. I. Parte General. 4 ed. Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1966, pgs.
407 y sgts. Posteriormente, dicho concepto fue tomado por GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ,
quienes, sin embargo, depuran el concepto, excluyendo del mismo a las disposiciones reglamentarias.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I. Op. cit., pg. 173 y sgts. Finalmente, mencionar que en Chile dicho concepto fue seguido, entre
otros, por PANTOJA BAUZ y SILVA CIMMA. As, el primero de los autores mencionados concluye,
en una investigacin publicada por el del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, que
dinmicamente considerado, el acto administrativo es una declaracin de voluntad, de conocimiento, de
juicio o de razonamiento formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa
PANTOJA BAUZ, Rolando. Concepto de Acto Administrativo. Seminario de Derecho Pblico,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. (6), 1960, pg. 87. Mientras, el
segundo de los autores mencionados quien participara como Senador, en la discusin del proyecto de
LBPA- seala que el acto administrativo es la declaracin de voluntad general o individual de un rgano
administrativo emitida en funcin de una potestad o competencia administrativa, y por la cual se deciden o
emiten juicios sobre derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas, o de particulares
respecto de stas, agregando, al explicar tan amplio concepto, que en la Administracin del Estado, no
slo se emiten declaraciones de voluntad activa tendientes a generar efectos jurdicos, generadores de
derechos u obligaciones, sino que adems se distinguen otras modalidades de actuar administrativamente
que, por cierto, no son iguales a los casos de Administracin Activa en la forma como lo hemos reseado,
como lo es la administracin consultiva y la administracin fiscalizadora en que no hay declaracin de
voluntad tendiente a producir efecto jurdico, ni siquiera existe in mente, en la conciencia del rgano que
acta en ese carcter, el deseo de producir un efecto jurdico; pero no obstante hay una actividad
administrativa y no podra desconocerse que de esta actividad podra configurarse (un) acto administrativo
de naturaleza especial, sustancialmente diferente de las anteriores, pero acto administrativo tambin
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs. 26 y
52, respectivamente.
160
carcter normativo o reglamentario.371 Excluyndose, sin embargo, los actos bilaterales o
convencionales, pues stos como opuestos a los unilaterales, carecen del carcter potestativo y
obligatorio que la doctrina atribuye a estos ltimos.372 Carcter que se encuentra reconocido en
la LBPA, al disponer en su artculo 3 inciso final- que los actos administrativos gozan de una
presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad y en su artculo 51- que causan inmediata
ejecutoriedad.
371
Fuera del argumento de no distincin, para entender que este tipo de normas se encuentra comprendido
dentro del concepto legal, as tambin se desprende inequvocamente de otras disposiciones de la LBPA
en las que se hace referencia directa a los actos administrativos reglamentarios. As, por ejemplo, lo
dispuesto en el artculo 48 letra a), claramente aplicable a los reglamentos, en tanto se ordena la
publicacin en el Diario Oficial de los actos administrativos que contengan normas de general aplicacin
o que miren al inters general. En el mismo sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pgs. 52 y 61. Igualmente aunque en versin crtica- PIERRY ARRAU, Pedro.
Concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes
de la Contralora General de la Repblica. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (13),
agosto 2005, pg. 71.
372
Por todos, SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op.
cit., pg. 25.
373
En el mismo sentido, PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de
Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Op.
cit., pg. 72.
161
definitivo. Por tanto, stos siguen la norma que les es propia como actos unilaterales que es la
contenida en el artculo 53 de la LBPA.374
374
En este sentido, puede verse: Tribunal de la Contratacin Pblica, Sentencia Rol 17-2004. En doctrina,
puede consultarse MORAGA KLENNER, Claudio. Contratacin Administrativa. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2007, especialmente, respecto de la extincin del contrato por nulidad, pgs. 176 y sgts.
Sobre el mismo tema, MENDOZA ZIGA, Ramiro y LARA ARROYO, Jos Luis. La contratacin
administrativa y la Ley 19.886: aspectos a considerar en un recuento jurisprudencial. Revista de Derecho,
Universidad Finis Terrae. (9), 2005, pgs. 99-116.
375
Ello en virtud del artculo 20 del Cdigo Civil que, estableciendo la interpretacin autentica de las
palabras de la ley, dispone que cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su sentido legal
376
En el mismo sentido PIERRY ARRAU, Pedro. Concepto de acto administrativo en la Ley de
Procedimiento Administrativo. El reglamento. Dictmenes de la Contralora General de la Repblica. Op.
cit., pg 72 En un sentido ms radical, la jurisprudencia de la CGR ha sostenido que las normas
reglamentarias no quedan comprendidas dentro del concepto de acto administrativo de la LBPA, por lo
que sus disposiciones no se aplican a este tipo de normas. As, ha sealado que el uso de la atribucin
del Servicio de Impuestos Internos, de fijar normas e impartir instrucciones, se materializa en un acto que
no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artculo 3 de Ley N
19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea
ponderado exclusivamente por el Servicio CGR, Dictamen N 39353, de 2003. En sentido contrario a lo
aqu expuesto y criticando la opinin contralora citada, vase CORDERO VEGA, Luis. Limitando la ley
de procedimiento administrativo. Una interpretacin intolerable. Revista Chilena de Derecho,
Universidad Catlica de Chile. 30(3), 2003, pgs. 549-552.
162
FERNNDEZ-377 es un acto innovador del ordenamiento jurdico y por tanto, sujeto a ste de
manera distinta. As, si bien ambos tipos de actos de la Administracin se encuentran sometidos
a la Constitucin y a las leyes, los reglamentos a diferencia de los actos administrativos
particulares- no se encuentran subordinados a los reglamentos anteriores, pudiendo ser
modificados o derogados libremente por la autoridad administrativa en uso de su atribucin de
establecer normas generales, la que por enmarcarse dentro de su potestad reguladora, su ejercicio
y contenido debe ser ponderado exclusiva y libremente por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le ha atribuido la potestad normativa.
377
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 173.
163
Administracin-Gobierno, lo que no puede estar sometido a un plazo, pues supondra aceptar
que por el mero transcurso del plazo indicado en la norma, la Administracin no podra volver
sobre un reglamento contrario a la ley o la Constitucin.378
378
Se podra objetar que en derecho comparado se ha dado una solucin distinta. As, en el modelo
espaol de la LBPA, la LRJAPyPAC contempla la declaracin de nulidad de oficio de los actos
reglamentarios en su artculo 102.2 en relacin con el 62.2, siguiendo la tradicin que ya tena impuesta el
antiguo artculo 109 en relacin con el 47 de la LPA de 1958. Es decir, se incluye tambin a los actos de
contenido general dentro de la regulacin que ha previsto para la revisin de oficio. Lo que, adems, en el
mbito doctrinal ha permitido distinguir claramente a la revisin de oficio de la derogacin, pues aquella
tiene efectos retroactivos, en cambio sta slo produce efectos ex nunc. Vase, en este sentido, GARCA
DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Op. cit., pgs. 213-216.
No obstante, se debe advertir que, en el caso espaol, por tratarse de la revisin de oficio de disposiciones
que contienen vicios de nulidad de pleno derecho a diferencia de los actos anulables para los que
contempla el recurso de lesividad-, la actual ley espaola no somete dicha revisin a las exigencias
contempladas en el Derecho chileno. Es decir no limita el ejercicio de la potestad de revisin de oficio a
un plazo de caducidad situacin que s est presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-, sino que sta
puede ejercerse en cualquier momento, ni la somete a la exigencia de audiencia previa igualmente
presente en el artculo 53 de la LBPA chilena-. El nico lmite que se contempla, al incluirla dentro de la
regulacin de oficio es la exigencia del previo dictamen favorable del Consejo de Estado o del rgano
consultivo equivalente si lo hubiera- de la Comunidad Autnoma. Exigencia sta que, no tiene
comparacin en el caso chileno.
Por tanto, dadas las especiales caractersticas de la revisin de oficio en el modelo comparado del
legislador chileno, es lgico que no se contemple la inclusin de los actos unilaterales de contenido
general dentro de la regulacin de la invalidacin.
379
Sin perjuicio de la competencia de los tribunales de justicia para conocer de la accin de nulidad de
derecho pblico o de otros contenciosos anulatorios contemplados en normas especiales. Sobre la
impugnacin de los reglamentos vase: FERNNDEZ SALMERN, Manuel. El control jurisdiccional
de los reglamentos. Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad reglamentaria. Barcelona,
Atelier, 2002. Para su rgimen de invalidez, DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La invalidez de los
reglamentos. Valencia, Tirant lo blanc, 2002.
164
el Presidente de la Repblica, los gobiernos regionales y las municipalidades-380, pues cada vez
que un rgano de la Administracin con potestad reglamentaria retire un reglamento por
considerarlo contrario a normas de rango superior, se encontrara sometido a las exigencias
indicadas en dicha norma, siendo adems llamados a intervenir los tribunales de justicia en
procedimiento breve y sumario.
380
Vase, respectivamente, los artculos: 32 N 6, 113 inciso primero y 119 inciso segundo de la CPR.
381
En este sentido, VERGARA BLANCO, sostiene que la LBPA integra dos tcnicas, de un lado, como
ley de bases, establece estndares y principios que tienen la eficacia de derogar tcitamente las leyes
preexistentes que sean contradictorias o incoherentes con aqullas. De otro lado, la tcnica de la
supletoriedad, que tiene la eficacia de rellenar lagunas de las leyes anteriores que regulan procedimientos
especiales. VERGARA BLANCO, Alejandro. Eficacia derogatoria y supletoria de la ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas
de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 33. En un sentido similar, aunque no se pronuncia sobre
la posible eficacia derogatoria de las leyes de bases, CORDERO VEGA seala que el procedimiento
administrativo de bases busca establecer y regular las garantas mnimas de los ciudadanos frente a la
actividad administrativa, las que deben ser comunes a todos los rganos de la Administracin, para
asegurar la igualdad sustancial de todos los ciudadanos en sus relaciones con ella. De esta forma, sostiene
el autor, se vincula el procedimiento administrativo comn a la igualdad en el ejercicio de los derechos y
deberes fundamentales que el Estado debe garantizar. CORDERO VEGA, Luis. La supletoriedad en la
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo.
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Actas. Op. cit., pgs. 49 y sgts.
382
As se dej constancia expresa en las actas que dan cuenta de la discusin parlamentaria. En este
sentido, se seal que este procedimiento general va a regir en defecto de procedimientos especiales
165
Por lo tanto, aquellas normas legales que contemplan un
procedimiento invalidatorio especial mantienen su vigencia y aplicacin preferente respecto de
la regulacin de la invalidacin contenida en el artculo 53 de la LBPA, sin perjuicio que en
aquellos aspectos no regulados por normas legales especiales, cobra aplicacin supletoria la
LBPA.384
actualmente establecidos, que mantienen su vigencia Diario de Sesiones del Senado, Sesin ordinaria N
4, mircoles 3 de octubre de 2001, pg. 172-197.
383
En este sentido la CGR ha sostenido la aplicacin del artculo 53 de la LBPA en situaciones en las que
no existe un procedimiento invalidatorio especial. CGR, Dictamen N 251, de 2008; CGR, Dictamen N
33.522 de 2008.
384
Es el caso de la invalidacin de funcionario inhbil contemplada en el artculo 63 de la LOCBGAE y
de la invalidacin de los beneficios previsionales contenida en la ley 19.260. No obstante, se debe advertir
que en general la LBPA no se encuentra en contradiccin con aquellas, pues las mencionadas normas,
como se ha expuesto, no regulan aspectos procedimentales, sino que se limitan a reconocer la potestad
invalidatoria y a regular sus efectos. Por lo que debe entenderse que estas normas son complementarias.
385
Artculo 7 inciso primero y 63 N 18 de la CPR.
386
Es lo que ocurre con los casos de invalidacin tratados en el decreto supremo N 3 de 1984 del
Ministerio de Salud y en el decreto supremo N 412 de 1992, del Ministerio de Defensa.
166
regulacin,387 limitndose a establecer las garantas mnimas para los ciudadanos en esta
materia.388
387
As, MUOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General. T. III.
Madrid, Iustel, pg. 758. En Chile, respecto de las relaciones entre ley y reglamento, CARMONA
SANTANDER, Carlos. Tendencias del Tribunal Constitucional en la relacin ley-reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (61), 1998, pgs. 180-194. DEL MISMO
AUTOR. Un nuevo estadio en la relacin Ley-Reglamento: el mbito del reglamento. Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1 (63), 2001, pgs. 154 y sgts.
388
GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 385.
389
Lo dicho en el texto en el sentido que la invalidacin procede respecto de todos los actos, no se opone a
lo dispuesto en el artculo 15 de la LBPA, que establece una distincin entre actos de trmino y de trmite,
estableciendo que estos ltimos slo son impugnables excepcionalmente cuando produzcan indefensin o
determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento. Dado el carcter de excepcin de la norma,
se debe dar a sta una interpretacin restringida. Por tanto, sta no impide a la Administracin invalidar
de oficio un acto trmite, a fin de evitar la nulidad posterior de los actos de trmino que se sustenten en
ilegalidades en su proceso de gestacin. En todo caso, lo dicho debe entenderse, sin perjuicio de lo que se
dir sobre la invalidacin parcial y sobre la existencia de vicios de forma o de procedimiento que no
conllevan la invalidez del acto. Para una visin crtica de la clasificacin legal entre actos de trmino y
actos trmite en la LBPA, vase BOCKSANG HOLA, Gabriel Orlando. Cul es el acto terminal del
procedimiento administrativo?. En: VVAA. Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Op. cit.,
pgs. 15-32.
167
Lo mismo podra plantearse una vez constatada la existencia del
vicio invalidante, se encuentra la autoridad respectiva facultada para optar entre renunciar a la
invalidacin, prescindiendo de la existencia del vicio y manteniendo el acto, o debe reaccionar
haciendo desaparecer el acto de la vida jurdica.
390
En este sentido, AEDO CID, Oscar. La Ley de Bases del Procedimiento Administrativo. (Ley N
19.880 de 2003). Op. cit., pg. 89.
391
Ms an, es difcil pensar que esto pueda ser tenido como un descuido del legislador, pues
precisamente el modelo de la LBPA, constituido por la LRJAPyPAC espaola, advirtiendo este aspecto,
modific la redaccin original del artculo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,
antecedente del actual artculo 102.1 de la LRJAPyPAC, cambiando la expresin podr por deber Al
respecto, puede verse BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos.
Op. cit., pg. 56.
168
el ejercicio de sus atribuciones, tendientes a cumplir su funcin institucional de promover el bien
comn, expresado en la satisfaccin de necesidades colectivas.
392
En el mismo sentido FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de
la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 137. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho
169
de la vida jurdica si stos no satisfacen la realizacin de aquel. Es decir, una vez que la
autoridad administrativa respectiva ha constatado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio
de la potestad constituido por la existencia de un vicio invalidante en una actuacin anterior
propia-, se encuentra en el imperativo de reaccionar aplicando la consecuencia jurdica
predeterminada normativamente, esto es, dentro de su rbita competencial, invalidar aquellos
actos contrarios al ordenamiento jurdico.
pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 100. CATALN APPELGREN, Anglica.
Procedencia de la potestad invalidatoria de la Administracin. Facultad u obligacin? Op. cit., pg. 71.
393
As lo dispone el N 1 del artculo 21-nonies, de la ley 241/90.
170
Por nuestra parte, el artculo 53 de la LBPA, no efecta mayores
precisiones, sino que se limita a declarar que la autoridad administrativa podr invalidar los
actos contrarios a derecho. Sin embargo, relacionando esta norma con los artculos 6, 98 y 99 de
la CPR, 2, 8 y 11 de la LOCBGAE, 15 de la LBPA y 6, 9 y 19 de la LOCGR, no cabe duda que
la facultad corresponde, en primer trmino, al rgano emisor del acto, que es el que tiene la
competencia sobre la materia. Sin embargo, alguna intervencin podrn tener el superior
jerrquico y el rgano contralor, la que es necesario precisar.
394
ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier. La revocacin de los actos administrativos comunitarios en la
jurisprudencia comunitaria. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.). El Derecho Administrativo en el
Umbral del Siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo II. Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2000. pp. 1625-1663.
395
Sanciones y responsabilidades que pueden ir desde las administrativas, hasta las penales, pasando por
la responsabilidad civil, en su caso. Las primeras se encuentran establecidas principalmente- en el
Estatuto Administrativo, contenido en la ley N 18.834; mientras que las responsabilidades penales
derivadas de los delitos funcionarios, se encuentran principalmente- en el Cdigo Penal. La
responsabilidad civil del funcionario, se har efectiva en conformidad a las normas generales, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial que corresponda al Estado o sus organismos, el que, en todo caso, tiene
derecho a repetir contra el funcionario responsable.
171
Por tanto, es claro, y as lo entendi un sector doctrinal, antes de
la dictacin de la ley 19.880,396 que, estando obligados los rganos de la Administracin del
Estado a actuar conforme a la juridicidad, se encuentran asimismo obligados a reaccionar frente
a sus actos que contravienen el ordenamiento jurdico. De manera que ante la advertencia de la
ilegalidad de un acto anterior propio, el rgano que tiene la competencia para dictar el acto sobre
la materia respectiva no slo se encuentran facultado por la ley 19.880, sino que adems como
se ha sostenido antes-, se encuentra en el imperativo jurdico de adecuar su actuacin a derecho,
retirando de la vida jurdica aquellos actos propios que contravienen el ordenamiento jurdico, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 6 de la CPR.
396
Entre otros, puede verse REYES RIVEROS, Jorge. Reflexiones acerca de la nulidad de derecho
pblico. Op. cit.; y MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit.
397
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin
del Estado. Op. cit., pg. 137.
398
CGR, Dictamen N 19.551, de 2008 y Dictamen N 27.879.
172
facultades delegadas por un superior jerrquico. Al respecto, el artculo 41 de la LOCBGAE,
regulando la delegacin como tcnica de reparto de potestades, dispone que sta recae sobre el
ejercicio de atribuciones y facultades propias del rgano delegante. Es decir, tratndose de un
rgano autorizado por la ley, lo que delega es el ejercicio del poder jurdico atribuido
originalmente por el legislador, para que sea ejercido en consideracin a razones de eficiencia,
agilidad y mejor funcionamiento en el trabajo administrativo-, no por el titular de la potestad,
sino por un rgano estatal de su dependencia, dentro del nivel jerrquico de la respectiva entidad
pblica.
399
SOTO KLOSS, Eduardo. La delegacin en el Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho
Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (45-46), 1989, pg. 117.
173
LOCBGAE- al rgano delegado y no al titular de la potestad. Ello, sin perjuicio de la
responsabilidad de la autoridad delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de direccin o fiscalizacin que, como superior jerrquico, le corresponde respecto
de los actos del delegado.
400
El inciso cuarto del artculo 59 de la ley 19.880, menciona entre los actos contra los que no procede el
recurso jerrquico, aquellos que provienen del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de
los alcaldes y de los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. Cabe hacer presente que
no en todos los casos mencionados en la norma se justifica la disposicin del legislador. En efecto, lo que
174
Pues bien, en lo que a la invalidacin respecta, interesa
detenerse brevemente en la desconcentracin, como tcnica de reparto de potestades, al interior
de una misma lnea jerrquica.401
el legislador ha pretendido es excluir el recurso jerrquico de los actos de aquellas autoridades que carecen
de superior en la lnea jerrquica, lo que efectivamente ocurre con el Presidente de la Repblica, con los
alcaldes y con los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados, pero no as con los Ministros
de Estado, los que dependen directamente del Presidente de la Repblica. No obstante, lo criticable que
puede resultar la lgica de la disposicin, en tanto el legislador no establezca algo distinto, debe estarse a
ella.
401
Al respecto, en la doctrina nacional, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentracin en el
Derecho Administrativo chileno. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(51-52), 1992, pgs. 102 y sgts. En el mismo sentido, FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. El Estado
administrador en Chile: de unitario centralizado a descentralizado y desconcentrado. Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile. (X) dic. 1999, pgs. 119 y sgts.
175
que es la atribucin,402 la que es radicada por aquella, directamente en un rgano al interior del
respectivo servicio centralizado o descentralizado-, aunque sin alterar su estructura jerrquica.
402
SOTO KLOSS, Eduardo. La desconcentracin en el Derecho Administrativo chileno. Id., pg. 103 y
sgts.
403
En Derecho comparado, la misma solucin es seguida de manera expresa en algunos ordenamientos.
As, por ejemplo, el artculo 142.1 del Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus, dispone que,
salvo disposicin especial, son competentes para revocar los actos administrativos, adems de sus autores,
los respectivos superiores jerrquicos, siempre que no se trate de un acto de competencia exclusiva del
subalterno.
176
En el sistema chileno, la mxima entidad de control jurdico de
los actos administrativos, radica en la Contralora General de la Repblica. rgano autnomo,
de rango constitucional artculo 98 y 99 de la CPR- e independiente de los ministerios,
autoridades y oficinas del Estado artculo 1 de la LOCGR-. Pero situado al interior de la propia
Administracin del Estado artculo 1 inciso segundo de la LOCBGAE-.
404
ARSTICA MALDONADO, Ivn. El trmite de toma de razn de los actos administrativos. Revista
de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49), enero-junio 1991, pg. 132.
405
Vase artculo 7 y sgts. de la Resolucin N 520, de 1996, que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Resolucin N 55, de 1992, de la Contralora General de la Repblica, que establece
normas sobre exencin del trmite de toma de razn.
177
CGR artculo 9 inciso final de la LOCGR-, los que, adems de ser obligatorios para la
Administracin y sus respectivos funcionarios, deben ser observados por los abogados, fiscales o
asesores jurdicos de las distintas reparticiones pblicas y entidades sometidas al control de la
CGR artculo 19 inciso final de la LOCGR-.
406
CGR, Dictamen N 21.730, de 2006, en el que sostiene que la competencia es del rgano emisor del
acto y no de ella.
407
Dichas consecuencias dicen relacin con la calidad del vicio. De acuerdo al artculo 99 de la CPR, si
Contralora estima que el acto es ilegal, lo representar as al rgano respectivo, devolviendo el
correspondiente decreto o resolucin. En este caso, tratndose del Presidente de la Repblica, ste podr
imponer su parecer jurdico respecto de la opinin de Contralora, mediante la dictacin de un decreto de
insistencia con la firma de todos los ministros-; o conformarse, ya sea adecuando el decreto a las
observaciones del contralor o, simplemente desistiendo de su tramitacin. Por otro lado, si el vicio
estimado por Contralora es de inconstitucionalidad, no procede la insistencia, prevaleciendo la opinin de
Contralora por sobre la del Presidente de la Repblica. Situacin sta en la que, el Presidente de la
Repblica puede requerir al Tribunal Constitucional, para que sea este organismo el que resuelva sobre la
constitucionalidad del acto impugnado. Ello, en virtud de lo dispuesto en los artculo 93 N 9 y 99 de la
CPR.
178
la competencia respecto de la materia sobre la que recae el acto que se estima ilegtimo,
corresponde a la Administracin activa y no a Contralora, por tanto, dado que esta ltima no
tiene competencia sobre la materia, mal podra dictar actos sobre ella sin infringir, a su vez, el
ordenamiento jurdico.
408
CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza con I. Municipalidad de Temuco,
Rol N 1.502-07; confirmada por CS, Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.
179
administrativo, la Administracin no puede sustraerse a dicha interpretacin, mucho menos
podra controvertir lo resuelto por la Contralora, respecto de la necesidad jurdica de invalidar
un acto administrativo, sin incurrir en una violacin del principio de legalidad administrativa.409
409
Ibid.
410
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 361.
411
SCHMIDT- ASSMANN, Eberhard. El procedimiento administrativo, entre el principio del Estado de
Derecho y el principio democrtico. En: BARNES VZQUEZ, Javier (Coord.). El procedimiento
administrativo en el derecho comparado. Madrid, Civitas, 1993, pgs. 327 y 328.
180
En el caso chileno, de alguna forma estos principios se
encuentran presentes en la LBPA; as el principio inquisitivo es reconocido en la forma de
iniciar el procedimiento (artculo 28), el deber de claridad y transparencia del procedimiento y el
principio de publicidad (artculo 16), el deber de motivacin se reconoce en la obligacin de
fundar las decisiones administrativas (artculo 41 inciso 4) y la imparcialidad de la funcin
pblica (artculo 11).
181
intereses, como por el rgano de la Administracin, en cumplimiento de sus fines de inters
general.412
412
As, p. ej., el artculo 32 de la LBPA en cuanto a la adopcin, alzamiento o modificacin de medidas
provisionales-, en el artculo 62 de la LBPA en materia de aclaracin o rectificacin de errores
contenidos en una decisin administrativa- y en el artculo 63 de la LBPA referido a la aplicacin de la
tramitacin de urgencia.
182
que debe ser debidamente comunicada a los interesados, mediante su notificacin o publicacin,
segn corresponda en conformidad a los artculos 45 y sgts. de la LBPA. A partir de aquella
resolucin se contar el plazo mximo de seis meses de duracin del procedimiento hasta la
emisin de la resolucin final, establecido en el artculo 27.413
413
Sin perjuicio de ello, este plazo puede ser ampliado o reducido de oficio o a peticin de parte
interesada- en conformidad a lo dispuesto en los artculos 26 y 63 de la LBPA. En el primer caso, el plazo
puede extenderse en no ms de tres meses, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican
derechos de tercero y, siempre que la peticin de los interesados como la decisin sobre la ampliacin, se
produzcan antes del vencimiento del plazo original. En el segundo caso, se podr ordenar que al
procedimiento se le aplique la tramitacin de urgencia, reduciendo el plazo a tres meses, cuando razones
de inters pblico lo aconsejen.
414
Por disposicin del artculo 32 de la LBPA, ellas quedan si efecto si no se inicia el procedimiento en el
plazo indicado o si la resolucin que inicia el procedimiento no contiene un pronunciamiento expreso
sobre ellas.
183
carcter provisorio de dichas medidas, ellas pueden ser alzadas o modificadas, en cualquier
momento, durante la tramitacin del procedimiento y se extinguen con la eficacia de la
resolucin que pone trmino al procedimiento respectivo.
415
CS, Sentencia de 22 de agosto de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 4-032-06.
416
En este sentido, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 118 y sgts.
417
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 101. GONZLEZ PREZ, Jess. La ley chilena de procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 385. Igualmente, respecto de la revisin de oficio en Espaa,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pg. 57-58.
184
la solicitud, estableciendo entre otros aspectos- el contenido de la misma418 y el desistimiento
por falta de antecedentes.419
418
Los requisitos formales que debe contener la solicitud son los siguientes:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identificacin del medio
preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones
en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de
su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano administrativo al que se dirige.
419
En este caso, de acuerdo al inciso primero del artculo 31 de la LBPA, si la solicitud de iniciacin no
rene los requisitos sealados en el artculo 30 y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica
aplicable, la Administracin se encuentra facultada para requerir al interesado para que, en un plazo de
cinco das, subsane la falta o acompae los documentos respectivos, bajo apercibimiento de tenrsele por
desistido, si no cumpliere con lo requerido.
420
Seala dicha norma que todo interesado podr desistirse de su solicitud o, cuando ello no est
prohibido por el ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos.
Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el desistimiento o la renuncia
slo afectar a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia.
421
De acuerdo al artculo 43 incisos segundo y tercero, el abandono opera frente a la inactividad del
interesado en aquellos procedimientos iniciados a solicitud de parte. Para ello se requiere que dicha
inactividad produzca la paralizacin del procedimiento por ms de treinta das; que la Administracin le
advierta que si no efecta las diligencias de su cargo en el plazo de siete das, se declarar el abandono del
procedimiento; transcurso de este plazo sin que el interesado realice las actividades necesarias para
reanudar la tramitacin; y la declaracin formal de la Administracin en el sentido que el procedimiento
ha sido abandonado, la que debe ser notificada al interesado.
422
Dicho artculo dispone que la Administracin podr no declarar el abandono, cuando la cuestin
suscitada afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.
185
3.4.3. Audiencia de los afectados.
423
Advirtase que la LBPA slo establece el requisito de la audiencia previa en dos casos. El de la
invalidacin es uno. El otro se encuentra contemplado en el artculo 41, en el caso en el que la resolucin
final deba resolver cuestiones conexas. En esta situacin, dichas cuestiones deben ser puestas en
conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las
alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el
rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.
186
LBPA- configura un vicio de procedimiento que acarrea la invalidez del acto invalidatorio
dictado en tales circunstancias.424
424
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 109. Igualmente, CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento
administrativo. Op. cit., pg. 129.
425
La posicin del autor citado se basa en lo sostenido por SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso.
Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Madrid, Ceura, 1999, pg. 85. Ello, por cuanto, este
momento es el nico que asegura al interesa la formulacin de su posicin definitiva. Vase JARA
SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg.
108.
En todo caso, este momento es coincidente con el que el Derecho espaol establece de manera general
para el trmite de audiencia. Es este sentido, el artculo 84.1 de la LRJAPyPAC, dispone que ste se
llevar a cabo una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar a propuesta de
resolucin. Es decir, al final del procedimiento.
187
administrativa resuelva la materia.426 Lo que, en todo caso, no obsta al derecho reconocido en
el citado artculo 10 de la LBPA de presentar alegaciones en cualquier momento y hacer valer lo
que se estime pertinente, atendido el carcter no formalizado del procedimiento.
Por otro lado, respecto del plazo que debe considerar el trmite
de audiencia para que el interesado se imponga de los antecedentes respectivos y formule lo que
estime pertinente a la defensa de sus derechos, nuevamente la ley guarda silencio. Por lo que
ste queda entregado al criterio de la respectiva autoridad.427
426
CA de Valdivia, Sentencia de 27 de agosto de 2007, Comunicaciones Electrofhone Ltda. con I.
Municipalidad de Corral, Rol N 492-07.
427
Originalmente, el plazo estaba contemplado en el artculo 63 del proyecto emanado de las Comisiones
Unidas, que conceda a los interesados treinta das para actuar en defensa de sus derechos. No obstante
como se expuso en este captulo, en el apartado 2.2- la norma se elimin por estimar que sta era
redundante en tanto el artculo 54 (53 en la versin definitiva), ya contemplaba el trmite de audiencia, sin
advertir que esta ltima no haca referencia al plazo.
428
Adems, dicho plazo es de alguna forma similar al del modelo espaol. En este sentido, el artculo
84.2 de la LRJAPyPAC, al regular el trmite audiencia, otorga un plazo no inferior a diez ni superior a
quince das para que el interesado exponga lo que estime pertinente.
188
forma ordinaria de terminacin ser por resolucin expresa de la autoridad respectiva, la que se
pronunciar, invalidando o desestimando la invalidacin planteada. Sin perjuicio de terminar
por aplicacin del silencio positivo o negativo, siempre de acuerdo a las regla generales,
contenidas en los artculos 64 y 65 de la LBPA.429
429
Respecto de la forma de operar del silencio administrativo, vase CORDERO VEGA, Luis. El
procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.
430
Recurdese que la LRJAPyPAC, distingue segn la entidad del vicio en actos nulos de pleno derecho
(artculo 62 de la LRJAPyPAC) y actos anulables (artculo 63 LRJAPyPAC), los que dan lugar
respectivamente a la revisin de los actos y disposiciones nulos (artculo 102 LRJyPAC) y a la declaracin
de lesividad de los actos anulables (artculo 103 LRJAPyPAC).
431
Distincin que, en el mbito comparado es ampliamente seguida, especialmente en los ordenamientos
administrativos latinoamericanos que siguen el modelo espaol. As ocurre, p. ej., la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo de Argentina, cuyos artculo 14 y 15 distinguen entre el acto nulo, de
nulidad absoluta e insanable y la anulabilidad del acto que hubiere incurrido en una irregularidad,
omisin o vicio que no llegare a impedir de existencia de alguno de sus elementos esenciales. En el
mismo sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo boliviana, de 2002, distingue, en los artculos 35
y 36, entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Por su parte, la Ley General de la
Administracin Pblica de Costa Rica, de 1978, distingue entre los supuestos de nulidad absoluta y de
nulidad relativa del acto. lo mismo ocurre en la Ley de Procedimiento Administrativo de Honduras, de
1987, cuyos artculos 34 y 35 distingue entre los supuesto de nulidad y anulabilidad. Igualmente, la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos de Venezuela, en sus artculos 19 y 20 distingue entre los
actos absolutamente nulos y los anulables.
432
Bsicamente la distinta funcionalidad de las categoras derivadas de los vicios de nulidad y
anulabilidad del acto, se manifiesta en tres aspectos. As, tratndose de los vicios de mayor gravedad, se
faculta a la propia Administracin para emitir la correspondiente declaracin; ello puede operar en
cualquier tiempo y no se distingue segn si el acto es de contenido favorable o desfavorable. Respecto a
la funcionalidad de las categoras de nulidad y anulabilidad en el modelo espaol, entro otros, puede verse
BELADIEZ ROJO, Margarita. La nulidad y anulabilidad. Su alcance y significacin. Revista de
Administracin Pblica. (133):155-187, enero-abril 1994.
189
propios, no efecta las distinciones de aquel, sino que establece un rgimen comn de
invalidacin administrativa circunscrito a una causal nica, la que se expresa en la amplia
frmula de ser el acto- contrario a derecho.
433
As, entre otros pronunciamientos, la CGR, ha dictaminado que la autoridad administrativa se
encuentra en el imperativo de invalidar los actos emitidos con infraccin de las normas legales o basadas
en errores de hecho que afecten los presupuestos que los hacen admisibles. Tal predicamento constituye
una aplicacin del principio de juridicidad de los actos de la administracin, que emana de lo dispuesto en
los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y 2 de la ley N 18.575 y, en razn de su rango, prima por
sobre toda normativa meramente legal que no contemple expresamente dicha posibilidad. (CGR,
Dictamen N 18.657, de 2000. Respecto de la doctrina anterior a la LBPA, en este sentido MARN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pg. 48-49;
Con posterioridad a la LBPA, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la
doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 111.
434
As, la Corte de Apelaciones de Temuco ha sostenido que la Constitucin consagra lo que se ha
venido en llamar principio de legalidad, que define una relacin de subordinacin entre la administracin
y todo tipo de normas jurdicas de diversas fuentes. En efecto se asume por el constituyente que el
ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, por ello se habla de principio de legalidad de la
Administracin asumiendo el concepto de legalidad, no como referido a un tipo de norma especfica, sino
que al ordenamiento entero, a lo que Hauriou llamaba el bloque de legalidad... y que hoy algunos
siguiendo a Merkl llaman principio de juridicidad de la Administracin. CA de Temuco, Sentencia de
17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con I. Municipalidad de Temuco, Rol N 1.502-07,
Considerando 5. Confirmada por CS, Sentencia de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.
190
Lo anterior, en plena concordancia con lo dispuesto en los
artculos 6 y 7 de la CPR y en el artculo 2 de la LOCBGAE, normas que estructuran un poder
estatal en general y administrativo en particular, vinculado orgnica y funcionalmente al
principio de juridicidad. De manera que, estando la Administracin sujeta ntegramente al deber
de actuar dentro de los lmites impuestos por la legalidad, todo su accionar se ha de presentar
como el ejercicio de un poder, no slo atribuido por la ley entendida sta en sentido amplio-,
sino que adems delimitado y construido por ella.435 As, es indudable que los actos dictados
contra la Ley deben ser anulados, pues ninguna otra razn jurdica que la Ley puede
justificarlos.436
435
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 441.
436
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho pblico
europeo tras la Revolucin francesa. La formacin del Derecho pblico europeo tras la Revolucin
francesa. Madrid, Alianza Universidad, 1994, pg. 195. Sin pretender hacer sinnimos el principio de
juridicidad con el de legalidad, aqu se entiende y usa la expresin Ley, en un sentido amplio,
significando la sujecin de la Administracin al Derecho en su conjunto, incluyendo, por tanto, de acuerdo
al principio de juridicidad, a aqulla que el autor espaol denomina la primera de las normas del
ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior: la Constitucin Poltica. En GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pg. 98.
191
acto.437 De manera que la validez de un acto administrativo, no se vea afectada por los cambios
operados en el sistema normativo o en la interpretacin jurdica de una norma vigente.
437
En este sentido, respecto del vicio de violacin de ley, contemplado en el ordenamiento jurdico
italiano. Vase VIPIANA, Piera Mara. Introduzione ai vici di legittimit dellatto amministrativo.
Padova, CEDAM, 1997, pgs. 218 y sgts. En el mismo sentido, GIOVAGNOLI, Roberto. La violazione
di legge. En: VVAA. Atti amministrativi e autotutela. Dopo le leggi N 15 e N. 80 del 2005. Op. cit.,
pgs. 178 y sgts.
438
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Madrid, Marcial Pons,
1994, pg. 45.
439
Id., pg. 66.
440
Id., pg. 67.
192
conformando una categora distinta de vicios, que en Derecho comparado ha sido aceptada bajo
la figura de las irregularidades no invalidantes.441
441
Adems de BELADIEZ ROJO, quien se refiere al defecto de forma en la LRJAPyPAC, en las pgs.
132 y sgts. de la obra recin citada, puede verse en la doctrina italiana, respecto del surgimiento de
SCOCA, Franco Gaetano. I vici formali nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi.
En: PARISIO, Vera (a cura de). Vici formali, procedimento e processo amministrativo. Milano, Giuffr
Editore, 2004, pgs. 55-75.
442
La solucin no es nueva en el Derecho chileno. En materia procesal es sabido que los vicios formales
que dan lugar a la casacin en la forma- no necesariamente acarrean la nulidad de las resoluciones
judiciales, sino en cuanto stos son esenciales y acarrean un perjuicio al afectado con el vicio. As, inciso
tercero del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil estable que el tribunal encargado de conocer el
recurso de casacin en la forma podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente n ha sufrido un perjuicio reparable slo con la
invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
443
Recurdese que en el Derecho espaol, la Administracin slo declara la nulidad de sus actos o
disposiciones en los supuestos de vicios de mayor entidad o de nulidad de pleno derecho. En cambio,
respecto de los supuestos de anulabilidad, que corresponden a los vicios de menor entidad, las
Administraciones slo estn habilitadas para emitir la correspondiente declaracin de lesividad, debiendo
perseguir la declaracin respectiva ante el orden jurisdiccional. Igualmente, en el mbito latinoamericano,
tal solucin se encuentra, p. ej. en el ordenamiento argentino, en el que por disposicin del artculo 15 de
193
establecer los casos en los que el ordenamiento jurdico se aparta de la sancin de invalidez,
optando, en cambio, por la mantencin del acto irregular en aquellos casos en los que la
formalidad es considerada no esencial.
la LFPA, los actos cuya irregularidad, omisin o vicio no llegue a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales, son anulables en sede judicial.
194
El punto no es intrascendente y as ha sido planteado aunque
minoritariamente- por el sector doctrinal chileno que ha objetado tambin en este aspecto- la
regulacin de la ley procedimental, por estimar que el legislador no ha podido sin transgredir el
texto constitucional- disponer del principio de legalidad formal.444
444
En este sentido, SOTO KLOSS sostiene que si algo falla en el procedimiento, en cuanto se le vulnera,
significa que se ha vulnerado algo que lo configura; en otros trminos, adolece de un defecto, que le hace
contravenir el Derecho y, por tanto segn la propia Constitucin-, carece de validez y es nulo... El
legislador carece de atribuciones para modificar la Constitucin y decir en buenas cuentas que vulnerarla
no trae ninguna consecuencia ni efecto sancionador, que eso es lo que dice clara y precisamente el artculo
13 referido. SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Miserere?. Op. cit., pg. 94. Con anterioridad a la vigencia de la LBPA, SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 77 y sgts.
445
En sentido similar, DORN fundamentando el principio de conservacin de los actos administrativos en
la LBPA, una de cuyas manifestaciones consiste en la consagracin legal de las denominadas
irregularidades no invalidantes, apunta tanto a la concepcin finalista y servicialista del Estado,
consagrada en el artculo 1 inciso cuarto de la CPR, como al deber del Estado de respectar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y que, de acuerdo al artculo 5 inciso segundo de la CPR,
tienen la virtud de limitar la soberana. Vase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad de
derecho pblico. En: VVAA. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho
Administrativo. Actas. Op. cit., pg. 153.
195
Es decir, basada en el principio de eficacia del actuar
administrativo en el cumplimiento de sus fines y funciones de inters pblico, la LBPA acoge
una tendencia no slo aceptada ampliamente en Derecho comparado sino que tambin
desarrollada de alguna forma- en el ordenamiento jurdico administrativo nacional.446 De
acuerdo a sta, junto al respeto riguroso de las normas jurdicas proveniente del principio de
legalidad-, modernamente se han ido instalando otros principios ms sustanciales y menos
formales, tales como la eficacia, la eficiencia y la economa de la accin administrativa.447
446
As, por ejemplo, en materia de sumarios administrativos, el artculo 144 del Estatuto Administrativo,
ley N 18.834, dispone que los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolucin que
aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trmites que no tengan una influencia decisiva en los
resultados del sumario. Interpretando esta disposicin, la CGR ha dictaminado invariablemente que se
entienden como trmites que tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario administrativo,
entre otros, aquellos cuya omisin priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre
con la declaracin del inculpado, la formulacin de cargos concretos o su formulacin tarda, la
notificacin legal de los cargos o de la sancin que se le pretende imponer. As, CGR, Dictamen N
2.680, de 1999; y CGR, Dictamen N 3.737, de 1999; ms recientemente CGR, Dictamen N 24.414, de
2007. Dando aplicacin a lo anterior, puede verse, a modo de ejemplo: CGR, Dictamen N 55.290, de
2006, sobre la falta de notificacin de resolucin sumarial que fija trmino probatorio; CGR, Dictamen N
21.045, de 2005, sobre instruccin de sumario ordenado por autoridad incompetente, pero afinado
mediante resolucin de trmino dictada por la autoridad legalmente habilitada.
447
As, p. ej., se ha sostenido en Italia a partir del artculo 97 de la CI. Por todos, SCOCA, Franco
Gaetano. Vici formali, nel sistema delle invalidit dei provvedimenti amministrativi. Op. cit., pg. 61.
448
Agrega este autor que el principio de razonabilidad aconseja alejarse de una interpretacin uniforme de
la sancin de nulidad, para las formas o procedimientos que el ordenamiento impone a los actos estatales;
y, finalmente, a partir del artculo 63 N 18, que el constituyente no ha tenido la intencin de imponer un
modelo formalista de procedimiento. JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante
la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pgs. 198 y sgts.
449
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit.
196
ordenamiento jurdico acarrea irremediablemente la invalidez del acto, sino slo aquella que no
permite que el acto alcance el fin previsto en la norma que crea la competencia.450
450
La relacin entre la eficacia en el cumplimiento de los fines administrativos y el principio de
conservacin, de alguna forma, ya haba sido planteado por la doctrina administrativa nacional antes de la
LBPA. As, siguiendo a Luis MORELL OCAA, a propsito de la nulidad de derecho pblico, REYES
RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho pblico. 2 ed. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
2000, pg. 5. En el mismo sentido, pero especficamente a propsito de la invalidacin, MARN
VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 55-56.
Con posterioridad a la LBPA, la cuestin ha sido expuesta por JARA, quien en este punto- a partir de las
tesis de BELADIEZ ROJO sobre el principio de conservacin, ha sostenido la vigencia de la validez
sucesiva en el Derecho pblico chileno. Vase JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho
pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pgs. 178 y sgts.
451
Un ejemplo de estas normas especiales que imponen la imparcialidad en las decisiones administrativas,
se encuentra en el artculo 23 inciso segundo del decreto supremo N 811, del Ministerio de Salud, que
contiene el Reglamento de Concursos para la Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de
Salud, publicado en el DO, de 5 de mayo de 1995. Dicha norma prescribe: Cuando un miembro de una
Comisin postule a un cargo que deba ser tratado por ella, ser reemplazado por el suplente para ese
concurso, pudiendo reintegrarse cuando la Comisin lo hubiere resuelto, si procede.
197
de una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo,
con preeminencia del inters general sobre el particular, bajo las sanciones y responsabilidades
contempladas en el ordenamiento jurdico.452
452
Acerca de la probidad administrativa en el ordenamiento jurdico nacional, puede verse el la obra de
BARRA GALLARDO, Nancy. Probidad administrativa. 3 ed. Santiago, LexisNexis, 2007.
453
De acuerdo a dicha norma, son causales de abstencin las siguientes: 1. Tener inters personal en el
asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. 2. Tener
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho
profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. 3. Tener
amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber
tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relacin de
servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos
ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
198
decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, comporta una
especial contravencin a la probidad administrativa; 125 inciso segundo del Estatuto
Administrativo, que atribuye la mxima sancin disciplinaria destitucin- a las conductas
funcionarias que vulneren gravemente el principio de probidad. Norma que es reiterada en
materia municipal por el artculo 123 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales,
ley N 18.883. Y, en su caso, con lo dispuesto en la letra b) del artculo 54 de la LOCBGAE ya
analizado- que declara inhbiles para ingresar a la Administracin del Estado a ciertas personas
que tengan determinados vnculos cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive- respecto de las autoridades o jefaturas del
rgano al cual postulan. Norma, esta ltima, evidentemente basada en el principio que se
comenta.
199
principio de legalidad; reservando a la falta de observancia del principio de probidad slo
sanciones disciplinarias.
454
CGR, Dictamen N 17.708, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 50.081, de 2008. En
ambos casos se trataba de un proceso calificatorio en el que intervena un funcionario precalificador con el
que los respectivos evaluados tenan desavenencias pblicas que evidenciaban enemistad manifiesta. Si
bien, CGR orden, en cada caso, a las entidades involucradas la invalidacin de los actos calificatorios
respectivos, ello fue por la presencia de otros vicios invalidantes y no directamente por la participacin de
los funcionarios implicados.
455
CGR, Dictamen N 50.081, de 2008.
456
CGR, Dictamen N 12.305, de 2006.
200
de falta de imparcialidad o en aquellos casos en los que dicha falta importe una contravencin
mayor al principio de probidad, la que no pueda ser tolerada por el ordenamiento jurdico.
457
CGR, Dictamen N 24.292, de 2008. En la especie se trataba de proveer un cargo pblico regido por el
decreto supremo N 811/95, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Concursos para la
Provisin de Cargos de Profesionales en los Servicios de Salud. Cuyo artculo 23 inciso segundo impone
el deber de abstencin de un miembro de una Comisin que postule a un cargo que deba ser tratado por
ella.
458
CGR, Dictamen N 12.987, de 2008.
201
servidor pblico, en el que la falta de imparcialidad deriva de la relacin de matrimonio o de
parentesco hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad- existente entre un postulante a un cargo funcionario y una de las autoridades o
funcionarios directivos de la dependencia a la que postula. En este caso, la ley presume
derechamente que el acto de nombramiento en tales condiciones carece de la objetividad que
impone el principio de probidad, por lo que califica a la persona de inhbil para ingresar al cargo
respectivo (artculo 54 letra b) de la LOCBGAE) y al nombramiento efectuado bajo esas
circunstancias de irregular, autorizando como se ha expuesto- su invalidacin por la autoridad
administrativa (artculo 63 de la LOCBGAE).
459
CGR, Dictamen N 19.989, de 2008.
202
que si la persona con la que existe un vnculo de parentesco que afecta la validez del
nombramiento, present su renuncia voluntaria a contar del mismo da, no le afecta la
inhabilidad, a pesar del hecho que dos das despus- dicha persona sea nombrada nuevamente
en el mismo cargo de jefatura.460 Operando, en situaciones como sta, slo las sanciones
disciplinarias respectivas.
460
CGR, Dictamen N 26.335, de 2005.
461
CGR, Dictamen N 36.734, de 2008.
203
invalidacin parcial de un acto y, al regular su alcance o efecto, se refiere a las disposiciones
que no dependen de la parte invalidada.
462
En esto el legislador chileno se separa una vez ms de su modelo espaol. En efecto, en aquel, la
nulidad parcial viene regulada en los artculos 64 y 66 de la LRJAPyPAC. Sin perjuicio que dicha
regulacin ha dado lugar a algunas interpretaciones discrepantes en la doctrina de dicho pas, lo cierto es
que el legislador espaol se refiere de manera expresa a los actos sucesivos en el procedimiento (artculo
64.1 LRJAPyPAC) y a la conservacin de los actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual
de no haberse cometido la infraccin. (artculo 66 LRJAPyPAC).
463
Se ha planteado, p. ej. el caso de la invalidez del acto de nombramiento de un funcionario municipal, en
cuyo acto intervino un funcionario Secretario Municipal- cuyo nombramiento, a su vez, es nulo, ya que
el comit de nombramiento de este ltimo estuvo integrado de manera ilegal. Al respecto tanto el rgano
contralor, como los tribunales de justicia han dictaminado que la nulidad del primer acto no queda
circunscrita a l, sino que se extiende a todos los otros que son su consecuencia. Al respecto, vase CGR,
Dictamen N 53.942, de 2004; y CA, de Santiago, Sentencia de 21 de enero de 2005, Villalobos Delpiano
con Alcalde I. Municipalidad de Til Til y Contralor General de la Repblica, Rol N 8.214-04.
Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 5 de abril de 2005, Rol N 710-05. Igualmente, podra
plantearse respecto del funcionario inhbil, situacin que se encuentra regulada respecto de las
remuneraciones y de los actos frente a terceros. Pero esto, como se indica en el texto, dice relacin con
los alcances o efectos del acto invalidatorio y no de nulidad parcial.
204
podra plantearse una situacin de invalidez parcial, si el acto trmite deriva en un acto
administrativo terminal que cumple con los supuestos de aplicacin de la invalidez parcial.
464
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y Eficacia de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 296-
297.
465
CGR, Dictamen N 117, de 2007.
205
recursos pblicos,466 no se invalide todo el procedimiento que llev a la dictacin del acto
invlido, sino que ste se retrotraiga a aquel momento anterior a la dictacin del acto trmite
invlido. Si bien se trata de una situacin distinta a la regulada por el artculo 53 inciso segundo
de la LBPA, la CGR aun reconociendo esta circunstancia- ha planteado que dado que los actos
que conforman un procedimiento son separables entre s, ya que cada uno de ellos conserva su
individualidad y produce sus propios efectos,467 los vicios que afectan a un acto dictado dentro
de un procedimiento administrativo no pueden extenderse a otros actos independientes y vlidos
del mismo, de manera que pueden ser invalidados independientemente, preservando la validez
de aquellos actos que lo conforman y que se ajustan al ordenamiento jurdico.
466
Principios acogidos en los artculos 5 y 8 de la LOCBGAE y 4 y 9 de la LBPA.
467
CGR, Dictamen N 19.014, de 2007.
468
CGR, Dictamen N 117, citado.
469
CGR, Dictamen N 12.987, de 2008. CGR, Dictamen N 24.292, de 2008.
470
CGR, Dictamen N 19.014, citado.
206
De otro lado, la seguridad jurdica exige certezas bsicas en
torno a la estabilidad de las situaciones derivadas de los actos de la Administracin. As,
quienes actan en el trfico jurdico sobre la base de dichos actos, necesitan tener la confianza en
que una vez que ha transcurrido cierto tiempo, dichas situaciones no sern modificadas
unilateralmente, consolidndose los efectos que de ellas derivan.
471
El plazo inicialmente aprobado por el Senado fue el de cuatro aos propuesto por el Nuevo Informe de
las Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin y de la de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento Acordado en sesin celebrada el da 4 de septiembre de 2001, del que
eman el texto autorizado por la Sala del Senado para ser estimado como el primer texto del proyecto.
Vase SENADO, Diario de Sesiones, Sesin 1, anexo de documentos, pg. 25. No obstante, dicho plazo
fue reducido a dos aos en la Cmara de Diputados, siguiendo una indicacin aprobada en la discusin
particular en la Comisin de Gobierno Interior, Regionalizacin, Planificacin y Desarrollo Social.
Vase: CMARA de DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 128.
Se advierte, en todo caso, las diferencias que existen respecto de los casos especficamente regulados de
invalidacin. En efecto, en materia de beneficios previsionales, se establece un plazo mximo para
impetrar la revisin de tres aos; mientras que, respecto de la invalidacin de funcionario inhbil no se
establece plazo alguno.
472
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.
207
La norma no innova respecto del computo de los plazos. En este
sentido, ste se cuenta desde la publicacin del acto en el Diario Oficial, para aquellos casos de
excepcin que de acuerdo al artculo 48 de la LBPA deben cumplir con esta forma de
comunicacin;473 o desde la notificacin, la que constituye la regla general para los actos de
efectos individuales, salvo que se ignore el paradero del afectado, en cuyo caso la ley permite la
comunicacin del acto a travs de su publicacin en el Diario Oficial.
473
Estos son: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los
que interesen a un nmero indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, en cuyo caso, la publicacin deber efectuarse los das 1 15 de cada mes o al da
siguiente, si fuese inhbil; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos
respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
474
Artculo 46, en relacin con el artculo 30 letra a) de la LBPA.
475
Precisando el momento en el que comienzan a contarse los plazos, la CGR ha establecido que para
determinar esa fecha, debe estarse a la que estampa la oficina de recepcin de Correos en el sobre que
contiene la respectiva carta certificada, pues, por un lado sostiene la CGR- sta es la nica fecha de
recepcin en la oficina de Correos que conoce el notificado al recibir la carta certificada, toda vez que
slo de sta da cuenta la misma carta. Mientras que, de otro lado agrega el rgano de control- no
resulta admisible pretender porque no corresponde- que se exija que el notificado conozca la fecha
consignada en el comprobante de envo que la oficina de Correos entrega a la respectiva reparticin estatal
que remite la carta.475 CGR, Dictamen N 31.277, de 2006. En el mismo sentido, anteriormente,
Dictamen N 29598, de 2005. En consecuencia de acuerdo a lo expresado por la CGR, desde esa fecha
se cuentan los tres das a partir de los cuales se entiende practicada la notificacin con arreglo a la ley,
para todos los fines que el ordenamiento jurdico establezca, incluido por tanto- el inicio del cmputo del
plazo de dos aos para ejercer la potestad invalidatoria.
208
Asimismo, se debe considerar la notificacin tcita prevista en
el artculo 47 de la LBPA-, segn la cual, aun cuando no haya operado notificacin alguna o la
que se practic estuviere viciada, el legislador entiende que sta se ha practicado vlidamente, si
el interesado o quien se vea afectado por el acto, hiciere cualquier gestin en el procedimiento
que suponga su conocimiento, sin antes haber reclamado de la falta de notificacin o de la
nulidad de sta. En este caso, se debe entender que la fecha de la notificacin a partir de la que
se cuenta el plazo para invalidar el acto, es la de aquella actuacin que supone el conocimiento
del acto impugnado que adolece de falta o defecto en su forma de comunicacin. As lo ha
dictaminado la CGR476
476
En este sentido, respecto del reclamo de la falta de notificacin de la resolucin que dispuso la
eliminacin de un funcionario policial por su inclusin en lista de Eliminacin, habiendo reclamado
previamente del respectivo proceso calificatorio, que dado que consta que el interesado al momento de
reclamar de su proceso calificatorio correspondiente al ao 2004, tena pleno conocimiento de que se
haba dispuesto su eliminacin de las filas de Carabineros de Chile por inclusin en lista N 4, de
Eliminacin, no reclamando de la falta de notificacin de dicha medida, razn por la cual, de acuerdo con
lo dispuesto en el mencionado artculo 47 de la ley N 19.880, debe considerrsele debidamente notificado
de su llamado a retiro, con fecha 5 de julio de 2005, data en que reclam ante esta Entidad de Control de
su proceso calificatorio, razn por la cual, se debe desestimar, tambin, en este aspecto de la
presentacin. CGR, Dictamen N 45.116, de 2007.
477
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo et al. Acto y procedimiento administrativo. Madrid, Marcial
Pons, 2001., pg. 175. GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit.,
pgs. 341 y sgts.
478
Una exposicin de la regulacin del silencio administrativo en la LBPA puede verse en CORDERO
VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 141 y sgts.
209
No obstante el tenor aparentemente claro de las disposiciones
sobre computo de los plazos, surge la duda respecto de qu ocurre una vez transcurridos los dos
aos que la ley establece para el ejercicio de la potestad invalidatoria. Esta incertidumbre se
presenta, pues, por lo general, se ha establecido que el ejercicio de las competencias
administrativas ms all del plazo legal para su realizacin, no produce la extincin de la
facultad o la invalidez de la actuacin as realizada. Lo anterior, por cuanto la Administracin
del Estado de acuerdo a los artculos 1 de la CPR y 3 de la Ley N 18.575- se encuentra
obligada a cumplir sus fines de bien comn expresados en la satisfaccin de las necesidades
colectivas que representa el ejercicio de sus competencias.
479
CORDERO VEGA, Luis. Id. En el mismo sentido MADARIAGA GUTIRREZ, Mnica. Seguridad
jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit., pg. 207.
480
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo I. Op. cit., pg. 195. En el
mismo sentido MADARIAGA GUTIERREZ, Mnica. Ibid.
481
CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pg. 110. En el mismo sentido,
GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit., pg. 218.
210
pudieran originarse por esa causa.482 Ello, por cuanto agrega el rgano de control- lo ms
significativo es que el acto, la actuacin o el deber se cumplan.483
482
CGR, Dictamen N 16.602, de 2004.
483
CGR, Dictamen N 15.845, de 2001. De igual forma, ha sostenido invariablemente la jurisprudencia
contralora, entre otros, en los Dictmenes N 15.891, de 1965; N 55.860, de 1969; N 39.922, de 1978; N
25.426, de 1982; N 12.647, de 1984; N 2.196, de 1993 y N 924, de 199; que cuando la Administracin
del Estado deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones en o dentro de cierto plazo,
ella an puede vlidamente emitir el acto o realizar la actuacin ms all del trmino previsto, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren originarse en tal situacin.
484
CORDERO VEGA, Luis. El procedimiento administrativo. Op. cit., pgs. 109 y 110. En el mismo
sentido, puede verse el Mensaje con que S.E. el Presidente de la Repblica de la poca, acompaa el
Proyecto de ley que establece plazos para procedimiento administrativo y regula el silencio administrativo
(Boletn N 2594-06), en Cmara de Diputados, sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pgs. 174-175.
En doctrina comparada, GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Op. cit.,
pgs. 218 y 219.
485
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105; Igualmente, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 139.
211
que representa para el destinatario de un acto administrativo, el saber que en cualquier momento
la Administracin podra volver sobre ste y privarlo de efectos.486
486
Al respecto, valga recordar que el plazo inicialmente aprobado por el Senado era de cuatro aos, el que
fue rebajado a dos en la Cmara de Diputados. Al respecto, el Diputado Germn Becker explicando dicha
modificacin, introducida en la Comisin de Gobierno Interior de la Cmara, expresa : en la Comisin se
estim que ese plazo era excesivo, ya que, a pesar de que el acto invalidatorio ser siempre impugnable
ante los tribunales de justicia, el interesado permanecera durante cuatro aos con una incertidumbre
jurdica, pensando que la Administracin en cualquier momento podra invalidar alguna de sus acciones.
Por esa razn, se present indicacin para reducir el plazo a dos aos, la cual fue concordada con el
Ejecutivo y aprobada por la Comisin. En CMARA DE DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de
abril de 2003, pg. 27.
487
En este sentido, explicando los alcances del artculo inicialmente propuesto (el que estableca el plazo
en cuatro aos), el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Francisco Huenchumilla, seal
expresamente en la discusin del Proyecto en la Cmara de Diputados, que la indicacin del Ejecutivo
agreg que el rgano poda ejercer esta facultad de invalidacin slo durante el plazo de cuatro aos. Es
decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro aos. En CMARA DE
DIPUTADOS, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 41.
212
De esta manera, en concordancia con lo expresado en los
prrafos anteriores, en aquellos casos en los que los interesados pretenden la anulacin de un
acto administrativo mediante el procedimiento de invalidacin o en los que es la propia
autoridad administrativa la que pretende ejercer dicha facultad, la CGR ha concluido que no
existiendo norma especial- ello no es posible ms all del trmino de dos aos indicado en el
artculo 53 de la LBPA, pues al cabo de dicho plazo y pese a la existencia del vicio invocado-
la posibilidad de invalidacin administrativa, se ha extinguido por disposicin del legislador.488
488
As, frente a una resolucin de la Subsecretara de Marina que declar la caducidad de una concesin
de acuicultura otorgada por resolucin anterior, basado en que el Acta de Entrega otorgada por la
respectiva Capitana de Puerto no se ajust al artculo 24 de la del Decreto 240, de 1993, del Ministerio de
Economa, aplicable en la especie, impidiendo por tanto- la configuracin de la causal de caducidad
invocada por la autoridad martima, la CGR concluy, que la invalidacin ya no es jurdicamente posible,
pues el vicio no fue reclamado por el interesado, quien no solicit la invalidacin del Acta de Entrega
Material extendida al efecto, dentro del plazo de dos aos que establece el artculo 53 de la Ley N
19.880. CGR, Dictamen N 2.718, de 2008. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 49.167, de 2006,
negando la posibilidad administrativa de invalidar acto administrativo irregular, habiendo transcurrido el
plazo de dos aos indicado en el artculo 53. Igualmente, CGR, Dictamen N 35.681, de 2007, frente a la
denuncia de irregularidades que se habran cometido en la modificacin de un Plan Regulador Comunal,
planteada despus de ms de dos aos de ocurrida.
Aplicando la misma norma, frente a la situacin de un funcionario municipal cuyo cargo fue declarado
vacante por haber sido calificado en lista 4 de eliminacin-, pese a que mientras el proceso calificatorio
se encontraba pendiente, la misma persona haba cesado en el cargo por el slo ministerio de la ley, por
haber asumido un cargo incompatible con el anterior artculo 86, de la Ley N 18.834-, la CGR ha
dictaminado que la municipalidad en cuestin debe invalidar el decreto que declar vacante el cargo que
serva, pues dado que el interesado ya no formaba parte de la dotacin municipal, no result procedente
que el Municipio continuara con el proceso calificatorio. Ello, toda vez que, por una parte, dicho acto no
se ajust a derecho y, por otra, que an se encuentra vigente el plazo que para ello fija el sealado artculo
53 de la Ley N 19.880. CGR, Dictamen N 42.176, de 2005.
489
El que se cuenta desde su iniciacin, vale decir, desde que el rgano respectivo actuando de oficio- ha
dictado la resolucin que dispone el inicio del procedimiento invalidatorio o desde la fecha de la solicitud
del interesado instando por el procedimiento de invalidacin cuando ste se inicia a instancia de parte-.
213
Dicha regla, como ha puesto de relieve JARA
SCHNETTLER,490 provoca en definitiva un acortamiento correlativo del plazo de dos aos que
tiene el interesado para solicitar la invalidacin, pues, dado que la LBPA no ha contemplado la
suspensin del plazo de caducidad por la interposicin de la solicitud de invalidacin, en los
hechos, si el interesado interpone su solicitud faltando menos de los seis meses para el trmino
de los dos aos, corre el riesgo que la extensin de la tramitacin del procedimiento se
prolongue de forma normal o provocada por la Administracin- ms all del plazo de duracin
de la potestad, sobreviniendo la extincin de la misma, con lo cual la Administracin ya no
podra invalidar por falta de competencia para ello.491
490
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 106.
491
No obstante y sin perjuicio de la posibilidad de forzar la resolucin definitiva o el silencio negativo,
por aplicacin del artculo 24, en relacin con el 65 inciso final de la LBPA- se debe considerar que lo
anterior podra dar origen a la responsabilidad extracontractual de la Administracin, en la medida que la
omisin configure una falta de servicio que provoque un dao que el interesado no est obligado a
soportar.
214
substanciacin del procedimiento invalidatorio puedan tener aplicacin las normas que permiten
la ampliacin artculo 26 de la LBPA- o la reduccin de los plazos artculo 63 de la LBPA-,
bajo las condiciones que en cada caso seala la LBPA.492 Esto no puede alterar el trmino que el
legislador ha establecido para el ejercicio de la potestad invalidatoria.493
3.7.1. Planteamiento.
492
En el primer caso, la LBPA permite la ampliacin de los plazos establecidos legalmente, siempre que
las circunstancias as lo aconsejen, que con ello no se lesione intereses de terceros y que se solicite y
decida dicha ampliacin por la autoridad respectiva antes del vencimiento del plazo normal. En el
segundo, la LBPA permite la aplicacin del procedimiento de urgencia, consistente en la reduccin de los
plazos a la mitad, siempre que razones de inters pblico as lo aconsejen y que no se trate de aquellos
establecidos para la presentacin de solicitudes o de recursos.
493
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105.
494
En esencia la seguridad jurdica comprende dos grandes aspectos, la razonable estabilidad de las
situaciones jurdicas y el acceso correcto al derecho. No obstante, los autores suelen incluir dentro de
aquella a otros subprincipios, dentro de los que se encuentra la irretroactividad, junto a otros como el
respeto de los derechos adquiridos, el de buena fe o el confianza legtima. MODERNE, Franck.
Principios generales del Derecho pblico. (Compilacin y traduccin de Alejandro Vergara Blanco).
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pgs. 225-227. En Chile, respecto de la vinculacin entre la
irretroactividad del acto invalidatorio y la certeza y seguridad jurdica, puede verse MADARIAGA
GUTIRREZ, Mnica. Seguridad jurdica y Administracin pblica en el Siglo XXI. Op. cit.,
especialmente pgs. 179-178. Planteamientos similares se encuentran en CALDERA DELGADO,
VARGAS ZINKE y SOTO KLOSS. El primero de los autores citados se refiere a los tres aspectos que
comprende la seguridad jurdica: la certeza, la publicidad y la permanencia de las normas positivas.
CALDERA DELGADO, Hugo. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II. Op. cit., pg. 112. En
trminos bastante similares, aunque en un trabajo previo, SOTO KLOSS, se refiere a los tres componentes
de la seguridad jurdica: certeza, intangibilidad de los derechos y conocimiento. SOTO KLOSS, Eduardo.
L` entree en application de l`acte administratif, en Perspectivas del Derecho Pblico en la
segunda mitad del siglo XX : Homenaje a Sayagus Laso. ILEAL, Madrid, 1969, Volumen IV, N 123,
pg. 685. Finalmente, VARGAS ZINKE, en directa alusin al actuar invalidatorio, sostiene que ste se
215
En el sentido expresado, la LBPA parece no enfrentar con
claridad el tema, lo que podra originar cierta incertidumbre, respecto de los alcances temporales
del acto que dispone la invalidacin de un acto contrario a derecho que ha producido o est
produciendo los efectos que le son propios. Lo anterior, pues dicha norma, al regular la
invalidacin en su artculo 53- nada expresa respecto de los efectos temporales del decreto,
resolucin o acuerdo que declara la invalidez de un acto anterior. Asimismo, al regular los
efectos temporales de la generalidad de los actos administrativos en su artculo 52-, no se
pronuncia respecto del acto invalidatorio, sino que se limita a establecer la irretroactividad como
norma general para todos los actos de la Administracin, estableciendo como nica excepcin la
de aquellos actos que, a un mismo tiempo, produzcan consecuencias favorables para los
interesados y no lesionen intereses de terceros. 495
debe restringir frente a la necesidad de mantener situaciones jurdicas producidas aun a consecuencia de
actos ilegtimos. Ello, pues agrega- los efectos que emanan de esos actos no podran ser desconocidos
por la Administracin cuando ellos alcanzan a terceros y se han creado bajo el amparo de la legitimidad
que deriva de haber sido tomados razn. VARGAS ZINCKE, Osvaldo. Algunos aspectos sobre la
invalidacin en la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica. Op. cit., pg. 38.
495
Tanto la redaccin, como la ubicacin del artculo mencionado, en el Captulo III titulado De la
publicidad y ejecutividad de los actos administrativos, dan cuenta de su carcter de norma general. Por
lo que sta no obsta al establecimiento de otras excepciones, adems de la sealada en la propia norma, las
que, por el principio de especialidad, deben aplicarse con preferencia.
496
En efecto, segn consta en las actas de la misma, la redaccin original del texto sustitutivo propuesto
por el Ejecutivo, junto a la excepcin que pas al texto definitivo, contemplaba otra consistente en la
dictacin de un acto invalidatorio de otro o la sustitucin de los que se hubieran invalidado. No
obstante, sta ltima fue eliminada en el texto propuesto por las Comisiones unidas del Senado, lo que
podra dar a entender que el legislador no ha tenido la intencin de incluir al acto invalidatorio entre las
excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos, sino en cuanto ste cumpla copulativamente
216
Lo anterior adquiere mayor relevancia si se considera que el
legislador espaol cuyo modelo ha podido tener a la vista el legislador chileno- contempla
expresamente entre las excepciones a la irretroactividad de los actos administrativos a aquellos
dictados en sustitucin de actos anulados.497 Esta frmula constituye una tendencia que es
posible observar en algunos ordenamientos comparados, especialmente en aquellos que, en el
mbito latinoamericano, han considerado como gua a aquel modelo.498
con las condiciones establecidas en el artculo 52 de la LBPA. Diario de Sesiones del Senado, Sesin 1
(Anexo de documentos), pg. 53.
497
En este sentido, el artculo 57.3 de la LRJAPyPAC, se refiere a la eficacia temporal de los actos
administrativos en una redaccin que el legislador chileno ha seguido muy de cerca, con la diferencia
evidente de no contemplar la excepcin de aquella-, estableciendo la irretroactividad como la regla
general, admitindose, sin embargo, la eficacia retroactiva de los actos cuando se dicten en sustitucin de
actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos
de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la fecha del acto, y sta no lesione
derechos o intereses legtimos de otras personas. Lo que podra llevar a sostener que el legislador chileno,
en este punto, ha tenido la intencin de alejarse de su modelo. En todo caso, se advierte que, en el
contexto espaol, dicha norma viene exigida expresamente por el principio de seguridad jurdica artculo
9.3 de la CE- y, en la misma segn interpretacin de BOCANEGRA-, tiene relevancia el hecho de si el
acto despliega sus efectos slo frente a su destinatario o tambin lo hace respecto de terceros. As, se ha
sostenido que aun cuando el acto anulatorio sea favorable al interesado, no se aplicar la retroactividad si
con ello se afecta desfavorable a un tercero. En este sentido, BOCANEGRA SIERRA, Ral. La teora del
acto administrativo. Op. cit., pg. 131.
498
En este sentido, puede citarse, a modo ejemplar, el artculo 13 de la LFPA argentina, N 19.549, que
dispone El acto administrativo podr tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. En
el mismo sentido, puede verse la LGAP de Costa Rica, N 6.227, cuyo artculo 143 dispone como
excepcin a la regla general que el acto administrativo tendr efecto retroactivo en contra del
administrado cuando se dicte para anular actos absolutamente nulos que favorezcan a ste; o para
consolidar, hacindolos vlidos o eficaces, actos que lo desfavorezcan. Asimismo, el artculo 124 de la
LPA de Honduras, contenida en el Decreto N 152-87, dispone que salvo disposicin legal en contrario,
la anulacin producir efecto desde la fecha del acto anulado; la revocacin y la modificacin desde su
fecha. La LPAG peruana, N 27.444, la regular los efectos de la declaracin de nulidad, en el artculo
12.1, seala expresamente que sta tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo
derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro. Agregando, sin embargo, en
el artculo 12.3, que en caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer
sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin
para el afectado.
217
los actos jurdicos.499 En el mismo sentido, BOLOA KELLY le asigna derechamente efectos
retroactivos, a partir de la asimilacin con la sentencia judicial firme.500
499
MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos administrativos. Op. cit.,
pg. 48. Aunque se debe advertir que la obra de este autor es anterior a la vigencia de la LBPA.
500
BOLOA KELLY, Germn. El acto administrativo. Op. cit, pg. 283.
501
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. No obstante, el autor profundiza en el tema al tratar los efectos temporales de la nulidad de
derecho pblico de la cual la invalidacin constituira una subespecie-, dando cuenta del hecho que, en
general, el sistema de nulidades se orienta en dos sentidos. Por un lado, hacia la unidad de efectos de las
resoluciones que pronuncian la invalidez de un acto jurdico y, por otro, hacia el carcter general de la
eficacia ex tunc, sin perjuicio de la existencia de ciertas excepciones que permitan la conservacin total o
parcial de las situaciones jurdicas creadas a partir del acto viciado. Vase, DEL MISMO. Id., pgs. 153-
157. No obstante, al definir su posicin respecto de los efectos temporales de la nulidad que proclama el
artculo 7 de la CPR, parece inclinarse ms hacia un efecto ex tunc, en virtud de los principios de
promocin del bien comn y de intangibilidad de los derechos fundamentales, consagrados en los artculo
1 y 5 de la CPR. Al respecto, DEL MISMO. Id., pgs. 157-158.
502
En definitiva, lo que se encuentra tras el planteamiento de esta doctrina es la tesis de la limitacin del
poder pblico frente a los derechos adquiridos. De esta forma, el artculo 53 es ledo de la siguiente
forma: la Administracin puede y debe invalidar sus actos contrarios a derecho, siempre que se trate de
actos desfavorables o de actos favorables, que son revisados pero a favor de los interesados. En cambio,
si se trata de actos anteriores favorables, la Administracin no puede volver sobre stos, invalidndolos.
Agregando una distincin que no hace el legislador en el artculo 53 de la LBPA. Vase ARSTICA
218
3.7.2. Aspectos que debe considerar la solucin.
219
posicin de desventaja surgida a partir del acto administrativo que es revisado p. ej. imposicin
de una carga, negativa de un permiso, concesin o autorizacin, etc.-, o la modifica en trminos
que amplan la esfera del particular p. ej. revisin de una franquicia otorgada previamente, la
que es aumentada-. En cambio, ser desfavorable, cada vez que priva de una ventaja o beneficio
que haba otorgado o reconocido el acto administrativo que se considera invlido p. ej. permiso
de construccin, autorizacin, concesin, nombramiento, reconocimiento de asignacin,
otorgamiento de franquicia, etc.- o la modifica en trminos que restringen la esfera del particular
p. ej. revisin de una franquicia otorgada anteriormente, la que es disminuida, etc.-.
505
En Espaa, la cuestin ha sido expuesta, entre otros, por PAREJO ALFONSO, precisamente a
propsito de la trascendencia prctica de la categora, por su incidencia en lo que aqu interesa- respecto
de la irrevocabilidad e irretroactividad de los actos de la Administracin. Vase PAREJO ALFONSO,
Luciano. Derecho administrativo. Instituciones generales. Op. cit., pg. 907. El autor citado sostiene
que los actos favorables quedan sujetos a la regla general de la irrevocabilidad, lo que sin embargo, no
excluye los poderes de revisin de oficio contemplados en los artculos 102 y 103 de la LRJAPyPAC.
Asimismo, dichos actos, en el ordenamiento espaol, hacen excepcin expresa a la regla general de la
irretroactividad de los actos administrativos contemplada en el artculo 57.1 de la LRJAPyPAC.
En un sentido similar, PARADA siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana- agrega una verdadera
categora intermedia entre los actos de beneficio y de gravamen, constituida por lo que denomina, los
actos de doble efecto o mixtos. Vase PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Derecho Administrativo. 6
edicin. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, 1994, pgs. 115 y sgts. En sentido similar,
BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos administrativos. Op. cit., pgs. 118 y
sgts. DEL MISMO AUTOR. La teora del acto administrativo. Op. cit., pgs. 131 y sgts.
506
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Op.
cit., pg. 185.
507
Id., pg. 323.
508
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin
del Estado. Op. cit., pg. 144.
220
Considerando entonces lo anterior, se debe advertir que si bien
el legislador chileno refiere el criterio de los efectos favorables a la situacin del interesado, ello
no elimina el problema planteado respecto de esta categora de actos, dado el concepto amplio de
interesado que la misma LBPA establece en su artculo 21,509 el que incluye a todo aquel que
tenga un derecho o inters que pueda resultar afectado con una resolucin administrativa. Por lo
que, necesariamente, la aplicacin del criterio debe ser matizada y, en su caso al resultar
insuficiente-, complementada con otros criterios provenientes del ordenamiento jurdico
nacional, entre los que se podra mencionar el principio de igualdad y las manifestaciones del
principio de proteccin de la buena fe de terceros o del principio de conservacin de los actos
jurdicos.
509
Supngase, p. ej., un acto de nombramiento de un funcionario pblico. Evidentemente que dicho acto
ser favorable al nombrado, de manera que el acto que dispone la invalidacin del acto de nombramiento
necesariamente ha de ser considerado un acto desfavorable al interesado. Sin embargo, la cuestin no
concluye ah, pues, desde la perspectiva de aquellos que no fueron nombrados, habiendo participado en el
concurso respectivo, el acto invalidatorio del nombramiento de la persona que no cumpla con los
requisitos legales para servir el cargo, es un acto favorable. Por lo tanto, en este caso, el criterio de lo
favorable-desfavorable aconseja su invalidacin retroactiva.
Lo mismo podra plantearse respecto de los actos unilaterales preparatorios de seleccin de contratantes en
procesos licitatorios. Evidentemente que si un licitante obtiene una posicin de beneficio o ventaja en el
proceso respectivo, el acto que invalida lo obrado por adolecer de un vicio de ilegalidad, le ser
desfavorable. Sin embargo, nuevamente, desde la perspectiva de los que resultaron excluidos en virtud de
un error o ilegalidad en el proceso, dicho acto invalidatorio ser favorable.
La misma cuestin podra plantearse respecto de otro tipo de actos, en los que no necesariamente se
enfrentan dos o ms administrados con intereses idnticos contrapuestos, sino que tambin con intereses
diferentes igualmente contrapuestos, por ejemplo, en el otorgamiento de una concesin de acuicultura, el
acto que la concede es favorable al interesado solicitante, pero podra ser desfavorable a los habitantes en
tanto implica un perjuicio concreto. O en el caso de los permisos de construccin, en los que el
inversionista persigue un inters, que no necesariamente se condice con el de los vecinos colindantes. Y
as, en un largo etctera, que incluye desde la autorizacin municipal para instalar un local de venta de
bebidas alcohlicas, un decreto tarifario.
510
En este sentido, MARN VALLEJO, Urbano. Vigencia actual de la invalidacin de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 48. En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de
derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op. cit., pg. 94.
221
declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo.511 Dejando a salvo las particularidades
propias que emanan del tipo de funcin que, en cada caso, se ejercita al emitir la correspondiente
declaracin de invalidez, dado que en ambos casos declaracin judicial y administrativa-, el
fundamento y la finalidad del acto de retiro es el mismo sancionar un acto invlido mediante la
privacin de sus efectos-, las consecuencias que se deriven de la declaracin han de ser
similares.
511
BARAONA GONZLEZ, Jorge. La nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y
contratos del Cdigo Civil: Son tan distintas?. Revista Chilena de Derecho Privado. (8), 2007, pg. 60.
Incluso, se ha sostenido que los preceptos de la LBPA referidos a la ilegalidad del acto administrativo,
trascienden a la declaracin judicial de nulidad. Vase DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho pblico. Op. cit., pg. 150.
512
Entre otras Fuentes, esta doctrina se encuentra en: SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho
pblico en el derecho chileno. Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
(47-48):11-25, 1990. El mismo artculo puede verse en Gaceta Jurdica. (125):16-23, 1990. DEL
MISMO AUTOR. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pgs. 163-228.
Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR. La nulidad de derecho pblico de los actos estatales y su
imprescriptibilidad en el derecho chileno. Ius Publicum. (4):55-62, 2000.
513
Entre otras, puede consultarse, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. La accin constitucional de nulidad.
Un supremo aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo. Op. cit. DEL MISMO
AUTOR. Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva. Revista de Derecho Pblico,
Facultad de Derecho Universidad de Chile. (49):91-98, 1991.
514
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949.
515
JARA MIRANDA, Eduardo. La nulidad en el Derecho pblico. Santiago, Editorial Universitaria,
1959.
222
aquella es imprescriptible e insaneable y que el acto nulo desde el momento de su emisin- no
ha podido producir efecto alguno.516
516
El argumento central de esta posicin se sostiene en la redaccin verbal en tiempo presente de la
expresin es nulo, utilizada por el Constituyente en el inciso final del artculo 7 de la CPR. Entre otros,
puede verse: SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op.
cit., pg. 185.
517
SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo V. Op. cit., pgs.
145 y sgts.
518
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2002, pgs. 255 y sgts.
519
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit. DEL MISMO AUTOR,
Nulidad de derecho pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos (Coord.). La Justicia
Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pgs. 165-162
520
REYES RIVEROS, Jorge. La nulidad de derecho pblico. Op. cit. DEL MISMO AUTOR.
Reflexiones acerca de la nulidad de derecho pblico. Op. cit. Ms recientemente, DEL MISMO AUTOR.
Invalidacin de actos administrativos. Santiago, LexisNexis, 2002.
521
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit.
223
derecho, sino que, como toda declaracin de invalidez, requiere de un acto formal que as lo
establezca.
522
A modo de ejemplo, cito a PIERRY quien sostiene que el acto existe y es el juez quien debe anularlo,
basndose para ello en la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y en que sostener que la
nulidad establecida en la CPR opera ipso iure, es imprescriptible e insaneable, significara que todas las
leyes que establecen plazos para las acciones de nulidad, seran inconstitucionales. Lo que no es
sostenible. PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo. Op. cit., pg. 98.
523
Si bien, los tribunales superiores de justicia chilenos se han inclinado tradicionalmente por la tesis de la
nulidad de pleno derecho, ipso iure, insaneable e imprescriptible, la cuestin no es definitiva. En este
sentido, si bien se ha fallado, en alusin a esta doctrina, que puede admitirse que la nulidad de derecho
pblico y la accin para que se declare tengan las caractersticas y efectos ya mencionados; no obstante,
enfrentados a las consecuencias patrimoniales asociadas a esa nulidad, el mismo fallo agrega que no cabe
decir lo mismo de las acciones de carcter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que s han
de quedar incluidas en la prescripcin aplicable a favor y en contra del Estado, no slo porque as lo
dispone -como se recordar- directamente la ley, sino porque lo contrario significara introducir la
incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas. CS, Sentencia de 21 de enero de 2004,
Galetovic Supanar con Fisco, Rol N l 1.458-03, Considerando 12.
No obstante, en otro sentido, en alusin a la misma tesis, se ha fallado: ...que slo excepcionalmente el
ordenamiento jurdico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o
contrato... agregando el mismo fallo-, en un interesante anlisis sobre los antecedentes del artculo 7 de
la CPR, que viene a refutar dicha doctrina, que: los elementos de juicio que aporta el proceso de
generacin de la Constitucin de 1833, cuyo artculo 160 corresponde al ltimo inciso del artculo 7 del
texto constitucional vigente, demuestran que la frase nulo de pleno derecho, que figuraba en el voto
particular de Egaa, no se incorpor a ese precepto, sino al artculo 158 del cuerpo constitucional de 1833,
que sancionaba con nulidad de derecho toda resolucin que acordara el Presidente de la Repblica, el
Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de
fuerza armada o alguna reunin de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades.... Este ltimo precepto pas con otra redaccin a ser el artculo 23 de la Constitucin Poltica
de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artculo 83, que en
los casos de los nmeros 5 y 12 del artculo 82, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo,
restringiendo a estas situaciones especficas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos
supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho tribunal; para inmediatamente declarar que los
antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin
Poltica de 1980 (sesiones N 51 y N 53, de 4 y 11 de julio de 1974, y N 411, de 6 de septiembre de
1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final del artculo 7
de esta Carta Poltica deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisin desestim
atribuir este efecto automtico a la infraccin de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien
puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravencin del principio de
legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artculos 160 de la Constitucin de 1833, 4 de la
Carta de 1925 y en el aludido precepto del artculo 7 del texto constitucional vigente no reconocieron
eficacia ipso jure a esa sancin. CS, Sentencia de 2 de octubre de 2003, Ros con Universidad de
224
definitivamente clarificada por el legislador, en el sentido que las nulidades no operan de pleno
derecho, por lo tanto el acto invlido produce sus consecuencias jurdicas mientras no opere su
destruccin mediante la correspondiente declaracin de nulidad en sede administrativa o
judicial-.
Atacama, Rol N 2.650-02, los prrafos citados corresponden respectivamente a los Considerandos N
10, N 11, y N 12.
Al respecto cabe precisar que si bien la tendencia general est constituida por la doctrina de la nulidad ipso
iure, sta de alguna forma se ha ido desperfilando al declarar prescriptibles los efectos patrimoniales de la
declaracin de nulidad, especialmente si se considera que normalmente dicha accin como
autorizadamente expone PIERRY ARRAU- va unida a la accin patrimonial destinada a obtener la
restitucin o la sustitucin de los efectos materiales derivados del acto nulo.
Sin perjuicio de lo anterior, el anlisis efectuado en el segundo fallo citado viene a dar razn a la doctrina
que sostiene que la expresin nulo no es equivalente en el Constituyente- a nulidad de pleno derecho.
524
En el mismo sentido, CAMACHO CEPEDA, Gladys. Las directrices constitucionales para la
Administracin pblica. Op. cit, pg. 390. Igualmente, DORN GARRIDO, Carlos. Ley 19.880 y nulidad
de derecho pblico. Op. cit., pg. 150. En sentido contrario, BARAONA GONZLEZ, Jorge. La
nulidad de los actos administrativos y la nulidad de los actos y contratos del Cdigo Civil: Son tan
distintas?. Op. cit., pg. 79.
525
En el mismo sentido aqu expresado respecto del artculo 13 de la LBPA, vase PIERRY ARRAU,
Pedro. Nulidad de derecho pblico. Op. cit., pgs. 181-182. Quien, adems, ha planteado que pugna con
dicha concepcin el que la ley establezca plazos de caducidad al regular las acciones judiciales destinadas
a impugnar la ilegalidad de los actos de la Administracin.
225
anulado-invalidado, aunque defectuosamente, se ha incorporado al mundo jurdico y su invalidez
no opera ipso iure. Por tanto, ste ha podido producir sus consecuencias y la declaracin que
pronuncia la invalidez del acto, ha de hacerse cargo de acuerdo con las prescripciones
legislativas- de los efectos que de l se derivan, mantenindolos, en cuyo caso operar slo con
efectos futuros, ex nunc; o hacindolos desaparecer, en cuyo caso operara con efectos ex tunc o
retroactivos, volviendo las cosas al estado anterior.
526
Situacin regulada como se sabe- en el artculo 19 N 24 de la CPR.
226
establecidas por el legislador para los casos especficos que regula. Adems, el primer caso
corresponde a una norma orgnica constitucional que no ha podido ser derogada por una ley
simple.
527
JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Op.
cit., pg. 115. En sentido contrario, ARSTICA MALDONADO. Ivn La intangibilidad de los actos
administrativos favorables como lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit.
227
privacin de los efectos que de l se derivan. En otras palabras, la determinacin de los alcances
temporales del acto administrativo invalidatorio no puede desatender este carcter de la
invalidacin, esencialmente puesta al servicio del principio de juridicidad.
228
situaciones que de l se han derivado. Pero stas, en principio, deben ser eliminadas junto con el
acto del que traen causa.
229
por aplicacin de otra norma, como la del resguardo de las situaciones producidas en el
patrimonio de terceros de buena fe.
528
As el artculo1687 del Cdigo civil da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior, como si
el acto o contrato que se anula no hubiese existido. Mientras, el 1689 da accin reivindicatoria en contra
de terceros. Todo ello, sin perjuicio de las excepciones que, en su caso, se establecen en resguardo de la
buena fe.
230
acto ilegal que se trata de hacer efectivo en relacin a la recurrente se configura una situacin de
discriminacin en cuanto al trato en relacin a los dems funcionarios respecto de los cuales el
municipio debe ajustar su actuar conforme a derecho.529
529
CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con I. Municipalidad de
Temuco, Rol N 1.502-07, Considerando 13. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 19 de marzo
de 2008, Rol N 140-08.
530
Aqu cobra valor la objecin doctrinal a la categora de actos favorables-desfavorables, a que antes se
ha hecho referencia. En efecto, el acto invalidatorio desfavorable para el destinatario del acto, pero que
viene a restaurar la igualdad alterada por la ilegalidad, es favorable para aquellos terceros no destinatarios
del acto. As, p. ej. En un concurso pblico en el que los antecedentes de terceros oponentes no han sido
considerados, de manera ilegal, resultando excluidos del respectivo concurso. En casos como ste, es
evidente que no se sostiene, desde la perspectiva de la igualdad, favorecer a un interesado que ha ganado
un beneficio de manera irregular, a costa de perjudicar injusta e ilegalmente al resto de los administrados
con la mantencin del acto irregular.
231
declarndola o desestimndola y, ya sea que el procedimiento invalidatorio se haya iniciado de
oficio o a peticin de parte, es impugnable ante los tribunales de justicia, en un control ex post
que articula autotutela administrativa previa con heterotutela judicial posterior y definitiva. En
esto la LBPA no ha innovado, ni ha podido hacerlo.
531
Diario de Sesiones del Senado. Sesin 1 (anexo de documentos), pg. 53.
232
pblico. Sin perjuicio de seguir la accin constitucional de proteccin, si concurren los
requisitos para ello.532
532
As, p. ej., dando aplicacin al artculo 54 de la LBPA, planteada la solicitud de invalidacin respecto
de un acto que orden el retiro del mercado de un producto farmacutico, una vez concluido el
procedimiento y desestimada la solicitud del interesado, se reanuda el plazo para interponer el recurso de
proteccin. El que se cuenta desde que se ha notificado la resolucin que rechaza la invalidacin. En este
sentido, CS, Sentencia de 22 de 2006, Bestpharma con Instituto de Salud Pblica, Rol 403-06,
Considerando 3.
533
El argumento radica en que los particulares preferiran accionar directamente ante los tribunales de
justicia, pues la distincin presenta el inconveniente de generar un incentivo negativo a la actividad de
los particulares para poner en marcha el procedimiento administrativo invalidatorio, ya que ante la
negativa de la Administracin slo podr impugnar el acto original (invlido) a travs del procedimiento
judicial de la nulidad de derecho pblico, mecanismo que podra haber utilizado originalmente sin agotar
previamente la va administrativa. FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 144.
233
afectado por un acto administrativo, derivadas de su rapidez y economa frente a los
procedimientos judiciales.534
534
Lo que se manifiesta en la LBPA en los principios de celeridad, de economa procedimental, y de la no
formalizacin del procedimiento, reconocidos en los artculos 7, 9 y 13, respectivamente.
535
Por todos, SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya
o Misesere?. Op. cit., pg. 97.
536
Ibid.
537
De acuerdo a las actas respectivas, la norma fue aprobada en el Senado en primer trmite
constitucional- con el voto conforme de 35 senadores de un total de 47 en ejercicio, cumpliendo con el
qurum de ley orgnica constitucional. Sin embargo, en la Cmara de Diputados, fue aprobada con el
voto favorable de 47 diputados, 44 por la negativa y dos abstenciones, de un universo de 120 diputados.
Mientras que, en tercer trmite constitucional, el Senado aprob la modificacin introducida por la
Cmara (reduccin del plazo de cuatro a dos aos), con el voto favorable de 35 senadores, de un universo
de 47. Vase respectivamente Cmara de Diputados, Sesin 1, en martes 1 de octubre de 2002, pg. 171;
Cmara de Diputados, Sesin 68, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 43;Diario de Sesiones del
Senado, Sesin 41, en mircoles 16 de abril de 2003, pg. 4834.
234
ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, segn la cual las reglas de carcter
procesal, no son propias de ley orgnica constitucional sino de ley comn, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 63, N 3, de la Constitucin Poltica.538
538
TC, Sentencia de 29 de enero de 2008, Rol 1001-07, en control obligatorio de constitucionalidad
respecto del proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en materias de
seguridad ciudadana y refuerza las atribuciones preventivas de las policas.
539
En este sentido, se ha fallado que la existencia de acciones judiciales especiales frente al acto
invalidatorio, como la del 53 inciso tercero de la LBPA, no impide conocer de un recurso de proteccin.
CA de Temuco, Sentencia de 20 de enero de 2006, Uzuriaga con I. Municipalidad de Pucn, Rol N
2.101-05, Considerando 2. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 3 de abril de 2006, Rol N 722-
06. En el mismo sentido, CA de Valdivia, Sentencia de 16 de mayo de 2005, Tobar con I. Municipalidad
de Lanco, Rol N 108-05. Confirmada por la Excma. CS. Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N 2.448-
05.
235
CAPTULO III. LMITES A LA POTESTAD
INVALIDATORIA.
236
1. Plazo de ejercicio y extincin de la potestad.
540
Ello, como se ha sealado, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1, inciso primero de la LBPA.
541
En este sentido CGR, Dictamen N 4.321, de 2007.
542
CGR, Dictamen N 2.106, de 2006.
237
de la LOCBGAE. Al respecto, dado que dicha norma no contempla plazo alguno para su
ejercicio, en virtud del carcter supletorio de la LBPA y sus disposiciones, debiera aplicarse a
aqulla el plazo de dos aos establecido de manera general para todo procedimiento
invalidatorio, en el artculo 53 ya citado. No obstante, la CGR ha excluido dicha aplicacin
supletoria, pues se sostiene que la situacin regulada en el artculo 63 en relacin con las
inhabilidades legales de ingreso a la Administracin, presentara una naturaleza especial, distinta
e inconciliable con la regulada en el artculo 53 de la LBPA.
543
CGR, Dictamen N 36.734, de 2008.
544
Ibid.
238
expresin comn utilizada por el legislador ser nulo- y por el constituyente es nulo-, al
calificar el acto que infringe sus prescripciones.
545
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. En: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos
(Coord.). La Justicia Administrativa. Santiago, LexisNexis, 2005, pg. 176. En el mismo sentido,
LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en materia de invalidacin y
nulidad de los actos administrativos. Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado. (8), 2002, pg.
52.
239
vicio y es precisamente lo que ocurre con el artculo 53 de la LBPA en relacin con el artculo 7
de la CPR.
546
Se advierte que en Derecho comparado, una de las soluciones que se ha seguido, es que la
Administracin puede declarar la nulidad de los vicios de mayor entidad en cualquier tiempo. As, p. ej.
en el modelo espaol seguido por el legislador chileno. Sin embargo, en aquel la frmula legislativa
precisamente consiste en la mencin expresa de dicha circunstancia, lo que obviamente se condice mejor
con la seguridad y certeza jurdica manifestada en la claridad del ordenamiento jurdico. Al respecto,
240
valindose de sta o de otras expresiones similares. Por lo anterior, en principio, no parece
razonable que pueda sostenerse la existencia de norma expresa que pueda excluir la aplicacin
supletoria del plazo establecido en el artculo 53 de la LBPA, salvo que al silencio del legislador
se pueda atribuir tal carcter.
puede verse el artculo 102.1 y 102.2 de la LRJAPyPAC, respecto de la revisin de actos y disposiciones
nulos. En ambos casos se seala expresamente que ello puede ser realizado por las Administraciones
pblicas en cualquier momento.
547
As se desprende de lo sealado por el Ministro Secretario General de la Presidencia, Sr. Huenchumilla
en la sesin respectiva: En el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado se establece que los actos
contrarios a la ley lo dice de otra manera- son nulos. Por lo tanto, ah existe lo que se denomina una
nulidad de derecho pblico, que no tiene plazo, porque pueden pasar diez, quince, veinte, treinta aos y
puede invocarse.
Por tanto, el artculo 53 regula la institucin jurdica denominada invalidacin, en virtud de la cual el
rgano que dicte un acto administrativo puede invalidarlo, pero concurriendo ciertos requisitos...Nosotros
agregamos que el rgano poda ejercer esta facultad de invalidacin slo durante el plazo de cuatro aos.
Es decir, donde hoy no existe plazo ni norma se establece un plazo de cuatro aos.
En la Comisin de Gobierno Interior se seal que el plazo de cuatro aos era excesivo y que lo mejor
sera reducirlo a dos aos. A juicio del Ejecutivo, lo sustancial no es el plazo, sino la existencia y la
naturaleza propia de la institucin de invalidacin a que he hecho referencia. Es verdad que cuatro aos es
ms que dos, pero no cambia la naturaleza de la norma. En cmara de diputados, Sesin 68, en
mircoles 16 de abril de 2003, pgs. 41-42.
241
establecimiento de un plazo mximo de ejercicio de la potestad, el legislador ha pretendido
lograr seguridad y estabilidad a las situaciones creadas a partir de los actos de la Administracin
y nada indica que ste haya tenido la intencin de establecer un rgimen diferenciado de
invalidez, en atencin al tipo o entidad del vicio, ms all de las categoras de vicios invalidantes
y no invalidantes. Consecuencia sta a la que se llegara de seguir el planteamiento contralor.
De un lado, actos en los que concurren vicios asociados al nombramiento irregular, los que
podran ser invalidados en cualquier momento por la autoridad administrativa. De otro lado,
actos en los que concurre cualquier otro defecto, los que slo podran ser declarados invlidos
por la Administracin dentro de un plazo determinado, ms all del cual sta debe concurrir a los
tribunales en busca de tal declaracin. Lo anterior no parece razonable, especialmente si se
considera que dentro de estos ltimos puede existir vicios de igual o mayor gravedad que
aquellos que aquejan al acto de nombramiento irregular.
242
impetrar la declaracin de nulidad del acto.548 Sin embargo, tratndose de un acto que beneficia
a un particular con la declaracin irregular de un derecho y en el que el afectado con el mismo es
la propia Administracin del Estado, nada impide, en principio, que sea sta quien persiga dicha
declaracin ante los tribunales de justicia.549
548
En el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y
la jurisprudencia. Op. cit., pg. 105. Igualmente, FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. La potestad
invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 146.
549
En el mismo sentido LETELIER WARTENBERG, Ral. Un mal da no es eterno: seis alcances en
materia de invalidacin y nulidad de los actos administrativos. Op. cit., pg. 53.
550
En Derecho espaol, esta situacin constituye lo normal en el denominado proceso de lesividad,
destinado a obtener anulacin de un acto anulable. Al respecto, vase ESCUIN PALOP, Vicente. El
Recurso contenciosoadministrativo de lesividad. Madrid, Thomson Civitas, 2004, pgs. 209 y sgtes.
243
particular, se ha aceptado judicialmente que la accin no se dirija en contra del autor del acto,
sino que en contra del particular beneficiado irregularmente.551
551
En este sentido, a modo de ejemplo, vase recientemente CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008,
Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya, Rol N 667-07; CA de Valparaso, Sentencia
de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea Rojas, Rol N 490-07.
En ambos casos, el demandante es un rgano de la Administracin del Estado Instituto de Normalizacin
Previsional-, que ha dirigido su pretensin anulatoria, acompaada de la respectiva pretensin restitutoria,
en contra del particular beneficiado con el acto irregular que otorgaba una pensin en forma irregular.
552
PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad de Derecho Pblico. Op. cit., pg. 176. En el mismo sentido, La
potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 171.
553
Respecto de la jurisprudencia sobre prescripcin de derechos que emanan de actos nulos, puede verse,
entre otras: CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, Aedo Alarcn con Fisco, Considerando 8; CS,
Sentencia de 23 de enero de 2003, Robles Robles con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 21 de
enero de 2004, Galetovic Sapunar con Fisco, Considerando 12; CS, Sentencia de 27 de abril de 2004,
Concha con Fisco; CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con
Coletti Araya. En todos stos se aplic las reglas de la prescripcin extintiva respecto de las acciones
patrimoniales que emanan de la nulidad, junto a la doctrina de la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad. Posicin contraria, respecto de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, puede verse
excepcionalmente en CS, Sentencia de 14 de mayo de 2002, Pey Casado con Fisco, en la que se sostuvo
que a falta de norma respecto de la accin de nulidad de derecho pblico, deba aplicarse a sta las normas
de nulidad civil de las obligaciones. Otra excepcin a la posicin que se ha impuesto, puede verse en CA
de Valparaso, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Instituto de Normalizacin Previsional con Pea
Rojas (con voto en contra que sigue la tesis mayoritaria), en la que el tribunal de alzada sostiene la tesis
de la imprescriptibilidad respecto de la accin de nulidad y de las acciones patrimoniales que de ella
emanan. Esta sentencia fue objeto de un recurso de casacin, pero la Excma. CS no se pronunci debido a
defectos de forma.
554
BERNASCHINA, Mario. Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas.
Seminario de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
XVIII(45-48), 1949, pgs. 548-559. Ms recientemente, bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de
244
Ms concretamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha
sostenido frente a la pretensin anulatoria de un acto administrativo que otorgaba un beneficio
irregularmente, que dado que en sta la nulidad del acto se persigue con el propsito de obtener
la declaracin de un derecho a favor del demandante, se trata de una accin declarativa de
derechos y de claro contenido patrimonial, por lo que, en tal calidad e independientemente de
que el demandante sea el Fisco o un particular, se ha fallado que stas se encuentran sometidas,
en lo concerniente a la prescripcin, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en
el Cdigo Civil.555
1980, puede verse, SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno. Op.
cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit.
555
CS, Sentencia de 31 de marzo de 2008, Instituto de Normalizacin Previsional con Coletti Araya,
Rol N 667-07, Considerando 10.
556
As se ha establecido judicialmente a partir de CS, Sentencia de 27 de noviembre de 2000, Aedo
Alarcn con Fisco, Considerando 8, doctrina judicial que, salvo alguna excepcin, se ha venido
confirmando sucesivamente.
245
misma de la existencia del derecho. Es decir, en la posibilidad de considerar vlida la
adquisicin del derecho a partir de un acto viciado, aunque atendiendo especialmente a la
gravedad del vicio.
557
DE ESTRADA, Juan Ramn. La revocacin por ilegitimidad del acto administrativo irregular. LL,
1976, pg. 820. Citado por COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo.
La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., en su nota 116 a pie de pg. 56.
558
COMADIRA, Julio Rodolfo. Id., pg. 59. Sin perjuicio de lo cual ste autor sostiene que incluso en el
caso de los actos aquejados de vicios menos graves, dicho elemento no es relevante a efectos de impedir el
reconocimiento de la potestad anulatoria de la Administracin. Aunque s podran serlo para determinar el
carcter facultativo u obligatorio de dicha potestad o para determinar los efectos del acto anulatorio. Id.,
pg. 63-64.
559
En este sentido, puede verse GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III, El
acto administrativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, pgs. 153 y sgts. Posicin reiterada por el autor
con posterioridad a la entrada en vigencia de la LFPA Argentina, en la 5 ed. de su obra, pgs. XI-20 y
sgts.
246
En cambio, si se trata de actos simplemente anulables, entonces
la ley atiende al carcter favorable o desfavorable del acto. Segn esta distincin, los actos de
contenido desfavorable seran libremente anulables por la Administracin, en cambio, frente a
los actos favorables o declarativos de derechos, sta se encuentra impedida de revisar dichos
actos y debe recurrir al procedimiento de lesividad, para obtener la anulacin en sede
contencioso-administrativa.
560
As lo ha interpretado un sector de la doctrina espaola. Por todos, FORTES MARTN, Antonio.
Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos. Op. cit., en su nota 23 a pie de pg. 156. En
todo caso, ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 106 de la LRJAPyPAC, norma comn
respecto de las facultades revisoras, que establece que stas no son procedentes cuando por prescripcin
de acciones, por el tiempo trascurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad,
a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
247
ha extendido por va de interpretacin- la proteccin constitucional del dominio a una amplia
gama de situaciones comprensivas de todo tipo de ventajas o beneficios provenientes de actos de
la autoridad administrativa, sea que se trate o no de derechos en sentido estricto, y tengan o no
carcter patrimonial.561
248
favorable para los particulares, por constituir stas derechos adquiridos. Se argumenta que los
amplios trminos en los que el constituyente ha asegurado el derecho de propiedad, unido a otros
objetos valiosos del ordenamiento jurdico como la proteccin de la buena fe y la certeza y
seguridad jurdica-, permiten insistir en que el reconocimiento legislativo de la invalidacin es
improcedente en el sistema constitucional chileno, en cuanto afecta bienes incorporales que
forman parte del patrimonio del afectado.564
564
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 96. Del mismo autor, puede verse La Semana Jurdica. (38), 30 de julio a 5
de agosto de 2001; Ius Publicum (5), 2000; y Revista de Derecho y Jurisprudencia. XCVI, 1999, pgs.
175-183.
565
ARSTICA MALDONADO, Ivn. La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia
reciente de los tribunales de justicia. Op. cit., pg. 439. En el mismo sentido, SOTO KLOSS, Eduardo.
La extincin de los actos administrativos y la potestad revocatoria de la Administracin. (Algunas
nociones elementales). Op. cit, pg. 5.
566
Contrariamente a la distincin que actualmente realiza la LOCBGAE (artculo 63) entre el
indebidamente nombrado y los terceros ajenos a la relacin, pero que entran en contacto con la
Administracin a travs de los actos de aquel y que antes de sta ya haba puesto de manifiesto un sector
de la doctrina administrativa. Vase, PIERRY ARRAU, Pedro. Nulidad en el Derecho Administrativo.
Op. cit., pgs. 79 y sgts. Se advierte que el argumento de la doctrina que se est exponiendo no distingue
249
la dictacin del acto, deben ser soportados por la propia Administracin autora del mismo y no
pueden ser cargados al particular.567
entre la situacin del destinatario del acto y los terceros enteramente ajenos a la relacin jurdica surgida
entre aquel y la Administracin. Es decir, cuando se refiere a los lmites frente a terceros, se incluye a
toda persona ajena a la Administracin, incluido el destinatario del acto.
Ello queda de manifiesto en el cambio de la expresin terceros, utilizada por SOTO KLOSS en un
artculo publicado en el ao 1988. Vase, SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos
administrativos en el Derecho chileno. Op. cit., pg. 166; la que fue sustituida por la expresin
beneficiados, al transcribir el mismo artculo en su libro publicado en 1996, SOTO KLOSS, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Tomo II. Op. cit., pg. 211. Es claro que esto no
representa un cambio en la posicin del autor, sino que responde a una mayor precisin ante las crticas
formuladas por la doctrina contraria.
567
SOTO KLOSS, Eduardo. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno. Op. cit.,
pg. 166.
568
ARSTICA MALDONADO, Ivn. La intangibilidad de los actos administrativos favorables como
lmite a la revocacin e invalidacin de oficio. Op. cit., especialmente su nota 48 a pie de pgs. 72-73.
569
Id., pag. 73.
250
declarar si es del caso, la nulidad ab initio de tales actos administrativos y el consiguiente hecho
de que el particular que obr dolosamente nunca fue, en verdad, titular del derecho de que se
trata.570
570
Ibid.
571
As se expuso al tratar los casos de la invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil
(artculo 63 de la LOCBGAE) y en la revisin de las pensiones de jubilacin (artculo 4 de la ley N
19.260). En ambas situaciones, al momento de determinar la procedencia de la invalidacin, al legislador
le es indiferente el origen del vicio es decir, que ste provenga de la actuacin del beneficiario o de la
negligencia o inadvertencia de la autoridad administrativa-, la buena o mala fe del destinatario
251
Sin embargo, aun subsiste la objecin basada en la proteccin
constitucional del derecho de propiedad. En este sentido, sin perjuicio que la categora de
derechos adquiridos, de por s es bastante imprecisa,572 hay que reconocer que la impugnacin
es fuerte, pues no cabe duda que el constituyente de 1980 ha tenido la intencin de reforzar el
derecho de propiedad a travs de una proteccin vigorosa, especialmente frente a posibles
agresiones provenientes de la autoridad.573
constituida por la ignorancia o el conocimiento del vicio-, o el carcter favorable o desfavorable del acto
invalidatorio. Lo que no implica que el legislador no otorgue proteccin a ciertas situaciones que
contempla el artculo 63 de la LOCBGAE citado, en atencin a la buena fe. Pero ello, se insiste, no obsta
al ejercicio de la potestad invalidatoria.
572
En nuestro medio, as lo ha puesto de relieve la doctrina civil, al sealar que queda pendiente la
determinacin de los elementos que permiten distinguir entre un derecho y meras expectativas o simples
facultades o prerrogativas, etc. PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. 2 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 16. Ms recientemente siguiendo a BOCANEGRA SIERRA-,
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la Administracin del
Estado. Op. cit., pgs. 140-141.
573
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho constitucional. Tomo I (Basado en las
explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate y Mario Verdugo Marinkovic). Santiago, Ediar
Conosur Ltda., 1990, pg. 409. En el mismo sentido, en la doctrina civil, PEAILILLO ARVALO,
Daniel. Los bienes. Id, pgs. 15 y sgts. En sentido crtico, VERGARA BLANCO, Alejandro. La
Propietarizacin de los derechos. Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. XIV, 1991-
1992, pgs., 281-291.
574
GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1995, especialmente pgs. 235 y sgts. En el mismo sentido, con posterioridad,
252
anterior supone, de acuerdo con el artculo 565 del CC que describe la composicin de los
bienes-, que la expresin quedara restringida exclusivamente a los derechos que integran el
patrimonio.575 Es decir, ni a ms, ni a menos que a los derechos reales y personales.576
253
A los efectos de las relaciones entre la invalidacin y sus
limitaciones provenientes del derecho de propiedad, la posicin expuesta anterior produce un
importante consecuencia y es que todas aquellas ventajas o derechos que carecen de contenido
patrimonial quedaran excluidos de la proteccin constitucional del derecho de propiedad. En el
mismo sentido lo ha acogido recientemente un sector de la doctrina administrativa.579
Cdigo o ms de lo que expresa, en realidad vino a decir algo menos... Nuestra conclusin es, pues, sta
sentencia el autor citado-: bienes incorporales alude a los derechos y slo a los derechos, aunque no a
todos los derechos... (pues) todos los derechos, pero slo los derechos, son cosas incorporales; ms no
todas las cosas incorporales o derechos son bienes. Entre ellos estn los derechos de la persona, que
efectivamente, en cuanto son derechos, tambin son cosas incorporales. Slo que no estn en el
patrimonio, de donde no puedan ser, como se dijo, bienes. GUZMN BRITO, Alejandro. Las cosas
incorporales en la doctrina y el Derecho positivo. Op. cit., pgs. 241-243.
Las afirmaciones del autor citado respecto del alcance de la expresin utilizada por el constituyente,
encuentran sustento en las discusiones de la CENC, vase Actas Oficiales de la Comisin Constituyente,
Sesin 155, de 2 de octubre de 1975, pg. 7; y Sesin 166, de 13 de noviembre de 1975, pgs. 3-4 y 12-14.
579
Por todos, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 141.
580
As ocurre con una amplia gama de situaciones entre las que se encontraran: la situacin de ventaja
proveniente del acto de nombramiento, el reconocimiento del derecho a gozar de una licencia mdica, el
reconocimiento del derecho a continuar en un proceso licitatorio por haber cumplido satisfactoriamente
con las etapas previas que conforman los sucesivos trmites del procedimiento, el encasillamiento en una
lista de calificacin como resultado de un procedimiento de evaluacin, el reconocimiento administrativo
254
Ello es as, pues en casos como stos, sin perjuicio de los
alcances econmicos que para su destinatario puedan representar los efectos derivados del acto
administrativo, ste no hace ms que reconocer la titularidad y exclusividad respecto del
destinatario del acto sobre la situacin que ste genera, pero pareciera claro que ello no responde
a un derecho de naturaleza patrimonial, al menos no en el sentido restringido que a stos les ha
atribuido la doctrina que aqu se ha explicitado.
del derecho a gozar de una franquicia econmica, p. ej. de una jubilacin, de una asignacin por ttulo
profesional, etc.
581
CA de Temuco, Sentencia de 17 de diciembre de 2007, Espinoza Contreras con Alcalde I.
Municipalidad de Temuco, Rol 1.502-07, Considerando 13, Confirmada por la Excma. CS, en Sentencia
de 19 de marzo de 2008, Rol N 140-08.
255
que el derecho a contratar libremente sus servicios.582 Lo que es concordante con lo sostenido
por la CGR en cuanto a que el derecho a la funcin, no puede estimarse como integrante del
patrimonio de una persona ni objeto de propiedad o dominio.583
582
CA de Valdivia, Sentencia de 17 de mayo de 2005, Urrutia Tobar con Alcalde I. Municipalidad de
Lanco, Rol N 108-05, Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 8 de junio de 2005, Rol N 2.448-05.
583
CGR, Dictamen N 251, de 2008.
584
CS, Sentencia de 7 de noviembre de 2005, Claro Vicua y Valenzuela S.A. con Director Regional de
Vialidad de la VIII Regin, Rol N 5.267-05, Considerando 6. En la especie, la CA de Concepcin,
Sentencia de 23 de septiembre de 2005, Rol N 2.256-05, haba acogido el recurso interpuesto, fundndose
para ello en que se haba vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, constituido sobre los efectos
que produjeron las decisiones de la comisin de evaluacin en un proceso de licitacin de un contrato de
obra pblica.
256
que ofrece el CC,585 aqu debe entenderse incluidos los derechos reales de concesin de energa
geotrmica,586 aprovechamiento de aguas587 y los de concesin minera.588 Asimismo, forman
parte de esta categora los derechos personales que emanan de los actos administrativos
unilaterales de adjudicacin, permiso, autorizacin o concesin que no constituyen derechos
reales.589
585
De acuerdo al artculo 577 del CC., stos son los que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada
persona y se encuentran enumerados en el inciso segundo de dicha disposicin: dominio, herencia,
usufructo, uso, habitacin, servidumbre, prenda e hipoteca.
586
De acuerdo al artculo 5 de la ley N 19.657, sobre Concesiones de Energa Geotrmica, publicada en el
DO. de 7 de enero de 2000.
587
De acuerdo al artculo 6 del Cdigo de Aguas.
588
stos son cuatro: los de concesin de exploracin y de explotacin (regulados en los artculos 2 del CM
y 1 y 2 de la LOCCM) y los de pedimento y de manifestacin (regulados en el artculo 54 del CM).
589
De acuerdo al artculo 578 del CC, son derechos personales o crditos, los que slo pueden ser exigidos
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones
respectivas. En este sentido, sin entrar en la dogmtica civil, baste sealar que de acuerdo a la estructura
de los derechos personales, en que se requiere de un vnculo jurdico, una obligacin en este caso, sera
de no hacer- y un sujeto obligado en ste caso la Administracin, dichas situaciones quedaran
comprendidas dentro de la categora.
257
y que la doctrina civil no es uniforme respecto del carcter extrapatrimonial del objeto que
integra el derecho personal.590
590
Un caso paradigmtico, cuya ocurrencia no es menor, tiene lugar con el otorgamiento de un permiso de
construccin. En efecto, si se considera que los elementos tpicos de la obligacin son el sujeto, el objeto
y vnculo jurdico. Aqu concurren todos ellos, de manera que habra que concluir que se est ante un
derecho personal, el que adems ser transferible con el inmueble al que accede. Luego, abra que
concluir que el acto no podra ser invalidado. Sin embargo, la jurisprudencia no opone mayores reparos a
la invalidacin de un acto de esta naturaleza, en tanto se considera que no podra existir un derecho sobre
este tipo de situaciones.
591
As, la CGR ha dictaminado que si bien la Direccin General de Aguas debe invalidar sus
actos administrativos contrarios a derecho, carece de competencia para dejar sin efecto una resolucin
constitutiva de un derecho de aprovechamiento de aguas que ha sido inscrita en el CBR competente.
Como se aprecia, se trata de un caso en el que el derecho de aprovechamiento de aguas ha sido constituido
mediante la inscripcin respectiva. CGR, Dictamen N 11.183, de 2007.
592
En un caso bastante particular, la CS ha sostenido que no procede la anulacin administrativa de una
licitacin que concluy en la adjudicacin de un contrato de prestacin de servicios, pese al vicio que le
aquejaba, pues ste ha sido completamente ejecutado por el adjudicatario. Se trataba de un caso en el que
la Administracin convoc una licitacin para adjudicar un contrato de trasporte de enseres de un ex-
funcionario. No obstante, con posterioridad a la adjudicacin y ejecucin del contrato por parte del
adjudicatario, apareci que, de acuerdo a la ley, el exfuncionario no tena derecho a tal beneficio, por lo
que se procedi a invalidar la resolucin que as lo reconoca, lo que no fue objetado. Sin embargo, el
problema se present cuando la Administracin se neg a cancelar la factura emitida por el transportista
pretextando la ilegalidad de la resolucin que conceda el derecho, de la licitacin y del acto de
adjudicacin la CS concluy que se trataba de una simple renuencia de la Administracin a cumplir la
258
pronunciamientos que permitan sostener que la jurisprudencia haya dado aplicacin en la
materia- a la distincin a que se ha hecho referencia.
obligacin emanada del contrato. CS, Sentencia de 28 de febrero de 2006, Sociedad Carpanetti con
Direccin de Administracin y Finanzas del Gobierno Regional de Magallanes y de la Antrtica Chilena,
Rol N 239-06.
593
En este sentido, la CGR ha sealado que basta con indicar que el nombramiento de la recurrente no
pudo generar tal derecho sobre el respectivo empleo, toda vez que se sustent en una clara infraccin a la
normativa estatutaria actualmente vigente, por lo que quien carece de un ttulo vlido no puede ejercer
legtimamente lo que no le pertenece. CGR, Dictamen N 29.598, de 2005. En el mismo sentido, CGR,
Dictamen N 33.912, de 2005.
594
CGR, Dictamen N 34.531, de 2007, emitido con ocasin de la invalidacin de la resolucin que
estableca ilegalmente el derecho de un profesional de un Servicio de Salud, de ser excluido de las
guardias nocturnas y durante das festivos, pues haba considerado incorrectamente el tiempo servido
como becario, faltando a lo dispuesto en el artculo 43 de la ley N 15.076.
259
encuentren amparadas por el derecho de propiedad, sino porque las mismas por la presencia del
vicio- no han logrado consolidarse en el patrimonio del afectado.
595
CGR, Dictamen N 33.451, de 2006. Referido a la invalidacin de un permiso de construccin
otorgado en contravencin a las normas urbansticas.
596
CGR, Dictamen N 4.373, de 2004. Tambin referido a materias urbansticas.
597
En este sentido, CA de Valparaso, Sentencia de 11 de agosto de 2004, Iturrieta Mndez con I.
Municipalidad de Valparaso, Rol N 318-04. Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 1 de
septiembre de 2004, Rol N 3.693-04. En sentido similar, CA de Valdivia, Sentencia de 19 de mayo de
2005, Hunter Abarza con Alcalde I. Municipalidad de Lanco, Rol N 267-05, Confirmada por la
Excma. CS, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N 2.565-05. En idnticos trminos a sta, CA de
Valdivia, Sentencia de 20 de mayo de 2005, Arias Lpez con Alcalde I. Municipalidad de Lanco, Rol
N 253-05, Confirmada por la Excma. CS, Sentencia de 29 de junio de 2005, Rol N 2.567-05. En los tres
casos se trataba de actos invalidatorios de nombramientos, en el primero de uno operado en virtud de
concurso pblico; en los dos ltimos, se dej sin efecto sendos contratos de prestacin de servicios a
honorarios.
260
propiedad-. Esto ha provocado que antes de entrar al anlisis de si efectivamente se est o no en
presencia de un derecho adquirido es decir de si se pudo o no consolidar el derecho- y de cul
es el objeto sobre el que recae ste, se rechaza el recurso interpuesto, por considerar que no
puede haber un ejercicio legtimo de un derecho que por definicin constitucional y legal debe
ejercerse en conformidad a la ley, lo que segn se aprecia de la jurisprudencia citada- queda
excluido por el origen ilegtimo del acto del que emana la situacin, cuya proteccin se invoca a
ttulo de propiedad.598
598
El argumento se basa en la conjuncin de dos normas: el inciso segundo del artculo 19 N 24 de la
CPR y el artculo 582 del CC. De acuerdo al primero, slo la ley puede establecer la forma de adquirir,
usar, gozar y disponer de la propiedad; mientras que, de acuerdo al segundo, el goce y disposicin
arbitrarios de la cosa corporal sobre la que recae el dominio o propiedad la que tambin existe sobre las
cosas incorporales o derechos, segn el 583 del CC-, no puede ser contrario a la ley o al derecho ajeno.
De lo que se concluye que no puede ser legtimo el ejercicio de un derecho que deriva de un acto contrario
a la legalidad.
261
si ste se ha consolidado en el patrimonio, de modo que impida la invalidacin del acto en que
ellos se sustentan.599
599
En Derecho comparado la cuestin ha sido discutida a propsito de la distincin entre la nulidad de
pleno derecho y la anulabilidad. Al respecto, COMADIRA da cuenta de al menos dos posiciones. De un
lado un grupo de autores entre los que se encuentra Fiorini y Estrada-, sealan que, tratndose de
supuestos de actos gravemente ilegtimos, nada obsta a la anulacin oficiosa, por cuanto en estos casos, no
es concebible la existencia de derechos subjetivos a favor de particulares. En cambio siempre siguiendo
a COMADIRA-, para otro sector entre los que se encuentran Bidart Campos, Dez, Gordillo y Villegas
Basavilbaso, la anulacin de oficio es improcedente en todos los casos, por la existencia de derechos
subjetivos generados por el acto invlido. Por su parte, COMADIRA sostiene que no es lgico que se
incorpore, como dato valorable para la admisin o no de la procedencia de aquella potestad, un elemento
que, como el derecho subjetivo, debe ser descartado, por inexistente, al menos en los actos viciados que se
encuentren dentro de la categora ms grave de invalidez. COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de
oficio del acto administrativo. La denominada cosa juzgada administrativa. Op. cit., pgs. 57-59. En un
sentido similar se pronuncia BOCANEGRA SIERRA, en Espaa, frente a la invocacin del lmite de los
derechos adquiridos, al sealar que poco importa, en efecto, que el acto que se pretende anular sea
declarativo de derechos lo que no privar en ningn caso de la posibilidad del ejercicio de un poder
atribuido para provocar la ineficacia de los actos ilegales- como que no lo sea, puesto que el otorgamiento
del poder se hace justamente en funcin de la ilegalidad del acto que se pretende anular, siendo necesaria
su relevancia jurdica para el ejercicio del mismo, sin la cual no se ejercitara un poder de anulacin sino
de alguna otra clase. BOCANEGRA SIERRA, Ral. La anulacin de oficio de los actos
administrativos. Op. cit., pg. 115.
262
pero cuando ellos son acogidos para impedir la invalidacin, ms bien vienen a reforzar la tesis
de los derechos adquiridos y se olvida que antes se dijo que el acto era nulo.
600
As lo sostuvo, en su momento BERNASCHINA, quien haciendo una distincin entre nulidad de
pleno derecho y anulabilidad, sostuvo respecto de la primera que en el momento mismo en que se ha
aprobado el acto o acuerdo contrario a la ley, se produce la nulidad; no es acto estatal. Por consiguiente
agrega- no se necesita pedir su declaracin ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el
rgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos. Ms directamente, sostiene que el acto realizado
fuera de la competencia del rgano administrativo no ha podido imputarse al rgano, pues slo puede
imputarse al estado, como acto estatal, el que ha sido realizado de acuerdo con las normas jurdicas, dentro
de la competencia expresa de los rganos. Si se ha excedido esta competencia el acto no puede revestir el
carcter de acto jurdico administrativo, carece de todo valor... BERNASCHINA, Mario. Bases
jurisprudenciales para una teora de las nulidades administrativas. Op. cit., pgs. 557-558. Ms
recientemente, como se ha sealado, esta doctrina ha sido acogida bajo la vigencia de la Constitucin
Poltica de 1980, entre otros por SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES.
601
Entre otros puede verse SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno.
Op. cit. En el mismo sentido, FIAMMA OLIVARES, Gustavo. Accin constitucional de nulidad y
legitimacin activa objetiva. Op. cit. En contra, como se ha sealado antes, REYES RIVEROS, Jorge;
SILVA CIMMA, Enrique; PIERRY ARRAU, Pedro, entre otros.
263
slo desde la perspectiva de la Administracin, garantizando la eficacia del acto, sino que
adems, opera a favor de los particulares sean los destinatarios del acto o terceros-,
constituyendo una garanta de que las situaciones cubiertas por ste no sern desconocidas
mientras no opere una declaracin administrativa o judicial- de invalidez. Lo que permite a los
particulares actuar en el trfico jurdico y tomar decisiones sobre la base de la supuesta validez
del acto.
Por tanto, aun cuando sean invlidos, dichos actos producen sus
efectos normalmente, de manera que stos dan origen a situaciones jurdicas que no es posible
desconocer mientras no opere la correspondiente declaracin.
602
En este ltimo caso, independientemente de la posicin que se siga respecto de si sobre ellas cabe o no
hablar de propiedad.
264
Por lo dems, si as fuera, ello no slo impedira la declaracin
administrativa de invalidez del acto, sino que tampoco como ha sostenido la CGR- sera posible
la declaracin judicial de nulidad del mismo,603 cuestin que, por cierto, nadie ha planteado.
603
CGR, Dictamen N 33.451, de 2006, emitido con ocasin de la invalidacin de un permiso de
construccin ilegalmente otorgado.
265
han adquirido legtimamente. Es decir, no se han incorporado aun al patrimonio. Luego, no
se est en presencia de un derecho adquirido.604
604
Ello es coherente con lo sostenido por un sector de la doctrina civil, en cuanto a que derecho adquirido
es aqul que es consecuencia de un hecho apto para producirlo al amparo de la ley vigente al tiempo en
que el hecho se ha realizado. Vase, DUCCI CLARO, Carlos. Interpretacin Jurdica. 3 ed. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1997, pg. 51.
605
TC, Sentencia de 23 de enero de 2008, Rol N 1026-08, Considerando 7. En la especie, el recurso de
proteccin se dirigi en contra de un acto invalidatorio que dej sin efecto un acto anterior que haba
adjudicado una propuesta pblica, sobre la que se invocaban derechos adquiridos. Si bien, el TC no
efecta mayores consideraciones al declarar inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad, lo sostenido
por ste es contundente, en el sentido que la violacin de derechos adquiridos que se invocaba, carece de
base.
266
Lo anterior permite sostener que en el ordenamiento jurdico
chileno, no se puede adquirir un derecho de manera contraria aquel. Si as fuese, no slo
implicara dar amparo a la estabilidad de los actos ilegales, sino que adems fomentar la
ilegalidad en el cumplimiento de la funcin pblica y negar eficacia a la invalidacin, como
sancin que el ordenamiento jurdico establece frente a los actos que contravienen sus
prescripciones.
606
Aplicable en contra de la Administracin del Estado, por disponerlo as expresamente el artculo 2497
del CC.
607
Salvo las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, que tampoco pueden ser adquiridas
por prescripcin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 882 del CC.
267
llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia.608
As, la CGR ha sostenido que la existencia de un vicio que pudiere producir la invalidacin de
un acto administrativo, en cuya virtud el interesado habra gozado por ms de cinco aos de la
concesin de una franquicia, no impide que sta se incorpore irrevocablemente al patrimonio de
su titular por el transcurso de los plazos de prescripcin adquisitiva.609
608
Respecto a la prescripcin, puede verse DOMNGUEZ GUILA, Ramn. La prescripcin extintiva.
Doctrina y jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004. Sobre prescripcin adquisitiva,
puede verse PEAILILLO ARVALO, Daniel. Los bienes. Op. cit. pgs. 271 y sgts.
609
CGR, Dictamen N 4.348, de 2007, frente a una situacin en la que el interesado haba gozado de una
pensin reliquidada, aun cuando sta contenga errores de carcter jurdico. En el mismo sentido,
anteriormente, CGR, Dictamen N 26.996, de 2004, en el que se sostuvo que la falta de ejercicio oportuno
de las facultades que asisten a la Administracin par invalidar sus actos en los plazos especiales previstos
por la ley o en los plazos generales de prescripcin del Cdigo Civil... permite que los titulares de los
mismos los incorporen definitiva e irrevocablemente a su patrimonio, en la forma en que primitivamente
se otorgaron. Ello, por cuanto, en tales circunstancias tiene lugar la prescripcin adquisitiva del beneficio
que impide su invalidacin por parte de la autoridad. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 17.563,
de 2008.
268
3. La proteccin de la buena fe y la potestad invalidatoria.
269
ordenamiento jurdico, se ubica en distintos niveles, segn cada ordenamiento especfico- el de
proteccin de la buena fe de quienes se relacionan con la Administracin. De esta manera, el
mencionado principio ha venido desplegando su funcionalidad inspiradora del ordenamiento,610
siendo acogido en las legislaciones comparadas, ya sea para impedir el ejercicio de las
potestades revisoras en general,611 para atemperar la eficacia sancionatoria de la potestad
anulatoria612 o para establecer el derecho de los particulares a ser resarcidos de los daos
causados por el retiro de un acto administrativo.613
610
Respecto de las funciones de los principios generales del Derecho, puede verse GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Op.
cit., pgs. 73-80.
611
As, p. ej. el artculo 106 de la LRJAPyPAC espaola, que impide el ejercicio de las facultades
revisoras de las Administraciones Pblicas -entre otras circunstancias-, cuando su ejercicio resulte
contrario a la buena fe.
612
As, p. ej. el artculo 12.1 de la LPAG peruana, que despus de disponer que la declaracin de nulidad
tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, dispone que ello es salvo derechos adquiridos
de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
613
As, el artculo 74, inciso segundo del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia, contenido en
el Decreto N 1, de 1984, dispone que el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podr
pedir reparacin del dao ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo si el acto presunto se
revoca.
614
Sobre el tema, puede verse, DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones
prcticas en el Derecho civil espaol. Barcelona, Bosch, 1965. BARROSO FIGUEROA, Jos. El
principio de la buena fe en el Derecho civil. Revista de la Facultad de Derecho de Mxico.
XXXI(119):393-432, mayo-agosto 1981. BUSNELLI, Francesco Donato. Notas en tema de buena fe y
equidad. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dellintegrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America Latina. (13), 2002, pgs. 99-121. En la literatura nacional, puede verse
GUZMN BRITO, Alejandro. La buena fe en el Cdigo Civil de Chile. Revista Chilena de Derecho.
(29), 2002, pgs. 11-23.
270
presentada como un dato prcticamente incontestable.615 De esta forma, el Derecho
administrativo comparado no ha estado ajeno a su recepcin.616
615
As, desde la doctrina administrativa, GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe
en el Derecho administrativo. 4 ed. Madrid, Civitas, 2004, pg. 29. En sentido similar, desde la doctrina
civil, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
616
As, GONZLEZ PREZ, citando a LARENZ, COSSO y FERREIRA RUBIO, seala que el
principio de la buena fe no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que
exista una especial vinculacin jurdica, lo que en el caso espaol sostiene aquel- es incuestionable a
partir de su consagracin en el Ttulo preliminar del Cdigo civil. GONZLEZ PREZ, Jess. Id., pgs.
44-45. Antes, SAINZ MORENO, en 1979, se haca cargo de las principales objeciones que podran
oponerse a la aplicacin del principio al Derecho administrativo. Entre stas seala: la diferente posicin
institucional de la Administracin respecto de los privados, el principio de legalidad y la distinta
naturaleza de los intereses en juego. SAINZ MORENO, Fernando. La buena fe en las relaciones de la
administracin. Revista de Administracin Pblica. (89), 1979, pg. 310.
No obstante, de otro lado, CASTILLO BLANCO sin negar que la buena fe haya de seguir operando en el
mbito del Derecho pblico (especialmente donde no opera la confianza legtima) se encarga de aclarar
que la cuestin no es pacfica y que ciertas caractersticas del principio de la buena fe, como su perfil
difcil de definir, puede conspirar en contra de su aplicacin en el Derecho pblico. CASTILLO
BLANCO, Federico. La proteccin de la confianza legtima en el Derecho administrativo. Madrid,
Marcial Pons, 1998, pgs. 255-276.
617
En este sentido, p. ej., los artculos 702 inciso segundo, 706, 707, referidos a la posesin; o 1546,
referido a la ejecucin de los contratos. Todos del CC. Los primeros se refieren a la denominada buena fe
subjetiva; mientras el ltimo se refiere a la buena fe objetiva.
618
La lista de manifestaciones puede ser exhaustiva, as, p. ej. en el Cdigo Civil italiano, puede verse el
artculo 1366 (sobre la buena fe en la interpretacin de los contratos), artculo 1375 (sobre la ejecucin del
contrato), 1415 (referido a los efectos de la simulacin respecto de terceros), etc.; En el mbito
latinoamericano, puede verse en el Cdigo Civil de Costa Rica, el artculo 21 (referido al ejercicio de los
derechos) de idntica redaccin al artculo 7 del Cdigo Civil espaol, a partir del que la doctrina espaola
ha concluido su aplicacin general.
619
Dejando de lado las manifestaciones en las leyes de procedimiento administrativo y en orden procesal,
puede verse, en materia constitucional, el artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia, que
dispone: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
271
en el que el principio ha sido elevado a norma positiva en los ms diversos mbitos, en el
Derecho administrativo nacional ste no ha recibido consagracin normativa expresa.
620
La LOCBGAE, establece en su artculo 3 inciso segundo, los siguientes principios que deber observar
la Administracin: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas. Por su parte, la LBPA, desarrolla entre sus artculos 5 a 16 los principios a que deber
someterse el procedimiento administrativo y que enumera su artculo 4: escrituracin, gratuidad, celeridad,
conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin,
inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.
621
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 45 y sgts. En el mismo sentido, BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio
de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 428.
622
LPEZ SANTA MARA, Jorge. Problemas actuales en el derecho de los contratos. En: VVAA.
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaso, Editorial Edeval, 1976,
pg. 28.
272
apunta De los MOZOS, siempre en el mbito del Derecho privado- de la creencia errnea en que
puede encontrarse un sujeto dentro de la relacin jurdica, en relacin con la situacin propia o
ajena. En el primer caso, generada en la ignorancia; en el segundo, en la apariencia jurdica.623
Ms directamente, se ha dicho que consistira en un estado del espritu consistente en creer por
error que se obra conforme a derecho y que la ley toma en cuenta para proteger al interesado
contra las consecuencias de la irregularidad del acto.624 En definitiva, desconocimiento,
ignorancia, creencia errnea de estar amparado por la ley.
623
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho
civil espaol. Op cit., pgs. 57 y sgts.
624
CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurdico. Buenos Aires, De Palma, 1966, pg. 86. Citado
por BARROSO FIGUEROA, Jos. El principio de la buena fe en el Derecho civil. Op. cit. pg. 409.
625
BETTI, Emilio. Teora generale delle obligacin. Tomo I, pg. 72. citado por DE LOS MOZOS,
Jos Luis. El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho civil espaol. Op cit.,
pg. 59.
273
excluye el dolo o la mala fe-, sino que adems la diligencia normal exigible a un hombre
medio.626
626
En sentido contrario, GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el
Derecho administrativo. Madrid, Civitas Ediciones, 2002, pg. 126. Para este autor siguiendo a
MIQUEL GONZLEZ- la buena fe subjetiva se opone al dolo, pero no a la negligencia, de modo que la
buena fe subjetiva no es incompatible con la negligencia. Al menos sostiene- para el derecho espaol.
627
No obstante, como se seal al exponer esta situacin particular, este caso no slo responde al principio
de proteccin de la buena fe del tercero, en tanto no es razonable exigir a ste que cada vez que entra en
contacto con la Administracin a travs de uno de sus funcionarios, tenga la precaucin de verificar los
ttulos con los que ste acta. Sino que tambin, en ste va envuelto el valor de la eficacia de la
Administracin de el cumplimiento de sus cometidos.
274
actos favorables,628 el legislador nacional fuera de las situaciones anteriormente mencionadas-,
no ha contemplado como lmite a la potestad invalidatoria la situacin del destinatario del acto
irregular o de terceros que podran verse afectados por su ejercicio, aun cuando stos se
encuentren de buena fe. Vale decir, al configurar la potestad, el legislador ha dado primaca al
inters general envuelto en el respeto y restauracin de la legalidad por sobre el inters concreto
de quienes podran estar interesados en la mantencin del acto invlido.
628
As, el citado artculo 12.1 de la LPAG peruana, que restringe los efectos retroactivos de la declaracin
de nulidad respecto de terceros de buena fe y el tambin citado artculo 106 de la LRJAPyPAC.
629
CGR, Dictamen N 24.776, de 1995; y 40.267, de 1997.
630
As, CGR, Dictamen N 7.348, de 2008, emitido con ocasin de un concurso de nombramiento interno
en el que de forma ilegal no se permiti la postulacin de funcionarios de exclusiva confianza. Pese a la
infraccin, el dictamen que seala que se debe ponderar la circunstancia de que los profesionales
nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeando sus funciones con la
conviccin de que los certmenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus nombramientos, se
habran ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que podran derivarse
de la invalidacin de los referidos concursos generaran mayor perjuicio y detrimento que mantener sus
efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervencin alguna en los vicios
275
de invalidar un acto irregular, que el reconocimiento de la buena fe, como sustento bsico de las
relaciones jurdicas, por constituir la aplicacin directa de los principios generales del derecho,
no requiere de una consagracin legal expresa para que se pueda recurrir a l a los efectos de
que la Administracin decida acerca de la forma de proceder en situaciones como las
descritas.631
que afectaron a los procesos selectivos pertinentes... debiendo concluir que los funcionarios que han sido
designados en sus cargos concursados tienen derecho a conservar la titularidad de sus empleos.
631
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, emitido con ocasin de la negativa de una Municipalidad de
invalidar permisos de construccin otorgados en contravencin a las normas urbansticas.
276
terceros, igualmente de buena fe y para quienes es la mantencin del acto irregular la que afecta
negativamente sus situaciones jurdicas.632
632
Las situaciones que podran presentarse son variadas. Sin embargo, basta pensar en un acto de
nombramiento basado en un concurso irregular, en el que se exigieron ms requisitos de los autorizados
por la ley. Resulta evidente que en esta situacin no se podra dudar de la buena fe de aquellos oponentes
que no fueron considerados de manera ilegtima.
633
As se sostuvo en un fallo ya citado, CS, Sentencia de 20 de octubre de 1999, Salinas Lolic con
Direccin de Obras de la I. Municipalidad de Via del Mar, Rol N 3.455-99.
634
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.
277
primera mitad del siglo XX se ha llegado a identificar con uno de los grandes objetivos
permanentes que debe realizar el Derecho como instrumento de accin social.635
635
RADBRUCK, Gustav. Filosofa del Derecho. (Traduccin de Jos Medina Echavarra). Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
636
As lo pone de manifiesto MODERNE, al analizar la jurisprudencia comunitaria. Al respecto, sostiene
el autor citado el principio de la seguridad jurdica es considerado como impuesto por s mismo, como
inherente a todo orden jurdico, de esencia axiolxica en alguna medida; no habra necesidad de apoyos
formales de los derechos nacionales, puesto que l domina necesariamente los sistemas jurdicos de todos
los Estados miembros. MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pgs.
230-231.
637
GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., pgs. 189 y sgts.
638
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 225.
639
En este sentido, CASTILLO BLANCO se refiere a los principios de irretroactividad, de proteccin de
los derechos adquiridos, de la proteccin de la confianza legtima y de los lmites a la revocabilidad de los
actos administrativos ilegales generadores de derechos subjetivos. Vase CASTILLO BLANCO,
Federico. La proteccin de la confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pgs. 77 y sgts.
MODERNE, por su parte, seala que los autores agregan, entre otros, el de legibilidad, acceso y claridad a
las reglas aplicables, el principio de buena fe, el principio de publicidad de los actos. MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 227. Por su parte, GARCA MACHO
agrega el de prescripcin. Vase GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la
confianza legtima: Estudio sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En: Libro Homenaje
al profesor Jos Luis Villar Palas. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989, pg. 455.
278
Lo anterior tiene la ventaja de ofrecer un mbito de
posibilidades lo suficientemente extensas al momento de extender las exigencias del principio
sobre las actuaciones del poder pblico. No obstante, al mismo tiempo, permite constatar que
ms all de los consensos bsicos que la doctrina cientfica ha ido estableciendo, el referido
principio no parece tener un contenido especficamente acotado,640 y presentara una recepcin
diferenciada en los distintos Estados.641
640
CASTILLO BLANCO, Federico. El principio de seguridad jurdica: especial referencia a la certeza en
la creacin del Derecho. Documentacin Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pg. 33.
641
As, p. ej. MODERNE, sostiene que aunque la seguridad jurdica se encuentra consagrada como
principio general por el Derecho comunitario, sin embargo, su consagracin constitucional en dos de los
Estados que integran la Unin Europea (Espaa y Francia) es bastante dismil. Vase MODERNE,
Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pgs. 236 y sgts.
642
Id., pg 232.
279
quedan comprendidas dentro de aquella, la certeza de la situacin jurdica propia643 y la
previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las conductas propias y de terceros.644
643
GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., pg. 191.
644
LEGUINA VILLA, Jess. Principios generales del Derecho y Constitucin. Revista de
Administracin Pblica. (114), septiembre-diciembre 1987, pg. 34.
645
GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., pgs. 191 y 192.
646
Id., pg. 193-194.
280
De esta manera, el Derecho comparado, ha desarrollado un
importante instrumento que ha de ser considerado para dar proteccin a las situaciones jurdicas
de los particulares que se relacionan con la Administracin, el que est constituido por el
principio de proteccin de la confianza legtima647 y que mueve a la mantencin de los actos en
los que se sustentan dichas situaciones cuando stos han generado una confianza que amerita ser
protegida.
647
Los orgenes del principio se encuentran en la jurisprudencia alemana de fines de la dcada del
cincuenta, en el denominado caso de la viuda de Berln. En ste, el Tribunal Administrativo Superior de
Berln, reconoci el derecho de la viuda de un funcionario que se haba trasladado desde la ex Repblica
Democrtica Alemana a Berln Occidental, el derecho de seguir gozando de la pensin que haba sido
reconocida oficialmente y que despus, tras comprobarse que ello no se ajustaba a derecho, se le exigi su
devolucin. El Tribunal mediante el pronunciamiento de 14 de noviembre de 1956, confirmado por el
Tribunal Administrativo Federal en decisin de 25 de octubre de 1957, acogi la proteccin de la
confianza, disponiendo que no proceda la revocacin del beneficio. Puede verse: GARCA LUENGO,
Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 29; y
GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 457.
Desde entonces habra pasado a los pargrafos 48 y 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la
Federacin, para posteriormente ser recepcionado en el Derecho comunitario y luego, por va doctrinal,
jurisprudencial o normativa en los distintos ordenamientos internos.
648
Adems de las obras citadas de GARCA LUENGO y CASTILLO BLANCO, en el mbito
latinoamericano, puede verse un extenso tratamiento comparado en COVIELLO, Pedro Jos Jorge. La
proteccin de la Confianza del Administrado. Derecho argentino y comparado. Buenos Aires,
LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004.
649
GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo.
Op. cit., pgs. 189 y sgts. En el mismo sentido, CASTILLO BLANCO, Federico. La proteccin de la
confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pgs. 58 y sgts.
281
sta, como sostiene PAREJO.650 Sin perjuicio de otros planteamientos, como los de
GONZLEZ PREZ, quien sostiene que la buena fe otorga una proteccin similar a la
confianza, lo que deriva segn sostiene este autor- de los requisitos de aplicacin de la
confianza legtima, los que no varan sustancialmente de los que determinan el rgimen jurdico
de aplicacin de la buena fe.651
650
PAREJO ALFONSO, Luciano. Prlogo al libro de CASTILLO BLANCO, Federico. La proteccin de
la confianza legtima en el Derecho administrativo. Op. cit., pg. 18.
651
GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.
cit., pgs. 69 y sgts. Similar planteamiento se encuentra en Italia, en el que la proteccin de la confianza
affidamento- aparece tempranamente tratada como una manifestacin de la buena fe. En este sentido,
MERUSI, Fabio. Laffidamento del cittadino. Miln, Giuffr, 1970. Ms recientemente, puede verse
LORELLO, Laura. La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario. Turn, G.
Giappichelli Editore, 1998.
652
As, p. ej. en la Constitucin Espaola, cuyo artculo 9.3 garantiza, junto al principio de legalidad, el de
seguridad jurdica, mientras la buena fe es consagrada de manera general en el artculo 7 del Cdigo Civil
y de manera especfica para la revisin de oficio, en el artculo 106 de la LRJAPyPAC. Por su parte, en
Alemania, la confianza legtima, que ha sido derivada de la seguridad jurdica, ha sido consagrada
especficamente en materia de anulacin de actos administrativos, en el pargrafo 48 de la VwVfG.
653
Por todos, GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pg. 196.
282
actos administrativos legales, sino tambin frente a actos ilegales, cobrando relevancia frente a
los de contenido favorable que han generado expectativas legtimas en el destinatario del acto.
654
Id., 362 y sgts. En este sentido, el autor citado, a partir de la regulacin alemana contenida en el
pargrafo 48 de la VwVfG, plantea que no corresponde otorgar proteccin a la confianza, no slo cuando
el acto ha sido obtenido dolosamente, por medios fraudulentos; o cuando ha sido dictado mediando
informaciones incorrectas o incompletas por parte del destinatario; sino tambin en aquellos casos en los
que el interesado conoca la ilegalidad o si no la conoca era consecuencia de su negligencia manifiesta.
655
As se aprecia en la jurisprudencia de la CGR, en materias distintas a las aqu tratadas. Por ejemplo
respecto del deber de dictaminar que asiste a aquella, se ha sostenido la emisin de la jurisprudencia
administrativa permite la elaboracin de una doctrina administrativa conformada por un sistema de
precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretacin uniforme y
consistente, donde cada decisin contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles, haciendo que la
regulacin aplicable a los entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable... Asimismo, el sistema
jurdico basado en el precedente administrativo -esto es, la interpretacin uniforme de una misma regla
jurdica- permite que la actuacin administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legtima
expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administracin tome decisiones que sean armnicas con
los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes. CGR, Dictamen N 61.817, de
2006. En el mismo sentido, CGR, Dictamen N 35.397, de 2007.
Igualmente, en materia de contratacin, en el contexto de la ley N 19.968, se ha dictaminado que las
proyecciones que al respecto efecte la autoridad que llama a la licitacin, son el punto de referencia
oficial que de acuerdo con las Bases aplicables tienen los oferentes para formular sus postulaciones, de
manera que ellos hacen sus posturas y, luego del acto de adjudicacin, concurren al respectivo acuerdo de
283
haya sido objeto de un desarrollo sistemtico, sino que ms bien su aplicacin responde a
pronunciamientos recados en situaciones de hecho en algunos casos- bastante concretos, en las
que la referencia a la proteccin de la confianza, ms bien responde a un criterio de apoyo a los
principios tradicionales de la buena fe y seguridad jurdica y no a un principio especfico a partir
del que se puedan deducir consecuencias concretas.
284
De esta forma se puede apreciar que, si bien la jurisprudencia de
la CGR parece reconocer que existe un deber de dar proteccin a la confianza depositada en la
regularidad de un acto administrativo, ste ms bien aparece en asociacin con los principios de
buena fe y de seguridad jurdica, sin que el rgano de control se pronuncie acerca de un
fundamento normativo a partir del cual sea posible su aplicacin en nuestro ordenamiento
jurdico.
ello no tiene mrito suficiente para reconsiderar el dictamen que dispone que se deber convocar a un
nuevo concurso, no obstante, debe considerarse la conveniencia de proteger a las personas que han
actuado de buena fe y la de mantener la estabilidad de las situaciones originadas al amparo de actos
irregulares de la Administracin, puesto que desconocer los efectos derivados de las mismas, en especial
cuando afectan a terceros, importara atentar contra el principio bsico de seguridad en las relaciones
jurdicas... los profesionales nombrados para ocupar los cargos concursados, se encuentran desempeando
sus funciones con la conviccin de que los certmenes de la especie, y que sirvieron de sustento a sus
nombramientos, se habran ajustado a derecho, como tampoco se puede ignorar que las consecuencias que
podran derivarse de la invalidacin de los referidos concursos generaran mayor perjuicio y detrimento
que mantener sus efectos, en especial, teniendo presente que los favorecidos no han tenido intervencin
alguna en los vicios que afectaron a los procesos selectivos pertinentes. CGR, Dictamen N 7.348, de
2008.
659
Ello, sea porque se trata de un vicio formal de menor entidad o sea porque han caducado los derechos
del solicitante de oponerse al acto administrativo. Evidentemente que stas son situaciones en las que est
involucrado el principio de conservacin y la seguridad jurdica y que constituyen situaciones de hecho en
las que se ve involucrada la buena fe o la confianza fundada en la regularidad del acto, pero se trata de
situaciones en las que la mantencin del acto o la restriccin de los afectos de la invalidacin ha sido
establecida directamente por el legislador.
As, respecto de la primera situacin sealada, se ha dictaminado frente a la negativa a invalidar permisos
de construccin extendidos de manera irregular, en los que el vicio consista en haberse autorizado una
vez que haba trascurrido el plazo de vigencia del anteproyecto, se ha dictaminado que la invalidacin
est limitada, entre otras circunstancias, por la existencia de situaciones jurdicas consolidadas de buena
fe, que se han generado sobre la base de la confianza de los particulares en la Administracin, puesto que
la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos supuestos ameritan su amparo. En
realidad, como se aprecia, se trata de una situacin regulada en el artculo 13 inciso segundo de la LBPA.
CGR, Dictamen N 16.238, de 2007, similar a ste CGR, Dictamen N 32.357, de 2006.
En el mismo sentido, se ha dictaminado que no procede invalidar un nombramiento, cuyo decreto no ha
sido autorizado mediante la firma del respectivo Secretario Municipal en calidad de ministro de fe, pero
que lleva la firma del alcalde respectivo. CGR, Dictamen N 7.941, de 2006.
Respecto de la segunda situacin planteada, se ha sostenido que no es procedente la invalidacin solicitada
por un tercero, que en su momento no ejerci los recursos destinados a oponerse a la constitucin de un
derecho de aprovechamiento de aguas, pues si ste tena derechos constituidos previamente en el mismo
acufero, y la legislacin establece mecanismos de oposicin y de solicitud de la declaracin de las
medidas de restriccin o prohibicin para tales terceros; de tal modo que, preventivamente, stos puedan
impedir que la autoridad otorgue nuevos derechos en sectores en que consideran que se ha producido una
indisponibilidad de aguas... De este modo queda equilibrado, de una parte, el principio de la confianza
legtima y el derecho constitucional de acceso a las titularidades de aguas, que posee todo solicitante de
derechos de aguas..., y por otra, los derechos de terceros mediante el ejercicio oportuno de su derecho de
oposicin y de peticin de las declaraciones administrativas de restriccin y prohibicin, y las potestades
administrativas para una puntual realizacin de los estudios y declaraciones previas.
285
De otro lado, la jurisprudencia de los tribunales superiores se
muestra bastante ms conservadora respecto del uso del principio. En este sentido, los casos en
los que sta ha acogido su proteccin son muy escasos,660 por lo que parece aventurado extraer
consecuencias de aplicacin general.
660
En efecto, de un lado hay que dar cuenta de un caso aislado en el que la Corte Suprema, ha avanzado
en el fundamento del principio, siguiendo, en este sentido, a la doctrina espaola que lo desprende de la
seguridad jurdica. Sin embargo, cabe precisar que los hechos no dicen relacin con la potestad
invalidatoria, sino con la no renovacin una patente de alcoholes, que haba sido transferida y, cuya
solicitud de transferencia fue presentada oportunamente, sin obtener respuesta del municipio respectivo,
sino hasta despus de dos aos en que se procedi a caducar la misma, pese a haber recibido regularmente,
en dicho periodo, el pago de la patente respectiva. As, se ha sealado que el principio de la confianza
legtima, es manifestacin de la ms amplia nocin de la seguridad jurdica y de certeza de la situacin de
cada ciudadano, en que se basan, entre otras las garantas que se consignan en los Ns 2, 3, 16 inciso
tercero, 20 inciso segundo y 22 del artculo 19 de la Carta Poltica. CS, Sentencia de 27 de octubre de
2005, Chau Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05.
De otro lado, aunque en materia de invalidacin un fallo reciente recado en un reclamo de ilegalidad
municipal, siguiendo planteamientos de la CGR, sostiene que ste emana del principio de buena fe, sin
hacer mayores precisiones que las que ya se conocan de la jurisprudencia contralora. As, sostiene que el
principio de confianza legtima en la actuacin de la Administracin, como limitante a la potestad
invalidatoria de los actos administrativos, surge cuando en relacin a un acto que se considera irregular se
han consolidado de buena fe situaciones jurdicas sobre la base de la confianza de los particulares en la
Administracin, puesto que la seguridad jurdica de tales relaciones posteriores asentadas en esos
supuestos ameritan su amparo. En otros trminos, se trata de evitar que por la va de la invalidacin se
ocasionen consecuencias ms perniciosas que las que producira la convalidacin de los correspondientes
actos. CGR, Dictamen N 32.357, de 2006).
En este orden de ideas agrega el fallo- no se puede desconocer que un acto administrativo puede generar
derechos subjetivos o situaciones jurdicas e incluso derechos adquiridos para los administrados, que se
encuentran amparados por el ordenamiento jurdico, no pudiendo la Administracin invalidarlo por haber
incurrido en un error o por haber cambiado de opinin sobre un aspecto tcnico, por lo tanto, debe
soportar las consecuencias que deriven de aquello. Pero para ello, esto es, para dar auxilio al particular
debe estar presente la buena fe, principio que se traduce en que debe mantener una conducta leal y
honesta, pues si ocult o false datos que sirvieron de base a la decisin o indujo a una interpretacin
errnea de las normas aplicables al caso, no se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico... CA de
Santiago, Sentencia de 12 de mayo de 2008, Las Amricas Administradora de fondos de Inversiones con
I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 3226-08. Considerando 11.
661
BERMDEZ, Jorge. El principio de proteccin de la confianza legtima en la actuacin de la
Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit., pg. 84.
286
seguridad jurdica, aun reconociendo que la CPR no ha consagrado de modo expreso un
principio de proteccin de la confianza, sostiene que ste podra deducirse desde los principios
constitucionales del Estado de Derecho, contenido en los artculos 5, 6 y 7 de la CPR y de
seguridad jurdica, contenido en el artculo 19 N 26 de la misma. Agregando que dicho
principio constituye una manifestacin en el mbito administrativo de la doctrina privatista de
los actos propios expresada en la frmula venire contra factum proprium non valet.662
662
Id., pg. 85 y 86. En este sentido, aunque se advierten notables diferencias entre la posicin de este
autor y la doctrina tradicional de la improcedencia de la invalidacin administrativa representada por
SOTO KLOSS, las que radican bsicamente en la aceptacin de la constitucionalidad del poder
invalidatorio. De otro lado, se puede establecer cierta conexin entre ambas en este aspecto especfico, no
obstante que esta ltima doctrina como se ha expuesto- es mucho ms radical. Al respecto puede verse,
SOTO KLOSS, Eduardo. La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, Aleluya o
Misesere?. Op. cit., pg. 100.
663
GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y lmites del principio de la confianza legtima: Estudio
sistemtico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Op. cit., pg. 456.
664
As lo reconoce, al menos a nivel constitucional, la propia doctrina que postula su recepcin en la
materia. En este sentido, BERMDEZ SOTO, Jorge. El principio de proteccin de la confianza legtima
en la actuacin de la Administracin como lmite de la potestad invalidatoria. Op. cit., en su nota 2 a pie
de pg. 84. En el mismo sentido, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los
287
En efecto, si se siguiera la doctrina que propugna su recepcin
como un lmite frente a la potestad invalidatoria, no se puede desconocer que sta como ha
reconocido la jurisprudencia, segn se ha expuesto- deriva de las normas constitucionales que
dan estructura al principio de juridicidad y que ms que una facultad, responde a un poder-deber
al que se encuentra sometida la Administracin. En tal carcter ha sido regulada por el
legislador, en el artculo 53 de la LBPA, en uso de su potestad constitucional de configuracin
normativa de los poderes administrativos,665 sin someterla a restriccin alguna ms all del plazo
de dos aos establecido para su ejercicio y de la exigencia del trmite de audiencia previa. Y sin
perjuicio, por cierto, de las restricciones especficas que se han consignado en el artculo 63 de la
LOCBGAE, las que como se ha expuesto- no impiden la invalidacin, sino que slo restringen
sus efectos en consideracin a la especial situacin en la que se encuentra el destinatario del acto
y, en su caso, los terceros.
rganos de la Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143. Lo mismo se evidenci en la jurisprudencia
contralora y judicial, en la que salvo un aislado caso (CS, Sentencia de 27 de octubre de 2005, Chau
Barreda con I. Municipalidad de Antofagasta, Rol N 5.202-05), se limita a sostener que existira un
principio de proteccin de la confianza, pero no hay mayor desarrollo respecto de su fundamento
normativo en el Derecho nacional.
665
Consagrada, como se ha expuesto, en el artculo 65, inciso cuarto, nmero 2 de la CPR.
666
En sentido similar, FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 143.
667
Ello, sin perjuicio de su aplicacin previa por va jurisdiccional. As, como se ha sealado, en
Alemania ha sido recepcionada en pargrafo 48 de la VwVfG, en materia de anulacin. Mientras, en
Espaa, la confianza legtima se encuentra expresamente recogida en el artculo 3.1 de la LRJAPyPAC,
como uno de los principios generales que deben respetar las Administraciones Pblicas en su actuacin.
Ello, sin perjuicio de lo dicho respecto de la consagracin constitucional de la seguridad jurdica, en el
artculo 9.3 de la CE, y de la consagracin de la buena fe, en el artculo 106 de la LRJPACyAP, como un
lmite especfico a las potestades revisoras.
288
No obstante, aun si se siguiera como propone BERMDEZ-, a
partir de la aplicacin de los principios que indica, ello, requiere algunas observaciones.
668
As, en doctrina comparada, SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet.
Documentacin Administrativa. (263-264), mayo-diciembre 2002, pg. 228. En el mismo sentido,
realizando una vinculacin con la doctrina inglesa del estoppel, PUIG BUTRAU, Jos. Estudios de
Derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona, Ediciones Ariel, 1951, pg. 112. En
sentido contrario GARCA LUENGO, Javier. El principio de proteccin de la confianza en el Derecho
administrativo. Op. cit., pg. 128 y sgts.
669
GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Op.
cit., pgs. 215 y sgts.
670
Sin perjuicio de lo sostenido por GARCA LUENGO, en el sentido que el peligro de la vinculacin de
la doctrina de los actos propios es precisamente la aplicacin inercial de una jurisprudencia que se basa en
supuestos distintos de los que aporta la proteccin de la confianza como manifestacin de la seguridad
jurdica... agregando que- es muy distinto intentar la transposicin de un principio privado al campo del
Derecho Pblico sobre la base de las prescripciones constitucionales... GARCA LUENGO, Javier. El
principio de proteccin de la confianza en el Derecho administrativo. Op. cit., en nota 43 a pie de pg.
134.
289
estos trminos, la respuesta se vincula precisamente con la doctrina civil que se ha
detenido en la conformacin dogmtica de esta teora.671
290
oponerse actos propios al cumplimiento de dicho principio, por lo que aquella doctrina
queda ms bien reducida a los actos discrecionales o no reglados,675 especialmente si se
considera el deber de la Administracin de adecuar sus conductas plenamente al
ordenamiento jurdico.
675
SNCHEZ MORN, Miguel. Venire contra factum proprium non valet. Op. cit., pg. 241. En este
sentido, el autor cita una sentencia de 26 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo espaol (Ponente
Rafael Fernndez Montalvo), la que es del tenor siguiente: ...Ahora bien, este principio no puede
invocarse para crear, mantener o extender en el mbito del Derecho pblico, situaciones contrarias al
ordenamiento jurdico, o cuando el acto precedente resulta una contradiccin con el fin o inters tutelado
por una norma jurdica que, por su naturaleza no es susceptible de amparar una conducta discrecional por
la Administracin, que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de
actos propios de la misma. O dicho en otro trminos, la doctrina invocada de los actos propios, sin la
limitacin que acaba de exponerse podra introducir en el mbito de las relaciones de Derecho pblico el
principio de autonoma de la voluntad como mtodo ordenador de materias reguladas por normas de
naturaleza imperativa, en las que prevalece el inters pblico salvaguardado por el principio de legalidad;
principio que resultara conculcado si se diera validez a una actuacin de la Administracin contraria al
ordenamiento jurdico por el solo hecho de que as se ha decidido por la Administracin o porque
responde a un precedente de sta.
676
Aqu nuevamente se puede apreciar la diferencia entre los actos vlidos e invlidos. Como se ha
sostenido, no parece que sea razonable aplicar a stos los mismos criterios. Es decir, no es lo mismo
sostener la mantencin de un acto vlido, que de uno invlido. Las consecuencias sobre el sistema
jurdico son evidentemente distintas.
677
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen
las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
291
sentido que el principio de seguridad jurdica no tiene un contenido acotado. Lo anterior, pues
efectivamente dicho artculo recoge uno de los aspectos de la seguridad jurdica que la esencia
de los derechos no ser afectada por legislador-,678 pero no parece posible sostener que ste
consagre la seguridad jurdica, con la variedad contenidos que a ste se asignan, entre los que se
encontrara la confianza legtima. Salvo que se estimase que, por el hecho de que el citado
artculo consagra uno de los aspectos de la seguridad jurdica, por extensin se han garantizado
todos los dems. Lo que sera muy difcil de sostener, sin forzar la interpretacin del texto
constitucional.
678
En este sentido, puede verse CEA EGAA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980.
Caractersticas generales, garantas constitucionales. Op. cit. En el mismo sentido, respecto a este
especfico punto FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. La potestad invalidatoria de los rganos de la
Administracin del Estado. Op. cit., pg. 142.
679
Un problema similar se ha planteado en Francia a propsito del fundamento normativo del principio en
el Derecho interno. En este sentido, seala MODERNE, se le ha pretendido encontrar en el antiguo texto
del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano, del que se ha deducido otros
principios, como el de separacin de poderes, ...pero eso no autoriza a conferirle automticamente las
mismas virtudes en lo que concierne al principio de confianza legtima. Que uno de los elementos
constitutivos del principio de seguridad jurdica haya sido promovido al rango constitucional no significa
que, por extensin capilar, los dems elementos se beneficien de la misma promocin. De ser as, hace
largo tiempo la discusin referente a la constitucionalidad del principio de seguridad jurdica estara
cerrada, por la norma de la no-retroactividad del derecho penal (artculo 8 de la Declaracin de 1789).
MODERNE, Franck. Principios generales del Derecho pblico. Op. cit., pg. 275.
292
obstculo para desprender que ste viene consagrado, a travs de sus presupuestos o principios,
en el Captulo I de la CPR, de las Bases de la Institucionalidad y especialmente en sus artculos 6
y 7. As por lo dems, se dej constancia en las actas de la sesin en la que se discuti el
artculo 6 de la CPR.680
293
Por otro lado, respecto del contenido del Estado de
Derecho. En lo que aqu interesa, el TC establece una conexin directa no slo entre la
seguridad jurdica y aqul, sino tambin de la proteccin de la confianza. Es decir, esta
ltima sin perjuicio de su vinculacin con la seguridad jurdica- se encontrara inserta
en el Estado de Derecho garantizado constitucionalmente.
294
hecho y respetando las condiciones impuestas por la Constitucin y las normas dictadas
conforme a sta, sino que adems se proyecta sobre la existencia posterior del acto.
295
CONCLUSIONES:
8. En el ordenamiento chileno, las situaciones en las que el acto es capaz de alcanzar sus
fines son establecidas normativamente. No corresponde a la Administracin mas que
296
apreciar si se est o no frente a una de las situaciones en las que el ordenamiento permite
la subsistencia del acto.
12. Concurriendo la causal que autoriza la potestad invalidatoria, sta debe ser ejercida por
la autoridad competente y no puede ser restringida o limitada sino en los casos en los
que el legislador o el constituyente lo autorizan.
297
17. La potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo de caducidad. Una vez que
ste ha trascurrido, las situaciones creadas por el acto invlido no podrn ser
modificadas unilateralmente por la Administracin.
19. A partir de un acto viciado se puede llegar a adquirir un derecho, pero no de forma
contraria al ordenamiento jurdico. As, mientras no sea declarada la invalidez del acto,
ste produce sus efectos normalmente habilitando al destinatario para consolidar el
derecho en su patrimonio mediante la prescripcin. Pero ello no alcanza a constituirse
en un lmite a la potestad invalidatoria, pues antes habr operado el plazo de caducidad.
20. Para dar estabilidad a las situaciones que no alcanzan a ser cubiertas por la proteccin
constitucional del dominio, una alternativa plausible en Chile consiste en la aplicacin
del principio de proteccin de la confianza, con fundamento normativo en las normas
constitucionales que concretan el Estado de Derecho. Sin embargo su aplicacin
concreta requiere de un desarrollo legislativo que defina con claridad sus alcances
respecto de la potestad invalidatoria.
298
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Volume primo, Principi generali.
312
Abreviaturas. ......................................................................................................................2
INTRODUCCIN. ............................................................................................................4
CAPTULO PRIMERO: ....................................................................................................7
El fundamento de la potestad invalidatoria........................................................................7
1. Precisiones conceptuales y sistematizacin. ..............................................................8
1.1. Invalidacin y revocacion en el Derecho chileno. .............................................8
1.1.1. La cuestin en la doctrina nacional............................................................8
1.1.2. La cuestin en el Derecho positivo. .........................................................13
1.1.3. Invalidacin y revocacin en la LBPA. Sus diferencias conceptuales. ..15
1.2. Algunas referencias comparadas......................................................................26
1.2.1. El Derecho europeo continental. ..............................................................26
1.2.2. La cuestin en los Derechos latinoamericanos. .......................................32
1.3. Sntesis. ............................................................................................................38
2. Fundamento de la invalidacin administrativa: autotutela y poderes exorbitantes..38
2.1. Planteamiento general. .....................................................................................38
2.2. Invalidacin y poderes exorbitantes.................................................................40
2.3. La autotutela. Su configuracin conceptual en la doctrina comparada............45
2.3.1. Explicacin unitaria en la doctrina espaola e italiana. ...........................45
2.3.2. Distincin entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva..................50
2.3.3. La autotutela y su relacin con la doctrina de los poderes exorbitantes. .56
2.3.4. Autotutela declarativa y autocontrol administrativo. ...............................58
2.4. Autotutela y jurisdiccin. .................................................................................60
2.4.1. Autotutela declarativa y funcin jurisdiccional. Sus diferencias
conceptuales. ............................................................................................................60
2.4.2. La autotutela administrativa y su articulacin con el control judicial .....66
2.5. Autotutela administrativa, fines, intereses y potestades pblicas. ...................68
2.6. Autotutela y relacin jurdico administrativa...................................................74
3. Autotutela en el Derecho chileno.............................................................................83
3.1. Autotutela e invalidacin en la discusin doctrinal. ........................................83
3.2. Autotutela e invalidacin en la jurisprudencia judicial....................................94
3.3. Sntesis crtica del panorama doctrinal. ...........................................................96
3.4. Reconfiguracin de la autotutela en el sistema constitucional chileno..........100
3.4.1. Planteamiento.........................................................................................100
3.4.2. Sistema constitucional de apoderamientos.............................................102
3.4.3. La Administracin en el sistema constitucional.....................................103
3.4.4. Autotutela administrativa e igualdad ante la ley. ...................................113
3.4.5. Autotutela administrativa y jurisdiccin. ...............................................118
3.4.5.1. Autotutela, funcin administrativa y funcin jurisdiccional..........119
3.4.5.2. Articulacin entre autotutela y funcin jurisdiccional. ..................129
CAPTULO II. LA POTESTAD INVALIDATORIA EN EL SISTEMA LEGAL
CHILENO. .....................................................................................................................131
313
1. Antecedentes. La invalidacin y el sistema legal de revisin de actos
administrativos. ..............................................................................................................132
1.1. Revisin en va de recurso. ............................................................................132
1.2. Revisin de los actos administrativos en la LBPA. .......................................135
1.3. La invalidacin y su relacin con la revisin en va de recurso.....................137
2. Casos especficos de invalidacin..........................................................................139
2.2. Invalidacin del acto de nombramiento de funcionario inhbil.....................140
2.3. Invalidacin del acto de otorgamiento de licencias mdicas. ........................153
2.4. Invalidacin del acto de otorgamiento de beneficios previsionales...............155
3. La invalidacin en la LBPA...................................................................................158
3.1. mbito de aplicacin de la invalidacin regulada en la LBPA. ....................158
3.1.1. Aplicacin orgnica y funcional. ...........................................................158
3.1.2. Supletoriedad de la LBPA......................................................................165
3.2. Potestad reglada o discrecional?...................................................................167
3.3. Autoridad facultada para invalidar.................................................................170
3.3.1. rgano emisor del acto. .........................................................................171
3.3.2. La competencia del superior jerrquico. ................................................174
3.3.3. La potestad invalidatoria y la Contralora General de la Repblica. .....176
3.4. El procedimiento invalidatorio.......................................................................180
3.4.1. Procedimiento invalidatorio como procedimiento administrativo.........180
3.4.2. Iniciacin del procedimiento invalidatorio. ...........................................181
3.4.2.1. Iniciacin de oficio.........................................................................182
3.4.2.2. A peticin de parte. ........................................................................184
3.4.3. Audiencia de los afectados.....................................................................186
3.4.4. Terminacin del procedimiento. ............................................................188
3.5. La causal. Vicios invalidantes e irregularidades no invalidantes...................189
3.5.1. Vicios invalidantes. ................................................................................189
3.5.2. Irregularidades no invalidantes. .............................................................192
3.5.2.1. Vicio falta de imparcialidad. ..........................................................197
3.5.2.2. Invalidez parcial. ............................................................................203
3.6. Plazo de ejercicio de la potestad. ...................................................................206
3.7. Eficacia temporal del acto invalidatorio. .......................................................215
3.7.1. Planteamiento.........................................................................................215
3.7.2. Aspectos que debe considerar la solucin..............................................219
3.7.3. El efecto ex tunc de la invalidacin........................................................227
3.8. Impugnacin del acto que se pronuncia sobre la invalidacin.......................231
CAPTULO III. LMITES A LA POTESTAD INVALIDATORIA............................236
1. Plazo de ejercicio y extincin de la potestad. ........................................................237
2. El derecho de propiedad como lmite frente al acto invalidatorio. ........................245
2.1. Posiciones doctrinales y sus alcances respecto de la invalidacin.................245
2.1.1. Los derechos adquiridos, un supuesto lmite a la potestad invalidatoria.
245
2.1.2. Las cosas incorporales como objeto de proteccin constitucional.........252
2.2. La patrimonialidad de los derechos y su incidencia en la invalidacin. ........254
314
2.3. Los aportes de la jurisprudencia.....................................................................258
2.4. Posibilidad de adquirir derechos a partir de un acto viciado. ........................261
3. La proteccin de la buena fe y la potestad invalidatoria........................................269
3.1. La buena fe y la estabilidad de las situaciones emanadas del acto invlido. .269
3.2. Manifestaciones legislativas del principio de proteccin de la buena fe frente a
la potestad invalidatoria. ............................................................................................271
3.3. La proteccin de la buena fe frente a otros casos de invalidacin. ................274
4. La seguridad jurdica y la potestad invalidatoria. Especial referencia a la proteccin
de la confianza legtima como un supuesto lmite a la invalidacin..............................277
4.1. Seguridad jurdica, confianza legtima y estabilidad de las situaciones
producidas a partir del acto irregular. ........................................................................277
4.2. La confianza legtima y la potestad invalidatoria en Chile. ...........................283
CONCLUSIONES: ........................................................................................................296
BIBLIOGRAFA. ..........................................................................................................299
315