Está en la página 1de 27

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO

UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

FIORELLA SAMHAN SALGADO


Abogada
Universidad San Martin de Porres

EL ILCITO TRIBUTARIO: NATURALEZA JURDICA Y


TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIN PERUANA

Ao 6 / N 17 / 2012

C E T
___________________________________________________________________________________

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS


Universidad de San Martn de Porres 1
Facultad de Derecho
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

En este nmero:

DOCTRINA FISCAL

The impact of the rulings of the European Court of Justice in the area of direct taxation 2010
Dr. Jacques MALHERBE, Philippe MALHERBE, Dr. Isabelle RICHELLE, Dr. Edoardo TRAVERSA, with contribution of Daphn DE
LAVELEYE

FATCA: Entre la bsqueda de los peces gordos y los lmites jurdicos de


Amrica Latina en la fiscalidad internacional
Michael Zavaleta Alvarez y Andrew Speer

Tutela Cautelar y Amparo ante la Arbitrariedad de los rganos Administradores de Tributos


Michael Zavaleta Alvarez

El ilcito tributario: Naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana


Fiorella Samhan Salgado

PROPUESTA TRIBUTARIA DEL CET PARA LA SOCIEDAD CIVIL


Ley que establece la aplicacin de los mtodos alternativos de solucin de conflictos a las controversias internas en materia
tributaria
Centro de Estudios Tributarios

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,


UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Ao 6 / Nmero 17 / 2012
ISSN 2073-2902

Editada por:
CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS
Universidad de San Martn de Porres
Facultad de Derecho
Lima - Per

Av. Alameda del Corregidor 1865


Urbanizacin La Ensenada La Molina
www.derecho.usmp.edu.pe/cet
cet_derecho@usmp.edu.pe

2
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

EL ILCITO TRIBUTARIO: NATURALEZA JURDICA


Y TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIN PERUANA

1
FIORELLA SAMHAN SALGADO

* A mi Maestro, Dr. Rubn Sanabria Ortiz, por no simplemente ensearme a ensear,


sino adems ensearme siempre enseando...

SUMARIO: I. Cuestiones preliminares.- II. Derecho penal tributario.- III. Ilcitos tributarios.- IV. Infraccin
tributaria ilcito tributario administrativo.- V. Delito tributario ilcito tributario penal. VI. Diferencias
entre infracciones tributarias y delitos tributarios en el sistema jurdico peruano.- VII. Conclusiones y
recomendaciones.-

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Si bien nuestra Carta Magna no consigna expresamente como deber de los particulares el
hecho de contribuir a solventar el gasto pblico, a fin de alcanzar los fines previstos por el
Estado, los tributos o mejor dicho la recaudacin tributaria - resultan ser un mecanismo que en
los ltimos aos ha cobrado importancia, ello frente a la constante necesidad de obtener ingresos,
amparndose ello en su creacin o modificacin2.

En: Revista Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada
por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.
Ao 6 / Nmero 17 / 2012. Lima Per. www.derecho.usmp.edu.pe/cet - ISSN 2073-2902.

El presente trabajo es obra de su autor y no representa opinin del Centro de Estudios Tributarios.
1
Abogada. Magster en Derecho de los Negocios USMP. Postgrado en Derecho Tributario en la Universidad
de Buenos Aires Argentina (UBA). Diplomada en Derecho Penal Tributario y Aduanero. Cursos de
Especializacin en materia Tributaria en la USMP, PUCP y en el CAL. Diplomada en Metodologa en la enseanza
del Derecho. Ex-Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.
Docente en los cursos de ilcitos Tributarios (Presencial y Virtual) y Derecho Tributario en la USMP.
2
Artculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su
promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.

3
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Resulta en consecuencia pertinente evaluar, las situaciones en las cuales el incumplimiento


de las obligaciones tributarias (sean stas de tipo formal o sustancial) proviene de una intencin
clara por parte del sujeto obligado (sea este el contribuyente propiamente dicho o el responsable)
a fin de obtener un beneficio de manera ilcita, o ms bien resulta de una situacin no deseada
por este ltimo, debiendo recalcar en ello el conocimiento por parte de todos los involucrados de
que el hecho de incurrir en las conductas previstas en las normas como contrarias, deviene en
una sancin contemplada en cualquiera de los ordenamientos vigentes.

Tomando en cuenta ello, en lo que respecta al mbito tributario, resulta de suma


importancia para los particulares no solo el hecho de conocer las normas que regulan el mbito
obligacional, sino tambin conocer la magnitud de las sanciones previstas en caso de
incumplimiento, ello a fin de no solo evitar estas ltimas, sino adicionalmente cuantificar las
contingencias que se reflejan en datos con incidencia econmica para el sujeto tributario (sea
este persona natural o persona jurdica).

Al respecto, creemos necesario analizar a travs del presente trabajo la naturaleza de dichas
situaciones consideradas como ilcitas en materia tributaria, prestando atencin adems a su
incorporacin legislativa y a la aplicacin practica actual, la misma que a todas luces incluye
aciertos y desaciertos que tenemos por objeto destacar o cuestionar de ser el caso.

II. DERECHO PENAL TRIBUTARIO

El Derecho Penal Tributario comprende el conjunto de normas jurdicas referentes a la


tipificacin de los ilcitos tributarios y a la regulacin de sus sanciones. El mismo, constituye un
derecho penal particular, con ciertas caractersticas que lo distinguen del derecho penal comn,
conforme detallaremos a continuacin.

En efecto, el Derecho Penal Tributario estudia el conjunto de normas que describen los
ilcitos fiscales y sus correspondientes sanciones. Las normas que integran su objeto de estudio
tienden a la proteccin de bienes jurdicos. Al respecto, es preciso referir que la expresin
bienes jurdicamente protegidos comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no slo las
cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce al ser humano, agregando a
ello el hecho de que se trata de intereses jurdicos relevantes para la sociedad.

Sobre este punto corresponde citar a DINO JARACH3 quien seala que el Derecho Penal
Tributario se considera adscrito al Derecho Tributario y no al Derecho Penal en virtud de que
nace con el Derecho Tributario mismo por razones de evolucin histrica y la necesidad
coercitiva de obtener los recursos necesarios para sufragar los gastos pblicos por parte del
Estado, sin embargo adopta principios fundamentales del Derecho penal comn.

TEORAS SOBRE SU UBICACIN CIENTFICA

Respecto a la ubicacin cientfica de la mencionada rama del Derecho, existen diversas


Teoras, las cuales detallamos a continuacin:

a. Teora Penalista

3
Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario Parte I. Segunda Edicin.1996. Buenos Aires,
Argentina. Editorial Cangallo, Pg. 409

4
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

Surge en Alemania a fines del XIX frente al aumento del no pago de los tributos
establecidos, como una reaccin ante la teora que consideraba los fraudes de ndole tributario
como infracciones de una categora especial sujetas al mismo rgimen de contravenciones de
polica, y entre sus propulsores se encuentran Wagner, Meyer, Hensel, Soler, Jimnez de Asua
y Mujes.

Meyer y Wagner, consideraron que el campo de los ilcitos tributarios corresponda al


derecho penal comn por identidad de principios jurdicos reguladores del bien jurdico tutelado
el aspecto normativo quedara diferenciado slo por algunos aspectos accidentales, siendo en
esencia iguales debido a la base axiolgico-tcnica que poseen-, en razn que en ambos casos el
legislador busca restringir la libertad de accin del individuo en aras del bien publico y proteger
los intereses superiores. As el delito de defraudacin tributaria quedara identificado con los
delitos patrimoniales previstos en el Cdigo Penal en tanto se atenta contra el patrimonio del
Estado y de la comunidad, adems de que se acta impulsado por los mismos mviles que
justifican las penalidades ordinarias.4

Los autores que tomaban posicin de esta teora sostenan que la represin de las
infracciones fiscales perteneca al Derecho Penal ordinario, teniendo entre sus principales
postulados los siguientes:

i. Tanto el legislador fiscal como el penal persiguen idntico objetivo, el mismo que
refiere el hecho de restringir la libertad de accin de los individuos, ello en aras del
bien pblico, teniendo como finalidad el proteger intereses superiores al orden moral.

ii. Los ilcitos tributarios constituyen verdaderos delitos contra el patrimonio, dado que
los ingresos por tributos corresponden a la denominada fortuna de la comunidad.

iii. En estos casos, el infractor fiscal trata de eludir sus responsabilidades en base a la
posibilidad de disminucin de su riqueza personal (capital o renta), impulsndolo los
mismos mviles de las penalidades ordinarias

b. Teora Administrativista

Naci en Alemania en 1794 como modo de reaccin contra la doctrina penalista,


propugnando un Derecho penal administrativo.

Para James Goldschmidt, quien en su obra Verwaltungstrafrecht, del ao 1902,


desarroll el concepto de Derecho Penal Administrativo, partiendo de la distincin entre lo que
es la infraccin o conducta antijurdica administrativa de lo que constituye delito criminal. A la
primera la define como la omisin de prestar ayuda a la Administracin estatal dirigida a
favorecer el bienestar pblico o el estatal, en tanto a la segunda la considera como el
menoscabo de bienes jurdicos que gozan de proteccin penal por s mismos5.

El Derecho Penal tiende a reprimir situaciones consideradas violatorias de deberes


morales, en tanto el Derecho Penal Administrativo solo intenta eliminar los obstculos que se
4
Sanabria, Rubn. Comentarios al Cdigo Tributario y los ilcitos Tributarios. Tercera Edicin 1997. Lima,
Per. Editorial San Marcos, Pg. 515
5
Sanabria, Rubn. Comentarios al Cdigo Tributario y los ilcitos Tributarios. Tercera Edicin 1997. Lima,
Per. Editorial San Marcos, Pg. 519

5
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

oponen a la realizacin del bien pblico, y la pena que nace del poder punitivo autnomo de la
administracin el mismo que constituye una reaccin de sta ltima contra el individuo que no
colabora adecuadamente con sus propsitos.

Dentro de esta tendencia, se ha sostenido que la conducta antiadministrativa representa la


omisin de prestar ayuda a la administracin estatal dirigida al bienestar pblico. La pena
administrativa reviste el carcter de una simple pena de orden, y no de correccin, de seguridad
ni de intimidacin. Rigen para las infracciones fiscales principios especiales respecto de la
culpabilidad y se admite la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la disposicin
administrativa vulnerada. Son de aplicacin normas especiales sobre la responsabilidad penal de
las personas jurdicas y de terceros.

Conforme a Goldschmidt, la tesis de la autonoma del derecho penal administrativo no


excluye que ste y el derecho criminal formen parte de una unidad superior, de modo que ella no
impide recurrir a los principios generales el derecho penal, dado que son principios generales del
derecho

Esta concepcin resta importancia a la gravedad del Ilcito Tributario en general,


otorgndole como sancin penas leves, como seran en nuestro caso las aplicables a las
infracciones tributarias.

c. Teora Dualista

Aqu se diferencia a los Ilcitos Tributarios en dos categoras jurdicas, segn su naturaleza,
y las sanciones, en penales y civiles o administrativas. Es decir, distingue a los delitos tributarios
que comete quien se sustrae dolosamente o no del cumplimiento de la obligacin de pago, y son
reprimidos con sanciones penales; de las sanciones administrativas que corresponden a
infracciones fiscales, y tiene penas pecuniarias, multas y otras de ndole accesoria, como el
comiso y la clausura de establecimiento

Podemos afirmar entonces que esta corriente propugnada por Giuliani Fonrouge establece
una posicin intermedia entre la teora penalista y teora administrativista desarrollada en
los acpites precedentes.

Dino Jarach, partiendo de una premisa distinta, lleg al concepto dualista, al entender que
la idea penal se halla en todo el derecho, incluso en el derecho civil. Para este autor, las
sanciones relativas a infracciones referidas a la obligacin sustancial correspondan al derecho
penal, y las relacionadas con los deberes formales de orden administrativo, no de carcter
sustantivo, estaban comprendidas en el derecho administrativo penal. Afirma que la idea de
pena no es exclusiva del Cdigo Penal, sino que los casos de su existencia se hallan
abundantemente esparcidos en todo el derecho y tambin, pues, en el derecho tributario.

d. Teora Autonomista

Propiciada por Giovanni Carano-Donvito, quien elabora un concepto unitario de


infraccin fiscal. Segn esta posicin doctrinaria, el ilcito Tributario y sus sanciones
corresponden a una naturaleza especifica, de carcter especial, considerado como el aspecto
positivo del derecho que no puede dejar de estar integrado por el aspecto sancionatorio propio de
toda norma jurdica.

Considera que el Ilcito tributario se rige por normas propias, especificas, distintas de las
del resto del Derecho, y admite solamente la aplicacin de los principios del Derecho Penal

6
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

comn cuando la ley omite regular un aspecto o efecto del orden sancionatorio o sus efectos, y
adems siempre que no sean opuestos a la naturaleza propia o especificidades del Derecho
Tributario.

Con la obra de Dematties Manuale di Diritto Penale Tributario en 1993, surge el


Derecho Penal Tributario como disciplina autnoma, diferente tanto del derecho penal, Derecho
Administrativo y del Derecho Tributario.

Este autor la concibe como aquella rama del derecho pblico que estudia los delitos de
carcter tributario, esto es, las infracciones a preceptos especiales que obligan a quienes
residen en el Reino, a contribuir, con ciertas prestaciones financieras, directas o indirectas, a
las necesidades de la colectividad.

e. Teora Tributaria

Esta teora, de una parte, proclama el carcter unitario y autnomo del Ilcito Tributario
y reclama, de otra, su tratamiento especfico dentro del Derecho Tributario. Sin que ello sea
obstculo, obviamente, para reconocer el diverso carcter de las penas (en sentido general) con
que se sancionan las distintas infracciones, con la siguiente recepcin de nociones procedentes
ya sea del Derecho Penal o del Derecho Administrativo.

En este caso, la tambin llamada Teora del carcter especfico del ilcito tributario
establece que a falta de normas tributarias expresas se aplicarn supletoriamente los principios
generales del derecho en materia punitiva.

Al respecto, corresponde citar a Horacio Garca Belsunce 6 quien destaca tres aspectos de
los cuales parte la doctrina tributaria.

a. Que el derecho tributario es autnomo

b. Que existe una especificidad y unidad del Ilcito fiscal que, sea o no una rama
independiente del Derecho Tributario, constituye un aspecto del Derecho Tributario
que tiene por objeto tipificar las infracciones que se originan en el incumplimiento de
las obligaciones y deberes tributarios y en la regulacin de sus sanciones.

c. Que es un derecho sancionatorio, no resarcitorio, por lo cual no pierde cierta filiacin


con el Derecho Penal Comn, cuyas normas les son aplicable en caso de existir
lagunas en el derecho tributario sobre un tema determinado.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO PENAL COMN.

Entre las SEMEJANZAS corresponde citar a las siguientes:

- Para que se configure el Ilcito Tributario sea dentro del Derecho Penal Tributario
o el Derecho Penal Comn se requiere la existencia de una conducta o
comportamiento DOLOSO, vale decir que el mismo sea realizado con
conciencia y voluntad (lo que en la prctica se conoce como la intencin)

6
Garcia Belsunce, Horacio. Derecho Penal Tributario. Ed. Depalma, Buenos Aires-Argentina. 1985.

7
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

- Tanto el legislador fiscal como el penal persiguen el mismo objetivo, que es


restringir la libertad de accin de los individuos en aras del bien pblico y proteger
intereses superiores.

- La punibilibilidad es la caracterstica fundamental de todo Ilcito sea en el mbito


tributario o no. Al respecto es preciso sealar que la conducta viene a ser punible
porque la misma va en contra del ordenamiento jurdico vigente. Resulta necesario
castigar las conductas que lesionan lo previamente protegido por el Estado (en este
caso viene a ser la actividad recaudatoria del Fisco y los ingresos que el mismo
obtiene)

- La presencia de antijuricidad. Al respecto corresponde sealar que en este caso el


bien jurdico lesionado (vale decir esa actividad recaudatoria) se encuentra
establecida en normas que establece el propio Estado.

Por otro lado, en cuanto a las DIFERENCIAS nos permitimos referir a lo siguiente:

- En cuanto al bien jurdico tutelado en el Derecho Penal comn no existe una


limitacin especfica, porque son todos los que establece el Cdigo Penal. En tanto
que en el Derecho Penal Tributario, el bien tutelado es el erario nacional, siendo de
madera especifica El tributo.

- La tipicidad: En el Derecho Penal Tributario existe una antijuricidad tipificada


puesto que no hay delito sin una norma previa que as lo establezca, pero la
diferencia radica en que no siempre es necesaria la exacta descripcin de la conducta
(la que refiere la norma), siendo suficiente en algunos casos la mera trasgresin o
incumplimiento del precepto legal

- En el Derecho Penal comn se considera el aspecto subjetivo (dolo) para medir la


responsabilidad. En el Derecho Penal Tributario es posible que la responsabilidad se
mida en forma objetiva, como es el caso de las infracciones.

- El Derecho Penal Tributario presenta caractersticas propias sobretodo en materia de


infracciones ya que las mismas se encuentras previstas en el Cdigo Tributario.

- El Derecho Penal comn es susceptible de pena privativa de libertad en la mayora


de los casos, mientras que el Derecho Penal Tributario considera sanciones de tipo
administrativo y pena privativa de libertad la misma que puede ser atenuada con la
imposicin pecuniaria que le corresponde al Estado.

III. ILICITOS TRIBUTARIOS

CONCEPTO Y TIPIFICACIN.

Un acto Ilcito es aquel que contraviene el Derecho en su conjunto, lo ilcito es


considerado generalmente sinnimo de ilegal, sin embargo, lo ilegal es contrario a la ley,
mientras que lo Ilcito lo asumimos con una etimologa similar, lo que asumimos con un
significado de antijurdico haciendo referencia al Derecho en su conjunto, lo que abarca no slo
sus leyes, sino tambin sus principios fundamentales y normatividad en general.

8
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

Tanto las infracciones tributario-administrativas como los delitos tributarios constituyen


violacin a las normas jurdicas (leyes y otras normas) que establecen las obligaciones tributarias
sustanciales y formales. En efecto, los ilcitos tributarios son manifestaciones del derecho que
tiene el Estado de sancionar a aquellos sujetos que infringen las normas tributarias.

En lo que respecta a la naturaleza jurdica del ilcito tributario 7, cabe mencionar que el
mismo podr ser tipificado como infraccin o delito tributario, ya que no existe distincin alguna
desde el punto de vista cualitativo entre infraccin administrativa y delito fiscal; sino que la
diferenciacin entre uno y otra va a determinarse por el nivel de proteccin que el legislador
desee otorgarle al inters jurdico tutelado 8 . Por otro lado, algunos autores 9 afirman que, en
esta materia, los mas graves comportamientos deben tipificarse siempre como delitos tributarios,
dado que la infraccin fiscal al lesionar los bienes que pueden reputarse fundamentales para la
convivencia humana y la paz social, no resulta exagerado postular una proteccin de ndole penal
para los mismo 10.

En la terminologa jurdica, infraccin es un concepto genrico que agrupa o incluye a


toda trasgresin, quebrantamiento, incumplimiento de una ley, pacto o tratado; mientras que el
trmino delito es una especificidad dentro de ella que afecta - en su gravedad - bienes jurdicos
personales, sociales y estatales.

La expresin Ilcito Tributario es un trmino genrico que comprende la violacin de la


norma tributaria, tanto en el plano administrativo como en el mbito penal:

a. Ilcitos Administrativos Tributarios - Infracciones Tributarias

- Proveniente del incumplimiento de obligaciones tributarias (tipificadas


principalmente en el Cdigo Tributario)

- No precisa del elemento subjetivo (dolo), vale decir no se toma en cuenta la


intencin del sujeto sino el mero hecho, la realizacin de la conducta prevista en la
norma o el incumplimiento de alguna obligacin de carcter formal establecida.

INFRACCIN SUSTANCIAL:

i. Consiste en el no pago de los tributos dentro de los trminos legales, lo que no se


sanciona por constituir slo una DEUDA.
ii. Es de carcter objetiva
iii. En el Per comporta responsabilidad solamente ECONMICA por los intereses que
genera el no pago de la DEUDA

7
Rios Granados, Gabriela, Las infracciones tributarias en el sistema tributario mexicano, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, num 114, en http://www.juridicas.inam.mx/publica/rev/boletin/cont/114/
art/art7.htm
8
Prez Royo, Fernando, La reforma de la LGT, ponencia relativa al capitulo de infracciones y sanciones
tributarias, en Crnica Tributaria, num. 65, 1993, Pg. 65; Perez Royo, Fernando, Los delitos y las infracciones en
materia tributaria, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, pag. 263; Sainz de Bufanda, Fernando, Sistema de
Derecho Financiero, tomo I, vol 2, Ed. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, Madrid 1985, pag. 612; Zornoza Prez, Juan Jos, El sistema de infracciones y sanciones
tributarias. Los principios constitucionales del derecho sancionador, Civitas, Madrid, 1992, pag. 42.
9
Gonzales Macas, Mara Dolores, Infracciones y sanciones fiscales, Indetec, Mxico, 1997, pag. 40
10
Garcs Moreano, Rodrigo, Las infracciones tributarias y sus sanciones, en X Jornadas del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, Quito, 1981, pag. 174.

9
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

INFRACCIN FORMAL:

Referida al incumplimiento de las obligaciones formales:

1. De hacer, no hacer y/o consentir.

2. Impuestas al contribuyente, responsable o terceros.

3. Tendientes a la determinacin de la obligacin tributaria o a la verificacin y


fiscalizacin del cumplimiento de sta.

En el Per la infraccin y sancin tributaria se aplican segn los principios regulados en:

- El Cdigo Tributario Libro IV (Decreto Supremo N 135-99-EF Publicado el 18


de agosto de 1999 y dems normas modificatorias).

- La Ley Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444).

b. Ilcitos Penales Tributarios - Delitos Tributarios.

- Se encuentran tipificados en el Cdigo Penal (Artculos Ns 241 y 242), o leyes


especiales como la Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo N 813 y la Ley de
Delitos Aduaneros (Ley N 28008).

- Requiere de la presencia del dolo, vale decir que necesariamente debe existir la
intencin de realizar la conducta prevista previamente en la norma como un delito.

Sobre los ilcitos tributarios y sus elementos constitutivos.

A. Accin:

Seala el autor Carlos Creus que el tipo del ilcito lo describe todo, y en ese sentido, todo
pertenece al tipo, todos y cada uno de los elementos del delito tienen que ser tpicos. Para
circunscribir la conducta que el derecho penal, considera merecedora de pena describe la
accin, pero tambin delimita o circunstancia la antijuricidad y la culpabilidad 11. Adems,
sostiene que el tipo dota de tipicidad a la accin, con lo cual esta se muestra como previa en la
consideracin estructural. Se puede decir que para que una accin sea conducta es suficiente
como finalidad el querer hacer o no hacer algo, sin que sea indispensable requerir que su autor
quiera con ella lograr algo

Elementos objetivos y subjetivos componen al tipo penal, de forma tal que si uno de ellos
no se configura, la pena incluida en l no puede ser aplicada; esto es el principio de legalidad
(nullum crimen et nulla poena sine lege12).

La accin debe encuadrar dentro de la descripcin de la norma sancionatoria para que se


pueda considerar configurado el primer elemento por el cual pueda ser sancionado algn sujeto.
El tipo, no requiere un resultado, pues basta con que la finalidad de la accin se dirija a la mera
actividad descrita por la norma.

11
Creus, Carlos. Derecho Penal Parte General. Cuarta Edicin 1999. Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea, pag. 151
12
Traducido sera No hay crimen sin ley (entendindose ley previa)

10
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

El tipo de describir, en primer lugar, una accin, la cual puede ser un obrar o una omisin
que implica un comportamiento referible a la voluntad de un individuo. Comprende tanto la
conducta humana como su resultado, es decir la actuacin y su efecto

B. Antijuricidad:
Consiste en una abstracta relacin de contradiccin entre el hecho y el ordenamiento
jurdico en general y el tributario en especial. La antijuricidad es la contradiccin de la
realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto.

Una vez que se da una accin cabe encuadrarla a un tipo o figura, se ha de establecer si hay
contradiccin entre el hecho y la norma, salvo alguna causa de justificacin, como por ejemplo,
el estado de necesidad.

El contenido material de la antijuricidad est constituido esencialmente por la lesin, o


puesta en peligro del bien jurdico. En ese sentido, sta constituye un juicio de desaprobacin de
la conducta fctica, al ser ofensiva para un bien tutelado por el ordenamiento jurdico 13

La antijuricidad es el presupuesto que hay que efectuar al valorar cualquier hecho punible,
y supone evaluar que la accin tpica en verdad contradice lo estipulado por el ordenamiento
jurdico.

C. Imputabilidad:

Seguido del anlisis objetivo (de manera predominante) del hecho tpico, es decir si en la
realidad se configuraron, exteriorizndose, cada uno de los elementos objetivos del tipo, y si no
media causa de justificacin que interfiera en la antijuricidad de la conducta, hay que analizar la
imputabilidad del autor, la cual no tiene relacin con determinado hecho, sino que se refiere a la
situacin del sujeto.

La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que
responda penalmente de su accin; ha de distinguirse este concepto del de imputar, que alude a la
atribucin de un hecho a un sujeto 14

D. Culpabilidad:

Somos de la opinin que en el mbito de los ilcitos tributarios no tiene mayor relevancia
este elemento.

Al respecto, no corresponde confundir la exigibilidad de la conducta a los sujetos por el


ordenamiento jurdico y la intencin de lesionar directamente al bien jurdico protegido en este
caso. Es posible el reproche cuando el hecho le es desaprobado al autor, y esto ser sobre la base
de una valoracin. La culpabilidad puede ser a ttulo de dolo o por culpa y conforme
analizaremos mas adelante, depender de cada ilcito

13
Rodrguez Mourullo, Gonzalo. Derecho Penal Parte General. 1978. Primera Edicin, Madrid, Espaa.
Editorial Civitas pag 331 y ss.
14
Creus, Carlos. Op cit. Pag 140

11
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

En efecto, son los ilcitos tributarios penales los que refieren la presencia ineludible del
dolo, mientras que los ilcitos tributarios de arden administrativo pueden o no contar con ella, no
siendo sta relevante a fin de facultar al Estado (representado en sus rganos constitutivos) a
disponer sanciones.

IV. INFRACCION TRIBUTARIA ILICITO TRIBUTARIO ADMINISTRATIVO

CONCEPTOS Y ELEMENTOS DE LA INFRACCIN TRIBUTARIA.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 164 del Cdigo Tributario vigente aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF y normas modificatorias, corresponde referir el siguiente
concepto:

Es infraccin tributaria toda accin u omisin que importe la violacin de normas


tributarias, siempre que se encuentre tipificada como tal en el presente Ttulo, o en otra leyes o
decretos legislativos.

Etimolgicamente contravencin proviene del latn contravenire y significa obrara en


contra de lo que esta mandado. Al respecto, la acepcin corriente al igual que la jurdica - es
cometer una infraccin o falta

Para algunos autores como Adolf Schonke, las infracciones 15 son delitos pequeos, de
escasa trascendencia social, respecto de los cuales el legislador es benvolo; en atencin a los
bienes jurdicos por cuya proteccin debe velar, se considera suficiente una pena - arresto por
pocos das, o la imposicin de una multa, sancin variable en su monto, segn los casos.
Este penalista Alemn afirma correctamente que en la ley penal estos delitos minsculos se
denominan faltas mientras que la ley tributaria los llama infracciones.

Por su parte Hctor Villegas nos dice que la Infraccin Tributaria administrativa No es
en s misma un acto que ataque directa o inmediatamente los derechos de los gobernados. Si un
Estado no necesitase recursos fiscales para llenar su cometido, ninguna norma tica obligara a
pagar tributos, pero si el Estado necesita de esos fondos para cumplir con sus fines, con esa
falta de pago se est omitiendo prestar una ayuda justificada y requerida, incurriendo en una
ilicitud contravencional al obstruirse la funcin financiera estatal

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

A. ACCIN U OMISIN

Consiste en el incumplimiento de la obligacin tributaria (relacin-obligacin que existe


entre el particular y el Estado).

La accin u omisin en que consiste la infraccin tributaria puede consistir tanto en el


cumplimiento de obligaciones tributarias formales, como en el incumplimiento de obligaciones
tributarias sustanciales o econmicas.
Por otro lado, en relacin a los Sujetos es posible referir a las personas naturales o jurdicas
que realicen acciones o incurran en omisiones tipificadas como infracciones en la norma
tributaria

15
Denominadas contravenciones

12
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

* SUJETO PASIVO (DEUDOR TRIBUTARIO)

CONTRIBUYENTE

Es aqul que realiza o, respecto del cual, se produce el hecho generador de la obligacin
tributaria descrita en la ley.

RESPONSABLE

Es aqul que, sin tener la condicin de contribuyente, debe cumplir con la obligacin
atribuida a ste. En este caso puede distinguirse al Responsable por causa originaria y el
Responsable por causa derivada.

Nos permitimos hacer un pequeo detalle al respecto:

Responsabilidad por causa originaria.

A.1. Responsabilidad Solidaria.

Se da cuando un tercero asume la obligacin tributaria al lado del contribuyente, por estar
en relacin con los actos que dan nacimiento a la misma por razn de su actividad, funcin o
posicin contractual.

Podra citarse como ejemplo a los representantes legales de personas jurdicas, los
agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran omitido la retencin o percepcin.

A.2. Responsabilidad Sustitutoria.

Se da cuando un tercero ocupa el lugar del contribuyente en la Relacin jurdico


tributaria. El sustituto reemplaza al contribuyente y es el nico obligado frente al acreedor
tributario (el Fisco).

Podra citarse como ejemplo a los agentes de retencin o percepcin, una vez efectuada la
retencin o percepcin. En este caso los agentes pasan a ser los nicos responsables ante la
Administracin Tributaria.

Responsabilidad por causa derivada.

B.1. Responsabilidad Sucesoria

Se da cuando un tercero se encuentra obligado al cumplimiento de una prestacin en


defecto del contribuyente. Es necesario que el acreedor se dirija primero contra el
contribuyente y, si ste no satisface su crdito, deber dirigirse contra el sucesor.

Podra citarse como ejemplo a los herederos y legatarios, hasta el lmite de lo que
reciban; los socios que reciban bienes por liquidacin de sociedades, hasta el lmite del valor de
dichos bienes.

B. TIPICIDAD

13
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

La accin u omisin en que consiste la infraccin debe estar tipificada expresamente en


una norma legal, vale decir debe estar prevista previamente como tal en la norma legal respectiva,
que en este caso resulta ser el referido Cdigo Tributario.
El sustento de tal tipificacin debe ser la ley, porque as lo exige y porque as se desprende
de la Constitucin, en la que el principio de legalidad ha sido sensiblemente robustecido.

Las consecuencias derivadas del principio de tipicidad se ponen de manifiesto de esta


forma:

a. Irrectroactividad de disposiciones por las que se tipifican infracciones, sanciones y


retroactividad de tales disposiciones cuando son favorables.
b. Prohibicin analgica de normas y posibilidad de admitir tal expediente cuando se
trata de disposiciones favorables.
c. Aplicacin del principio Non Bis in idem y de aplicacin del principio de
proporcionalidad en virtud del cual el legislador deber recurrir a la intervencin
represiva slo en aquellos supuestos en que no fuese posible obtener la reparacin y
restauracin del orden jurdico a travs de otros procedimientos.

C. ANTIJURICIDAD

La accin u omisin en que consiste la infraccin constituye una lesin de determinados


bienes asumidos como objeto de proteccin por el ordenamiento jurdico.

En ello se sustenta que el autor de la infraccin deba sufrir el reproche jurdico y asumir las
consecuencias sancionadoras asociadas a la infraccin.

Sin embargo, en determinados casos, el propio ordenamiento prev que no habr lugar a
responsabilidad por infraccin tributaria, por entender que no procede un reproche a su autor,
atendidas las circunstancias concurrentes16.

D. CULPABILIDAD

Tiene existencia por tratarse de hechos reales ms no relevancia en el campo de los


Ilcitos Administrativos.

Determinacin de la infraccin.

El artculo 165 del Cdigo Tributario seala que La infraccin ser determinada en
forma objetiva.
La determinacin objetiva de la infraccin significa que para la configuracin de la infraccin se
toman en cuenta slo los hechos, sin considerar el elemento intencional del sujeto infractor
(dolo o culpa).

No obstante ello, es importante destacar que las causales de duda razonable y duplicidad
de criterio (anteriormente citadas), son claras excepciones a la regla de la determinacin objetiva
de las infracciones

Exencin de Responsabilidad.

16
Artculo 170 Cdigo Tributario inc. 1 (Duda razonable en la interpretacin de la norma) e inc. 2
(Duplicidad de criterio.

14
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

Como ya se ha explicado, la infraccin tributario se determina objetivamente pero existen


eximentes de responsabilidad que consideran algunos supuestos concretos como:

CAUSALES ESTABLECIDAS EN EL CODIGO TRIBUTARIO

Tal como se ha referido anteriormente al desarrollar el punto de la antijuricidad, el marco


legislativo vigente ha establecido dos situaciones en las cuales la responsabilidad queda de lado,
y por tanto no resulta un elemento a considerarse. Dichas situaciones son las siguientes:

a. Duda razonable en la Interpretacin de la norma (Art. 170, inc.1 del Cdigo


Tributario):

Producto de la interpretacin equivocada de la norma no se paga la deuda tributaria. En


este caso existe una norma aclaratoria.

b. Duplicidad de criterio (Art. 170, inc. del 2 Cdigo Tributario):

Existencia de dos pareceres tributarios diferentes, uno anterior y el otro reciente, si el


contribuyente se inclina por el anterior que le es ms favorable, no puede ser sancionado como
infractor, por cuanto esa era la opinin del Tribunal Fiscal y aunque ya no sea seguida impide
sancionar su seguimiento como infraccin

CAUSALES ESTABLECIDAS EN LA JURISPRUDENCIA

Por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales han sido claros y precisos. Sobre el
particular, previamente, corresponde referir que si bien dicha jurisprudencia no resulta reciente,
la misma refiere supuestos que la misma Administracin Tributario ha pretendido regular
internamente de manera progresiva (disposiciones de tipo administrativo Resoluciones de
Superintendencia y Circulares siendo mas precisos).

a. Hecho fortuito o fuerza mayor:

RTF N 11454 de 26-04-1976.- En este caso se dejo sin efecto la sancin por no llevar la
contabilidad en razn de haberse incendiado el local de la empresa destruyndose su
documentacin

b. Hecho imputable a la administracin tributaria:

RTF N 2478 07-02-1967.- En este caso se levant la multa por no exhibir libros en razn
de que al tiempo de exigirlos estos se hallaban en poder de la propia Administracin Tribuaria
quien era la que los exiga.

c. Error de hecho o de derecho:

Expediente N 011-2007-CLC Comisin de Libre Competencia INDECOPI.- En este


caso se verific que la accin realizada por la infractora ha creado un peligro jurdicamente
desaprobado. La verificacin de que la informacin falsa fue entregada a un rgano funcional,
origina un peligro jurdicamente reprochable por el hecho de impedir o dificultar la labor
encargada legalmente a la administracin pblica.

15
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Concurso de infracciones 17.


El Cdigo Tributario a travs de su artculo 171 18 regula de esta manera el concurso
ideal de infracciones, ya que en materia tributaria no se considera el concurso real el mismo que
opera cuando nos encontramos frente a dos hechos ilcitos diferentes que constituyen dos
infracciones distintas

En ese sentido, debe entenderse que en el concurso ideal el acto realizado por el sujeto
infractor es uno slo, y en la fecha de la comisin de la infraccin se encuentran vigentes dos o
ms normas legales que tipifican como infraccin tributaria el hecho realizado por el autor.
Adicionalmente, a cada infraccin le corresponde una determinada sancin. En este caso se
puede plantear que la infraccin ms grave llega a absorber a la infraccin menos grave
aplicndose por lo tanto la sancin que castigue con mayor severidad la infraccin cometida

Podemos mencionar como ejemplo a un comerciante, obligado por la ley tributaria a llevar
libros de contabilidad, pero quien - por diversos motivos - no cumple con esta obligacin, no
pudiendo exhibirlos cuando la Administracin se lo requiera. Para tal fin, corresponder
aplicarse en este caso, por el principio de la absorcin, la sancin por la primera infraccin, no
llevar libros de contabilidad, por ser sta la ms grave.

a) Concurso entre dos sanciones idnticas:


En este supuesto, se refiere a la imposibilidad de aplicar dos sanciones, dentro del mismo
sector del ordenamiento jurdico, cuando se d la identidad entre sujetos, hechos y fundamentos.

Esta triple identidad es la caracterstica y requisito esencial para la aplicacin del Non bis
in idem, lo cual ha sido objeto de pronunciamiento por parte de nuestro Tribunal Constitucional.

b) Concurso entre sanciones de distintos ordenamientos jurdicos

Este aspecto, tal como se desarroll en el mbito procesal, es tambin materia de debate en
esta faceta. La discusin ha sido enfocada en torno a dos problemas generales: puede
sancionarse administrativa y penalmente a una persona de forma simultanea? y si ya se sancion
(sea administrativa o penalmente) a una persona podra imponerse una segunda sancin de un
sector del ordenamiento jurdico distinto al de la primera sancin?. La respuesta entre ambas
preguntas depende a su vez de absolver otra: el Derecho Administrativo sancionador y el
Derecho Penal, tienen el mismo objeto de proteccin?

Creemos que si se considera que ambos sectores del ordenamiento jurdico tienen objetos
de proteccin distintos, entonces la consecuencia necesaria es que las dos primeras preguntas se
respondern de forma afirmativa. De forma contraria, al compartir el objeto de proteccin,
entonces habra que optar por la imposicin de una de las dos sanciones (respondiendo la

17
Samhan Salgado, Fiorella. Aplicacin del Principio del NON BIS IN IDEM en el mbito sancionador
tributario en Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Fondo Editorial USMP, Facultad de Derecho. Lima
Per. Pg. 368-399.
18
Artculo 171 Cdigo Tributario.- La Administracin Tributaria ejercer su facultad de imponer sanciones
de acuerdo con los principios de legalidad, tipicidad. Non bis in idem, proporcionalidad, no concurrencia de
infracciones, y otros principios aplicables - Ttulo y Primer prrafo del artculo 171 sustituido el artculo 42
del Decreto Legislativo N 981, publicado el 15 de marzo de 2007, vigente a partir del 1 de abril de 2007 Texto
anterior art. 171 Concurso de infracciones: Cuando por un mismo hecho se incurra en ms de una infraccin, se
aplicar la sancin mas grave.

16
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

primera pregunta) y quedara vedada la imposicin de una nueva sancin (respuesta a la segunda
pregunta).

V. DELITO TRIBUTARIO ILICITO TRIBUTARIO PENAL

El diccionario de la Real Acadmica de la Lengua define defraudacin como:

La accin y efecto de defraudar, que es privar a alguien, con abuso de su confianza o


con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. Tambin significa
frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que se pona en alguien; o en algo turbar,
quitar, entorpecer.

Adems tiene la acepcin de eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones.


Como vemos la defraudacin fiscal consiste en evadir o burlar las obligaciones fiscales.

La defraudacin tributaria exige la presencia de un proceso administrativo previo. Es all


donde el infractor presenta el documento fraudulento lo acompaa con la declaracin jurada,
realiza fraude en libros de contabilidad, etc. con la finalidad de que ante la Administracin
Tributaria abone y abone como impuesto una suma menor a la que corresponde pagar o pueda
declararse exento (liberado) de tributacin. Aunque exista el documento fraudulento, mientras no
se presente en un expediente administrativo, no hay delito, constituyendo en este supuesto un
acto preparatorio, no existiendo la denominada consumacin. Para que exista defraudacin
tributaria, es necesario que el documento fraudulento sea presentado a la Administracin
Tributaria con la finalidad de justificar una menor determinacin o desconozca la misma
acotacin.19

Definicin:

El delito tributario es toda violacin dolosa de normas legales impositivas sancionada con
penas. Al respecto es posible recalcar lo siguiente:

Supone la realizacin de un comportamiento grave que infringe normas tributarias.


Se daa la recaudacin tributaria de manera inmediata y la funcin del tributo de
manera inmediata.
La relevancia penal surge en el mbito de las normas tributarias destinadas a la
determinacin de la Obligacin Tributaria de pago o a la obtencin de derechos o
beneficios fiscales.

Elementos constitutivos:

1. Accin u omisin.-

Puede tratarse de un obrar positivo o una omisin que implica un comportamiento


relacionado, de algn modo, a la voluntad de un individuo o de una persona de existencia ideal.
Comprende tanto la conducta humana como su resultado, es decir, la actuacin y su efecto.

19
Garcia Rada, Domingo, El Delito Tributario (con especial referencia al Derecho Peruano), 2da edicin,
Per, 1982, pag. 129.

17
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

Los distintos tipos y figuras tienen necesariamente un verbo, que denota la accin que debe
ser en el caso concreto, tpica a efectos de que se configure el delito, tal como la Ley lo describe
y delimita.20

Cabe precisar que siempre debe mediar una relacin de causalidad entre la conducta del
autor del ilcito y el resultado, lo cual no ha de ser confundido con la responsabilidad.

A los ilcitos se los puede clasificar en la siguiente manera:

a. Ilcitos de Comisin.- El objeto prohibido es un hecho positivo, de modo que se los


comete por el modo de obrar (hacer).
b. Ilcitos por Omisin.- Donde el objeto prohibido es una omisin o abstencin (no
hacer).
c. Ilcitos por Comisin por Omisin.- Verdaderos ilcitos de comisin a cuyo resultado
se llega por la abstencin.

2. Tipicidad

2.1 Tipicidad Objetiva:

El sujeto activo en esta figura delictiva puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto
pasivo siempre ser el Estado, representado por la Administracin Tributaria.

En esta norma se da acogida a ciertos comportamientos completamente distintos que tienen


solamente como caracterstica en comn, el hecho de no estar referidos a una situacin de
impago de tributos, circunstancias clave en torno a la cual gira el tipo base de defraudacin
tributaria. Esto supone que resulte totalmente indiferente, a los efectos de determinar el carcter
tpico de la conducta, que el sujeto haya dejado de pagar tributos o haya pagado menos de lo que
estaba obligado.

Anlisis aparte merece el comportamiento que consiste en simular la existencia de hechos


que permiten obtener exoneraciones, reintegros, devoluciones, y en general beneficios fiscales
concedidos ilcitamente. En este supuesto, el sujeto otorga una apariencia de realidad a un hecho,
que como consecuencia genera una situacin ficticia, por medio de la cual la Administracin
incurre en un error respecto de la concurrencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento
de beneficios fiscales.

Es con ello que la lesin del bien jurdico protegido se representa, no mediante la falta de
percepcin de tributos, sino a travs de la concesin indebida de prerrogativas econmicas por
parte del ente recaudador, lo que supone un funcionamiento anormal.

En este caso, la conducta tpica consiste en simular o provocar un estado de insolvencia


patrimonial destinado a impedir el cobro del tributo, todo ello en el marco determinado por el
procedimiento de verificacin y/o fiscalizacin. Por lo tanto lo decisivo es que el sujeto simule o
genere su propio estado de insolvencia de cara a impedir cumplir sus obligaciones tributarias.

2.2. Tipicidad Subjetiva:

20
En el caso de Per correspondera aplicar el D.Leg. N 813 Ley Penal Tributaria publicada el
20.04.1996.

18
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

Esta figura es definitivamente de comisin dolosa puesto que en ambas situaciones


detalladas en el acpite precedente existe una intencin fraudulenta.

3. Antijuricidad.-

Consiste en una abstracta relacin de contradiccin entre el hecho frente al ordenamiento


jurdico en general y el tributario en especial.

El derecho es, ante todo, la valoracin por lo cual se debe determinar si hay o no
contrariedad en cuanto al hecho despus del encuadre de una accin en un tipo o figura. Se ha de
establecer si hay contradiccin entre el hecho y los fines protegidos por el derecho. Vale la pena
resaltar que por ende no se configura ilcito alguno, cuando no hay tal contradiccin por mediar
alguna causa de justificacin.

4. Culpabilidad.-

En los delitos tributarios se exige el dolo salvo que una disposicin particular requiera la
culpa para un delito determinado.

En el campo del derecho penal, el fundamento de la punicin se sustentan en la intencin


del autor. En materia de ilcitos tributarios penales (delitos tributarios) no opera la figura de la
culpa, pues es necesaria la presencia del dolo para la configuracin del delito, debiendo ser ste
ltimo probado por el Fisco.

Situacin a recalcar es la CAPACIDAD DE CULPABILIDAD en los delitos tributarios,


la misma que implica tener capacidad de pena. En efecto corresponde mencionar que los nicos
que tienen esta capacidad son las personas naturales.

El Sujeto Activo:

Aparentemente se podra pensar que el sujeto activo de este delito es el Contador pblico o
las personas encargadas de llevar l documentacin contable, pero los sujetos activos de estos
delitos son aquellos denominados deudores tributarios. En efecto, ser necesario primero ser
obligado frente al Fisco, y luego agregar una conducta dolosa orientada a incumplir con el pago
de tributos, para finalmente hablar de condicin de deudor tributario, debiendo en el caso de
las Personas Jurdicas atribuir responsabilidad a sus representantes legales en atencin a las
disposiciones legales vigentes.21

Ahora bien, la especificacin de qu libros o registros contables debe llevar un deudor


tributario lo determinan las normas de cada tributo.

En el caso de las personas jurdicas, se considera penalmente como responsable al


representante legal de la persona jurdica, ello porque las personas jurdicas no delinquen,
por tanto son sus representantes legales quienes pueden ser encausados penalmente.

Cabe mencionar que el Artculo 17 de la citada Ley Penal Tributaria prev que las
personas jurdicas s son pasibles de medidas de seguridad tales como: cierre temporal o

21
Art. 16 del Cdigo Tributario vigente Art. 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria vigente (D. Leg. N 813)
Directiva N 011-99-SUNAT de fecha 19 de agosto de 1999.

19
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

definitivo de oficina o local en donde se desarrollan sus actividades, cancelacin de licencias,


disolucin de personas jurdicas.

En este tipo de delito el contador es un partcipe en la comisin, ya sea como cmplice


primario, como inductor o instigador del delito, segn sea el caso, puede eximirse de la pena si
coopera eficazmente para descubrir la defraudacin tributaria y permitir la captura del sujeto
activo, ya que se considera autor de este delito al deudor tributario, quien es legalmente el
obligado a llevar libros de contabilidad.

Diferentes Teoras sobre el Bien Jurdico tutelado:

Diferentes han sido las concepciones sobre cul es el bien jurdico protegido en el caso del
ilcito tributario penal, pudiendo citar en ese sentido a las siguientes teoras22:

i. Bien jurdico fe publica23: Los ilcitos tributarios se equiparan a las figuras de las
falsificaciones; el comportamiento tpico se refiere a alterar la verdad jurdica. Este
criterio no admite la existencia de figuras culposas o imprudentes. Concepcin
superada.
ii. Bien jurdico deber de lealtad24: Los ilcitos tributarios son un quebranto al deber
de lealtad hacia el Estado social y democrtico de Derecho. En este supuesto, la
teora del delito ubicara su centro en el deber hacia el Estado y no respecto de la
tutela de ciertos bienes de especial importancia para la vida en comn de los
ciudadanos. Concepcin superada.
iii. Bien jurdico patrimonio estatal25: El bien defendido en todo tipo de delitos es el
patrimonio del Estado en igualdad de condiciones que los patrimonios individuales.
Se plantea la exigencia de que solo podran ser penalizadas figuras que protegieran
no al patrimonio a secas, sino que lo protegiera de conductas engaosas y con nimo
de lucro incluido, tal como sucede en la estafa y otras figuras defraudatorias, para no
incurrir simplemente en la sancin penal por deudas que por cierto no est
considerada en la legislacin.
iv. Bien jurdico orden social y econmico: Esta concepcin tambin ha de
descartarse si el bien jurdico se interpretara en trminos tales de exigir la
constatacin de la lesin de esta as configurada y que tuviera que ser incluida por el
dolo del autor exigiendo que su accin fuese dirigida finalmente a la lesin de ese
bien jurdico. Si tal fuera la conclusin habra que pensar en la imposibilidad de
punicin de los delitos tributarios por la dificultad insalvable de demostrar la efectiva
causa del hecho lesivo al bien tutelado.
v. Bien jurdico erario pblico: El bien jurdico tutelado es el Erario Publico,
considerado ste como patrimonio de titularidad estatal aunque claramente
diferenciado de los patrimonios individuales. Compartimos esta teora tomando en
cuenta lo relevante que es la, el bien jurdico es la efectiva, completa, exacta y
puntual recaudacin de los tributos exigibles en virtud de la potestad tributaria.
vi. Bien jurdico actividad financiera: La visin dinmica del Fisco, es concebirlo
como actividad financiera de los entes pblicos. El ataque al sistema de ingresos
tributarios puede lesionar o no al Fisco. De esta forma se pueden encontrar figuras

22
Pablo Jose Gonzales Montoya, El Delito de Defraudacin Tributaria, relacin y la Evasin, la Elusin y el
Fraude de ley, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. Tesis para
optar por el grado de Licenciado en Derecho.
23
Bustos Ramirez, Juan. 1999. Lecciones de Derecho Penal Volumen II. 2da Edicin. Madrid, Espaa.
Editorial Trotta. Pag 50 y ss.
24
Idem
25
Idem

20
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

que exigen lesin como elemento de su tipicidad, mientras que otras no. Lo
primordial es que el Fisco (y su patrimonio) merece esta proteccin por parte del
Derecho Penal en cuanto representa los intereses de toda la colectividad. El ataque al
sistema de ingresos tributarios puede lesionar o no al Fisco. De esta forma se pueden
encontrar figuras que exigen lesin como elemento de su tipicidad, mientras que
otras no.

Por nuestra parte, creemos que lo mas conveniente en este tipo de ilcitos es referir como
bien jurdico protegido al proceso de recaudacin de ingresos y distribucin de egresos
fiscales, tal como sucede en el delito de defraudacin tributaria cuando ste es analizado
especficamente, debiendo entender que en el caso de los ilcitos (por tratarse de un mbito mas
amplio situaciones que atentan contra las obligaciones tributarias formales y contra las
obligaciones tributarias sustanciales) lo correcto es analizar incluso desde la fase previa de la
contabilizacin y registro de operaciones. Es en esta etapa que el incumplimiento de normas
contables bsicas podra considerarse como lesin del referido bien jurdico.

La razn es que el no llevar libros de contabilidad, ocultarlos o destruirlos, no registrar los


ingresos obtenidos, anotar cantidades o datos falsos son conductas que tienen por finalidad
modificar u ocultar la real situacin econmica del sujeto activo del delito, a efecto de que no se
pueda determinar exactamente el monto de sus obligaciones tributarias.

En consecuencia, queda claro que este tipo de conductas delictivas dificultan y


obstaculizan la labor de fiscalizacin y determinacin de las obligaciones tributarias
desarrolladas por la Administracin Tributaria, atentando finalmente - contra el proceso de
recaudacin de ingresos.

El problema de la Tentativa y los Actos Preparatorios en el Derecho Penal


Tributario.-

* Actos preparatorios: Segn Enrique Bacigalupo es la etapa del proceso en la cual el


autor o agente dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el
objetivo que se propone.

Los actos preparatorios - segn la Doctrina Penal - son atpicos y por ende impunes.
En algunos casos, el legislador ampla por ciertas consideraciones polticas la tipicidad a
estos hechos, pero debe expresarlos textualmente pues la regla general es la atipicidad de estas
conductas (por lo regular no se describen una a una las conductas que posiblemente podran
considerarse delitos).

Ello ocurre segn Stratenwerth cuando se busca una lucha eficaz contra ciertas formas de
criminalidad que requieren una rpida intervencin.

Esto se puede hacer de dos formas:


A. Ampliando el tipo legal hasta comprender actos preparatorios.
B. Tipificando independientemente las acciones preparatorias.

En el campo de los delitos tributarios no se llega a sancionar los actos preparatorios como
sera por ejemplo estudiar el control fiscal de la aduana para saber por qu lugar burlarlos e

21
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

ingresar mercadera; o el habilitamiento de instalaciones para depositar la mercadera, etc.

* Tentativa: Los actos por tentativa son los que se extienden desde el momento de la
ejecucin hasta la consumacin.

La tentativa no difiere, en la esfera de la voluntad, del delito (doloso) consumado ya que,


exige la intencin de cometer un delito. Esto es esencial en la idea de la tentativa, ya que el esfuerzo
orientado a un resultad constituye el fin o uno de los fines de la accin.
Dicho requisito es totalmente autnomo y no debe confundirse, como sucede en la prctica
con frecuencia, con otros elementos del delito. Si desde el punto de vista subjetivo el delito
intentado puede considerarse perfecto, en la esfera objetiva est incompleto porque la hiptesis
descrita por el legislador en la norma se ha realizado slo en parte.

El Cdigo Penal vigente en su artculo 16 expresa que en la tentativa el agente comienza la


ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo 26. Al ser este un hecho punible no
consumado la reprochabilidad es menor y por tanto menor es la sancin ya que el Juez reprimir
la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. En efecto, la tentativa es admitida en los
delitos tributarios (art. 1 del D. Leg. 813) que consagra al delito tipo de resultado.

La tentativa como ilcito penal es de clara aplicacin en la vida real, y a su vez factible de
suceder en los delitos tributarios. La accin de intentar importar o exportar objetos prohibidos, o de
hacerlo sin pagar los impuestos debidos. Entre el medio fraudulento y el resultado (eludir el
control aduanero o el pago de los impuestos y tasas de aduana) se proyecta un iter
Criminis (proceso de realizacin del delito) que puede ser interrumpido, quedando en
estado de tentativa, pues hubo comienzo de ejecucin sin llegar a la consumacin.

TENTATIVA EN EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO


Es posible aceptar cualquier forma imperfecta de ejecucin del delito, puesto que, lo
que hace la diferencia al evaluarlos es, si tienen relevancia jurdica para el derecho penal, esto
es si cabe o no su punibilidad. La doctrina menciona cuatro formas de tentativa
a. Tentativa inacabada.
b. Tentativa acabada.
d. Tentativa inidnea.
e. Tentativa irreal o supersticiosa.

A. Tentativa inacabada
Se presenta cuando el autor no pudo lograr la finalidad perseguida en su plan
personal debido a una intervencin voluntaria o accidental. Al respecto podra citarse en la
figura del Contrabando el hecho de abandonar los bienes (mercadera) luego de haberla
introducido al pas.
B. Tentativa acabada

Se presenta cuando el agente culmin con su plan personal de accin realizando o dejando
de realizar todo lo necesario para que suceda el hecho delictivo, faltando nicamente la
produccin del resultado. Dicho evento delictivo no ocurre por la voluntaria intervencin del

26
Artculo 16 Cdigo Penal Tentativa.- En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito que
decidi cometer sin consumarlo. El Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudentemente la pena.

22
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

autor o por un accidente circunstancial. En este supuesto podra considerarse el caso de una
persona que introduce mercadera de Contrabando en su vehculo siendo intervenido por el
Personal de SUNAT (Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas).

C. Tentativa inidonea
Se trata de la imposibilidad de materializar el hecho (tpico) por dos situaciones:

Absoluta carencia de idoneidad del objeto: Se presenta por inidoneidad


fctica, como es el caso de un homicidio sobre una persona fallecida o inidoneidad
jurdica, cuando hablamos de una tentativa de hurto cuando se desconoce el
consentimiento del propietario. Definitivamente hablar de este tipo de tentativa en
el delito de defraudacin Tributaria nos lleva a referir el supuesto de que ya realiz
o el pago, o cuando la obligacin tributaria sustancial se ha extinguido por
cualquiera de las formas previstas por la norma (pago, compensacin, condonacin,
consolidacin y excepcionalmente la prescripcin)

Absoluta carencia de idoneidad del medio: Se refiere a los instrumentos


utilizados por el agente en la comisin de un ilcito penal. Podra citarse el hecho de
disparar con una pistola de juguete a una persona, "contrabando" de bienes que antes
de ser embalados, fueron sustrados (robados por un tercero) sin conocimiento del
"contrabandista".

D. Tentativa irreal o supersticiosa


Se trata de un intento de produccin de un ilcito penal a travs de medios cuya
causalidad no es verificable cientficamente; medios que podemos denominar mgicos o
supersticiosos, por ejemplo el tratar de matar o daar a alguien quemando su foto.

De las cuatro formas de tentativa dos son punibles. En la legislacin persiana la tentativa
inacabada y acabada. La tentativa inidonea es impune conforme lo establece el art. 18 del
Cdigo Penal 27, y la tentativa irreal por la teora de la impresin (objetiva-subjetiva) es impune.

En el campo de los delitos tributarios estas cuatro formas de tentativa pueden presentarse,
pero slo en dos casos podrn ser sancionadas: cuando se produce la tentativa acabada e
inacabada (en sus variables de interrupcin accidental ms no en las de desistimiento
voluntario que si son impunes).

VI. DIFERENCIAS ENTRE INFRACCIONES TRIBUTARIAS Y DELITOS


TRIBUTARIOS EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO

Anlisis general.-

El Estado posee varias facultades en materia tributaria. Las mismas normalmente y para
efectos didcticas son clasificadas en cuatro.
En efecto, podemos referir a la Facultad de Recaudacin, la de Determinacin, la de
Fiscalizacin y a la Facultad Sancionadora. Sobre esta ltima puede sealarse que refiere la

27
Artculo 18 Cdigo Penal Desistimiento voluntario Arrepentimiento activo.- Si el agente desiste
voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, ser penado
solo cuando los actos practicados constituyen por s otros delitos.

23
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

facultad que tiene el Estado para imponer sanciones a quienes infrinjan el ordenamiento jurdico,
entendindose que sin ella no podra cumplir sus fines.

As, considerando que la Administracin Tributaria es una organizacin estatal con


determinadas metas y objetivos, viene a ser la ley quien le confiere las facultades referidas en el
prrafo precedente, convirtindose stas en reales mecanismos para lograr los objetivos trazados
en materia fiscal.
Aquellas decisiones y/o actuaciones de la Administracin Tributaria que no son reguladas por la
ley son conocidas como facultades discrecionales.

Los delitos tributarios son acciones comitivas realizadas con dolo, que por su gravedad y
por las consecuencias que acarrean o por los peligros que determinan en el ordenamiento jurdico
y en el orden social son considerados como tales por la ley tributaria28 (Ley Penal Tributaria en
nuestro pas).
En efecto, las infracciones tributarias derivan de hechos comisitos u omisivos contrarios a
los intereses tributarios del Estado y que causan lesiones de menor gravedad a dichos intereses y,
an siendo dolosos en algunos casos son excluidos por la ley penal de la categora de los delitos,
y comprendidos en la de las contravenciones29 (lo que para nuestra legislacin se entiende como
infracciones).

Por otro lado, asumiendo la corriente adoptada por nuestra legislacin, los delitos
tributarios refieren acciones u omisiones que en todos los casos incluyen al referido elemento
subjetivo del tipo (dolo), como elemento primordial, ello a efecto de determinar el procedimiento
(omisivo o comisito) a cargo del sujeto activo a fin de dejar de pagar en todo o en parte los
tributos que por ley le corresponden 30

Frente a un caso concreto, ante un determinado administrado, la Administracin realiza un


anlisis o juicio de oportunidad acerca de las ventajas y desventajas de las diferentes opciones o
modos de proceder, y luego de ello la Administracin toma una decisin y acta.

Teoras.-

a. Teora de la distincin cuantitativa o de grado


Se seala en esta teora que entre infraccin tributaria administrativa e infraccin tributaria
penal slo existen diferencias de grado y no diferencias esenciales. Al respecto se refiere que la
infraccin tributaria administrativa reproduce en pequeo todas las cualidades o caractersticas
que se atribuyen a los delitos, salvo el contenido de la pena.

b. Teora de la distincin ontolgica.31

28
Sanchez, Patricia Coll, Hernando Corrales, Alejandro, Teora y Prctica de
Procedimiento Tributario ilcitos Tributarios, La Ley, Argentina, 2005, pag. 2
29
Giordetti, Armando, La Evasin tributaria, Ed. Desalma, 1967
30
LEY PENAL TRIBUTARIA - Artculo 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de
cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) aos
y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) das-multa." - (*) Artculo sustituido por la
Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley N 27038, publicada el 31-12-98, Decreto Legislativo N 813 dado el
19.04.1996, promulgado el 19.04.1996 y publicado el 20.04.1996.
31
La ontologa se ocupa de la definicin ser y de establecer las categoras fundamentales o
modos generales de ser de las cosas a partir del estudio de sus propiedades, estructuras y
sistemas

24
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

Sostiene que no es un acto contrario a la ley, sino un acto contrario al orden administrativo,
no es la lesin de un inters jurdicamente protegido, sino ms bien de un inters declarado por la
Administracin.

Se seala que en el delito, el hecho (y la criminalidad del mismo) se sustenta en el ataque a


la seguridad de los derechos de los individuos o de la sociedad, y subjetivamente en la
voluntariedad de ese ataque. En efecto, hablamos de situacin dolosa si se trata de la especie mas
grave de delincuencia y en su produccin culposa en la especie mas leve. La punibilidad de las
infracciones se sustenta legalmente de manera exclusiva en el punto de vista objetivo de la
oposicin entre la accin a la regularizacin estatal de la actividad administrativa del ms
distinto orden.
i. Por el Aspecto Subjetivo

En el delito tributario es imprescindible la existencia del elemento dolo (engao, astucia,


ardid u otra forma fraudulenta segn establece la ley como se ha referido anteriormente);
mientras que en la infraccin tributaria la apreciacin de este elemento es irrelevante para su
configuracin, la misma que es objetiva, es decir se determina por el solo hecho de coincidir la
conducta y/o resultado con lo previsto anteriormente en la norma.

ii. Por su investigacin

El delito tributario debe ser materia de un proceso penal ante la respectiva autoridad
judicial, mientras que las infracciones tributarias se agotan en la va administrativa (no refiere
autoridad judicial para su aplicacin).

iii. Por la naturaleza de su resolucin

Los delitos tributarios - al ser sometidos a un proceso penal - van a concluir en una
Sentencia Judicial que puede ser de dos sentidos: absolutoria o condenatoria.
Por otro lado la infraccin tributaria concluir con una Resolucin Administrativa la
misma que no tiene carcter de cosa juzgada sino de cosa resuelta o cosa decidida, por lo
que puede ser revisado por el Poder Judicial va demanda contencioso-administrativa

iv. Por la sancin aplicable

En los delitos tributarios la sancin a aplicarse es la pena privativa de libertad como pena
principal y en algunos casos la multa y comiso como penas accesorias.
En cambio, en las infracciones tributarias no existe la pena privativa de libertad, ya que
slo opera como sancin la multa, el comiso, el cierre temporal o definitivo de establecimientos
y el internamiento de vehculos en los casos as previstos conforme lo establece el art. 180 del
Cdigo Tributario vigente.

v. Por la naturaleza del sujeto activo

En los delitos tributarios, como en todos los delitos, slo podr ser sujeto activo la persona
natural, ms no una persona jurdica.
Por el contrario en las infracciones tributarias, el sujeto activo es el contribuyente
propiamente dicho, el mismo que puede ser persona natural o jurdica (es sobre quien recaen las
obligaciones tributarias).

25
C ET - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW

vi. Por la determinacin de la responsabilidad

En el delito tributario es necesario que se logre probar la intencin (dolo elemento


subjetivo del tipo) de infringir la ley tributaria con el fin de no pagar definitivamente el
tributo, valindose de ardid o fraude (engao).

En el caso de la infraccin, la misma se determina objetivamente, es decir basta el simple


quebrantamiento de la ley tributaria o mejor dicho la realizacin de la conducta prevista para
determinar la responsabilidad.

VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El Derecho Tributario Penal presenta caractersticas propias, que lo distinguen del Derecho
Penal comn y se encuentra inmerso dentro del Derecho Tributario, como una subrama en la
que confluyan elementos administrativos y judiciales.

Dentro de la terminologa del Derecho, las infracciones a los deberes formales o


infracciones formales, tienen la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas, y para
su configuracin no requieren la prueba del nimo, sin perjuicio de la valorizacin de ciertos
elementos subjetivos. En consecuencia es evidente que tanto los delitos como las infracciones
(ambos casos en materia tributaria) constituyen distintas especies del genero ilcito tributario.

En lo que respecta a las Teoras sobre su ubicacin cientfica del Derecho Penal Tributario,
compartimos en parte la Teora Dualista al considerar que las infracciones y sanciones tributarias
derivadas de un incumplimiento de obligaciones de tipo formal deben estar comprendidas en el
Derecho Administrativo, mientras que las conductas previamente tipificadas como delitos
tributarios vale decir que atentan con la obligacin tributaria sustancial se encuentran
comprendidas en el mbito del Derecho Penal.

Ahora bien, en el caso de las Teoras relativas a las diferencias cuantitativas y cualitativas
existentes entre las infracciones y los delitos tributarios, sobre el particular creemos pertinente
recalcar a la analizada teora de la distincin ontolgica. Al respecto creemos que resulta de
suma importancia que sea posible diferenciar al ilcito tributario administrativo (infraccin) del
ilcito tributario penal (penal). En definitiva cada uno de los elementos referidos son
determinables, incluido el mas importante, que resulta ser el dolo, el mismo que deber ser
debidamente probado en el proceso penal pertinente.

Definitivamente, es en este ltimo supuesto (ilcito tributario penal) que estamos en


presencia de una delincuencia econmica que atenta contra la totalidad del aparato estatal y sus
objetivos sociales, pues afecta de lleno el presupuesto para enfrentar el gasto publico y se hace
necesario debido a las grandes proporciones del problema la represin penal como ultima
ratio. En el mismo sentido, la legislacin penal que tutela los ingresos del Fisco no se considera
como una legislacin meramente preventiva, por el contrario ha sido considerada represiva, ya
que su fin primordial es cerrar las posibilidades de delinquir a quien lo pretenda hacer

A las penas puede atriburseles la finalidad de prevencin especial que busca intimidar,
resocializar o neutralizar al trasgresor del ordenamiento jurdico, a fin de proteger los bienes
jurdicos. En cuanto a la prevencin general, las penas cumplen con un tipo de coaccin
psicolgica, de modo que por ellas existe una intimidacin general en la sociedad, anterior al

26
El Ilcito tributario: naturaleza jurdica y tratamiento en la legislacin peruana Fiorella Samhan Salgado

delito, para contrarrestar las fuerzas que llevan a los sujetos a delinquir. La prevencin general
tiene tambin como objetivo la aplicacin efectiva de la sancin a quien comete ilcitos.

Las penas privativas de libertad pretenden, tericamente, reformar al condenado por la


vigilancia, que posibilitan sobre su persona y su comportamiento. En razn de las consecuencias
que acarrean las penas para los individuos (apartarlos de su familia, su negocio, prdida de
prestigio), y para la sociedad en la cual se desenvuelven, se debe entender que la poltica
criminal debe orientarse a establecer penas privativas de libertad solo para supuestos de suma
gravedad. Considerando el principio de ltima ratio respecto al Derecho Penal y su aplicacin,
la mayor pena es la que permite disuadir a futuros evasores en la medida en que efectivamente se
les aplique

Por otro lado, las penas pecuniarias pretenden reprimir al responsable, intimidar al resto de
la sociedad para que no cometa los ilcitos sancionados, y resarcir a sta ltima como retribucin
por el dao causado, incluso por las evasiones no descubiertas.

Tomando en cuenta lo anteriormente detallado, creemos preciso sugerir una nueva tcnica
legislativa que permita no solo estipular en la norma sanciones ante un incumplimiento en
materia tributaria (en el campo administrativo o en el campo penal), sino adems describa de
manera clara cada una de las conductas sin dejar rango a interpretaciones erradas -
acompaando ello a una correcta aplicacin, dejando de lado tipos abiertos que refieran
conceptos tratados en diversas ramas del derecho o conceptos poco conocidos por el ciudadano
comn, permitiendo de esta forma una debida persecucin y consecuente sancin, agregando a
esto ltimo una pertinente difusin e implementacin en fase previa, vale decir el fomento de
una conciencia tributaria que considere los mrgenes de ilicitud y los deberes tanto del Fisco
como del particular, constituyendo ello tarea que tanto el Poder Legislativo como la propia
Administracin Tributaria deberan considerar y fomentar respectivamente.

27

También podría gustarte