Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
A LA LEGALIDAD PENAL
I. INTRODUCCIN
Quisiera comenzar este trabajo con una afirmacin que hoy, transcurridos
ms de dos siglos desde que el marqus de Beccaria publicara su famoso
libro De los delitos y de las penas (1), puede parecer chocante: el principio
de legalidad penal sigue estando precisado de defensa frente a todo interesado
intento de desnaturalizacin que, por la va de privarlo de algunas de las
exigencias que tradicionalmente se entienden integradas en su complejo entra-
mado garantstico, persiga la ampliacin del ius puniendi ms all de los
lmites tolerables en un Estado social y democrtico de Derecho.
Dicha actitud defensiva aconseja, al propio tiempo, no perder de vista
aquellas otras posturas que, a partir del habitual reconocimiento constitucional
del citado principio en frmulas ms o menos afortunadas, arrancan de ellas
para concluir que el contenido constitucional del mismo difiere en mayor o
(1) El libro citado en el texto vio por vez primera la luz en Livorno, en el verano de 1764,
siendo entonces publicado en forma annima (cfr. la edicin de Aguilar, con traduccin, intro-
duccin y notas de Toms y Valiente; existe otra edicin en castellano de Alianza Editorial, con
traduccin de Juan Antonio de las Casas e introduccin, apndice y notas de Juan Antonio del
Val, en la que tambin se incluye un Comentario de Voltaire).
81
Revista Espaolo de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 39. Septiembre-Diciembre 1993
SUSANA HUERTA TOCILDO
82
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
contrastar los resultados a los que por una u otra va pueda llegarse (2).
Estas consideraciones son, a mi juicio, perfectamente utilizables a la hora
de determinar el contenido esencial del derecho a la legalidad penal, toda vez
que, por una parte, se trata de un derecho subjetivo cuyo nomen y alcance
es previo al momento legislativo concreto en que es acogido por una regulacin
determinada, incluida la constitucional, estando, por consiguiente, dotado de
un tipo abstracto preexistente con el que dicha regulacin puede contrastarse
a efectos de comprobar si el indicado derecho resulta en ella recognoscible
o, por el contrario, ha quedado desvirtuado, y por otra, responde a unos
intereses jurdicos cuya necesaria proteccin impone una serie de exigencias
para que pueda hacerse real y efectiva. De manera que, tanto si se parte de
uno u otro de los dos mtodos de determinacin sugeridos como si se hace
uso de ambos a la vez, forzosamente habr de llegarse a la conclusin de que
el contenido esencial del derecho reconocido en el artculo 25.1 CE no puede
ser otro que el que se desprende de su tipo abstracto preexistente, pues
slo a travs de una plena recepcin de todos y cada uno de los distintos
elementos que lo integran pueden protegerse eficazmente los intereses jurdi-
cos que le subyacen.
Desde esta perspectiva, estimo llegado el momento de enunciar cules
son, en concreto, esos elementos o exigencias que configuran el tipo abstrac-
to preexistente del principio de legalidad penal, justificando, al propio tiem-
po, su carcter esencial en funcin de su necesaria presencia para dotar de
eficaz proteccin a los intereses jurdicos que subyacen a dicho principio.
(2) Siguen esta misma lnea, entre otras, las SSTC 36/1982, de 16 de junio (FJ 7.), y
161/1987, de 27 de octubre (FJ 5.).
(3) Para un estudio de los antecedentes histricos del principio de legalidad, vase, por
todos, RODRGUEZ MOURULLO, VOZ Principio de legalidad, en NEJ, t. XIV, 1971, pgs. 882
y sigs.
83
SUSANA HUERTA TOCILDO
(4) El fundamento de la tesis de BECCARIA en la teora rousoniana del contrato social resulta
evidente. Vase, ade.xemplum, De los delitos y de as penas, edicin de Aguilar, cit.,pgs. 72-73.
(5) Del que se confiesa humilde seguidor (ob. cit., pg. 69).
84
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(6) Cfr., por todos, JESCHECK: Tratado de Derecho Penal. Parte General, I, trad. y adiciones
de Derecho espaol por S. Mir Puig y M. Muoz Conde, Barcelona, 1981, pgs. 179 y sigs.
(7) Estas dos ltimas garantas estn, respectivamente, recogidas en los artculos 24 y 25.2
CE. Vase, en relacin con la primera, la STC 16/1981, de 18 de mayo, y en relacin con la
segunda, las SSTC 10/1986, de 24 de enero, y 34/1986, de 21 de febrero.
55
SUSANA HUERTA TOC1LDO
(8) Cfr. ARROYO ZAPATERO: Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal,
REDC, ao 3, nm. 8, mayo-agosto 1983, pgs. 19-20.
86
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
para quienes del artculo 25.1 no cabe extraer una ntida exigencia de reserva
de ley para el derecho sancionador en general, sino tan slo una rotunda
expresin de la comn aplicacin del principio de irretroactividad a los mbitos
penal y administrativo sancionador (9). A juicio de estos autores, dicha exi-
gencia no se deduce del citado precepto, sino del artculo 81.1 CE, traducin-
dose, por consiguiente, en una reserva de ley orgnica para toda la materia
penal, que vendra justificada por afectar en todo caso los distintos tipos
delictivos y sus correspondientes penas a los derechos fundamentales y liber-
tades pblicas (10). No faltando quien sostiene que, as entendido, el artculo
25.1 CE resultara superfluo en la medida en que, reducido su contenido a
la mera expresin de la prohibicin de retroactividad de las disposiciones
sancionadoras desfavorables, no constituira sino una reiteracin de lo ya
establecido con carcter general en el artculo 9.3 CE (11).
Parece desde luego evidente que, segn se desprende de la discusin
parlamentaria que culmin en la adopcin del actual texto del artculo 25.1
CE (12), la inclusin en el mismo del trmino legislacin no fue debida a
(9) Cfr. COBO/VIVES: Derecho Penal. Parte General, I, Valencia, 1980, pgs. 72-73. Vase
tambin, de estos mismos autores, Sobre la reserva de ley orgnica en materia penal y adminis-
trativa, en Comentarios a la Constitucin espaola, t. III, Madrid, Edersa, 1984, pgs. 7 y sigs.
En el mismo sentido, entre otros, COBO/BOIX: Garantas constitucionales del Derecho sanciona-
dor, en Comentarios a la legislacin penal, t. I, Madrid, Edersa, 1982, pgs. 194 y sigs.;
CARBONELL MATEU: La justificacin penal, Madrid, 1982, pgs. 112 sigs.; Boix REIG: El principio
de legalidad penal en la Constitucin, en Repercusiones de la Constitucin espaola en el
Derecho penal, Bilbao, 1983, pgs. 64 y sigs., y CASAB RUIZ: La capacidad sancionado-
ra de la Administracin, en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980,
pgs. 228 y sigs. A pesar de la jurisprudencia constitucional recada desde entonces, siguen
todava manteniendo este criterio Boix REIG: De nuevo sobre el principio de legalidad, RGD,
nm. 512, Valencia, mayo 1987, pgs. 2290-2291, y MIR PUIG: Derecho Penal. Parte General,
3. a ed., Barcelona, 1990, pgs. 87-88.
(10) La ubicacin de la reserva de ley no constituye ciertamente una cuestin balad, ya
que, como oportunamente recuerda ARROYO ZAPATERO (Principio de legalidad, cit., pg. 21),
de no estimarse contenida en el artculo 25.1 CE, sino en el artculo 81.1, no sera reclamable
en va de amparo constitucional.
(11) Vase, en este sentido, CEREZO: Curso de Derecho Penal espaol. Parte General,
3. a ed., Madrid, 1985, pg. 152, nota 3. Reconoce, sin embargo, este autor, de conformidad
con lo sealado por ARROYO ZAPATERO (Principio de legalidad, cit., pgs. 23-24), que dicha
reiteracin tendra la virtualidad de permitir la interposicin de un recurso de amparo contra la
aplicacin retroactiva de una norma penal de tales caractersticas, lo que, a mi juicio, pone en
cuestin su calificacin como superflua.
(12) El texto del actual artculo 25.1, aprobado en su da en el Congreso, no se refera a
la legislacin, sino al ordenamiento jurdico vigente. Sometida esta ltima expresin a una
fuerte crtica en el Senado, fue sustituida por la frmula ley vigente para acabar siendo aprobada
por la Comisin Mixta la actual formulacin.
87
SUSANA HUERTA TOCILDO
(13) Vase, a este respecto, LPEZ AGUILAR: La reserva constitucional de ley en materia
penal, REDC, ao , nm. 33, sept.-dic. 1991, pg. 110, y bibliografa all citada.
(14) En la STC 83/1984, de 24 de julio (FJ 4.), se describe con carcter general el sentido
de las reservas de ley como garanta esencial de nuestro Estado de Derecho, cuyo significado
ltimo es el de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los
ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos
han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos
propios, que son los reglamentos. Lo que no excluye la posibilidad de que las leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin
independiente y no claramente subordinada a la Ley, ya que esto ltimo supondra una degra-
dacin de la reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador. En consecuencia,
las remisiones o habilitaciones legales habrn de restringir el ejercicio de la potestad reglamentaria
a un complemento de la regulacin legal que sea indispensable por motivos tcnicos o para
optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucin o por la propia Ley,
no siendo admisible que, mediante clusulas legales, se produzca una verdadera deslegalizacin
de la materia reservada, esto es, una total abdicacin por parte del legislador de su facultad para
establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria,
sin fijar ni siquiera cules son los fines u objetivos que la reglamentacin ha de perseguir (los
subrayados son mos). En este mismo sentido, la STC 99/1987, de 11 de junio (FJ 3.), afirma
88
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
89
SUSANA HUERTA TOCILDO
90
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
resulta del artculo 25.1 CE no implica, por s sola, la necesidad de que las
normas penales hayan de revestir rango de Ley Orgnica... Pero s existe
reserva constitucional en favor de la ley orgnica, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 81.1 en relacin con el artculo 17.1 CE (22), respecto
de las normas penales que establezcan penas privativas de libertad.
Puede decirse en suma que, a tenor de la jurisprudencia constitucional,
la exigencia de reserva absoluta de ley en materia penal est incluida en el
artculo 25.1 CE, si bien no puede deducirse de dicho precepto, sino de una
interpretacin conjunta de los artculos 17.1 y 81.1 CE, que resulte obligada
la regulacin de ciertos aspectos de la materia penal por va de ley orgnica.
Se rechaza as tanto la idea de que esta fundamental exigencia del principio
de legalidad penal no forma parte del contenido del artculo 25.1 CE como
la conclusin que de ella se deduce en el sentido de que, no habiendo sido
ubicada por el legislador constituyente en dicho precepto, sino en el artcu-
lo 81.1 CE, equivale a una reserva de ley orgnica para toda la materia pe-
nal (23).
(22) En la STC 159/1986, de 16 de diciembre (FJ 2." D), se contesta parcialmente a una
de las objeciones apuntadas en el voto particular de Daz Eimil a la STC 140/1986, al afirmarse,
de acuerdo con la doctrina sentada en el ATC 87/1984, que si bien no puede hablarse de un
derecho al rango de Ley Orgnica como contenido del artculo 17.1 CE, s puede decirse que
dicho precepto incluye todas las garantas previstas en los artculos 25.1, 53.1 y 81.1 CE, por
lo que la imposicin de una pena privativa de libertad prevista en una ley no orgnica debe
considerarse constitutiva de una vulneracin del derecho a la libertad y, como tal, protegible en
va de amparo.
(23) Insisten en ello, no obstante, COBO y VIVES en la 2. a edicin de su Derecho Penal.
Parte General, Valencia, 1987, pg. 51. A pesar de la jurisprudencia constitucional recada al
respecto, afirman estos autores que la Constitucin de 1978, rompiendo una larga tradicin, no
contiene una proclamacin especfica del principio de legalidad penal. Tal omisin ha dado lugar
a una polmica doctrinal an no cerrada (de la que se dio cuenta en la anterior edicin de esta
obra) y a una vacilante andadura de la jurisprudencia constitucional. Reconocen, sin embargo,
que la proclamacin del principio de legalidad ha perdido, en cuanto a su tenor literal, buena
parte de su carcter problemtico, ya que consideran que, tras las SSTC 140/1986 y 160/1986,
puede afirmarse que las leyes penales, en tanto impliquen la privacin o restriccin de algn
derecho fundamental, se hallan sujetas a la reserva sustancial y absoluta de Ley Orgnica
establecida en el artculo 81.1 de la Constitucin de 1978. Pues, aun cuando dichas resoluciones
no entran en el tema de si todas las leyes penales se hallan sometidas a dicha reserva, se apunta
tal posibilidad al afirmar que... las normas penales suponen un desarrollo del derecho a la libertad
(aparte de otros derechos que no son ahora relevantes). De manera que, teniendo en cuenta
que, en su opinin, las normas penales en todo caso cercenan o limitan derechos fundamentales,
puede concluirse que, en efecto, todas las normas penales han de revestir la forma de Ley
Orgnica. No es esto, sin embargo, lo que se deduce de las citadas sentencias, en las que
expresamente se limita dicha exigencia a las normas que establecen penas privativas de libertad
(o de algn otro de los derechos contenidos en el captulo II del ttulo I de la CE), no extendindose,
91
SUSANA HUERTA TOCILDO
en cambio, a aquellas que disponen sanciones de carcter pecuniario. Buena prueba de ello es
que ni en ellas ni en las posteriores dictadas en idntico sentido se anula la pena de multa impuesta
al demandante de amparo.
(24) No voy a ocuparme en este lugar de analizar en detalle la doctrina elaborada por el
Tribunal Constitucional en relacin con las exigencias del principio de legalidad en materia de
sanciones administrativas y disciplinarias, ya que sobre ello versar un trabajo que actualmente
preparo con el siguiente ttulo: Alcance y lmites de la aplicacin de los principios inspiradores
del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador. Me limitar, por consiguiente, a
esbozar someramente algunos trazos de su jurisprudencia, especialmente demostrativos del distinto
alcance que se da a la exigencia de reserva de ley segn se trate de unas u otras.
(25) En esta sentencia, adems de reconocerse la aplicacin del principio de legalidad al
Derecho administrativo sancionador, con la consecuencia del carcter excepcional de los poderes
sancionadores en manos de la Administracin, se declaran asimismo aplicables en dicho mbito
los derechos de defensa y la subordinacin al control jurisdiccional a posteriori a travs de la
interposicin de los oportunos recursos.
(26) Vase, al respecto, SANZ GANDANSEGUI: La potestad de la Administracin: la Consti-
tucin espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pg. 103.
92
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(27) No obstante esta triple gradacin a que queda sometido el alcance del principio de
legalidad, segn se trate de sanciones de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria, y con
independencia de la crtica que, a mi juicio, merece el concepto de relacin de sujecin especial
en tanto que utilizado como cajn de sastre para justificar la desnaturalizacin por ese solo
motivo de ciertas garantas fundamentales cuestin esta en la que no puedo ahora detenerme,
en la citada sentencia se advierte que, incluso en el mbito de las relaciones de sujecin especial,
en el que la reserva de ley pierde parte de su funcionamiento material, sigue siendo aplicable
en cierta medida dicha exigencia, de tal manera que habra de estimarse vulnerado el artcu-
lo 25.1 CE en el caso de imposicin de una sancin disciplinaria carente de toda base legal.
Lstima que no fuera sta la perspectiva adoptada por el Tribunal Constitucional en la STC
219/1989, de 21 de diciembre, pues, a pesar de partir expresamente de ella (cfr. FJ 2."), se
acababa declarando compatible con el artculo 25.1 una sancin disciplinaria carente de toda
base normativa. Vase, en cambio, la STC 66/1990, de 29 de marzo (FJ 7."), en la que se
recuerda que una cosa es que puedan establecerse retricciones en el caso de relaciones de sujecin
especial y otra muy distinta es que puedan ser tambin restringidos, o perder eficacia o virtualidad,
los principios constitucionales y los derechos fundamentales en ellos subsumidos, advirtindose
a este respecto, muy oportunamente, que no se puede relativizar un principio sin riesgo de
suprimirlo.
(28) Vase un comentario de esta sentencia en MESTRE DELGADO: Potestad reglamentaria
y principio de legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora, REDA,
nm. 59, 1988, pgs. 79 y sigs.
(29) Vase, en este mismo sentido, SSTC 3/1988, de 13 de enero; 101/1988, de 8 de junio;
29/1989, de 6 de febrero; 69/1989, de 20 de abril; 219/1989, de 21 de diciembre, y 83/1990,
de 4 de mayo.
(30) Se admite, en cambio, en esta sentencia la utilizacin posconstitucional de la norma
reglamentaria, siempre y cuando se limite, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en
vigor, a aplicarlo a lo que es objeto de su propia regulacin material, pues no se tratara en tal
caso de una innovacin, sino de una reiteracin de lo que ya est preestablecido. Vase
tambin SSTC 101/1988, de 8 de junio (FJ 3."); 29/1989, de 6 de febrero (FJ 1."), y 219/1991,
de 25 de noviembre (FJ 2.).
(31) Vase, a este respecto, STC 29/1982, de 31 de mayo (FJ 2.).
93
SUSANA HUERTA TOCILDO
94
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(34) Doctrina ya sentada, entre otras, en las SSTC 42/1987, de 21 de enero (FJ 2.);
101/1988, de 8 de junio (FJ 3."), y 29/1989, de 5 de febrero (FJ 1.").
(35) Cfr., en este sentido, BUSTOS RAMREZ: Las fuentes del Derecho y el principio de
legalidad sancionadora, en el libro colectivo Las fuentes del Derecho, 1983, pgs. 99 y sigs. y
112. Vase tambin LAMARCA PREZ: Legalidad penal y reserva de ley en la Constitucin
espaola, REDC, ao 7, nm. 20, mayo-agosto 1987, pgs. 99 y sigs.
(36) BUSTOS RAMREZ (ob. cit., pgs. 103 y sigs.) defiende un planteamiento similar, aunque
no idntico, al mantenido en el texto. Pues mientras que este autor afirma que, de no entenderse
comprendida la exigencia de reserva de ley en el artculo 25.1 CE, podra establecerse por
decreto-ley, delegacin legislativa o simplemente por reglamento aquellos ilcitos penales o
administrativos (y sus correspondientes sanciones) que afectasen a los derechos contenidos en el
captulo III del ttulo I de la Constitucin, a mi juicio, dicha posibilidad queda excluida por lo
que se refiere a los decretos-leyes, ya que, conforme ha quedado dicho, el artculo 86.1 CE
prohibe acudir a este instrumento legislativo cuando se trate de derechos o libertades regulados
en el ttulo I, esto es, tambin en relacin con los enunciados en el captulo III de dicho ttulo.
Por otra parte, no puede considerarse demasiado afortunado el ejemplo constituido por el derecho
al medio ambiente, utilizado por BUSTOS para ilustrar su punto de vista, toda vez que el artcu-
lo 45.3 CE prev el establecimiento de sanciones penales, o en su caso administrativas, para
quienes violen el deber de utilizar racionalmente los recursos naturales, precisamente en los
trminos que la Ley fije. Finalmente, considera el citado autor que, de no estimarse incluida
95
SUSANA HUERTA TOCILDO
la reserva de ley en el artculo 25.1 CE, se abrira una ancha puerta a las llamadas leyes penales
en blanco que se remitan, para complementar o llevar a cabo la descripcin tpica, a una norma
reglamentaria (ob. cit., pg. 104). Pues bien, a tenor de la jurisprudencia constitucional, dicha
tcnica resulta perfectamente compatible con la existencia de una reserva absoluta de ley en
materia penal, por lo que en modo alguno puede entenderse como una amenaza derivada de la
no inclusin de la exigencia de reserva de ley en el artculo 25.1 CE. Y en cuanto a su conclusin
de que si se aceptase que el artculo 25.1 CE no contempla el principio de legalidad penal,
querra decir que se acepta tambin como fuente de delitos y penas una norma estatal de rango
inferior a la ley, esto es, el decreto-ley, la legislacin delegada y los reglamentos en general
(ob. cit., pg. 104), debo decir lo siguiente: 1) que, de acuerdo con lo ya expuesto, en ningn
caso podran establecerse por decreto-ley delitos o penas, y 2) que la aseveracin de que los
decretos-leyes y la legislacin delegada son normas estatales de rango inferior a la ley, no
slo contradice lo dispuesto en los artculos 82 y 86 de la Constitucin, sino que resulta an
ms sorprendente a la vista de que el propio BUSTOS concluye, casi a rengln seguido, que existen
procedimientos homologados al de la ley en la Constitucin, esto es, el decreto-ley y la delegacin
legislada, de tal suerte que, cuando no afecte a los derechos y libertades a que, respectivamente,
se refieren los artculos 53.1 y 81.1 CE, tanto para delitos y faltas e infracciones administrativas
la ley incluye a la Ley penal en blanco, al decreto-ley y a la legislacin delegada (pg. 108),
pues todas estas modalidades se encuentran comprendidas en el concepto de ley en sentido
amplio (pg. 112).
(37) Para una sntesis de las distintas opiniones sustentadas por la doctrina en torno a los
supuestos incluibles en el concepto de leyes penales en blanco, vase, por todos, OCTAVIO DE
TOLEDO: Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1984, pgs. 181 y sigs.
(38) En el mismo sentido, la STC 118/1992, de 16 de septiembire (FJ 2.), afirma que ni
siquiera la exigencia de ley orgnica, cuando se trata de normas penales que establecen penas
privativas de libertad, supone que haya de extenderse a todos los aspectos relativos a la descrip-
96
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
cin o configuracin de los supuestos de hecho penalmente ilcitos, sino que es constitucional-
mente posible en estos casos, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en la STC
127/1990, de 5 de julio, la utilizacin legislativa y la aplicacin judicial de normas penales en
las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se encuentre agotadoramente prevista,
debiendo acudirse para su configuracin a otra norma distinta... norma que, por su carcter
instrumental, no se ver afectada por la garanta de reserva de Ley Orgnica.
(39) Cfr., por todos, COBO/VIVES: Garantas constitucionales, cit., pgs. 199-200.
(40) Vase, en este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO: Sobre el concepto del Derecho penal,
cit., pg. 325. Por lo dems, como acertadamente seala este autor, el artculo 9.3 CE no
establece un principio general de irretroactividad de las leyes penales que hubieran de excepcio-
narse en el caso de que la ley posterior fuera ms favorable, sino exclusivamente un principio
de irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos,
que, en cuanto tal, no admite excepciones.
97
SUSANA HUERTA TOCILDO
98
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
algn caso, encontrar apoyo suficiente merced a una interpretacin conjunta de los artculos 9.3
y 17.1 de la Constitucin (FJ 3.). Doctrina posteriormente reiterada en las SSTC 15/1981, de
7 de mayo (FJ 7."); 68/1982, de 22 de noviembre (FJ 3."); 51/1985, de 10 de abril (FJ 7.");
131/1986, de 29 de octubre (FJ 2.), y 22/1990, de 15 de febrero (FJ 1."). As como, entre otros,
en los AATC 471/1984, de 24 de julio (FJ 2.); 876/1986, de 29 de octubre (FJ 2.); 226/1990,
de 4 de junio (FJ 2.), y en el ATC de 16 de noviembre de 1992 (R.A. 289/92).
99
SUSANA HUERTA TOCJLDO
100
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(47) Vase, en este sentido, ARROYO: Principio de legalidad, cit., pg. 11, nota 6.
101
SUSANA HUERTA TOCILDO
(48) Lo que resulta lgico a la vista de que en el recurso de amparo que dio lugar a esta
sentencia no se invocaba este derecho, sino, por el contrario, el derecho a la irretroactividad de
una norma que se consideraba desfavorable. Habr que esperar, por consiguiente, a que el
Tribunal Constitucional resuelva otros recursos de amparo en los que se plantee directamente la
vulneracin del artculo 25.1 CE por falta de aplicacin del principio de retroactividad de la Ley
penal ms favorable.
102
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
103
SUSANA HUERTA TOCILDO
104
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
105
SUSANA HUERTA TOCILDO
(56) Para un estudio de las relaciones entre analoga e interpretacin extensiva de una parte
y libre interpretacin judicial de la ley de otra, vase, extensamente, MADRID CONESA: La
legalidad del delito, Valencia, 1983, pgs. 164 y sigs.
(57) Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y
constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin, REDC, ao, 4, nm. 10, enero-abril 1984,
pgs. 11 y sigs.
106
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(58) Vanse, en este mismo sentido, COBO/VIVES: Derecho Penal. Parre General, Valencia,
1984, pgs. 663-664; Boix: De nuevo sobre el principio de legalidad, cit., pg. 2294.
(59) No es por ello raro que, antes de la introduccin del delito continuado en el artcu-
lo 69 bis CP por obra y gracia de la reforma operada en el Cdigo Penal en el ao 1983, la
doctrina se mostrara crtica frente a la jurisprudencia creadora de dicha figura, por considerarla
contraria a las exigencias del principio de legalidad penal en todos aquellos supuestos en los que
su aplicacin supusiera una agravacin de la pena que correspondera de sancionarse las distintas
acciones por separado. Vase, por todos, CRDOBA: Comentarios al Cdigo Penal, 1.1, Barcelona,
1972, pg. 325.
(60) Como exponente de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en el sentido
de que la interpretacin de los tipos penales constituye una cuestin de mera legalidad ordinaria
no revisable en va de amparo, vanse AATC 79/1983, de 23 de febrero; 465/1983, de 13 de
octubre; 847/1988, de 4 de julio (siempre y cuando la interpretacin sea razonada y razonable).
Idntica conclusin se mantiene, en relacin con la subsuncin de los hechos en las normas
penales, en las SSTC 17/1988, de 16 de febrero (salvo que sea manifiestamente irrazonable o
irrazonada), y 51/1989, de 6 de febrero (salvo que de ello se derive la lesin de un derecho
fundamental), as como en los AATC 582/1984, de 10 de octubre; 604/1984, de 17 de octubre;
955/1986, de 12 de noviembre, y 1247/1988, de 21 de noviembre (salvo que carezca de
motivacin o sea arbitraria). De la misma manera, se considera que la calificacin jurdica de
los hechos y la apreciacin de la concurrencia o no de los elementos del tipo son cuestiones de
mera legalidad ordinaria, entre otras resoluciones, en los AATC 201/1982, de 2 de junio (respecto
de la apreciacin de la concurrencia de dolo); 469/1983, de 13 de octubre; 321/1984, de 30
de mayo; 324/1984, de 30 de mayo; 487/1984, de 26 de julio; 749/1984, de 28 de noviembre;
943/1986, de 12 de noviembre, y 189/1989, de 17 de abril. Por su parte, la STC 75/1984, de
107
SUSANA HUERTA TOCILDO
al ser fruto de una trasposicin de dichas fronteras por parte del juzgador
penal, debe considerarse lesivo del principio de legalidad de los delitos y de
las penas. En atencin a ello se declara contraria al citado principio la aplica-
cin del delito de intrusismo previsto en el artculo 321.1 del Cdigo Penal
a una persona que, sin estar en posesin del ttulo de agente de la propiedad
inmobiliaria, ejerca actos propios de dicha profesin, por entender el Pleno
del Tribunal Constitucional, de acuerdo con la tesis defendida en forma prc-
ticamente unnime por la doctrina cientfica (61), que tal aplicacin arranca
de una interpretacin extensiva del trmino ttulo utilizado en dicho precep-
to, toda vez que tanto la gnesis del mismo como su ratio legis obligan a
identificar dicho trmino con un ttulo de naturaleza acadmico-universi-
taria (62).
27 de julio, reconoce que una aplicacin defectuosa de la Ley penal puede entraar la lesin de
un derecho fundamental.
(61) Vanse, por todos, CRDOBA RODA, en Comentarios al Cdigo Penal, t. III, Barcelona,
1978, pgs. 1044 y sigs.; ALVAREZ GARCIA: Del intrusismo, en La Ley, t. II, 1983, pg. 542;
LuzN PEA: Problemas del intrusismo en el Derecho penal, ADPCP, 1985, pgs. 669 y sigs.;
del mismo autor, El ttulo acadmico oficial en el delito de intrusismo (Comentarios a las SSTS
de 13 de mayo y 6 de junio de 1989), en La Ley, t. 4, 1989, pgs. 497 y sigs.
(62) A la vista de esta sentencia sera de desear que el Tribunal Constitucional abandonase
en el futuro su constante consideracin de todo problema relativo a la prescripcin de los delitos
y de las penas como cuestin de mera legalidad ordinaria, no revisable en va de amparo
constitucional (vanse en este sentido, entre otras, SSTC 73/1989, de 20 de abril; 157/1990, de
18 de octubre, y 196/1991, de 17 de octubre, as como AATC 27/1983, de 18 de enero, y
135/1983, de 25 de marzo). Pues si bien es cierto que el instituto de la prescripcin no afecta a
la tipicidad penal, no es menos cierto que la imposicin de una condena en virtud de un delito
o falta ya prescritos puede, en ocasiones, afectar a las garantas que el principio de legalidad
penal est llamado a satisfacer.
(63) Por todos, GRNWALD: Bedeutung undBegrndung des Satzes nullapoena sine lege,
ZStW, nm. 76, 1974, pgs. 6 y sigs.; H. MAYER: Die gesetzliche Bestimmheit der Tatbestande,
en Materiellen zur Strafrechtsreform, Bd. I, 1954, pgs. 259 y sigs.
108
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(64) Cfr. MADRID CONESA: La legalidad del delito, cit., pg. 95.
(65) Cfr. TIEDEMANN: Constitucin y Derecho penal, REDC, nm. 33, sept.-dic. 1991,
pgs. 160-161.
(66) Delito que, antes de la reforma operada en el Cdigo Penal en 1983, vena previsto
en el artculo 431 CP en los siguientes trminos: El que de cualquier modo ofendiere al pudor
o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia....
109
SUSANA HUERTA TOCILDO
(67) Vase, en sentido crtico a esta sentencia, Boix: De nuevo sobre el principio de
legalidad, cit., pg. 2293.
(68) Vase, por ejemplo, STC 71/1982, de 30 de noviembre (FJ 4."): El principio de
legalidad... no se opone a la utilizacin de conceptos indeterminados cuando son indispensables;
STC 50/1983, de 14 de junio (FJ 2."): el concepto de falta de probidad tiene un contenido
semntico y, por consiguiente, su utilizacin no infringe el principio de legalidad; STC 53/1985,
de 11 de abril (FJ 10): aun cuando ciertos trminos tales como grave, necesario o probable
puedan dar lugar a un cierto margen de interpretacin, no por ello se transforman en conceptos
incompatibles con la seguridad jurdica cuando son susceptibles de definiciones acordes con el
sentido idiomtico general que eliminan el temor de una absoluta indeterminacin en cuanto a
su interpretacin; STC 69/1989, de 20 de abril (FJ 1.): no vulnera la exigencia de lex certa la
regulacin de las infracciones administrativas mediante conceptos jurdicos indeterminados, siem-
pre y cuando su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos
o de experiencia y puedan, por consiguiente, preverse con la suficiente seguridad las caractersticas
esenciales de la infraccin tipificada; STC 159/1986, de 16 de diciembre (FJ 4.); STC 219/1989,
de 21 de diciembre (FJ 5.); STC 207/1990, de 17 de diciembre (FJ 3.); STC 150/1991, de 4
de julio (FJ 5.), y ATC de 29 de enero de 1993 (R.A. 1591/1992).
110
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
(69) Especialmente significativa en este sentido es la reciente sentencia del Tribunal Cons-
titucional de 29 de marzo de 1993 (STC 116/1993, FJ 2.), en la que se declara que el artcu-
lo 29.1 del Decreto 522/1974 es contrario a las exigencias derivadas del principio de legalidad
penal, por cuanto, al describir las conductas tpicas que dan lugar a la aplicacin de la sancin
de expulsin, utiliza trminos tales como forma de vida, actividades que desarrollen, con-
ducta que observen, relaciones que mantengan u otras causas anlogas.
(70) Vase STC 105/1988, de 8 de junio (FJ 2.).
(71) Vanse BVerfGE, t. 4, pgs. 357-358; BVerfGE, t. 14, pgs. 250-254, y BVerfGE,
t. 25, pg. 285.
(72) BVerfGE, t. 26, pg. 43.
(73) Vase, sobre la aplicacin de este principio a los problemas que se planteen en materia
de interpretacin de los tipos penales, BACIGALUPO: La garanta del principio de legalidad, cit.,
pg. 29.
111
SUSANA HUERTA TOCILDO
IV. CONCLUSIN
112
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LEGALIDAD PENAL
113