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Ao 6 / N 17 / 2012
C E T
___________________________________________________________________________________
En este nmero:
DOCTRINA FISCAL
The impact of the rulings of the European Court of Justice in the area of direct taxation 2010
Dr. Jacques MALHERBE, Philippe MALHERBE, Dr. Isabelle RICHELLE, Dr. Edoardo TRAVERSA, with contribution of Daphn DE
LAVELEYE
Ao 6 / Nmero 17 / 2012
ISSN 2073-2902
Editada por:
CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS
Universidad de San Martn de Porres
Facultad de Derecho
Lima - Per
2
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
1
FIORELLA SAMHAN SALGADO
SUMARIO: I. Cuestiones preliminares.- II. Derecho penal tributario.- III. Ilcitos tributarios.- IV. Infraccin
tributaria ilcito tributario administrativo.- V. Delito tributario ilcito tributario penal. VI. Diferencias
entre infracciones tributarias y delitos tributarios en el sistema jurdico peruano.- VII. Conclusiones y
recomendaciones.-
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Si bien nuestra Carta Magna no consigna expresamente como deber de los particulares el
hecho de contribuir a solventar el gasto pblico, a fin de alcanzar los fines previstos por el
Estado, los tributos o mejor dicho la recaudacin tributaria - resultan ser un mecanismo que en
los ltimos aos ha cobrado importancia, ello frente a la constante necesidad de obtener ingresos,
amparndose ello en su creacin o modificacin2.
En: Revista Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada
por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.
Ao 6 / Nmero 17 / 2012. Lima Per. www.derecho.usmp.edu.pe/cet - ISSN 2073-2902.
El presente trabajo es obra de su autor y no representa opinin del Centro de Estudios Tributarios.
1
Abogada. Magster en Derecho de los Negocios USMP. Postgrado en Derecho Tributario en la Universidad
de Buenos Aires Argentina (UBA). Diplomada en Derecho Penal Tributario y Aduanero. Cursos de
Especializacin en materia Tributaria en la USMP, PUCP y en el CAL. Diplomada en Metodologa en la enseanza
del Derecho. Ex-Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.
Docente en los cursos de ilcitos Tributarios (Presencial y Virtual) y Derecho Tributario en la USMP.
2
Artculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
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Al respecto, creemos necesario analizar a travs del presente trabajo la naturaleza de dichas
situaciones consideradas como ilcitas en materia tributaria, prestando atencin adems a su
incorporacin legislativa y a la aplicacin practica actual, la misma que a todas luces incluye
aciertos y desaciertos que tenemos por objeto destacar o cuestionar de ser el caso.
En efecto, el Derecho Penal Tributario estudia el conjunto de normas que describen los
ilcitos fiscales y sus correspondientes sanciones. Las normas que integran su objeto de estudio
tienden a la proteccin de bienes jurdicos. Al respecto, es preciso referir que la expresin
bienes jurdicamente protegidos comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no slo las
cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce al ser humano, agregando a
ello el hecho de que se trata de intereses jurdicos relevantes para la sociedad.
Sobre este punto corresponde citar a DINO JARACH3 quien seala que el Derecho Penal
Tributario se considera adscrito al Derecho Tributario y no al Derecho Penal en virtud de que
nace con el Derecho Tributario mismo por razones de evolucin histrica y la necesidad
coercitiva de obtener los recursos necesarios para sufragar los gastos pblicos por parte del
Estado, sin embargo adopta principios fundamentales del Derecho penal comn.
a. Teora Penalista
3
Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario Parte I. Segunda Edicin.1996. Buenos Aires,
Argentina. Editorial Cangallo, Pg. 409
4
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
Surge en Alemania a fines del XIX frente al aumento del no pago de los tributos
establecidos, como una reaccin ante la teora que consideraba los fraudes de ndole tributario
como infracciones de una categora especial sujetas al mismo rgimen de contravenciones de
polica, y entre sus propulsores se encuentran Wagner, Meyer, Hensel, Soler, Jimnez de Asua
y Mujes.
Los autores que tomaban posicin de esta teora sostenan que la represin de las
infracciones fiscales perteneca al Derecho Penal ordinario, teniendo entre sus principales
postulados los siguientes:
i. Tanto el legislador fiscal como el penal persiguen idntico objetivo, el mismo que
refiere el hecho de restringir la libertad de accin de los individuos, ello en aras del
bien pblico, teniendo como finalidad el proteger intereses superiores al orden moral.
ii. Los ilcitos tributarios constituyen verdaderos delitos contra el patrimonio, dado que
los ingresos por tributos corresponden a la denominada fortuna de la comunidad.
iii. En estos casos, el infractor fiscal trata de eludir sus responsabilidades en base a la
posibilidad de disminucin de su riqueza personal (capital o renta), impulsndolo los
mismos mviles de las penalidades ordinarias
b. Teora Administrativista
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oponen a la realizacin del bien pblico, y la pena que nace del poder punitivo autnomo de la
administracin el mismo que constituye una reaccin de sta ltima contra el individuo que no
colabora adecuadamente con sus propsitos.
c. Teora Dualista
Aqu se diferencia a los Ilcitos Tributarios en dos categoras jurdicas, segn su naturaleza,
y las sanciones, en penales y civiles o administrativas. Es decir, distingue a los delitos tributarios
que comete quien se sustrae dolosamente o no del cumplimiento de la obligacin de pago, y son
reprimidos con sanciones penales; de las sanciones administrativas que corresponden a
infracciones fiscales, y tiene penas pecuniarias, multas y otras de ndole accesoria, como el
comiso y la clausura de establecimiento
Podemos afirmar entonces que esta corriente propugnada por Giuliani Fonrouge establece
una posicin intermedia entre la teora penalista y teora administrativista desarrollada en
los acpites precedentes.
Dino Jarach, partiendo de una premisa distinta, lleg al concepto dualista, al entender que
la idea penal se halla en todo el derecho, incluso en el derecho civil. Para este autor, las
sanciones relativas a infracciones referidas a la obligacin sustancial correspondan al derecho
penal, y las relacionadas con los deberes formales de orden administrativo, no de carcter
sustantivo, estaban comprendidas en el derecho administrativo penal. Afirma que la idea de
pena no es exclusiva del Cdigo Penal, sino que los casos de su existencia se hallan
abundantemente esparcidos en todo el derecho y tambin, pues, en el derecho tributario.
d. Teora Autonomista
Considera que el Ilcito tributario se rige por normas propias, especificas, distintas de las
del resto del Derecho, y admite solamente la aplicacin de los principios del Derecho Penal
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El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
comn cuando la ley omite regular un aspecto o efecto del orden sancionatorio o sus efectos, y
adems siempre que no sean opuestos a la naturaleza propia o especificidades del Derecho
Tributario.
Este autor la concibe como aquella rama del derecho pblico que estudia los delitos de
carcter tributario, esto es, las infracciones a preceptos especiales que obligan a quienes
residen en el Reino, a contribuir, con ciertas prestaciones financieras, directas o indirectas, a
las necesidades de la colectividad.
e. Teora Tributaria
Esta teora, de una parte, proclama el carcter unitario y autnomo del Ilcito Tributario
y reclama, de otra, su tratamiento especfico dentro del Derecho Tributario. Sin que ello sea
obstculo, obviamente, para reconocer el diverso carcter de las penas (en sentido general) con
que se sancionan las distintas infracciones, con la siguiente recepcin de nociones procedentes
ya sea del Derecho Penal o del Derecho Administrativo.
En este caso, la tambin llamada Teora del carcter especfico del ilcito tributario
establece que a falta de normas tributarias expresas se aplicarn supletoriamente los principios
generales del derecho en materia punitiva.
Al respecto, corresponde citar a Horacio Garca Belsunce 6 quien destaca tres aspectos de
los cuales parte la doctrina tributaria.
b. Que existe una especificidad y unidad del Ilcito fiscal que, sea o no una rama
independiente del Derecho Tributario, constituye un aspecto del Derecho Tributario
que tiene por objeto tipificar las infracciones que se originan en el incumplimiento de
las obligaciones y deberes tributarios y en la regulacin de sus sanciones.
- Para que se configure el Ilcito Tributario sea dentro del Derecho Penal Tributario
o el Derecho Penal Comn se requiere la existencia de una conducta o
comportamiento DOLOSO, vale decir que el mismo sea realizado con
conciencia y voluntad (lo que en la prctica se conoce como la intencin)
6
Garcia Belsunce, Horacio. Derecho Penal Tributario. Ed. Depalma, Buenos Aires-Argentina. 1985.
7
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Por otro lado, en cuanto a las DIFERENCIAS nos permitimos referir a lo siguiente:
CONCEPTO Y TIPIFICACIN.
8
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
En lo que respecta a la naturaleza jurdica del ilcito tributario 7, cabe mencionar que el
mismo podr ser tipificado como infraccin o delito tributario, ya que no existe distincin alguna
desde el punto de vista cualitativo entre infraccin administrativa y delito fiscal; sino que la
diferenciacin entre uno y otra va a determinarse por el nivel de proteccin que el legislador
desee otorgarle al inters jurdico tutelado 8 . Por otro lado, algunos autores 9 afirman que, en
esta materia, los mas graves comportamientos deben tipificarse siempre como delitos tributarios,
dado que la infraccin fiscal al lesionar los bienes que pueden reputarse fundamentales para la
convivencia humana y la paz social, no resulta exagerado postular una proteccin de ndole penal
para los mismo 10.
INFRACCIN SUSTANCIAL:
7
Rios Granados, Gabriela, Las infracciones tributarias en el sistema tributario mexicano, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, num 114, en http://www.juridicas.inam.mx/publica/rev/boletin/cont/114/
art/art7.htm
8
Prez Royo, Fernando, La reforma de la LGT, ponencia relativa al capitulo de infracciones y sanciones
tributarias, en Crnica Tributaria, num. 65, 1993, Pg. 65; Perez Royo, Fernando, Los delitos y las infracciones en
materia tributaria, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, pag. 263; Sainz de Bufanda, Fernando, Sistema de
Derecho Financiero, tomo I, vol 2, Ed. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, Madrid 1985, pag. 612; Zornoza Prez, Juan Jos, El sistema de infracciones y sanciones
tributarias. Los principios constitucionales del derecho sancionador, Civitas, Madrid, 1992, pag. 42.
9
Gonzales Macas, Mara Dolores, Infracciones y sanciones fiscales, Indetec, Mxico, 1997, pag. 40
10
Garcs Moreano, Rodrigo, Las infracciones tributarias y sus sanciones, en X Jornadas del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, Quito, 1981, pag. 174.
9
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INFRACCIN FORMAL:
En el Per la infraccin y sancin tributaria se aplican segn los principios regulados en:
- Requiere de la presencia del dolo, vale decir que necesariamente debe existir la
intencin de realizar la conducta prevista previamente en la norma como un delito.
A. Accin:
Seala el autor Carlos Creus que el tipo del ilcito lo describe todo, y en ese sentido, todo
pertenece al tipo, todos y cada uno de los elementos del delito tienen que ser tpicos. Para
circunscribir la conducta que el derecho penal, considera merecedora de pena describe la
accin, pero tambin delimita o circunstancia la antijuricidad y la culpabilidad 11. Adems,
sostiene que el tipo dota de tipicidad a la accin, con lo cual esta se muestra como previa en la
consideracin estructural. Se puede decir que para que una accin sea conducta es suficiente
como finalidad el querer hacer o no hacer algo, sin que sea indispensable requerir que su autor
quiera con ella lograr algo
Elementos objetivos y subjetivos componen al tipo penal, de forma tal que si uno de ellos
no se configura, la pena incluida en l no puede ser aplicada; esto es el principio de legalidad
(nullum crimen et nulla poena sine lege12).
11
Creus, Carlos. Derecho Penal Parte General. Cuarta Edicin 1999. Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea, pag. 151
12
Traducido sera No hay crimen sin ley (entendindose ley previa)
10
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
El tipo de describir, en primer lugar, una accin, la cual puede ser un obrar o una omisin
que implica un comportamiento referible a la voluntad de un individuo. Comprende tanto la
conducta humana como su resultado, es decir la actuacin y su efecto
B. Antijuricidad:
Consiste en una abstracta relacin de contradiccin entre el hecho y el ordenamiento
jurdico en general y el tributario en especial. La antijuricidad es la contradiccin de la
realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto.
Una vez que se da una accin cabe encuadrarla a un tipo o figura, se ha de establecer si hay
contradiccin entre el hecho y la norma, salvo alguna causa de justificacin, como por ejemplo,
el estado de necesidad.
La antijuricidad es el presupuesto que hay que efectuar al valorar cualquier hecho punible,
y supone evaluar que la accin tpica en verdad contradice lo estipulado por el ordenamiento
jurdico.
C. Imputabilidad:
Seguido del anlisis objetivo (de manera predominante) del hecho tpico, es decir si en la
realidad se configuraron, exteriorizndose, cada uno de los elementos objetivos del tipo, y si no
media causa de justificacin que interfiera en la antijuricidad de la conducta, hay que analizar la
imputabilidad del autor, la cual no tiene relacin con determinado hecho, sino que se refiere a la
situacin del sujeto.
La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que
responda penalmente de su accin; ha de distinguirse este concepto del de imputar, que alude a la
atribucin de un hecho a un sujeto 14
D. Culpabilidad:
Somos de la opinin que en el mbito de los ilcitos tributarios no tiene mayor relevancia
este elemento.
13
Rodrguez Mourullo, Gonzalo. Derecho Penal Parte General. 1978. Primera Edicin, Madrid, Espaa.
Editorial Civitas pag 331 y ss.
14
Creus, Carlos. Op cit. Pag 140
11
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En efecto, son los ilcitos tributarios penales los que refieren la presencia ineludible del
dolo, mientras que los ilcitos tributarios de arden administrativo pueden o no contar con ella, no
siendo sta relevante a fin de facultar al Estado (representado en sus rganos constitutivos) a
disponer sanciones.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 164 del Cdigo Tributario vigente aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF y normas modificatorias, corresponde referir el siguiente
concepto:
Para algunos autores como Adolf Schonke, las infracciones 15 son delitos pequeos, de
escasa trascendencia social, respecto de los cuales el legislador es benvolo; en atencin a los
bienes jurdicos por cuya proteccin debe velar, se considera suficiente una pena - arresto por
pocos das, o la imposicin de una multa, sancin variable en su monto, segn los casos.
Este penalista Alemn afirma correctamente que en la ley penal estos delitos minsculos se
denominan faltas mientras que la ley tributaria los llama infracciones.
Por su parte Hctor Villegas nos dice que la Infraccin Tributaria administrativa No es
en s misma un acto que ataque directa o inmediatamente los derechos de los gobernados. Si un
Estado no necesitase recursos fiscales para llenar su cometido, ninguna norma tica obligara a
pagar tributos, pero si el Estado necesita de esos fondos para cumplir con sus fines, con esa
falta de pago se est omitiendo prestar una ayuda justificada y requerida, incurriendo en una
ilicitud contravencional al obstruirse la funcin financiera estatal
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
A. ACCIN U OMISIN
15
Denominadas contravenciones
12
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
CONTRIBUYENTE
Es aqul que realiza o, respecto del cual, se produce el hecho generador de la obligacin
tributaria descrita en la ley.
RESPONSABLE
Es aqul que, sin tener la condicin de contribuyente, debe cumplir con la obligacin
atribuida a ste. En este caso puede distinguirse al Responsable por causa originaria y el
Responsable por causa derivada.
Se da cuando un tercero asume la obligacin tributaria al lado del contribuyente, por estar
en relacin con los actos que dan nacimiento a la misma por razn de su actividad, funcin o
posicin contractual.
Podra citarse como ejemplo a los representantes legales de personas jurdicas, los
agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran omitido la retencin o percepcin.
Podra citarse como ejemplo a los agentes de retencin o percepcin, una vez efectuada la
retencin o percepcin. En este caso los agentes pasan a ser los nicos responsables ante la
Administracin Tributaria.
Podra citarse como ejemplo a los herederos y legatarios, hasta el lmite de lo que
reciban; los socios que reciban bienes por liquidacin de sociedades, hasta el lmite del valor de
dichos bienes.
B. TIPICIDAD
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C. ANTIJURICIDAD
En ello se sustenta que el autor de la infraccin deba sufrir el reproche jurdico y asumir las
consecuencias sancionadoras asociadas a la infraccin.
Sin embargo, en determinados casos, el propio ordenamiento prev que no habr lugar a
responsabilidad por infraccin tributaria, por entender que no procede un reproche a su autor,
atendidas las circunstancias concurrentes16.
D. CULPABILIDAD
Determinacin de la infraccin.
El artculo 165 del Cdigo Tributario seala que La infraccin ser determinada en
forma objetiva.
La determinacin objetiva de la infraccin significa que para la configuracin de la infraccin se
toman en cuenta slo los hechos, sin considerar el elemento intencional del sujeto infractor
(dolo o culpa).
No obstante ello, es importante destacar que las causales de duda razonable y duplicidad
de criterio (anteriormente citadas), son claras excepciones a la regla de la determinacin objetiva
de las infracciones
Exencin de Responsabilidad.
16
Artculo 170 Cdigo Tributario inc. 1 (Duda razonable en la interpretacin de la norma) e inc. 2
(Duplicidad de criterio.
14
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
Por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales han sido claros y precisos. Sobre el
particular, previamente, corresponde referir que si bien dicha jurisprudencia no resulta reciente,
la misma refiere supuestos que la misma Administracin Tributario ha pretendido regular
internamente de manera progresiva (disposiciones de tipo administrativo Resoluciones de
Superintendencia y Circulares siendo mas precisos).
RTF N 11454 de 26-04-1976.- En este caso se dejo sin efecto la sancin por no llevar la
contabilidad en razn de haberse incendiado el local de la empresa destruyndose su
documentacin
RTF N 2478 07-02-1967.- En este caso se levant la multa por no exhibir libros en razn
de que al tiempo de exigirlos estos se hallaban en poder de la propia Administracin Tribuaria
quien era la que los exiga.
15
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En ese sentido, debe entenderse que en el concurso ideal el acto realizado por el sujeto
infractor es uno slo, y en la fecha de la comisin de la infraccin se encuentran vigentes dos o
ms normas legales que tipifican como infraccin tributaria el hecho realizado por el autor.
Adicionalmente, a cada infraccin le corresponde una determinada sancin. En este caso se
puede plantear que la infraccin ms grave llega a absorber a la infraccin menos grave
aplicndose por lo tanto la sancin que castigue con mayor severidad la infraccin cometida
Podemos mencionar como ejemplo a un comerciante, obligado por la ley tributaria a llevar
libros de contabilidad, pero quien - por diversos motivos - no cumple con esta obligacin, no
pudiendo exhibirlos cuando la Administracin se lo requiera. Para tal fin, corresponder
aplicarse en este caso, por el principio de la absorcin, la sancin por la primera infraccin, no
llevar libros de contabilidad, por ser sta la ms grave.
Esta triple identidad es la caracterstica y requisito esencial para la aplicacin del Non bis
in idem, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento por parte de nuestro Tribunal Constitucional.
Este aspecto, tal como se desarroll en el mbito procesal, es tambin materia de debate en
esta faceta. La discusin ha sido enfocada en torno a dos problemas generales: puede
sancionarse administrativa y penalmente a una persona de forma simultanea? y si ya se sancion
(sea administrativa o penalmente) a una persona podra imponerse una segunda sancin de un
sector del ordenamiento jurdico distinto al de la primera sancin?. La respuesta entre ambas
preguntas depende a su vez de absolver otra: el Derecho Administrativo sancionador y el
Derecho Penal, tienen el mismo objeto de proteccin?
Creemos que si se considera que ambos sectores del ordenamiento jurdico tienen objetos
de proteccin distintos, entonces la consecuencia necesaria es que las dos primeras preguntas se
respondern de forma afirmativa. De forma contraria, al compartir el objeto de proteccin,
entonces habra que optar por la imposicin de una de las dos sanciones (respondiendo la
17
Samhan Salgado, Fiorella. Aplicacin del Principio del NON BIS IN IDEM en el mbito sancionador
tributario en Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Fondo Editorial USMP, Facultad de Derecho. Lima
Per. Pg. 368-399.
18
Artculo 171 Cdigo Tributario.- La Administracin Tributaria ejercer su facultad de imponer sanciones
de acuerdo con los principios de legalidad, tipicidad. Non bis in idem, proporcionalidad, no concurrencia de
infracciones, y otros principios aplicables - Ttulo y Primer prrafo del artculo 171 sustituido el artculo 42
del Decreto Legislativo N 981, publicado el 15 de marzo de 2007, vigente a partir del 1 de abril de 2007 Texto
anterior art. 171 Concurso de infracciones: Cuando por un mismo hecho se incurra en ms de una infraccin, se
aplicar la sancin mas grave.
16
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
primera pregunta) y quedara vedada la imposicin de una nueva sancin (respuesta a la segunda
pregunta).
Definicin:
El delito tributario es toda violacin dolosa de normas legales impositivas sancionada con
penas. Al respecto es posible recalcar lo siguiente:
Elementos constitutivos:
1. Accin u omisin.-
19
Garcia Rada, Domingo, El Delito Tributario (con especial referencia al Derecho Peruano), 2da edicin,
Per, 1982, pag. 129.
17
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Los distintos tipos y figuras tienen necesariamente un verbo, que denota la accin que debe
ser en el caso concreto, tpica a efectos de que se configure el delito, tal como la Ley lo describe
y delimita.20
Cabe precisar que siempre debe mediar una relacin de causalidad entre la conducta del
autor del ilcito y el resultado, lo cual no ha de ser confundido con la responsabilidad.
2. Tipicidad
El sujeto activo en esta figura delictiva puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto
pasivo siempre ser el Estado, representado por la Administracin Tributaria.
Es con ello que la lesin del bien jurdico protegido se representa, no mediante la falta de
percepcin de tributos, sino a travs de la concesin indebida de prerrogativas econmicas por
parte del ente recaudador, lo que supone un funcionamiento anormal.
20
En el caso de Per correspondera aplicar el D.Leg. N 813 Ley Penal Tributaria publicada el
20.04.1996.
18
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
3. Antijuricidad.-
El derecho es, ante todo, la valoracin por lo cual se debe determinar si hay o no
contrariedad en cuanto al hecho despus del encuadre de una accin en un tipo o figura. Se ha de
establecer si hay contradiccin entre el hecho y los fines protegidos por el derecho. Vale la pena
resaltar que por ende no se configura ilcito alguno, cuando no hay tal contradiccin por mediar
alguna causa de justificacin.
4. Culpabilidad.-
En los delitos tributarios se exige el dolo salvo que una disposicin particular requiera la
culpa para un delito determinado.
El Sujeto Activo:
Aparentemente se podra pensar que el sujeto activo de este delito es el Contador pblico o
las personas encargadas de llevar l documentacin contable, pero los sujetos activos de estos
delitos son aquellos denominados deudores tributarios. En efecto, ser necesario primero ser
obligado frente al Fisco, y luego agregar una conducta dolosa orientada a incumplir con el pago
de tributos, para finalmente hablar de condicin de deudor tributario, debiendo en el caso de
las Personas Jurdicas atribuir responsabilidad a sus representantes legales en atencin a las
disposiciones legales vigentes.21
Cabe mencionar que el Artculo 17 de la citada Ley Penal Tributaria prev que las
personas jurdicas s son pasibles de medidas de seguridad tales como: cierre temporal o
21
Art. 16 del Cdigo Tributario vigente Art. 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria vigente (D. Leg. N 813)
Directiva N 011-99-SUNAT de fecha 19 de agosto de 1999.
19
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Diferentes han sido las concepciones sobre cul es el bien jurdico protegido en el caso del
ilcito tributario penal, pudiendo citar en ese sentido a las siguientes teoras22:
i. Bien jurdico fe publica23: Los ilcitos tributarios se equiparan a las figuras de las
falsificaciones; el comportamiento tpico se refiere a alterar la verdad jurdica. Este
criterio no admite la existencia de figuras culposas o imprudentes. Concepcin
superada.
ii. Bien jurdico deber de lealtad24: Los ilcitos tributarios son un quebranto al deber
de lealtad hacia el Estado social y democrtico de Derecho. En este supuesto, la
teora del delito ubicara su centro en el deber hacia el Estado y no respecto de la
tutela de ciertos bienes de especial importancia para la vida en comn de los
ciudadanos. Concepcin superada.
iii. Bien jurdico patrimonio estatal25: El bien defendido en todo tipo de delitos es el
patrimonio del Estado en igualdad de condiciones que los patrimonios individuales.
Se plantea la exigencia de que solo podran ser penalizadas figuras que protegieran
no al patrimonio a secas, sino que lo protegiera de conductas engaosas y con nimo
de lucro incluido, tal como sucede en la estafa y otras figuras defraudatorias, para no
incurrir simplemente en la sancin penal por deudas que por cierto no est
considerada en la legislacin.
iv. Bien jurdico orden social y econmico: Esta concepcin tambin ha de
descartarse si el bien jurdico se interpretara en trminos tales de exigir la
constatacin de la lesin de esta as configurada y que tuviera que ser incluida por el
dolo del autor exigiendo que su accin fuese dirigida finalmente a la lesin de ese
bien jurdico. Si tal fuera la conclusin habra que pensar en la imposibilidad de
punicin de los delitos tributarios por la dificultad insalvable de demostrar la efectiva
causa del hecho lesivo al bien tutelado.
v. Bien jurdico erario pblico: El bien jurdico tutelado es el Erario Publico,
considerado ste como patrimonio de titularidad estatal aunque claramente
diferenciado de los patrimonios individuales. Compartimos esta teora tomando en
cuenta lo relevante que es la, el bien jurdico es la efectiva, completa, exacta y
puntual recaudacin de los tributos exigibles en virtud de la potestad tributaria.
vi. Bien jurdico actividad financiera: La visin dinmica del Fisco, es concebirlo
como actividad financiera de los entes pblicos. El ataque al sistema de ingresos
tributarios puede lesionar o no al Fisco. De esta forma se pueden encontrar figuras
22
Pablo Jose Gonzales Montoya, El Delito de Defraudacin Tributaria, relacin y la Evasin, la Elusin y el
Fraude de ley, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. Tesis para
optar por el grado de Licenciado en Derecho.
23
Bustos Ramirez, Juan. 1999. Lecciones de Derecho Penal Volumen II. 2da Edicin. Madrid, Espaa.
Editorial Trotta. Pag 50 y ss.
24
Idem
25
Idem
20
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
que exigen lesin como elemento de su tipicidad, mientras que otras no. Lo
primordial es que el Fisco (y su patrimonio) merece esta proteccin por parte del
Derecho Penal en cuanto representa los intereses de toda la colectividad. El ataque al
sistema de ingresos tributarios puede lesionar o no al Fisco. De esta forma se pueden
encontrar figuras que exigen lesin como elemento de su tipicidad, mientras que
otras no.
Por nuestra parte, creemos que lo mas conveniente en este tipo de ilcitos es referir como
bien jurdico protegido al proceso de recaudacin de ingresos y distribucin de egresos
fiscales, tal como sucede en el delito de defraudacin tributaria cuando ste es analizado
especficamente, debiendo entender que en el caso de los ilcitos (por tratarse de un mbito mas
amplio situaciones que atentan contra las obligaciones tributarias formales y contra las
obligaciones tributarias sustanciales) lo correcto es analizar incluso desde la fase previa de la
contabilizacin y registro de operaciones. Es en esta etapa que el incumplimiento de normas
contables bsicas podra considerarse como lesin del referido bien jurdico.
Los actos preparatorios - segn la Doctrina Penal - son atpicos y por ende impunes.
En algunos casos, el legislador ampla por ciertas consideraciones polticas la tipicidad a
estos hechos, pero debe expresarlos textualmente pues la regla general es la atipicidad de estas
conductas (por lo regular no se describen una a una las conductas que posiblemente podran
considerarse delitos).
Ello ocurre segn Stratenwerth cuando se busca una lucha eficaz contra ciertas formas de
criminalidad que requieren una rpida intervencin.
En el campo de los delitos tributarios no se llega a sancionar los actos preparatorios como
sera por ejemplo estudiar el control fiscal de la aduana para saber por qu lugar burlarlos e
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* Tentativa: Los actos por tentativa son los que se extienden desde el momento de la
ejecucin hasta la consumacin.
La tentativa como ilcito penal es de clara aplicacin en la vida real, y a su vez factible de
suceder en los delitos tributarios. La accin de intentar importar o exportar objetos prohibidos, o de
hacerlo sin pagar los impuestos debidos. Entre el medio fraudulento y el resultado (eludir el
control aduanero o el pago de los impuestos y tasas de aduana) se proyecta un iter
Criminis (proceso de realizacin del delito) que puede ser interrumpido, quedando en
estado de tentativa, pues hubo comienzo de ejecucin sin llegar a la consumacin.
A. Tentativa inacabada
Se presenta cuando el autor no pudo lograr la finalidad perseguida en su plan
personal debido a una intervencin voluntaria o accidental. Al respecto podra citarse en la
figura del Contrabando el hecho de abandonar los bienes (mercadera) luego de haberla
introducido al pas.
B. Tentativa acabada
Se presenta cuando el agente culmin con su plan personal de accin realizando o dejando
de realizar todo lo necesario para que suceda el hecho delictivo, faltando nicamente la
produccin del resultado. Dicho evento delictivo no ocurre por la voluntaria intervencin del
26
Artculo 16 Cdigo Penal Tentativa.- En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito que
decidi cometer sin consumarlo. El Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudentemente la pena.
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El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
autor o por un accidente circunstancial. En este supuesto podra considerarse el caso de una
persona que introduce mercadera de Contrabando en su vehculo siendo intervenido por el
Personal de SUNAT (Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas).
C. Tentativa inidonea
Se trata de la imposibilidad de materializar el hecho (tpico) por dos situaciones:
De las cuatro formas de tentativa dos son punibles. En la legislacin persiana la tentativa
inacabada y acabada. La tentativa inidonea es impune conforme lo establece el art. 18 del
Cdigo Penal 27, y la tentativa irreal por la teora de la impresin (objetiva-subjetiva) es impune.
En el campo de los delitos tributarios estas cuatro formas de tentativa pueden presentarse,
pero slo en dos casos podrn ser sancionadas: cuando se produce la tentativa acabada e
inacabada (en sus variables de interrupcin accidental ms no en las de desistimiento
voluntario que si son impunes).
Anlisis general.-
El Estado posee varias facultades en materia tributaria. Las mismas normalmente y para
efectos didcticas son clasificadas en cuatro.
En efecto, podemos referir a la Facultad de Recaudacin, la de Determinacin, la de
Fiscalizacin y a la Facultad Sancionadora. Sobre esta ltima puede sealarse que refiere la
27
Artculo 18 Cdigo Penal Desistimiento voluntario Arrepentimiento activo.- Si el agente desiste
voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, ser penado
solo cuando los actos practicados constituyen por s otros delitos.
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facultad que tiene el Estado para imponer sanciones a quienes infrinjan el ordenamiento jurdico,
entendindose que sin ella no podra cumplir sus fines.
Los delitos tributarios son acciones comitivas realizadas con dolo, que por su gravedad y
por las consecuencias que acarrean o por los peligros que determinan en el ordenamiento jurdico
y en el orden social son considerados como tales por la ley tributaria28 (Ley Penal Tributaria en
nuestro pas).
En efecto, las infracciones tributarias derivan de hechos comisitos u omisivos contrarios a
los intereses tributarios del Estado y que causan lesiones de menor gravedad a dichos intereses y,
an siendo dolosos en algunos casos son excluidos por la ley penal de la categora de los delitos,
y comprendidos en la de las contravenciones29 (lo que para nuestra legislacin se entiende como
infracciones).
Por otro lado, asumiendo la corriente adoptada por nuestra legislacin, los delitos
tributarios refieren acciones u omisiones que en todos los casos incluyen al referido elemento
subjetivo del tipo (dolo), como elemento primordial, ello a efecto de determinar el procedimiento
(omisivo o comisito) a cargo del sujeto activo a fin de dejar de pagar en todo o en parte los
tributos que por ley le corresponden 30
Teoras.-
28
Sanchez, Patricia Coll, Hernando Corrales, Alejandro, Teora y Prctica de
Procedimiento Tributario ilcitos Tributarios, La Ley, Argentina, 2005, pag. 2
29
Giordetti, Armando, La Evasin tributaria, Ed. Desalma, 1967
30
LEY PENAL TRIBUTARIA - Artculo 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de
cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) aos
y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) das-multa." - (*) Artculo sustituido por la
Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley N 27038, publicada el 31-12-98, Decreto Legislativo N 813 dado el
19.04.1996, promulgado el 19.04.1996 y publicado el 20.04.1996.
31
La ontologa se ocupa de la definicin ser y de establecer las categoras fundamentales o
modos generales de ser de las cosas a partir del estudio de sus propiedades, estructuras y
sistemas
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El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
Sostiene que no es un acto contrario a la ley, sino un acto contrario al orden administrativo,
no es la lesin de un inters jurdicamente protegido, sino ms bien de un inters declarado por la
Administracin.
El delito tributario debe ser materia de un proceso penal ante la respectiva autoridad
judicial, mientras que las infracciones tributarias se agotan en la va administrativa (no refiere
autoridad judicial para su aplicacin).
Los delitos tributarios - al ser sometidos a un proceso penal - van a concluir en una
Sentencia Judicial que puede ser de dos sentidos: absolutoria o condenatoria.
Por otro lado la infraccin tributaria concluir con una Resolucin Administrativa la
misma que no tiene carcter de cosa juzgada sino de cosa resuelta o cosa decidida, por lo
que puede ser revisado por el Poder Judicial va demanda contencioso-administrativa
En los delitos tributarios la sancin a aplicarse es la pena privativa de libertad como pena
principal y en algunos casos la multa y comiso como penas accesorias.
En cambio, en las infracciones tributarias no existe la pena privativa de libertad, ya que
slo opera como sancin la multa, el comiso, el cierre temporal o definitivo de establecimientos
y el internamiento de vehculos en los casos as previstos conforme lo establece el art. 180 del
Cdigo Tributario vigente.
En los delitos tributarios, como en todos los delitos, slo podr ser sujeto activo la persona
natural, ms no una persona jurdica.
Por el contrario en las infracciones tributarias, el sujeto activo es el contribuyente
propiamente dicho, el mismo que puede ser persona natural o jurdica (es sobre quien recaen las
obligaciones tributarias).
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El Derecho Tributario Penal presenta caractersticas propias, que lo distinguen del Derecho
Penal comn y se encuentra inmerso dentro del Derecho Tributario, como una subrama en la
que confluyan elementos administrativos y judiciales.
En lo que respecta a las Teoras sobre su ubicacin cientfica del Derecho Penal Tributario,
compartimos en parte la Teora Dualista al considerar que las infracciones y sanciones tributarias
derivadas de un incumplimiento de obligaciones de tipo formal deben estar comprendidas en el
Derecho Administrativo, mientras que las conductas previamente tipificadas como delitos
tributarios vale decir que atentan con la obligacin tributaria sustancial se encuentran
comprendidas en el mbito del Derecho Penal.
Ahora bien, en el caso de las Teoras relativas a las diferencias cuantitativas y cualitativas
existentes entre las infracciones y los delitos tributarios, sobre el particular creemos pertinente
recalcar a la analizada teora de la distincin ontolgica. Al respecto creemos que resulta de
suma importancia que sea posible diferenciar al ilcito tributario administrativo (infraccin) del
ilcito tributario penal (penal). En definitiva cada uno de los elementos referidos son
determinables, incluido el mas importante, que resulta ser el dolo, el mismo que deber ser
debidamente probado en el proceso penal pertinente.
A las penas puede atriburseles la finalidad de prevencin especial que busca intimidar,
resocializar o neutralizar al trasgresor del ordenamiento jurdico, a fin de proteger los bienes
jurdicos. En cuanto a la prevencin general, las penas cumplen con un tipo de coaccin
psicolgica, de modo que por ellas existe una intimidacin general en la sociedad, anterior al
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El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado
delito, para contrarrestar las fuerzas que llevan a los sujetos a delinquir. La prevencin general
tiene tambin como objetivo la aplicacin efectiva de la sancin a quien comete ilcitos.
Por otro lado, las penas pecuniarias pretenden reprimir al responsable, intimidar al resto de
la sociedad para que no cometa los ilcitos sancionados, y resarcir a sta ltima como retribucin
por el dao causado, incluso por las evasiones no descubiertas.
Tomando en cuenta lo anteriormente detallado, creemos preciso sugerir una nueva tcnica
legislativa que permita no solo estipular en la norma sanciones ante un incumplimiento en
materia tributaria (en el campo administrativo o en el campo penal), sino adems describa de
manera clara cada una de las conductas sin dejar rango a interpretaciones erradas -
acompaando ello a una correcta aplicacin, dejando de lado tipos abiertos que refieran
conceptos tratados en diversas ramas del derecho o conceptos poco conocidos por el ciudadano
comn, permitiendo de esta forma una debida persecucin y consecuente sancin, agregando a
esto ltimo una pertinente difusin e implementacin en fase previa, vale decir el fomento de
una conciencia tributaria que considere los mrgenes de ilicitud y los deberes tanto del Fisco
como del particular, constituyendo ello tarea que tanto el Poder Legislativo como la propia
Administracin Tributaria deberan considerar y fomentar respectivamente.
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