ESTUDIO INTRODUCTORIO

EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO SEGN ROBERT

ALEXY
CARLOS BERNAL PULIDO

La filosofa del derecho se ocupa, en su mbito de estudio, del interrogante

fundamental de la ontologa, es decir, de qu es aquello que existe y cules
son sus propiedades. El volumen que el lector tiene en sus manos contiene la
traduccin al castellano de tres ensayos de Robert Alexy que representan su
pensamiento ms reciente sobre la respuesta apropiada para esta pregunta
ontolgica fundamental en el mbito de lo jurdico, es decir, la pregunta: Qu
es el derecho?

1. UNA NOTA BIOGRFICA DE ROBERT ALEXY Robert ALEXY

Naci el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Despus de

culminar la educacin secundaria, sirvi durante tres aos en el Ejrcito
Federal Alemn, en el que durante el ltimo ao alcanz el rango de teniente.
En el verano de 1968 comenzo su estudio introductorio de derecho y filosofa
en la Universidad GeorgAugust de Gttingen. En el mbito de la filosofa,
estudi sobre todo con Gnther PATZIG. Despus de superar el primer examen
del Estado para culminar la licenciatura de derecho en 1973, trabaj hasta
1976 en su disertacin Teora de la argumentacin jurdica. Durante aquel
tiempo, as como antes del mencionado primer examen, su actividad de
investigacin recibi financiacin de la fundacin Studienstiftung des deutschen
Volkes. En 1982 recibi el premio de la Academia de la Ciencia de Gttingen,
en la categora de filologa e historia, por la investigacin conducente a la
Teora de la argumentacin jurdica, que fuera publicada por primera vez en el
ao 1978. En 1976 inici su prctica jurdica que culmin en 1978, despus de
superar el segundo examen del Estado. Desde aquel entonces y hasta 1984 se
desempe como profesor asistente de Ralf DREIER en el departamento de
Teora General del Derecho en Gttingen. En 1984 culmin su habilitacin en
derecho pblico y filosofa del derecho en la facultad de derecho de la
Universidad de Gttingen con su obra Teora de los derechos fundamentales.

2. LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL

CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

En los tres ensayos que componen este volumen, Robert ALEXY reitera
algunas de las ideas capitales que integran su teora del derecho, las
defiende en contra de las objeciones ms sobresalientes y las desarrolla en
ciertos aspectos que slo haban sido mencionados en El concepto y la
validez del derecho. Asimismo, expone por primera vez algunas de sus
reflexiones sobre el objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. Es
posible entender los dos primeros escritos contenidos en este volumen, es
decir, La naturaleza de la filosofa del derecho y La naturaleza de los
argumentos sobre la naturaleza del derecho, como contribuciones relativas
a la definicin del objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. La filosofa
del derecho es una disciplina filosfica similar a la metatica, pero con un
objeto distinto. Su objeto de estudio no es la moral, sino el derecho. En este
mismo sentido, la diferencia entre la dogmtica jurdica y la filosofa del
derecho parece ser anloga a la diferencia que existe entre la teora moral
normativa y la metatica. La teora moral normativa se ocupa de problemas
morales clsicos como aquellos a los que se refieren las preguntas: Qu
es lo debido desde el punto de vista moral? Qu tipo de acciones son
correctas o incorrectas? Qu clase de persona debemos ser? Cules son
las virtudes morales? Qu es aquello que exige la justicia? o, a grandes
rasgos, qu tiene un valor moral? o cmo debemos vivir nuestra vida?

A diferencia de ello, la metatica se ocupa de preguntas relativas a las

afirmaciones de tipo moral que se hacen en el mbito de la teora moral
normativa. La metatica se pregunta, por ejemplo, si existen verdades
morales o si lo que existe slo es una amalgama de sentimientos y
actitudes humanas acerca de los problemas morales, pero no existe
ninguna propiedad que pueda indicar si dichos sentimientos o dichas
actitudes son correctas o incorrectas. La metatica se ocupa del problema
de si existen propiedades morales que permitan.
a decidir acerca de la correccin o falta de correccin de las afirmaciones
que se hacen en el mbito de la teora moral normativa y de si es posible el
conocimiento moral o, en otros trminos, de si es posible justificar las
afirmaciones de contenido moral. De esta forma, mientras que la teora
moral normativa implica emitir juicios de primer orden, la metatica implica
emitir juicios de segundo orden, es decir, juicios acerca de los juicios de
primer orden. Una relacin anloga es la que existe entre la dogmtica
jurdica y la filosofa del derecho. La dogmtica jurdica en sus diferentes
reas: derecho constitucional, civil, penal, mercantil, etc. se ocupa,
esencialmente, del interrogante relativo a qu es lo vlido desde el punto de
vista jurdico y de preguntas relativas a ello, tales como cul es la solucin
que el derecho otorga a cada caso concreto, o cules son las acciones
jurdicamente permitidas, prohibidas u ordenadas. Por su parte, la filosofa
del derecho se ocupa de preguntas cuya respuesta es a veces necesaria
para responder los interrogantes que se proponen en el mbito de la
dogmtica jurdica. La filosofa del derecho se pregunta, por ejemplo: En
qu tipo de entidades consiste el derecho? Qu es aquello que las conecta
para hacerlas formar el todo llamado derecho?
Ahora bien, es posible incluso pensar en un tercer nivel de reflexin, en el
que, dicho sea de paso, en ocasiones se sitan las reflexiones de ALEXY.
Se trata del mbito de la metateora del derecho. Las reflexiones en el
mbito de la metateora del derecho se expresan por medio de juicios de
 tercer orden, es decir, juicios acerca de los juicios que se emiten en el
mbito de la filosofa del derecho

2.1. Tesis relativas a la filosofa del derecho

Las principales tesis que ALEXY defiende en relacin con la filosofa del
derecho son las siguientes:

PRIMERO: La filosofa del derecho es una rama de la filosofa

De acuerdo con ALEXY, la filosofa del derecho es una rama de la filosofa.
ALEXY sostiene que la filosofa es la reflexin general y sistemtica sobre lo
que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cmo es posible el
conocimiento acerca de estas dos cosas. Segn ALEXY, la filosofa del derecho
se plantea estas mismas preguntas pero en relacin con su objeto especfico,
es decir, el derecho. Plantearse estas preguntas en relacin con el derecho es
lo que define a la filosofa del derecho como razonamiento sobre la naturaleza
del derecho.

SEGUNDO: El mtodo de la filosofa del derecho es el anlisis sistemtico de

los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

ALEXY sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de lo que existe
jurdicamente, lo que debe hacerse jurdicamente y cmo es posible el
conocimiento acerca de estas dos cosas, la filosofa del derecho parte de un
estudio de las diferentes precomprensiones del derecho y de sus relaciones
con las propiedades del fen- meno jurdico. Esto lo lleva a cabo mediante un
anlisis sistemtico de los argumentos expuestos en la discusin sobre la
naturaleza del derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El
primero es: En qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn
conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad global que
llamamos derecho? El segundo es: Cmo deben entenderse las
propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho, en
particular, la expedicin autoritativa y la eficacia social? El tercero es: Cmo
deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal o crtica
del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del derecho y la relacin
entre el derecho y la moral?
En relacin con estos problemas, ALEXY defiende cuatro tesis: la tesis de la
naturaleza general, la tesis del carcter especfico, la tesis de la relacin
especial y la tesis del ideal comprensivo.

TERCERO: Tesis de la naturaleza general La tesis de la naturaleza general

seala que todos los problemas de la filosofa pueden presentarse en la
filosofa del derecho.

CUARTO: Tesis del carcter especfico

La tesis del carcter especfico sostiene que existen problemas especficos de

la filosofa del derecho. stos se deben al carcter especfico del derecho, que,
para ALEXY, est determinado por la doble naturaleza del derecho, es decir,
que el derecho tiene dos dimensiones, una dimensin real o fctica y una
dimensin ideal o crtica.

QUINTO: Tesis de la relacin especial

La tesis de la relacin especial seala que existe una relacin especial entre la
filosofa del derecho y otras reas de la filosofa prctica, especialmente la
moral y la filosofa poltica. No es difcil descubrir que el fundamento de esta
tesis estriba en la bien conocida tesis del caso especial que ALEXY defendiera
en la Teora de la argumentacin jurdica. La tesis del caso especial seala que
el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Si esto es
as, resulta lgico que la disciplina que estudia el discurso jurdico, es decir, la
filosofa del derecho, est tambin en una relacin especial con la filosofa
prctica, es decir, con la disciplina que estudia el discurso prctico general
.
SEXTO: La tesis del ideal comprensivo

La tesis del ideal comprensivo sostiene que la filosofa del derecho puede
tener xito nicamente si se aceptan las tres tesis relativas de la naturaleza
general, el carcter especial y la relacin especial. ALEXY explica que lo
contrario al ideal comprensivo es un mximo restrictivo, cuya versin radical
aconsejara que la filosofa del derecho no se implicara en problemas
genuinamente filosficos, delegara a la filosofa prctica la solucin de todos
los problemas normativos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la
dimensin real o fctica del derecho, que se expresa en su carcter
institucional o autoritativo. ALEXY, por el contrario, aduce que la filosofa del
derecho debe plantearse preguntas genuinamente filosficas en relacin con el
derecho, as como preguntas normativas, y que, junto al esclarecimiento de la
dimensin real o fctica del derecho, debe explicar tambin la dimensin ideal
o crtica del mismo, que se refiere a la correccin o a la legitimidad del derecho.
SEPTIMO: La filosofa del derecho tiene tres dimensiones:

una dimensin filosfica, una dimensin tcnica y una dimensin crtica La

filosofa del derecho tiene tres dimensiones: una dimensin filosfica, una
dimensin tcnica y una dimensin crtica.
La dimensin filosfica se refiere a la reflexividad cognitiva que es propia de la
filosofa del derecho; la dimensin tcnica tiene que ver con la clarificacin de
los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema jurdico y la estructura de la
argumentacin jurdica; finalmente, la dimensin crtica se relaciona con el
perfeccionamiento del derecho positivo mediante la crtica filosfica.

2.2. Tesis relativas a la metateora del derecho

PRIMERO: La naturaleza genuinamente filosfica de algunos de los

argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Algunos de los argumentos que se utilizan en el debate acerca de la

naturaleza del derecho tienen una naturaleza genuinamente filosfica. Este tipo
de argumentos tiene que ver con el interrogante de si es posible reducir el
derecho a fenmenos pertenecientes al reino fsico o pertenecientes al reino
psquico, o si, por el contrario, tal como sugiere Hans KELSEN, las normas
jurdicas, en cuanto proposiciones (prescriptivas) son entidades que no
pertenecen a ninguno de estos reinos sino a un tercer reino en el sentido de
Gottlob FREGE.
Los sentidos de las palabras obviamente no son entidades fsicas, pero
tampoco dependen de la mente de las personas. Pues bien, lo que ALEXY
sostiene es que para determinar si el derecho puede reducirse a fenmenos
fsicos o mentales, o es una entidad irreducible, perteneciente a este tercer
reino, es necesario afrontar el problema genuinamente filosfico de si en
realidad existe un tercer reino como aquel del que habla FREGE.

SEGUNDO: La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos acerca de

la naturaleza del derecho
De acuerdo con ALEXY, otros argumentos relativos a la naturaleza del derecho
tienen un carcter conceptual. En lo concerniente a estos argumentos, ALEXY
est de acuerdo con AUSTIN (cfr. AUSTIN, 1970: 185), cuando ste sostiene
que los argumentos conceptuales no pueden constituir la ltima sino la primera
palabra de un anlisis acerca de la naturaleza de una cosa. Como ejemplo de
un argumento conceptual, ALEXY invoca el argumento a favor de considerar a
la coercin como una propiedad esencial del derecho. Segn este argumento,
el concepto de derecho, tal como se usa en el presente, exige por lo menos
que algunas normas del sistema jurdico sean exigibles coactivamente y que la
coercin, por lo menos algunas veces y para algunas personas, pueda ser una
motivacin para obedecer el derecho. Otro argumento conceptual que ALEXY
invoca en su teora del derecho es el argumento de la correccin. El argumento
de la correccin se desarrolla en dos pasos. En un primer paso, se intenta
mostrar que el derecho eleva necesariamente una pretensin de correccin. El
segundo paso consiste en explicar que esta pretensin implica una conexin
necesaria entre el derecho y la moral. Este argumento es conceptual, en el
entendido de que el trmino conceptual se entiende en un sentido amplio
que contiene la estructura necesaria de los actos de habla. De acuerdo con
ALEXY, uno de los presupuestos necesarios de los actos de habla mediante los
cuales se desenvuelve la prctica jurdica es que dichos actos pretenden ser
correctos y pretenden ser aceptados como correctos por parte de la comunidad
jurdica y de la comunidad en general. sta es la llamada pretensin de
correccin.
TERCERO: La naturaleza prctica o normativa de algunos de los argumentos
acerca de la naturaleza del derecho

Segn ALEXY, otros argumentos acerca de la naturaleza del derecho tienen un

carcter prctico o normativo. Los argumentos prcticos o normativos son
relevantes, por ejemplo, cuando se aduce que el derecho como tal o algunas
propiedades del mismo son necesarias para llevar a cabo ciertas funciones o
para satisfacer las exigencias de ciertos valores.

2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho

PRIMERO Tesis de la naturaleza dual

Esta tesis expresa que el derecho necesariamente implica dos dimensiones:
una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica.
SEGUNDO: La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el positivismo
excluyente e incluyente y con algunas versiones radicales del no-
positivismo ALEXY sostiene que la tesis de la naturaleza dual es incompatible
tanto con el positivismo jurdico excluyente como con el positivismo jurdico
incluyente
De acuerdo con ALEXY, el positivismo jurdico excluyente, segn el cual est
excluida toda posibilidad de incorporar argumentos morales al derecho, porque
los argumentos morales son razones no-autoritativas y el derecho slo
comprende razones autoritativas.
Tambin el positivismo jurdico incluyente resulta incompatible con esta tesis.
Segn el positivismo jurdico incluyente, la incorporacin de tales argumentos
no es necesaria sino slo posible. El positivismo jurdico incluyente resulta
incompatible con la tesis de la naturaleza dual, porque implicara que no sera
necesario sino solamente posible que el derecho tuviese una dimensin ideal o
crtica vinculada con la correccin. Por su parte, de acuerdo con el no-
positivismo, los argumentos morales que son indispensables para dar una
respuesta bien fundada a interrogantes jurdicos se incorporan necesariamente
al derecho. En principio el no-positivismo resulta compatible con la tesis de la
naturaleza dual. Sin embargo, no son compatibles con esta tesis algunas
variantes del no-positivismo que soslayan la existencia de la dimensin fctica
o real del derecho. Esto ocurre con la visin defendida por el no-positivismo
excluyente. El no-positivismo excluyente sostiene que los defectos morales
siempre tienen como efecto la prdida de validez jurdica.

TERCERO: La coercin y la correccin como propiedades esenciales del

derecho
ALEXY sostiene que la pregunta filosfica acerca de cul es la naturaleza de
una cosa indaga acerca de las propiedades esenciales de esta cosa. Desde su
punto de vista, si se quiere responder a esta pregunta en lo que se refiere al
derecho, es decir, cules son las propiedades esenciales del derecho, debe
explorarse cules son las propiedades que integran las dimensiones real o
fctica, por una parte, e ideal o crtica, por otra, del derecho. Estas propiedades
son inherentes a la naturaleza del derecho dondequiera que ste exista. Por
esta razn, tambin repercuten en el concepto del derecho. Segn ALEXY, en
la dimensin real o fctica se hallan tres elementos centrales. El primero es la
relacin entre el derecho y la coercin o la fuerza; el segundo, la relacin entre
el derecho y la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y
aplicacin de normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el asentimiento
o aceptacin real acerca del mismo.

CUARTO: La coercin como propiedad esencial del derecho

Segn ALEXY, varios argumentos justifican que se catalogue a la coercin

como una propiedad esencial del derecho. Uno de tales es el argumento
conceptual que ya se ha mencionado. Sin embargo, el argumento de mayor
peso es el argumento prctico normativo que sostiene que la coercin es un
medio imprescindible para que el derecho pueda cumplir las funciones que le
imponen dos valores con los cuales el derecho tiene una conexin necesaria, a
saber, los valores de la certeza y la eficacia jurdica

QUINTO: La correccin como propiedad esencial del derecho

Desde el punto de vista de ALEXY, dos propiedades esenciales del derecho,

que caracterizan a la correccin como una propiedad esencial del mismo en su
dimensin ideal o crtica, son que el derecho eleva una pretensin de
correccin y que, de acuerdo con la conocida frmula de RADBRUCH, la
injusticia extrema no es derecho.

3. UNA MIRADA CRTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY

Algunas de las tesis aqu defendidas por Robert ALEXY han sido objeto de
crtica por parte de connotados autores. Quizs las tesis ms criticadas
hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una dimensin ideal o
crtica del derecho, y a los elementos que, segn ALEXY, componen esta
dimensin, es decir, la pretensin de correccin y la aceptacin de la idea
contenida en la frmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual la injusticia
extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, son ya clsicas las
objeciones formuladas por Eugenio BULYGIN y que, con las rplicas de
ALEXY, aparecieron en el volumen La pretensin de correccin del derecho.
La polmica sobre la relacin entre derecho y moral Asimismo, son
conocidas algunas de las crticas que han aparecido en el mundo
anglosajn a la tesis contenida en la frmula de RADBRUCH segn la cual,
la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, puede
mencionarse la crtica de Brian BIX, de acuerdo con la cual, la frmula de
RADBRUCH se entiende sin problema alguno como una orientacin jurdica
y moral dirigida al juez, por la que ste debe abstenerse de aplicar las
normas extremadamente injustas que componen un sistema jurdico
perverso. Sin embargo, BIX refuta que de esta frmula pueda derivarse
consecuencia alguna para las teoras acerca de la naturaleza del derecho.
En este sentido, la frmula de RADBRUCH sera una directriz que establece
que el juez no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto,
pero nunca la prueba de que exista una conexin conceptual necesaria
entre el derecho y la moral.

PRIMERO
LA NATURALEZA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
 La pregunta sobre la naturaleza de la filosofa del derecho est vinculada a
dos problemas. El primero es el concerniente a la naturaleza general de la
filosofa; el segundo, el del carcter especial de aquella parte de esta
disciplina que llamamos filosofa del derecho

PRIMERO La naturaleza de la filosofa

Tal vez la propiedad ms general del concepto de filosofa sea la reflexividad.

La filosofa es reflexiva, porque es razonamiento acerca del razonamiento. La
filosofa es razonamiento acerca del razonamiento, porque su objeto, la
prctica humana de concebir el mundo, por uno mismo y por los dems, de un
lado, y la accin humana, del otro, est determinado esencialmente por
razones. Tener una concepcin del mundo por uno mismo y por los dems, es
tener una concepcin acerca de lo que existe. La accin, por su parte,
presupone una concepcin acerca de lo que debe hacerse o de lo bueno. A
este respecto, cabe decir que el razonamiento acerca de la pregunta general
sobre lo que existe, es lo que conforma a la metafsica en cuanto ontologa; y el
razonamiento acerca de la pregunta sobre lo que debe hacerse y sobre lo
bueno, constituye a la tica.

La filosofa intenta hacer explcitas las suposiciones. La naturaleza de la

filosofa del derecho ontolgicas, ticas y epistemolgicas implcitas en la
prctica humana. La reflexividad explcita es un elemento necesario pero no
suficiente para explicar la naturaleza de la filosofa. La reflexividad debe estar
asociada con otras dos propiedades, si quiere capturar la naturaleza de algo
genuinamente filosfico. La reflexin debe ser reflexin sobre preguntas
generales o fundamentales, y debe ser de ndole sistemtica. Como
consecuencia, la definicin ms corta y abstracta, pero verdaderamente
comprensiva de la filosofa puede ser la siguiente: la filosofa es la reflexin
general y sistemtica sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y
sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas.

En la filosofa del derecho, la dimensin analtica se refiere a conceptos como

los de norma, deber ser, persona, accin, sancin e institucin. La dimensin
sinttica se define por el intento de unir esto en un todo coherente. Un
panorama coherente y fundado en profundidad acerca de lo que existe, lo que
debe hacerse y lo bueno, y lo que podemos saber, es la idea regulativa de la
filosofa, o en trminos ms simples, su finalidad ltima. Esto implica que la
filosofa es necesariamente holstica. Como consecuencia, nuestra definicin
de la filosofa debe complementarse con lo siguiente: la filosofa es normativa
(o crtica), analtica, y holstica (o sinttica).

SEGUNDO: Precompresin y argumentos La filosofa

Del derecho, en cuanto filosofa, es una reflexin de ndole general y

sistemtica, y tiene, exactamente como la filosofa en general, una dimensin
normativa, otra analtica y otra holstica. Su diferencia specifica consiste en su
objeto: el derecho. La filosofa del derecho no se dirige en general a las
preguntas acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, o lo que
puede conocerse, sino a estas preguntas en relacin con el derecho. Plantear
estas preguntas en relacin con el derecho es preguntar por la naturaleza del
derecho. Esto parece llevar, desde luego, a definir a la filosofa del derecho
como razonamiento acerca de la naturaleza del derecho.

TERCERO Tres problemas

Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en torno a tres

problemas. El primero apunta a la pregunta en que clase de entidades
consiste el derecho, y cmo estn conectadas estas entidades de tal modo que
conforman la entidad global que llamamos derecho? Este problema es el
concerniente al concepto de norma y de sistema normativo. El segundo y el
tercer problema apuntan a la validez del derecho. El segundo es el relativo a su
dimensin real o fctica. Esta es el rea del positivismo jurdico. Aqu debe
distinguirse entre dos polos. El primero est determinado por el concepto de
expedicin autoritativa y el segundo por el de eficacia social. El tercer problema
de la naturaleza de la filosofa del derecho es el concerniente a la correccin o
legitimidad del derecho. Aqu el asunto principal es la relacin entre derecho y
moral. Ocuparse de este asunto es ocuparse de la dimensin ideal o crtica del
derecho

CUARTO: Cuatro tesis

La consideracin de varios problemas paradigmticos frente a nuestro modelo

tridico debe confirmar cuatro tesis. La primera tesis seala que la filosofa del
derecho no est confinada a ciertos problemas especiales relativos al derecho;
todos los problemas de la filosofa pueden presentarse en la filosofa del
derecho. En este sentido, la filosofa del derecho incluye sustancialmente los
problemas de la folosofa en general. Esto puede llamarse la tesis de la
naturaleza general. La segunda tesis sostiene que existen problemas
especficos de la filosofa del derecho. Estos se deben al carcter especfico
del derecho, que resulta del hecho de que el derecho es necesariamente
autoritativo o institucional, as como crtico o ideal. Esta es la tesis del carcter
especfico. La tercera tesis seala que existe una relacin especial entre la
filosofa del derecho y otras reas de la filosofa prctica, especialmente las de
la moral y la filosofa poltica. Esto puede denominarse como la tesis de la
relacin especial

QUINTO Entidades y conceptos

Las respuestas que Kelsen y Olivecrona dieron en los aos treinta a la clsica
pregunta de en qu entidades consiste el derecho son nuestro primer ejemplo.
Kelsen define el derecho como norma.y las normas como significado (nota 6)
y el nico sentido de este significado como deber ser, y el deber ser como
una categora, Este es el lenguaje en que se describen las entidades
abstractas. Kelsen insiste que las normas y, por tanto, el derecho no pueden
reducirse ni a eventos fsicos ni a procesos psquicos. Estas no pertenecen a
una realidad natural sino a una realidad ideal (nota 8). Una realidad ideal
como sta, que existe adems de los mundos fsicos y psquicos, sera un
tercer reino en el sentido de Frege (nota 9). La posicin opuesta se encuentra
en Kart Olivecrona, quien, con un ojo puesto en Kelsen, sostiene que las
reglas del derecho son una causa natural entre otras de las acciones de los
jueces cuando se presentan litigios, as como del comportamiento en general
de las personas en relacin con los dems.

SEXTO Propiedades necesarias

Preguntar por la naturaleza de algo es ms que preguntar por las propiedades

interesantes e importantes. Las preguntas sobre la naturaleza del derecho son
preguntas sobre sus propiedades necesarias. El concepto de necesidad
conduce al corazn de la filosofa.
Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coercin o fuerza, de un
lado, y la correccin o rectitud, del otro. La primera se refiere al elemento
central de la eficacia social del derecho; la segunda expresa su dimensin ideal
o crtica. La pregunta central de la filosofa del derecho es: cmo se
relacionan estos dos conceptos con el concepto de derecho y, mediante este
ltimo, entre s mismos? Todas o por lo menos casi todas las preguntas de la
filosofa del derecho dependen de la respuesta a esta pregunta central.
Parece ser natural argumentar que un sistema de reglas o normas que en
ningn caso autoriza el uso de la coercin o de sanciones ni siquiera en caso
de defensa propia no es un sistema jurdico
La segunda propiedad central del derecho es su pretensin de correccin. Esta
pretensin est en genuina oposicin a la coercin o fuerza; uno de los signos
esenciales del derecho consiste en que ste comprenda la diferencia entre
estos dos conceptos. Como se ha mostrado, la necesidad de la correccin est
basada en una necesidad prctica defi nida por una relacin de medio a fi n. En
este sentido, tiene un carcter teleolgico. La necesidad de la pretensin de
correccin resulta de la estructura de los actos y del razonamiento jurdicos.
Tiene un carcter deontolgico. Hacer explcita esta estructura deontolgica
implcita en el derecho es una de las tareas ms importantes de la fi losofa del
derecho. Todos los mtodos para hacer explcito lo implcito pueden aplicarse a
este propsito

SEPTIMO Derecho y moral

La inclusin de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos problemas,
pero crea tambin varios inconvenientes que sera posible sortear si se siguiera
la tesis positivista de la separacin. Los problemas que la inclusin de la moral
puede ayudar a solucionar son, en primer lugar, el problema de las
evaluaciones bsicas que se encuentran al fundamentar y justifi car el derecho;
en segundo lugar, el problema de realizar la pretensin de correccin en la
creacin y la aplicacin del derecho, y en tercer lugar, el problema de los
lmites del derecho.

SEGUNDO

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA

DEL DERECHO

PRIMERO: TRES DIMENSIONES Y DOS NIVELES DE

REFLEXIVIDAD

Saber lo que uno hace al hacer algo parece tener un valor intrnseco.
Saber lo que uno hace al hacer algo es reflexividad cognitiva. El valor
intrnseco de la reflexividad cognitiva representa una de las principales
razones para involucrarse en la filosofa del derecho. ste es, por decirlo
de esta manera, el valor puramente filosfico de la filosofa del derecho.
Esta razn intrnseca o puramente filosfica que justifica la filosofa del
derecho, sin embargo, no agota el valor de sta. Junto a esta dimensin
filosfica, la filosofa del derecho tiene tanto una dimensin tcnica como
una crtica. El valor tcnico de la filosofa del derecho consiste en la
clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema jurdico
y la estructura de la argumentacin jurdica. Esta clarificacin se alcanza
por medio del anlisis conceptual y lgico.
Los sistemas jurdicos siempre corren el riesgo de devenir
demasiados complejos y de adquirir elementos incompatibles entre s.
Aqu puede ser de ayuda la filosofa del derecho, por lo menos hasta
cierto punto. Por medio del anlisis, la filosofa del derecho contribuye a la
precisin, transparencia y coherencia.
SEGUNDO: LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS CONCERNIENTES A
LA NATURALEZA DEL DERECHO
Como quiera que el derecho como un todo es una entidad nica, resulta
imposible que los principales problemas relativos a la naturaleza del
derecho puedan examinarse en completa separacin los unos de los
otros. El hecho de que los problemas estn conectados no significa, sin
embargo, que no puedan distinguirse entre s.
Bajo esta condicin, es posible identificar tres problemas. En conjunto,
ellos definen el problema de la naturaleza del derecho. El primer
problema se refiere a la pregunta ele ,en qu clases de entidades

consiste el derecho? y cmo pueden conectarse esas entidades de tal
manera que formen la entidad ms comprensiva que llamamos
derecho? El segundo problema es el concerniente a la realidad
social del derecho, es decir, la dimensin real o fctica del derecho.
Este problema tiene tres elementos centrales. El primero es la relacin
entre el derecho y la coercin o la fuerza; el segundo, la relacin entre
el derecho y la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y
aplicacin de normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el
asentimiento o aceptacin real acerca del mismo. Los sujetos del
derecho son personas con capacidad de actuar basados en razones y,
con frecuencia, interesados en hacerlo as. La aceptacin de la
autoridad proveniente del derecho, como parte esencial de la realidad
social del derecho est, por lo tanto, estrechamente ligada con el tercer
problema, que se refiere a la correccin o la legitimidad del derecho.
Aqu la pregunta ms importante es la relacin entre el derecho y la
moral. Atarearse con esta pregunta es ocuparse de la dimensin ideal
o crtica del derecho. Estos tres problemas, tomados juntos en
consideracin.

TERCERO: LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO

La primera parte de la primera pregunta, es decir, la pregunta de en

qu clase de entidades consiste el derecho, es el aspecto
fundamental. Una respuesta clsica a esta pregunta puede
encontrarse en Hans KELSEN, quien, en la primera edicin de su
Teora pura del derecho define el derecho como norma y la norma
como significado y el nico sentido de este significado como deber
ser, y deber ser como una categora ste es el lenguaje es en el
que se describen las entidades abstractas

CUARTO: DERECHO Y COERCION

El segundo problema acerca de la naturaleza del derecho, el problema de
la realidad social del derecho, puede, como hemos visto, dividirse en tres
sub problemas. Quisiera concentrarme en el primero de ellos, a saber, el
problema de la relacin entre el derecho y la coercin o fuerza. Parece ser
un hecho emprico que el derecho general mente incluya la aplicacin de
la coercin basada en las decisiones de los agentes que representan a
la comunidad jurdica. Pero, esto es as necesariamente? Pertenece la
coercin a la naturaleza del derecho? Esto sera as si el concepto de
derecho incluyera el concepto de coercin. La respuesta a esta pregunta
es bien discutida. Una respuesta positiva puede encontrarse en un autor
mencionado antes: KELSEN De acuerdo con KELSEN, el concepto de
norma o la categora llamada deber ser es el gnero prximo, y el
concepto de coercin, la diferencia especfica del derecho (KELSEN, 1992:
26). ste es un caso claro en el que se incluye el concepto de coercin
dentro del concepto del drecho.

La tesis de la coercin extrema mantiene que todas las normas de

cualquier sistema jurdico son normas susceptibles de hacerse cumplir
por medio de sanciones jurdicamente producidas 2, y que la coercin
es la nica motivacin que tienen todos los participantes para obedecer
el derecho. sta es la conexin ms prxima entre el derecho y la
coercin que pueda concebirse.

La tesis de la extrema falta de coercin. La tesis de la extre ma falta de

coercin dice que algo puede ser un sistema jurdico a pesar de que no
incluya ninguna norma que pueda, o que de hecho deba ser aplicada
coactivamente por los funcionarios del Estado, por los particulares o por
los estados en defensa de sus derechos, de tal manera que la coercin
no puede ser nunca una motivacin para ningn participante en el
sistema jurdico para obedecer el derecho

QUINTO DERECHO Y MORAL

El tercer problema principal de la naturaleza del derecho es el problema

concerniente a la relacin entre el derecho y la moral. Este problema
comprende muchas preguntas. La pregunta ms fundamental es si existe
alguna clase de conexin necesaria entre el derecho y la moral. Las dos
respuestas ms elementales y generales son la tesis de la separacin y la
tesis de la conexin. La tesis de la separacin sostiene que no existe una
conexin necesaria entre el derecho y la moral. Con toda seguridad, la
tesis de la separacin no agota el positivismo jurdico. Sin embargo, ste
se encuentra en su ncleo. Es imposible ser un positivista sin estar de
acuerdo con la tesis de la separacin. Por lo tanto, la tesis de la
separacin est necesariamente presupuesta por el positivismo jurdico.
La negacin de la tesis de la separacin es la tesis de la conexin. La tesis
de la conexin seala que existe por lo menos una clase de conexin
necesaria entre el derecho y la moral. Jules COLEMAN llama positivismo
negativo a una versin del positivismo jurdico que no consiste en nada
ms que en la tesis de la separacin y declara que el positivismo negativo
es verdadero, pero carente de todo inters Yo defender que la tesis de
la separacin es falsa y, por lo tanto, tambin el positivismo negativo es
falso.

SEXTO: EL ARGUMENTO DE LA CORRECCION

La pretensin de correccin es necesaria en un doble sentido. Primero.

es necesaria si nuestra comunidad debe ser constituida por medio del
derecho. No puede existir derecho sin la pretensin de correccin. sta
es una concepcin necesaria. No obstante, tal como muestra la
posibilidad de sustituir la pretensin de correccin por una pretensin de
poder. es posible que exista interaccin humana sin derecho. La pretensin
de correccin, por lo tanto, slo es necesaria dentro del marco de una
prctica especfica; como consecuencia, la necesidad en cuestin es slo
una necesidad relativa. Antes se ha mencionado que un deber ser que
sea ms que una expresin de voluntad slo puede definirse por medio de
un concepto de correccin. Si esto es correcto, la necesidad relativa de
la pretensin de correccin yacera cerca de la tesis de KELSEN segn la
cual [e]I "deber ser'' designa un categora relativa a priori. El segundo
sentido en el que la pretensin de correccin es necesaria deriva del
impacto existencial de la pretensin de

SEXTO: EL ARGUMENTO DE LA INJUSTICIA EXTREMA

La injusticia extrema no es derecho. Esta frmula no exige ningn tipo

de compatibilidad plena entre el derecho y la moral, permitiendo que las
normas que hayan sido expedidas de manera apropiada y sean
socialmente eficaces sean derecho, aun cuando sean severamente
injustas. Es en casos de in justicia extrema que da preferencia a la
justicia material sobre la certeza jurdica. En este sentido, construye un
lmite externo dentro del derecho.